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Introduo ao nmero especial sobre o caso Mensalo

Por Prof. Dr. Dr. h. c. Kai Ambos, Eneas Romero de Vasconcelos, M. Juris, Gttingen


A ZIS vem contribuindo para o debate da dogmtica penal
internacional e comparada ao discutir os principais prob-
lemas da doutrina e da jurisprudncia penal e processual
penal e a relao entre teoria e prtica penal.
1
Dando
seguimento ao debate sobre decises de tribunais nacionais
de grande relevncia nacional e internacional, como ocorreu
no especial da ZIS sobre o caso Fujimori,
2
o presente nmero
trata, principalmente, da Ao Penal 470, o caso conhecido
como Mensalo. O caso Mensalo foi o maior julga-
mento de corrupo da histria do Brasil em que foram pro-
cessados e condenados importantes polticos e membros do
executivo e do legislativo federal do Brasil aps deciso penal
em ltima e nica instncia do Supremo Tribunal Federal
(doravante STF), o mais alto Tribunal do Brasil.

I. Domnio do fato na jurisprudncia brasileira
O caso Mensalo foi um episdio de corrupo no Brasil
revelado ao pblico em 2005 durante o mandato do Presi-
dente Lula. Na ocasio, o deputado Roberto Jefferson revelou
que o governo federal estaria pagando clandestinamente um
salrio mensal (da Mensalo) no valor de R$ 30.000,00
para obter apoio em votaes importantes na Cmara dos
Deputados entre o final de 2002 e junho de 2005.
Segundo a Constituio Federal do Brasil (art. 102 alnea
b e alnea c da CF), algumas autoridades federais dos trs
poderes (inclusive Ministros e membros do Congresso Nacio-
nal) possuem foro por prerrogativa de funo em razo do
qual os processos criminais contra essas autoridades sero
julgados em primeira e nica instncia pelo STF. O caso foi
ento investigado sobre a superviso do Procurador Geral da
Repblica, que, no final, apresentou denncia imputando a
membros da cpula do governo federal (entre eles o Ministro
Chefe da Casa Civil, Jos Dirceu) e a membros da cpula do
Partido dos Trabalhadores (o Presidente e o tesoureiro do
Partido dos Trabalhadores), o denominado ncleo poltico, a
criao de um grande esquema de corrupo para compra de
apoio poltico de parlamentares da base aliada.
Para conseguir o dinheiro para financiar a compra ilcita
de votos, os referidos membros do ncleo poltico atuaram
perante empresrios (ncleo financeiro) para oferecer vanta-
gens financeiras concedidas por instituies pblicas e priva-
das controladas direta ou indiretamente pelo Governo Federal
em troca do repasse dos valores necessrios para financiar o
sistema de compra de votos.
O Procurador Geral da Repblica denunciou 40 pessoas
por diversos crimes como lavagem de dinheiro (art. 1 V, VI e
VII da Lei 9.613/98), corrupo ativa (art. 333 do CP),
corrupo passiva (art. 317 do CP), peculato (art. 312 do CP)
e formao de quadrilha (art. 288 do CP). Em agosto de
2007, foi recebida a denncia contra 40 acusados, dentre eles
o Presidente da Cmara dos Deputados, Joo Paulo Cunha,

1
Rotsch, ZIS 2009, 89.
2
ZIS 2009, 549-690.
diversos deputados federais, o Ministro Chefe da Casa Civil e
o Tesoureiro e o Presidente do Partido dos Trabalhadores.
A instruo criminal dos 40 rus foi muito demorada e
complexa. Alm da oitiva de todos os acusados, foram ouvi-
das mais de 600 testemunhas. Os autos do processo chegaram
ao nmero de 51.615 pginas aos quais se somou ainda um
acrdo de 8.405 pginas e outros acrdos relativos ao jul-
gamento de recursos para o mesmo tribunal, que reverteu
parte do julgamento para alguns rus.
3

Dos 40 acusados, um, Jos Mohamed Janene, teve extinta
a sua punibilidade em razo da sua morte durante a instruo
e um outro acusado, Slvio Jos Pereira, teve extinta a sua
punibilidade aps cumprimento de suspenso condicional do
processo, nos termos do art. 89 para. 5 da Lei 9.099/95. O
julgamento final, do qual participou o plenrio do Supremo
Tribunal Federal, foi feito pelo voto de todos os ministros do
STF. Foi reconhecido cerceamento do direito de defesa por
falta de intimao de seu advogado em relao ao ru Carlos
Alberto Quaglia e, como o processo j estava sendo julgado
em seu mrito e o referido ru no tinha foro por prerroga-
tiva, o processo foi remetido para a 1 instncia da justia
federal para instruo. Os outros rus foram julgados no
mrito, tendo sido absolvidos alguns dos rus, como os pub-
licitrios Jos Eduardo Cavalcanti de Mendona (Duda Men-
dona), Zilmar Fernandes Silveira, Luiz Gushiken (Secretrio
de Comunio na data do crime) e Anderson Adauto Pereira
(Ministro dos Transportes na data do crime).
4

Dos 37 rus julgados no mrito, no final, 24 foram conde-
nados e 13 absolvidos. A pena mais alta foi para o empresrio
e publicitrio Marcos Valrio Fernandes de Sousa, principal
responsvel pelo sistema de financiamento ilcito do esquema
de corrupo, que foi condenado a uma pena de priso de
mais de 40 anos. Foram condenados importantes ocupantes
de cargos pblicos e polticos, dentre outros:

1. Jos Dirceu de Oliveira e Silva pelo crime de corrupo
ativa (art. 333 do CP) e de formao de quadrilha (art. 288
do CP), Ministro Chefe da Casa Civil na poca dos fatos,
sendo posteriormente absolvido desse ltimo crime em
julgamento de Embargos Infringentes pelo prprio STF;
2. Delbio Soares de Castro, Tesoureiro do PT na data do
cometimento dos crimes, pelo crime de corrupo ativa

3
Para o inteiro teor do acordo, ver
http://s.conjur.com.br/dl/ap470.pdf (13.6.2014). Para uma
verso resumida, ver
http://s.conjur.com.br/dl/ementa-acordao-mensalao.pdf
(13.6.2014).
4
9 outros acusados tambm foram absolvidos: Paulo Rocha
(ex-deputado federal), Luiz Carlos da Silva, conhecido como
Professor Luizinho (ex-deputado federal), Jos Luiz Alves,
Joo Magno (ex-deputado federal), Anita Leocdia, Antnio
de Pdua de Souza Lamas, Ayanna Tenrio Torres de Jesus,
Geiza Dias dos Santos e Joo Cludio Genu (absolvido em
um novo julgamento aps o deferimento de Embargos Infrin-
gentes e beneficiado tambm pela prescrio).
Kai Ambos/Eneas Romero de Vasconcelos
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(art. 333 do CP) e de formao de quadrilha (art. 288 do
CP), sendo posteriormente absolvido desse ltimo crime
em julgamento de Embargos Infringentes pelo prprio
STF;
3. Jos Genono Neto, Presidente do PT na poca do fato,
pelo crime de corrupo ativa (art. 333 do CP) e de for-
mao de quadrilha (art. 288 do CP), sendo posterior-
mente absolvido desse ltimo crime em julgamento de
Embargos Infringentes pelo prprio STF;
4. Joo Paulo Cunha, Presidente da Cmara dos Deputa-
dos na poca do crime, pelo crime de corrupo passiva
(art. 317 do CP), peculato (art. 312 do CP) e lavagem de
dinheiro (art. 1 V, VI e VII da Lei 9.613/98), sendo
posteriormente absolvido desse ltimo crime em
julgamento de Embargos Infringentes pelo prprio STF.

A complexidade e a extenso da deciso impedem uma anli-
se mais detalhada do caso. No presente nmero da ZIS sero
discutidos, porm, relevantes aspectos procedimentais e ma-
teriais do acrdo e do processo do STF.

II Aspectos procedimentais e probatrios no caso Men-
salo
No presente nmero da ZIS, foram analisados aspectos proce-
dimentais e probatrios. Nesse sentido, Eneas Romero de
Vasconcelos discorrer sobre o papel do Supremo Tribunal
Federal enquanto tribunal penal e o devido processo legal o
direito ao fair trial e a ser ouvido.
Em seu artigo, o autor questionar o papel do STF como
Corte Penal. Apesar de todos os Ministros do STF no caso
Mensalo atuarem como juzes penais, nenhum deles ouviu
diretamente qualquer dos acusados ou das testemunhas, que
foram ouvidos por delegao por outros juzes. Esse procedi-
mento contaria o procedimento processual penal aplicado aos
demais acusados para os quais vigoram os princpios da orali-
dade e da imediao, que somente excepcionalmente poderiam
no serem aplicados. O direito a ser ouvido durante a
instruo pelo mesmo juiz que julgar o caso alm de estar
protegido pelo CPP ainda reconhecido como um direito
decorrente dos tratados de direitos humanos vigentes no
Brasil, como a CADH e o CICP. Last but not least, o
procedimento adotado pelo STF tambm reduz a capacidade
de cognio probatria e pode interferir no resultado do
julgamento. O autor defende, ento, que o STF, enquanto
Corte Penal, dever nos casos futuros colher diretamente
todas as provas, inclusive as testemunhais, segundo o
princpio da oralidade e da imediao por razes normativas e
epistmicas. Este artigo ser publicado em um dos prximos
nmeros da ZIS.
Marcos Zilli
5
analisou o valor probatrio dos depoimentos
colhidos em CPI no caso Mensalo em artigo intitulado: O
convencimento judicial em face dos depoimentos colhidos
durante as atividades de Comisso Parlamentar de Inqurito,
Uma anlise luz da Ao Penal 470.
Nesse artigo, foram examinadas as implicaes decor-
rentes do aproveitamento da prova oral obtida no curso das

5
Zilli, ZIS 2014, 264.
atividades das Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI)
quando do julgamento da ao penal 470, pelo Supremo Tri-
bunal Federal. A partir da Lei 11.690/2008, que alterou dis-
positivos do Cdigo de Processo Penal de 1941, distingui-
ram-se as provas dos elementos informativos. As primei-
ras so obtidas em contraditrio judicial, enquanto as ltimas
so colhidas na fase preliminar do inqurito sem, portanto, a
participao das partes. O juiz pode valer-se das provas para
o seu convencimento, porm, no pode fundar-se, exclusiva-
mente, nos elementos informativos. A prova testemunhal col-
hida perante a CPI elemento informativo, se e quando, o
inqurito parlamentar tiver subsidiado a acusao promovida
pelo Ministrio Pblico. De qualquer modo, em razo dos
princpios da oralidade, da imediao e do contraditrio, de-
ver o depoimento ser repetido em juzo, prevalecendo a nar-
rativa aqui apresentada quando em confronto com os relatos
fornecidos perante a CPI.

III A teoria do direito penal e o caso do mensalo: a teoria
do domnio do fato e o aparato organizado de poder no
caso Mensalo
Um dos pontos mais discutidos no julgamento do caso Men-
salo foi a aplicao da teoria do direito penal e a aplicao
das teorias relativas autoria e participao. Diferentemen-
te da Alemanha, o Brasil adota uma teoria unitria e um con-
ceito extensivo de autor, segundo o qual Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este comina-
das, na medida de sua culpabilidade. (Art. 29 do CP). Dis-
tingue-se o autor do partcipe (um autor de menor importn-
cia) apenas para fins de diminuio da pena no momento da
dosimetria da pena, pois segundo o Art. 29 para. 1 do CP Se
a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero. Nesse sentido, questio-
nvel a transplantao da teoria do domnio do fato por apa-
rato organizado de poder que provm do sistema jurdico ale-
mo em que h clara distino entre autor e partcipe em que
o Cdigo Penal distingue expressamente entre autor (Tter,
25 StGB), instigador (Anstifter, 26 StGB) e cmplice
(Gehilfe, 27 StGB). Dois artigos analisaram o caso Mensa-
lo a partir dessa perspectiva.
Pablo Rodrigo Alflen
6
analisou o Domnio do fato como
critrio de delimitao da autoria e a Ao Penal N. 470 do
STF. O autor sustenta que a deciso proferida pelo Supre-
mo Tribunal Federal nos autos da Ao Penal n. 470/MG,
no adotou a teoria do domnio final do fato, desenvolvida
por Welzel, nem a teoria do domnio do fato, desenvolvida
por Roxin, mas sim, utilizou uma anomalia resultante da con-
jugao dos critrios de ambas as concepes, o que condu-
ziu a uma absoluta contradio. Alflen conclui, ento, que
tal equvoco foi decorrente da prpria dificuldade que a
doutrina brasileira apresentou no tocante compreenso de
ambas as concepes e de suas diferenas, o que, inevitavel-
mente, se refletiu em uma deciso absolutamente incorreta.
Lus Greco e Alaor Leite
7
trataram da recepo da teoria
do domnio do fato e do domnio por meio de um aparato

6
Alflen, ZIS 2014, 274.
7
Greco/Leite, ZIS 2014, 285.
Introduo ao nmero especial sobre o caso Mensalo
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organizado de poder e o seu reconhecimento no julgamento
do mensalo pelo STF no caso de corrupo em artigo in-
titulado: Die Rezeption der Tat- und Organisationsherr-
schaft im brasilianischen Wirtschaftsstrafrecht Anmerkung-
en zur Beteiligungsdogmatik im Urteil des brasilianischen
Obersten Bundesgerichts ber den Korruptionsskandal in der
Bundesregierung (Mensalo-Fall, Ao Penal Nr. 470, Sup-
remo Tribunal Federal).
Aps criticar o mtodo de deciso do STF (em que todos
os Ministros apresentam votos individuais em cada caso), a
dificuldade de compreender a rationale da deciso e a trans-
plantao do direito estrangeiro usado como argumento ret-
rica e no como fundamento do acordo, Alaor Leite e Luis
Greco criticam a utilizao da teoria do domnio do fato por
aparato organizado de poder no caso Mensalo e a imputa-
o de responsabilidade penal em crimes de ao dolosos
derivada de posies estruturais sem uma ao ou omisso ou
dolo que a fundamente.

IV. Concluso
O bom funcionamento do sistema de justia penal impor-
tante para o Estado de Direito e a consolidao da Democra-
cia em qualquer pas. O direito comparado um importante
instrumento para o desenvolvimento dos ordenamentos jur-
dicos nacionais e do direito internacional. A transplantao
do direito internacional deve ser feita, contudo, com muita
cautela e com bastante rigor cientfico para que o direito
comparado, mais do que um mero instrumento de retrica,
contribua efetivamente para um sistema que responsabilize
rpida e efetivamente os autores de crimes de corrupo e ao
mesmo tempo respeite integralmente os direitos humanos e o
direito internacional.