REVISTA DA ESMESC, v. 17, n.

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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE
EMPRESRIA: IDENTIFICAO DOS
ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A
TICA SISTMICA
Joo Alberto da Costa Ganzo Fernandez
1
Resumo: Este artigo apresenta a Teoria dos
Sistemas como subsdio terico para a concepo
de um novo parmetro para identifcar a existncia
de uma empresa, fato que possui refexos jurdicos
importantes. Admitindo a empresa como um orga-
nismo autnomo, sua existncia pode ser aferida
pelo critrio da essencialidade da fgura fsica do
empresrio.
Palavras-chave: Atividade Empresria. Direito
Empresarial. Empresa. Teoria da Empresa. Teoria
dos Sistemas.
1 INTRODUO
Do ponto de vista legal, uma atividade econmica consi-
derada empresria no Brasil, se atender aos requisitos expressos
no art. 966 do Cdigo Civil, ou seja, deve ser uma atividade
econmica, organizada, exercida profissionalmente para a
1 Aluno do Mdulo III da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Ca-
tarina (ESMESC). Advogado, Bacharel em Administrao de Empresas, Mestre e
Doutor em Engenharia Civil. Professor titular do IFSC - Instituto Federal de Tecno-
logia de Santa Catarina. E-mail: jganzo@terra.com.br
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produo ou a circulao de bens e servios. Esses requisitos
de empresarialidade foram herdados da Teoria da Empresa,
contribuio italiana que representou um avano no sentido
de adaptar o ordenamento jurdico s mudanas ocorridas na
estrutura econmica ps revoluo industrial. Todavia os par-
metros definidos pelo legislador so eivados de subjetivismo,
dificultando a tarefa do intrprete.
Assim, este artigo tem por escopo examinar quais so os
critrios estabelecidos pela doutrina para caracterizar a ativi-
dade empresria sob diversos enfoques, discutir a sua impor-
tncia no mundo jurdico, apresentando a Teoria dos Sistemas
como subsdio terico para a concepo de um novo parmetro
para identificar a existncia de uma empresa.
2 OS CONCEITOS DE EMPRESA
Os ltimos dois sculos foram marcados por uma multi-
plicao exponencial da riqueza mundial graas s empresas,
organizaes humanas que combinam eficientemente os fatores
de produo de forma sinrgica e sistmica para produzir e fazer
circular bens e servios.
Sempre existiram formas de trabalho organizadas e diri-
gidas. Porm, a acumulao de capital, a inveno de mquinas
de produo em srie e a expanso dos mercados ps-revoluo
industrial provocaram um desenvolvimento da atividade empre-
sarial nunca antes visto. Porm at os dias de hoje os juristas
debatem acerca do conceito de empresa. Esta seo discute as
origens da teorizao a respeito da empresa e os seus conceitos
jurdicos e no jurdicos.
2.1 A Teoria da Empresa
Concebida em 1942, na Itlia fascista, para melhor disci-
plinar as atividades econmicas privadas, esse sistema, em
complementao Teoria dos Atos de Comrcio, que remonta
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
Frana de Napoleo, incorporou no seu bojo todas as ativi-
dades de prestao de servios e as ligadas terra. Materializou-
se com a unificao parcial do Direito Comercial e do Direito
Civil em um nico diploma legal.
Waldrio Bulgarelli (1995, p.56) comenta as razes histricas
que levaram o legislador italiano a essa mudana de paradigma:
Pressionado pela transformao do capitalismo
comercial em capitalismo industrial, que tornara
imprpria a assimilao do industrial ao comer-
ciante para o fim de ser submetido ao estatuto
deste, a inteno do legislador foi a de posicionar
o industrial como empresrio e, portanto, agente
da produo, em igualdade de condies com o
comerciante, produzindo-se em conseqncia uma
reviravolta, ao substituir o sistema assentado no
comerciante por outro baseado no empresrio.
A doutrina brasileira j sinalizava desde a dcada de
sessenta com as vantagens da Teoria da Empresa. De fato, como
afirma Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 10), ela fora incorporada
no projeto do novo Cdigo Civil j em 1975. Durante os quase
30 anos que o Congresso levou para aprov-lo, diversas leis de
interesse do direito comercial foram editadas inspiradas pela
Teoria da Empresa. Destacam-se o Cdigo de Defesa do Consu-
midor de 1990, a Lei de Locao Predial Urbana de 1991 e a Lei
do Registro de Empresas de 1994.
2.2 Conceitos no jurdicos de empresa
A pesquisa no Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa
(Houaiss et al., 2007, p. 1.128), revela que a palavra empresa
possui trs significados distintos:
a) empreendimento para a realizao de um objetivo
(exemplo: as navegaes portuguesas constituem
empresas notveis); b) organizao econmica, civil
ou comercial, constituda para explorar determi-
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
nado ramo de negcio e oferecer ao mercado bens
ou servios; c) entidade jurdica, firma.
Para os economistas americanos Robert Hall e Marc
Lieberman (2003, p.181), uma empresa, que a traduo brasi-
leira
2
denomina de firma de negcios, [...] uma organizao
especializada em produo, de propriedade de pessoas particu-
lares e operada por elas mesmas.
Curtis Eaton e Diane Eaton (1999, p. 180), em sintonia
com o conceito amplo de produo, acrescentam a prestao
de servios entre as atividades desenvolvidas pelas empresas.
Segundo eles a empresa uma entidade que compra fatores de
produo, ou insumos, e transforma-os em bens ou servios, ou
produtos para a venda.
Enzo Rulanni (1983, p. 16), com enfoque sistmico, consi-
dera a empresa muito mais do que o lugar no qual pessoas,
organizao e ambiente se confrontam e interagem em alguma
soluo que os satisfaa. Para ele a empresa , no mbito da
economia, sujeito que exprime prprios interesses e os faz valer
no ambiente externo. Trata-se de um sistema organizado que
vive simbioticamente em um sistema maior - o sistema econ-
mico-social, onde desenvolve uma funo limitada e bem deter-
minada.
2.3 Conceitos jurdicos de empresa
O Cdigo Civil Italiano, sob influncia da Teoria da
Empresa, tal como o Cdigo civil Brasileiro, no conceitua a
empresa, mas sim o empresrio
3
, que quem desenvolve ativi-
dade econmica, organizada, exercida profissionalmente para a
produo ou a circulao de bens e servios. Por deduo, a
empresa a atividade do empresrio.
2 Traduo do ingls para o portugus de Luciana Michelino.
3 O conceito brasileiro, expresso no art. 966 do CC traduo quase literal do
conceito expresso no art. 2.082 do Cdigo Civil Italiano de 1942, in verbis: im-
prenditore chi esercita professionalmente un attivit economica organizzata al fne
della produzione o dello scambio di beni o di servizi. (ITLIA, 1991).
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
Segundo Fran Martins (1986, p. 27) a definio de empresa
oriunda da Teoria da Empresa falha por ter sentido econmico
e no jurdico. Complementa afirmando que ainda no existe
um conceito jurdico para esta entidade. Opinio diversa apre-
sentada pelo italiano Gian Franco Campobasso (1997, p. 24).
Para ele, indubitvel que o conceito de empresrio expresso
no Cdigo Italiano reporta-se a um conceito econmico, e nem
podia ser diferente, pois se trata da descrio de uma realidade
econmica.
Porm so distintas as tarefas do economista e do operador
do direito. O primeiro analisa a funo dos diversos atores
da vida econmica no sistema de produo e distribuio da
riqueza, enquanto o segundo est preocupado em fixar os requi-
sitos mnimos necessrios e suficientes que devem acontecer
para que um dado sujeito seja exposto a uma dada disciplina: a
disciplina dos empresrios.
Ainda em relao ao conceito jurdico de empresa, basilar
a contribuio doutrinria do jurista italiano Alberto Asquini,
um dos principais formuladores da Teoria da Empresa, publi-
cada originalmente em 1943. Segundo Alberto Asquini (1996,
p. 109-110) a empresa pode ser identificada por seu aspecto
subjetivo, funcional, patrimonial (objetivo) e corporativo. No
aspecto subjetivo a empresa vista como o prprio empresrio.
No aspecto funcional, a empresa vista como a prpria ativi-
dade, ou seja, uma abstrao. Fbio Ulhoa Coelho (2003, p. 1)
considera que este o conceito de empresa que a doutrina ir
prestigiar. No aspecto patrimonial, empresa confunde-se com
estabelecimento, que o conjunto de bens que lhe d materia-
lidade. Por fim, no aspecto corporativo, empresa uma insti-
tuio formada pelo empresrio e seus empregados.
A tese de Asquini, no entender de Sylvio Marcondes
(1977, p. 6)
4
, [...] resolveu uma pendncia na doutrina italiana,
dividida em inmeras correntes, cada qual pretendendo que a
sua fosse a verdadeira conceituao de empresa em termos jur-
4

Autor do livro Direito de Empresa do anteprojeto do Cdigo Civil de 2002.
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dicos. Para ele, o conceito polidrico de empresa tem perfeita
aplicao no nosso direito, haja vista o exame de alguns preceitos
legais brasileiros.
5

Maria Helena Diniz (2006, p. 754) utiliza-se dos aspectos
funcional e patrimonial descritos por Asquini, para definir
empresa. Segundo o conceito operacional da autora, empresa :
[...] a atividade organizada para produo e circulao de bens
ou de servios, desenvolvida por uma pessoa natural (empre-
srio) ou jurdica (sociedade empresria), por meio de um esta-
belecimento.
3 REFLEXOS JURDICOS DA CARACTERIZAO
DA ATIVIDADE EMPRESRIA
A caracterizao de uma atividade como empresria possui
conseqncias jurdicas importantes, principalmente nas reas
tributria, falimentar e civil. A seguir sero discutidos alguns
aspectos destacados de cada um desses ramos do direito e que
ilustram o alcance prtico deste artigo.
3.1 Aspectos destacados sob o prisma tributrio
O legislador conferiu s sociedades simples regime de
tributao anlogo s sociedades empresrias
6
. O mesmo se
deu em relao ao empresrio individual. Esse regime de tribu-
tao das pessoas jurdicas e equiparadas (empresrio indivi-
dual) diferencia-se do regime destinado s pessoas fsicas, no
qual est enquadrado o profissional autnomo. Enquanto este
est sujeito ao pagamento do Imposto de Renda Pessoa Fsica
7
,
Contribuio Previdenciria e ao recolhimento do Imposto
Municipal sobre Servios (ISS), aqueles devem pagar Imposto
5 Refere-se aos perfs subjetivo, presente no art. 2, e objetivo, que aparece no art.
448, ambos da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
6 Ver art. 129 da Lei 11.196/2005 (MP do bem) e art. 146 do Regulamento do Im-
posto de Renda, Decreto n. 3000/99.
7 A legislao do imposto de Renda permite o abatimento de despesas da atividade
do autnomo (salrio de secretria, aluguel, etc) se registradas em livro caixa.
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
de Renda Pessoa Jurdica (IRPJ), Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido (CSLL), Programa de Integrao Social (PIS),
Contribuio para o Financiamento da Previdncia Social
(COFINS), Contribuio Previdenciria (INSS) e Imposto sobre
Servios (ISS)
8
. O Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, por sua
vez, pode incidir sobre o lucro real ou sobre o lucro presumido.
Porm, a Lei 9.249/95 estabeleceu, no art. 10
o
, a iseno
do Imposto de Renda sobre os lucros ou dividendos distribudos
aos scios ou acionistas, apurados a partir de janeiro de 1996.
Isso significa que os rendimentos provenientes de lucros ou divi-
dendos no so tributveis, nem na fonte e nem na declarao
do empresrio (ou participante da sociedade simples). Evita-se,
desta forma, uma possvel bi-tributao. Cumpre esclarecer que
a remunerao do trabalho do empresrio, recebida na forma
de pr-labore, tributada da mesma forma que os rendimentos
do autnomo.
De acordo com informaes do Servio Brasileiro de Apoio
Pequena e Mdia Empresa de So Paulo, de um modo geral,
a empresa possui carga tributria menor que a do autnomo.
Todavia, isso depender de uma srie de fatores, tais como o
faturamento e a atividade exercida. (SEBRAE/SP, 2007). Ento,
para pagarem menos impostos muitos prestadores de servios de
carter personalssimo constituem pessoa jurdica. Entretanto,
por vezes, trata-se apenas de artifcio para dissimular vnculo
empregatcio e burlar a legislao trabalhista e previdenciria.
H, porm, situaes em que a legislao tributria privi-
legia o trabalho autnomo. A jurisprudncia catarinense apre-
senta casos recentes de clnicas mdicas que entraram com aes
de repetio de indbito para obter valores pagos, supostamente
a maior, de ISS. Alegaram em juzo que, por no se conside-
rarem empresas, deveriam recolher o ISS em valor fixo anual
(como fazem os autnomos e sociedades simples) e no em
alquota incidente sobre o faturamento. Nos julgados pesqui-
8 Em Florianpolis/SC, a alquota varia entre 2% e 5% (Cdigo Tributrio Municipal,
art. 256), calculada sobre o valor do servio. (FLORIANPOLIS/SC, 1997).
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
sados
9
, o entendimento predominante foi de negar provimento
argumentao dos autores, sob o fundamento de que as
clnicas mdicas demandantes perderam o carter de sociedade
simples, adquirindo o carter empresarial. Os casos das clnicas
mdicas encontrados na jurisprudncia so emblemticos por
evidenciar a postura do intrprete, que considera a realidade
ftica empresarial da atividade e no o que estava avenado no
contrato social dos postulantes, todos registrados como socie-
dades simples.
De qualquer maneira, como aduz Jorge Rubem Folena de
Oliveira (1999, p. 120), para o Direito Tributrio, a empresa
vista como pessoa jurdica, ou seja, sujeito de direitos e obriga-
es.
3.2 Aspectos destacados sob o prisma civil
O exerccio da atividade empresria cria nus, obrigaes e
responsabilidades para quem a pratica. Entre as obrigaes insti-
tudas pelo Cdigo Civil destacam-se o seu registro conforme
determina o art. 967 do CC e a escriturao contbil, como
dispe o art.1.179 do CC.
No plano da responsabilidade civil, se o exerccio da ativi-
dade empresria implicar por natureza riscos, estar sujeito
responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927 do CC.
A caracterizao da atividade como empresria implica
tambm algumas questes burocrticas. Segundo Fbio Ulhoa
Coelho (2005, p. 20) as empresas esto obrigadas s formali-
dades societrias peridicas, como a reunio anual dos scios
para aprovao de contas (sociedades limitadas); no admitem
a figura do scio que integraliza sua participao com servios
(CC, art. 997, V) e se submetem proibio de formao
de sociedade entre scios casados em regime de comunho
universal e separao obrigatria (CC, art. 977).
9 SANTA CATARINA, Tribunal de Justia de Santa Catarina: Apelao Cvel n.
2006.003326-5, da Capital;, Apelao Cvel n. 2006.004624-8, de Balnerio Cam-
bori e Embargos Infringentes n. 2006.009564-3, da Capital.
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
No que diz respeito ao uso da autonomia patrimonial da
pessoa jurdica para a realizao de fraudes, o CC, art. 50, auto-
riza o Poder Judicirio a ignor-la e responsabilizar o scio por
obrigao que cabia empresa.
3.3 Aspectos destacados sob o prisma falimentar
O princpio da preservao da empresa, cujo valor bsico
prestigiado o da conservao da atividade e no do empre-
srio, faz com que a atividade empresria receba um tratamento
diferenciado quando est em dificuldades financeiras.
Com esta filosofia, o legislador brasileiro modernizou o
estatuto falimentar promulgando em 2005 a nova Lei de Faln-
cias (Lei n. 11.101/05), cuja marca principal a instituio da
recuperao judicial, muito mais eficiente no seu propsito
que a antiga concordata, pois alcana somente os empresrios
cuja atividade econmica possa realmente ser reorganizada.
(COELHO, 2005, p.39).
Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p.14), so quatro as
atividades econmicas no empresariais que no podem plei-
tear o benefcio da recuperao judicial, nem falir: quem presta
servio diretamente, mas no organiza empresa, os profissio-
nais intelectuais, os empresrios rurais no registrados na Junta
Comercial e as cooperativas. Ou seja, todos que no so consi-
derados empresrios luz do art. 966 do CC, inclusive as socie-
dades simples.
O art. 2
o
da Lei de Falncias exclui tambm algumas moda-
lidades de empresa, como as empresas pblicas e de economia
mista, alm das instituies financeiras.
Portanto, em regra, a caracterizao da atividade como
empresria que permite o enquadramento no novo regime
falimentar.
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
4 OS ELEMENTOS DE EMPRESA CONFORME O
ART. 966 DO CDIGO CIVIL
Como j comentado, o art. 966 do CC define quem
empresrio e quais so os elementos de empresa:
Art.966. Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organi-
zada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios. Pargrafo nico. No se considera
empresrio quem exerce profisso intelectual, de
natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com
o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se o exerccio da profisso constituir elemento de
empresa. (BRASIL, 2002).
Percebe-se na leitura do texto legal a opo do legislador
em subjetivar o conceito. No h critrios claros que definam
o que venha a ser uma atividade econmica, quando que ela
exercida profissionalmente e a partir de que condies ela passa
a ser considerada organizada. Nesta seo, ser feita uma anlise
de cada um dos elementos de empresa contidos no art. 966 do
CC.
4.1 O profissionalismo
A atividade econmica deve ser exercida com habituali-
dade (sistematicamente) e no ocasionalmente. De acordo
com Antonino Romeo (1985, p.18) habitualidade no signi-
fica continuidade, logo, pode ser sazonal, como por exemplo,
a gesto de um estabelecimento balnerio. Compartilha desta
idia Campobasso (1997, p.33) ao afirmar que para ser profis-
sional basta que a atividade repita-se constantemente de acordo
com a sua prpria cadncia.
Dlson Lange (2005, p.90) diverge deste entendimento.
Para ele o trabalho sazonal no caracteriza a habitualidade.
Cita como exemplo um veranista, que todo ano compra nas
indstrias instaladas nas praias de Santa Catarina e revende aos
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
amigos, como forma de ajudar nas despesas de suas frias. Este
cidado, para Lange, no pode ser considerado empresrio, pois
lhe falta a habitualidade.
Uma outra caracterstica importante do profissionalismo,
segundo Antonino Romeo (1985, p.18), que a atividade
econmica deve satisfazer a outras pessoas, ou seja, as empresas
produzem para o mercado. O autor tambm coloca que o profis-
sionalismo pressupe a assuno do risco por parte do empreen-
dedor. Este age em nome prprio. Para o autor italiano, no so
empreendedores aqueles que agem em nome de outrem, como
os representantes comerciais. Fbio Ulhoa Coelho (2007, p.11)
explica melhor o conceito da pessoalidade: O empresrio, no
exerccio da atividade empresarial, deve contratar empregados.
So estes que, materialmente falando, produzem ou fazem
circular bens ou servios.
Contudo, para Coelho, estes dois pontos, apesar de bem
destacados pela doutrina no so os mais importantes. Para
ele, o aspecto mais importante do profissionalismo o mono-
plio das informaes que o empresrio detm sobre o produto
ou servio objeto de sua empresa. Porque um profissional, o
empresrio tem o dever de conhecer todas as facetas, caracters-
ticas, qualidades e defeitos dos produtos ou servios que apre-
senta para o mercado. Gian Franco Campobasso (1997, p.35)
complementa os conceitos em comento afirmando que tambm
a execuo de uma nica empreitada, como por exemplo, a cons-
truo de um edifcio, deve ser considerada como profissional.
Pela sua relevncia econmica, implica a execuo de operaes
mltiplas e complexas e da utilizao de um aparato produtivo
adequado a excluir o carter ocasional e no coordenado deste
tipo de ato econmico isolado.
4.2 A atividade econmica organizada
Atividade econmica, na acepo da palavra, significa
atividade produtiva (bens ou servios). O trabalho remunerado,
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portanto, no deixa de ser uma atividade econmica, cujo resul-
tado pode ser o salrio, para o trabalhador empregado, ou os
honorrios (pr labore), quando se tratar de profissionais libe-
rais. Tratando-se de empresas, o resultado da atividade econ-
mica aparece na forma de lucro.
Para Hal Varian (1999, p.345) os lucros so definidos,
na economia, como receitas menos custos. O objetivo maxi-
mizar o valor presente do fluxo de lucros que a empresa deve
gerar, pois assim estar aumentando o seu valor de mercado.
A avaliao da empresa atravs do mtodo do valor presente
(fluxo de receitas menos despesas descontadas a uma certa taxa
de oportunidade) possibilita a incluso do fundo de comrcio
no resultado final da avaliao, o que no possvel quando
se avaliam apenas os bens materiais da empresa por qualquer
outro mtodo (custo de reproduo, comparativo, etc).
Ensinam Joseilton Rocha e Paulo Selig (2001, p.2) que o
lucro pode ser entendido, tambm, como a remunerao do
capital investido.
Na organizao empresarial, necessrio que aparea
sempre alguma vantagem em forma de lucro. Pois, caso contrrio,
a empresa ser abandonada pelo capitalista, via de regra muito
exigente. O fim lucrativo pode ser um carter normal da ativi-
dade econmica empreendedora, porm no pode ser conside-
rado condio para a existncia da empresa. De fato, tambm as
sociedades simples (no empresrias) podem ter o lucro como
escopo. O art. 997 do CC que trata da constituio de tais socie-
dades exige, em seu inciso VII, que seja mencionada no contrato
social a participao de cada scio nos lucros e nas perdas.
plausvel que exista sociedade simples, formada por dois
scios, na qual um scio capitalista que fornece os instrumentos
de trabalho e a sede fsica da sociedade e o outro, profissional liberal
que presta seus servios. Ambos dividem o lucro resultado da ativi-
dade econmica social. Logo, a finalidade de lucro no pode ser
considerada caracterstica exclusiva das atividades empresrias.
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
Analisando a questo por outro ngulo, Dlson Lange
(2005, p. 24) assevera que: A busca pelo lucro uma das quali-
dades inerentes atividade empresarial e conseqentemente se
sujeita a uma srie de tributos federais, estaduais e municipais.
J na sociedade simples, segundo o mesmo autor: o lucro no
fator indispensvel. Ou seja, para ele, o lucro fator indis-
pensvel atividade empresria. H entendimento no Superior
Tribunal de Justia (STJ) de que o fim lucrativo caracteriza a
atividade empresria, como possvel depreender do seguinte
julgado transcrito:
(...) Por exerccio profissional da atividade econ-
mica, elemento que integra o ncleo do conceito
de empresa, h que se entender a explorao de
atividade com finalidade lucrativa. (BRASIL, 2004)
Antonino Romeo (1985, p.18), divergindo desta opinio,
pondera que tambm so considerados empreendedores aqueles
que no perseguem o lucro como finalidade, como as empresas
pblicas, as sociedades cooperativas e os fundos de penso.
4.3 A produo e circulao de bens e servios
Produo, no entendimento de Robert Hall e Marc
Lieberman (2003, p. 181), o processo de combinar insumos
para fazer produtos. Os insumos compreendem a terra, o
capital, o trabalho e a tecnologia, que a maneira pela qual
esses elementos podem ser combinados para produzir produtos.
Entretanto, como bem ressalta Henri Guitton (1961, p.213),
o conceito de produo muito mais amplo do que simples-
mente combinar insumos. Usando exemplo do prprio autor,
ningum refuta a idia de que a manufatura de um relgio
uma produo. Porm, no to claro para a maioria das pessoas
que o transporte e o comrcio desse relgio possam tambm ser
considerados como atividades produtivas. E o so, pois de nada
adianta criar o relgio se ele no chega at quem lhe atribuir
272 | JOO ALBERTO DA COSTA GANZO FERNANDEZ
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utilidade (consumidor). Logo, transportar e comerciar tambm
so atividades produtivas.
Para que este conceito fique ainda mais evidente, consi-
dere-se outro exemplo. Um mineiro que extrai uma pepita de
ouro est produzindo um bem. Ele no criou nada, apenas
extraiu da terra algo que estava escondido e lhe deu utilidade.
Mas no se pode refutar a idia de que ele produziu. Pois assim
procede o comerciante, quando extrai da indstria o relgio
e o coloca a disposio do consumidor final. Nesta esteira,
Henri Guitton, (1961, p. 214) afirma: H produo quando h
criao de utilidades inerentes, incorporadas aos objetos mate-
riais, isto , quando o mundo ou a comunidade v aumentar
seus produtos materiais.
Esta discusso relevante porque, de acordo com o
conceito anteriormente aposto, as atividades liberais autnomas
tambm devem ser consideradas produtivas, a despeito de no
serem empresrias, j que os servios prestados por estes profis-
sionais so importantes para que os bens materiais sejam produ-
zidos (sade dos trabalhadores, projeto das fbricas, aplicao
de leis, etc).
Com a correta compreenso do que seja uma atividade
produtiva, importante retornar a discusso dos critrios que
caracterizam uma atividade como empresria.
5 A TEORIA DOS SISTEMAS E A ATIVIDADE
EMPRESRIA
5.1 A Teoria dos Sistemas e as organizaes
A Teoria Geral dos Sistemas (TGS) surgiu com os traba-
lhos do bilogo austraco Ludwig Von Bertalanffy, publicados
entre 1950 e 1968. Segundo a TGS os sistemas vivos, sejam
indivduos ou organizaes, so analisados como sistemas
abertos, mantendo um contnuo intercmbio de matria/
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
energia/informao com o ambiente. (CHIAVENATTO,
1993, p.749).
Segundo essa teoria, a empresa vista como um sistema
organizador e transformador de inputs trazidos do ambiente em
outputs para o mesmo ambiente. (AIROLDI et al., 1989, p.73).
De acordo com o princpio da homeostase
10
, as organiza-
es, como todo sistema aberto, procuram manter uma certa
constncia no intercmbio de energia importada e exportada do
ambiente, assegurando o seu carter organizacional e evitando
o processo entrpico (desintegrao). Leciona Idalberto Chiave- Leciona Idalberto Chiave-
natto (1993, p.775) que:
Enquanto em teoria de sistemas fala-se em home-
ostasia dinmica (ou manuteno de equilbrio
por ajustamento constante e antecipao), usa-se o
termo dinmica de sistema em organizaes sociais:
o sistema principal e os subsistemas que o compe
so caracterizados por sua prpria dinmica ou
complexo de foras motivadoras, que impelem
uma determinada estrutura para que ela se torne
cada vez mais aquilo que basicamente . Para sobre-
viver (e evitar entropia), a organizao social deve
assegurar-se de um suprimento contnuo de mate-
riais e pessoas (entropia negativa).
A empresa por este enfoque , a semelhana de um ser
vivo, um sistema que quanto mais se torna complexo, mais auto-
nomia ganha em relao sua prpria auto-organizao. Dentro
desta concepo, a personalidade jurdica da empresa repre-
senta algo mais que a unio de pessoas fsicas em sociedade,
representa o prprio sistema.
onceito etrao a eoria os isteas que sinifca a proprieae e u sis- onceito etrao a eoria os isteas que sinifca a proprieae e u sis- onceito etrao a eoria os isteas que sinifca a proprieae e u sis- a propriedade de um sis- a propriedade de um sis-
tema aberto de regular o seu ambiente interno de modo a manter uma condio
estvel, mediante mltiplos ajustes de equilbrio dinmico controlados por meca-
nismos de regulao inter-relacionados. (CHIAVENATTO, 1993, p. 765)
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
5.2 A essencialidade da fora laborativa do
empresrio
Maria Helena Diniz (2006, p.755) considera que a figura
fsica do empresrio, como organizador dos fatores de produo,
essencial continuidade da existncia da empresa. Todavia,
uma vez organizada a empresa, nada impede que o empreendedor
delegue a sua gerncia a outros indivduos com aptido admi-
nistrativa. Nesta hiptese, a empresa continuar existindo como
entidade autnoma e independente. Esse o destino inevitvel
das grandes corporaes. Nessas empresas, muitas delas trans-
nacionais, os empreendedores originais j morreram faz tempo.
Tal assertiva coaduna-se com a moderna Teoria dos Sistemas,
j comentada anteriormente. A empresa, como sistema aut-
nomo, tem que funcionar sem o carter personalssimo que
prprio da atividade autnoma. A atividade empresria, levada
a cabo pela capacidade sistmica de auto governar-se, subsiste
sem o empresrio pessoa natural (homeostase). Destaca Andrea
Guaccero (1999, p.12, traduo nossa) que conceito semelhante
admitido por parte minoritria da doutrina italiana:
Para existir uma empresa necessria a criao de
um organismo econmico, como entidade obje-
tiva, que em qualquer modo se autonomiza com
respeito ao seu criador (o empreendedor). Aquela
organizao elementar dos fatores produtivos,
centrada essencialmente no trabalho do sujeito
agente prpria da pequena empresa, que porm
est fora da noo de empresa.
Gastone Cottino (2000, p. 161) traz luz a esta discusso e
afirma que a empresa pode sobreviver pessoa fsica do empre-
endedor (participao pessoal na gesto da empresa), como de
fato ocorre amide. Os exemplos das fbricas abandonadas
auto geridas pelos empregados demonstram que a presena do
empresrio no decisiva nas realizaes do processo produtivo.
A respeito do tema, o Tribunal de Justia de Santa Catarina
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
(TJSC) possui julgado recente, onde o desembargador relator,
ao decidir sobre o carter empresarial de clnica mdica para
efeito de cobrana de ISS, excertou parte da sentena a quo, na
qual o critrio da essencialidade discutido. In verbis:
[...] Claro que uma sociedade formada de profis-
sionais liberais pode ser vista como uma sociedade
empresria. Isso ocorrer quando a atividade de
origem dos seus scios passe a ser somente um
elemento da empresa, como adverte o art. 966,
p. nico. Seria, por exemplo, a hiptese de um
hospital mantido por pessoa jurdica constituda
por dois mdicos. Ali o labor intelectual de cada
um dos especialistas ficaria esmaecido. A massifi-
cao dos atendimentos, a necessidade de contra-
tao de outros profissionais da sade e assim por
diante levariam a sobrelevar a inteno meramente
empresarial. Nesse caso, a sociedade mantenedora
do hospital poderia ser indiferentemente mantida
por mdicos ou por quaisquer pessoas. Diferente a
situao quando os mesmos dois mdicos formam
uma sociedade, mas continuam se dedicando
mesma atividade de origem. Ento, permanecem
atendendo diretamente os pacientes; o servio
prestado no annimo, mas pessoal dos mdicos;
o concurso de auxiliares (enfermeiros, secretrios,
atendentes) exclusivamente coadjuvante. O
carter liberal da profisso permanece. A inteno,
ao ser formada a sociedade simples, to-somente
no sentido de conjugar esforos para a melhor
qualificao dos servios. (SANTA CATARINA,
2006, grifo nosso).
Percebe-se, nos trechos grifados da jurisprudncia cola-
cionada, que o juiz a quo, utiliza o critrio da no essenciali-
dade do empresrio para caracterizar a atividade empresarial.
Explica que o hospital do exemplo, por ser empresa, poderia ser
mantido pelos mdicos scios ou por quaisquer pessoas.
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
5.3 A empresa concebida como um sistema
A empresa se concretiza na atividade do empresrio, e, como
afirma Rubens Requio (2000, p.59): Desaparecendo o exerccio
da atividade organizada do empresrio, desaparece, ipso facto, a
empresa. Maria Helena Diniz (2006, p.755) aduz que:
Toda atividade empresarial pressupe o empre-
srio como sujeito de direitos e obrigaes e titular
da empresa, detentor do poder de iniciativa e de
deciso, pois cabe-lhe determinar o destino da
empresa e o ritmo de sua atividade, assumindo
todos os riscos, ou seja, as vantagens e o prejuzo.
O conceito de Diniz admite a essencialidade do empresrio
na existncia da empresa. Esta concepo contestada por Gastone
Cottino (2000, p.160), objeto de comento no tpico anterior.
Conforme entendimento de Fbio Ulhoa Coelho (2007,
p.3) o empresrio o indivduo vocacionado tarefa de
combinar e articular os fatores de produo, que segundo o
autor so quatro: capital, mo de obra, insumo e tecnologia.
ele quem, movido pelo lucro, vai estruturar as empresas, tratadas
por Coelho como organizaes econmicas especializadas na
produo de bens e servios.
Fbio Ulhoa Coelho (2007, p.20) admite que, tratando-se
de sociedade, a pessoa jurdica que a personifica que empre-
sria e no as pessoas fsicas de seus scios. Estes podem ser
empreendedores ou investidores. Os empreendedores, alm
do capital, costumam devotar tambm trabalho pessoa jur-
dica, na condio de seus administradores, ou as controlam. Os
investidores limitam-se a aportar capital. O autor distingue os
conceitos de empreendedor e empresrio.
Na mesma esteira, Alberto Trabucchi (1964, p.311)
sustenta que, em relao ao ordenamento jurdico italiano, a
possibilidade de tornar-se empresrio
11
no se limita s pessoas
11 Neste caso, traduo direta de imprenditore, pois a doutrina italiana parece no
istinuir os sinifcaos as palavras impresario e imprenditore, como faz Fbio
Ulhoa Coelho em relao a empresrio e empreendedor.
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
fsicas. Tambm as pessoas jurdicas podem s-lo, como real-
mente sucede com as sociedades.
Ambos tocam em um ponto sensvel do conceito expresso
no art. 966 do CC, pois nada impede que a tarefa de organizar
os fatores de produo seja realizada por intermdio de execu-
tivos ou consultores. Nesta hiptese, o capitalista que contratou
os executivos (ou consultores) deve ser considerado investidor.
A figura do empresrio que organiza os fatores de produo est
sendo exercida pela prpria organizao, atravs dos seus execu-
tivos. Estes so meros subordinados da estrutura (representada
normalmente por um conselho de administrao) e no podem
ser considerados empresrios.
Percebe-se, portanto, que a organizao pode ser compre-
endida sem a figura do empresrio que organiza os fatores de
produo diretamente (essa tarefa foi delegada pelo investidor
aos executivos/consultores). At porque, uma vez organizados,
tais fatores de produo comportam-se como um sistema aut-
nomo (organismo), adquirindo vida prpria independente da
existncia de qualquer empresrio pessoa fsica e com uma
funo social. O sistema em si cumpre o exerccio do empre-
srio. Esta forma de conceber a empresa deriva da Teoria dos
Sistemas. Com efeito, essa forma de ver a empresa, como sujeito
de direito, sustentada por Jorge Rubem Folena de Oliveira
(1999, p.130), que afirma:
Com o surgimento das macroempresas, os empre-
srios saram do centro de deciso daquelas organi-
zaes, passando as empresas a terem vida prpria,
independentemente da deciso dos seus donos,
que so vistos e tidos como meros investidores de
capitais. Porm essa conseqncia ftica ainda
pouco percebida nas legislaes vigentes, as quais
tratam a empresa, no como um ente titular de
direitos e obrigaes, mas como mero objeto de
direito, isto , como um elemento de propriedade
do empresrio.
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REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
Por este ponto de vista, a pessoa jurdica deveria repre-
sentar a empresa e no apenas a sociedade. Ou seja, compreen-
dendo a empresa como um sistema, tambm a firma individual
deveria ser considerada uma pessoa jurdica.
6 CONCLUSO
Para o CC, a atividade empresria a organizao dos
fatores de produo realizada com profissionalismo, isto , com
habitualidade e pessoalidade. Quem realiza essa organizao o
empresrio. O mesmo diploma reserva atividade empresria
uma srie de direitos e obrigaes com o intuito de preservar
a segurana das relaes econmicas em uma rea to sensvel
do ponto de vista social. Alm das prerrogativas previstas no
CC, que protegem o patrimnio empresarial, as empresas esto
sujeitas a um regime de tributao diferenciado e so protegidas
na sua perpetuao pela Lei de Falncias. A contrapartida a
publicidade legal dos seus atos e situao econmica, para dar
segurana s operaes de crdito. Todavia, o conceito expresso
no Cdigo carregado de subjetivismo. Apesar de representar
avano considervel do ponto de vista de cincia do direito, no
cumpre com perfeio seu objetivo de definir quem empresa e
quem no . Fornece pistas fundadas em uma realidade econ-
mica. Esta insegurana conceitual resulta na distribuio injusta
de direitos, mais que deveres, para quem no de fato empresa.
Por sua vez, os doutrinadores do direito tambm no logram
xito em encontrar um conceito jurdico de empresa mais obje-
tivo que aquele j codificado. O enfoque sistmico, que concebe
a empresa como um organismo autnomo, possibilita um novo
critrio para a sua identificao: a essencialidade da atividade
laborativa do empresrio para a subsistncia da empresa. Isto , se
a organizao prescindir da pessoa natural dos empreendedores
para sobreviver, pode ser considerada uma empresa. Se no pres-
cindir, a atividade no empresria, como o caso de uma socie-
dade simples, por exemplo, entre um engenheiro e um arquiteto,
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
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A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA:
IDENTIFICAO DOS ELEMENTOS DE EMPRESA SOB A TICA SISTMICA
onde somente a unidade sinrgica daquelas personagens espec-
ficas permite a existncia da organizao. Outro exemplo ilustra-
tivo o de um tradutor que realiza seu trabalho contando apenas
com uma secretria. Se ele deixar de existir, perece tambm a
pseudo-empresa de tradues. Ou seja, sua essencialidade caracte-
riza a atividade no empresria.
Aspecto importante para a caracterizao da atividade
empresria a presena ou no da explorao do trabalho alheio.
A simples presena de colaboradores, como no exemplo acima,
no faz com que uma atividade seja empresria. Entretanto,
difcil conceber-se a atividade empresria sem o envolvimento
de trabalho alheio. Para deixar claro o conceito, um derradeiro
exemplo. Imagine-se um empresrio individual (que por fora
do CC no pessoa jurdica) que possua um estacionamento.
empresrio, pois organizou os fatores de produo: terra, capital
e, principalmente, trabalho de outrem. Se h um gerente nesta
empresa, fcil concluir que o negcio continuar existindo
independentemente da presena do empresrio. Logo, h uma
empresa, organismo independente cujo objetivo intrnseco
sobreviver, como todo organismo. Neste caso, o empresrio
deixou de ser a pessoa fsica e passou a ser a fora homeosttica
da organizao.
O carter de impessoalidade, ou no essencialidade da inge-
rncia direta do empreendedor, tambm evidencia a existncia
de uma pessoa jurdica autnoma, com interesses prprios.
E, admitindo-se esta concepo, razovel aceitar que deveria
tambm ser estendida aos empresrios individuais a personifi-
cao do seu negcio. Esta abstrao passa a fazer sentido ao
considerar-se a importante funo social da empresa e a necessi-
dade da proteo estatal sua continuidade. No ordenamento
atual, a empresa individual fenece junto com o seu proprietrio.
Em uma concepo sistmica, a empresa, ainda que unipes-
soal, assemelha-se em tese, figura da fundao, pessoa jurdica
para o CC. Por analogia, os bens da fundao podem ser compa-
280 | JOO ALBERTO DA COSTA GANZO FERNANDEZ
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010
rados ao estabelecimento empresarial, com a diferena que este
ltimo exigvel, a qualquer tempo, pelos proprietrios, no
limite da sua liquidez. Na fundao os bens esto organizados a
servio de uma causa. Na empresa, esto organizados a servio
de um objeto social, como defende a Teoria Institucionalstica.
A importncia destas reflexes reside na necessidade de
prospeco de novos paradigmas que atendam as realidades
fticas que se apresentam com velocidade extraordinria no
mundo econmico. O direito tem que acompanhar com a
mesma agilidade a natureza mutante dos organismos e estru-
turas produtoras de riquezas e empregos, sob pena de consti-
tuir-se em bice para o progresso da sociedade. O critrio para
identificao da atividade empresria, aventado neste artigo,
baseado na no essencialidade da presena fsica do empresrio,
ainda no preenche o ideal da parametrizao objetiva, porm
abre uma nova perspectiva para a observao do fenmeno
empresarial, cujo aprofundamento pode ser objeto de futuros
trabalhos cientficos.
Abstract: This article features the Systems Theory,
that provides a theoretical bases for a new para-
meter to identify the existence of a frm, relevant
fact in the legal world. Once the frm is admitted as
an autonomous body, its existence can be assessed
by the essential criterion of the physical fgure of
the entrepreneur.
Keywords: Entrepreneurial activity. Commercial
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