A POLTICA CRIMINAL RELATIVA ASSISTNCIA FAMILIAR:

ANLISE CRTICA DO ARTIGO 245 DO CDIGO PENAL BRASILEIRO

E DA SUA POSSIBILIDADE DE DESCRIMINALIZAO

LA POLTICA CRIMINAL RELATIVA A LA ASISTENCIA FAMILIAR:
ANLISIS CRTICO DEL ARTCULO 245 DEL CDIGO PENAL BRASILEO Y
DE SU POSIBILIDAD DE DESCRIMINALIZACIN

Gerson Faustino Rosa
1

Gisele Mendes de Carvalho
2



RESUMO: O presente trabalho tem por escopo a anlise crtica e a explorao de um
importante problema poltico-criminal da atualidade: a criminalizao dos responsveis pelo
crime de entrega de filho menor pessoa inidnea, o que no mais se coaduna com a atual
funo do sistema penal, criticando-se a atividade desenfreada do Poder Legislativo, que
produz leis penais para tutelar bens jurdicos passveis de proteo por outras esferas do
Direito, valendo-se da fora simblico-comunicativa do Direito Penal desnecessariamente,
ampliando em demasia o alcance da Cincia Penal, a ponto de vulgarizar todo o sistema
jurdico-penal em razo de seu uso indiscriminado. Para tanto, em primeiro plano, este estudo
trata da Poltica Criminal relativa assistncia familiar, criticando o intervencionismo estatal
em questes familiares. Posteriormente, destaca-se a necessidade de se respeitar os princpios
de Poltica Criminal e de garantia, defendendo-se, em especial, a interveno mnima do
Direito Penal. Assim, analisa-se brevemente o tipo penal insculpido no artigo 245 do Cdigo
Penal brasileiro, criticando-se tal criminalizao, tendo em vista tratar-se de tipo penal
subsidirio, perfeitamente dispensvel do ordenamento jurdico-penal e passvel de
salvaguarda pelo Direito Civil, que na resoluo de tais conflitos mostra-se muito mais eficaz
do que a interveno penal.
Palavras-chave: Poltica Criminal; Assistncia Familiar; Entrega de filho menor a pessoa
inidnea; Interveno Mnima; Bem jurdico-penal.

RESUMEN: El presente trabajo tiene como objetivo hacer un anlisis crtico sobre el alcance
y el funcionamiento de un importante problema poltico-criminal de nuestro tiempo: la
criminalizacin de los responsables por el delito de entrega de hijo menor a una persona
inidnea, que ya no es compatible con el papel actual del sistema penal, criticando la
actividad desenfrenada del Poder Legislativo, que produce las leyes penales para proteger los
intereses legales que pueden resultar perfectamente protegidos por otros mbitos de la ley, el
uso de la fuerza simblico-comunicativa del Derecho Penal de forma innecesaria, ampliando
demasiado el mbito de la Ciencia Penal, llegando a vulgarizarse el ordenamiento jurdico
penal debido a su uso indiscriminado. Por lo tanto, en primer plano, este presente estudio se

1
Professor de Direito Penal e Processual Penal na UNIESP de Presidente Prudente - SP, Investigador de Polcia
no Estado do Paran, ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho RJ e
ps-graduado em Cincias Penais pela Universidade Estadual de Maring PR, mestrando em Cincias Jurdicas
no Centro Universitrio de Maring (UNICESUMAR).
2
Professora Adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maring (UEM) e no Centro Universitrio de
Maring (UNICESUMAR). Doutora e Ps-doutora em Direito Penal pela Universidade de Zaragoza, Espanha.
Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maring. Chefe do Departamento de Direito Pblico da
Universidade Estadual de Maring.
refiere a la Poltica Criminal relativa a la asistencia familiar, criticando la intervencin del
Estado en los asuntos de la familia. Posteriormente, se insiste en la necesidad de respetar los
principios de Poltica Criminal y de garanta, hablndose, en particular, en defensa del
principio de la intervencin mnima del Derecho Penal. As, se analiza brevemente la
criminalizacin del artculo 245 del Cdigo Penal, haciendo una crtica de esa penalizacin
como delito, tenindose en cuenta que tal delito es un tipo penal subsidiario, perfectamente
prescindible en el sistema jurdico penal y regulable por el Derecho Civil, donde la resolucin
tales conflictos demuestra ser mucho ms eficaz que la intervencin penal.

Palabras-clave: Poltica Criminal; Asistencia Familiar; Entrega de hijo menor a persona
inidnea; Intervencin Mnima; Bien jurdico-penal.


INTRODUO

Hodiernamente, quando se vive a expectativa da elaborao de um novo Cdigo
Penal, que vem sendo debatido sob a promessa e necessidade de compilar grande parte da
legislao penal extravagante, constata-se que a comisso de juristas responsvel pelo Projeto
de 2012 silenciou acerca da criminalizao dos delitos contra a famlia e, em especial, sobre o
delito de entrega de filho menor pessoa inidnea (art. 245, CP), atendendo atual poltica
legislativa segundo a qual no poderia se utilizar da ingerncia penal para, indiretamente,
trazer atuao do Direito Penal problemas referentes ao livre planejamento familiar e
paternidade responsvel, uma vez que o Direito Civil e, por vezes, o Direito Administrativo,
tutelam de forma mais eficiente tais situaes.
cedia a grande e fundamental importncia da famlia como bem jurdico-penal,
para o Direito e para a sociedade, especialmente em relao aos menores, cuja existncia, to
valorosa e essencial, digna da utilizao das mais eficazes ferramentas jurdicas para sua
tutela. Mas isso deve ser feito, porm, com a devida racionalidade, a fim de que os excessos
protecionistas no acabem tornando-se prejudiciais a esse bem jurdico
3
. Assim sendo, com
fulcro na relao de desproporo existente entre a gravidade do fato (crime de entrega de
filho menor a pessoa inidnea) e a gravidade da pena (criminalizao da conduta de abandono
familiar), propugna-se, neste estudo, que a tutela legal da famlia seja dada, em especial,
mediante a descriminalizao do delito de entrega de filho menor a pessoa inidnea, uma vez
que no h correlao protetora entre a famlia e a criminalizao de tal conduta, pois a

3
ROSA, Gerson Faustino; CARVALHO, Gisele Mendes de. Crimes de abandono e interveno mnima: os
limites da atuao do Direito Penal na proteo da famlia. In: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; BORGES,
Paulo Csar Corra; PEREIRA, Cludio Jos Langroiva (Orgs.). Anais do XXII Congresso Nacional do
CONPEDI. Florianpolis: FUNJAB, 2013, v. 1, p. 216 e ss.

presente criminalizao, a pretexto de salvaguard-la, presta-se somente a segregar e a
manchar os laos fraternos, uma vez que a polcia e a justia pouco ou nada tm a contribuir
com a formao e a reestruturao familiar.
Ademais, o Direito Penal deve ser sempre a ultima ratio legis, isto , deve atuar
somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a
bens relevantes da vida do indivduo e da prpria sociedade. nessa esteira que, acerca da
tipificao jurdico-penal do crime de entrega de filho a pessoa inidnea, indaga-se se seria o
Direito Penal o meio necessrio para a tutela da assistncia familiar, uma vez que o Direito
Civil e o Direito Administrativo tm sido suficientes para a proteo da famlia, ao passo que
o Direito Penal, ao intervir nas relaes fraternais com intuito de salvaguard-la, estaria, ao
contrrio, lesionando-a.
Diante disso, sero apresentadas algumas solues poltico-criminais, explanando-se
as vantagens e desvantagens que trazem em seu bojo, propondo uma reflexo objetiva sobre
uma das principais discusses doutrinrias da atualidade: os limites da interveno do Direito
Penal na proteo da famlia. Empregar-se-, para tanto, o mtodo dedutivo, atravs de
anlises qualitativas, tendo como recursos bibliografia nacional e estrangeira, peridicos e
demais documentos.


1 O BEM JURDICO ASSISTNCIA FAMILIAR E OS RISCOS DECORRENTES
DA SUA VIOLAO

O Direito, ao agir como regulador das relaes familiares, atravs da legislao e de
reiteradas decises jurisprudenciais, tem priorizado a valorizao do indivduo dentro do
grupo familiar, colocando-o em primeiro lugar em face de qualquer outra circunstncia, em
harmonia com o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF)
4
. E numa era de
dignificao da pessoa, verifica-se que a liberdade e a autenticidade comunicam-se
constantemente. Trata-se da liberdade de o cidado poder fazer suas escolhas pessoais,
sabendo que seus direitos esto assegurados, sem acepo de formas, podendo assim viver
com autenticidade os seus relacionamentos
5
.

4
MONDIN, Battista. O Homem: quem ele? Elementos de Antropologia Filosfica. Trad. R. Leal Ferreira e M.
A. S. Ferrari [1980]. 12 ed. So Paulo: Paulus, 2005, p. 303.
5
KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono afetivo: valorizao jurdica do afeto nas relaes paterno-filiais.
Curitiba: Jaru, 2012, p. 123.
E, nesse contexto, com fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, assegurado o livre planejamento familiar do casal
6
, no se
podendo, portanto, abdicar do dever de assistncia familiar que envolve o seio da casta, uma
vez que essa obrigao assistencial pertence a todos, reciprocamente,
como um direito-dever mtuo entre os membros de uma mesma famlia. No fundo, o que se
est a proteger, nesse dever, o direito vida, em suas mais variadas modalidades
7
.
A Constituio Federal, em seu artigo 229, prev que os pais tm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais
na velhice, carncia ou enfermidade. Esse dever de assistncia em favor do ente necessitado,
imposto como simples imperativo moral de solidariedade humana, foi sendo transformado em
dever jurdico, como decorrncia direta da lei
8
. Exemplo: desde o instante em que o legislador
deu ao ao alimentrio para exigir o socorro, surgiu para o alimentante uma obrigao de
carter estritamente jurdico, e no apenas moral
9
.
No se pode olvidar que esse dever, que nasce da consanguinidade, por obra de
Deus, do Direito Natural, em que os parentes tm de se ajudar, mutuamente, cria o binmio
dever-direito ou direito-dever, que da personalidade, pois tem a ver com a prpria natureza
do ser humano. E a violao a esses direitos-deveres assistenciais geram consequncias cveis
e criminais. Nos seu aspecto civil, tm-se os alimentos como o maior dos direitos
assistenciais, como direito-dever da personalidade
10
. um direito-dever no s subjetivo
privado, por existir nas relaes pessoais familiares, no Direito de Famlia, em princpio, com
convenincias, interesses particulares, mas tambm um dever positivo, por retratar-se na lei
11
.
Em relao s possveis repercusses no mbito penal, o Ttulo VII, Captulo III, do
Cdigo Penal, trata dos crimes contra a assistncia familiar, com o intuito de salvaguard-la,
elevando-a condio de bem jurdico penal. Todo o captulo dos crimes contra a assistncia
familiar de criao recente, e a preocupao com os deveres oriundos dos laos familiares
assumiram significao com as modificaes que foram, paulatinamente, ocorrendo na
sociedade.

6
Art. 226, 7, CF Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas.
7
AZEVEDO, lvaro Villaa. Priso civil por dvida. So Paulo: Atlas, 2012, p. 118.
8
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 119.
9
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito de Famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 375.
10
AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p. 123.
11
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel
Caeiro. Lisboa: [s. n.], 1961, p. 46; TOBEAS, Jos Castan. Los derechos de la personalidad. Madrid: Reus,
1952, p. 23; DIAZ, Joaquim Diez. Op. cit., p. 57.
Na famlia antiga, estruturada sobre uma grande severidade de costumes, e de poucas
necessidades, onde o ser humano encontrava a satisfao de suas necessidades bsicas no
meio ambiente, quase no se exigia e no se poderia exigir qualquer providncia legislativa
12
.
Com o surgimento do Estado moderno, do Estado de Direito, logo aps a Revoluo
Francesa, diante da ascenso dos primeiros direitos fundamentais, passou-se a perceber a
necessidade de mtua assistncia entre os familiares, o que dependia ainda de uma previso
legislativa
13
.
Como o afrouxamento dos costumes e o abandono de outros deveres familiares
conduziam leso, ou a perigo de leso, bens jurdicos fundamentais, tais como a vida e a
integridade fsica das pessoas individuais que compunham as famlias, a interveno do
Estado tornou-se indeclinvel. No entanto, a dvida com a necessidade e utilidade de
interveno Estatal no mbito familiar em face das possveis consequncias nefastas de tal
atuao
14
acabou retardando tal providncia legislativa
15
.
E, assim, essa concepo de Estado no-intervencionista foi se modificando com o
aparecimento de novas tendncias ideolgicas. As novas concepes sobre a famlia como
ncleo natural e bsico da sociedade, bem como a publicizao do Direito de Famlia,
motivaram a introduo, nos cdigos penais, de novas figuras delituosas, diante de aes que
afetam, fundamentalmente, a famlia
16
.


2 A EVOLUO DA TUTELA PENAL DA FAMLIA E A POLTICA CRIMINAL
RELATIVA ASSISTNCIA FAMILAIR

A trilogia assistencial (guarda, tutela e curatela) compreende a tutela, espcies,
efeitos e caracteres, bem como a curatela. Modelados para atender diversos interesses e
calcados na estrutura parental padronizada pelos valores dominantes, o Direito, o trfego

12
PIERANGELI, Jos Henrique. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte
especial - arts. 121 a 361. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 560.
13
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.
4-7; PREZ LUO, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1990, p.
75.
14
Em Hegel, a famlia o lugar em que, graas a seu ambiente especfico, a personalidade se constitui. Isso
significa que plena independncia deve ser concedida a ela, livrando-a de regulamentaes estatais que
interfeririam no seu modo de funcionamento (HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Linhas fundamentais da
filosofia do direito, ou, Direito natural e cincia do estado em compndio. Trad. Paulo Meneses... [et al.]. 2. ed.
So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2010, p. 12).
15
PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 560.
16
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 79.
jurdico da capacidade e a famlia revelam seus papis. Neles, os sujeitos, maiores ou
menores, se emolduram juridicamente para dar conta de suas funes
17
. Diferentemente
daquele padro jurdico codificado, vai se apresentando, ento, um modelo sociolgico plural,
como espelho de uma pauta de ruptura na famlia, denotam-se a independncia econmica da
mulher, a emancipao econmica dos filhos, entidades familiares formadas por um dos pais e
seus descendentes, e a direo dirquica da famlia
18
.
Em verdade, sob o manto de um profundo humanismo que deve dominar as relaes
entre pais e filhos, encontra-se uma via de mo dupla, qual seja, o amor entre pais e filhos
conduz a um profundo enriquecimento da vida do adulto e irrenuncivel pressuposto do
desenvolvimento do filho. Assim, quanto ao sustento, guarda e educao dos filhos, tais
funes so desempenhadas pelos cnjuges em regime de cogesto, oportunizando estes, a
seus filhos, as condies mnimas de crescimento em termos materiais e afetivos para que se
tornem pessoas de bom carter
19
.
J na legislao penal, a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, n. 79, informa,
como j fazia Nlson Hungria, membro da Comisso Revisora do Projeto Alcntara, ao
anexar suas questes jurdico-penais, sobre o critrio observado pelo Cdigo, ao incriminar e
punir o abandono de famlia. Adotou-se uma forma de transao entre o sistema da lei
francesa de 1924 e o Cdigo italiano, aquela tida por muito restrita, e este por demasiado
elstico, falho de limites objetivos ao definir a entidade criminal
20
.
O demo-liberalismo, cuja essncia jurdico-poltica resultou da fuso entre o sistema
constitucional ingls e os princpios de direito natural perfilhados pela Revoluo Francesa,
afianou in extensum a filosofia individualista, e esta, dentro da lgica de seus postulados,
conduziu a um crescente passivismo do Estado em face do indivduo
21
. Deixado ao seu
egosmo e aos seus instintos hedonsticos, o indivduo foi-se tornado uma pea mal entrosada
no seio social.

17
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do Direito de Famlia: curso de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 238.
18
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.
254.
19
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002, p. 122. Nesta esteira, nota-se a presente migrao do ncleo de base do tema para a seara
constitucional - do que so provas os artigos 226, 5. e 227, 6., da Constituio Federal de 1988 -,
traduzindo essa nova realidade de publicizao da temtica familiar e de redimensionamento dessa noo. De
maior nitidez ainda a previso do, j mencionado art. 229, da Constituio Federal, donde se diz que os pais
tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, exercendo a paternidade de forma responsvel.
20
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 7, p. 372.
21
Esses excessos liberais e desagregadores foram influenciados pelo perodo vivenciado nos anos anteriores,
durante o governo absolutista de Luis XIV, autor da clebre frase Ltat cest moi (o estado sou eu) (Vide:
BRAGA, Antonio C. La Rochefoucauld e La Bruyre: filsofos moralistas do sculo XVII. So Paulo: Editora
Escala, 2012, p. 9).
Segundo o artigo de f nascido com o liberalismo ortodoxo, o poder pblico s pode
intervir nos redutos da liberdade individual quando isso seja absolutamente imprescindvel.
Fora desse caso de estrita necessidade, sua atitude deve ser meramente contemplativa ou de
conformismo fatalstico. O famoso moto da escola manchesteriana, no terreno econmico,
fez-se norma geral de conduta do Estado: laissez-faire, laissez-passer, irradiando seus efeitos
para outras dimenses da vida humana
22
.
Passou-se a propugnar ento, que o supremo fim do Estado deve ser o indivduo em
si mesmo e por si mesmo, abstraindo-se, assim, a realidade do indivduo como elemento de
composio e sinergia do todo social
23
. Mais do que isto: o princpio individualista, isto , a
liberdade reconhecida a cada indivduo de assegurar-se o mximo de bem-estar e
potencialidade, sem outro limite alm da liberdade igual dos outros, foi ao extremo de
quebrantar os prprios vnculos que o prendiam ao ncleo familiar. Afrouxou-se, pouco a
pouco, a antiga unidade da famlia, passando esta a uma composio de segundo plano no
cenrio da vida social
24
.
O desprestgio da famlia acentuou-se ainda mais aps a cataclsmica Grande Guerra
(1914-1918), com o surto de ideias e teorias materialistas, que, fermentadas por um forte
individualismo no ambiente de decepo, chegaram a proclamar o amor livre e a licena para
os crimes maltusianos. O til individual afirma-se, cada vez mais, com a pedra de toque, o
primum movens das aes humanas. O clculo cerebral do egosmo vai apagando, dia a dia, o
nobre e elevado sentido da vida. A conscincia dos homens afeioa-se aos agudssimos
ngulos de vista do comodismo pessoal e torna-se opaca perspectiva dos interesses do grupo
familiar e da comunho social. o indivduo que s conhece e s alimenta a si mesmo, que j
no se sente ntima e indissoluvelmente ligado ao grmio unitrio da famlia
25
.

22
Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato social (Ttulo original: Le Contrat Social revisado por Antonio
Carlos Marqus). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. So Paulo: Martin Claret, 2001.
23
Battista Mondin assevera que a razo de toda a cincia o ser humano, o centro e o vrtice do Direito a
pessoa humana. Este o indivduo dotado de autonomia quanto ao ser, de autoconscincia, de comunicao e de
autotranscendncia (Vide: MONDIN, Battista. Op. cit., p. 303).
24
HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 373. Nesse passo, o individualismo orienta-se na exaltao de um tipo
humano, cada vez mais difuso, de indivduos que no veem, no compreendem, no aspiram seno o seu
conforto estritamente individual. Com esse tipo humano requintadamente egocntrico, em to flagrante contraste
com o padro tradicional do bom pai de famlia, vai se operando, gradativamente, uma inverso de valores: ao
invs de uma coletividade formada de slidos e prsperos organismos familiares, como garantia de vitalidade e
eficincia do inteiro organismo social, tende-se para uma coletividade composta de indivduos erradicados do
esprito de sacrifcio ou do sentimento de solidariedade, to somente preocupados com o xito de si prprios e a
consecuo de seus desejos egosticos (Cf. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001).
25
ZENNI, Alessandro Severino Vallr. A crise do direito liberal na ps-modernidade. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris ed., 2006, p. 29.
o indivduo que, no seu progressivo desapego ao ncleo familiar, julga-se mesmo
com a faculdade de desert-lo ou de repudi-lo, desde que ele se anteponha como um estorvo
no seu caminho, pois j no v na famlia um santurio de afetos, a formar com ele um todo
nico, um bloco monoltico e incindvel, em solidrio desafio aos percalos da luta pela vida,
mas um acessrio eventualmente incmodo, uma carga que no vale o preo, nem paga a pena
do transporte
26
.
Vem disso tudo a decadncia da famlia. E com deplorvel detrimento da
organizao e disciplina sociais. Porque a famlia que liga o indivduo sociedade universal
dos homens, e no seu seio, quando integrada no seu verdadeiro papel social, que se
aprendem os primeiros ensinamentos religiosos e ticos, as primeiras noes do dever, do
direito, da justia e da equidade, e do respeito s leis e autoridade. a plasmadora dos
caracteres, a escola primria das virtudes morais e cvicas. a mais relevante das instituies
sociais, porque o germe do agregado poltico, a clula-mater do Estado, do fator basilar da
reproduo humana, da formao da individualidade interior, da firmeza e sade do corpo
social
27
. Somente na famlia coesa que o homem poder atingir o belo sentido da vida,
iluminada pelo amor, pelo esprito de sacrifcio e pelo altrusmo. A famlia o grupo
fundamental verdadeiramente externo e indestrutvel do Estado. E os destinos da famlia esto
visceralmente unidos aos da sociedade
28
.
No entanto, sob o influxo das ideias do sculo XIX, argamassadas na Declarao dos
Direitos do Homem, e no mais despejado materialismo, a famlia perdeu sua finalidade
poltica e religiosa, subvertendo-se a sua antiga energia unitria
29
. S em data recente que os
governos dos povos compreenderam que a decadncia da famlia a decadncia do Estado e
iniciaram uma poltica de reao em favor do instituto familiar. Era preciso amparar a famlia

26
Mesmo no Brasil, em que os costumes e o freio religioso tem preservado o instituto familiar contra certos
fatores dissolventes, vai em crescendo a porcentagem dos indivduos que no vacilam em sacrificar o conforto e
at mesmo a subsistncia da famlia aos prazeres mundanos. Para eles, o leit motiv o gozo da vida, ao passo
que o tranquilo reconhecimento domstico -lhes insuportvel pasmaceira e tdio (HUNGRIA, Nlson. Op. cit.,
p. 374).
27
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Op. cit., p. 174, em sua dialtica entre a famlia e a sociedade afirma que,
na formao do indivduo, do ser a, a famlia a moral e a sociedade, a tica, incumbindo ao Estado proteger a
sociedade e, por consequncia, a famlia, uma vez que, em cada etapa est presente a etapa anterior, no podendo
o Estado negar a famlia e nem a sociedade (suprassuno aufhebung).
28
BOURGEOIS, Bernard. La pense politique de Hegel. Paris: Presses Universitaires de France, 1969, p. 87. E
no por outros motivos que o legislador valeu-se das palavras de Nlson Hungria que disse outrora: Existe,
senhores, uma instituio que base necessria e o mais poderoso elemento de grandeza das naes: instituio
que foroso chamar fundamental, no sentido rigoroso desta palavra, porque no possvel tocar nela sem
derribar at os alicerces o grande edifcio social. a santa e imortal instituio da famlia (HUNGRIA, Nlson.
Op. cit., p. 376).
29
No passado, a religio deu origem e estabeleceu a autoridade paterna e, portanto, a superioridade do homem,
bem como a desconsiderao da mulher, formando, assim, uma sociedade patriarcal (COULANGES, Fustel de.
A cidade Antiga. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 56).
como ncleo protoplsmico do Estado
30
. E o Estado arregaou as mangas para intervir com
as sanes penais nesse terreno at ento inacessvel ao direito repressivo. O Estado que at
ento consentira que a famlia fosse deixada praticamente margem do Direito, como uma
instituio isolada, sentiu a necessidade da contramarcha. Posto que o indivduo emancipado
da famlia, ao invs de evoluir, involuiu, revelando-se incapaz, desigual, frgil diante de seu
prximo
31
. Da a nova poltica de reconsubstanciao do indivduo na famlia, que cumpria
evitar a gradual anulao do grupo familiar, protegendo-o contra as causas de sua dissociao,
reprimindo severamente todos os fatos capazes de comprometer o seu futuro ou de lesar a sua
integridade e coeso
32
.
E no por motivos diversos que concorda-se aqui com o comando constitucional de
proteo famlia, em razo de sua essencialidade para a formao e desenvolvimento da
personalidade humana e da sociedade. Todavia, no h como admitir a interveno penal para
proteger a famlia, uma vez que os bens jurdico-penais envolvidos j se encontram
tutelados por outras criminalizaes. Em verdade, do que se precisa so de medidas
assistenciais e educacionais, a fim de que os membros dessa famlia adquiram o devido
preparo e autonomia para garantir a sua subsistncia e de sua estirpe, livrando-se de quaisquer
tipos de opresso e explorao, desenvolvendo livremente sua personalidade, com a devida
dignidade. At quando iremos atribuir ao Estado e ao Direito a responsabilidade de regular e
punir a tudo e a todos?

3 PRINCPIOS PENAIS DE GARANTIA E DE POLTICA CRIMINAL

3.1 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

cedio que a interveno penal, em razo da natureza do castigo penal, que retrata
a forma mais drstica de reao do Estado frente ao delito, deve ser fragmentria e

30
HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 377.
31
Vide Antonio Enrique Prez Luo tratando da necessidade de interveno do Estado para reduzir a
desigualdade decorrente do liberalismo excessivo, resultante do perodo ps-Revolucionrio (PREZ LUO,
Antonio Enrique. Op. cit., p. 122).
32
Um dos traos mais marcantes dessa poltica reacionria foi a criminalizao, ainda na dcada de 30, do
abandono de famlia, ou da omisso de assistncia familiar. Criminalizao esta que o legislador ptrio importou,
na elaborao do nosso atual Cdigo Penal, do Cdigo Penal italiano de 1930, elaborado durante o governo
fascista de Benito Mussolini, pelo Ministro da Justia Alfredo Rocco, com a considervel colaborao do jurista
Vicenzo Manzini.
subsidiria. Isso o que caracteriza a base do chamado Direito Penal mnimo. Assim, a
interveno mnima possui dois aspectos relevantes: a fragmentariedade e a subsidiariedade
33
.
Por fora do princpio da interveno mnima, o que resulta vedado em pases que
adotam o modelo de Estado constitucional e democrtico de Direito o chamado Direito
Penal mximo, que consiste no abuso de criminalizaes para atender finalidades ilegtimas
promocionais ou simblicas -, para acalmar a ira da populao. estonteante a atual
tendncia expansiva do Direito Penal, embora, a rigor, este no seja um fenmeno to novo
34
.
Trata-se de um dos mais importantes princpios das cincias penais, que deve dirigir
tanto a atividade poltico-criminal como a dogmtica penal. Segundo ele, a lei penal s dever
intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como
ultima ratio e, preferencialmente, s dever faz-lo na medida em que for capaz de ter
eficcia. Isso porque o uso excessivo da sano penal (inflao penal) no garante uma maior
proteo de bens, mas ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente
simblica e negativa
35
.
Assim, o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos
bens jurdicos mais importantes. As perturbaes mais leves do ordenamento jurdico devem
ser objeto da atuao de outros ramos do Direito
36
. A proteo de bens jurdicos no se realiza
s mediante o Direito Penal, sendo que nessa misso coopera todo o instrumental do
ordenamento jurdico
37
. nessa esteira que, acerca da tipificao jurdico-penal do delito de
entrega de filho menor pessoa inidnea, indaga-se se seria o Direito Penal o meio necessrio
para a tutela da assistncia familiar, uma vez que o Direito Civil e o Administrativo tm sido
suficientes para a proteo da famlia, ao passo que o Direito Penal, ao intervir nas relaes

33
BIANCHINI, Alice; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal:
introduo e princpios fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 285-286, lecionam que a
fragmentariedade do Direito Penal, significa que somente os bens jurdicos mais relevantes devem merecer a
tutela penal e, que exclusivamente os ataques intolerveis que devem ser punidos penalmente. De outro lado, a
subsidiariedade representa o fato de que o Direito Penal s tem lugar quando os outros ramos do Direito no
solucionam satisfatoriamente o conflito. , portanto, o direito de ultima ratio.
34
Vide: FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da mxima interveno.
RPCC. 1996, p. 175, que estima que em um Estado democrtico de Direito a interveno penal no pode ter
essa dimenso expansiva: deve ser necessariamente mnima, expressando a ideia de proteo de bens jurdicos
vitais para a livre realizao da personalidade.
35
CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, rika Mendes; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
brasileiro. 13 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 171.
36
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 59-60.
37
ROXIN, Claus. Derecho Penal parte general. Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 65, assevera que o Direito Penal
a ltima dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, isso quer dizer que somente se pode
intervir quando falham outros meios de soluo social do problema como a ao civil, as sanes
administrativas, etc. Por isso, denomina-se a pena como a ultima ratio da poltica social e se define a sua misso
como a proteo subsidiria de bens jurdicos.
fraternais a pretexto de salvaguard-la, estaria, ao contrrio, ferindo-as gravemente e de forma
irremedivel.

3.2 PRINCPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE

Como desdobramento lgico da interveno mnima, o postulado da
fragmentariedade preleciona que, tendo em vista a funo maior de proteo de bens jurdicos
atribuda lei penal no ser absoluta, o bem jurdico deve ser defendido penalmente somente
perante certas formas de agresso ou ataque consideradas socialmente intolerveis. Isso
explica porque apenas as aes mais graves dirigidas contra bens jurdicos fundamentais
podem ser criminalizadas. Faz-se, ento, uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela
tipologia que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e intensidade da
ofensa. Portanto, esse princpio impe que o Direito Penal continue a ser um arquiplago de
pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente
38
.
J quanto ao princpio da subsidiariedade, nota-se que a ingerncia penal h de ser a
derradeira trincheira
39
, intervindo minimamente, ou seja, atuando somente de forma
subsidiria, quando o for imprescindvel, quando no houver outro meio mais adequado e
menos gravoso para a tutela dos bens jurdicos, excluindo-se, outrossim, os delitos de
bagatela.
A fim de demonstrar a aplicao destes postulados na atividade legiferante, recorde-
se que a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, seguindo as diretivas poltico-criminais da
fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, aboliu do ordenamento jurdico-penal
alguns tipos incriminadores, cujos bens, nos dias de hoje, podem ser perfeitamente protegidos
pelos demais ramos do ordenamento jurdico, como acontece, por exemplo, com o adultrio
40
.
Nesse caso, o cnjuge trado, se for do seu interesse, poder ingressar no juzo civil com uma
ao de indenizao, a fim de que veja reparado o prejuzo moral por ele experimentado, no
havendo necessidade, outrossim, da interveno do Direito Penal. Caso semelhante pode
ocorrer, como aqui defendido, com o crime contra a assistncia familiar, que poderia
prescindir da atuao penal para a proteo da famlia
41
. Nota-se, por derradeiro, com base no

38
PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 72.
Isso quer dizer que o Direito Penal s se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurdico,
sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada.
39
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Curso de Direito Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2010, p. 120.
40
MAGGIORE, Giuseppe. Direito Penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951, v. 4, t. 2, p. 173.
41
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. Jos Higino Duarte Pereira. Campinas: Russell
Editores, 2003, t. II, p. 138.
princpio da interveno mnima do Direito Penal, que sua intromisso no mbito familiar
dever ser bastante parca e limitada proteo de certos bens
42
. Assim, o adultrio j foi
banido do Cdigo Penal, o incesto s foi previsto como circunstncia agravante dos crimes
contra a dignidade sexual (art. 226, II), e o delito de maus-tratos em famlia, previsto no art.
572 do Cdigo Penal italiano, no foi reproduzido no estatuto ptrio, que tratou
genericamente do crime de maus-tratos no art. 136, dentro dos crimes contra a pessoa
43
.

3.3 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, essencialmente,
pblica, rpida, necessria, a menor das penas aplicvel nas circunstancias referidas,
proporcional ao delito e determinada pela lei. Dito de outra forma, as penas previstas em lei
devem ser proporcionais aos delitos, e, de certo modo, ao dano causado sociedade
44
. O dano
sociedade a verdadeira medida dos crimes
45
.
Isto no impede, contudo, que a pena retributiva seja uma pena teleologicamente
orientada, no porque tenha um escopo particular e precpuo a realizar, mas porque est
indissoluvelmente ligada natureza dos valores que a norma penal tutela em seu complexo.
Assim, se pena retribuio, ela pressupe uma correlao entre dois termos: significado e
importncia do valor, de um lado; e gravidade da sano, de outro. E todas as vezes que esta
correlao for rompida, a norma penal repousar num fundamento injusto, pois a retribuio
deve ser retribuio justa, que no seja fruto da alterao dos termos entre os quais se
desdobra
46
.
Realizando uma breve aproximao ao tema, de conhecimento geral a grande
importncia da famlia (como bem jurdico-penal) para o Direito e para a sociedade, em
especial aos seus membros, que de to valorosa e essencial, digna da utilizao das mais
eficazes ferramentas jurdicas para sua tutela. E, com base na relao de desproporo
existente entre gravidade do fato e gravidade da pena, propugna-se, neste estudo, que a tutela

42
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 147.
43
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal curso completo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 770.
44
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no Direito Penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 64.
45
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 229.
46
O conceito de valor um conceito teleolgico, e tambm a pena que golpeia aquele que violou um preceito
colocado em tutela de um valor no pode ser seno orientada na direo do prprio valor, no sentido de haver
uma proporo entre a importncia social do valor e a gravidade da pena (BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal.
Trad. Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. 1, p. 100-
101).
da famlia deve ser dada, em especial, atravs da descriminalizao do delito do artigo 245,
uma vez que no h correlao protetora entre a assistncia familiar e tal criminalizao, pois
a presente cominao, a pretexto de salvaguard-la, presta-se somente a manchar os laos
fraternos, j que a polcia tem pouco ou nada a contribuir com a formao familiar,
especialmente em face da clusula constitucional que assegura o livre planejamento familiar
do casal
47
.
Nessa linha, postula-se que a proporcionalidade entre uma pena e o delito a forma
de impedir o excesso, isto , de evitar que a pena seja uma violncia do homem para com o
homem
48
. Em rigor, o princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de
ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo
(gravidade do fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). Toda vez
que nessa relao houver desequilbrio acentuado, o estabelecimento de cominaes legais
(proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas (proporcionalidade em concreto) que
caream de relao valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global.
Tem-se, em consequncia, um duplo destinatrio: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer
penas proporcionadas, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes
impem ao autor do delito tem que ser proporcionais sua concreta gravidade)
49
.

3.4. PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DOS BENS JURDICOS E A TUTELA
PENAL DA FAMLIA

Em um Estado democrtico e social de Direito, a tutela penal no pode vir dissociada
do pressuposto do bem jurdico, sendo considerada legtima, sob a tica constitucional,
quando socialmente necessria. Isso vale a dizer: quando imprescindvel para assegurar as
condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da
liberdade e da dignidade da pessoa humana
50
. O bem jurdico tido como ponto central da

47
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado: 7 Fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. (grifou-se)
48
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O esprito das leis. So Paulo: Martins, 1996, p. 198.
49
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 67.
50
PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 73. Nesse contexto, a misso do Direito Penal vem a ser a tutela de bens
jurdicos mediante a proteo dos valores tico-sociais da ao mais elementares (HASSEMER, Winfried;
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch,
1989, p. 102); Por sua vez, bem jurdico , objetivamente, o bem considerado vital, da comunidade ou do
indivduo, que por sua significao social, protegido juridicamente. O bem jurdico o orifcio da agulha pelo
estrutura do delito, e constitui, antes de tudo, uma realidade vlida em si mesma, cujo
contedo axiolgico no depende do juzo do legislador trata-se, pois, de dado social
preexistente. Desta forma, a norma no cria o bem jurdico, mas sim encontra-o, da seu
aspecto restritivo. Isso porque o fim do Direito no outro que o de proteger os interesses do
homem, e estes preexistem interveno normativa, no podem ser de modo algum criao
ou elaborao jurdica, mas se impem a ela
51
.
Assim, sem a presena de um bem jurdico de proteo previsto no preceito punitivo,
o prprio Direito Penal, alm de resultar materialmente injusto e tico-socialmente
intolervel, careceria de sentido como tal ordem de direito
52
. Isso em razo de a tutela penal
dever, impreterivelmente, ser associada ao bem jurdico-penal, vale dizer, quando
imprescindvel para assegurar as condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo
em vista o postulado maior da liberdade verdadeira presuno de liberdade
(Freiheitsvermutung) e da dignidade da pessoa humana
53
. Ele o elemento central do
preceito contido na norma penal e da descrio do fato punvel que a se encontra e na qual
est implcito o preceito, na medida em que a norma descreve uma conduta proibida pelo
ordenamento jurdico, justamente para propiciar a proteo de valores da vida individual ou
coletiva
54
, diferentes de preceitos religiosos, convices polticas, morais ou ideolgicas, ou
simplesmente sentimentos
55
.
E como porto seguro de seus membros e base da sociedade, a famlia recebe
especial proteo do Estado, tutela esta que a erigiu ao status bem jurdico-penal
56
. Nesta
esteira, conforme a organizao do atual Cdigo Penal, o legislador, utilizando-se dos bens
jurdicos tutelados pelos tipos penais para dar nomes, ora aos ttulos, ora aos captulos por
eles ocupados, quando da elaborao do Ttulo VII da Parte Especial, denominou-o Dos
crimes contra a famlia e, o mesmo se fez com o Captulo III deste ttulo, denominado Dos

qual tm que passar os valores da ao (WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Trad. Bustos Ramres e Ynez
Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1970, p. 15).
51
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Trad. L. J. Asa. 3. ed. Madrid: Reus. t. 2, s.d., p. 6.
52
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurdico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de la Universidad,
1974, p. 21-22. Note-se que a ideia de bem jurdico de extrema relevncia, j que a moderna cincia penal no
pode prescindir de uma base emprica que lhe propicia a referida noo. Tambm no pode renunciar a um dos
poucos conceitos que lhe permitem a crtica do Direito positivo (PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 21).
53
PRADO, Luiz Regis, Direito Penal do Ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 100. As normas
penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a
garantia de todos os direitos humanos (ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito
Penal. Trad. Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17).
54
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. Parte geral.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 396; BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, t. 1, p. 6.
55
ROXIN, Claus. Op. cit., p. 12.
56
LISZT, Franz Von. Op. cit., p. 6.
crimes contra a assistncia familiar, uma vez que almejou-se com a previso dos tipos penais
destes captulo e ttulo a proteo e a manuteno do organismo familiar, buscando assegurar
o amparo e a subsistncia de seus membros.
No questionamo-nos se seria este interesse vital digno da tutela penal, mas ao
contrrio, se seria ela necessria e til para a sua proteo, uma vez que o moderno Direito
das Famlias tem se mostrado mais eficaz na proteo das famlias. Assim, veja-se que o bem
jurdico famlia, que ora considerado para efeito da incriminao de certos
comportamentos, ou agravamento das penas aplicveis em outros, serve-se para beneficiar os
seus integrantes diante da clara prevalncia do interesse estatal em se resguardar a famlia,
especialmente quando confrontada com outros bens jurdicos de menor relevncia
57
, como por
exemplo, o patrimnio. Restando assim demonstrado que a melhor forma de se proteger a
famlia privando-a da ingerncia penal.

4 O DELITO DE ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDNEA

O delito descrito no artigo 245 do Cdigo Penal incrimina a entrega de filho menor a
pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em
perigo
58
. Trata-se de dispositivo inspirado no artigo 219 do Cdigo suo, de nomen juris
violao do dever de educar a criana
59
, que ingressou em nosso ordenamento jurdico-penal
ptrio com a elaborao do Cdigo de Menores, atravs do Decreto n. 17.943-A de 1927,
passando a integrar, logo em seguida, a Consolidao das Leis Penais, de 1932, em seu artigo
292, IV
60
, e posteriormente o Cdigo Penal de 1940
61
.
, pois, na legislao atual, crime de perigo abstrato ou presumido, isto , situao
que independe de comprovao. Nesses delitos, o perigo constitui unicamente a ratio legis da

57
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 188.
58
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
59
Violation de devoir dlever lenfant.
60
Art. 292, IV: Desencarregar-se do filho, entregando-o a longo termo aos cuidados de pessoas, com as quais
sabia ou devia presumir que ele se acha moral ou materialmente em perigo.
61
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 976; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795; PIERANGELI, Jos
Henrique. Op. cit., p. 564; FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 132; NORONHA. Edgard Magalhes. Op.
cit., p. 331 ; LACERDA, Romo Crtes de. In: HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romo Cortes de. Op. cit., p.
402-403. Observa-se que o pretenso Cdigo de 1969 manteve o delito com a mesma redao no seu tipo bsico e
fundamental, tipificado no artigo 271, enquanto que o Anteprojeto de 1984 o fez no artigo 258, e o de 1999, no
artigo 246, ambos cuidando da mesma infrao penal s que com pequenas alteraes de cunho redacional
perante a legislao vigente.
incriminao, ou seja, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura tpica
62
. O perigo no
aparece como elemento do tipo objetivo e o delito se consuma ainda que, no caso concreto,
no se tenha verificado qualquer perigo ao bem jurdico tutelado, bastando a simples
comprovao de uma atividade finalista. Dessa forma, enquanto nos delitos de perigo
concreto indispensvel que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou no, no caso
em exame, nos delitos de perigo abstrato, no se exige que o perigo inerente ao seja
comprovado
63
.
Em que pese toda a sorte de crticas sobre o legislador nesta construo abstrata, a
retirada do magistrado de quaisquer possibilidades avaliativas do caso concreto tem sido a
regra geral de incidncia da maioria das normatizaes a esse respeito. Elemento constitutivo
maior da sociedade de risco e do chamado Direito Penal de perigo (ou de risco), a sua
dogmtica particular em muito se transformou. A antecipao da tutela, antes exceo, agora
se torna regra de aplicao
64
.
Em suma, seria de se considerar que, tradicionalmente, em se entendendo que a
misso do Direito Penal reside na proteo a bens jurdicos contra ataques ou a colocaes em
perigo deste, claro esto definidos os crimes de dano e de perigo concreto, onde se percebe,
no caso especfico, sob uma anlise ex post, a potencialidade do risco imposto ao bem sob
guarda. No perigo abstrato isso no se d. Assim sendo, justificar-se-ia a criminalizao da
conduta de entrega de filho menor a pessoa inidnea somente se admitssemos a construo
feita por Gnther Jakobs quando tratou do Direito Penal do cidado e do inimigo
65
, buscando

62
Para Roxin, a descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitime um tipo.
Para se ter como exemplo, no Brasil, pune-se a entrega de filho menor a pessoa inidnea, mencionando a
assistncia familiar como bem jurdico protegido, deixando de dizer se a obteno deste fim pertence aos
pressupostos indispensveis de uma coexistncia pacfica, ou ainda, qual seria o dano social inevitvel de outra
maneira causado pela entrega do filho menor. Por isso, Roxin afirma que a construo de tal bem jurdico no
significa mais do que uma descrio da finalidade da lei, da ratio legis da incriminao (ROXIN, Claus. Estudos
de Direito Penal. 2. ed. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 36-37). H, no entanto, aqueles que
defendem o chamado conceito metodolgico de bem jurdico, e de fato consideram que o bem jurdico idntico
ratio legis. Tal ponto de partida pode ser til na interpretao, na qual a finalidade da lei tem importncia
decisiva. Mas ele no tem qualquer funo limitadora da pena, o que o torna inadequado para nossos objetivos.
Tal concepo advm do pensamento neokantiano, tendo como principais seguidores Mayer e Honig (Vide
MAYER, Max Ernst. Derecho Penal-Parte General. Trad. De Sergio Politoff lifschitz, Montevideo/Buenos
Aires: Editorial IB de F, Julio Csar Faria Editor, 2007).
63
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564; PRADO,
Luiz Regis, Op. cit., p. 976; NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 338.
64
ROSA, Gerson Faustino; CARVALHO, Gisele Mendes de. Criminalizao do porte de drogas para consumo
pessoal: paternalismo jurdico ou proteo da sade pblica? Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, v. 923, 2012, p. 345-346.
65
De se recordar, enquanto o Direito Penal do cidado tem por escopo manter a vigncia da norma, o Direito
Penal do inimigo combate perigos. Independente disso, qualquer denominao que se d, patente a presena
deste Direito Penal do inimigo, ou de terceira velocidade, como j ressaltou Silva-Snchez, no campo do
combate penal atravs das criminalizaes de condutas de perigo presumido. Para maior aprofundamento sobre o
assunto vide JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Trad. Manuel
a salvaguarda no de bens jurdicos, mas da vigncia da norma, a pretexto de evitar a
ocorrncia de fatos prejudiciais coletividade, trabalhando na defesa do prprio Estado em
detrimento do cidado, esvaziado de sua dignidade humana quando eleito inimigo
66
.
Numa expresso concisa, perigo abstrato um perigo de perigo ou um perigo
remoto, que o Direito Penal moderno procura eliminar por se aproximar de uma pena sem
delito. A doutrina moderna repudia o delito de perigo abstrato entendendo tratar-se de causa
de atipicidade da conduta exatamente por inexistir qualquer perigo para um bem
juridicamente tutelado, posto que o perigo relevante s surge concretamente
67
. E sendo o
crime do artigo 245, do Cdigo Penal, de perigo abstrato, presume-se o perigo para a
incolumidade fsica e para a integridade moral do menor de dezoito anos se o agente o entrega
a pessoa de reconhecida inidoneidade. E tal presuno iuris tantum, ou seja, admite prova
em contrrio
68
.
O bem jurdico protegido a assistncia familiar, tutelando-se especialmente a
criao e educao do menor, dever indeclinvel dos pais. Tem o filho direito inconcusso
sua conservao e formao, que so postas em perigo, quando os genitores, olvidando esse
imperativo do poder familiar, abandonam-no, entregando-o a pessoas inidneas
69
.
Podem ser sujeitos ativos do presente delito somente os pais, sejam eles legtimos,
naturais ou adotivos, tratando-se de crime prprio, que exige uma qualidade especial do
sujeito ativo. Em relao aos demais parentes, ao tutor ou a outro terceiro que detenha a
guarda do menor podem, eventualmente, figurar como autores ou partcipes do crime
70
.

Cancio Meli. In: JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Madrid: Civitas,
2003. p. 47 e ss.; e SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 145.
66
Disto conclui-se que o referido dispositivo carece de bem jurdico penal e possui contedo de Direito Penal
simblico, o que certamente o levar ao descrdito e ao flauteio pblico dentro em breve (ROSA, Gerson
Faustino; CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 346).
67
PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564. Em favor dessa posio, Luiz Regis Prado observa que no
tem nenhum sentido punir uma conduta cuja relevncia provm da perigosidade que nela se supe presente,
quando tal perigosidade inexiste desde o incio. Em tais delitos, d-se uma presuno iuris tantum e no iuris et
de iure da existncia do perigo (PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977).
68
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977.
69
NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 338; CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, rika
Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 1112; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249; COSTA
JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795; GRECO, Rogrio. Op. cit., p. 712; MIRABETE, Julio Fabbrini;
FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 36; DELMANTO, Celso... [et al]. Op. cit., p. 644; NUCCI, Guilherme de
SOUZA, Op. cit., p. 1048; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564; FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit.,
p. 166; LACERDA, Romo Crtes de. In: HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romo Cortes de. Op. cit., p. 403;
ROSA, Antonio Jos Miguel Feu. Op. cit., p. 666.
70
CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, rika Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 1112;
NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 338; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249; FRAGOSO,
Heleno Cludio. Op. cit., p. 166; LACERDA, Romo Crtes de. In: HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romo
Cortes de. Op. cit., p. 403; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op.
Sujeito passivo o filho menor de 18 anos, independentemente da natureza da filiao, isto ,
seja ele legtimo, natural ou adotivo. At porque, a prpria Constituio Federal assegura a
igualdade entre os filhos, nos termos do artigo 227, 6.
71
, assim tambm o faz o artigo 20 da
Lei n. 8.069/1990
72
(Estatuto da Criana e do Adolescente), que reproduziu integralmente o
texto constitucional
73
. O critrio para se estabelecer a proteo legal aos menores de 18 anos
, essencialmente, um critrio de Poltica Criminal, tal como o o que fixa a maioridade penal
a partir desta faixa etria. perceptvel que, a justificativa de presuno legal de pessoa
imatura, que no sabe defender-se inexiste no tempo presente, e, por isso, no h qualquer
razo para tal proteo.
Primeiramente, importa afirmar que deve-se discordar por completo da presente
criminalizao. No entanto, no se pode olvidar que, em relao proteo do sujeito passivo,
a tutela dar-se-ia de forma mais equnime com a utilizao do conceito de vulnervel para o
Direito Penal, que so os menores de 14 anos, ou ainda, os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tm o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por
qualquer outra causa, no podem oferecer resistncia (vide artigo 217-A, do Cdigo Penal
74
).
O tipo penal tem como verbo nuclear entregar, que significa deixar aos cuidados,
deixar sob vigilncia, passar a posse a algum. No se refere, portanto, simples consignao
material, significando, sobretudo, confiar o menor, moral e materialmente, a algum. Dito de
outra forma, a conduta tpica consiste em entregar filho menor de dezoito anos pessoa em
cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. O
agente entrega filho menor de dezoito anos pessoa capaz de coloc-lo em perigo moral (v.g.,
meretriz, cften, pessoa que se dedique ao crime) ou material (v.g., brio contumaz, portador
de molstia etc)
75
.

cit., p. 795; GOMES NETO; F. A. Op. cit., p. 241; SABINO JNIOR, Vicente. Op. cit., p. 1080; GRECO,
Rogrio. Op. cit., p. 712; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 36; DELMANTO,
Celso... [et al]. Op. cit., p. 644; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., p. 1048.
71
Art. 227, 6, CF Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (grifou-se).
72
Art. 20. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
73
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249; PIERANGELI, Jos
Henrique. Op. cit., p. 564; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795.
74
O artigo 217-A, do Cdigo Penal trata do delito de estupro de vulnervel, e estabelece critrios que respeitam
a taxatividade do Direito Penal (Lex certa), diferentemente do artigo 133, deste Codex, que dispe acerca do
abandono de incapaz - crime subsidirio em relao ao artigo 245 -, valendo-se de conceituao imprecisa,
especialmente em decorrncia das diversas alteraes legislativas que alteraram o contedo da expresso
incapaz, seja no mbito do Direito Pblico, seja no Privado.
75
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564; PRADO,
Luiz Regis, Op. cit., p. 977; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249.
No mais se exige a permanncia da vtima em companhia da pessoa inidnea por
longo lapso temporal
76
, pois trata-se de crime de perigo abstrato
77
. E como dito, tendo em
vista o crime de perigo abstrato resultar em atipicidade, s poder ocorrer o delito em
havendo perigo concreto. Assim, exigncia de um tempo considervel para ocorrer a
incriminao nos parece mais plausvel do que aceitar a consumao do delito pela mera
entrega
78
. Faz-se mister que o sujeito passivo fique exposto a perigo material ofensa a
integridade fsica, infortnios, trabalho arriscado ou inadequado, enfermidade contagiosa, etc.
ou moral influncia de carter pernicioso de sua companhia, contato com ambientes
nocivos, etc. presumidos pelas qualidades negativas apresentadas pela pessoa a quem foi
entregue
79
.
Em relao quele que apenas recebe o menor sem o intuito de lucro e no lhe causa
mal algum, assegurando a sua integridade, no responder pelo presente delito. Poder,
eventualmente, incorrer em outra figura tpica. Imaginemos tratar-se de pessoa que se dedique
a atividades criminosas e, em decorrncia disso, inserindo o menor que lhe fora confiado
nesse contexto, poder cometer o delito descrito no artigo 244-B, da Lei n. 8.069/1990
(Estatuto da criana e do Adolescente)
80
.
J em relao aos pais, sujeitos ativos do delito, nota-se que a figura do artigo 245,
caput, colocada pelo ordenamento jurdico-penal como verdadeiro soldado de reserva,
posto que as violaes nela contidas podem, perfeitamente, ser tuteladas, conforme o caso,
pelos delitos de abandono de incapaz (art. 133, CP), de omisso de socorro (art. 135, CP), de
maus-tratos (art. 136, CP), de leso corporal em comisso por omisso (art. 129, CP, c/c art.
13, 2, a, CP), ou at mesmo, nas ltimas consequncias, de homicdio por omisso (art.

76
A legislao anterior, seguindo a lio do Cdigo suo, exigia, para o aperfeioamento do delito, que o menor
fosse confiado a longo termo (LOGOZ, Paul. Commentaire Du Code Pnal suisse. Partie Especiale. Neuchtel-
Paris: Delachaux e Niestl diteurs, 1956, v. 2, p. 420, dispe que se deve entender long terme por um tempo
que no seja apenas de curta durao).
77
CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, rika Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 1113;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 795; GOMES
NETO; F. A. Op. cit., p. 241; SABINO JNIOR, Vicente. Op. cit., p. 1080; GRECO, Rogrio. Op. cit., p. 712;
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 36; DELMANTO, Celso... [et al]. Op. cit., p.
644; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., p. 1048; LACERDA, Romo Crtes de. In: HUNGRIA, Nelson;
LACERDA, Romo Cortes de. Op. cit., p. 403.
78
Constitui uma afronta num Estado de Direito e uma contrariedade dogmtica moderna, a aceitao do crime
de perigo abstrato. Ainda assim, parte da doutrina (j demonstrada acima) se inclina em sentido diametralmente
oposto, satisfazendo-se com a permanncia momentnea do menor na companhia de pessoa inidnea para a
incriminao. Neste sentido, Lacerda destaca: no se exige que os pais se tenham desencarregado do filho, basta
a entrega (HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 403) (grifou-se).
79
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 249; COSTA JUNIOR,
Paulo Jos da. Op. cit., p. 795.
80
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao
penal ou induzindo-o a pratic-la: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (grifou-se).
121, CP, c/c art. 13, 2, a, CP). O ideal que se evite a criao de delitos subsidirios,
incuos, verdadeiros, crimes de moldura
81
. Isso porque o uso excessivo da sano criminal
(inflao penal) no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema
penal a uma funo meramente simblica e negativa
82
.
O elemento subjetivo do tipo constitudo pelo dolo conscincia e vontade de
entregar o filho menor de dezoito anos a pessoa inidnea, no se exigindo qualquer elemento
subjetivo especial. Admite-se tanto o dolo direto quanto o eventual. quele ocorre quando os
pais, mesmo sabendo ser a pessoa inidnea, entregam o filho sua vigilncia. J o dolo
eventual d-se quando o agente deveria saber que a companhia inidnea, e ainda assim,
confia o filho a este
83
. Todavia, o tipo penal no se contenta com que ele saiba da situao de
perigo moral ou material, pois ainda acrescenta: ou devia saber
84
. No Cdigo Penal suo, a
expresso equivalente deve presumir (devaient le prsumer), e no se trata de negligncia,
mas da permisso que tem o magistrado para condenar os pais, no s quando apurado que
eles positivamente sabiam do perigo para o menor, mas tambm quando o juiz deduzir, pelas
circunstncias, que eles deviam admiti-lo, quando haver no sentido legal inteno, ao
menos sob a forma de dolo eventual
85
.
Verifica-se, por conseguinte, que a expresso deve saber indica dolo eventual, e no
culpa
86
. E isso porque a forma culposa deve ser expressamente prevista em lei (artigo 18,

81
Tais criminalizaes prestam-se somente a engrossar a legislao penal, corroborando com a inflao de leis
penais desnecessrias e, por consequncia, com o enfraquecimento e vulgarizao do Direito Penal, que tem se
tornado, cada vez mais difcil de ser aplicado em decorrncia disso. ROXIN, Claus. Op. cit., p. 63, neste sentido,
leciona que a proteo de normas morais, religiosas ou ideolgicas, cuja violao no tenha repercusses
sociais, no pertence, em absoluto, aos limites do Estado Democrtico de Direito, o qual tambm deve proteger
concepes discrepantes entre as minorias. Desta forma, condutas que alberguem comportamentos puramente
antiticos, imorais ou pecaminosos, por serem incompatveis com o modelo de Estado atual e violarem a
dignidade da pessoa humana, so absolutamente inconstitucionais.
82
DEZ RIPOLLS, Jos Lus. Op. cit., p. 152, afirma que, no intuito de procurar evitar esse fenmeno,
conveniente ter-se em conta a capacidade ou aptido da interveno penal de ter um mnimo de eficcia. Em
suma: respeitar-se o princpio da efetividade penal, entendido como a idoneidade concreta da tutela penal na
preservao de bens jurdicos relevantes.
83
PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 565; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977-978; Pontual a lio de
Paulo Jos da Costa Jnior ao asseverar que o dolo ser eventual quando o sujeito ativo, no momento da sua
entrega a pessoa inidnea, embora no tivesse conscincia plena do perigo ao qual o menor ficaria exposto,
devesse t-la pelas condies da pessoa a quem confia (COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 796).
84
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo (grifou-se).
85
LOGOZ, Paul. Op. cit., p. 421.
86
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 977; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 565; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Op. cit., p. 250; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 796. Em sentido contrrio, isto ,
admitindo-se a forma culposa, vide MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 37;
FRAGOSO, Heleno Claudio. Op. cit.,167. Segundo Noronha, dever saber no indicativo de dolo eventual.
Saber, indiferente a que acontea, que dolo eventual. Aquela expresso indica culpa: agir sem querer o
resultado, mas devendo saber que ele se produziria (NORONHA. Edgard Magalhes. Op., cit., p. 339).
pargrafo nico, do Cdigo Penal
87
), sob pena de flagrante violao ao princpio da legalidade
(artigos 1., do Cdigo Penal e 5., XXXIX, da Constituio Federal). Demais disso, nos
delitos culposos o legislador deve proceder a uma revalorao das aes, em face da forma ou
modo de atentado ao bem jurdico. Portanto, ao crime culposo deve ser cominada pena menos
rigorosa que a atribuda ao delito doloso correspondente, indicando que se trata de fato cujo
contedo de injusto menor
88
.
No se configura o delito previsto no artigo 245 se o perigo sobrevm entrega. Se o
perigo no existia na ocasio da entrega do filho menor, mas verificou-se posteriormente, sem
possibilidade de sua previso, no haver como incriminar o pai
89
. Todavia, havendo
previsibilidade do perigo, poder restar configurado o dolo eventual.
Consuma-se o crime com a simples entrega do menor de dezoito anos a pessoa
inidnea, independentemente da efetiva demonstrao do perigo, pois trata-se de delito de
perigo abstrato, que como dito anteriormente, independe da leso ou do perigo de leso ao
bem jurdico tutelado. A tentativa perfeitamente possvel, pois trata-se de delito
plurissubsistente e, para sua consumao, o agente deve percorrer um longo iter, o que
possibilita sua interrupo
90
. Quando, por exemplo, um pai, ao proceder entrega de seu filho
a um traficante de drogas, e interrompido por policiais que monitoravam o local de trfico.
O artigo 245, 1. e 2., do Cdigo Penal prev as formas qualificadas de se
cometer o crime, apenando-as mais severamente, com pena de 1 a 4 anos de recluso em
razo da maior abjeo ou reprovabilidade da conduta
91
. A primeira figura ocorre quando o
menor entregue pelo agente com o propsito de auferir lucro
92
. Pode o lucro ser material ou
moral, bastando que redunde em qualquer benefcio para o agente. Note que aqui o legislador

87
Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II -
culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico -
Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente (grifou-se).
88
TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 122; PRADO,
Luiz Regis, Op. cit., p. 978; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 38;
89
FARIA, Bento de. Op. cit., p. 192; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 978;
90
SOLER, Sebastin. Op. cit., p. 209; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 796;; PRADO, Luiz Regis,
Op. cit., p. 978; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 38.
91
1 - A pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o
menor enviado para o exterior. 2 - Incorre, tambm, na pena do pargrafo anterior quem, embora excludo o
perigo moral ou material, auxilia a efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de
obter lucro.
92
Segundo Noronha, tal pode acontecer quando o pai entrega o filho a um mendigo para com ele esmolar,
dividindo-se entre eles o produto da mendicncia; ou quando o emprega em servios que arruinaro sua sade,
para que se beneficie com o ordenado que ele perceba etc. Trata-se de elemento subjetivo especfico do injusto,
uma vez que exigvel um dolo prprio. , pois, circunstncia qualificadora que atua na medida da
culpabilidade. Dado que, o animus lucrandi h de ser o motivo propulsor da resoluo delitiva, residindo a maior
reprovabilidade da conduta tpica e ilcita na mera representao do proveito, dispensvel, para a caracterizao
da qualificadora, a obteno da vantagem visada (NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 440).
no usou, como o fez no homicdio mercenrio (artigo 121, 2., I, do Cdigo Penal), a
expresso mediante paga ou promessa de recompensa, que d tnica de exclusiva vantagem
econmica. Todavia certo que a vantagem quase sempre redunda numa vantagem
econmica
93
.
Calha salientar que o artigo 238 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente)
94
consigna a figura delitiva de prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo
a terceiro, mediante paga ou recompensa, e prev a ela pena de recluso de um a quatro anos
e multa. Aqui, faz-se necessrio que a promessa ou efetiva entrega do menor sejam
acompanhadas do recebimento de recompensa, e podem figurar como sujeitos ativos do
delito, no somente os pais, mas tambm o tutor, uma vez que o tipo incrimina tambm a
entrega de pupilo. Demais disso, irrelevante a inidoneidade da pessoa a quem a vtima
confiada
95
.
J a segunda parte do 1. do artigo 245 qualifica a entrega de filho menor pessoa
inidnea quando o menor efetivamente enviado para fora do Pas. A remessa do menor para
o estrangeiro dificulta ou impossibilita sua defesa, justificando a exasperao da pena por
influir diretamente na magnitude do injusto. O fundamento dessa qualificadora reside na ideia
de garantir a execuo do delito, afastando eventual defesa da vtima, o que demonstra a
maior gravidade do desvalor da ao. A presente qualificadora fundamenta-se, ainda, em
razes de Poltica Criminal, almejando-se reprimir o trfico de pessoas, especialmente de
menores, alm do fato de que o agente pode valer-se dessa circunstncia pra facilitar sua
impunidade
96
.
Em relao qualificadora do 2., do artigo 245, do Cdigo Penal, aplicar-se- a
mesma pena do 1., qual seja, recluso de 1 a 4 anos, a quem, embora excludo o perigo
moral ou material, auxilia a efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior,
com o fito de obter lucro
97
. Toma-se como exemplo, a conduta daquele que prepara os

93
PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 564.
94
Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena -
recluso de um a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga
ou recompensa.
95
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 39-40; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 978-
979; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 565. Em relao ao mencionado artigo 238 do Estatuto Juvenil,
verifica tratar-se de delito mais abrangente e severo em relao ao tipo previsto no artigo 245, 1., parte inicial,
do Cdigo Penal, e por isso, este desnecessrio, crime supletivo, de moldura, inaplicvel.
96
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 979. No obstante, tambm desnecessria a manuteno do presente
dispositivo no ordenamento jurdico, uma vez que o artigo 239 do Estatuto da Criana e do Adolescente tambm
o alcana, mais ainda, possibilita a punio de situaes no albergadas pelo Cdigo Penal, e com pena ainda
mais severa.
97
Art. 245, 2 - Incorre, tambm, na pena do pargrafo anterior quem, embora excludo o perigo moral ou
material, auxilia a efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.
passaportes, do que compra as passagens, de quem promove o embarque do menor para o
exterior, etc.). Outra vez se observa aqui a presena do elemento subjetivo especial do injusto,
que decorre da expresso com fito de obter lucro
98
. No entanto, o 2. do dispositivo em
apreo foi tacitamente revogado pelo artigo da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente)
99
, que pune aquele que promove ou auxiliar o envio de criana ou adolescente
para o exterior sem a observncia das formalidades legais ou com objetivo de auferir lucro,
com recluso de quatro a seis anos, e multa. Nesse caso, qualquer pessoa pode figurar como
sujeito ativo do delito, e no apenas os pais. Ademais disso, a sua consumao independe da
efetiva sada do menor do Pas, no se exigindo a realizao do resultado naturalstico
100
.
Destaca-se, por derradeiro, a previso constante do artigo 231 do Cdigo Penal, que
criminaliza o trfico internacional de pessoa para o fim de explorao sexual, tendo-a
circunstncia de ser o sujeito passivo criana ou adolescente prevista como causa de
aumento de pena
101
. Pena esta que poder chegar a 12 anos de recluso
102
.


CONCLUSO

Ao Direito Penal foi dada a misso fundamental de desenvolver relevante papel na
proteo da famlia, motivo pelo qual trouxe, em seu Ttulo VII, a previso dos crimes contra
a famlia. Como facilmente se afere, inexiste algo mais fascinante e ao mesmo tempo

98
PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 979.
99
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior
com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e
multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de 6 (seis) a 8
(oito) anos, alm da pena correspondente violncia.
100
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 39-40; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 979.
101
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a
prostituio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. Pena -
recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. 1
o
Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a
pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la. 2
o
A
pena aumentada da metade se: I - a vtima menor de 18 (dezoito) anos; II - a vtima, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; III - se o agente ascendente,
padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima,
ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou IV - h emprego de
violncia, grave ameaa ou fraude. 3
o
Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-
se tambm multa (grifou-se).
102
Ressalte-se que, o Brasil signatrio de convenes internacionais sobre a matria, tais como a Conveno
sobre os Direitos da Criana (Decreto n. 99.710, de 21-11-1990); Conveno Interamericana sobre o Trfico
Internacional de Menores (Decreto n. 2.740, de 20-08-1998); o Protocolo Facultativo Conveno sobre os
Direitos da Criana, referente venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil (Decreto 5.007,
de 08-03-2004). E em havendo violao a qualquer dessas convenes, a competncia para apreciar o fato ser
da Justia Federal.

misterioso que o fenmeno criminal. No obstante, por vezes, o fato revele simplicidade, pode
ele ensejar configuraes que aguam a mais excepcional das inteligncias. O crime acontece
no ventre social, porm, deve-se consider-lo como um fenmeno eminentemente humano,
afinal, o crime nasce com a humanidade. Houve j quem considerou o crime um fato normal,
inerente prpria existncia humana. O crime como fenmeno social e, portanto, humano,
deve ser estudado luz da natureza desse ser complexo cuja dignidade transcende superficiais
conceitos legais estabelecidos em pocas de lgica pouco democrtica. Veja-se que o delito
no s um fenmeno social normal, como tambm cumpre outra funo importante, qual
seja, a de manter aberto o canal de transformaes de que a sociedade precisa.
Afirmar-se que o ser humano tem livre-arbtrio sobre seus atos, podendo posicionar-
se ou no, de acordo com a lei - sem uma coerente e necessria observao de fatores
criminogenticos, vindos da prpria constituio do delinquente ou do meio social em que
vive -, pode conduzir a um infecundo e arbitrrio Direito Penal das presunes, mecanismo
odioso do ponto de vista democrtico.
Maior relevo se d a essa questo quando associada discusso da tutela penal da
famlia, mais precisamente da assistncia familiar. Pois a famlia o lugar em que, graas a
seu ambiente especfico, a personalidade se constitui, devendo-lhe ser concedida plena
independncia, livrando-a de regulamentaes estatais que interfeririam no seu modo de
funcionamento. Isso significa que a estirpe deve ser protegida, mas jamais atravs da
ingerncia penal. O Estado, ao agir assim, enfraquece os laos familiares, contribuindo para a
dissoluo da famlia, ou seja, diminuindo as suas condies de autonomia.
manifesta a grande e fundamental importncia da famlia (como bem jurdico-
penal) para o Direito e para a sociedade, que de to valorosa e essencial digna da utilizao
das mais eficazes ferramentas jurdicas para sua tutela. O que deve ser feito, porm, com a
devida racionalidade, a fim de que os excessos protecionistas no acabem tornando-se
prejudiciais.
Assim, com fulcro na relao de desproporo existente entre gravidade dos fatos
(crimes contra a assistncia familiar) e gravidade da pena (criminalizao da entrega de filho
menor pessoa inidnea), propugna-se, neste estudo, que a tutela famlia seja dada, em
especial, mediante a descriminalizao do presente delito contra a assistncia familiar, uma
vez que no h correlao protetora entre a famlia e a criminalizao de tal conduta, pois esta
cominao, a pretexto de salvaguard-la, presta-se somente a segregar a manchar os laos
fraternos, uma vez que a polcia e a justia, pouco ou nada tm a contribuir com a formao e
reestruturao familiar.
A descriminalizao do delito insculpido no artigo 245 do Cdigo Penal um
impensvel imperativo nascido do indispensvel respeito liberdade individual, que colocaria
a legislao ptria em consonncia com as novas tendncias do Direito Penal Internacional
minimalista, contrrio ao modelo fascista italiano, que hoje menos eficaz. Isso no significa
que tais tendncias incentivem a subverso da instituio familiar, mas somente tornam
transparente que o Direito Penal repressor tornou-se absolutamente ineficiente neste tpico,
devendo ceder passagem para as demais instncias de controle e de assistncia social, e para
os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Civil.
Andou bem o legislador constituinte ao instituir a proteo constitucional da famlia,
especialmente em razo de sua essencialidade para a formao e desenvolvimento da
personalidade humana e da sociedade, bem como com a liberdade no planejamento familiar e
o total respeito e ateno paternidade responsvel, igualmente exercida pelos pais. Todavia,
no h como admitir a interveno penal para proteger a famlia, uma vez que os bens
jurdico-penais envolvidos, como demonstrado, j se encontram devidamente tutelados por
outras criminalizaes.
intrigante a construo jurdico-doutrinria italiana pela necessidade de um
reforo penal ao Direito Civil, que nasceu com o Cdigo Rocco, conforme demonstrado,
quando se elevou tais direitos ao status de bens jurdico-penais, criminalizando-se o abandono
familiar uma vez que, nos dias atuais, a famlia tem sido tutelada a contento pelo jus familiae,
que , indubitavelmente, mais sensvel e proporcional aos anseios da estirpe. Nesse passo,
certamente, no de ser acolhido o apriorismo lombrosiano de que todas as tendncias para o
crime tm seu comeo na primeira infncia. Nem de se admitir, por outro lado, o
unilateralismo simplista de Randall, que afirmara outrora: salvai a criana, e no haver mais
homens a punir!. No, a delinquncia , na sua etiologia, um problema complexssimo,
desconcertante, que se no deixa fixar de modo integral e definitivo.
Demais disso, o delito de entrega de filho a pessoa inidnea configura, na legislao
atual, crime de perigo abstrato ou presumido, isto , situao que independe de comprovao.
Nesses delitos, o perigo constitui unicamente a ratio legis da incriminao, ou seja, o motivo
que inspirou o legislador a criar a figura tpica. O perigo no aparece como elemento do tipo
objetivo e o delito se consuma ainda que, no caso concreto, no se tenha verificado qualquer
perigo ao bem jurdico tutelado, bastando a simples comprovao de uma atividade finalista.
Dessa forma, enquanto nos delitos de perigo concreto indispensvel que o juiz verifique se o
perigo realmente ocorreu ou no, no caso em exame, nos delitos de perigo abstrato, no se
exige que o perigo inerente ao seja comprovado.
Muito resumidamente, seria de se ter que, tradicionalmente, em se entendendo que a
misso do Direito Penal reside na proteo a bens jurdicos contra ataques ou a colocaes em
perigo deste, claro esto definidos os crimes de dano e de perigo concreto, onde se percebe,
no caso especfico, sob uma anlise ex post, a potencialidade do risco imposto ao bem sob
guarda. No perigo abstrato isso no se d. Assim sendo, justificar-se-ia a criminalizao do
delito de entrega de filho menor pessoa inidnea somente se admitssemos a construo feita
por Gnther Jakobs, quando tratou do Direito Penal do cidado e do inimigo, buscando a
salvaguarda no de bens jurdicos, mas da vigncia da norma, a pretexto de evitar a ocorrncia
de fatos prejudiciais coletividade, trabalhando na defesa do prprio Estado em detrimento
do cidado, esvaziado de sua dignidade humana quando eleito inimigo. Disto, conclui-se que
o referido dispositivo carece de bem jurdico penal e possui contedo de Direito Penal
simblico, o que certamente o levar ao descrdito e ao flauteio pblico dentro em breve.
Como dito anteriormente, o ideal que se evite a criao de delitos subsidirios,
incuos, verdadeiros crimes de moldura, que se prestam somente a engrossar a legislao
penal, corroborando com a desnecessria inflao de leis penais e, por consequncia, com o
enfraquecimento e vulgarizao do Direito Penal, cada vez mais difcil de ser compreendido e
estudado em decorrncia disso. At porque o uso excessivo da pena criminal no garante a
maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente
simblica e negativa.

REFERNCIAS

AZEVEDO, lvaro Villaa. Priso civil por dvida. So Paulo: Atlas, 2012.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. 1.
BIANCHINI, Alice; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio.
Direito Penal: introduo e princpios fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, v. 4.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.
BOURGEOIS, Bernard. La pense politique de Hegel. Paris: Presses Universitaires de
France, 1969.
BRAGA, Antonio C. La Rochefoucauld e La Bruyre: filsofos moralistas do sculo XVII.
So Paulo: Editora Escala, 2012.
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. 1.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, rika Mendes; PRADO, Luiz Regis. Curso
de Direito Penal brasileiro. 13 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Curso de Direito Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2010.
COULANGES, Fustel de. A cidade Antiga. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004.
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e
Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: [s. n.], 1961.
DELMANTO, Celso... [et al]. Cdigo penal comentado. 7. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2007.
DEZ RIPOLLS, Jos Lus. A racionalidade das leis penais:teoria e prtica. Trad. Luiz
Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do Direito de Famlia: curso de Direito Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v.
3.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais.
2000
_____. Do princpio da interveno mnima ao princpio da mxima interveno. RPCC.
1996.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A famlia no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no Direito
Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal: comentado. 7. ed. Niteri: Impetus, 2013.
HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito
natural e cincia do estado em compndio. Trad. Paulo Meneses... [et al.]. 2. ed. So
Leopoldo: Ed. Unisinos, 2010.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 7.
JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Trad.
Manuel Cancio Meli. In: JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del
enemigo. Madrid: Civitas, 2003.
KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono afetivo: valorizao jurdica do afeto nas relaes
paterno-filiais. Curitiba: Jaru, 2012.
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. Jos Higino Duarte Pereira.
Campinas: Russell Editores, 2003, t. II.
LOGOZ, Paul. Commentaire Du Code Pnal suisse. Partie Especiale. Neuchtel-Paris:
Delachaux e Niestl diteurs, 1956, v. 2.
MAGGIORE, Giuseppe. Direito Penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951, v. 4, t. 2.
MAYER, Max Ernst. Derecho Penal-Parte General. Trad. De Sergio Politoff lifschitz,
Montevideo/Buenos Aires: Editorial IB de F, Julio Csar Faria Editor, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial.
Arts. 235 a 361 do CP. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2013, v. 3.
MONDIN, Battista. O Homem quem ele? Elementos de Antropologia Filosfica. Trad. R.
Leal Ferreira e M. A. S. Ferrari [1980]. 12 ed. So Paulo: Paulus, 2005.
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O esprito das leis. So Paulo: Martins, 1996.
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial. 12. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999.
_____. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.
NORONHA. Edgard Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1961, v. 3.
NUCCI, Guilherme de SOUZA, Cdigo Penal comentado. 13. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013.
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
PREZ LUO, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Madrid:
Tecnos, 1990.
PIERANGELI, Jos Henrique. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro: parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurdico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de
la Universidad, 1974.
PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
_____. Direito Penal do Ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito de Famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v.
6.
ROSA, Gerson Faustino; CARVALHO, Gisele Mendes de. Criminalizao do porte de drogas
para consumo pessoal: paternalismo jurdico ou proteo da sade pblica. Revista dos
Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 923, 2012.
_____. Crimes de abandono e interveno mnima: os limites da atuao do Direito Penal na
proteo da famlia. In: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; BORGES, Paulo Csar
Corra; PEREIRA, Cludio Jos Langroiva (Orgs.). Anais do XXII Congresso Nacional do
CONPEDI. Florianpolis: FUNJAB, 2013, v. 1, p. 216-245.
ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato social (Ttulo original: Le Contrat Social revisado por
Antonio Carlos Marqus). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. So Paulo: Martin Claret, 2001.
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Trad. Andr Luis
Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
_____. Derecho Penal parte general. Madrid: Civitas, 1997, t. I.
_____. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SABINO JNIOR, Vicente. Direito Penal, parte especial. So Paulo: Sugestes Literrias S.
A., 1967, v. 4.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 5. ed. Buenos Aires: Tipogrfica Editora
Argentina, 1992.
TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
TOBEAS, Jos Castan. Los derechos de la personalidad. Madrid: Reus, 1952, p. 23; DIAZ,
Joaquim Diez. Op. cit., p. 57.
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Trad. Bustos Ramres e Ynez Prez. Santiago:
Jurdica de Chile, 1970.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
brasileiro. Parte geral. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
ZENNI, Alessandro Severino Vallr. A crise do direito liberal na ps-modernidade. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris ed., 2006.