DI REI TO ADMI NI STRATI VO

UNI DADE I
NOCES PRELIMINARES
1.1 O DIREITO E OS TRS GRANDES SISTEMAS DE DIREITO
CONTEMPORNEO
A) Direito: termo dotdo de !"#e$ %em&'ti( t)*i(
No fcil definir o que o Direito.
Pergunto a vocs: O que a igualdade? A liberdade?
Acredito que, hoje na nossa sociedade vocs tenham uma idia
do que seja a igualdade (para ns), a liberdade (para ns). Mas estas respostas,
de vocs, so fruto dos elementos que j internalizaram por viverem no hoje e
nesta sociedade.
Em outros tempos e, mesmo hoje, mas em outros lugares. A
resposta pode ser bem diferente.
O termo Direito semanticamente vago como a igualdade e a
liberdade. Sua noo varia de tempo para tempo, de sociedade para sociedade.
+) Mito,o"i Gre": o Direito e-*,i(do *e,% De#%% d A'ti"#idde
Como um bom ponto de partida, posso afirmar que o Direito surge
face preocupao inata do homem com a existncia de uma ordem.
Uma ordem csmica, a ordem das coisas (estaes do clima), a
ordem da vida (nascimento, desenvolvimento e morte), etc.
Durante a histria, o homem comea a se preocupar com uma
ordem que conduzisse harmonia. A concepo grega e veio simbolizada
na Antiguidade pela Deusa Grega da Justia (Tmis), aquela a que todos
deveriam obedecer de maneira obrigatria em seus comportamentos sociais para
que se chegasse harmonia.
Mas como nem todos obedecem ao governo da Justia (os
conselhos da Deusa Tmis), esta gerou de Jpiter uma filha (Dik), a Deusa dos
Julgamentos, a Deusa vingadora das violaes da lei.
Por ser a Justia um alvo a ser atingido (no um ser, mas um dever-
ser), surgiu a noo do Direito como algo que traa uma direo, como
comportamento enquanto dirigido para o ideal personalizado em poderosa
divindade.
Houve tempo em que servir a Justia era servir a Tmis, era servir
ao Deus cristo e, hoje, podemos dizer, talvez, servir Constituio.
C) E-i%tem #m m#,ti*,i(idde de Direito%. O Direito '/o %e ,imit 0 ,ei
Em uma viso abrangente, posso afirmar que '/o e-i%te #m Direito
mas uma multiplicidade de direitos -, bem assim que o Direito '/o %e ,imit 0
,ei, ele muito mais vasto.
Cada Estado possui, no nosso mundo, um direito que lhe prprio e
muitas vezes diversos direitos so aplicados concorrentemente no interior de um
mesmo Estado (v.g., na ndia que agora est em moda por causa da novela da
Rede Globo -, onde h o direito da comunidade hindu, que corresponde a
uma certa concepo do mundo e do modo como os homens devem comportar-
se, expostas em obras denominadas sastras, de trs espcies diferentes,
correspondentes s tr1% moti!23e% 4#e *odem determi'r o (om*ortme'to
do% 5#m'o: a virtude, o interesse e o prazer, e o direito nacional da ndia,
que independe da filiao religiosa, aplicveis em geral, e com forte influncia do
direito ingls, face dominao britnica ocorrida na passado).
A ttulo de curiosidade, registros que no direito hindu regido pelos
sastras estas obras ensinam os homens a como devem conduzir suas vidas
para serem justos: a cincia do dharma (preocupaco da casta dos brmanes).
Outros ensinam aos homens a maneira de enriquecer e ao prncipe a arte de
governar: o artha, cincia do til e da poltica (a preocupaco da casta dos
dirigentes e comerciantes). Outros, finalmente, desenvolvem uma cincia do
prazer: o kama (origem da palavra Kamasutra, preocupao, na ndia,
principalmente das mulheres, pois segundo a religio hindu elas no tm um
destino prprio aps a morte).
A ns interessa, especialmente, registrar que o Direito '/o 67 t/o8
%ome'te7 #m (o'9#'to de re"r% editd% e *,i(d% 'o% di!er%o% *)%e%.
Malgrado seja verdadeiro afirmar que o direito dos Estados Unidos diferente do
Direito Francs porque o primeiro admite e o segundo no admite um controle
judicirio da constitucionalidade das leis, a diversidade entre os direitos no se
resume a diversidade das regras que eles comportam.
nclusive porque este conjunto que regras como estamos
acostumados a vivenciar no Brasil se alteram cotidianamente. Alis, o legislador
brasileiro tem uma tendncia de solucionar os problemas concretos do dia a dia
com a simples edio de novas leis, v.g., "Lei Maria da Penha ; "Lei Seca; etc.
Quero dizer a vocs que o Direito '/o 6 #m %im*,e% (o'9#'to de
re"r%. Na linguagem do grande REN DAVD: Cada direito constitui de
fato um sistema. Vale dizer: "Emrega um certo vocabul!rio,
corresondente a certos conceitos" agrua as regras em certas categorias"
comorta o uso de certas t#cnicas ara formular regras e certos m#todos
ara as interretar" est! ligado a uma dada conceo da ordem social, $ue
determina o modo de alicao e a r%ria funo do direito (In "Os grandes
sistemas do direito contemporneo, 3. ed., So Paulo: Martins fontes, 1996, p.p.
15).
sto to verdadeiro que ns estamos aqui (ensinando e estudando
Direito).
O ensino do direito s possvel porque o direito feito de outra
coisa, distinta das regras mutveis. E Graas a Deus! Pois seria muito chato
estudar algo que se resume a um emaranhado de regras secas.
O que eu pretendo exigir de vocs estudantes no que aprendam
de cor e pormenorizadamente as regras atualmente em vigor. Pois isto, salvo para
os concursos pblicos, de nada serve daqui dez anos, uma vez que,
provavelmente, estas regras j tero sido alteradas parcial ou totalmente.
O importante que vocs aprendam o $uadro no $ual so
ordenadas as regras, a significao dos termos $ue elas utili&am, os
m#todos usados ara fi'ar o seu sentido e ara as harmoni&ar entre si. O
importante que vocs compreendam como a nossa civilizao pensa/raciocina e,
por conseguinte, como as regras so feitas, interpretadas e aplicadas pelos
administradores, legisladores e juzes.
D) Si%tem% de Direito Co'tem*or&'eo%
As regras/leis so "a ponta do iceberg. Em baixo da gua,
submerso, est realmente o que nos deve interessar: os elementos em que se
funda o nosso sentimento de continuidade histrica do nosso direito e que, por
conseguinte, permite considerar o direito como uma cincia.
O estudo destes "elementos submersos permite agrupar o Direito
em trs "famlias, tr1% "r#*o% de direito% que, no mundo contemporneo,
ocupam uma situao proeminente: famlia romano-germnica, famlia da
common law e famlia dos direitos socialistas.
:m),i rom'o8"erm&'i(:
- Agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base do direito
romano;
- A partir do sc. XX, um papel importante foi atribudo, na famlia romano-
germnica, lei; os diversos pases pertencentes a esta famlia dotaram-se de
"cdigos (v.g, o Code Napoleon, em Frana);
- Tem seu bero na Europa e formou-se graas aos esforos das universidades
europias, que elaboraram e desenvolveram a partir do sc. X, com base em
compilaes do imperador Justiniano, uma cincia jurdica comum a todos;
- Esta famlia conquistou vastos territrios devido colonizao (que foi o caso do
Brasil); e
- Sua preocupao especial foi lanar as bases da sociedade (normas de
conduta). Por isso suas regras so bastante abstratas.
:m),i d common la()
- Comporta o Direito ngls e os direitos que se modelaram sobre o direito ingls;
- Na sua origem, est ligada ao Poder Real, uma vez que se desenvolveu nos
casos em que a paz do reino estava ameaada, ou quando qualquer outra
considerao importante exigia ou justificava a interveno do Poder Real;
- Surge como tendo sido, na sua origem, essencialmente um direito pblico, s
podendo as questes entre particulares serem submetidas aos tribunais da
common law na medida em que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do
reino;
- muito diferente da famlia romano-germnica. A common law foi formada pelos
juzes, que tinham de resolver litgios particulares, e hoje ainda portadora, de
forma inequvoca, da marca desta origem;
- As regras na common law no visam formular um regra geral de conduta para o
futuro, mas sim, uma regra que visa dar soluo a um processo.
- A preocupao imediata restabelecer a ordem perturbada, e no lanar as
bases da sociedade;
- Espalhou-se pelo mundo face colonizao ou recepo, sendo exemplos de
pases que, alm da nglaterra, adotam a common law os Estados Unidos, o
Canad, a rlanda, a ndica e certos pases muulmanos, etc.
Ateno***
Anoto que, face globalizao, atualmente h relaes entre estas duas famlias,
podendo-se falar em um direito misto, principalmente em pases como a Esccia,
srael, Unio Sul Africana, Provncia do Quebec e Filipinas.
No Brasil, fala-se que a cultura do precedente est a gerar uma
commo(loi&ao do nosso +ireito (citar: Smulas Vinculantes e novas regras
de repercusso geral no Recurso Extraordinrio para o STF).
:m),i do% direito% %o(i,i%t%:
- Assim como na famlia romano-germnica, o direito sempre considerado como
uma regra geral de conduta;
- O direito privado perdeu sua proeminncia em benefcio do direito pblico, uma
vez que, imbudos da doutrina mar'ista-leninista , os dirigentes dos pases
socialistas visam fundar um novo tipo de sociedade, na qual no haver nem
Estado, nem direito;
- Tem seu bero na Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, onde estas
concepes, hoje em crise, prevaleceram e um direito original se desenvolveu
depois da Revoluo de 1917.
E) De;i'i2/o de Direito
Feitas estas consideraes, pode-se definir o Direito como #m
!,or do 9#%to7 #m 'orm orde'dor d (o'd#t e #m ;to %o(i, e
5i%t<ri(o7 !i!o e7 *ort'to7 m#t=!e, (omo ,i'"#"em7 !i%'do %em*re
e%t>e,e(er e re%t>e,e(er #m ordem 4#e (o'd#$ %o(iedde 0
5rmo'i7 em (d tem*o e (o'te-to 5i%t<ri(o.
1.? DIREITO P@+LICO E DIREITO PRIVADO: UMA DIVISAO MERAMENTE
IDEOLBGICA
O Direito Administrativo classificado tradicionalmente como o ramo
do Direito Pblico interno, no qual tambm se situam o Direito Constitucional, o
Direito Tributrio, o Direito Penal, os Direitos Processuais Penal e Civil, bem assim
o Direito Ambiental, o Direito Eleitoral e o Direito Urbanstico (ou Municipal).
No mbito do Direito Privado, estariam o Direito Civil, o Direito
Comercial (atualmente denominado Direito Empresarial) e o Direito do Trabalho
(quanto a este h divergncia na doutrina).
Esta diviso remonta o Direito Romano e referida, v.g., por HELY
LOPES MERELLES em sua clssica obra. Mas, hoje, relevante saber se ela
ainda merece destaque ou se merece crticas.
A diviso entre direito pblico e direito privado 6 merme'te
ideo,<"i( ou seja, fruto de um sistema de idias que se difundiu durante os
sculos passados e que, hoje, encontra-se em crise e mostra-se equivocada -.
Em verdade, o Direito O>9eti!o 6 #m #'idde. Logo, se ainda h
fronteiras entre direito pblico e direito privado, estas so por demais tnues. O
que se verifica na aplicao do Direito a intercomunicao constante entre todos
os seus ramos.
Exemplifico:
A ascendncia do Direito Pblico sobre o Direito Privado inegvel.
Todos ns vivemos em sociedade. E eu pergunto ento: Podemos
agir como quisermos? Podemos agir - nos contratos entre particulares - da formas
de quisermos? Podemos tiver mxima vantagem em prejuzo do outro
contratante? Pode-se casar com quem quiser? etc....
Claro que no!
S para lembrar, nos (o'trto% de (o'%#mo, conforme dita do
CDC, existem normas de ordem pblica (art. 1) que, porque de ordem pblica,
no se submetem autonomia da vontade dos contratantes -. Vale dizer, a nossa
liberdade, nossa autodeterminaco (de contratar, de casar, de viver livre em
sociedade) regrada pelo Direito e, portanto, todo o Direito Privado est iluminado
pelo Direito Pblico.
Neste sentido, que fundamento h para a dicotomia entre Direito
Pblico e Direito Privado?
Como preleciona o alemo GEORGE JELLNEK: ,odo +ireito
-rivado est! unido intimamente a uma e'ig.ncia de +ireito -/blico ara $ue
se lhe reconheca e amare. -or isso, o +ireito -rivado descansa sobre os
alicerces do +ireito -/blico.
Ora, se no Direito Privado diz-se que h liberdade para
explorao de atividade econmica, esta s existe e se aplica nas relaes
privadas porque o Direito Pblico garante, por exemplo, o livre exerccio do direito
de empresa.
Logo, por detrs de cada Direito Privado h um Direito Pblico que o
legitima.
Sobre a distino entre Direito Pblico e Direito Privado, a obra de
HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito (p.p. 296-300):
Uma anlise cr!tica mostra, no entanto, "ue esta distin#$o no tem
"ual"uer %undamento no &ireito 'ositivo (...) *sta doutrina de uma essencial
distin#$o entre &ireito 'blico e &ireito 'rivado enreda+se, na contradi#$o de
a%irmar a liberdade (desvincula#$o) perante o &ireito (,reiheit vom -echt.) / "ue
reclama para o dom!nio do &ireito 'blico en"uanto dom!nio da vida do *stado /
como princ!pio de &ireito (-echts+'rinzip.), como a caracter!stica espec!%ica do
&ireito 'blico. *is por "ue ela somente poderia %alar, "uando muito, de dois
dom!nios 0ur!dicos con%igurados de maneira tecnicamente diversa, mas n$o de
uma oposi#$o essencial, absoluta, entre *stado e &ireito. *ste dualismo / de todo
logicamente insustentvel / n$o tem, por1m, "ual"uer carter terico, mas
apenas de carter ideolgico.(p. 234). 5diante assevera, com acuidade6 a
absolutizac$o do contraste entre &ireito 'blico e 'rivado cria tamb1m a
impress$o de "ue s o dom!nio do &ireito 'blico, ou se0a, sobretudo, o &ireito
Constitucional e 5dministrativo, seria o setor da domina#$o pol!tica e "ue esta
estaria e7clu!da do dom!nio do &ireito 'rivado.(p. 299).
Portanto, malgrado classicamente o Direito Administrativo seja
considerado ramo do Direito Pblico porque sua destinao pblica -, no h
razo, como demonstrado acima, para crer que, eventualmente, normas de Direito
Privado no sejam tambm aplicveis s relaes administrativas, nem que
normas administrativas no incidam sobre relaes privadas.
1.C DIREITO ADMINISTRATIVO: A :ACE DUREDICA DO REGIME DUREDICO8
ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo a face jurdica do regime 0ur!dico+
administrativo (da forma de atuar da Administrao Pblica).
Por EFEMPLO, imaginem no o Direito Administrativo, mas o
+ireito da 0am1lia 2.
Este Direito o que rege a Famlia X. Re"e or rinc1ios e
regras (v.g., o estudo das crianas prioridade; a deciso sobre sair noite cabe
aos pais e no aos filhos) os integrantes e as atividades da 0am1lia 2 (v.g. o
papel e competncia dos pais, a subordinao dos filhos), com m#todos de
interretao e 3ulgamento (v.g, os pais s decidem em conjunto os problemas;
todos tm direito de argumentar antes de os pais tomarem a deciso; presume-se
que a deciso dos pais sempre correta; a deciso dos pais obrigatria), e #
orientada4direcionada a um fim4finalidade) a harmonia e felicidade da Famlia
X.
8*9: 9;'*< =*I-*99*< (&ireito 5dministrativo >rasileiro., ??@
ed.,<$o 'aulo, =alheiros6 2AAB, p.p. CA) conceitua &ireito 5dministrativo como
Con3unto harm5nico de rinc1ios 3ur1dicos......... significa a
sistematizao de normas doutrinrias de Direito, uma cientificidade da disciplina
ou seja o Direito Administrativo um sistema de direito -;
$ue regem os %rgos, os agentes...... indica que ordena a
estrutura e o pessoal do servio pblico;
e as atividades /blicas.... isto , a seriao de atos da
Administrao Pblica, praticados nessa qualidade, e no quando atua,
excepcionalmente, em condies de igualdade com o particular, sujeito s normas
de Direito Privado;
tendentes a reali&ar concreta, direta e imediatamente os fins
dese3ados elo Estado. A esto a caracterizao e a delimitao do objeto do
Direito Administrativo. Os trs primeiros termos concreta, direta e imediatamente
afastam a ingerncia desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que a
legislativa, na atividade indireta que a judicial, e na atividade mediata que a
ao social do Estado. As ltimas expresses da definio %ins dese0ados pelo
*stado esto a indicar que ao Direito Administrativo no compete dizer quais so
os fins do Estado, o que ser feito pelo Direito Constitucional, mas, apenas fazer a
mquina estatal funcionar.
Direito Administrativo 6 #m %i%tem coerente e lgico que pode ser
designado regime 0ur!dico+administrativo G 4#e re%#,t d (r(teri$2/o
'ormti! de determi'do% i'tere%%e% (omo *erti'e'te 0 %o(iedde e '/o
o% *rti(#,re% 8 (vide: CELSO ANTNO BANDERA DE MELLO, "Elementos
de Direito Administrativo, 1. ed., 1983, p.p 04 e 05).
Entende-se o regime 0ur!dico+administrativo pelas suas edras de
to$ue (BANDERA DE MELLO) ou, em denominao mais recente, por seus
princ!pios basilares ou constitutivos (DRLEY DA CUNHA JNOR):
a) o rinc1io da suremacia do interesse /blico sobre os interesses
articulares (relao de verticalidade da Administrao para com os
administrados, o que assegura, inclusive, a sobrevivncia do prprio Estado);
Consequncias (ou princ!pios subordinados):
1. posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e
de exprimi-lo, nas relaes com os particulares (v.g.: presuno de
veracidade e legitimidade do atos administrativos; prazos processuais
especiais, etc.).
2. posio de supremacia ou seja, o Poder Pblico se encontra em situao
autoritria (v.g.6 poder de polcia administrativa, que o conjunto de
atribuies concedidas administrao para disciplinar, restringir, em favor
do interesse pblico adequado, direito e liberdades individuais).
3. privilDge du pr1alable, concebido pela doutrina francesa, a nossa auto-
executoriedade ou seja, no direito pblico admitida a execuo de ofcio
das decises administrativas sem necessidade de interveno do Poder
Judicirio (v.g.: fechamento de indstria alimentcia por infringncia a
normas sanitrias; interdio da Cachoeira Vu de Noiva por risco aos
visitantes, etc).
4. autotutela administrativa, que consiste na possibilidade de revogao dos
prprios ato atravs de manifestao unilateral de vontade, bem como
decretao de nulidade do atos viciados.
e
b) o rinc1io da indisonibilidade do interesse /blico (espera-se que o
administrador pblico no promova o seu interesse ou o de alguns, mas que atue
sempre na busca incessante do interesse de todos, da coletividade, pois ela a
titular da res publica).
... signi%ica "ue sendo interesses "uali%icados como prprios da coletividade /
internos ao setor pblico / n$o se encontram E livre disposi#$o de "uem "uer "ue
se0a, por inapropriveis. ; prprio rg$o administrativo "ue os representa n$o tem
disponibilidade sobre eles, no sentido de "ue lhe incumbe apenas cur+los / o "ue
1 tamb1m um dever / na estrita con%ormidade do "ue predispuser a intentio
legis. (BANDERA DE MELLO, ob. cit., p. 11).
5 ere#$o de ambos em pedras angulares do direito administrativo,
parece+nos, desempenha %un#Fes e7plicadora e aglutinadora mais e%iciente "ue
as no#Fes [da doutrina francesa] de servi#o pblico, puissance publi"ue, ou
utilidade pblica. (BANDERA DE MELLO, ob. cit., p. 06).
Conseqncias deste princpio a submisso aos seguintes
princpios:
a) da legalidade;
b) da obrigatoriedade do desempenho de atividade pblica;
c) do controle administrativo ou tutela;
d) da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da administrao;
e) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pblicos.
1.H RELACAO COM OS OUTROS RAMOS DE DIREITO E CINCIAS SOCIAIS
O estudo do Direito Administrativo no mais comporta a anlise
isolada e estanque de um ramo jurdico. Na verdade, o Direito um s; so as
relaes jurdicas que podem ter diferente natureza. Assim, embora de forma
sucinta, cabvel indicar algumas linhas em que o Direito Administrativo se
tangencia com outras disciplinas jurdicas.
DRETO CONSTTUCONAL: alinha as bases e os parmetros do
Direito Administrativo. Na CF esto os princ!pios da 5dministra#$o 'blica (art.
37), as normas sobre servidores pblicos (arts. 39 a 41) e as competncias do
Poder Executivo (arts. 84 e 85). Os institutos da desapropriao (art. 5, XXV, 182,
4, , 184 e 243), das concesses e permisses de servios pblicos (art. 175),
dos contratos administrativos e licitaes (art. 37, XX e 22, XXV) e da
responsabilidade extracontratual do Estado (art. 37, 6 ), entre outros.
DRETO PROCESSUAL: o direito ao contraditrio e ampla defesa
existe tanto nos processos judiciais como nos administrativos (CF, art. 5, LV); nos
processos disciplinares/acusatrios seguem-se postulados e normas de processo
penal, v.g., a portaria de instaurao de um PAD compara-se denncia penal;
normas de processo civil que conferem prerrogativas ao Estado (CPC, arts. 188
Computar+se+ em "udruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer
"uando a parte %or a ,azenda 'blica ou o =inist1rio 'blico. Smula 116 do
STJ e art. 475 *st su0eita ao duplo grau de 0urisdi#$o, n$o produzindo e%eito
sen$o depois de con%irmada pelo tribunal, a senten#a6 ....).
DRETO PENAL: os crimes contra a Administrao Pblica e a
definio dos sujeitos passivos destes delitos esto previstas no CP (arts. 312 a
326 e 327, caput e 1).
DRETO TRBUTRO: o poder de polcia administrativa
remunerado por um tributo (taxa), previsto no art. 145, , CF e nos arts. 77 e 78 do
CTN).
DRETO DO TRABALHO: ao Estado-Administrao permitido o
recrutamento de servidores pelo regime celetista. Ex: cargos em comisso e
contrataes temporrias.
DRETOS CVL E EMPRESARAL: a teoria civilista dos atos e
negcios 0ur!dicos e a teoria geral dos contratos se aplicam supletivamente
aos atos e contratos administrativos (vide, art. 54 do Estatuto dos Contratos e
Licitaes); o Estado pode criar e cria empresas pblicas e sociedades de
economia mista para explorao de atividade econmica (CF, art. 173, 1),
porm estas no se sujeitam ao regime falimentar previsto na Lei 11.101/2005.
DRETO URBANSTCO: um subsistema do Direito Administrativo,
consubstanciado normativamente no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) que
trata de licenas, obrigaes urbansticas, estudo prvio de impacto ambiental,
etc.
1.I DIREITO ADMINISTRATIVO E POLETICA
H quem sustenta que poltica uma ci.ncia e, outros, que uma
arte. Ficamos com o conceito de LOPES MERELLES: 'ol!tica # forma de
atuao do homem /blico $uando visa a condu&ir a Administrao a
reali&ar o bem comum (ob. cit., p. 45).
O ser humano um ser poltico. Logo, todo ato humano tem um
cunho poltico, um cunha regido por princpios ticos, por interesses individuais ou
coletivos.
Nesse sentido, afirma-se que, no Poder Pblico, no h ato poltico
como entidade autnoma. O que existe, sim, sempre ato administrativo, ato
legislativo ou ato judicial informado de fundamento poltico (v.g., lembrar que a
lei um ato legislativo com fundamento poltico na vontade da maioria dos
representantes do povo; o investimento de milhes em uma obra pblica, e no
em outra, um ato administrativo com fundamento na poltica administrativa - no
interesse da coletividade -; o sursis um ato judicial que tem fundamento de
poltica criminal).
No se confunda, todavia, esta poltica forma de atuao do
homem pblico visando conduzir a Administrao realizao do bem comum
com a poltica partidria.
Confundia-se do Direito Poltico com o Direito Constitucional.
Atualmente, quele que tambm se denomina Direito Cvico atualmente
remete-se o estudo da composio do governo e das prerrogativas cvicas do
cidado, erigidas em direito subjetivo pblico de seu titular.
1.J :ONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: PRIMKRIAS E DERIVADAS
Adoto a classificao do Prof. RU CRNE LMA, considerado por
Geraldo Ataliba como uma institui#$o gacha., foi um dos maiores
administrativistas que este pas j viu.
Segundo o mestre, as fontes do Direito Administrativo brasileiro se
dividem em primrias e derivadas. :o'te% deri!d% so as que a outras devem
a sua eficcia; ;o'te% *rim=ri%, por oposio quelas, as que se bastam a si
prprias. Esto neste /ltimo caso:
1) A Co'%tit#i2/o L :eder,7 % E%td#i% e Lei Or"&'i( do
D:) : pois a matriz e o padro de todas as leis, a origem primitiva de todos os
direitos e obrigaes da sociedade poltica.
2) A ,ei: cuja necessidade determinada pela Constituio para
tratar de certas matrias e a imodificabilidade por regulamentes e disposies
autonmicas uma decorrncia.
3) O% to% ,e"i%,ti!o% e-trordi'=rio%: medidas provisrias e leis
delegadas editadas pelo Poder Executivo.
4) O (o%t#me: a matria polmica, pois doutrinadores s admitem
como fonte primria o costume secundum legem. Todavia, para CRNE LMA, o
costume no ab-roga nem derroga a lei a que se ope; mas sim impede-lhe a
aplicao, no todo ou em parte, exila-a ou lhe exila algum ou alguns dos preceitos.
5) A 9#ri%*r#d1'(i L(re%2o e#MMMM): l-se, v.g., em HELY LOPES
MERELLES, "ue a 0urisprudGncia n$o obriga "uer a 5dministra#$o, "uer o
Hudicirio, por"ue n$o vigora entre ns o princ!pio norte+americano do stare
decises, segundo o "ual a decis$o 0udicial superior vincula as instIncias
in%eriores, para os casos idGnticos. (ob. cit., p. 47). Todavia, a afirmao no
mais inquestionvel, principalmente aps a reforma constitucional de 2004 (EC n.
45/04 que instituiu com a chamada "Reforma do Judicirio, dentre outras
mudanas, as Smulas Vinculantes)
So, de outra parte, fontes derivadas do Direito Administrativo:
1) O re"#,me'to (executivo): cumpre-lhe resolver o problema da
execuo da lei, logo, no pode contradizer, contrariar, restringir ou ampliar a lei
regulamentada (CF, art. 84, princ!pio da submiss$o do regulamento E lei).
* Registro a existncia no ordenamento jurdico brasileiro do regulamento
aut5nomo4indeendente (que ser estudado oportunamente). A hiptese consta
do art. 84, V, a e b, da CF, com a redao dada pela EC 32/2001, permitindo que,
por decreto, o Presidente da Repblica dispusesse sobre as seguintes matrias
no previstas em lei: a) A EXTNO DE FUNES E CARGOS PBLCOS,
QUANDO VAGOS; e b) A ORGANZAO E FUNCONAMENTO DA
ADMNSTRAO, QUANDO NO MPLCAR AUMENTO DE DESPESA NEM
CRAO OU EXTNO DE RGOS PBLCOS).
2) O (o%t#me secundum legem: em verdade, no mais costume,
mas um "regulamento de %ato da lei.
3) A% i'%tr#23e%: so ato ministeriais expedidos para boa execuo
das leis, decretos e regulamentos. Dirigidas a agentes da administrao, a sua
observncia reflete-se, todavia, nas relaes jurdicas, que se estabelecem, pela
ao daqueles, entre a administrao e particulares (v.g., nstruo Normativa da
Receita Federal do Brasil dispondo sobre a incidncia de R sobre a verba paga
ao servidor a ttulo de abono permanncia).
4) A% di%*o%i23e% #to'Nmi(%: so todas as que so elaboradas
pelos prprios destinatrios, v.g., os regimentos internos do tribunais de justia.
I) A do#tri'.
Malgrado a riqueza das fontes do Direito Administrativo brasileiro, at
hoje no se elaborou um Cdigo Administrativo Brasileiro.
1.O A CODI:ICACAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A codificao do Direito Administrativo foi discutida no Perodo do
mprio (por JOS DE ALENCAR), na Repblica (por VVEROS DE CASTRO,
academicamente) e, posteriormente, foi parcialmente codificado em diplomas
como o Cdigo de guas, o Cdigo Florestal, o Cdigo de Minas, o Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis da Unio, o Estatuto dos Contratos e Licitaes, etc.
Todavia, at hoje no existiu uma codificao nica como se v, por exemplo, no
Direito Penal ou no Direito Civil.
A tendncia, acredito, a descodificao. Presente em todos os
outros ramos do Direito.
1.P O DIREITO ADMINISTRATIVO NO +RASIL: INTERPRETACAO E
EVOLUCAO QISTBRICA
Para a interpretao do Direito Administrativo parte-se,
necessariamente, de trs pressupostos:
1) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados;
2) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao;
3) a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao
interesse pblica.
evidente que os direitos e garantias fundamentais, previstas na CF,
sempre tm de ser respeitados.
Quanto evoluo histrica, o Direito Administrativo, como cadeira
das Faculdades de Direito de So Paulo e Olinda, s surgiu, por sugesto do
Poder Legislativo, em 1PI1, datando, de 1866, um dos primeiros livros de Direito
Administrativo brasileiro, do Conselheiro ANTNO RBAS. Dentre as obras
publicadas sob os Im*6rio tambm registra-se as de V. PERERA DO RGO,
VEGA CABRAL, VSCONDE O URUGUA e FURTADO DE MENDONCA.
Tanto no mprio como na Primeir :%e d Re*R>,i(, a
sistematizao cientfica do Direito Administrativo foi obra dos professores da
cadeira. Nesta fase da Repblica, a melhor obra sistemtica sobre Direito
Administrativo foi de ALCDES CRUZ, Professor da Faculdade de Direito de Porto
Alegre.
De*oi% d %e"#'d Co'%tit#i2/o re*#>,i(d7 obras notveis
enriqueceram a literatura brasileira do Direito Administrativo (v.g., TEMSTOCLES
BRANDO CAVALCANT e J. CRETELLA JNOR), inspirados em obras
sistemticas de escritores franceses (como ROLLAND, HAUROU, JZE), belgas
(como ORBAN, VAUTHER), alemes (como MAYER, WALTER JELLNEK,
herdeiro de Georg Jellinek, FORSTHOFF), italianos (como ROMANO, ALESS),
portugueses (como MARCELO CAETANO), espanhis (como POSADA, GASCON
Y MARN), argentinos (como BELSA), uruguaios (como SAYAGUES LASO),
mexicanos (como GABNO FRAGA), ingleses (como WADE, GNEST) e
americanos (como F. GOODNOW).
A ,itert#r dmi'i%trti! mi% re(e'te G e re;ere'(i, *r e%t
(deir 87 inclui nomes como RU CRNE LMA, HELY LOPES MERELLES,
OSWALDO ARANHA BANDERA DE MELLO, CELSO ANTNO BANDERA DE
MELLO, ALMRO DO COUTO E SLVA, MARA SYLVA ZANELLA D PETRO,
DGENES GASPARN, ODETE MEDAUAR, JUAREZ FRETAS, JOS DOS
SANTOS CARVALHO FLHO, dentre outros.
1.S SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: O 676,E8A 09A:C;6 +<
A+87:76,9A+<9-=>7? E O 676,E8A 7:@A;6 +E =>976+7BC< D:7CA" <
CA6< +< TTRI+UNAL DE CON:LITOSU +E -<9,>@AA
Afirmei, linhas acima, que o Direito Administrativo um sistema.
Mas no lhes disse, todavia, que h mais de um sistema de direito
administrativo.
Agora, este ser o objeto do nosso estudo: os sistemas
administrativos. ou sistemas de controle 0urisdicional (e no judicial) da
5dministra#$o..
Vigem, atualmente, dois sistemas bem diferenciados: o do
contencioso administrativo (tambm chamado sistema franc.s, pois surgiu e
ainda hoje aplicado em Frana); e o sistema 3udici!rio ou de 3urisdio /nica
(conhecido como sistema ingl.s, pois se difundiu na nglaterra, passou aos
Estados Unidos e deste para o Brasil e outros pases).
A principal diferena entre este dois sistemas administrativos que
no sistema franc.s do administrador-3ui& (do contencioso administrativo), como
regra quase que sem exceo, os tribunais no podem invadir as funes
administrativas ou mandar citar, perante eles comparecerem, os administradores,
por atos funcionais vale dizer: vedado Justia Comum conhecer de atos da
Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do
contencioso administrativo, exercido pela autoridade suprema do Conselho de
Estado (Court de Cassation) -. De outro lado, no sistema ingl.s Ede 3urisdio
/nicaF, tambm denominado de sistema de controle 3udicial, no existe o
contencioso administrativo, pois todos os litgios de natureza administrativa ou
de interesses exclusivamente privados so resolvidos com definitividade apenas
pela Justia Comum, ou seja, pelos juzes e tribunais do Poder Judicirio. Em
outras palavras, diferentemente do contencioso administrativo, no sistema ingls o
Poder Judicirio o nico competente para proferir decises com autoridade final
e conclusiva, com "final enforcing -o(er (que equivale coisa 3ulgada
3udicial). No existe a figura do administrador-3ui&, mas sim, %e*r2/o e'tre
o administrador e o 3ui&.
* Anoto que, como exceo, no sistema %rancGs, certas demandas de interesse da
Administrao ficam sujeitas Justia Comum desde que se enquadrem numa
destas trs ordens:
a)litgios decorrentes de atividades pblicas com carter privado;
b) litgios que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas e de
represso penal;
c) litgio que se refiram propriedade privada.
(Vide: HELY LOPES MERELLES, p.p. 52-57).
* Port#",7 na lio sempre autorizada do jurista luso MARCELO CAETANO (vide:
Manual de Direito Administrativo, Vol. , 10 ed., Lisboa/Portugal: Editora Almedina,
2008), doto# o %i%tem ;r'(1%. Mas com uma peculiaridade: o ,ribunal de
Conflitos.
Joda vez "ue h dvida entre a 0urisdi#$o competente para a anlise do processo
/ ou se0a, havendo dvida se a mat1ria deve ser 0ulgada por um tribunal
administrativo ou por um tribunal 0udicial / suscita+se con%lito perante o Tribunal de
Conflitos (%ormado por trGs autoridades m7imas do <uperior Jribunal ,ederal e
mais trGs do Jribunal 5dministrativo).
No +r%i, dot8%e o %i%tem i'",1% do 3udicial control, por
in%luGncia do &ireito 'blico Norte+5mericano, "ue nos %orneceu o modelo para a
primeira Constitui#$o da -epblica.
1.1V COISA DULGADA ADMINISTRATIVA
Oportuno questionar ento:
No Brasil existe a figura da coisa 3ulgada administrativaG
Claro que existe. Pois no vedado Administrao proferir
decises. Todavia, o que ela no pode emprestar as suas decises fora e
definitividade prprias dos julgamentos judicirios (res 0udicata).
Logo, a coisa julgada administrativa ser aquela no mais
modificvel pela Administrao -. Contudo, nada impede que, no mbito do
processo judicial, seja esta coisa 0ulgada administrativa. modificada por um juiz
ou tribunal.
Lembrem-se, nos termos do art. 5, XXXV, da CF: a lei n$o e7cluir
da aprecia#$o do 'oder Hudicirio les$o ou amea#a a direito..
Sobre coisa julgada administrativa relevante o seguinte acrdo
administrativo proferido pelo extinto rgo Especial do TJMT, quando do
julgamento do -ecurso 5dministrativo nK A?L2AA4, relator o Des. PAULO DA
CUNHA, assim ementado :
Ementa: RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA DECISO
DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. REEDIO DE
PEDIDO ADMINISTRATIVO ANTERIORMENTE
FORMULADO E INDEFERIDO. VERIFICAO DA
DENOMINADA COISA JULGADA ADMINISTRATIVA
PRECLUSO DE EFEITOS INTERNOS!.
IMPOSSI"ILIDADE DE A SERVIDORA TER SEU PLEITO
REAPRECIADO NA JURISDIO ADMINISTRATIVA.
#. A $%&m'(a)*% +e ,e+-+% a+m-n-.t&at-/% ante&-%&0 -n+e$e&-+% ,e(%
C%n.e(1% +a Ma2-.t&at'&a e +% 3'a( a .e&/-+%&a .e3'e& &e4%&&e'0
t%&n%' % at% +e4-.5&-% -&&et&at6/e( na /-a a+m-n-.t&at-/a $a4e 7
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a4%=e&ta+% ,e(a ,&e4('.*% a+m-n-.t&at-/a0 +e.+e 3'e a &et&ata)*%
n*% .e>a ,&e>'+-4-a( a% a+m-n-.t&a+%.
<. Ca.% 4%n4&et% em 3'e a &et&ata)*% e? %$$-4-% n*% @ ,%..A/e(
+e/-+% 7 (e2a(-+a+e +% -n+e$e&-ment% +% ,e+-+% a+m-n-.t&at-/%.
IMPROVERAM O RECURSO.
Colhe-se do voto condutor:
(...)
Oportuno recordar Vossas Excelncias que, malgrado nominada 4%-.a
>'(2a+a a+m-n-.t&at-/a, em verdade, esta figura no passa de uma mera ,&e4('.*% +e
e$e-t%. -nte&n%., nunca comparvel ! coisa "ulgada "udicial. #ormente porque a
$dministra%o &'(lica, a priori, sempre pode rever seus pr)prios atos quando eivados de
nulidade ou revog*los por convenincia e oportunidade.
+o caso concreto, no o(stante o ,onsel-o da #agistratura ten-a . no
primeiro pedido administrativo . proferido ato administrativo decis)rio que adquiriu
esta(ilidade face ao transcurso in al(is do pra/o para recurso administrativo, nada
impediria a retrata%o daquele ,olegiado ou mesmo deste Egr0gio 1rgo Especial.
Este poder . que se situa no plano geral do autocontrole administrativo .
encontra*se sumula no enunciado a 2'mula 345 do 267.
+ote*se que a coisa "ulgada administrativa . ou mel-or8 a precluso
administrativa . impede apenas, dentro do mesmo processo administrativo, que a
$dministra%o altere ato decis)rio anteriormente proferido e que
favoreceu9(eneficiou9atendeu pleito do administrado.
O foco da precluso administrativa 0 a esta(ili/a%o das rela%:es entre as
partes no feito administrativo. &or conseguinte, no 0 o(stculo ! retrata%o
administrativa quando esta favorecer9(eneficiar9atender o pleito do administrado, nem
o(stculo ! postula%o "udicial a fim de o(ter a coisa "ulgada "udicial.
;ecordo a sempre autori/ada li%o de <E=> =O&E2 #E?;E==E28
(...)
;ealmente, o que ocorre nas decis:es administrativas finais 0, apenas,
precluso administrativa, ou a irretrata(ilidade do ato perante a pr)pria $dministra%o. @
sua imodifica(ilidade na via administrativa, para esta(ilidade das rela%:es entre as partes.
&or isso, no atinge nem afeta situa%:es ou direitos de terceiros, mas permanece
imodificvel entre a $dministra%o e o administrado destinatrio da deciso interna do
&oder &'(lico. $ =ei A.4B39AA, como " acentuado, determina que se respeitem os efeitos
da precluso administrativa, quando trata da reviso de ofCcio do ato ilegal (art.D5, E FG).
Essa imodifica(ilidade no 0 efeito da coisa "ulgada administrativa, mas 0 conseqHncia
da precluso das vias de impugna%o interna (recursos administrativos) dos atos
decis)rios da pr)pria $dministra%o. Exauridos os meios de impugna%o administrativa,
torna*se irretratvel, administrativamente, a 'ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser
atacvel por via "udicial In D-&e-t% A+m-n-.t&at-/% "&a.-(e-&%0 <<B e+.0 S*% Pa'(%:
Ma(1e-&%. E+-t%&e.0 8CC;0 ,. DE8!.
+o caso concreto, como (em enfati/ado pelo ,onsel-o da #agistratura, o
pedido " fora apreciado e indeferido, tendo operado*se a precluso administrativa. Vale
di/er, a servidora no tem mais . perante a "urisdi%o administrativa . o direito de ver
reapreciado seu pleito.
$ retrata%o ex officio, por aplica%o da 2'mula 345 do 267, no 0 vivel
na -ip)tese face ! ausncia de qualquer ilegalidade no ato de indeferimento do (enefCcio.
Ante o exposto, encaminho o voto pelo improvimento do recurso
administrativo.