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El documento describe los supuestos históricos y filosóficos del positivismo. El positivismo surge como una manifestación del naturalismo que concibe al hombre como un ser pasivo determinado por la realidad externa en lugar de como un espíritu ordenador. Se desarrolla en estrecha relación con el avance de las ciencias naturales y busca extraer consecuencias filosóficas de su método inductivo. En el siglo XIX, el positivismo se convierte en la corriente filosófica dominante y genera grandes sistemas como el de Comte
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Felipe González Vicén - El positivismo en la filosofía del derecho contemporánea (I).pdf
El documento describe los supuestos históricos y filosóficos del positivismo. El positivismo surge como una manifestación del naturalismo que concibe al hombre como un ser pasivo determinado por la realidad externa en lugar de como un espíritu ordenador. Se desarrolla en estrecha relación con el avance de las ciencias naturales y busca extraer consecuencias filosóficas de su método inductivo. En el siglo XIX, el positivismo se convierte en la corriente filosófica dominante y genera grandes sistemas como el de Comte
El documento describe los supuestos históricos y filosóficos del positivismo. El positivismo surge como una manifestación del naturalismo que concibe al hombre como un ser pasivo determinado por la realidad externa en lugar de como un espíritu ordenador. Se desarrolla en estrecha relación con el avance de las ciencias naturales y busca extraer consecuencias filosóficas de su método inductivo. En el siglo XIX, el positivismo se convierte en la corriente filosófica dominante y genera grandes sistemas como el de Comte
I diritti di un fatto son assoluti. Non cos quelli di un principio. E se io per- ci dicessi... che i fatti son divini, e che i principii son umani, non temerei che alcuno potesse convincermi di errore. (R. Ardig, Opere filo- sofiche, 1882, I, pg. 126.) L presente trabajo est dedicado a estudiar en sus direcciones principales y en su unidad interna una de las grandes corrientes de la filosofa jurdica de nuestro tiempo: el positivismo. No se trata de ofrecer un panorama completo y detallado de todas y Cada una de las manifestaciones del positivismo en la Filosofa del De- recho, sino de pasar revista a sus principales doctrinas y de po- ner de relieve la Conexin entre ellas. No se trata tampoco de proceder a una exposicin exhaustiva de cada uno de los autores estudiados, sino de subrayar su planteamiento del problema filo- sficojurdico, poniendo al descubierto desde aqu la identidad de sus premisas metodolgicas. El positivismo, hay que decirlo, es una de las direcciones menos conocidas y peor entendidas dentro de la Filosofa del Derecho contempornea. Est todava por hacer el estudio que ponga en claro su significacin y sus limitaciones, los dos polos entre los que tiene que moverse toda comprensin hist- rico-filosfica, y desconocemos casi por Completo sus races hist- ricas, su relacin con las grandes corrientes del pensamiento jur- dico en los siglos xvm y xrx. Las pginas siguientes tratan de dar respuesta a algunas de estas cuestiones. 31 FELIPE GONZLEZ VICEN A) EL MOVIMIENTO POSITIVISTA I SUPUESTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS Podra decirse, valindose de una formulacin clsica, que el positivismo es una filosofa cuyo principio fundamental no es, como -en el idealismo, el yo en s, sino la cosa en s (1). El positi- vismo, en efecto, es una manifestacin de esa direccin del pensa- miento que la moderna tipologa de las concepciones del mundo -designa con el nombre de naturalismo (2), y, como todo natura- lismo, descansa en una concepcin puramente pasiva y receptiva -del hombre. En l, al contrario que en el idealismo, el hombre no es entendido como espritu, es decir, como principio ordena- dor y conformador de la realidad, sino como un ser inmerso en el fluir de lo real y determinado por l. Lo primero y verdadero para el positivismo es la realidad sensible, el mundo de los fen- menos y de las cosas; este mundo constituye el nico objeto po- sible de nuestro conocimiento, en l se encuentra su origen y su razn de validez y l constituye el criterio de verdad de todo sa- ber. El conocer no es ms que el proceso de recepcin a trav9 de nuestros sentidos de las imgenes de los objetos; ms an, la conciencia misma est constituida tan slo por el conjunto de estas representaciones y los modos psicolgicos de su conexin. Dentro del marco general de esta premisa gnoseolgica de su- praordenacin del objeto al sujeto (3), el positivismo ocupa, sin -embargo, un lugar propio por su intencin filosfica fundamental (1) FICHTE, Erste Einleitung in die WissenschaftsUhre, WW (Medicus), Bd. III, pgs. 10 y ss. (2) Cfr. W. DILTHEY, Die Typen der Weltanschauung und ihre Ausbil- diuig in den metaphysischen Systemen, en Gesammelte Schriften, Bd. VIII, -pginas 100 y ss., 152 y ss., y E. ROTHACKER, Logik und Systematik der Ceistes- uissenschalten, Mnchen-Berlin, 1927, pgs. 41 y ss. (3) N. HARTMANN, Grundzge einer Metaphysik der Erkenntnis, 2. Aufl., Berln-Leipzig, 1925, pgs. 125-26, 129 y ss. 32 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA y por su significacin histrica. Nacido en estrecho contacto con el desarrollo de las ciencias fsiconaturales en la Edad Moderna, 1 positivismo representa un intento de extraer consecuencias filo- sficas del mtodo elaborado por ellas, un esfuerzo por dotar a la especulacin de una certeza y una verdad medidas segn el criterio del Conocimiento cientfico. Su gran principio es, por eso, desde us comienzos, la limitacin de la esfera de lo cognoscible a lo fenomnico y causal; la renuncia al planteamiento y a la solucin de problemas valoratvos, ontolgicos y, en general, supraempri- cos. En la primera fase de su desenvolvimiento, esta exigencia me- tdica refleja el proceso de neutralizacin e independizacin del conocimiento cientfico, que tiene lugar a finales del siglo XVII y prin- cipios del XVIH (4); ms adelante, se convierte en un postulado filosfico, al que fundamenta y presta contenido polmico la crti- ca de Hume a los conceptos metafsicos tradicionales. La idea po- sitivista alcanza, empero, toda su vigencia histrica en la centuria siguiente. Lo que hasta entonces haba sido un principio metdi- co se convierte ahora en una verdadera filosofa, en un sistema en el que, con un mtodo calcado del de las ciencias naturales, se trata de ofrecer una explicacin conexa, no slo de la realidad sen- sible, sino tambin del mundo del espritu. En el siglo Xix el po- sitivismo deja de ser, sobre todo, una direccin ms del pensamien- to para transformarse en la conciencia filosfica de la poca, en aquel modo de entender el mundo e incluso en aquella actitud vital que de manera ms adecuada responden a la estructura de su horizonte histrico. Desde poco antes de mediar el siglo hasta casi sus finales, el positivismo es la filosofa por antonomasia, y, como veinte aos antes el sistema de Hegel, sus premisas y su mtodo penetran y determinan el campo entero de las ciencias del espritu (5). En el siglo XIX aparecen tambin las grandes sntesis positivistas. Las ideas constituidas y clarificadas en el proceso an- terior son ahora reducidas a unidad y, desde Comte, insertas cada vez ms decididamente en una filosofa social y poltica y conver- tidas en instrumento de un propsito prctico y organizador)). (4) Sobre este proceso, cfr. E. CASSIRER, Das Erkenntnisproblem in der Philosophie und IFissenschaft der neueren Zeit, Berln, 1922, Bd. II, pgi- nas 396 y ss. (5) Cfr. E. ROTHACKEB, Linleitung in die Geisteswissenschaften, 2. Aufl., Tbingen, 1930, pg. 190. 38 FELIPE GONZLEZ VICKP De estas ideas, que, con muy leves desplazamientos del punto do gravedad, constituyen el ncleo permanente de todos los siste- mas positivista, la esencial es el concepto de la realidad como un todo conexa y ordenado segn leyes invariables de naturaleza cau- sal. Es la idea que J. St. Mili expresaba axiomticamente con su principio de la uniformity of nature, segn el cual todo fenme- no tiene un antecedente invariable e incondicional, que nosotros llamamos causa (6); la misma idea sin la cual, deca Comte, no podra concebirse ningn progreso en nuestras especulaciones, nin- gn fin determinado para nuestras acciones, ni siquiera un carcter fijo en nuestras inclinaciones (7). Para el positivismo el mundo aparece, no como un conjunto de cosas o fenmenos variables, sino como un sistema de relaciones constantes y necesarias. De aqu deriva el segundo gran principio de la epistemologa positivista, el postulado de que el nico conocimiento que puede revestir validez universal es el conocimiento de las conexiones causales entre los fenmenos, no el del ser de sto3, o como deca Comte, que para la inteligencia humana no hay conocimiento concreto o de los seres, sino slo conocimiento abstracto o de los acontecimien- tos (8). El mtodo consustancial al positivismo es, por eso, la in- duccin, un mtodo que considera lo singular y concreto tan slo como material para la observacin, Como ejemplificacin de una relacin abstracta, y cuyo procedimiento es siempre la descom- posicin preliminar de existencias particulares en fenmenos uni- versales, nicos susceptibles de reglas invariables (9). Para el po- sitivismo el conocimiento no tiene nunca como objeto ltimo el hic et nunc, sino que est dirigido, al contrario, a la eliminacin progresiva de la irracionalidad inherente a lo individual, por su reduccin a un esquema de constantes generales; incluso lo que se llama existencia de los seres no es otra cosa, como ya subraya- ban los primeros positivistas, que la determinacin del lugar de un fenmeno en la serie causal (10). (6) A System of Logic, Raocinave and Inductive, peop. ed., London, 1884, b. III, ch. V, 1 y ss. (7) Systeme de politique poaidve ou Traite de Soiologie, . Clir. Cher- Rls, Pars, 1912, pg. 52. (8) Ob. cit., pgs. 61-62, 67. (9) Ob. cit., pg. 65. (10) Cfr. TURCOT, ari. Existence, en la Encyclopdie ou Dictionnaire rai- tonn des Sciences, des Arts et de Mtiers, Genve, 1778, vol. XIII, pgi- nas 564 y ES. 34 El. 1'OSITIVIS.MO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA La ltima consecuencia de este postulado es la elevacin de la ley de causalidad a condicin de posibilidad del conocimiento, su conversin de principio ordenador de lo real en nocin lmite que separa lo cognoscible de la incognoscible. Ya Hume haba vis- to en la relacin de causa a efecto el fundamento -de la objetividad del conocer, el principio por el que se hace actual coma especie de armona preestablecida entre el curso de la Naturaleza y la su- cesin de nuestras ideas (11), y la idea de que el objeto del cono- cimiento est Constituido por el cmo, no por el por qu, de las cosas (12), haba sido tambin formulada por los enciclopedis- tas (13). Con su grandiosa conciencia histrica, Comte hace suyo este principio y lo sita en la perspectiva de una dialctica uni- versal del espritu (14). Durante el pasado, dice Comte, la Huma- nidad aliment la creencia de que le era posible conocer exhaus- tivamente la realidad, de que estaba a su alcance penetrar en el ser ltimo de las Cosas, saber de la causa primera y del fin que presta sentido al universo. Unas veces, durante la edad teolgica, intent resolver estos problemas acudiendo a representaciones re- ligiosas; otras, en la edad metafsica que le sucede, forjando con- ceptos abstractos. A estos dos estadios en el desarrollo de la cien- cia y del espritu sucede como ltima y definitiva etapa la edad positivista. Lo que la distingue de todas las anteriores es su con- ciencia de los lmites del conocimiento humano, su renuncia a descubrir como inasequibles todos esos sublimes misterios que (11) An Inquiry concerning Human Understanding, en Essays and Trea- tises on several Subjects, Edinburgh, 1800, vol. II, pg. 57. (12) La expresin es de DIDEROT, Penses sur Vinterpretation de la na ture, en Oeuvres philosophiques, Amsterdam, 1772, vol. II, pg. 80. (13) Cfr. CONOILLAC, La logique ou les premiers developpements de Van de penser, Maestricht, 1792, pg. 45, y D'ALEMBERT, Essai sur les lement de philosophie ou les prncipes des connoissances humaines, en Mlanges de littrature, d'kistoire et de philosophie, Amsterdam, 1767, vol. IV, pg. 16. (14) La ley de los tres estadios, formulada ya por TURCOT y SAINT-SI- MON, no es, en efecto, en COMTE, como suele afirmarse, una mera hiptesis histrica, sino primaria y esencialmente un esquema de la dialctica del es- pritu. Cada uno de los estadios constituye una forma de reflexin del es- pirita en su determinacin ms general, y contiene en si, negativamente, la forma de reflexin del estadio que le sucede. El conjunto de la evolncin significa el total de los momentos a cuyo travs el espritu llega a concien- cia de s en la positividad. Sobre todo ello, cfr. M. MULLER, Auguste Comte et la dialectique de l'histoire, en De Descartes a Marcel Proust, Neuchatel, 1943, pgs. 73 y ES., esp. 78 y ss. 35 FELIPE CONZALEZ VICEN la filosofa teolgica explica, en cambio, con tan admirable faci- Jidad hasta en sus menores detalles (15). La filosofa positivista identifica la esfera de lo cognoscible con el mundo de los fen- menos regidos por la relacin de causa a efecto; todo lo que se encuentra ms all de sus fronteras pertenece al reino de la fan- tasa. Es un nuevo modo de acercarse a la realidad, que Comte describe as: En fin, en el estadio positivo, el espritu humano, reconociendo la imposibilidad de obtener nociones absolutas, re- nuncia a buscar el origen y el destino del universo y a conocer las causas ntimas de los fenmenos, para dedicarse nicamente a descubrir... sus leyes efectivas, es decir, sus relaciones invaria- bles de sucesin y de semejanza. La explicacin de los hechos, re- ducida a sus trminos reales, no es ya ms que la conexin esta- blecida entre los diversos fenmenos particulares y algunos hechos generales, cuyo nmero tiende a reducir cada vez ms el progre- so de la ciencia (16). El conocimiento as entendido es por naturaleza un tema in- finito. Su ideal es el hallazgo de conexiones cada vez ms genera- les entre las regularidades que rigen los diversos grupos de fen- menos, la elevacin en el proceso inductivo hasta formulaciones cada vez ms simples y comprensivas; su aspiracin suprema sera poder representarse todos los fenmenos observables como casos particulares de un solo hecho general (17). Ahora bien, qu lu- gar ocupa en este sistema general del conocimiento el conocimien- to filosfico? Porque si el saber cientfico, en sentido estricto, es un saber del nico objeto cognoscible al hombre y por el nico -mtodo en que aqul es accesible, qu objeto y qu mtodo pue- den ser los del saber filosfico? A este problema, que es, en lti- mo trmino, el problema de la posibilidad de la filosofa en un 'horizonte determinado por el conocimiento emprico, el positivis- mo responde estableciendo una nueva relacin entre la filosofa y las ciencias singulares. La filosofa no constituye para el positi- vismo una ciencia junto a las otras ciencias, ni tampoco un cono- cimiento esencialmente distinto del de stas, sino que se halla ya contenida en ellas en forma de principios (18). La filosofa es (15) A . COMTE, Cours de philosophie positive, Pars, 1830, pg. 10. (16) Ob. cit., pgs. 4-5. " (17) Ob. cit., pg. 5. (18) E. ROTHACKEB, Logik und Systematik der GeUiesuiissenschaften. ya --rit., pgs. 16-17. 36 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA un grado superior, el ms elevado, en el proceso de induccin y* generalizacin que arranca de la realidad sensible. Las ciencias sin- gulares abstraen y reducen a proposiciones cada vez ms simples y comprensivas una esfera de lo real;, la filosofa, por su parte, abstrae de estas proposiciones sus elementos fundamentales, los re- duce a sistema y ofrece as una visin conjunta y unitaria de aque- llos principios que las ciencias singulares no explican, sino que dan por supuestos,- y que constituyen la base de todo su conoci- miento. En una palabra, la filosofa es para el positivismo teora de la ciencia. Es una idea que ya d'Alembert haba trazado en sus lneas fundamentales (19), que para Comte representaba la garan- ta del progreso cientfico (20), y con la que el positivismo preten- da dotar al conocimiento filosfico de aquella Certeza de que has- ta entonces haba. carecido. La gran cuestin de la poca, el pro- blema de las relaciones entre la filosofa y las ciencias singula- res, un problema, se ha dicho,'de trascendencia semejante al de las relaciones entre filosofa y teologa en la Edad Media (21), que- da as resuelto unilateralmente, haciendo del saber cientfico el pa^ radigma de todo conocimiento posible. - n . . . EL POSITIVISMO COMO FILOSOFA DEL DERECHO La- filosofa del Derecho positivista representa la aplicacin de estos supuestos gnoseolgicos al conocimiento del Derecho. No se trata de una doctrina en el sentido estricto de la palabra, sino de una gran corriente del pensamiento jurdico que nace y se des- arrolla en la segunda mitad del siglo XIX, y que perdura' desde entonces en el seno de la ciencia del Derecho y ha impreso su sello a un gran nmero de nuestras nociones jurdicas fundamentales. Como en toda corriente de! pensamiento, en la filosofa del Dere- cho positivista actan ideas muy diversas, y el punto de vista des- de el que se intenta hacer posible "su" intencin esencial, la fun- (19) Cfr.- Essai sur les lments de philosophie, ya cit., pgs. 24 y as.-' (20) Cfr. Cours de philosophie positive, ya cit., pgs. 27 y ss.- (21) W. BBOCK,- An ' Introduccin to Contemporary Germn Philosophy,- Cambridge, 1935, pgs. 2 y 5 y 88. - . . - . 37 FELIPE GONZLEZ VICEN (lamentacin estrictamente emprica del conocimiento del Dere- cho, vara dentro de ella de una a otra direccin. A la vez, em- pero, la filosofa del Derecho positivista descansa sobre un reper- torio de ideas permanentes determinadas por sus mismas presu- posiciones metodolgicas, en un conjunto de nociones de las que deriva su unidad como movimiento filosfico. Son nociones que no tienen la significacin de resultados, sino de supuestos de la reflexin, puntos de partida absolutos que ge instrumentan diver- samente como sistema en las diferentes direcciones y doctrinas. La primera de estas nociones es la idea misma del Derecho en tanto que objeto del pensamiento filosfico. La limitacin de lo cognoscible al campo emprico y la eliminacin de los problemas axiolgicos como fundamentalmente inasequibles al hombre, como mera fantasa o Como datos empricos sublimados (22), que es, por definicin, el supuesto de todo positivismo, hace que para la filo- sofa jurdica positivista el Derecho aparezca slo bajo la forma de su determinacin concreta, como ordenamiento efectivo de la convivencia en un momento histrico. El Derecho es para ella De- recho positivo, fenmeno histrico en relacin directa con la rea- lidad social en que se da; no un orden invariable de conducta, no un sistema de normas de vigencia intemporal fundamentado trascendentemente, sino una regulacin concreta y mudable, de- terminada en su contenido por la estructura de las comunidades humanas. En esta concepcin del Derecho culmina la corriente emprica y naturalista que, desde Montesquieu, penetra cada vez ms decisivamente la ciencia jurdica, preparando el entendimien- to del Derecho como un orden de la vida social en ntima depen- dencia con factores de hecho. La significacin de Montesquieu para el pensamiento jurdico radica, en efecto, en que en su obra nos sale al paso, por primera vez, un intento consciente de entender el Derecho desde la perspectiva de una morfologa social. El De- recho es para l un hecho histrico, un fenmeno en conexin esen- cial e indisoluble con los dems fenmenos sociales, y slo com- prensible desde stos, por un procedimiento de seleccin y gene- ralizacin semejante al utilizado en las ciencias naturales (23). El (22) Cfr. E. ROTHACKER, Logik und Systenuttik der Geistemilstenschaften. ya cit., pgs. 45 y sa. (23) Cfr. E. EH BLICH , Monteiquieu and Sociological Jurisprudence, en Hanvard Late Review, rol. XXIX (1916), pgs. 582 y ss., y la brere carac- 38 E POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA mtodo jurdico est dirigido a explicar el Derecho desde sua presuposiciones histricas, no a valorarlo segn un criterio racio- nal ; como l mismo dice polmicamente al comienzo de su obra principal, su punto de partida ha de ser, no les prjugs, sino la nature des choses (24). Con esta idea del Derecho y del mtodo para su conocimiento, Montesquieu se opona radicalmente al m- todo deductivo y abstracto de la Escuela del Derecho Natural, para la cual la filosofa jurdica tena como Cometido propio el descu- brimiento de una legislacin ideal opuesta casi utpicamente a laa leyes naturales y a las caractersticas reales de la sociedad (25); un mtodo que en los wolffianos haba llevado a la construccin de un sistema de aDerecho natural hermtico frente al Derecho positivo y deducido como pirmide de conceptos por procedimien- tos lgicoformales (26). La repercusin de la doctrina de Montes- quieu fue extraordinaria en la segunda mitad del siglo xvm, espe- cialmente en Alemania (27). Bajo el influjo de su nocin hist- rica y emprica del Derecho se hallan los ms grandes juristas de la poca, J. St. Ptter, J. R. Reitemeier, J. Moser (28); es un Cambio de direccin metdica, un trnsito de la deduccin al empirismo, que lleva a finales del siglo a la aparicin de una dog- terizacin de J. HUIZINCA, Naturbild und Geschichtsbd im achtzehnten Jahr- hundert, en Parerga, Zrich-Bruxelles, 1945, pgs. 164-165. (24) Esprit des lois, en Oeuvres completes, Pars, 1877, pg. 189. (25) E. TROELTSCH, Das stoich-ckristliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht, en Gesammelte Schriften, Bd. IV, Tiibingen, 1925, p- gina 188. (26) Sobre el mtodo jurdico en WOLFF, cfr. R. STINTZING U . E. LANBS- BKRC, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Abt. III, Halbbd. I, Mn- chen-Leipzig, 1898, pgs. 200 y ss. (27) El estudio fundamental sobre la influencia de MONTESQUIEU es toda- ra hoy la tesis doctoral de H. TRESCHER, Montesquieus Einfluss auf de phi- tosOphischen Grundlagen der Staatslehre Hegels, Leipzig, 1917, esp. pgi- nas 10 y ss. Cfr. asimismo el excelente trabajo de H. THIEME, Die Zeit des spaten Naturrechts, en Zeitschrift der Saitigny-Siiftung fr Rechtsgeschichte (Genn. Abt.), Bd. LVI (1936), pgs. 211 y ss. (28) Cfr. J. ST . PTEB, Neuer Versuch einer juristischen EncyclopSdie und Methodologie, Gottngen, 1767, pgs. 22-29, esp. 23-24; J. M6SEB, Versuch des neuesten Volkerrechts, Frankfurt a. M., 1777, 1. Tbeil, pgs. 11-12, 17-18. Sobre M'SER, cfr. A. VERDBOSS, /. /. Mb'sers Programm einer Vb'lkerrechtsus- stnschaft der Erfahrung, en Zeitschrift fr b'ffentliches Recht, Bd. III (1922-23), pginas 96 y ss. Un eco de MONTESQUIEU se percibe tambin en el pragmatis- mo jurdico de G. BTENER, Bedenklichkeiten bey Verbannung der ursprn- glichen fremden Rechte mis Deutschland, Halle, 1781, esp. pg. 21. 39 FELIPE GONZLEZ VICER intica jurdica basada exclusivamente ep la observacin del De- recho positivo (29). Esta direccin emprica e historicista desem- boca en dos grandes construcciones jurdicas, que enlazan ya di- rectamente con la filosofa del Derecho positivista : la teora de G. Hugo y la de la escuela histrica. La doctrina jurdica de G. Hu- go es ya conscientemente antijusnaturalista y constituye, como se ha dicho certeramente, una apologa del Derecho positivo (30); gran parte de su obra est dedicada a probar que las institucio- nes jurdicas que la Historia nos presenta, el matrimonio, la es- clavitud, la propiedad privada, no son susceptibles de un juicio valbrativo o priori, tino que su justicia o injusticia depende de la constelacin sociolgica en que se dan, y slo desde sta, es de- cir, slo partiendo de consideraciones de hecho es posible juzgar jurdicamente de ellas. Es, empero, Savigny quien da la formula- cin definitiva a esta teora positivista e histrica del Derecho, influyendo as decisivamente todo el desarrollo posterior del pen- samiento jurdico. Para Savigny la ciencia del Derecho es, por esencia, una ciencia histrica, y el dogmtico, como el historiador del Derecho, tienen un mismo cometido : el uno conocer el De- recho en aqulla parte de la Historia que llamamos presente; el' otro en aquella que llamamos pasado (31). No hay Derecho ra- cional ni Derecho natural, sino slo Derecho positivo, Derecho como fenmeno histrico, como producto de las fuerzas que ac- tan en el seno de las comunidades humanas. La vinculacin del Derecho a su sustrato fctico alcanza aqu su ms radical expre-, sin : el Derecho es miembro del cuerpo del pueblo (32), fuer- za y actividad del mismo (33). Y porqu el Derecho no se hace arbitrariamente como un traje (34), sino que crece orgnicamen- te y es la vida misma de los hombres vista desde un lado pecu- liar (35), el objeto de la ciencia del Derecho no es, como cree (29) Cfr. H . T H IEME, ob. cit., pgs. 215-216. (30) H . SINCEB, Zur Erinnerung n Gustav Hago, en Zeiuchrijt fr das Privat- und offentliches Recht der Gegenwart, Bd. XVI (1889), pg. 296. (31) Cfr. F. ZWILCMEYER, Die Rechtslehre Savignys (Leipziger rechtstvis- senschaftliche Studien, Heft 37), Leipzig, 1929, pg. 10. (32) F. C. v. SA VICNV, Vom Beruf nserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. A ufl. Neudr., Freibnrg i. B., 1892, pg. 101. (33) Vom Beruf, pg. 5. (34) Vom Beruf, pg. 101. (35) Vom Beruf, pg. 18. 40 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA una poca que vive de abstracciones (36), inventar un Derecho ideal, sino conocer y expresar el Derecho verdaderamente exis- tente (37). Esta nocin emprica del Derecho, constituida lentamente de Montesquieu a Savigny, es radicalizada y more suo interpretada unilateralmente por el positivismo, el cual construye partiendo de ella una nueva idea de la filosofa del Derecho, de sus temas y de su mtodo. Bajo el influjo de la tradicin estoica y cristiana, la- reflexin filosfica sobre el Derecho tiene como tema principal hasta finales del siglu xvm la consideracin sobre la posibilidad de un orden natural de la convivencia humana. El trmino vir- tual de esta idea secular de la filosofa jurdica se encuentra, es cierto, en la tica kantiana, la cual, con su separacin tajante en- tre el mundo del ser y el mundo del deber ser, reduce al absurdo todo intento de deducir de la naturaleza humana o de la naturaleza de las cosas un orden de conducta con validez ti- ca (38). Es, sin embargo, en el positivismo donde, por primera vez, nos sale al encuentro una filosofa del Derecho construida conscientemente sobre supuestos contrarios a los de la especula- cin jusnaturalista : una filosofa del Derecho que es y quiere ser reflexin sobre el Derecho positivo, es decir, sobre el Derecho como un orden no postulado, sino dado, y reflexin desde sus pro- pios supuestos, como fenmeno social y en su historicidad. Se tra- ta de un nuevo modo de entender el objeto de la especulacin filo- sfico-jurdica, y, por tanto, de una nueva concepcin de su tema principal y de su mtodo. De su tema principal, porque ste deja de ser el del contenido y validez del Derecho y pasa a ser el de la determinacin de su concepto universal; de su mtodo, porque ste, que haba consistido tradicionalmente en la referencia abs- tracta de los rdenes jurdicos histricos a una esfera de vigen- cia normativa absoluta, se hace ahora inmanente, es decir, parte de la naturaleza misma de lo jurdico, como elemento integrante de una visin total de la realidad. El Derecho, no como deber ser absoluto, sino como deber ser histrico, como orden efectivo y actual de la vida social, avanza al primer plano de la considera- do) Vpm Beruf, pg. 106. (37) Vom Beruf, pgs. 13 y 88. ' ' (38) Sobre ello, cfr. TH. STEBNBEHC, Allgemeine Rechtslehre, 1. Teil, Leipzig, 1904, pgs. 181 y ss., y F. HAYMANN, Kants Kritizismus und Aie n- turrechtlichen Stromungen der Gegenuiart, Berln, 1924, pg. 22. 41 FELIPE GONZLEZ VICEN oin filosfica. Este cambio en el concepto de la filosofa del De- recho refleja en el campo jurdico el sentido general del movimien- to positivista dentro de la historia del espritu europeo. Como en loa dems terrenos, la razn positivista, meramente descriptiva, se alza tambin aqu contra la razn constructiva del racionalis- mo (39), y el objeto de la filosofa jurdica, que en los grandes sistemas jusnaturalistas era creado por la razn misma, se despla- za al mundo de lo real como algo autnomo y diverso de la con- ciencia cognoscente. Podra decirse, utilizando una formulacin c- lebre, que en la filosofa del Derecho positivista la razn deja de adorar los dolos creados por ella misma y se convierte en un medio para el conocimiento de lo que han creado la razn con- junta de la Humanidad y el esfuerzo unido de los siglos (40). Las diversas direcciones de la filosofa del Derecho positivista son otros tantos intentos dirigidos a dar expresin filosfica a es- tos postulados acerca de la naturaleza del Derecho y la esencia de la filosofa jurdica. Todas ellas pueden resumirse en tres grandes concepciones, cada una de las cuales es un ensayo de fundamen- tacin del conocimiento emprico del Derecho desde un punto de partida contenido ya como posibilidad abstracta en el planteamien- to mismo del problema. En la primera, la filosofa del Derecho es entendida como teora de la ciencia jurdica. Es la forma pri- maria, elemental pudiera decirse, de la filosofa del Derecho po- sitivista, pero en ella se plantea ya en toda su radicalidad el pro- blema que ha de determinar todo el desarrollo posterior de ste. Para esta concepcin, el Derecho es esencialmente un sistema de normas, un conjunto de reglas de conducta unidas por un funda- mento formal de validez. La reflexin filosfico-jurdica tiene como cometido hallar los elementos permanentes de este orden norma- tivo, aquellos conceptos o principios que se dan siempre en el Derecho positivo, independientemente de su contenido histrico concreto. Siguiendo el mtodo de las ciencias empricas, la filoso- fa del Derecho ha de eliminar lo variable y diverso en los rde- nes jurdicos y formular por la comparacin abstractiva y la in- (39) Sobre la estructura y la significacin histrica de la idea positivista de la razn, cfr. F. HHNEMANN, Neue Wege der Philosophie, Leipzig, 1929, pginas 44 y ss. y 54 y ss. (40) Cfr. J. J. BACMOFEN, Das Naturrecht und das geschichtliche Recht in ihren Gegensatzen (1841), reimpreso en Philosophie und Geisteswissenschaften, Bd. V, Halle, 1927, pg. 48. 42 EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA duccin aquellas nociones que les son inherentes y constantes. Es- tas nociones, obtenidas Inductivamente y que constituyen la parte esencial de todo Derecho, son por ello el supuesto de todo pensar jurdico, y la filosofa jurdica que las define y formula aparece fundamentalmente como teora de la ciencia del Derecho. Esta concepcin de la filosofa jurdica y de su mtodo descansa, em- pero, por definicin, en un supuesto contradictorio: pretender 'hallar las condiciones de posibilidad de la experiencia jurdica partiendo por la observacin y la induccin de esta misma expe- riencia. Si los conceptos cuya formulacin busca la filosofa del Derecho han de ser condicin de la experiencia jurdica, es im- posible extraerlos de esta experiencia, porque siempre que la pen- semos pensamos ya ex hypothesi dichos conceptos; o dicho en otros trminos, los copceptos jurdicos fundamentales tienen que ser un a priori, no un a posteriori del conocimiento jurdico. En lo esencial, sta es tambin la crtica de Soml a la teora general -del Derecho y a la doctrina de Bierling. Con ella queda, por pri- mera vez, al descubierto el crculo vicioso en que se mueve la idea positivista de la filosofa del Derecho, y se eleva a conciencia filo- :sfica su problema determinante : el problema de la validez del conocimiento jurdico. La respuesta a este problema se encuen- tra en una nueva concepcin del objeto de la filosofa jurdica, cuyas dos versiones ms caractersticas son la teora del Derecho comparado y el sociologismo. Ambas son ensayos de fundamenta- cin del conocimiento emprico del Derecho, pero ensayos que parten, no del Derecho mismo, sino de una realidad anterior a l, de una esfera fctica tenida por determinante de la fenome- nologa jurdica. El problema del a priori del conocimiento jur- dico es en Ia9 dos direcciones el problema fundamental, pero este a priori no es entendido en ellas en sentido lgico, sino temporal y causal. De acuerdo Con la gnoseologa emprica, el conocimiento -del Derecho y su fundamentacin se buscan en el conocimiento de Tin sector de realidad que, de hecho, explica el pacimiento del fenmeno jurdico, sus formas y su evolucin. La filosofa del De- recho as entendida, Como teora 1 metajurdica del Derecho, se- gn la expresin de Soml, supera la contradiccin de la teora de los conceptos fundamentales del Derecho, al tratar de enten- der a ste desde fuera de la experiencia jurdica; el problema esencial, empero, el problema de la validez del conocimiento ju- irdico, queda en pie y slo retrotrado a otro punto, slo referido 43 FELIPE GONZLEZ VICKN a un precedente emprico. La conciencia de ello baila expresin, filosfica en la tercera y ltima de las grandes concepciones de la filosofa jurdica positivista : el psicologismo. El problema del psicologismo es tambin el problema de la validez del conocimien- to jurdico, pero ste aparece ahora bajo una nueva perspectiva; el centro de gravedad no se halla ya en la cuestin de las rela- ciones entre la experiencia jurdica y las condiciones de su cono- cimiento, sino en la cuestin de si es posible un conocimiento de validez universal basado en la observacin y la induccin. La filo-' sofa del Derecho del psicologismo quiere, en suma, responder al. problema de cmo es posible que un conocimiento que se apoya, en la observacin de una experiencia jurdica concreta pueda re- vestir validez para toda experiencia jurdica posible; es decir, al: problema de la posibilidad misma de la gnoseologa emprica en' el campo del Derecho. El interrogante que alentaba' ya tcita- mente en las concepciones anteriores alcanza aqu plena concien- cia filosfica. Como en el sociologismo, empero, el problema que- da aqu tambin sin respuesta, encerrado en un crculo vicioso.. Las doctrinas psicologistas no tratan, en efecto, de fundamentar la validez del conocimiento jurdico sobre la estructura lgica del. proceso cognoscitivo, sino apelando a la realidad emprica del acto por el cual se conoce. 'El hecho'del conocimiento del Dere- cho queda as adescrito, pero el problema' de su necesidad y va-: lidez universal sigue sin solucin, porque el fundamento que se le atribuye es, de nuevo, un acontecer tctico, con respecto al : cual puede formularse la misma cuestin. Con el psicologismo los supuestos gnoseolgicos de la filosofa- del Derecho positivista son llevados a sus ltimas posibilidades, es decir, son refutados inmanentemente. Aqu radica tambin su- significacin. La refutacin del empirismo en la filosofa del De- recho no es, en efecto, una mera negacin, una superacin, sino la pervivencia de este mismo empirismo como determinacin ne- gativa bajo otra forma de conciencia filosfica. Esta otra forma de- conciencia filosfica es el neokantismo jurdico, cuyo punto d- partida es el supuesto elaborado en el proceso de la filosofa ju- rdica positivista : la imposibilidad de fundamentar empricamen- te un conocimiento universal y necesario del Derecho. 44 BL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA B) LAS DIRECCIONES DE LA FILOSOFA DEL DERECHO POSITIVISTA I LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DE LA CIENCIA JURDICA La nocin de la filosofa del Derecho como teora de la ciencia jurdica reproduce en el campo del Derecho la idea de filosofa formulada por el positivismo. Objeto de la filosofa del Derecho, segn esta concepcin, es el descubrimiento y la reduccin a sis- tema de aquellos conceptos que se hallan en la base de la cien- cia del Derecho y de su forma especfica de pensar, es decir, de aquellos conceptos que la ciencia jurdica no explica, pero pre- supone siempre. El mtodo para llegar a ello es el mtodo emp- rico, la reduccin de la fenomenologa jurdica a constantes ge- nerales por un proceso de eliminacin de lo accidental y varia- ble y 3e unificacin y descripcin de lo uniforme. . Esta concepcin de la filosofa del Derecho y de su mtodo constituye la versin positivista de una de las ideas fundamenta- les de la escuela histrica : la de la unidad orgnica del Derecho. Pese a su idea dinmica y evolutiva del Derecho, tanto Hugo como Savigny haban entendido los rdenes jurdicos de los diversos pue- blos como todos orgnicos y conexos, cuyas partes se hallaban en- trelazadas entre s por razn de su misma naturaleza histrica (41). Savigny, sobre todo, desarrolla desde un principio la idea de que todo Derecho positivo posee unos principios rectores relaciona- dos entre s, en los cuales halla el orden jurdico su ms alta ex- presin Como tal (42). Esta nocin se cruza en los pandectistas con otra idea procedente de la vieja sistemtica del Derecho natural:' la idea del Derecho como un sistema normativo deducible formal- mente'de unas pocas proposiciones superiores, y de ambas surgen (41) Cfr. F. ZWILCMBYEB, Die Rechtslehre Savignys, ya cit., pgs. 9-10, 11. (42) Cfr. Vom Beruf, pgs. 13 y ss., 22 y ss. 45 FELIPE CONZALEZ VICEN los sistemas de la llamada jurisprudencia del Derecho comn (43). En ellos el Derecho aparece, no slo como un producto histrico, sino, adems, como un todo de estructura esencialmente racional; como un todo reducible, por tanto, a unos principios superiores, no materiales y vinculados a cada orden jurdico en su historici- dad, sino de ndole formal. Es decir, todo orden jurdico aparece como expresable en un sistema de conceptos. La ltima consecuencia de esta concepcin se halla en la Teora general del Derecho y en la doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales. En am- bas se' instrumenta con el mtodo emprico y la nocin positivista de la filosofa una idea elaborada ya en lo esencial entre los ger- manistas y romanistas desde el tercer decenio de la centuria. 1. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO Histricamente considerada, la doctrina que iba a llamarse por antonomasia Allgemeine Rechtslehre o Teora general del Dere- cho es, en efecto, una consecuencia del gran movimiento renova- dor que sacude la vida jurdica alemana, cuando, a mediados de siglo, empiezan a perderse los ltimos ecos <le la escuela histrica clsica (44). El gran motivo de este movimiento, que halla expre- sin en la llamada joven escuela histrica, es el retorno a los Derechos nacionales y la consideracin de la ciencia del Derecto como una ciencia esencialmente prctica (45). Se trata de una re- (43) La influencia de la sistemtica jnsnatnralista en los tratados de pan- dectas ha sido pnesta de manifiesto por A . B. SCHWAHZ, Zur Entstehung des madernen Pondektensystems, en Zeitchrift der Savigny-Stiftung fr Rechts- geschichte (Rom. Abt.), Bd. XLJII (1921), pgs. 578 y ss., y Pandektenwis- senschajt und heutiges romanistisches Studium, Zrich, 1928, pgs. 11 y ss. (44) Los dos rganos de la Escuela histrica clsica dejan de publicarse uno tras otro en esta poca: los Kritische Jahrbcher, fundados por RICHTEB, en 1848; la Zeitschrift fr geschichiliche Rechtswissenschaft, fundada por el mismo SAVICNY, en 1850. Sobre la desaparicin de estas dos revistas y sus repercusiones en la ciencia jurdica contempornea, cfr. J. E. KUNTZE, Der Wendepunkt der Rechtstvissenschaft. Ein Beitrag zur Orientierung ber den gegenwartigen Stand- und Zielpunkt derselben, Leipzig, 1856, pgs. 5 y ss. Cfr. asimismo G. GEIB, Die Reform des deutschen Rechtslebens, Leipzig, 1848, pginas 1 y 6 y ss. (45) Cr. J. C. BLUNTSCHLI, en su Introduccin a la revista Kritische Ve- berschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. I (1853), p- ginas III y ss., esp. pg. V. 46 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA accin contra el carcter paradigmtico otorgado al Derecho ro- mano por la generacin anterior, de la que derivan dos consecuen- cias fundamentales: en primer trmino, el -desplazamiento del in- ters hacia los elementos autctonos en la historia del Derecho patrio, especialmente hacia el Derecho germano y sus institucio- nes caractersticas; en segundo lugar, la sustitucin del mtodo histrico (46) por una consideracin sistemtica dirigida a la com- prensin y aplicacin del Derecho vigente (47). En este ltimo cambio de direccin, sobre todo, hay que ver los orgenes del pro- ceso que desembocar en la Teora general del Derecho. La idea, en efecto, de que objeto propio de la ciencia jurdica es el Derecho actual y vigente hace que junto al Derecho priva- do, que haba constituido entre los pandectistas el centro de grave- dad de los sistemas jurdicos, comiencen ahora a delinearse como disciplinas autnomas las restantes ramas de la enciclopia jurdica, para cada una de las cuales se elabora tambin un conjunto de con- ceptos fundamentales que las constituyen como un todo indepen- diente. El resultado es que el campo de la ciencia del Derecho queda disociado en una serie de ciencias que se comportan unas frente a otras como mundos distintos. Cada una de estas discipli- nas, el Derecho civil, el Derecho procesal, el Derecho penal, se dividen en una parte especial, dedicada al Derecho vigente en el mbito respectivo, y una parte general constituida por un re- pertorio de conceptos que servan de fundamento y daban cone- xin a la parte especial. Estas partes generales quieren consti- tuir el armazn lgico de un sector determinado del Derecho po- sitivo, la presuposicin para el conocimiento de su dogmtica pro- pia; la suma de todas ellas, el conjunto de sus conceptos es lo ltimo que puede saberse del Derecho. Esta situacin es el punto de partida de la llamada Teora general del Derecho. Lo que A. Merkel, G. Rmeliu, K. Bergbohm, R. Wallaschek, P. Eltzba- cher y otros juristas afnes pretenden es extraer las ltimas con- secuencias del mtodo y de los supuestos que haban llevado a formular las partes generales de las diversas disciplinas jurdi- cas; es decir, ascender un grado ms en el proceso inductivo y (46) Sobre el mtodo histrico en Savigny, cfr. E. EHRLICH, Grundlegung der Soziologie des Rechts. Neudr. Mnchen-Leipzig, 1929, pgs. 257 y ss. (47) Cfr. B. WINOSCHEID, De Singularsuccession in Obligationen, en Kri- tische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtsussenschalt, Bd. I (1853), pg. 27. 47 PELIPB GONZLEZ VICEN .generalizador y llegar as a una arparte general, no de sta o la otra disciplina, sino de la ciencia del Derecho en su totalidad. El iniciador de esta empresa y quien primero traza program- ticamente sus propsitos generales es el penalista y filsofo del Derecho Adolfo Merkel (48). El es tambin quien con mayor cla- ridad formula su intencin esencial: fundamentar la ciencia del Derecho como una ciencia unitaria, poniendo fin por un pro- Ceso de sntesis a su desintegracin en las partes generales de las distintas disciplinas jurdicas. Estas partes generales, dice Mer- kel, surgen como consecuencia del desarrollo de las diferentes ra- mas del Derecho, y su importancia radica en que constituyen algo as como la abrazadera que mantiene unidos ep un haz los frag- mentos de la parte especial (49). No obstante, sera errneo ver en ellas una fundamentacin de la ciencia del Derecho, entendida sta como ciencia de la totalidad de la experiencia jurdica. Para llegar a ello es preciso, al contrario, superar estas partes gene- rales, elevarse sobre ellas y formular, apoyndose en su Conteni- do, una parte general de la ciencia toda del Derecho. En esta parte general ltima, la ciencia del Derecho hallara la expre- sin y realizacin completa de su unidad, y en ella deberan bus- car las partes generales de las diversas disciplinas jurdicas... su conexin y su necesario complemento (50). La parte general de la ciencia del Derecho no era, deca Merkel, una disciplina ms, 6ino aquella que tiene por contenido lo que es comn a todas, unindolas, no artificiosamente, sino de manera orgnica, como la corteza que abarca al tronco que la nutre cpp su savia (51). Mientras que las partes generales de las disciplinas jurdicas sin- gulares se movan por definicin dentro de los lmites de su cam- po propio, y representaban por eso una visin unilateral y frag- mentaria de la realidad jurdica, la parte general de la ciencia (48) Y no K. BEBCBOHM, como afirma C. RAOBBUCH, Rechtsphilosophie, Leipzig, 1932, pg. 21, nota 2. La obra de BEBCBOHM, citada por RADBRUCH, aparece, en efecto, en 1892, es decir, casi veinte aos despus del escrito pro- gramtico de MEBKEL, que ve la luz en 1874. Exactamente, en cambio, B. Do- NATI, Fondazione della Scienza del Diritto, Padova, 1929, pg. 146. (49) A. MEBKEL, Ueber das Verhaltnis der Rechtsphilosophie zur posi- ven Rechtswissenscliaft und zum allgemeinen Theil derselben, en Zeilschrift fr das Privad und ffentliche Recht der Gegenwart, Bd. I (1874), pg. 8 (50) A. MERKEL, ob. cit., pg. 8. Cfr. asimismo K. BERCBOHM, Juris- prudenz und Rechtsphilosophie, Bd. I, Leipzig, 1892, pgs. 18, 34 y ss., 90 y ss. (51) A. MERKEL, Juristische Enzyklopadie, 5. Aufl. Berln, 1913. 323 a. 48 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA del Derecho podra arrancar la mscara que... oculta los verda- deros rasgos del Derecho y que impide que surja a luz su identidad en el mbito de nuestra ciencia (52). El camino para llegar a esta aparte general de la ciencia del Derecho haba de ser el mtodo emprico, es decir, la constitucin de conceptos por la agrupacin de notas o caracteres obtenidos me- diante la observacin repetida de los fenmenos jurdicos (53). Uno de los ltimos representantes de esta direccin ha caracteri- zado su mtodo Comparndolo con el nomottico de las ciencias naturales. As como stas consideran toda cosa y todo fenmeno individual sub specie generis, as tambin la Teora general del Derecho ve en cada fenmeno jurdico... la realizacin de un ob- jeto general de la representacin, que puede retomar en un n- mero ilimitado de casos; de tal suerte, que las singularidades que pueden adoptar los conceptos jurdicos al realizarse en uno u otro campo del Derecho slo son tenidas en cuenta cuando 60n suficientemente significativas para la formacin de una clase independiente, y, por tanto, a la vez, de un concepto cientfico i'.uevo (54). La Teora general del Derecho as entendida es una parte de la ciencia jurdica tan slo si se concibe a sta como sistema "universal de conocimientos sobre el derecho (55). En un sentido estricto, empero, la parte general de la ciencia jurdica se halla fuera de sta, como sistema que es de sus presuposiciones. En ella se contienen, en efecto, las nociones bsicas para toda ocupacin cientfica con el Derecho, y por eso, por ser teora de la ciencia jurdica, no es ciencia, sino filosofa del Derecho; no slo toda la filosofa del Derecho, sino, adems, la nica filosofa del Dere- cho que hay en absoluto (56). Una filosofa del Derecho que, por (52) A. MEHKEL, Ueber das Verhaltnis, pgs. 10 y 402. (53) Sobre el mtodo en la Teora general del Derecho, cfr. A. MERKF.L. Ueber das Verhaltnis, pgs. 418-419, y P. ELTZBACHEB, Ueber Rechtsbegrijfe, Berln, 1900, pgs. 35-36, 51. (54) I. KOBNPELD, Allgemeine Rechtslehre und Jurisprudenz, Berln-Leip- zig, 1920, pg. 4. (55) Sobre las relaciones de la parte general con la ciencia y la filoso- fa del Derecho, cfr. MERKEL, Ueber das Verhaltnis, pgs. 408 y 420, y LINCC, Wesen und Aufgabe der Rechtsphilosophie, en Zeitschrift fr das Privat- und ffentliches Recht der Gegenwart, Bd. XVIII (1891), pgs. 60 y ss. (56) R. WALLASCHEK, Studien zur Rechtsphilosophie, Leipzig, 1889, pg. 109. Cfr. asimismo K. BERGBOHM, ob. cit., pg. 91, y MERKEL, Ueber das Verhaltnis, 49 FELIPE GONZLEZ VICEN eu mtodo y su objeto, se halla frente al viejo Derecho natural tren la misma relacin que la Historia con la leyenda (57). 2. LA TEORA DE LOS (CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES Considerada en relacin con el pensamiento fundamental de l Allgemeine Rechtslehre, la idea de la filosofa del Derecho como teora de los conceptos jurdicos fundamentales representa un re- planteamiento del problema filosfico-jurdico y un nuevo modo de entender las posibilidades del mtodo emprico en el campo del Derecho. Tcitamente, por razn de su mismo punto de partida, la doctrina de Merkel y sus continuadores pensaba esencialmente el Derecho bajo la forma de un orden jurdico determinado; aun titulndose a s misma Teora general del Derecho o parte ge- neral de la ciencia jurdica, los conceptos que constituan su con- tenido no estaban abstrados de la ciencia del Derecho en abso- luto, sino de la ciencia del conjunto de disciplinas jurdicas de un Derecho vigente preciso y concreto. La9 mismas premisas del empirismo, para el cual la validez de los resultados obtenidos por la induccin se halla siempre vinculada al grado de amplitud de la experiencia que les sirve de base, se convierten por eso en esta direccin en una crtica inmanente. Unos conceptos fundamenta- les inducidos de la dogmtica de un Derecho positivo slo tienen valor de principio para este mismo Derecho, y la filosofa jurdica se convierte, en ltimo trmino, en abstraccin formalista de una ciencia del Derecho nacional (58). pginas 402 y ss. y 413 y ss., y Juristische Enzyklopiidie, 20. Sobre el libra de WALLASCHEK, cfr. L. GUMPLOWICZ, en Zeitschrift fr das Privat- und f- fendiches Recht der Gegenicart, Bd. XVII (1890), pgs. 174 y se., donde re- lata, pg. 191, que en 1887 la Facultad de Derecho de Viena pidi la su- presin de la ctedra de Filosofa del Derecho y sn sustitncin por otra de Teora general del Derecho. (57) MERKEL, Juristische Enzyklopiidie, 323 a. (58) E. EHR U CH, Soziologie des Rechts, ya cit., pg. 388. Esta contra- diccin ha llevado modernamente a reservar el nombre de teora general del Derecho a la teora de aquellos conceptos que revisten validez para todo or- den jurdico pensable, denominando parte general del Derecho al sistema de los conceptos bsicos de nn orden jurdico concreto. Cfr. F. INVREA, La parte genrale del Diritto, Padova, 1935, esp. pgs. II y ss. 50 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA La conciencia de esta limitacin y de la necesidad de supe- rarla constituye el punto de partida de la teora de los aconceptos jurdicos fundamentales. Como para Merkel y Bergbhm, tam- bin para Austin, Bierling y Soml la filosofa del Derecho es esen- cialmente un sistema de aconceptos jurdicos superiores. La ma- nera, empero, de entender estos conceptos y la nocin de sus re- laciones con la experiencia jurdica vara en ambas direcciones. Los conceptos que formaban la aparte general de la ciencia del Derecho eran conceptos inducidos de la dogmtica jurdica y que, a travs de sta, se hallaban en conexin con el contenido de las proposiciones jurdicas singulares. Eran conceptos ms simples, ms comprensivos; pero que se hallaban en la misma lnea que los conceptos inferiores y que formaban con ellos una serie conti- nua, en la que cada uno de sus miembros se diferenciaba de los dems tan slo por la mayor o menor generalidad de su contenido. En la teora de los conceptos jurdicos fundamentales, en cam- bio, los conceptos superiores no son los conceptos ms amplios y simples dentro de un ordenamiento jurdico, aqullos que abarcan a los dems en una relacin de gnero a especie, sino nociones for- males que se hallan en la base de todo Derecho posible. El Dere- cho no aparece en esta direccin como un orden positivo Concre- to, ni siquiera como un conjunto de proposiciones con contenido determinado, sino como un sistema normativo abstracto. Como tal sistema el Derecho posee una estructura permanente en cuya base se hallan unos conceptos fundamentales. La formulacin de estos conceptos es el cometido propio de la filosofa del Derecho. a) La Escuela Analtica inglesa Quien primero dio expresin a esta idea de la filosofa del De- recho, concibiendo el orden jurdico como un sistema dotado de una estructura formal inmanente, fue John Austin, uno de los ju- ristas ms agudos y de mente ms constructiva del siglo xix (59). (59) La significacin de la obra de AUSTIN, desconocida totalmente por la ciencia del Derecho continental durante toda una centuria, ha sido puesta de manifest de nuevo por F. SOML, Jurislische Grundlehre, 2. Aufl., Leipzig, ly27, pgs. 32 y ss., y antes por W. ZEVENBERCEN, Formeele Encyclopaedie der Rechtswetenschap ais Inleiding tot de Rechtswetenschap, 's-Gravenhage, 1924, pgs. 21 y ss. Sobre AUSTIN, cfr. la Introduccin de R. CAMPBELL a sn 51 FELIPE GONZLEZ VtCE.V Austin, que estudi en las universidades alemanas en la primera mitad de la centuria, entrando all en contacto con los representan- tes de la escuela histrica, entre ellos con el mismo Savigny, des- arrolla su pensamiento bajo el influjo directo de los primeros sis- lemas de pandectas (60). De ellos extrae su nocin racional y sis- temtica del Derecho, su mtodo abstractivo y la idea de una ju- risprudencia general como teora de los conceptos jurdicos fun- damentales. A esta corriente de pensamiento se unen en la obra de Austin dos ideas especficamente inglesas: el decisionismo de Hobbes y el empirismo y utilitarismo de St. Mili y Bentham, de cuya conjuncin nace una nueva nocin de la filosofa del Dere- cho, que l mismo iba a denominar filosofa del Derecho positi- vo (61). Sobre sus supuestos, otros juristas de finales de siglo pro- siguen la obra de Austin, dando as nacimiento a la llamada Anali- cal School o escuela analtica (62). Austin y la escuela analtica parten de una concepcin estric- tamente positivista del Derecho. Lo que caracteriza a ste, ante Student's Edion of Austin's Jurisprudence, London, 1874, y E. R OCU IN, La science juridique pur, Pars-Lausanne, 1923, t. I, pgs. 3 y ss. La tesis doc- toral de A . CALVO ALFAGEME, La jurisprudencia analtica de la escuela inglesa, Madrid, 1915, no contiene ms que algunas referencias inconexas y poco apro- vechables sobre la doctrina de A U ST IN. (60) Sobre las relaciones de A U ST IN con la ciencia jurdica alemana, y sobre el influjo ejercido en su obra por las pondectistas, cfr. A. B. SCHWARZ, John Austin and the Germn Jurisprudence of His Time, en Poltica, vol. I (1934-35), pgs. 178 y ss. y 195-196. (61) T odo lo publicado en vida por A U ST IN, as como sus papeles inditos y sus notas de clase, se encuentra reunido en la obra postuma Lectores ora .Jurisprudence ar the Philosophy of Positive Law, ed. by R . CAMPBELL, 2 vols. 5th Ed. London, 1911. Sus dos trabajos fundamentales sobre teora del D ere- cho, la obra The Province of Jurisprudence determined, que apareci incom- pleta en 1832, y la leccin inaugural On the Uses of the Study of Jurispru- dence, publicada despus de su muerte, figuran all, la primera en el vol. I, p- ginas 76-341, y la segunda en el vol II, pgs. 1.072-1.091. D e las Lcctures se han hecho dos ediciones resumidas, la de R . CAMPBELL, ya citada, y la de W. JETHRO BR OWN, The Austinian Theory of Law, London, 1926. con notas y comentarios del compilador. Por esta ltima edicin citamos, cuando no se indica otra cosa. (62) Los nombres y las obras de los principales juristas de esta direccin, en H. L VY-ULLMAHN, lments d'lnlroduction genrale a l'tude des Sciences Juridiques, t. II, Pars, 1928, pg. 24, nm. 1. Cfr. tambin A . KOCOU REK, The Century of Analytic Jurisprudence since John Austin, en Law. A Centitry .of Progress, New Y ork, 1937, vol. II, pgs. 195 y ss. EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA todo, e6 su generalidad y el modo abstracto de su regulacin. En' este sentido, el Derecho es ley, es decir, obliga en general a acciones u omisiones de una clase, a diferencia de otras reglas de conducta que constituyen imperativos ocasionales qne no imponen ms que acciones u omisiones concretamente determinadas (63). Esta condicin de ley del Derecho no es, empero, algo peculiar a l, sino una forma normativa que es comn a la regla jurdica y a otras reglas de conducta, como los usos y convencionalismos sociales y ciertos imperativos de naturaleza privada. Para distinguir al Derecho de estos grupos normativos es preciso acudir a la fuen- te de donde emana y al fundamento de su validez. Aun cuando toda regla de conducta humana tiene que proceder para Eer tal de un superior del destinatario (64), slo cuando este snperior es superior >oitico puede hablarse de Derecho. Al contrario de los usos so- ciales, cuya ltima fuerza de obligar se encuentra en la mera opi- nin (65), y de otras normas que no son establecidas por supe- riores polticos o lo son por stos, pero no en su condicin de ta- les (66), el Derecho para serlo ha de tener siempre como fuente el poder poltico. Todo Derecho positivo o lo que es lo mis- mo, todo Derecho en sentido estricto procede de una persona eoberana o de una corporacin soberana y es impuesto a un miem- bro o a miembros de la sociedad poltica independiente dentro de ia cual la persona o la corporacin son soberanos... Y aun cuando surja directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho en sentido estricto por la sancin que le presta aquel soberano en su calidad de superior poltico (67). (63) AUSTW, The Province of Jurisprudence, pgs. 11 y ss. (64) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 18 y ss. (65) Ausrre, The Province of Jurisprudence, pgs. 2-3. (66) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pg. 2. (67) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 96, 155 y 235. Sobre- el concepto del Derecho en AUSTIN, cfr. E. C. CXAHKE, Practical Jurispruden- ce. A Comment on Austin, Cambridge, 1883, pgs. 136 y ss., y el comen- tario de W. J. BROWN, ob. cit., pgs. 331 y ss. Una crtica al concepto de norma jurdica de AUSTIN, en H. KELSEN, La teora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica, en La idea del Derecho natural y otros ensayos, Bue- nos Aires, 1946, pgs. 209 y ss., esp. 220 y ss. TH. S. HOLLAND aade al concepto del Derecho el carcter de exterioridad, a fin de diferenciarlo as de la moral. Su definicin reza por eso : a general rnle of external hnman action enforced by a sovereign political anthority. Cfr. The Elementa o/ Ju~ risprudence, 13th ed., Oxford, 1924, pg. 42. 53 FELIPE CON'ZALSZ VICEN Este Derecho identificado con su positividad es para Austin y la escuela analtica el objeto de la jurisprudencia o ciencia del De- recho. No un Derecho ideal, tal como debiera ser (68), sino el Derecho como es histricamente, es decir, el Derecho estatuido... en una comunidad poltica independiente por la autoridad tcita o expresa de su soberano o gobierno supremo (69). El Derecho como objeto de la ciencia jurdica puede ser estudiado, sin embar- go, desde dos puntos de vista: en su contenido o en su estructu- ra (70). La primera consideracin es propia de la jurisprudencia particular, la cual liene como cometido la exposicin del Dere- cho de una comunidad determinada, en lo que este Derecho tiene de particular y distinto de los dems Derechos (71). La segunda consideracin Constituye el objeto de una rama especial de la cien- cia jurdica, que Austin denomina ccjurisprudencia general o filo- sofa del Derecho positivo (72), y otros juristas analticos juris- prudencia terica (73) o simplemente jurisprudencia (74). El Derecho, en efecto, dice Austin, no se compone slo de proposi- ciones con un contenido determinado, sino que en l se encuentran tambin principios o conceptos que le son propios en tanto que Derecho, no privativos de uno o varios rdenes jurdicos, sino co- munes a todos, lo mismo a los sistemas toscos y rudimentarios de las sociedades primitivas que a los sistemas ms amplios y perfec- tos de las comunidades civilizadas (75). Se trata de nociones de (68) A U ST IN, The Province of Jurisprudence, pgs. 35 y ss., y E. C. CI.ARK, obra cit., pg. 4. Sobre el problema del D erecho natural, cfr. A U ST IN, ob. ci- tada, pgs. 1-2 y 36 y ss., y HOLLAND, ob. cit., pgs. 31 y ss. (69) A U ST IN, On the Uses of the Study of Jurisprudence, pg. 242. (70) Sobre lo qne signe, cfr. in extenso A U ST T N, Lectures on Jurispru- dence, ya cit., vol. II, pgs. 1.072 y ss. (71) A U ST IN, On the Uses, pg. 242. HOLLAND, ob. cit., pg. 5, ve en esta consideracin del D erecho un mero comentario sin valor cientfico. De otro lado, J. W. SALMOND, Jurisprudencie or the Theory or Latv, 3th ed. Lon- don 1910, pgs. 3 y siguientes, gubdivide esta ciencia particular del D erecho en tres ramas: Jurisprudencia expositiva, Jurisprudencia histrica y Ciencia de la legislacin. (72) La expresin filosofa del D erecho positivo procede de G. H U GO. Lehrbuch des Naturrechts ais eine Philosophie des positiven Rechts, besonders des Privatrechts, i. A nfl., Berln, 1819. Cfr. A . B. SCHWARZ, John Austin and- the Germn Jurisprudence of His Time, ya cit., pg. 194. (73) SALMOND, ob. cit., pg. 4. (74) HOLLAND, ob. cit., pg. 5. (75) A U ST IN, On the Uses, pg. 242. L POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA carcter fundamental, aporque no podemos imaginarnos coheren- temente un sistema de Derecho... sin pensarlas como partes cons- titutivas de l (76). El estudio de estas ideas, relativamente po- cas 7 simples, que constituyen la base de la infinita variedad de las disposiciones jurdicas (77), es el objeto de la jurisprudencia general o filosofa del Derecho positivo. Esta jurisprudencia general es por eso una ciencia, ano mate- rial, sino formal o analtica (78). Su objeto no es determinar y definir las intituciones que, de hecho, se dan en varios o en todos los rdenes jurdicos, lo cual slo podra conducir, en ltimo tr- mino, a la construccin de un nuevo ius gentium (79), sino des- cubrir por el anlisis el sistema de conceptos que expresa la es- tructura formal de todo Derecho (80). Ello no quiere decir, sin embargo, que se trate de una ciencia a priori, es decir, de una ciencia que proceda con independencia del material emprico. La jurisprudencia general es, al contrario, una ciencia estrictamente emprica, y, por tanto, a posteriori, que obtiene sus conceptos por el anlisis repetido de la experiencia jurdica (81). El concepto de esta experiencia jurdica experimenta, empero, en la escuela analtica, a partir de Austin, un proceso de formali- zacin creciente. Austin haba sostenido todava que los conceptos jurdicos fundamentales tenan que obtenerse por la observacin y confrontacin de los diversos Derechos histricos, y llamaba por eso a la jurisprudencia general jurisprudencia comparativa (82). Para Holland, en cambio, ms consecuente con los supuestos de la propia doctrina, la experiencia jurdica puede consistir tan slo en un Derecho positivo cualquiera. Si, en efecto, dice Holland, la estructura de todos los rdenes jurdicos es formalmente la misma, os evidente que los principios fundamentales de ella podrn ser extrados tambin de la observacin de un solo sistema de De- (76) On the Uses, pg. 244. (77) HOLLAND, ob. cit., pg. 1. (78) HOLLAND, ob. cit., pg. 6. (79) HOLLAND, ob. cit., pg. 9, nm. 1, y W. J. BR OWN, ob. cit., pgs. 359 y siguientes. (80) A U ST IN, Lectures on Jurispntdence, ya cit., vol. II, pgs. 1.073 y si- guientes, y HOLLAND, ob. cit., pgs. 6 y ss. (81) A U ST IN, On the Uses, pgs. 243 y ss. ; HOLLAND, ob. cit., pg. 9.', SALMOND, ob. cit., pgs. 4 y ss, y W. J. BR OWN, ob. cit., pgs. 361 y 4. (82) A U ST IN, On the Uses, pg. 243. 55 FELIPE CONZALEZ VICEN recho y de una sola poca de su desarrollo (83). Lo mismo que a ciencia geolgica puede basarse tan slo en la observacin del suelo de Inglaterra, sin perder por eso nada de su validez como ciencia, as tambin la jurisprudencia general puede reposar 6O- bre el estudio exclusivo del Derecho ingls (84). Esto fue tambin lo que llevaron a cabo los juristas romanos, los cuales, aun labo- rando slo con un ordenamiento jurdico, formularon, sin embar- go, el repertorio de conceptos que se dan en todo Derecho, por muy diferente que sea el modo con que cada uno hace uso de ellos (85). b) Bierling y Soml Aun cuando la obra de Austin no tiene repercusin directa en Ja ciencia del Derecho continental durante el siglo xix, los mismos motivos que haban determinado su idea fundamental actan tam- bin independientemente dentro die la jurisprudencia alemana, dando origen a una concepcin anloga de la filosofa del Dere- cho. El eslabn que une aqu la tradicin positivista y sistemtica de principios de siglo con la nueva direccin es la obra de Rudolph von Jhering, en la cual se procede, a mediados de la centuria, a una reelaboracin formalista y abstracta de los principios de la escuela histrica (86). Aun movindose dentro del mundo de ideas de la escuela his- (rica, Jhering entiende ya el Derecho, no slo como manifestacin espontnea e inconsciente del alma popular, como una bella flor silvestre... nacida del suelo fecundo del sentimiento jurdico na- cional, sino como algo en cuya formacin y desarrollo interviene la accin reflexiva del hombre; si la escuela histrica no vio este elemento consciente en la vida del Derecho y s slo el crecimien- to libre y natural, fue, dice Jhering, porque la accin, vista desde (83) HOLLAND, ob. cit., pg. 8. (84) HOLLAND, ob. cit., pgs. 10 y ss. (85) HOLLAND, ob. cit., pg. 6. Con esta conversin de la jurisprudencia romana en paradigma de la ciencia del D erecho, la Escuela analtica hace suya una idea favorita de la Escuela histrica. Cfr. tambin A U ST IN, The Pro- vince of Jurisprudence, pg. 75 y On the Uses, pg. 249. (86) Sobre esta poca en la evolucin del pensamiento de JH ER ING, cfr. H. LA NCE, Die Fandlungen Jherings in seiner Auffassung vom Recht, Berln-Grnnewald, 1927, pgs. 24 y ss. 56 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA lejos, parece un devenir (87). La introduccin de esta intencio- nalidad permite a Jhering concebir el Derecho bajo un punto de vista racional desconocido para Savigny. Para Jhering el Derecho es en su ltima estructura un sistema de conceptos. La suma de pro- posiciones normativas que componen un Derecho son su parte ma- terial y su aspecto variable y contingente; su ncleo, su parte constitutiva y permanente, est representada por el esquema de conceptos generales que elabora la ciencia del Derecho (88). Esto conceptos son unidades sistemticas, individualidades lgi- cas (89), y su conjunto constituye el esqueleto al que 6e adhiere toda la sustancia del Derecho en proposiciones jurdicas (90). La ciencia del Derecho obtiene estos conceptos procediendo como una (fciencia natural en el campo del espritu (91), descomponiendo por la abstraccin las proposiciones jurdicas singulares y aislan- do y definiendo lo que en ellas hay de general (92). El sistema de los Conceptos jurdicos as ganados no es por eso una construccin n priori, sino la proyeccin en la esfera del pensamiento abstracto de la realidad concreta de un Derecho; no un orden que se in- troduce desde fuera en la cosa, sino un orden que se extrae de ella misma (93). La consideracin del Derecho como un orga- nismo lgico de instituciones y conceptos jurdicos no es una con- kideracin ms entre otras posibles, sino aquella que nos revela la' esencia del objeto, de igual manera que la articulacin lgica y la transustanciacin de las proposiciones jurdicas, resultado, al (87) Geist des romischen Rechts, 6. u. 7. Aufl., Leipzig, 1924, 3. Teil, 1. Abt., pg. 6. Sobre las relaciones de JHERING con la Escuela histrica en este periodo, cfr. H. LANCE, ob. cit., pgs. 26 y ss. (88) De aqui la distincin, anloga a la mantenida por los juristas anal- ticos entre una Jurisprudencia inferior y una Jurisprudencia superior, se- gn que estudie uno u otro de estos elementos. Cfr. Geist d. rom. Bechts, 2. Teil, 2. Abt., pgs. 358 y es. (89) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 36, y 2. Teil, 2. Abt., pg. 359. (90) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 36. (91) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pg. 361. (92) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pgs. 334 y ss. La exposicin clsica del mtodo de la jurisprudencia conceptual se encuentra en el artcu- lo Unsere Aufgabe, escrito por JHERINC para servir de programa a la nueva revista Jahrbcher fr die Dogmak des heutigen romischen und deutschen Privatrechts, Bd. I (1857), esp. pgs. 3 y ss. (93) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pgs. 37 y 42. 57 FELIPE GONZLEZ VICEN parecer, de la actividad sistemtica, no es, en realidad, ms que el conocimiento de la verdadera naturaleza del Derecho (94). Y sin embargo, pese a estas ideas fundamentales, y pese, sobre todo, a la comparacin del sistema conceptual del Derecho con el alfabeto gramatical, es decir, con un conjunto de elementos ltimos y ms simples que entran necesariamente en la composicin de todas las instituciones jurdicas, Jhering est todava lejos de con- siderar el sistema de los conceptos jurdicos como expresin de una estructura formal Comn a todo Derecho posible. Su inten- cin aqu, como en general en toda su obra, es ms bien de na- turaleza pragmtica. Lo que Jhering persigue no es descubrir la esencia universal del orden jurdico en s, sino formular un mto- do para la comprensin de un Derecho determinado. Precisamen- te porque el sistema de los conceptos jurdicos es extrado acde la cosa misma, Jhering no quiere ver en l una construccin de va- lidez general que puede predicarse de ctialquier Derecho, sino algo totalmente individual y que vara de uno a otro orden jurdi- co (95). Aun cuando puede hablarse, sin duda, de conceptos ju- rdicos de carcter general, stos, por ser naturaleza formal, no nos brindan, dice Jhering, ms que una mera eclgica jurdica, cuya concrecin tiene siempre que estar determinada por un De- recho positivo (96). El llamado alfabeto jurdico es, en suma, algo positivo e histrico; no slo se modifican los contenidos de las proposiciones jurdicas, sino que con stas cambian tambin los conceptos y las instituciones (97). El paso decisivo en la consideracin del Derecho como un todo de estructura formal permanente es obra de otros juristas que lle- van a sus ltimas consecuencias las ideas apuntadas genialmente por Jhering, superando, a la vez, las limitaciones de su pragma- tismo. As surge una nueva direccin filosfico-jurdica cuya idea central es que en la esencia del Derecho objetivo hay ciertas determinaciones fundamentales... independientes del carcter na- cional y del desenvolvimiento histrico, las cuales el legislador no puede ni querer ni no querer, sino que ha de aceptarlas sim- (94) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 42. (95) Geist d. rom. Rechts, 1. T eil, pg. 37. (96) Geist d. rom. Rechts, 2. T eil, 2. A bt., pgs. 346-347. (97) Geist d. rom. Rechts, 2. T eil, 2. A bt., pg. 348 y ss. EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEHECHO CONTEMPORNEA plemente como dadas por la naturaleza de dicho Derecho posi- tivo (98). Los dos filsofos clel Derecho que con mayor consecuencia han tratado de fundamentar y dar expresin a esta idea han sido E. R. Bierling y F. Soml (99). E. R. BIERLING.El pensamiento de Bierling parte de una dis- tincin fundamental entre lo que es contingente y lo que es cons- tante y necesario en la realidad concreta de un orden jurdico. El Derecho es siempre, desde el punto de vista jurdico, Derecho po- sitivo, es decir, es siempre un Derecho que rige en algn lugar y en algn tiempo y que se halla limitado en su vigencia a un gru- po determinado de hombres; sin embargo, esto no significa que otodo en el Derecho sea positivo, que todo en l sea indivi- 'dual (100). Adems de su contenido histrico y variable, todo Derecho posee un conjunto de conceptos o principios jurdicos... independientes de la peculiaridad singular de cualquier Derecho positivo determinado y Concreto (101). Son conceptos en los que :e expresa la estructura misma del orden jurdico como tal, no- ciones, por tanto, que representan las condiciones de todo Dere- tho (102). La Jurisprudencia o ciencia del Derecho en sentido estricto presupone siempre estos conceptos, porque en ellos se constituye la posibilidad de su objeto; independientemente de ella, t-mpero, y como disciplina autnoma, se encuentra la teora de los principios jurdicos, que es reflexin sobre dichos conceptos fundamentales y, en este sentido, a la vez, teora de la ciencia ju- rdica. La teora de los principios jurdicos es la forma de co- nocimiento universal del Derecho. En ella no se pretende expo- ner toda la vida jurdica, sino... slo aquellas condiciones genera- (98) Cfr. FB. EISELE, Unverbindlichr Gesetzesinhalt, en Archiv fr die civilistische Praxis, Bd. LXIX (1886), pg. 278. (99) Una idea anloga de la filosofa del Derecho han mantenido, entre otros, E. PICABD, Le droit pur, Pars, 1908, esp. pg. 8, donde reproduce casi a la letra palabras de AUSTIN, y E. RocuiN, La science juridique pitre, Pa- ris-Lausanne, 1923, esp. t. I, pgs. 467 y ss. y 580 ss. Sobre ROUGUIN, cfr. T . SCHREIER, Eine franzsische reine Rechtslehre, en Internationale Zeitschrift fr Theorie des Rechts, Jahrg. II (1927-28) pgs. 57 y ss. (100) E. R. BIEBLINC, Juristische Prinzipienlehre, Leipzig-Tbingen. 1894- 1917, Bd. I, pgs. 3-4. (101) Jw. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 1 y 5. (102) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pg. 6. 59 FELIPE CONZALEZ VICEN lea de las que depende la vida jurdica de todos los tiempos y lugares (103). El primero de los principios o conceptos jurdicos fundamen- tales, aquel del que todos los dems son predicado, y en el que, por tanto, se constituyen como unidad sistemtica, es el concepto del Derecho (104). En su deduccin se pone tambin de manifies- to el sentido metdico del empirismo de Bierling (105). El error de las doctrinas del Derecho natural, dice Bierling, fue creer que podra llegarse a un concepto del Derecho partiendo de un prin- cipio absoluto situado por definicin fuera del Derecho mismo. Si se quiere determinar qu sea Derecho, es preciso seguir el ca- mino contrario, es decir, hay que partir, no de un principio a priori, sino de la experiencia jurdica misma, del examen de lo que efectivamente es o ha sido Derecho (106). Este examen no revela como primera nota esencial del Derecho, su carcter de nor- ma. Con la palabra norma Bierling denomina un modo de co- nexin distinto del de las leyes naturales, pero un modo de- conexin entre hechos, el cual, por eso, permanece, en ltimo trmino, en la esfera del ser. Toda norma representa <cun funda- mento o motivo... para el obrar del hombre (107), es decir, un proceso de determinacin efectiva de la voluntad, la expresin de un acontecer en el mundo de los hechos. En este sentido dice Bierling que normas, imperativos, mandatos... no son nunca pen- . sables ni experimentables en el vaco, sino slo en espritus vivos, slo como expresin de una voluntad que manda y en relacin- con otra voluntad que es mandada (108). Como norma, sta es tambin la naturaleza del Derecho : relacin entre voluntades, pro- ceso de motivacin real. Pero si el Derecho tiene de comn con toda9 las dems normas esta determinacin genrica, hay algo en- l que le separa especficamente de ellas : su carcter de regla de (103) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 5-6. (104) En este sentido dice BIERLINC que la teora de los principios ju- rdicos tiene por objeto der Begriff des Rechts selbst nnd was mit Notwen- digkeit von ihm folgt. Cfr. Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 1 y 13, y Zur Kritik der juristischen Grundbegrifje, Gotha, 1877-1883, 1. T heil, pgs. 8 ss. y 17 y siguientes. (105) Sobre el problema metdico en BIEHLINC, cfr. Jur. Prinzipienlehre.. Bd. I, pgs. 14 y ss., y Bd. V, pg. 76. . (106) Zur Kritik, 1. T heil, pg. 153. (107) Zur Kritik, 2. T heil, pg. 266. (108) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pg. 151. 60 EL POSIT IVISMO EN LA PILOSOF1A DEL DKBECHO CONTEMPORNEA vida colectiva, no individual, y el hecho de su reconocimiento como tal por parte de los hombres cuya convivencia regula. Aqu, en este reconocimiento por parte de los obligados, se halla la esen- cia del Derecho. La norma jurdica se diferencia de todas las otras clases de normas slo y exclusivamente por el hecho de que es reconocida permanentemente por parte de los componentes de un grupo humano determinado, como regla de convivencia de di- cho grupo (109). Este reconocimiento, por el que se pone la voluntad al servicio de la voluntad que manda, se la somete a ella (110), no es preciso que sea un acto consciente, sino que puede ser tambin inconsciente o involuntario (111); no hace falta tampoco que sea un acto singular de reconocimeinto para cada norma, sino que basta que est dirigido a la aceptacin como vin- culatorias de las proposiciones fundamentales del ordenamiento jurdico, a aqullas que determinan la existencia de un Derecho cromo orden de conducta colectiva obligatoria (112). Con este desplazamiento de la esencia del Derecho al campo lctico de lo psicolgico, queda abandonada definitivamente la es- fera normativa. No hay un Derecho en sentido objetivo, es decir, como un orden de conducta situado fuera de los hombres. Esta idea de lo jurdico es consecuencia de residuos teolgicos en nuestras concepciones y una sugestin causada por la forma de Derecho es- crito y legislado en que hoy aparece principalmente la normacin jurdica (113). En realidad, el Derecho no es algo que flota sobre los obligados por l, sino esencialmente algo interior, algo que vive en el nimo de ellos., y es posible decir, por eso, sin reparo, que las normas tal como las formula la jurisprudencia son... la expre- sin de un cierto comportamiento espiritual constante, una peculiar actitud espiritual de los sometidos a un Derecho (114). As enten- dido, empero, el Derecho, el problema de su concepto universal y l de su validez se convierten en cuestiones insolubles, ya que la esfera jurdica queda reducida a un acontecer real, es decir, queda (109) Zur Kritik, 1. Theil, pg. 2. Un examen crtico de la teora del reconocimiento de BIERLINC, en H. KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechls- lehre, 2. Aufl., Tbingen, 1923, pgs. 355 y sigs. (110) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pg. 151. (111) Zur Kritik, 1. Theil, pgs. 50 y ss., esp. 81 y ss. (112) Zur Kritik, 1. Theil, pgs. 135 y ss. (113) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 145 y ss. (114) Zur Kritik, 2. Theil, pg. 266. 61 FELIPE GONZLEZ VICEN descrita como una parte de la naturaleza. El mismo Bierling se ve forzado a confesarlo as al establecer como ltima diferencia entre el comportamiento espiritual que constituye la esencia del Derecho y el comportamiento de cosas reales, la diferencia que hay entre la naturaleza interior y la naturaleza exterior del hombre. Mientras que el comportamiento de la naturaleza exterior implica un efecto de cosa a cosa, nunca un comportamiento de la cosa consigo misma, el comportamiento espiritual propio del De- recha significa un efecto del sujeto sobre su misma voluntad (115). F. SOML.El punto de partida de Soml es, en cierto sentido, semejante al de Bierling. En toda expresin o representacin de una norma de Derecho, dice Soml, el jurista se sirve de dos clases de conceptos jurdicos, unos que se refieren al contenido de la nor- ma y que son influidos o determinados por el legislador, y otros que ste ha de utilizar necesariamente, porque constituyen los presu- puestos de toda norma de Derecho como tal. A los primeros los de- nomina Soml conceptos jurdicos de contenido, y a los segundos, conceptos jurdicos fundamentales (116). Es una distincin que co- incide con la distincin entre materia y forma de la norma jurdi- ca, es decir, entre lo que caracteriza una norma en su singulari- dad concreta, y lo que tienen de comn como tales todas las nor- mas jurdicas. Toda exposicin sistemtica de normas jurdicas exige la solucin de dos rdenes de problemas, cada uno de los cuales demanda, por su parte, tambin, dos mtodos totalmente di- versos : el primer orden de problemas est dirigido a determinar qu es lo que se exige en las normas en cuestin, mientras que el segundo estudia qu significa la exigencia jurdica en absoluto, es decir, prescindiendo de todo contenido concreto (117). Segn que est dedicado a responder a uno u otro de estos dos grupos de pro- blemas, el pensamiento jurdico se bifurca en dos ciencias diver- sas, la ciencia de los contenidos y la ciencia de la forma del Dere- cho; dos ciencias, de las cuales la segunda es el precedente lgico de la primera, su condicin, ya que la exposicin de un conteni- do jurdico concreto presupone siempre el conocimiento de que sea (115) Zur Kritik, 2. Theil, pg. 268. (116) F. SOML, Juristche Grundlehre, 2. Anfl., Leipzig, 1927, pgi- nas 1-2, 26-27. (117) Jur. Grundlehre, pg. 1. 62 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA en absoluto un contenido jurdico (118). A diferencia de la dog- mtica jurdica, esta ciencia formal prescinde conscientemente de todo contenido de las normas jurdicas y dirige su atencin tan slo a poner en claro qu es una norma jurdica en s, y qu puede predicarse en general de las normas jurdicas (119). Es una cien- cia que Soinl denomina teora jurdica fundamental, y cuyo sentido es, dice con frase kantiana, trazar los prolegmenos para toda futura jurisprudencia (120). Su objeto son los conceptos ju- rdicos fundamentales, es decir, los conceptos dados ya con la clase de norma llamada Derecho... y que se presentan a toda juris- prudencia como condicin de su posibilidad, aquellos conceptos de los que hay que servirse necesariamente o hay que presuponer para la expresin de una norma jurdica (121). Pero Soml, para quien el carcter distintivo del pensamiento filosfico radicaba en su exigencia de validez absoluta (122), se se- para de todos sus predecesores en la forma de constituir y funda- mentar el sistema de estos conceptos fundamentales. Soml vio con claridad que estos conceptos no podan ser obtenidos ni fundamen- tados sin salir de las fronteras del mtodo jurdico propiamente dicho. Siempre que pensamos un Derecho positivo concreto, dice Soml, pensamos y presuponemos esos mismos conceptos de cuya definicin se trata, y es una contradiccin lgica, por eso, preten- der llegar a ellos por el anlisis y la induccin de contenidos jur- dicos concretos (123). Si ha de contener verdaderamente las condi- ciones de posibilidad del pensamiento jurdico, la teora de los conceptos fundamentales tiene que encontrar su fundamentacin fuera de la ciencia del Derecho positivo; sta no puede elaborar el sistema de sus propias presuposiciones, sino que ha de encon- trarlo ya formulado como un dato preliminar. La disciplina que se ocupa de esas cuestiones cuya solucin es absolutamente indispen- sable a toda jurisprudencia, pero a las cuales no se puede... res- (118) Jur. Grundlehre, pg. 1. (119) Jur. Grundlehre, pg. 5. (120) Jur. Grundlehre, pg. 3. (121) Jur. Grundlehre, pg. 26. (122) Cfr. SOML, Gedanken zu einer ersten Philosophie, Berln-I.eip- Eig, 1926, pgs. 23 y ss. (123) En torno a este argumento gira la crtica de SOML a la Allgemeine Rechtslehre y a la teora de BIER LINC; cfr. Jur. Grundlehre, pgs. 8 y ss., 11 y siguientes y 39 y es. 63 FELIPE GONZLEZ VICEN pondcr con el mtodo especficamente jurdico (124) tiene que ser una disciplina que trascienda el pensamiento jurdico (125), una verdadera metajurisprudencia (126). Este carcter metajurdico de la teora jurdica fundamen- tal no quiere decir, empero, que sta carezca de relacin con la ciencia del Derecho en sentido dogmtico. Es verdad que toda in- vestigacin estrictamente tcnico-jurdica conduce a problemas que trascienden dicha investigacin, pero ello no quiere decir que las cuestiones irresolubles con los mtodos de la llamada jurispruden- cia tcnica carezcan de relevancia para sta, y sera un error creer que es posible una jurisprudencia que ignore radicalmente esta pre- jurisprudencia (127)- La naturaleza metajurdca que Soml postula de la teora jurdica fundamental alude, no al problema <le sus relaciones con la ciencia del Derecho, sino al problema de la fundamentacin del pensamiento jurdico. Soml se debate, des- de un principio, con el problema especfico de todo empirismo : es posible inducir de una realidad las condiciones de su posibili- dad como objeto del conocimiento? El problema es el mismo que ee halla en los orgenes de la filosofa del Derecho neokantiana, y al que sta trata de dar respuesta por el anlisis crtico del cono- cimiento. Soml, empero, preso en sus supuestos gnoseolgicos, in- tenta escapar al crculo vicioso, no por un o priori lgico, sino por un a priori emprico del conocimiento jurdico, desplazando el pro- ceso inductivo a una esfera de la realidad anterior a la esfera del Derecho. Esta realidad anterior es el mundo de los hechos so- ciales (128). En este sentido denomina Soml a la teora jurdica fundamental una metajurisprudencia : por el material sobre el que tiene lugar la observacin, porque la induccin no tiene lugar en ella partiendo de contenidos jurdicos, sino de hechos sociales, de aquel complejo de acciones y reacciones en que el Derecho ase (124) Jur. Grundlehre, pg. 2. (125) Jur. Grundlehre, pgs. 2 y 5 y ss. (126) Jur Grundlehre, pgs. 41 y 6s. (127) Jur. Grundlehre, pg. 1. (128) Desde otro punto de vista, y con el propsito de fundamentar el -carcter universal de los conceptos jurdicos fundamentales, ya HOLLAKD ha- ba aludido a la necesidad de llegar a ellos partiendo inductivamente no de los Derechos positivos, siempre variables, sino de las relaciones humanas permanentes reguladas por la normacin jurdica. Cfr. The Elemente of Ju- risprudence, ya cit., pgs. 7 y 9. 64 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA hace real en la convivencia humana. Por ello dice tambin que ca teora jurdica fundamental no es en absoluto una ciencia nor- mativa, sino una ciencia del ser (129), una ateo ra social del De- recho (130). Esta nueva funcin atribuida al mtodo emprico se manifiesta, sobre todo, en la deduccin del concepto del Derecho, ese a Atlas obre cuyos hombros descansa el globo del mundo jurdico (131). El concepto del Derecho es el concepto primario de la teora jur- dica fundamental, no slo porque en l, como ya haba observa- Jo Bierling, se hallan ya contenidos los dems conceptos funda- mentales, sino porque en l se constituye como tal la dogmtica jurdica en sus diversas ramas. La historia del Derecho, la juris- prudencia, la poltica jurdica, son ciencias que suponen ya el -concepto del Derecho; disciplinas, dice Soml, que acotan su te- rreno propio dentro del concepto del Derecho (132). La ciencia que se haga problema del concepto del Derecho no podr ser, por -eso, una parte de la dogmtica jurdica, sino una ciencia que habr de abandonar el terreno jurdico y trasladarse a una esfera supra- ordenada a l, una ciencia que no sea ya slo ciencia del Dere- cho (133). En este sentido, en el sentido metodolgico de que no -es posible inducir de los contenidos jurdicos qu sea Derecho, dice tambin Soml que el concepto del Derecho no es un concepto jurdico en la significacin estricta de la palabra (134). Lo que la ((teora jurdica fundamental trata de hallar es lo que el Derecha es en realidad, no lo que ciertas normas que pueden variar cons- tantemente designan como Derecho (135). La primera constatacin que puede hacerse sobre el Derecho partiendo de esta esfera supraordenada al campo jurdico es, dice Soml, que el Derecho es una noma volitiva es decir, una (129) Jur. Grundlehre, pg. 24. (130) Jur Grundlehre, pgs. 41 y ss. Sobre la significacin del trmino social, cfr. SOML, Das Verhaltnis von Soziologie und Rechtsphilosophie, insbesondere die Forderung der Rechtsphilosophie durch die Soziologie. en Archiv fr Rechts- und fPirtschajtsphosophie, Bd. IV (1911), pgs. 563 y siguientes. Acerca del concepto de sociedad, Jur. Grundlehre, pgs. 236 y ss. (131) Jur. Grundlehre, pg. 52. (132) Jur. Grundlehre, pgs. 5-6 y ss. (133) Jur. Grundlehre, pgs. 6 y ss. (134) Jur. Grundlehre, pg. 26. (135) Jur. Grundlehre, pgs. 270 y ss. 05 FELIPE CONZALEZ VICEN norma que no deriva su obligatoriedad del carcter evidente de ni contenido, como las normas absolutas, sino del hecho de estar mandada o impuesta por una voluntad. Con ello, empero, no que* da suficientemente determinada la nocin del Derecho, porque el concepto norma volitiva abarca todo un conjunto de reglas de conducta distintas de las jurdicas, algunas muy prximas a ellas, como los usos sociales. Frente a todos estos rdenes normativos, el Derecho se distingue por su origen especfico, por razn de la vo- luntad de que procede (136). No se trata, argumenta Soml contra Stanimler (137), de una confusin entre la investigacin sistemtica y la gentica, ni de ignorar que para saber cmo el Derecho surge es preciso saber antes qu sea Derecho, sino del hecho de que en el curso de la investigacin sistemtica se pone de manifiesto que la esencia del Derecho consiste en una peculiaridad de su ori- gen (138). O lo que es lo mismo, la primera respuesta que po- demos dar a la pregunta por el carcter diferencial del Derecho frente a las otras normas, reza as: el Derecho es una norma que procede de una fuente de naturaleza especfica (139). Esta fuente especfica del Derecho es designada por Soml como el poder supremo en la sociedad. Tres determinaciones fundamen- tales lleva implcitas en s este concepto. En primer trmino, es un poder que hace cumplir de ordinario sus exigencias, y que las hace cumplir en mayor medida que cualquier otro poder en la sociedad (140). En segundo lugar, es un poder comprensivo, en decir, un poder cuyas disposiciones abarcan normativamente un amplio campo de situaciones vitales; un poder que slo dirigie- ra un nmero escaso de normas a los sometidos a l, no sera poder jurdico, aun en el caso de que impusiera el cumplimiento de ellas en el sentido expuesto (141). Finalmente, el poder supremo es un poder constante o estable. Resumiendo todas estas notas del poder supremo en una sociedad, llega Sond a su definicin del (136) Jur. Grundlehre, pgs. 71 y ss. (137) SOML alude aqu a la separacin entre reflexin crtica y pensa- miento inductivo trazada clsicamente por R . STAMMLEU, Lehrbuch der Rechts- philosophie, 2. A ufl., Berln, 1923, pgs. 9, 48 y ss. (138) Jur. Grundlehre, pg. 88. (139) Jur. Grundlehre, pg. 88. (140) Jur. Grundlehre, pg. 93. (141) Jur. Grundlehre, pg. 97. 66 EL POSIT IVISMO EN LA PILOSOFIA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA Derecho : llamamos Derecho a las normas de un poder supremo, constante, comprensivo y que se impone de ordinario (142). Con esta deduccin del concepto del Derecho, Sonri elude, en cierto sentido, el dilema que l mismo haba sealado en su crtica a la Allgemeine Rechtslehre y a Bierling. Su concepto del Derecho no es inducido de los contenidos jurdicos, sino de una zona del ser preliminar)) al Derecho. Al hacerlo as, empero, avanza a primer plano el problema especfico del empirismo jurdico. La nocin del Derecho de Soml no es ms que una descripcin de hechos con- cretos y de procesos reales reunidos y sublimados bajo la forma de un concepto universal (143). Ahora bien, cmo fundamentar el trnsito de lo singular a lo general? Es decir, cmo predicar vali- dez para toda experiencia posible, de un concepto obtenido por la observacin de una experiencia concreta y determinada? Este pro- blema, que no alcanza conciencia filosfica en la doctrina de Soml, sigue latente tanto en los intentos de deducir causalmente el concep- to del Derecho como en el sociologismo. Ambas direcciones reco- rren hasta sus ltimas posibilidades el camino sealado por Soml, y al hacerlo as ponen de manifiesto la contradiccin que se encie- rra en el propsito de entender al Derecho como un fenmeno des- de el mundo del 6er. II LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DE LA CAUSALIDAD JURDICA Para la filosofa del Derecho entendida como teora de la cien- cia jurdica, el Derecho es un conjunto de proposiciones emanadas de una voluntad normativa abstracta. Su intencin es hallar por induccin lo genrico y permanente en estos rdenes de propo- siciones, y fundamentar as un conocimiento de ellos de carcter universal. La filosofa del Derecho como teora de la causalidad jurdica parte, en cambio, de una idea radicalmente distinta de lo jurdico. Para ella el Derecho no es un sistema abstracto de nor- mas, sino un producto de las agrupaciones humanas, un fenmeno (142) Jur. Gruruehre, pg. 105. (143) As lo confiesa directamente el mismo SOML, Jur. Grundlehre, p- ginas 270 y S9. 67 FELIPE GONZLEZ VICEN inserto en un esquema de conexiones causales y susceptible de ser descrito por ellas. Mientras que la filosofa del Derecho como teo- ra de la ciencia jurdica vea, por eso, en el Derecho, ante todo, su contenido o su estructura como orden, para la filosofa del De- recho como teora de la causalidad jurdica el Derecho se presenta esencialmente a la reflexin bajo el punto de vista de su determina- cin fctica. De aqu tambin la diferente fundamentacin del m- todo inductivo en ambas direcciones. Para la primera, el presu- puesto de la .aplicacin del mtodo inductivo era la uniformidad en el contenido o en la' estructura de los rdenes jurdicos positi- vos; para la segunda, la uniformidad que se presupone es la de la ley de la causalidad en el mundo de los hechos. Esta diversidad en el punto de partida se refleja en la manera de entender la nueva direccin el problema propio de la filosofa jurdica. Si el Derecho es fundamentalmente un fenmeno de las asociaciones humanas, determinado causalmente en su nacimiento y desarrollo por factores de hecho, el camino para llegar a su co- nocimiento habr de 9er la fijacin de la estructura y funcin de este esquema causal. Es decir, el cometido de la filosofa del De- recho consistir en la observacin de los elementos que determinan <-l fenmeno jurdico en los distintos pueblos y culturas, para lle- gar as por comparacin y reduccin a aquella ley ltima que ex- presa en forma ms general la regularidad que preside la vida ju- rdica universal. 1. LA ESCUELA DEL DERECHO COMPARADO El mtodo comparado, la confrontacin de instituciones y sis- temas jurdicos diferentes, es un procedimiento tcnico utilizado por la ciencia del Derecho desde los tiempos ms remotos (144). "Su finalidad es hoy fundamentalmente de ndole polticolegislati- va: reunir material en torno a problemas jurdicos concreos, a fin de obtener as una visin ms clara y profunda de las posibles so- (144) Sobre la historia del mtodo jurdico comparado, cfr. FR. POLLOCK, History of comparative Jurisprudence, en Journal of the Society o) Compa- irative Legislation, vol. V (1903-1904), pgs. 74 y ss., y E. H. KADEN, Rechtsver- gleichung, en Rechtsvergleichendes Handworterbuch, Bd. VI, Berln, 1938, p- ginas 20 y ss. 68 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA luciones (145). En la poca positivista del pensamiento europeo, en la segunda mitad del siglo xrx, el mtodo comparado fue enten- dido, empero, como el mtodo filosfico-jurdico por excelencia,, como el nico camino cientfico que poda conducir a una com-- prensin histricouniversal del Derecho. La escuela que trat de" utilizar en este sentido el mtodo comparado se denomina por an- tonomasia escuela del Derecho comparado, y a eDa pertenecen nu- merosos juristas, etnlogos y socilogos de finales del ltimo siglo-* y principios del presente (146). Con esta escuela penetra definiti- vamente en la ciencia del Derecho un mtodo que, nacido en el campo de las ciencias naturales, haba fructificado las ciencias del espritu desde mediados de la centuria (147). Ya J. St. Ptter (148), y, posteriormente, algunos juristas de principios del siglo, haban subrayado la importancia del mtodo comparado y haban tratado- de poner en prctica sus exigencias (149); es ahora, empero, cuan- do, al servicio de una Concepcin emprica del Derecho, el nuevo- mtodo alcanza su plena eficacia histrica. El punto de partida de la escuela del Derecho comparado es 1 idea, en efecto, de que el Derecho es, en su esencia, fenmeno y producto de una realidad fsica y social, es decir, <run hecho natu- ral... determinado por causas suficientes y en conexin con todo; (145) Sobre la concepcin actual de la tcnica comparada en el Dere- cho, cfr. A. F. SCHNITZEB, Vergleichende Rechtslehre, Basel, 1945, pgs. 61 y siguientes, y KADEN, ob. cit., pgs. 11 y ss. (146) La principal bibliografa de este movimiento se encuentra recogida en FR. MEILI, Institutionen der vergleichenden Rechttvissenschaft, Stottgart, 1898, esp. pgs. 1 y ss, 6 y ss. (147) Sobre la significacin general del mtodo comparado en el siglo xix, cfr. W. DILTHEY, Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissen- schaftten, en Ges. Schriften, Bd. VII, pgs. 99 y ss., y E. ROTHACKER, Logik: und Systematik der Geisteswissenschaften, ya cit., pgs. 91 y ss. (148) PTTEB se expresa sobre el mtodo comparado en Neuer VersucK einer justischen Encyclopdie und Methodologie, Gottingen, 1767, pgs. 23 y siguientes. (149) Entre los primeros juristas que pidieron la aplicacin a la ciencia del Derecho del mtodo comparado figuran TIIIBAUT y J. A. FEUERBACH. Sobre la actitud del primero y de SAVICNY frente al mtodo comparado, cfr. P. v. So- KOLOWSKI, Politik und Rechuphilosophie. Der Staat, Halle-S., 1932, pgs 443: y siguientes; sobre FEUERBACH, G. RADBRUCH, Feuerbach, prcurseur du droit compar, en Recueil d'Etudes en l'honneur d'Edoiutrd Lamben, Pars, 1938 t. I, pgs. 284 y ss. 69 FELIPE GONZLEZ VICEN los dems aspectos de la realidad emprica (150). As entendido el Derecho, su conocimiento, como el de cualquier otro fenmeno emprico, tiene que tener lugar explicativamente, por la fijacin del sistema causal que lo determina. Esto es tambin lo que pre- tende llevar a cabo la filosofa jurdica del mtodo comparado: construir una teora gentica y causal del Derecho. La causalidad jurdica, en la que trata de hallar su fundamentacin esta filoso- fa, no es, empero, la causalidad concreta de uno o muchos Dere- chos, sino la causalidad ltima que rige el nacimiento y la vida del Derecho como fenmeno universal. Para los juristas del Dere- cho comparado, un conocimiento del Derecho que descansase tan slo en la observacin de las determinantes causales de uno p va- rios rdenes jurdicos poseera una validez limitada a esta expe- riencia concreta; un conocimiento del Derecho, en cambio, en cuya base se encuentre la ley general de la vida jurdica, debera ser, por lo mismo, Conocimiento filosfico del Derecho, es decir, cono- cimiento con valor universal. Hallar esta homonoma universal del Derecho (151), esta ley o principio ltimo -del que depende y es manifestacin toda la causalidad jurdica, he aqu, por ello el cometido de la filosofa del Derecho. As como el objeto de la filosofa es buscar la ley universal en las leyes y fenmenos de la Naturaleza y del espritu, as tambin la filosofa jurdica debe- r ver en la idea del Derecho, en las leyes de la produccin jur- dica y en los diversos fenmenos de la vida del Derecho, manifes- taciones de aquella ley absoluta (152). Concebida de muy diver- sas maneras, unas veces como ley biolgica (153), otras como ra- (150) C. DEL VECCHIO, Sulla idea di una scienza del diritto universale comparato, 2.* edic, Torino, 1909, pgs. 11-12. (151) La expresin es de F. MAROI, Tendenze antiche e recenti verso Vuni- ficazione internazionale del diritto privato, en Rivista internazionale di fi- losofa del diritto, Anno X (1930), pg. 178. (152) F. DAHN, Vom Wesen und Werden des Rechts, en Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschafl, Bd. II (1880), pgs. 3-4. En el mismo sen- tido, F. BKRNHHOFT, Ueber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswis- senschafl, en Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. I (1878), pgina 4, y STOERK, Studien zur sociologischen Rechtslehre, en Archiv fr offentKches Recht, Bd. I (1886), pg. 549. (153) Cfr. A. H. POST, Die Grundlagen des Rechts und die Grundzge seiner Entwicklungsgeschichte, OIdenburg, 1884, pgs. 19 y ss., y Einleitung in eirte Naturvissenschaft des Rechts, Oldenbnrg, 1872, pgs. 17 y ss. 70 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA zn pragmtica (154), otras, en fin, como ley de la evolucin (155), la nocin de este principio de la causalidad universal constituye siempre el ncleo de todos los sistemas de filosofa jurdica de la escuela del Derecho comparado (156). El mtodo consustancial a esta idea de la filosofa del Derecho es el mtodo comparado, el cual desempea en ella el mismo pa- pel que el mtodo experimental en las ciencias fsiconaturales. En stas, en efecto, la acumulacin del material emprico y la Com- probacin de los resultados obtenidos tiene lugar por la repeti- cin provocada de los fenmenos; en el campo del Derecho, don- de esto no es posible, la multiplicacin de la experiencia y la constatacin de los resultados se lleva a Cabo por la observacin de los mismos fenmenos en medios y circunstancias diferentes (157). Por el mtodo comparado se situaba en la base de la filosofa del Derecho el material emprico obtenido del examen y confrontacin de todos los rdenes jurdicos dados. Las leyes sociolgicas y etno- lgicas inducidas de los diversos Derechos o grupos de Derechos son Comparadas entre s, establecindose entre ellas paralelos, analogas y divergencias, hasta llegar as por reduccin a aquella causa primaria o ley superior que se halla en el fondo de todas las determinantes causales singulares (158). De aqu los dos ragos esen- ciales del mtodo comparado en estas doctrinas. En primer trmi- (154) Cfr. F. D A H N, Die Venwnjt Un Recht. Grundlage der Rechtsphilo- sophie, Berln, 1879, pgs. 13 y ss., 26 y ss. Sobre el carcter de la razn en D A H N, cfr. I. PETRONE, La ase recentissima della filosofa del diritto in Germania, Pisa, 1895, pgs. 81 y ss. (155) Cfr. J. BA H NSEN. Ist eine Rechtsphilosophie iiberhaupt moglich? und linter uielchen Bedingungen resp. Einschrankungen, en Zeitschrift fr ver- gleichende Rechtsutissenschaft, Bd. III (1882), pgs. 219 y ss. (156) Modernamente, empero, ha resurgido la idea de una filosofa del D erecho basada en el mtodo comparado, entendida, sin embargo, no como teora causal del D erecho, sino como doctrina de los ideales jurdicos. Cfr. F. DARMSTAEOTER, Das Problem einer vergleichenden Rechtsphilosophie, en Internationale Zeitschrift fr Theorie de Rechti, Bd. XII (1936), esp. p- gina 150 y es. (157) Cfr. P. DE FHANCISCI, La sdenza del diritto comparato secondo r- centi dottrine, en Rivisla internazionale di filosofa del diritto, A nno I (1921), pgina 238. (158) Sobre las caractersticas generales del mtodo comparado, cfr. T. Bin- DER, Philosopliie des Rechts, Berln, 1925, pgs. 942 y ss. La bibliografa ms importante, en E. H . KADEN, Bibliographie der rechtsvergleichenden Literatur, Berln, 1929, esp. pgs. 11 y ss. 71 FELIPE CONZALEZ VICEN no, su universalidad. La filosofa jurdica de la escuela del Dere- cho comparado trata de buscar su fundamento, no en la confron- tacin de los Derechos de una poca histrica o de una cultura- determinadas, sino en la observacin y comparacin de todos los Derechos conocidos, presentes y pasados. El mtodo comparado debera aplicarse a toda la vida jurdica de las razas humanas, tanto de las existentes comu de las desaparecidas, y llevar a cabo una'exposicin sistemtica y gentica de todos los usos jurdicos de todos los pueblos, sea cual sea el lugar de la tierra donde hayan existido (159). En segundo lugar, el mtodo comparado reviste arcter sociolgico y etnolgico (160). Como lo que se quiere ha- llar con l es l esquema causal de la vida jurdica universal, la comparacin entre las instituciones o los rdenes jurdicos tiene siempre lugar desde el punto de vista de sus conexiones tcticas con el sustrato social o tnico. Los Derechos no son comparados como sistemas normativos autnomos, sino como productos y epi- fenmenos de una realidad emprica. Lo que en ltimo trmino se compara no son los contenidos jurdicos o su forma, sino el con- junto de su determinacin causal. Esta determinacin causal se busca, segn las doctrinas, en la estructura social, en datos tni- cos y, a veces, tambin en el medio fsico, y as se va elaborando la bas material sobre la que ha de ejercerse la induccin. 2. LA FILOSOFA JURDICA DE J. KOHLER De todos los juristas de la escuela del Derecho comparado fue Josef Kohler, sin duda, el que ms consecuentemente y con ma- yor originalidad trat de construir un nuevo sistema de filosofa del Derecho (161). Objeto de toda filosofa es tambin para Kohler (159) A . H . PoST, Bausleine fr 'eine llgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, Oldenburg, 1880-1881, Bd. I, pg. 3. En. sentido anlogo, F. D A H N, Vom Fesen und Werden des Redits, ya cit., p- gina 10, y Die Vernunft im. Recht, ya cif., pg. 10, as como M. ROTONDI. Dog- matik und Rechtsverglichung, en Zeitschrifl fr vergleichende Rechtsuiissen-. schaft, Bd. XLVII (1932), pgs. 1 y ss. (160) Cfr. F. BERNHOFT; ZJeber ZtvecJc und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft, pgs. 5 y ss. y 17. (161) La numerosa produccin jurdica de K OH LER ha sido recogida por su hijo A . K OH LEE, Josef Kohler-Bibliographie, Berln, 1931. 72 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA penetrar a travs de los fenmenos hasta llegar a su ltimo funda- mento, descubrir a qu potencias se ocultan tras aquello que hemos percibido por los sentidos o hemos hecho nuestro por el razona- miento (162). El nico camino cierto para ello es la experiencia, la observacin y el anlisis de los hechos. Esta experiencia, empe- ro, de la que cetodo proviene, y que es la base desde la cual La ciencia ha de elevarse a las alturas de la especulacin (163), es entendida por Kohler en un sentido histricoevolutivo. Es decir, el mtodo comparado no slo ha de superar las fronteras de los Derechos concretos, sino que debe tener como cometido principal la confrontacin de las lneas de desarrollo histrico de los diver- sos Derechos (164). Es en este sentido que deca Kohler que el conocimiento histrico nos hace libres, y que slo l nos quita de los ojos la venda que oculta a nuestra mirada el interior de los fenmenos (165). Por el mtodo comparado as entendido, nos ser posible llegar a conocer las leyes del proceso universal en la cul- tura humana y podremos percibir los rasgos fundamentales del desenvolvimiento universal (166). Este principio o ley ltima de la Historia que el mtodo com- parado nos revela es la ley del progreso, una fuerza eterna que, en el seno de los tiempos, tiende sin Cesar a la consecucin de sus altos fines (167). Su sentido general es el de un dominio cada vez ms perfecto de las fuerzas naturales, el de una superacin cons- tante de los obstculos que el medio y las condiciones fsicas opo- nen al libre desarrollo de las facultades humanas. En el hombre esta ley se manifiesta como tendencia hacia el obrar, como un im- (162) J. K OHLER, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berln-Grune- wald, 1923, pg. 3. (163) J. K OHLER, Rechugeschichte und Rechtsentwicklung, en Zeitschrift fr vergleichende Rechtstvissenscltaft, Bd. V (1884), pg. 321. (164) J. KOHLER, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichts, en Holtzendorff's Enzyklopadie der Rechtswissenscluift, Mnchen-Leipzig-Berlin, 1915, pgs. 16 y ss. Sobre el problema, muy actual, de las relaciones entre historia comparada del Derecho y Derecho comparado, cfr. Kaden, Rechts- vergleichung, ya cit., pgs. 18 y ss., y la bibliografa all mencionada. (165) J. K OHLER, DOS Recht ais das Lebenselement der Volker, Wrzburg, 1887, pgs. 1, y, en sentido anlogo, Rechtsgeschichte und Rechtsentwicklung, ya cit., pg. 322. (166) J. K OHLER, Moderne Rechtsprbleme, 2. Anfl., Berln, 1913, p- gina 8. (167) J. KOHLER, Das Recht ais Kulturerscheinung, Wrzburg, 1885, p- gina 24. 73 FELIPE CONZALEZ VICEN pulso que le lleva a alvar sus propias limitaciones y a ver en ello, adems, el fin y el sentido de su existencia. Su ltimo resultado e la cultura, la totalidad de lo logrado por el hombre en la su- peracin del todo universal, bien por medio del conocimiento y de la cracin artstica, bien por medio de la dominacin mate- rial (168). Este conjunto de obras y realizaciones humanas forma un todo, que Kohler concibe dinmicamente, en perpetuo movi- miento, tendiendo, como las plantas, a un desarrollo mayor y ms intenso de sus propias posibilidades (169). Un todo, empero, que, por ser entendido pragmticamente, no constituye una realidad dis- tinta de la de cada una de sus partes, y cuya unidad es slo la de un agregado de hechos relacionados externamente segn un crite- rio funcional. Este todo, sin ms realidad que la realidad emprica de los elementos que lo constituyen, hunde por eso sus raices en el mundo de los hechos. Las dos grandes determinantes del obrar humano, lo que Kohler llama el pragmatismo ilgico de la Natu- raleza y el pragmatismo ilgico de la vida anmica (170), ejer- cen tambin aqu eu imperio y representan el marco causal que oncuadra el mundo de la cultura (171). Es el hombre quien crea la cultura, y sta, concebida como una suma de realizaciones prag- mticas, tiene que encontrar tambin en la naturaleza humana el mbito de su causalidad. Es en las predisposiciones psicolgicas del hombre donde hay que ver las ruedas del inmenso mecanis- mo de la historia del mundo (172). De este mundo de la cultura forma parte tambin el Derecho. Su significacin en l es, sin embargo, distinta de la que revisten las dems obras culturales, porque el Derecho no es un valor cul- tural primario, sino adjetivo o secundario. Valores culturales pri- marios son aquellas realizaciones humanas que representan un avance o una extensin en el dominio espiritual o material del mundo fsico; valores secundarios o protectores, aquellos cuya funcin consiste en servir de marco para el desarrollo de los va- lores primarios. A esta ltima clase pertenecen, segn Kohler, el Derecho y la Moral, es decir, aquellos dos rdenes sin los cuales (168) Lehrb. d. Rechtsphil., pg. 4. (1S9) Moderne Rechtsprobleme, pgs. 2 y 4. (170) Lehrb. d. Rechtsphil., pgs. 48 y ss., 53 y ss. (171) Lehrb. d. Rechtsphil., pgs. SO y 53. (172) Lehrb. d. Rechtsphil., pg. 58. 74 EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA no es posible una comunidad como sujeto histrico y cultural :' slo una comunidad ordenada moral y jurdicamente se halla en situacin de ejercer actividades cognoscitivas, de desplegar domi- nio sobre la Naturaleza y, en ltimo trmino, de crear en el te- rreno del arte (173). El Derecho puede definirse por eso como el orden en las relaciones vitales impuesto a La Humanidad en inters del mantenimiento y de la nueva produccin de valores cul- turales (174). As entendido, como condicin de toda cultu- ra (175), el Derecho se halla inserto tambin en la causalidad general del mundo histrico y del obrar del hombre. No hay un Derecho en abstracto, sino slo Derechos de un pueblo o de una cultura singulares. El Derecho se halla siempre en una relacin ntima sangunea, dice una vez Kohler (176) con una reali- dad fsica y humana (177); Como los convencionalismos sociales, -el Derecho es tambin originariamente fenmeno etnolgico, ma- nifestacin de la comunidad humana en tanto que ente social (178), y de esta esfera emprica recibe su determinacin. Y por lo mismo, no hay tampoco un Derecho eterno: la funcin adjetiva del Dere- cho tiene lugar como ponderacin de intereses en conflicto, y estos intereses son intereses concretos, que se discriminan de acuer- do con las exigencias del desarrollo cultural en una situacin tam- bin Concreta (179). En el cruce de estas dos determinaciones, el Derecho aparece como un orden esencialmente variable y con una justicia que slo lo es para un momento histrico preciso (180). Dos consecuencias derivan de esta concepcin del Derecho, que busca los orgenes del mundo jurdico, no en el reino del esp- ritu y de la libertad, sino en el del dominio progresivo de la na- turaleza emprica (181). La primera de ellas es que, al atribuir al Derecho una significacin meramente instrumental, queda despo- jado de valor tico propio. Considerado como condicin formal de (173) Lehrb. d. Rechtsph., pg. 6. (174) Lehrb. d. Rechtsphil., pg. 9. (175) Lehrb. d. Rechtsphil.. pg. 10. (176) Das Recht ais das Lebenselement der Vlker, pf. 4. (177) Moderne Rechtsprobleme, pg. 11, y Rechtsgeschichte und Rechtsphi- losphle, pgs. 322 y ss. (178) Lehrb. d. Rechtsphtl., pg. 74. (179) Lehrb. d. Rechuphil., pg. 47. (180) Lehrb. d. RechtsphU., pgs. 10 y 47. (181) Cfr. P. r. SOKOLOWSKI, Politik und Rechtsphilosophie, ya cit., p- gina 445. 75 FELIPE CONZALEZ VICEN los valores culturales primarios, el Derecho slo representa un va- lor en relacin con ellos. La nacin de ms elevada moral y de ms perfecta organizacin jurdica puede desaparecer sin haber contribuido en nada al progreso cultural, si no ha creado ciencia r arte o tcnica; slo si ha producido en estos terrenos obras signi- ficativas apuede decirse que ha tenido relevancia su existencia mo- ral y jurdicamente ordenada (182). La segunda consecuencia se halla en relacin con el concepto de cultura de Kohler, y es de ndole metdica. Entendido como parte del proceso universal de la cultura, y dentro, por tanto, del marco de una determinacin- emprica general, el Derecho slo puede ser comprendido y defi- nido a posteriori. El nico Camino para llegar a su concepto es el. examen de la experiencia jurdica universal en sus mltiples de- terminaciones singulares, la comparacin del cuadro general d- la causalidad jurdica en los distintos pueblos y culturas. La idea- bajo la que Kohler situaba toda su obra, hallar el puesto del De- recho en el todo del proceso universal (183), no era, en realidad, ms que otra formulacin de este propsito. Su fundamentacin se halla en la idea de una historia universal de la fenomenologa ju- rdica Como mtodo filosfico : en la idea de que toda filosofa' del Derecho que no se apoye en la historia del Derecho es una ciencia que no tiene de tal ms que el nombre (184). Kohler se denomin a s mismo repetidas veces neohegelia- no (185), y hubo muchos contemporneos suyos que pusieron en- relacin su obra con la filosofa de Hegel (186). En realidad, a (182) Lehrb. d. Rechtsphil., pg. 6. (183) RechtsphUosophie und Universalrechtsgeschichte, pgs. 3 y 9, y Mo~ dme Rechtsprobleme, pg. 2. (184) Lchrb. d. Rechuphil., pg. 10. (185) Cfr. J. K OH LEB, Vom Positivismiu zum Neu-hegelianismus, en Ar- cliiv r Rechts- und Firtschajtsphilosophie, Bd. III (1909-1910), pgs. 169 y siguientes. A nlogamente, en RechtsphUosophie und Universalrechtsgeschichte, pgina 29, Moderne Rechtsprobleme, pg. 8, y, sobre todo, en Lehrb. d. Rechtsphil., pgs. 28 y ss. (186) Cfr., por ejemplo, F. BEBOLZHEIMER, Fr den NeuhegeKanismus, en Archiv fr Rechts- und WirlschaftsphUosophie, Bd. III (1909-1910), pgi- nas 193 y ss., y R . L. LEONHARD, Kohler und Hegel, en la misma revista Bd. XV (1921-1922), pginas 1 y ss. En el mismo sentido, F. GENY , Science et techni- que en droit priv postif, t. II, Pars, 1927; pgs. 111' y ss. Caractersticas del modo de entender el neonegelianismo de K OH LEB son unas frases de BEBOLZ- HEIMER : Vas der Neuhegelianer K ohler vermeidet und abgestreift hat, ist die- 76 EL POSIT IVISMO EN LA FILOSOFA DEL D ESECH O CONTEMPORNEA Kohler le separa de Hegel, no slo el abismo de su epistemologa emprica, sino tambin su concepcin del mundo histrico, es deefir, aquella parte de su obra que l crea ms ntimamente li- gada a la filosofa de su gran predecesor. La Historia no era para Kohler, como lo era para Hegel, manifestacin e interpretacin autnoma del espritu en su desenvolvimiento temporal, un pro- ceso unitario en el que cada uno de sus momentos contiene indi- vidualizado al todo. Para Kohler la Historia era un conjunto de procesos singulares, cuya dinmica poda reducirse a leyes por medio de la comparacin, una suma de hechos singulares subsis- tentes por s en la serie causal; la idea del todo no es en l con- dicin misma del proceso histrico y ste su realizacin, sino que surge por la agregacin mecnica de la suma de sus partes y la re- ferencia abstracta a una causacin ltima (187). Puesta a menudo de manifiesto la falta de base del pretendido neohegelianismo de Kohler (188), el problema no merece, una verdadera discusin. FELIPE GONZLEZ VICEN {Continuar.) Methode der Hegel'sche Philosophie, was Kohler anfnimmt und znm nenen Leben erweckt hat, st ibx Stoff. Cfr. J. Kohler ais Rechtsphilosoph, en Phi- losophische Wochenschrift und Literatw-Zeitung, Bd. I (1906), pg. 7. (187) Sobre este concepto positivista de la historia, cfr. E. TROELTSCH, Die historische Dynamik des Positivismus, en Gesammelte Schriften, Bd. III, Tbingen, 1922, pgs. 371 y es. (188) Cfr. la recensin de G. RADBBUCH a la Filosofa del Derecho de KOHLER, en Zeitschrift fr Politik, Bd. III (1910), pgs. 427 y ss; M. E. MA- YBB, Rechtsphosophie, 3. Aufl., Berln, 1933, pgs. 7, 17 y 32, y K. LARENZ, Rechts- und Slaatsphosophie der Gegenwart, Berln, 1931, pgs. 59 y S9. 77
(Colección Dykinson Constitucional.) Müller, Friedrich-La Positividad de Los Derechos Fundamentales - Cuestiones para Una Dogmática Práctica de Los Derechos Fundamentales-Dykinson (2016) PDF