A propsito de la STC N.

02005-2009-PA/TC
"Que el poder detenga al poder para que florezca la libertad, que ningn hombre o corporacin
monopolice las funciones de algn otro rgano del poder"[1].
1.- Nota introductoria.
El Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto por el artculo 201 de la Constitucin, ha recibido el
encargo del Constituyente de ser el "rgano de control de la constitucionalidad"; como tal, vigila que las
actuaciones del Estado y de los particulares no vulneren los derechos, principios y/o los
valores constitucionales, y en caso que ello suceda, tiene el poder-deber de restaurar el orden
constitucional afectado. Cabe indicar sin embargo, que tal funcin slo lo realiza dentro de
los procesos constitucionales que son de su competencia, nunca fuera de ellos.
La especial y delicada labor que cumple este rgano, hace que la jurisprudencia que va dictando sea
objeto de anlisis y crtica constante tanto ms si sus sentencias en muchos casos son vinculantes. Una
de las sentencias que ha acaparado la atencin de todos en estos ltimos das es la STC N. 02005-
2009-PA/TC de 16/10/2009, en la cual el TC al resolver un proceso de amparo iniciado contra el Ministerio
de Salud, orden que ste se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel
nacional del AOE "Pldora del Da Siguiente".
Tal decisin ha recibido muchas crticas y cuestionamientos de diversos sectores de
la sociedad y comunidad jurdica; estas radican en que tal sentencia es contradictoria a la STC N. 7435-
2006-PC/TC dictada por el mismo TC en el 2006 en la que orden al MINSA que cumpla con
brindar informacin y suministrar a la poblacin la Pldora del Da Siguiente; y, asimismo, es
discriminatoria pues en la prctica impide el acceso a dicha pldora slo a las mujeres de
escasos recursos econmicos ya que las mujeres con capacidad econmica s pueden adquirirla en
establecimientos de salud privados.
Es mi propsito con el presente artculo, analizar si en efecto la sentencia incurre en contradiccin
y discriminacin, y dar mi opinin acerca de si fue acertado que el TC prohba la distribucin de la pldora
del da siguiente por parte del MINSA.
2.- La STC N. 02005-2009-PA/TC de 16/10/2009, es
contradictoria a la STC N. 7435-2006-PC/TC de
13/11/2006?
Para afirmar que una sentencia es contradictoria a otra (contempornea o anterior a ella),
es presupuesto determinar que sobre un mismo tema, el juzgador ha resuelto en forma antagnica, sin
fundamentar a la luz de nuevas teoras, corrientes o de una mejor apreciacin de las cosas, que se trata
de un cambio de criterio mutatis mutandi[2]Por ello para responder a la interrogante, debe efectuarse un
breve recuento acerca de qu es lo que se debati y resolvi en cada proceso.
2.1. Pldora del da siguiente (caso 1) STC N. 7435-2006-PC/TC.
De la demanda.
Se trata de una demanda de cumplimiento interpuesta por doa Susana Alvarado y otras contra el
Ministerio de Salud, a fin que ste de cumplimiento a las Resoluciones Ministeriales N.s 465-99-SA/DM y
399-2001-SA/DM, y as se brinde informacin y provea a la colectividad con el AOE "Pldora del Da
Siguiente"; mediante la primera resolucin, se aprobaronnormas de planificacin familiar a fin de brindar
informacin para el logro de ideales reproductivos; y, mediante la segunda, se incorpor en dichas
normas a la PDS como mtodo anticonceptivo.

Sealaron las actoras que pese a la vigencia de dichas resoluciones, el MINSA no brind informacin ni
provey a la poblacin de la PDS, lo que les impeda el goce de una serie de derechos constitucionales, y
propiciaba discriminacin pues nicamente podan adquirirlas las mujeres de suficientes recursos
econmicos para comprarlas en los establecimientos de salud privados.

De la decisin del TC.
Con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia
que, revocando la de primera instancia declar improcedente la demanda, el Pleno del TC[3]asumi
competencia y mediante sentencia de 13/11/2006, declar fundada la demanda -existiendo un
fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez-, con lo cual el MINSA deba brindar informacin y
suministrar a la poblacin con la PDS. Sus argumentos en resumen fueron, que:
i) los mandatos contenidos en las normas legales cuyo cumplimiento se pidi renen los requisitos
mnimos establecidos en la STC N 0168-2005PC/TC[4]
ii) se acredit que el MINSA no cumpli con su deber de poner a disposicin del pueblo
la informacin requerida sobre la PDS porque si bien mediante R. Ministerial N. 668-2004/MINSA, aprob
las Guas nacionales de atencin integral de la salud reproductiva incluyendo la PDS; tal documento por
su volumen est dirigido a los profesionales de la salud que atienden consultas sobre la materia ms no a
los ciudadanos.
iii) se acredit que el MINSA no viene cumpliendo con poner a disposicin de la ciudadana, en forma
permanente y gratuita, los insumos de la PDS pues si bien inici un reparto de aquella sta luego fue
detenida.
iv) diversos informes de los amicus curiae e instituciones que intervinieron en el proceso[5]determinaron
que en el estado actual de la medicina, los efectos de la PDS son anticonceptivos.
2.2. Pldora del da siguiente (caso 2) STC.N. 02005-2009-PA/TC
De la demanda.
Se trata de una demanda de amparo interpuesta por la ONG "Accin de Lucha Anticorrupcin" contra el
Ministerio de Salud a fin que ste se abstenga: (i) de iniciar el programa de distribucin de la Pldora del
Da Siguiente en todas la entidades pblicas y centros hospitalarios de manera gratuita; y, (ii) de distribuir
los proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar sobre la PDS sin previa consulta al
Congreso.
Seal la ONG que el MINSA dispuso la distribucin masiva y gratuita de la PDS por
considerarla mtodo anticonceptivo, lo que es cuestionable porque existe mala y engaosa informacin
acerca de las propiedades abortivas y de la supuesta condicin de medicamento de la PDS, todo lo cual
genera un peligro de asesinato masivo.
De la decisin del TC.
Con motivo de haberse interpuesto recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda
instancia que declar fundada en parte la demanda, el Pleno del TC[6]por mayora -existi un voto
singular de los magistrados Landa y Calle- resolvi declarar fundada la demanda y orden que el MINSA
se abstenga de desarrollar como poltica pblica, la distribucin gratuita a nivel nacional de la Pldora del
Da Siguiente. Sus argumentos en resumen fueron, que:
i) el TC se inclina por considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de
las clulas maternas y paternas (fecundacin) dando origen a una nueva clula llamado cigoto; y,
ii) dado que existe duda razonable que la PDS impide la anidacin del cigoto en el endometrio de la
mujer (capa interna del tero) se genera incertidumbre de que aquella posea efectos abortivos por lo que
en aplicacin de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, ordena que el MINSA se abstenga de
distribuirla fin de garantizar la vida del concebido.

2.3. Existe contradiccin?
Del recuento de ambos procesos constitucionales se puede advertir que el tema discutido -an cuando se
han planteado a la inversa- es el mismo y este radica en "si la PDS debe o no ser distribuida por parte
del Estado". En efecto, mientras que en el Exp. N. 7435-2006-PC/TC, va cumplimiento se solicit que el
MINSA distribuya la PDS, en el Exp. 02005-2009-PA/TC va amparo se demand en cambio que el
MINSA no las distribuya. Estando de por medio la discusin de si la PDS es abortiva o anticonceptiva
para que a partir de all se permita o prohba su distribucin, se requera una respuesta que sea uniforme.

Sin embargo, en mi opinin sumndome a quienes se han expresado en este sentido- el TC emiti fallos
contradictorios y es evidente, pues mientras en la STC N. 7435-2006-PC/TC de 13/11/2006, el TC
orden al MINSA que cumpla con informar y suministrar a la poblacin la Pldora del Da Siguiente por
considerarla que tiene efectos anticonceptivos segn los informes de los amicus curiae que intervinieron
en el referido proceso, en la STC N. 02005-2009-PA/TC de 16/10/09 le orden por el contrario se
abstenga de hacerlo por considerar que existe duda razonable de que uno de los efectos del la pldora
atente contra la vida del concebido (duda de si produce o no aborto), lo que hizo sin emitir mayor
justificacin en relacin a su anterior fallo. Tan frontal es la contradiccin, y hasta se considera que se
habra afectado la cosa juzgada[7]sobre esto ltimo publicar un artculo- que en la prctica no pueden
coexistir los dos fallos del TC por ser excluyentes, lo que implica que entonces que el segundo dej sin
efecto al primero sin que el TC haya siquiera motivado al respecto.
Se debe hacer mencin que el Presidente del TC, Dr. Vergara Gotelli, expuso en su fundamento de voto
de la STC N 2005-2009-PA/TC que no existe tal contradiccin, porque si bien en la primera sentencia
(7435-2006-PC/TC) se orden al MINSA cumpla las resoluciones ministeriales vigentes y en
consecuencia provea y d informacin sobre la Pldora del Da Siguiente; en dicha oportunidad -refiere-
no se evalu el fondo del asunto, sino que por la naturaleza del proceso de cumplimiento que se inici, se
evalu solamente si los mandatos de las resoluciones sub-judices cumplan o no los requisitos
establecidos como precedente vinculante en la STC N 0168-2005PC/TC. En cambio -contina diciendo-
en la STC N. 2005-2009-PA/TC, que versa sobre amparo, s se evalu el fondo del asunto, esto es, si la
distribucin de la PDS puede atentar contra el derecho a la vida. Este argumento, lo ha reiterado en la
Nota de Prensa N. 090-2009-OII/TC, publicado en la pgina web del TC el 26/10/09.
Tal posicin ha sido respaldada por el Vicepresidente del TC, Dr. Carlos Mesa en declaraciones
brindadas a Radio Programas del Per, publicadas en su pagina web el 24/10/2009; as se seala: "El
vicepresidente del Tribunal Constitucional (TC), Carlos Mesa, neg que exista una incoherencia en el
fallo sobre la pldora del da siguiente, con una resolucin anterior del mismo tribunal autorizando su
distribucin en las entidades del Estado. Explic que en 2006 lo que se vio fue una accin de
cumplimiento para que el Ministerio de Salud cumpla con su propia resolucin de distribuir el
medicamento, a lo que el TC accedi, pero sin entrar al tema de fondo, si era abortiva o no (.)"[8]. Se
vuelve a reiterar tal posicin cuando en la resolucin del TC de 29/10/09 se resolvi el pedido de
aclaracin que formul el MINSA, resolucin firmada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez
y Beaumont Callirgos.
Sobre lo expresado por los respetables magistrados, cabe expresar conforme a lo sostenido por la
doctrina y la propia jurisprudencia del TC, que un Juez, en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho no podra ordenar el cumplimiento de una norma legal o resolucin administrativa firme, si stas
son inconstitucionales sea por vulnerar derechosfundamentales, principios
y/o valores constitucionales[9]Esto supone entonces que frente a una demanda de cumplimiento, los
magistrados del Poder Judicial o del TC no pueden actuar de manera mecnica verificando si el mandato
es cierto, claro, vigente, exigible, entre otros, sino que adems deben cerciorarse que la norma legal o
resolucin administrativa cuyo cumplimiento se pide es constitucional.
Por tanto, consideramos que es un argumento deleznable sostener que el TC, al momento resolver el
proceso cumplimiento mediante la STC N. 7435-2006-PC/TC, no evalu la constitucionalidad de las
resoluciones ministeriales sub-judices, que dentro de sus normas de planificacin familiar incorporaron la
"Pldora del Da Siguiente" como un mtodo anticonceptivo a distribuir. Es muy poco probable (sera
ingenuo creer) que el TC se haya arriesgado a ordenar la distribucin de dicha pldora sin antes haber
evaluado si se trata de un mtodo anticonceptivo y no de un mtodo abortivo disfrazado.
Sin duda esto no ha ocurrido, y prueba de ello es que en el fundamento 22 de la citada sentencia, el TC
seala: "(e)ste Colegiado en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio
de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de
los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae as como de las
instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los
efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser
amparadas (.)" (lo negrito es agregado nuestro).
Vase que los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen en el voto singular que emitieron en la STC N.
02005-2009-PA/TC, sealaron en el fundamento 39: "(S)omos concientes que lo que pretende la
demandante es paralizar una medida de poltica de salud reproductiva cuya ejecucin ya fue valorada y
decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta de la Sentencia emitida en el Expediente N 7435-
2006-PC/TC (Caso: Susana Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunci a favor
del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que precisamente disponan la provisin y
la informacin sobre los AOE en todas las entidades de salud a cargo del Estado (.)".
El propio magistrado Dr. Carlos Mesa Ramrez, que expresa que no existe tal contradiccin, seal en su
fundamento de voto emitido en la STC N. 02005-2009-PA/TC: "En la sentencia recada en el Exp. N.
07435-2006-PC/TC, compart la tesis del Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada "Pldora del
Da Siguiente" tena efectos anticonceptivos. He cambiado de opinin (.)".
3.- Es acertada la decisin del TC de prohibir la
distribucin de la Pldora del Da Siguiente por parte
el MINSA?
Para responder, es preciso indagar primero (como en su momento lo hizo el TC): (i) cundo se inicia la
vida y (ii) cules son los efectos de la Pldora del Da Siguiente.
3.1. Cundo se inicia la vida humana?
La vida humana, como el propio TC lo ha reconocido en su jurisprudencia[10]as como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6)[11] y otros Pactos o Tratados Internacionales, es
un derecho inherente y consustancial a la persona humana por su sola condicin de tal, de ah que se
trata entonces de un derecho natural, o como le llama elprofesor Otto Bachof[12]un derecho metapositivo
en clara alusin que existe desde antes que el Estado lo reconozca en un texto constitucional y es
superior a este orden jurdico que, reitero, lo nico que hace es reconocerlo y no crearlo, y por tanto no
puede vulnerar su contenido esencial.
Nuestra Constitucin en su artculo 2.1., reconoce dicho derecho sealando que toda persona tiene
derecho a la vida y que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. De esta
disposicin, se puede avisorar que en nuestro ordenamiento jurdico se considera que la vida humana
inicia con la concepcin lo que es confirmado con el articulo 1 delCdigo Civil de 1984, que establece:
"(L)a vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece (.)". Ello adems es conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San Jos de Costa Rica, que en su artculo 4 establece: "toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin (.)".
Hasta aqu todo bien, pues nuestra legislacin y los pactos internacionales sobre derecho humanos
reconocen el derecho a la vida desde la concepcin, el problema es que ninguno de estos instrumentos
jurdicos sealan expresamente cuando se produce la concepcin. Sobre el particular, como lo seala el
TC en la STC N. 2005-2009-PA/TC, existen varasteoras que intentan explicar el inicio de la vida, cuales
son:
a) Teora de la fecundacin.-
La fecundacin es un proceso que comprende varias etapas; se inicia con la penetracin del
espermatozoide al vulo, luego de algunas fases intermedias -como el reconocimiento y adhesin del
espermatozoide al vulo, reaccin acrosmica, denudacin, fusin y bloqueo de la popispermia,
reasuncin de la segunda divisin meitica del ovocito y formacin de los proncleos masculino y
femenino-, se produce la singamia que es el acto de fusin de los 23 cromosomas del hombre con los 23
cromosomas de la mujer y, termina con la "anfimixis" cuando los cromosomas duplicados se condensan
dndose paso a la primera divisin mittica de la segmentacin del cigoto[13]El TC de modo acucioso ha
mencionado que en esta teora existen dos posiciones:
a.1 Hay quienes sostienen que la vida se inicia desde que el espermatozoide penetra al vulo, pues con
ello se forma una clula diploide y se pone en marcha un proceso irreversible de formacin del ser
humano. As se seala: "(L)a fecundacin es el proceso biolgico mediante el cual se unen el vulo y el
espermatozoide con lo cual se inicia el desarrolloembrionario, es decir la vida de un
nuevo individuo (.)"[14]
a.2 Por su parte otros sealan que desde ese momento no se puede entender que exista vida humana,
sino recin cuando se produce la singamia, esto es la fusin de los 23 cromosomas del hombre con los 23
cromosomas de la mujer formndose el cigoto (nueva clula). As se seala por ejemplo: "(L)a unin del
pro ncleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosmica y con la
carga gentica de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolucin llegar al nacimiento"[15].
b) Teora de la anidacin o implantacin.-
Una vez formado el cigoto, ste es transportado va las trompas de falopio al tero de la mujer para que
contine su desarrollo hasta llegar al estado de blastocito[16]Al stimo da de la fecundacin
aproximadamente, el blastocito comienza un proceso de anidacin en el endometrio (capa interna del
tero) a fin que se forme el embrin, proceso ste que dura alrededor de siete das lo cual se concretar
si el endometrio es suficientemente receptivo.
Para esta corriente, la vida recin comienza con la fijacin del cigoto en el endometrio, pues con ello se
produce el embarazo. Se seala por ejemplo: "(R)ecin con la implantacin en el tero tiene inicio la
gestacin y recin en ese momento se puede comprobar la realidad biolgica que es embrin"[17]
c) Teora de la formacin del sistema nervioso central.-
Los defensores de esta corriente sostienen: "(R)ecin al decimoquinto da de la evolucin embrionaria
aparecen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral, por lo que recin comienza la vida con la
presentacin de la llamada lnea primitiva o surco neural (.)"[18]. En trminos sencillos, para esta
corriente, la vida inicia con la formacin del sistema nerviosocentral; en este contexto se dice que as
como se considera que el fin de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de ste ocurre
con el nacimiento del cerebro.
Si bien es cierto que a nivel de la ciencia mdica existen varias teoras que con argumentos respetables
intentar explicar el inicio de la vida humana (cabe expresar sin embargo que el hecho que no exista
consenso de la ciencia en este tema no es novedad pues en toda ciencia siempre o casi siempre se
producen discrepancias entre corrientes, o teoras que intentar explicar un fenmeno), considero muy
oportuno mencionar segn el INFORME DEFENSORIAL N. 78 "La Anticoncepcin Oral de
Emergencia"[19], que la Organizacin Mundial de la Salud, el Comit de tica de la Federacin
Internacional de Ginecologa y Obstetricia, el Departamento de la Salud y Servicios Humanos de
la Administracin Federal de Drogasy el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecologa se han
decantado por la teora de la anidacin, esto es, que la vida humana y por tanto el embarazo, se inicia con
la implantacin del vulo fecundado en el endometrio de la mujer. Tambin podemos mencionar al
Colegio Mdico del Per, Academia Peruana de Salud, la Organizacin Panamericana de Salud y
laSociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa, segn se desprende de sus opiniones vertidas en sus
condiciones de amicus curiae en las STC N.s 2005-2009-PA/TC y 7435-2006-PC/TC.
3.2. Cmo acta el AOE Pldora del Da Siguiente?
Debe mencionarse primero, segn lo tiene dicho la ciencia mdica, que el AOE Pldora del Da Siguiente,
es un frmaco que se suministra va oral y que es usado por las mujeres pocas horas despus de haber
tenido una relacin coital sin proteccin (72 horas aproximadamente) con el propsito de evitar el
embarazo. De un simple examen a sus componentes -como se hace notar en el voto singular emitido por
los magistrados Landa y Calle en la STC N. 2005-2009-PA/TC- se advierte que estos en su mayora son
los mismos de los anticonceptivos de uso regular pero en mayor dosis.
En la comunidad cientfica se acepta de manera pacfica, que el AOE Pldora del Da Siguiente, acta del
siguiente modo: (i) inhibe y/o retrasa el proceso de ovulacin; y, (ii) si ya se hubiese producido la
ovulacin impide que el espermatozoide migre hacia el vulo espesando el moco cervical. Dado que estos
efectos se producen inclusive antes de la propia fecundacin, no hay mayor cuestionamiento al respecto,
tanto ms si stos son los efectos comunes de los mtodos anticonceptivos de uso regular. De otro lado,
se acepta tambin que si ya se hubiere producido la implantacin del vulo fecundado (cigoto) en el
endometrio, la pldora no provoca su desprendimiento.
Sobre lo que no existe consenso es si la PDS afecta el endometrio de la mujer e impide la implantacin
del vulo ya fecundado. De las sentencias objeto de anlisis, se advierte que quienes consideran que la
PDS no impide la anidacin del cigoto, son la Organizacin Mundial de Salud, la Organizacin
Panamericana de Salud, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa, el Colegio Mdico del Per, la
Defensora del Pueblo del Per y otros; y, entre quienes consideran que s impide la implantacin, la
Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per y la Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la
Familia. Para ahondar an ms la discusin el TC en el fundamento 40 de la STC N. 2005-2009-PA/TC,
menciona que los productores y/o distribuidores de la PDS que operan en nuestro pas (GLANIQUE,
TIBEX, POSTIONOR 2, NORTREL y POST DAY) admiten en la posologa de los productos, que sta
afecta el endometrio e impide o puede impedir la implantacin del vulo fecundado.
3.3. Posicin de la mayora del Pleno del TC.
Como ya lo haba adelantado, en la STC N. 2005-2009-PA/TC, la mayora del Pleno del TC, declar
fundada la demanda de amparo y orden al MINSA se abstenga de distribuir en forma gratuita la Pldora
del Da Siguiente, porque:
i) Entre las teoras que explican la existencia de la vida humana, se inclinan por la teora de la
fecundacin, esto es, consideran que existe vida humana desde la fusin de las clulas maternas y
paternas dando origen a una nueva clula llamado cigoto; y,
ii) Dada la existencia de incertidumbre acerca de si el AOE Pldora del Da Siguiente -como uno de
sus efectos- impide la implantacin del cigoto en el endometrio de la mujer, en aplicacin de los
principios pro homine, pro debilis y precautorio, considera que el Ministerio de Salud debe abstenerse de
distribuirla a fin garantizarse la vida del concebido.
3.4. Anlisis crtico a la posicin de la mayora del Pleno del TC.
En mi opinin, la decisin adoptada por el supremo tribunal (por la mayora) no es la ms acertada. Me
explico; es cierto que para resolver el amparo interpuesto por la ONG "Accin de Lucha Anticorrupcin",
resultaba necesario que el TC optara por una de las teoras que intentan explicar el inicio de la vida
humana, y ello es as porque si no tomaba posicin acerca de cuando se produce la concepcin humana,
difcilmente podra sostener luego si tal o cual efecto de la Pldora del Da Siguiente atenta contra el
derecho a la vida del concebido. Pero ahora bien era la teora de la fecundacin la teora a escoger?
Creo yo que no se trataba de elegir una de las teoras -como parece haberlo hecho el TC- por el mero
convencimientopersonal de los magistrados pues ello tiene un carcter puramente subjetivo y por
subjetivo puede caer en arbitrario, sino que se debi optar por una de las teoras en base a
criterios objetivos como sealar.
As pues, al TC le convenci la teora de la fecundacin que explica que con la fusin de las clulas
maternas y paternas se da origen a una nueva clula (cigoto) que es la que constituye o representa la
vida de un nuevo ser, y ello junto a mera e insustentada afirmacin de que el estado actual de la ciencia
respalda tal posicin, fue suficiente para resolver la litis de la forma como se sabe; esto es, que
atendiendo que hay incertidumbre de que la Pldora del Da Siguiente impide la anidacin del vulo
fecundado (cigoto) en el endometrio, existe duda que sea abortiva.
Comparto con la crtica, de que el TC la mayora del Pleno- al decantarse por la teora de la fecundacin
por considerarla acertada y/o razonable ha ingresando a un terreno que no le es propio ni le corresponde,
y es que el supremo tribunal no puede ni debe intentar resolver debates que nicamente competen a la
ciencia mdica. Hacer o pretender lo contrario, es pecar de soberbia.
Considero que haba otros caminos para optar -de una manera objetiva- por una de las teoras que
explican el inicio de la vida humana; as por ejemplo:
(i) Es razonable, sensato, criterioso y argumento slido, optar por la teora que mayor aceptacin tiene por
los organismos internacionales especializados de mayor importancia en la materia. De este modo la teora
a elegir sera la de la anidacin ya que es la que aceptan y defienden a nivel internacional, la
Organizacin Mundial de la Salud, el Comit de tica de la Federacin Internacional de Ginecologa y
Obstetricia, el Departamento de Salud y de Servicios Humanos de la Administracin Federal de Drogas, el
Colegio Americano de Obstetricia y Ginecologa, Academia Peruana de Salud y la Organizacin
Panamericana de Salud; y a nivel interno, el Colegio Mdico del Per y la Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecologa (vid punto 4.1 supra). Cabe decir que en oposicin a ellos conforme se seala
en la STC N. 02005-2009-PA/TC- se encuentra la Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per,
con lo se aprecia que no se ajusta a la realidad lo dicho por la mayora del TC de que el estado actual de
la ciencia mdica respalda la teora de la fecundacin.
(ii) Se debe tener en cuenta que si bien nuestro ordenamiento jurdico a nivel constitucional y legal, no
seala de manera "expresa" en qu momento se produce la concepcin, nuestro Cdigo Penal de manera
tcita acoge la teora de la implantacin, esto es, que la vida humana se inicia cuando el vulo fecundado
se implanta en el endometrio de la mujer produciendo el embarazo, pues de desprende de sus artculos
114 a 120 que el embarazo es presupuesto del delito de aborto (no hay aborto sin embarazo).
Entonces, si la teora ms aceptada por los organismos especializados sostienen que existe vida humana
cuando el vulo fecundado (cigoto) se anida o se implanta en la capa interna del tero de la mujer
(endometrio) propiciando el embarazo, posicin que de manera tctica adopta el Cdigo Penal porque no
concibe el delito de aborto sin la existencia de embarazo, es razonable concluir que la Pldora del Da
Siguiente no es abortiva y por consiguiente es perfectamente constitucional, impida o no la anidacin. En
efecto, si fuere cierto que la pldora impide la anidacin ello quiere decir que acta antes que exista vida
humana; y, si no impide la anidacin, se ha mencionado supra que existe consenso en la comunidad
cientfica que la pldora no produce efecto despus de ocurrida la anidacin; siendo ms precisos, no
provoca el desprendimiento del vulo fecundado ya implantado en el endometrio.
4.- La STC N. 02005-2009-PA/TC es discriminatoria?
La crtica acusa a la sentencia del TC de ser discriminatoria argumentndose que en la prctica sta
impide el acceso al AOE Pldora del Da Siguiente nicamente a las mujeres de
escasos recursos econmicos pues las mujeres que s cuentan con suficientes medios econmicos
pueden adquirirla (comprar) en establecimientos de salud privados.
Para analizar si tal acusacin es fundada o no, conviene sealar que el derecho a la igualdad se
encuentra consagrado por el artculo 2.2 de la Constitucin de 1993, de acuerdo al cual toda persona
tiene derecho: "(.) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Este derecho fundamental
tiene dos contenidos cuales son la igualdad ante la ley e igualdad en la ley, y se configura de
modo concreto como aquel de derecho de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna, esto es, a
no ser tratada de manera dispar respecto de quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que
exista justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
Examinada la STC N. 02005-2009-PA/TC, no advierto que el supremo tribunal haya incurrido en acto
discriminatorio respecto del acceso a la Pldora del Da Siguiente entre las mujeres pobres y las mujeres
que s cuentan con recursos econmicos medios o altos, porque cuando el TC resolvi que el MINSA se
abstenga de distribuir la citada pldora, no prohibi su distribucin slo a las mujeres de escasos recursos
econmicos, sino a todas las mujeres del pas (se traten de mujeres de escaso, medio o gran poder
adquisitivo).
Lo que advierto ms bien, es que ha surgido una gran incoherencia cmo es que el MINSA no debe
distribuir la Pldora del da Siguiente porque existe duda que posea efectos abortivos y sin embargo las
farmacias, boticas y en general los establecimientos de salud privados s tienen permiso para venderlas?,
acaso cundo las distribuye el MINSA hay duda de si es abortiva y cuando las distribuye la
empresa privada no es abortiva?
El TC (la mayora) se ha referido a la venta particular de la PDS, sealando en la sentencia bajo anlisis
STC. N. 02005-2009-PA/TC que el consumidor debe contar con informacin suficiente sobre
la seguridad y efectividad de la pldora, por lo que los laboratorios que la producen, comercializan y
distribuyen deben incluir en su posologa la advertencia de que dicho producto podra inhibir la anidacin
del vulo fecundado. En el fundamento 14 de la resolucin de 29/10/09 que resolvi el pedido de
aclaracin del MINSA (suscrito por los magistrados Vergara, Mesa y Beaumont), sealaron sobre este
tema que el TC ha sido cuidadoso en fijar una decisin armnica con los trminos del petitorio -principio
de congruencia- en clara manifestacin de autolimitacin.
Si bien es cierto que no fue objeto del petitorio prohibir la venta de la pldora del da siguiente en
establecimientos de salud privada, ello en mi criterio no era bice para que el TC (la mayora), siendo
coherente con sus convicciones, hiciera algo al respecto mxime cuando a la luz del artculo III del T.P.
del Cdigo Procesal Constitucional, siempre reitera que las normas y principios procesales (vrg. principio
de congruencia) deben adecuarse al logro de los fines de los procesos constitucionales, cuales son por un
lado, garantizar la supremaca de la Constitucin, y por otro lado, proteger los derechos fundamentales.
Es ilustrativo lo afirmado por el propio profesor Mesa Ramrez, de que: "El Sistema Procesal en su
conjunto debe interpretarse y aplicarse del modo ms antiformalista posible. Si el tenor literal de la norma
procesal resulta contraria al contenido esencial del derecho hay que hace de ella una interpretacin que la
compatibilice o de lo contrario desecharla[20]
Por tanto, como en muchas otras ocasiones, el TC -si quera ser coherente- pudo usar el "precedente
constitucional[21]o el "estado de cosas inconstitucionales"[22] para dotar de efectos generales -erga
ommes- a su decisin de prohibir la distribucin de la Pldora del da siguiente por su duda abortiva y, con
ello, alcanzar no solo al MINSA y al Estado en general, sino tambin a la empresa privada mxime si este
sector ha sido autorizado por el propio MINSA travs de la DIGEMID[23]para efectuar su distribucin en el
Per.
Considero que si el TC realmente tena duda que la PDS es abortiva, no resulta coherente por donde se
le mire, que a los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen, les ordene nicamente que
incluyan en la posologa la advertencia de que dicho producto podra inhibir la anidacin del vulo
fecundado. El propio tribunal (la mayora) ha sealado en el fundamentos 61 de la sentencia bajo anlisis,
que si bien los mercados perfectos exigen que los vendedores y compradores lleven a cabo sus propias
transacciones comerciales sin interferencia del gobierno, en el caso de los farmacuticos y la atencin de
la salud son diferentes de otros bienes de consumo, por los que en estos casos la intervencin si tendra
justificacin, ms cuando es el Estado quien autoriza a tal comercializacin mediante la DIGEMID; as
como autoriza puede tambin prohibir.
Con lo opinado aqu no estoy diciendo que el TC tambin hubiese prohibido la distribucin de la PDS a la
empresa privada (ello hubiera agravado la situacin), solo pretendo poner en evidencia la incoherencia
del TC al momento de resolver.

5.- Conclusiones:
La STC N. 02005-2009-PA/TC resulta contradictoria a la STC 07435-2006-PC/TC, aunque existan
intentos de negarlo.
Los organismos especializados ms importantes se decantan por la teora de la implantacin, por lo tanto
es inexacto lo sealado por la mayora del TC de que el estado actual de la ciencia respalda la teora de
la fecundacin.
La posicin mayoritaria de la ciencia mdica lleva a concluir, por ahora, que el AOE Pldora del Da
Siguiente no es abortiva; en ese entendido sta sera perfectamente constitucional.
El Cdigo Penal adopta tcitamente la teora de la implantacin, porque para el delito de aborto es
presupuesto la existencia de embarazo.
La STC N. 02005-2009-PA/TC no es discriminatoria, sin embargo s genera una evidente incoherencia
entre la distribucin por parte del MINSA (lo que no se permite) y su distribucin en establecimientos de
salud privados (lo que no est prohibido).























SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente;
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, que se adjunta, y con el voto
singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen,
que se agrega.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha
Anticorrupcin interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud
con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el
programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en
todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros
hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir
bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda
aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de
Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica. Ajuicio de la
demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho
a la vida del concebido.

Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa
Pilar Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y
gratuita de la denominada Pldora del da siguiente, por considerarla como
un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma
condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida;
que este proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto
en la citada distribucin media una mala y engaosa informacin en cuanto a
sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de medicamento, lo cual
constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un
evidente peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se est
propiciando con el citado programa abortivo; y que para tratar de legitimar
su proceder la ministra ha argumentado que las citadas pldoras se venden
desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al
permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos
suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes
a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad.

Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de
Salud responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el
desarrollo de grupos econmicos nacionales e internacionales (empresas
biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del
resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Salud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de
legitimidad para obrar de la demandante, de caducidad y de falta de
agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de
la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por
considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N.
007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la conformacin de una
Comisin de Alto Nivel encargada de emitir un informe Cientfico Mdico y
Jurdico, y que culminadas sus labores dicho informe concluy en que la
anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y
legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la
poblacin de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e
idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las
farmacias privadas del pas.

Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin
Ministerial N. 668-2004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas
Nacionales de Atencin Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que
contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la salud y el
bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin Defensorial N. 040-
2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N.
78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el que se concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares
a las pastillas de uso regular.

Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o
retrasando la ovulacin; ii) Dificultando la migracin espermtica debido al
espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio.
No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto
sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantacin, lo que
supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.

Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la
restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un
asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos
recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido
para evitar embarazos no deseados.

Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones
propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por
considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin
del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora del da
siguiente, se podra generar una amenaza sobre el derecho a la vida del
concebido al no haberse descartado en forma palmaria el tercer efecto del
citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo
en el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por
parte de la demandada.

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y
solicitan ser considerados en la condicin de amicus curiae diversas
entidades y organizaciones:

a) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de
Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N. 78 y su
Recomendacin efectuada mediante Resolucin Defensorial N. 040-
2003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los mecanismos
de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del
resto de anticonceptivos, por lo que solo acta sobre el proceso de
ovulacin y dificulta la migracin espermtica, y si bien altera
levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin ni
tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo
que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto,
abortiva.

b) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de
diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de
Emergencia es un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido,
efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de
planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no
deseados que incrementan la mortalidad materna, especialmente en
las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su
accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.

c) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin
Mundial de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006
puntualiza que la comunidad cientfica internacional coincide en que el
anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la
implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pblica, y que
permite a las mujeres y sobre todo a las ms pobres contar con un
mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a
evitar los embarazos no deseados.

d) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo
del 2006 especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el
acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y
extremadamente pobres constituye la respuesta ms adecuada que el
Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen
los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el
derecho a la planificacin familiar. Aade que por lo dems la actitud
de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de informacin o
de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de
las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el
supuesto terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en
el endometrio contine siendo un tema de controversia.

e) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS),
Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de
Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
(PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban
a la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no
amenaza ni viola la vida del concebido. Agregan que las normas que
obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho mtodo son
plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de
ello, su no provisin atenta contra el derecho de las personas a
acceder a una gama amplia de mtodos anticonceptivos.

f) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante
escrito del 20 de julio del 2007, concluye en que cientficamente no es
posible afirmar que la pldora del da siguiente no tiene efectos
abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar
acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la
vida del concebido.

g) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de
septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una
droga cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de
accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso
favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.

h) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA),
quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que
la pldora del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero
de un vulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el
curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe
proteger y respetar.

i) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante
escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana
comienza con la fusin del vulo y el espermatozoide, dndose con
ello inicio a la concepcin; y que de generalizarse el uso del
anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a
muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo nico delito sera no
haber llegado a tiempo para implantarse en el tero de la madre.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
fecha 27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la
sentencia apelada en el extremo en que se declara fundada la demanda, y
reformndola la declara fundada slo en parte, pero limitando la decisin en
cuanto se refiere a la vulneracin del derecho a la informacin. Argumenta
su posicin en el hecho de que en las Guas Nacionales de Atencin Integral
de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anticonceptivos
Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al endometrio, que en
todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por otro lado se
declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que seala
que se estara vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo
oral de emergencia carcter abortivo, como el que peda ordenar al
Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de
planificacin familiar.

FUNDAMENTOS

1 . De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso
constitucional tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga
de:

(i) Iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora
del Da Siguiente en todas las entidades pblicas,
asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los
cuales se pretenda su entrega gratuita.

(ii) Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el
Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del
Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa
consulta del Congreso de la Repblica.

Legitimidad procesal

2 . De manera preliminar a la solucin de la presente controversia y aun
cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un
pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por la Procuradura
Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demandada, este
Tribunal considera importante hacer referencia a la condicin procesal
de la entidad demandante.

3 . Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular
inters que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la
demandante, sino que se trata de un inters jurdico general que
traspasa dicho inters particular al ingresar al mbito del inters comn,
podramos afirmar que se configurara el supuesto de un inters difuso al
que se refiere el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional.

Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita
de un producto farmacutico vital para la vida misma que como derecho
fundamental de la persona humana obliga a su proteccin por el Estado, la
que desde luego alcanza en general a los consumidores, corresponde
asumir dicha proteccin conforme lo prescribe el artculo 1 de la
Constitucin Poltica del Per, ya que se encuentran dentro del mbito de
la especial proteccin que corresponde asumir al Tribunal Constitucional,
en aras de la afirmacin desde la perspectiva antropocntrica del principio
kantiano de que la persona, es eje centro, conforme lo prescribe el art. 1
de la Constitucin, que privilegia a la persona humana como el centro de la
preocupacin por el Estado y la sociedad en general. La postura del
consumidor exige segn el artculo 65 de la Constitucin que El Estado
defienda el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de la
poblacin.
Cuestiones a resolver
1. Derecho a recibir informacin
4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de
este derecho. As se tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de
los DerechosHumanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional,
en el mismo sentido se encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2,
de nuestra Constitucin Poltica.

5 . En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la
informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos que se
constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos
reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la
Constitucin. Pero es tambin un autntico principio constitucional que
obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la
paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de
responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las
implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En
consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos
anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de
dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos
esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de
los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC
7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez].

2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho
implcito del libre desarrollo de la personalidad y autonoma

6 . El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito
contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los
asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse
que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho
general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas
a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones.
Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad,
sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la
persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para
lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del
Magistrado Mesa Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho
a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que
est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos
quiere tener, con quin y cundo.

3. La vida como derecho fundamental

7 . Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la
concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de
afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso
de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:

La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa
anidacin en el endometrio implica una afectacin del derecho a la
vida de un ser humano?
El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano le
otorga proteccin jurdica?
La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o
tambin llamada implantacin?
Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso
reproductivo humano?

Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible
establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da
Siguiente afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los
documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro
ordenamiento jurdico interno.

3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la
vida

8 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades
inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no
pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de
personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso
evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado
constitucional democrtico y social. Los Estados han venido efectuando
un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente
en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como
un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de
los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece
desde el reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir
de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en
tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de
dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como
fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin)
[STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

9 . El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida
que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la
defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como
un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento
de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida,
pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor
connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los
dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa,
facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de
vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.
[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).

10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia
fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva
material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y
democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar
el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino
fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del
Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de
garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.*STC N.
01535-2006-PA, fundamento 82].

3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos
internacionales de los que el Per es parte
11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido
consagrado tambin por documentos internacionales relacionados con los
derechos humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan
especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta
de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Per.
12 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto
de San Jos de Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo
documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el
artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al
respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad.
Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Niode 1959 (prrafo 3
del Prembulo) Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica
y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva
individualidad gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las
clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la
unin del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente
del padre. El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un
ncleo que contiene la mitad de la informacin gentica de la madre. El
espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la mitad de la
informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones
genticas da lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada
nuevo individuo es nico en su informacin gentica, de aqu el trmino
de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando que a su vez, esta
informacin de la primera clula es heredada por cada una de las clulas
que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el
mismo material gentico. Es por ello que si se estudia el ADN
de clulas(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el
mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de
cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos.
[CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos
Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que
pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay
quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se
inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada
desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin
con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera
la actividad cerebral dara inicio a la vida. Sin embargo, las ms
importantes considerando el nmero de seguidores, y que justamente han
sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en
la llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la
existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica;
y laTeora de la Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y
la certeza del embarazo.
(i) La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que
la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina
en la fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso
que dura algunas horas, y se inicia con la penetracin del
espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la
interaccin bioqumica con la formacin del cigoto que es la
clula que resulta de la fusin de los proncleos masculino y
femenino.
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay
sectores que consideran que desde el inicio del
proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepcin
pues una vez que el vulo ha sido fecundado por el
espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital
irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran
que, aun cuando la concepcin se produce en la fecundacin,
sta se da recin en el momento de la fusin de
los proncleos masculino y femenino (singamia),
conjugndose los 23 cromosomas paternos con los 23
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad
nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma
gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que
acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre
ni ningn otro agente externo le agregan nada a su
configuracin gentica e individualidad ya establecida.
(ii) La Teora de la Anidacin, considera en principio que el
inicio del ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la
anidacin del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del
tero materno. La anidacin no es un acto instantneo sino
que tambin es un proceso que comienza aproximadamente al
stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya
transformado en blastocisto empieza a adherirse al
endometrio y con la hormona
llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por
el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte
que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando
entonces para impedir la ovulacin. El proceso de anidacin
dura aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la
fecundacin. Segn esta teora all recin se da la concepcin,
cuyo producto el concebido- sera el embrin que ha iniciado
su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra
certeza del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el
Derecho romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su
estado natural, es nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que est
por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; para
finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer
necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se
verifique pasados seis meses de su concepcin, que vivan cuando menos
veinticuatro horas y que tenga figura humana.
16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso
al establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural,
es concebido o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido
para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no utiliza el
trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino
que estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est
por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de
que nazca vivo.
17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la
vida humana comienza con la concepcin, y que El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el Decreto
Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece en
el artculo IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica
Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida y que
El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la Ley
N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III,
estipula que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los
trminos y condiciones que establezca la ley, as como que El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El Cdigo
Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505,
estableca en su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida
humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la
gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba tambin (artculo
31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le
corresponde un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el
artculo 113 estipulaba que Las acciones de salud comprenden al
hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben ejercitarse en todas
las etapas de conforman su ciclo vital.
18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto
Ley N. 26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se
considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de
edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo
nio y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la
concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido,
protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su
integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten
prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y
Adolescentes aprobado por Ley N. 27337.
19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional
como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde
la concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho
aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y sobre la cual no
tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.
20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de
normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro
ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la
concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu
momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe
remarcarse que s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna
manera compromete su posicin respecto al momento desde el cual se
debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a
partir de la fecundacin.
21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de
Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin
Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco
conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para
garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la
familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo
cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la Direccin
General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales
y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la
implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el punto
1.1 Grupos Objetivo para los Programas de Atencin Integral prev que
Cada Programa de Atencin Integral de Salud por Etapa de la Vida,
contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales
se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atencin Integral
de Salud del Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9
aos... (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposicin seala la
necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atencin se divida
en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios,
establece como el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la
fecundacin hasta antes del nacimiento (resaltado y subrayado
nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los Cuidados
Esenciales para los Programas de Atencin Integral de Salud por Etapas
de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales
Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo
siguiente: Atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el
desarrollo psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que
potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y
social del ser humano desde la fecundacin hasta el nacimiento
(resaltado y subrayado nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el
trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los diccionarios
jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico de nuestro pas y a dos de
los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA
CALDERN, CABANELLASy OMEBA, respectivamente. Es as que
estas fuentes definen el trmino concepcin de la siguiente manera:
(i) Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el
acto procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se
remite, entre otros al trmino preez [GARCA CALDERN,
Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo I.
Lima: Grijley, edicin en facsmil de la segunda edicin, 2003,
p. 501]. En cuanto a esta ltima palabra, indica: Se llama
preez o preado el estado de una mujer que ha concebido un
hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].
(ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se
agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el
momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el
vulo. La concepcin no es inmediata a al cpula carnal; pues a
veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en
que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo
o elemento femenino. En cuanto al aspecto estrictamente
jurdico seala que Desde la concepcin en el seno materno
comienza la existencia de las personas [CABANELLAS,
G. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II.
Buenos Aires: Heliasta, 16 edicin, 1981, p. 253].
(iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir.
Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que
determina en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la
persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica
Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].
23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se
reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la
normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha
sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un
proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de
controversia anotada, es posible identificar:

(i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a
favor de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y
especficamente a partir de la fusin de los proncleos y la
formacin de la nueva clula distinta a la que le dieron origen.
Entre ellos se encuentran, slo para citar a los
peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS FERNNDEZ
SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas
y especialistas en derecho constitucional, derecho civil
y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera
que toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est
contenida en esa primera y nica clula; ella contiene el cdigo
de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser
humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda
la informacin necesaria y a la vez suficiente que define las
caractersticas de un nuevo ser humano, nico e irrepetible,
surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los 23
masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso
de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o
niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia
naturaleza, menos an el de la vida, que es el presupuesto para
el goce de todos los dems. De otro lado, condicionar los
derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo
implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad,
reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los
tratados internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la
anidacin del vulo fecundado en el tero materno como el
inicio de la vida humana, la gestacin y por ende el embarazo de
la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS
BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY
FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO
POZO, todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo
as la corriente mayoritaria en este campo del Derecho.

24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin
humana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre
esa base, apoyndose en lo que la ciencia mdica seala, correspondera
al mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten. Como la
ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta
definitiva, el mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello
que, para la solucin del presente caso, adquieren singular relevancia
algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales,
como el pro homine y el favor dbilis.

6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La
posicin del Tribunal Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos
fundamentales
25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al
mismo tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la
Constitucin que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su
condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus
titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el
Estado o un tercero), facultndolos tambin para exigir del estado
determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de
derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen
todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado Constitucional
[STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9].

26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones
encontradas tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta
necesario acudir al criterio de interpretacin constitucional denominado
por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha sido
utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado.

6.1.1. Interpretacin institucional

27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento
5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lgica
hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona
humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de
Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello
comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica
interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario,
como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora
uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que
pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA
PELAYO, lo significativo para la interpretacin no es la razn
instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la
racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto. *GARCA
PELAYO, MANUEL Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, a
cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan
los principios interpretativos institucionales de unidad de la
Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.

28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de
interpretacin institucional superior, permiten inferir lo que PETER
HBERLE denomina las cristalizaciones culturales subyacentes en todo
texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la
Constitucin. En consecuencia, ningunasociedad que se precie de
mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar que la
Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es
posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de
encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la
Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de
desarrollo cultural, un medio deautorrepresentacin (...) de todo un
pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y
deseos. (...). De ah que los propios textos de la Constitucin deban ser
literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del
verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin.
[HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la
cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-
35].

29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen
como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra
sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades
y contingencias del presente como para avizorar las eventuales
soluciones a futuro.

30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto
ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la
expresin y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su
importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos
fundamentales.

31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la
materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica
ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores
de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema
cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al
repudio social.

32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin
e interpretacin propios de los derechos fundamentales. En tal medida,
para el anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de
manera especial como pauta o cauce hermenutico el
principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se
presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en
cuestin el derecho a la vida y la situacin o condicin ms dbil en que
podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de
informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena
que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por
aquella norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva y
extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir
aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como
reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos
normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el
derecho constitucional y se reconozca la posicin preferente de los
derechos fundamentales [STC N. 1049-2003-PA, fundamento 4].
Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe preferirse
la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es
de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter
permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o
de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda
sobre si se presenta una situacin en que se encuentran en juego
derechos fundamentales u otros derechos.

6.1.3. Principio pro debilis

34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos
fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis,
pro debilis o principio de proteccin a las vctimas, que junto con el
principio pro homine antes anotado, configuran el principio de
centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones
de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial
consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de
inferioridad y no de igualdad con la otra.

6.2. Anlisis en concreto

35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la
dilucidacin de este caso, en el que existen posiciones encontradas
desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la
madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar
las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la
vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le
corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de
consenso y certeza sobre los efectos de la pldora.

36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente
sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo
que se est interpretando es nada menos que la norma constitucional, la
cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos
calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser
interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la
pretensin de encerrar de definir en una norma positiva, lo que por
su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. *CAPPELLETTI, M. El
control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico,
1996, p. 74].

37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y
sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar
adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el
expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por concepcin
y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que
dice la doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la
controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este
inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no hace sino
mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan
orgulloso de s por el avance cientfico y grado de evolucin que ha
logrado, todava no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el
instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie.

38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la
disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin
constitucional desarrollados supra respecto a la constitucin del
concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin
de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna
y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al
estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo
ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital,
seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin,
en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no
constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un
vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se
trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la
concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer
embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de
concebido.

7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos
39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la
informacin trada al proceso por las partes y por las personas a las que se
les ha permitido intervenir en las instancias precedentes, informacin
cientfica que se pone de lado de una y otra posicin y que an en la
incertidumbre el Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme
a lo que prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los jueces no pueden dejar de resolver el conflicto
sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la ley o en ausencia
de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos
40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones
encontradas en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es
necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores
del producto, que operan en nuestro pas con sus correspondientes
autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado
en Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del
producto se seala:Farmacodinamia: El mecanismo de accin
de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE,
en dosis de dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin,
impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en
las 72 horas precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo
durante el cual el riesgo de fecundacin es el ms alto. Podra
impedir igualmente la implantacin de un vulo, pero es
ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita
y subrayado nuestro). (informacin aparecida
en:http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280
.htm).

b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el
inserto del producto se seala: Accin
Farmacolgica: Levonorgestrel inhibe la secrecin de la
gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulacin y
la maduracin folicular. Interfiere con la fertilizacin y la
implantacin en el ciclo luteal por espesamiento del moco
cervical y cambios en el endometrio. (Negrita y subrayado
nuestro). (informacin aparecida en:
(http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).

c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por:
Laboratorio Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungra. En el inserto
del producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTINOR 2
(levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secrecin de
las gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta
impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular.
Asimismo, tiene accin anticonceptiva a travs de otro
mecanismo interfiriendo con el transporte espermtico por
espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene
la fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el
contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de
implantacin. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin
aparecida en la pgina
web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).

d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios
Farmacuticos Markos S.A. En el inserto del producto se seala:
Accin Farmacolgica: Mecanismo de accin/Efecto.
Anticonceptivo (sistmico): La inhibicin de la excrecin de las
gonadotropinas de la pituitaria anterior previene la ovulacin y la
maduracin folicular y es una de las acciones anticonceptivas
de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos
solamente dosis bajas de progestinas, particularmente
implantes subdrmico de levonorgestrel, la ovulacin no se
suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto
anticonceptivo de la progestina se alcanza a travs de otros
mecanismos que resultan en interferencia con fertilizacin e
implantacin en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del
moco cervical y cambios en el endometrio.. (Negrita y
subrayado nuestro). (informacin aparecida
en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm)
.

e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto
del producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTDAY es
un medicamento que inhibe y retrasa la ovulacin, altera el
transporte espermtico mediante el espesamiento del moco
cervical. Posteriormente impide la fecundacin e
implantacin por lo que no se debe administrar despus de
dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas
del levonorgestrel es la inhibicin de la secrecin de
gonadotropina de la glndula pituitaria anterior previniendo la
ovulacin y maduracin del folculo. (Negrita y subrayado
nuestro). (informacin aparecida en la siguiente direccin
electrnica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47
894.htm).

41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco
productos mostrados y autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos
Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al
denominado tercer efecto, esto es expresamente refieren, segn el caso,
que adems de inhibir la ovulacin o espesar el
moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantacin.

42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de
Productos Farmacuticos y Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en
su artculo 49 modificado por D.S. N. 020-2001-SA establece que El
prospecto o inserto que acompaa al producto farmacutico
deber consignar, la siguiente informacin:
a) Nombre del producto farmacutico. b) denominacin Comn
Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales
homeopticos se deber consignar el nombre cientfico del recurso o
recursos utilizados. c) Forma farmacutica. d) Principios activos y
excipientes (c.s.p.). e) Accin farmacolgica. f) Indicaciones. g) Cuando
corresponda, deber indicarse las interacciones con otros medicamentos
y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad,
reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis.
h) Dosis y va de administracin. Informacin sobre algunos excipientes
cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto.

De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado
por D.S. N. 024-2005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del
anexo): Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o
adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y que
contiene la informacin tcnica que obra en el registro sanitario del
producto. En el mismo cuerpo legal se define (tem 19) Registro
Sanitario como Procedimiento de aprobacin por la autoridad sanitaria
competente del Per para la comercializacin de un medicamento, una
vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluacin. El registro debe
establecer el uso especfico del medicamento, las indicaciones y
contraindicaciones para su empleo.

43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los
envases de los productos farmacuticos en general, y obviamente en los
que corresponden aLevonorgestrel en sus distintas presentaciones y
marcas, no slo se trata de informaciones que los propios fabricantes
consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con
el producto que colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es
sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un
pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al
momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est
aprobando su comercializacin una vez pasado el proceso de
evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la
naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer
dicho registro el uso especfico del medicamento, las indicaciones y las
contraindicaciones para su empleo.

44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el
accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los
anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la
implantacin, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin
apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo
lo contrario.

7.2. Lo que dice la FDA

45 . A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los
anticonceptivos de emergencia y, especficamente del producto Plan B
(una de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos),
seala la Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y
Drogas FDA
(http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety
InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).

a. 1. What is emergency contraception?
Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be
used after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for
routine use. Drugs used for this purpose are called emergency
contraceptive pills, post-coital pills, or morning after pills. Emergency
contraceptives contain the hormones estrogen and
progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has
approved two products for prescription use for emergency contraception
Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999).
Su traduccin sera :
Que es anticoncepcin de emergencia?
La anticoncepcin de emergencia es un mtodo de prevencin de
embarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo
sin proteccin. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas)
usados para ste propsito, son llamadas pldoras (pastillas)
anticonceptivas de emergencia, pldoras post coito o pldoras del da
siguiente. Los anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas
estrgeno y progesterona, ya sea por separado o en combinacin. La
FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de
anticoncepcin de emergencia : Preven y Plan B.

b. 2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It
is in the form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are
taken by mouth after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic
hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B can
reduce a womans risk of pregnancy when taken as directed if she has
had unprotected sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a
synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. It is
currently available only by prescription.

Su traduccin sera:
Qu es el Plan B?
Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control
de natalidad. Se administra en forma de dos
pastillas de levonorgestrel que se toman por va oral, luego de haber
tenido sexo sin proteccin. Levonorgestrel es una hormona sinttica
usada en pldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por ms de
35 aos. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada,
cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin proteccin. Plan B
contiene slo progestin, levonorgestrel, una hormona sinttica usada
en pldoras de control de natalidad por mas de 35 aos. Regularmente,
se puede conseguir bajo prescripcin (mdica).

c. 3. How does Plan B work?
Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B
acts primarily by stopping the release of an egg from the ovary
(ovulation). It may prevent the union of sperm and egg (fertilization). If
fertilization does occur, Plan B may prevent a fertilized egg from
attaching to the womb (implantation). If a fertilized egg is implanted
prior to taking Plan B, Plan B will not work. (resaltado y subrayado
nuestro).

Su traduccin sera:
Cmo trabaja (acta) Plan B?
Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad,
para prevenir el embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la
liberacin de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unin
entre el espermatozoide y el vulo (fertilizacin). Si ocurriese la
fertilizacin, Plan B puede impedir que el vulo fertilizado se adhiera
en el tero (implantacin). Si el vulo estuviera implantado antes de
tomar Plan B, Plan B no trabaja.

46 . La misma Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y
Drogas FDA, tambin tiene registrado como anticonceptivo oral de
emergencia al medicamento denominado Plan B One-Step fabricado
por Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals,
Inc. http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/02199
8lbl.pdf) y replicado en la pgina web de promocin del producto
(http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformati
on.pdf), se indica claramente el efecto sobre la implantacin por
alteracin del endometrio. prescribiendo: PLAN B ONE-STEP CLINICAL
PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency contraceptive pi
lls are noteffective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is
believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing
ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or
ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the
endometrium). It is not effective once the process of implantation has
begun.

Cuya traduccin es: Farmacologa clnica. 12.1 Mecanismo de accin.
Las pldoras de anticoncepcin de emergencia no son efectivas si las
mujeres se encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que
acta como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la
ovulacin o la fertilizacin (por alteracin del transporte del esperma y
vulos). Adicionalmente, puede inhibir la implantacin (por
alteracin del endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de
implantacin ha comenzado.

Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha
sido revisado en julio del 2009, segn se consigna al pie del documento.

8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto

47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto
al derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la
denominada Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al
concebido con el denominado tercer efecto, que producira cambios en el
endometrio y no permitira la anidacin, ser necesario utilizar el
denominado por la doctrina y la legislacin principio precautorio. Esta
directriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en
controversia la posible afectacin de los derechos a la salud y la vida, por
actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.

8.1. Principio precautorio
48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del
hbitat de animales y despus en general para la proteccin de la
ecologa y el medio ambiente, ha pasado ya tambin a ser pauta o
recurso para el anlisis de actividades, procesos o productos que puedan
afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes
fundamentales del recurso a este principio.

49 . Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos.
Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un
dao; b) la existencia de una incertidumbre cientfica, por
desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia
convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las
relaciones de causa-efecto entre stas y un posible dao no sean
absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo
cientfico acerca de esos efectos en cuestin; y, c) la necesidad de
adoptar acciones positivas para que el peligro o dao sea prevenido o
para la proteccin del bien jurdico como la salud, el ambiente, la
ecologa, etc. Una caracterstica importante del principio anotado es el
de la inversin de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores
del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en
cuestin deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no
daan la salud o el medio ambiente.

50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que
b) El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de
cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de
prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de
que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera
ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la
falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en
esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin
para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de
este *STC N. 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha sealado en la misma
sentencia que c) Si bien el elemento esencial del principio de
precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no
sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del
riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su
existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas
urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibicin
absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar
determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo
puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo,
con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas
limitaciones.

51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el
mundo cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE
sobre el endometrio y la implantacin; es necesario ponderar cada una de
las posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si tales efectos
existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de
las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que
hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a
la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su posible
efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la
continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta
fundamentalmente sobre la base de la informacin expresada en los
insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de
emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto.
52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser
inmutable, pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido
ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la
demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda
razonable aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo
justamente a esa situacin, debe quedar claro que si en el futuro se
llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad
del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que
cambiarse de posicin.

8.2. Dilucidacin de la controversia
53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la
concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un
nuevo ser se crea a partir de la fusin de los proncleos de los gametos
materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y,
por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en
que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por
ende el proceso de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida
del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En
consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese
de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser
declarado fundado.
54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del
Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso
de la Repblica, ste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su
configuracin poltico constitucional, el Per es un Estado que se
sustenta, entre otros, en el principio de divisin, balance y control de
poderes (artculo 43 de la Constitucin), en los que el Poder estatal es
ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la
propia Constitucin establece, con las consecuencias y responsabilidades
propias de su funcin.
9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora
del Da Siguiente

55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha
fundamentado la inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como
mtodo anticonceptivo del Programa Nacional de Planificacin Familiar
del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima necesario plantear algunas
valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas
y establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio
de la demandante. Y ello porque los posibles efectos derivados de la libre
comercializacin desinformada de la AOE representan una amenaza
concreta respecto de la cual no es posible permanecer indiferentes.
56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un
pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un
Estado paternalista, Los trminos de por s complejos de la controversia
exigen que se tome posicin; conviene subrayar por ello que frente al
relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la
Constitucin establece un consenso mnimo, esto es, un consenso sobre
un ncleo de criterios morales que representen los valores bsicos para
una convivencia realmente humana [ROBLES, Gregorio. Los derechos
fundamentales y la tica en la sociedad actual. Madrid:
CuadernosCivitas, 1997. pp. 183 y ss.]. Este Colegiado est convencido
de que este consenso mnimo se encuentra en la afirmacin de la
proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los derechos
fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las
que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de
bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos
consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que el
hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de
necesidades.
57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo
que a materia del presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento
sobre el manejo de la informacin sobre los productos (de importancia
para la salud pblica y para una adecuada toma de decisin de consumo).
58 . As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha
interpretado que el artculo 65 de la Constitucin se sustenta en un
conjunto de principios, dentro de los cuales se encuentra el principio in
dubio pro consumidor. El cual, en s mismo, implica un mandato para los
operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este
supremo Tribunal) para que realicen una interpretacin de las normas
legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda
insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad, alude a una
proyeccin del principio pro consumidor.
59 . De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del
producto, sta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro
Sanitario respectivo que autoriz su expendio en nuestro pas, una
evaluacin y, a partir de all, una aprobacin por parte de las autoridades
de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por
tanto la realizacin directa de la inspeccin tcnica o tcnico-sanitaria y
de los correspondientes controles y anlisis, en la medida en que se cuente
con medios para su realizacin, o promoviendo, colaborando o facilitando
su realizacin por otras entidades u organismos. De lo contrario, los
consumidores quedarn en situacin de indefensin por una deficiencia
del Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado,
atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida
humana misma. A esta situacin se aade la comercializacin
indiscriminada, que no se encuentra acompaada de la correspondiente
prescripcin, o del necesario control mdico previo y posterior en los
supuestos extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella.
Asimismo, se oferta como un mtodo anticonceptivo, siendo que ni
siquiera los sectores mdicos ms entusiastas pueden darle dicho carcter.
Todo lo cual configura una situacin de irregularidad inconstitucional.
60 . Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite
revalorizar el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la
economa que observa con indiferencia o impotencia el modo como los
agentes econmicos y las entidades del Estado competentes desarrollan
sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental
de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la
justifican en el marco del Estado social y democrtico de Derecho.
Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la relevante
posicin que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al
mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente
establecidos, por los riesgos inminentes que representa no slo para la
vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que pueden
presentarse en la propia mujer que las ingiere.
61 . Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para
intervenir de alguna manera frente a esta situacin. El razonamiento
econmico alega que en los mercados perfectos se debe permitir a los
compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones
comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos
farmacuticos y la atencin de salud son diferentes de otros bienes de
consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de
participacin del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el
desequilibrio de informacin, pues a entender de este Colegiado queda
acreditado que las mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales
de la salud, tienen dificultades para tener informacin completa acerca
de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto.

62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de
informacin suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son
las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse,
hasta tener un grado de certeza, que el frmaco tiene propiedades
benficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o
dainos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efecten tales
exmenes y autoricen el frmaco sin grados de dudas sobre ello, los
terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben
probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio de Salud se
abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional
de la denominada Pldora del Da Siguiente.

2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la
denominada Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la advertencia de que
dicho producto podra inhibir la implantacin del vulo fecundado.