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DE LOS CONTRATOS ESPECIALES

CONTRATO PART TIME (jornada parcial) Art. 40 bis 40 bis D

Nuestra legislación laboral no contempla la modalidad de contratación part- time de un modo independiente, sin perjuicio de lo cual, el Código del Trabajo contempla la posibilidad de pactar contratos de trabajo con jornada de tiempo parcial, que son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a 30 horas semanales.

En términos generales, los trabajadores en esta modalidad están afectos a los mismos derechos y obligaciones que el resto de la fuerza laboral, regulada por el código de la especialidad; Sin embargo existen algunos puntos que hacen la diferencia.

En primer lugar hemos de señalar que se permite el pacto de horas extraordinarias; Sin embargo el cálculo para el pago de dichas horas no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria.

La jornada ordinaria será continua y no podrá exceder de las 10 horas.

La interrupción para la colación, no podrá ser inferior a 30 minutos ni superior a una hora.

En cuanto a las gratificaciones contempladas en el Art. 50, podrán reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y la jornada ordinaria de trabajo.

Las partes podrán pactar alternativas de distribución de la jornada. En este caso el empleador, con una antelación mínima de una semana, está facultado para determina entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o periodo superior siguiente.

En cuanto a las indemnizaciones, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del mismo.

Las remuneraciones deberán ser reajustadas de acuerdo al IPC, por el periodo que se haya extendido la relación laboral. Para ser exactos el cálculo se efectuará entre el mes anterior al pago de la remuneración y el mes posterior al término del contrato.

Ahora si la indemnización que le correspondiere al trabajador por aplicación del Art. 163, (indemnización sustitutiva del aviso previo), fuese superior se aplicará ésta.

CONTRATO A PLAZO

En primer lugar hemos de definir que es el plazo: Se entiende que es un hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y su correlativa obligación.

Ahora el plazo puede ser indeterminado o determinado.

Es un plazo indeterminado: Aquel respecto del cual no se tiene certeza del acontecimiento de un hecho.

Es un plazo determinado: Aquel respecto del cual se tiene certeza del acontecimiento de un hecho.

En material laboral, el contrato a plazo fijo, es un plazo de orden determinado, por cuanto se sabe cuándo ocurrirá; Ej. El contrato termina el 10 de mayo de 2014.

En este caso el plazo se encuentra determinado en forma previa y expresa por las partes, y ambos saben hasta cuándo durarán los servicios del trabajador y las obligaciones del empleador, para con el trabajador.

Límites temporales al contrato a plazo:

Por regla general el contrato a plazo no podrá extenderse por más allá de un año.

Excepcionalmente

Dos años para el caso de:

1. Gerentes 2. Trabajadores con título profesional o técnico otorgado por instituciones de educación superior del Estado o reconocida por éste.

Es menester hacer presente, que por el carácter dirigido del contrato del trabajo, es decir donde es el Estado que establece los límites, sean mínimos o máximos, en lo particular la extensión de la relación laboral, si las partes acordasen un plazo superior, este pacto carecería de valor jurídico y convertiría al contrato en indefinido.

Límites a la renovación:

El contrato a plazo podrá ser renovado por una sola vez.

Por lo tanto existiendo la voluntad de ambas partes, operará la renovación.

Ahora la renovación en caso alguno podrá exceder el límite máximo. Sea de un año o dos, para los casos antes señalados.

Ahora el empleador podría contratar a plazo a un trabajador, darle finiquito para después recontratarlo.

En este caso la jurisprudencia y la doctrina han sido enfáticas en cuanto implicaría una vulneración a la ley al principio de orden público, la irrenunciabilidad de los derechos y al principio protector, si se permitiera, puesto que en caso alguno el trabajador tendría los derechos a indemnizaciones entre otras por el término de la relación laboral.

¿Ahora que sucede si el empleador, poner término anticipado al contrato a pazo?

En este plano de ideas es menester hacer presente que la única forma de resarcir el daño producido por un despido, es siempre de orden económico, es decir una indemnización.

En este caso el código del trabajo regula las indemnizaciones, por falta de aviso previo, años de servicios o que se deriven de un procedimiento de tutela laboral.

En materia laboral, por regla general existe una determinación prestablecida por la norma de cuáles son las indemnizaciones que procedente en cada caso.

Ahora al terminar un contrato por la llegada del plazo, no se aplica ninguna indemnización; Sin embargo para aquellos casos en que un empleador, despide a un trabajador antes de la llegada del plazo, la jurisprudencia ha establecido un reenvío normativo con las normas del derecho común, mediante el cual incorporan a la materia laboral, la indemnización por lucro cesante.

¿Qué es el lucro cesante?

Es aquella ganancia o utilidad que se deja de percibir producto de un daño imputable a una persona.

En este plano de ideas la jurisprudencia ha señalado

TUTELA; SJL La Serena 31/12/2009; Rechaza tutela y petición conjunta de declaración de nulidad; Hecho fundante no constituye vulneración de derechos fundamentales; RIT T-18-2009

DECIMO SEXTO:- Que respecto de la indemnización por lucro cesante demandada, el Tribunal estima que ella es procedente por aplicación de las normas contractuales civiles, puesto que el Código del Trabajo no regula especialmente el contrato a plazo fijo, como el de autos, por lo que no habiendo norma laboral que regule la materia, deben aplicarse las normas civiles que regulan los contratos y en tal sentido el incumplimiento contractual del empleador, genera la obligación de indemnizar el daño que esta actuación le ha provocado al trabajador, dada la falta de justificación del despido. Que por lo tanto, lógico resulta concluir que el monto de esta indemnización debe ser regulada por el Tribunal, en el pago de las remuneraciones adeudadas por el empleador, hasta el vencimiento del plazo convenido para la

duración del contrato de trabajo pactado entre ambos, en este caso, el pago de las remuneraciones desde el mes de agosto del año 2.009 hasta el mes de febrero del año 2.010, puesto que el contrato vencía el 28 de febrero del año 2.010.-

CONTRATO POR OBRA, FAENA O SERVICIO

Concepto:

Es aquel celebrado para la realización de una obra o faena determinada expresamente en el contrato.

Este contrato no está definido en el código.

Las características de este contrato son:

1. La determinación de la obra o faena debe ser expresa, por ser un contrato excepcional.

2. El contrato concluye al terminar la obra o faena

3. La obra o faena debe estar determinada en tales términos que, sea evidente para ambas partes hasta cuando se extenderá la relación contractual.

4. La prestación de los servicios no debe ser indefinida.

Un tipo especial de contrato de obra o faena, es el denominado contrato de temporada.

La jurisprudencia administrativa ha definido la faena transitoria como aquella que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea, situación que se establecerá caso a caso.

MUTACIÓN DE LA NATURALEZA CONTRACTUAL

Pasando de obra o faena a indefinido.

Si bien el inicio de la relación laboral con una determinada naturaleza, es decir de obra o faena, bajo ciertas circunstancias, esta relación laboral puede mutar al carácter de indefinido.

Para que aquello ocurra se debe dar la situación de que el trabajador que estuviere prestando servicios en la modalidad de obra o faena, sea finiquitado y vuelto a contratar de forma sucesiva.

Esto es una muestra del principio de protección y el criterio de continuidad, es por ello si la obra ha cesado y el trabajador, con conocimiento del empleador, continúa prestando servicio.

La corte suprema ha sentenciado que la invocación de esta causal debe ser oportuna. Por el contrario, su impetración extemporánea cuando el contrato de trabajo se ha mantenido en ejecución no obstante haber finalizado la obra, implica un despido injustificado.

Al igual que en el caso del contrato a plazo, en el evento que el contrato se terminado antes que finiquite la obra, corresponderá indemnizar al trabajador, por concepto de lucro cesante.

CONTRATO DE APRENDIZAJE

Art. 78 del Código del Trabajo

"Contrato de trabajo de aprendizaje es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida".

NATURALEZA

Si bien como todo contrato genera derechos y obligaciones, el de aprendizaje, trae envuelto un elemento de instrucción donde el empleador, no sólo ofrece una fuente de trabajo y el empleador una remuneración por sus servicios, sino que éste último además recibe “educación” o instrucción.

Por lo tanto es una relación que va más allá de la prestación de un servicio a cambio de una remuneración, sino que también implica la entrega para el trabajador de experiencia, conocimientos, desarrollo de sus habilidades.

EDAD PARA EL CONTRATO DE APRNEDIZAJE

De acuerdo al art. 79, el límite para el contrato de aprendizaje, es 21 años de edad.

EN CUANTO A LA REMUNERACIÓN DEL APRENDIZ

Art. 81. La remuneración del aprendiz estará sujeta a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 44 y será libremente convenida por las partes.

Art. 82. En ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.

EL TELETRABAJO

A.- Origen.-

Desde el punto de vista de su origen, la modalidad de trabajo denominado Teletrabajo se relaciona con ciertos fenómenos económicos y tecnológicos se dan al interior de la empresa. Estos fenómenos son el “creciente proceso de externalización y subcontratación de servicios” por parte de la empresa y la incipiente incorporación de “tecnología de la información y comunicación” (TICs) que integran el proceso productivo de la misma.

Como ya se ha adelantado en la parte introductoria de esta investigación, los avances tecnológicos y las nuevas formas de comunicación que han modificado las relaciones humanas dentro de la sociedad, han dado origen, también, a nuevas formas de relacionarse al interior de la empresa y a nuevas estrategias de competitividad que se dan en el mercado.

Teniendo en consideración el tema de investigación que nos ocupa, se ha advertido que existe una nueva forma de prestación de servicios laborales que se caracteriza por el hecho de que el trabajador ejecuta su labor sin

que exista la necesidad de acudir personalmente al lugar en donde se encuentra el empleador.

Estos servicios así ejecutados y que son realizados por el trabajador fuera del espacio físico que constituye a la empresa y cuyos resultados pueden ser enviados o informados al empleador en forma directa o indirecta son, ciertamente, remunerados por este último.

Consecuencia de lo anterior es que el teletrabajo es trabajo, y si está regulado en virtud de un contrato de trabajo les serán aplicables todas las normas que sean inherentes a una relación laboral, tales como protección de remuneraciones, seguridad social, indemnizaciones legales, etc., salvo algunas normas sobre jornadas laborales que luego se explicarán.

Así descrito el panorama, se hace necesario proceder a conceptuar y a dar las características que a nuestro parecer son las más relevantes de la institución que se analiza.

B.- Concepto.-

En este sentido, una definición que se puede encontrar del fenómeno jurídico en cuestión es el siguiente: “El Teletrabajo puede definirse como el trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas tecnologías”.

C.- Elementos.-

Desde este punto de vista, y siguiendo a don José Luis Ugarte C., es posible establecer que en el caso del teletrabajo existen dos elementos de carácter copulativos que lo constituyen.

En primer lugar, un elemento locativo o geográfico, que intenta responder a la pregunta ¿dónde se trabaja? Esto quiere decir que los servicios laborales deben prestarse fuera del centro físico de funcionamiento de la empresa.

En segundo lugar, existe un elemento cualitativo, que intenta responder a la pregunta ¿con qué se trabaja? Esto quiere decir que para la realización del

teletrabajo se requiere la utilización intensiva de determinada tecnología, que permita precisamente el desarrollo de una forma productiva alejado del centro de funcionamiento empresarial.

Por otro lado, don Ricardo Juri Sabag señala que si bien existen diferentes conceptos de teletrabajo, la doctrina está de acuerdo en que se lo puede caracterizar por los siguientes elementos copulativos:

El primero es el espacial o topográfico, es decir, la prestación laboral se debe desarrollar en un lugar que no corresponde a aquellos en los que normalmente se realiza el trabajo en las empresas;

El segundo elemento se refiere al hecho de que el trabajo se desarrolle preferentemente mediante la utilización de la informática y las telecomunicaciones, las cuales deben ser utilizadas no solo como un enlace con el empleador sino como un instrumento de trabajo fundamental, que debe abarcar necesariamente las etapas de recibir, tratar y enviar información;

El tercer elemento es la habitualidad con que el trabajador lo desarrolla y lleva a cabo; y

El cuarto elemento es el organizativo, el teletrabajador no es solo un trabajador a distancia y utilizando las telecomunicaciones y/o la informática, teletrabajar es servirse de estos elementos para trabajar de un modo diferente.

Desde el punto de vista de los elementos que constituyen el teletrabajo, el segundo autor citado sostiene que lo determinante, va a ser, entonces, si la utilización de la tecnología ha supuesto una ruptura con el modelo tradicional de organización del trabajo.

En consecuencia, el teletrabajo estaría ejercido por teletrabajadores que ejecutarían su labor no desde la misma empresa sino que desde su hogar y/o móvilmente, sobre la base de la utilización de tecnologías de información y comunicación.

Para hacer más claro los conceptos enunciados nos ha parecido conveniente incorporar como ejemplo al presente trabajo un gráfico que otorga una

mirada empresarial a esta forma de trabajar haciendo uso de las tecnologías que pueden ser aplicadas.

De lo expuesto es posible concluir que, cumpliéndose los requisitos antes señalados, nos encontraremos en una relación laboral, denominada teletrabajo.

DEL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL

EN EL DERECHO EN GENERAL LAS COSAS SE DESHACEN COMO SE HACEN.

Ahora en materia laboral, esta situación no es están así, puesto que como hemos señalado, la relación laboral, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; sin embargo el término de la relación laboral, requiere de solemnidades, por cuanto sin ella, el despido o incluso la renuncia carece, de poder liberatorio para las partes en particular para el empleador.

En el derecho laboral chileno, se ha establecido un sistema de estabilidad laboral, de carácter relativo, el cual consiste esencialmente en que, el empleador cumpliendo las formalidades legales y teniendo fundamento que justifique su decisión, puede poner término a la relación laboral, eso claro cuando se aplica algunas de las causales que no requieren de la voluntad del trabajador o de un hecho ajeno a la voluntad de ambos incluso, como sería el Art. 159 Nº 3, Muerte del Trabajador.

Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

3.- Muerte del trabajador.

ESTABILIDAD RELATIVA DEL EMPLEO

En este sistema de no concurrir una causa legal y justa que haga procedente el despido, el efecto es que debe pagarse una indemnización al trabajador. Por lo tanto no hay reincorporación a su cargo, sino que sólo el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización, la cual es fijada por la ley. Algunos autores califican este sistema de estabilidad relativa como impropia, en oposición a aquel sistema calificado como de estabilidad relativa propia, en que frente a la calificación del despido como injustificado, el trabajador puede seguir considerándose como parte de la empresa y recibir su remuneración, incluso si el empleador no lo readmite.

De acuerdo a lo prescrito por el Art. 1545, del código civil.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Es por ello que un principio elemental a considerar dentro del marco jurídico institucional, es que en forma arbitraria nadie puede poner término a un contrato.

Dicho aquello, pero entrándonos en las aguas del derecho laboral y con el objeto de hacer más didáctico el desarrollo del tema en comento es que distinguiremos las causales de término de la relación laboral de la siguiente forma.

CAUSALES OBJETIVAS SUBJETIVAS

CAUSALES OBJETIVAS

1. MUERTE DEL TRABAJADOR

2. VENCIMIENTO DEL PLAZO

3. CONCLUSIÓN DE LA OBRA O FAENA

4. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

CAUSALES SUBJETIVAS

1. MUTUO ACUERDO

2. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

3. DESPIDO DISCIPLINARIO ART. 160.

4. AUTODESPIDO (despido indirecto)

5. DESAHUCIO

OTRA SITUACIÓN DE DESPIDO

1. VULNERACIÓN DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES O REPRESALIA Art. 485 CT.

CAUSALES OBJETIVAS

La muerte del trabajador. Art. 159 Nº 3 del Código del Trabajo.

Es evidente que dejando de existir esta parte de la relación laboral la misma se extingue.

Ahora la causal es de aquellas que no da derecho a indemnización por años de servicio; sin embargo a través de convenio o contratos colectivos los trabajadores han pactado indemnizaciones a favor de sus familias cuando acaece su fallecimiento.

Por otro lado, conforme a lo prescrito por el Art. 60 del Código del Trabajo, en caso de fallecimiento del trabajador, el empleador deberá pagar las remuneración del fallecido, las cuales entregará a la persona que se hizo cargo de los funerales hasta la concurrencia de su costo, el saldo si lo hubiere se pagará a la cónyuge sobreviniente y los hijo si existieren o a los padres, si los primeros no existieren.

El monto eso si no podrá ser superior a las 5 UTA 1 .

1 Unidad Tributaria Anual

Art. 60. En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.

Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales.

Ahora respecto al empleador esta situación no opera, por cuanto, de conformidad al principio de continuidad, más allá que mude el dominio, posesión o cualquier otro título de dominio o mera tenencia que existiese la relación laboral seguirá vigente.

A mayor abundamiento, para el caso de las empleadas de casa particular, se aplica el Art. 148 del Código del Trabajo, el cual indica claramente que al fallecimiento del jefe de hogar la relación laboral continuará con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su muerte, los cuales serán solidariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La norma señala:

Art. 148. Al fallecimiento del jefe de hogar, el contrato subsistirá con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

Ahora esta situación colisiona con que el contrato de trabajo es intuito personae, es decir personalísimo; sin embargo es una colisión aparente, por cuanto el principio de la primacía de la realidad, continuidad, irrenunciabilidad de los derechos y de protección, es claramente de mayor trascendencia.

Ahora excepcionalmente, si el empleado, prestaba servicios para un empleador, en razón de su persona, como sería el caso del asistente de un político.

En este caso es la persona del empleador trascendente para la existencia de la relación laboral.

VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO

Art. 159 Nº 4

De acuerdo con lo ya expuesto, el plazo de un contrato de trabajo a plazo, por regla general es de un año, pero excepcionalmente será de dos años, para aquellos casos que la ley crea esta excepción.

Llegado el plazo, será carga del empleador informar al trabajador del término de la relación laboral, mediante una carta que podrá este recibir personalmente, o no, en éste último caso el empleador deberá remitirla por carta certificada al domicilio del trabajador.

CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO

Art. 159 Nº 5

De acuerdo a lo tratado, hemos señalado que el contrato por obra o faena, tiene inmerso la obligación del empleador de establecer de una manera específica cuando se termina la obra o faena.

Es así que si, el contrato termina hasta la instalación de las pilas de socalzado o hasta que se pinten todos los baños del piso 9 o hasta incluso el hormigonado de la loza del piso 5.

Todas estas situaciones son una forma de establecer con meridiana precisión hasta cuando se extenderá la relación laboral.

Llegada la situación, es decir se instalaron todas las pilas de socalzado, se pintaron todos los baños del piso 9 o se hormigonó la loza del piso 5.

Lo que corresponde por parte del empleador es que en el actor mediante carta que el trabajador puede recibir en ese mismo momento, se le notifique del término de la relación laboral. Ahora si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador deberá enviarla por carta certificada al domicilio del trabajador.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Art. 159 Nº 6

En primer lugar debemos definir que es caso fortuito o fuerza mayor.

De acuerdo a lo prescrito por el Art. 45 del Código Civil.

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Es importante que la norma tácitamente hace una distinción en cuanto a que fuerza mayor, dice relación con hechos de la naturaleza y caso fortuito, más bien con hechos del ser humano.

Doctrinariamente se ha definido al caso fortuito o fuerza mayor, como la ocurrencia de un acontecimiento no previsto por el deudor o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

La función del caso fortuito o fuerza mayor es excusar el incumplimiento de una obligación preexistente.

Ahora si bien es palmario el hecho que esta causal se contempla en el código del trabajo como justificación para poner término a la relación laboral, de igual forma tiene ciertas particularidades propias del derecho laboral; Sin perjuicio de ellas, es pertinente que es carga del empleador aplicar esta causal y el derecho del trabajo le da un carácter excepcional.

Dicho aquello, en nuestro derecho para que la causal de caso fortuito o fuerza mayor, sea aplicable como causal de término de la relación laboral, se deben cumplir ciertos requisitos.

Los requisitos son:

1. Imprevisibilidad

2. Irresistibilidad

3. Inimputabilidad

IMPREVISIBILIDAD

Es un hecho o acontecimiento que racionalmente no existe forma de anticipar se produzca o para ser más precisos que se desconoce con antelación la causal que lo provoca, razón por la cual el afectado no podrá deducirlo con un cierto grado de certeza.

IRRESISTIBILIDAD

Implica que, quien sufre de tal hecho o acontecimiento es incapaz de evitar que se produzca.

INIMPUTABILIDAD

El hecho no puede haber sido provocado por quien lo alega, ya que aquello exonerarse de responsabilidad por un hecho propio y voluntario, es decir nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

Dicho lo anterior, para una correcta invocación de la causal se requiere que la fuerza mayor o caso fortuito sea de tal magnitud que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato, ya que en el evento de que la imposibilidad sea sólo parcial, los efectos del contrato podrán ser suspendidos, interrumpidos o limitados, pero en ningún caso dará lugar la extinción de éste.

Siendo así las cosas incendios o siniestros parciales, son hipótesis fácticas que no dan plausibilidad para la aplicación de la causal del Art. 159 Nº 6.

La doctrina hace referencia a la fuerza mayor impropia (factum principis), relativa a la decisión de la autoridad o del poder público, imprevisible e

inevitable, que impide la continuación de las relaciones laborales. Ej. Una expropiación.

La corte suprema en este plano de ideas ha señalado que los elementos trascendentes para la aplicación de la fuerza mayor impropia, radican en la imprevisibilidad e inevitabilidad.

Es por ello que será el demandado, quien deba acreditar la concurrencia de tales circunstancias a objeto que el tribunal califique como justificado los despidos.

En este caso no tendrá derecho a ninguna indemnización el trabajador; Sin embargo existen excepciones

Art. 123. Si una nave se perdiere por naufragio, incendio u otros siniestros semejantes, el empleador deberá pagar a la gente de mar una indemnización equivalente a dos meses de remuneración. Esta indemnización se imputará a cualquier otra de naturaleza semejante que pudiera estar estipulada en los contratos de trabajo.

Además, el hombre de mar tendrá derecho a que se le indemnice la pérdida de sus efectos personales.

Párrafo 2º

Del contrato de los trabajadores portuarios eventuales

Art. 137. El contrato a que se refiere este párrafo estará sujeto además a las siguientes reglas especiales:

c) se entenderá que el contrato expira si se produjere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador proporcionar el trabajo convenido, caso en que aquél deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un medio turno,

NECESIDADES DE LA EMPRESA

ART. 161 INCISO 1º

En la presente causal, tiene múltiples hipótesis jurídicas que darían la opción al empleador para poder término a la relación laboral.

La norma en comento señala:

Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168.

Transcrita la norma, es pertinente señalar que las necesidades pueden decir relación con la empresa, establecimiento o servicio.

En otras palabras, dicen relación con toda la empresa, con una parte de ella o con un servicio prestado por ella.

Las hipótesis normativas, se encuadran en

Racionalización:

En este caso lo primer que debemos señalar, racionalización.

es que se entiende por

La rae la ha definido como: Acción y efecto de racionalizar y racionalizar:

Organizar la producción o el trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo.

Dicho aquello, podemos en un principio concluir que, un proceso de racionalización implica la reducción de los costos a objeto de aumentar las ganancias. Sin embargo no es tan fácil para el empleador tomar tal decisión y simplemente despedir, sino que deberá fundamentar el motivo que lo lleva a la racionalización, por cuanto en el derecho no existen ni pueden existir decisiones arbitrarias o caprichosas, sino que a contrario censu, han de ser decisiones razonables, proporcionadas y justificadas.

Ha de existir un nexo causal, entre el suceso económico justificatorio del despido y éste.

En otras palabras que se haga “necesario la separación de uno o más trabajadores.”

Modernización: Esto implica que algunos procesos incorporan maquinaria nueva que reemplaza por su eficiencia al trabajador.

Baja en la productividad: Que a pesar de los mayores esfuerzos financieros y de trabajo, de igual forma la cuota de producción disminuye.

Cambio en las condiciones de mercado: Situaciones que siendo ajenas a la voluntad del empleador inciden en su negocio y lo ponen en riesgo.

Los requisitos para que opere la causal del Art. 161 inciso 1º, en todas sus hipótesis normativas

1. Debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa, establecimiento o servicio.

2. La necesidad debe ser grave y permanente

3. Relación de causalidad

4. Pago de las indemnizaciones de preaviso y/o por años de servicio, no habrá indemnización de preaviso, si el empleador por carta certificada y con copia a la DT, informa al trabajador de su despido con al menos 30 días de anticipación.

5. Es procedente solo para los contratos de carácter indefinido.

CAUSALES SUBJETIVAS

1. MUTUO ACUERDO ART. 159 Nº 1

Considerando las características especiales de la relación laboral, el Art. 177 del código del trabajo exige los mismos requisitos formales del finiquito para efectos de acreditar la voluntad real del trabajador.

1. Que ambas partes expresen en forma seria e informada su voluntad de poner término al contrato de trabajo.

2. Es un acto solemne, debe contar por escrito y, para ser válido debe ser firmado ante ministro de fe (Pdte. Del sindicato, notario delegado de personal o sindical, inspector del trabajo, oficial del registro civil o secretario municipal.

El mutuo acuerdo que no cumpla con éstos requisitos, no podrá ser invocado por el empleador.

Estas exigencias, no operan para los contratos inferiores a 30 días, salvo que se prorroguen con conocimiento del empleador por más de 30 días o que el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del empleador, transformándolo en indefinido.

RENUNCIA DEL TRABAJADOR

Art. 159 Nº 2

La renuncia se puede conceptualizar, como aquella manifestación de voluntad unilateral, en que el trabajador decide e informa que con tal fecha podrá término a la relación laboral, que lo une con su empleador.

En cuanto a sus requisitos formales

1. Que ambas partes expresen en forma seria e informada su voluntad de poner término al contrato de trabajo.

2. Es un acto solemne, debe contar por escrito y, para ser válido debe ser firmado ante ministro de fe (Pdte. Del sindicato, notario delegado de personal o sindical, inspector del trabajo, oficial del registro civil o secretario municipal.

3. El trabajador que renuncia debe dar aviso a su empleador con al menos, 30 días de anticipación. (La falta de aviso en el plazo señalado no trae aparejada sanción de ninguna especie, por cuanto implicaría trabajo forzado)

Estas exigencias, no operan para los contratos inferiores a 30 días, salvo que se prorroguen con conocimiento del empleador por más de 30 días o

que el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del empleador, transformándolo en indefinido.

CAUSALES DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ART. 160

Estas causales, implican un hecho o un actor a una de las partes y que autoriza la ruptura del contrato de trabajo, justificadamente.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

Una de las causales más graves de término de la relación laboral, es el despido por falta de probidad, pues es de aquellas que autorizan al empleador para poner término al contrato de trabajo sin pagar indemnización alguna al trabajador.

Esta causal, de caducidad del contrato está estrechamente relacionada, con el contenido ético jurídico del contrato de trabajo, en tanto y cuanto se realiza una conducta que si bien derechamente no es una infracción al sistema jurídico, pero es un actuar repudiable por el sistema jurídico social, es decir una conducta reprochable.

La falta de probidad es la ausencia de honradez o rectitud en el actuar de una persona. Como en todos estos casos, la conducta debe ser grave, debe probarse y quien decide es exclusivamente el juez.

La jurisprudencia ha establecido ciertos parámetros, requisitos o límites de aplicación de esta causal. Tales son a nuestro juicio:

Necesidad de probar la causal: De este modo, se ha fallado que: “la falta de probidad como causal de terminación del contrato de trabajo debe ser debidamente comprobada, según el artículo 160 nº 1, única causal a la que el legislador le ha señalado tal exigencia probatoria, la que para algunos, resulta ser una exigencia innecesaria, ya que toda causal debe ser probada en autos para que el sentenciador la pueda estimar configurada. Tal sostenida postura del legislador sólo puede ser atribuida, según cabe obviamente inferir, a su intención de que esta causal, particularmente grave, se acredite en el proceso en forma indubitable, en forma tal que produzca en el sentenciador plena convicción sobre su configuración.

Gravedad de los hechos: Se ha señalado además, que de manera conjunta con la necesidad de probar la causal, se requiere que la falta invocada sea grave. “Para que se configure la causal de falta de probidad deben reunirse dos requisitos copulativos: a) debe resultar nítidamente probada; b) tratarse de una falte grave, vale decir, de mucha entidad, o bien revestir magnitud o significación.” A mayor abundamiento, se ha señalado que “por mandato legal, la falta de probidad amerita no sólo la separación del trabajador de sus labores sino que, al mismo tiempo, la pérdida definitiva de su derecho a ser indemnizado con motivo de la ruptura del vínculo laboral. Siendo así, es lógico concluir que no basta para constituir la causal de que se trata el que determinada conducta sea digna de reproche; por el contrario, es menester además, que ella esté revestida de una entidad tal que pueda ser capaz de provocar efectos o consecuencias tan radicales como las apuntadas.

Los hechos deben ocurrir en el desempeño de las funciones del trabajador.

La causal de falta de probidad, de rectitud de ánimo, de integridad y de honradez en el obra debe necesariamente configurase dentro de la jornada laboral de trabajo o con ocasión de actividades laborales, ser de naturaleza grave y encontrarse debidamente comprobada.

Lealtad. “El sentido de la ley es claro en orden a facultar al empleador para finalizar la vinculación existente con el trabajador cuando éste ha incurrido en falta de probidad. Así, no puede desconocerse que el contrato de trabajo se encuentra marcado por su contenido ético, es decir, por el imperio de

ciertos principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad a que ambas se encuentran obligadas.

En un fallo más reciente, la Corte Suprema ha reafirmado la exigencia de gravedad de las conductas invocadas para el despido por falta de probidad. Así, con fecha 27 de Julio de 2006 señaló:

“Decimocuarto: Que en relación al segundo argumento, debe consignarse que el recurrente, en definitiva, impugna la ponderación que de la prueba rendida hicieron los sentenciadores del fondo, lo que se enmarca dentro de sus facultades privativas y conforme a las cuales, estimaron que se había acreditado que el actor incurrió en falta de probidad, al proceder al cobro del documento que el cliente le entregara en pago de una venta e incumplió gravemente las obligaciones que emanaban del contrato, por las irregularidades cometidas durante su gestión de cobranza; cuestión que no puede ser modificada por esta Corte, a menos que se hubieren vulnerado las reglas de la sana crítica, lo que no se ha producido en la especie. Decimoquinto: Que, finalmente, tampoco ha sido infringido el artículo 160 N°s. 1 y 7 del Código del Trabajo, desde que la sentencia dio por acreditado que el actor incurrió en la conducta invocada por el empleador para el término de la relación laboral y que tales hechos configuraron la falta de probidad y el incumplimiento grave de las obligaciones; despido que se ajustó a la ley; motivo por el cual, la demanda fue desestimada…”

Finalmente el fundamento de esta causal de caducidad, es que el actuar de las partes en la relación laboral, no puede alterar o vulnerar un principio central del derecho, como es la buena fe.

ACOSO SEXUAL ART. 160 LETRA B)

Regulación:

Ley 2005 sobre acoso sexual,

modificaciones a la legislación laboral: Código del Trabajo y Estatuto

Administrativo.

marzo de 2005, introduce

de

18

de

Ley: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras

conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. "

OIT: “Comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona afectada que incide negativamente en su situación laboral provocándole un perjuicio”

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR:

Reglamento interno en las empresas de más de 10 trabajadores.- (reglamentos de orden, higiene y seguridad) debe contener:

Normas de garantía para un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre trabajadores.

Procedimiento explícito para el caso de denuncia de acoso sexual.

1. Si el acosador es el empleador:

La denuncia se efectúa ante la Inspección del Trabajo.

2. Si el acosador es otro trabajador:

Se aplicará el procedimiento establecido en el nuevo Título IV, del Libro II, Código del Trabajo.

a) Si el empleador investiga:

Adoptará medidas de resguardo.

Realizará investigación interna.

La investigación concluirá en un plazo máximo de 30 días.

Las conclusiones de la investigación interna se enviarán a la Inspección del Trabajo respectiva.

La Inspección formula observaciones y las pone en conocimiento de las partes.

El empleador dispondrá de 15 días para disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.

El empleador deriva a la Inspección del Trabajo:

Adoptará medidas de resguardo.

Si el empleador opta por no hacer la investigación en la empresa, deberá enviar los antecedentes a la Inspección del Trabajo dentro de 5 días para que sea ésta quien practique la investigación.

Si la denuncia es ante la Inspección del Trabajo

Inspección sugiere al empleador medidas de resguardo.

Inspección practica la investigación en 30 días.

Inspección pone en conocimiento de empleador, denunciante y denunciado las conclusiones.

Empleador deberá en el plazo de 15 días aplicar las medidas o sanciones correspondientes.

SANCIONES

a) Al trabajador acosador: Causal de despido del trabajador sin

derecho a indemnización. (Artículo 160 número 1 letra b) del Código del Trabajo)

b) Al empleador acosador:

Despido indirecto. (Artículo 171 del Código del Trabajo).

La indemnización es aumentada en un 80% si:

- Se trata del empleador acosador

- Empleador no hubiera observado el procedimiento del título IV libro II

c) Para el trabajador que invoca falsamente la causal de acoso sexual:

Se impone una responsabilidad civil además de las otras acciones legales que procedan de acuerdo a las reglas generales.

CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO EN RELACIÓN A LA INVESTIGACIÓN DEL ACOSO SEXUAL.

Constar por escrito.

Estricta reserva.

Garantía que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos.

Las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva.

ART. 160 LETRA C) VÍA DE HECHO

Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;

Las vías de hecho han sido incorporadas en el Código del Trabajo como una especial causa de despido disciplinario. A pesar de la relevancia que esta figura tiene en el sistema extintivo del contrato de trabajo, lo cierto es que no ha existido un especial debate doctrinario sobre la misma y la magnitud de casos jurisprudenciales que se hacen cargo del núcleo definitorio de la causal es bastante acotada. Desde esta perspectiva, las vías de hecho han sobrevivido en la evolución del Derecho del Trabajo chileno como una figura singular, cuya consagración se asocia más a razones históricas que a criterios sistemáticos de regulación del despido disciplinario. Con todo, la causal ha sido configurada por la doctrina y la jurisprudencia de acuerdo a parámetros amplios que intentan separarse de la regulación penal de las lesiones y maltratos de obra. Dicha configuración estructura la causal como una infracción de mera actividad, dentro de la cual caben todo tipo de agresiones físicas, riñas, peleas o pendencias. Asimismo, la calificación de la causal ha estado rodeada de circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes que la jurisprudencia utiliza para determinar el nivel de gravedad de la conducta.

En este orden de ideas, la expresión vías de hecho constituye una referencia genérica y omnicomprensiva de cualquier maltrato de obra o agresión física provocada por el trabajador. Dentro de ellas caben, desde luego, las riñas, golpes, peleas, enfrentamientos y reacciones desproporcionadas que, en definitiva, menoscaban la dignidad de la víctima y la disciplina interna de la empresa. De cierta manera, el Código parte de la base que la sola ocurrencia de este tipo de conductas, sin justificación ni provocación previa, es lo suficientemente grave para extinguir el vínculo contractual, ya que un comportamiento de esta naturaleza implica un serio atentado tanto para “la disciplina de la faena, como para la propia seguridad de las personas y vidas que se encuentran en peligro

Por tanto, y a diferencia de lo que ocurre en materia penal, el bien jurídico protegido no es tanto la integridad corporal del empleador o del compañero de labores (que en parte, también, se encuentra presente), sino que la disciplina básica que debe existir en la actividad laboral.

En el caso de las vías de hecho, tradicionalmente la jurisprudencia ha tendido a ser menos tolerante con este tipo de conductas que con otras causas disciplinarias de similar connotación (v. gr., las injurias). Y esa menor tolerancia tiene implícita la tesis de que los maltratos de obra, las riñas, las actuaciones violentas, son siempre graves. Es decir, la relevancia de la conducta infraccional, es evidente en las vías de hecho pues en definitiva la conducta presenta menores márgenes de interpretación. Habrá que reconocer, con todo, que este criterio jurisprudencial ha sido objeto de matizaciones motivadas fundamentalmente por el gradualismo en la valoración de la sanción. En el fondo, se reconoce que la evaluación de la gravedad exige un examen casuístico, pormenorizado, que permite distinguir las circunstancias subjetivas que determinaron el comportamiento del trabajador, cuestión que, en definitiva, puede llevar a suponer otro tipo de reacciones punitivas.

En materia laboral, tampoco resulta necesario dejar huellas o rastros perceptibles de algún daño, toda vez que la causal se estructura como una figura de mera actividad. En razón de lo anterior, el simple ánimo o intención (verificada en actos positivos) de crear en el amenazado el temor

de sufrir un daño específico, puede llegar a resultar suficiente para estimar la concurrencia de la causal aun cuando parte de la jurisprudencia le ha restado gravedad a determinados arrebatos de prepotencia.

No obstante, ha sido la misma jurisprudencia la que ha indicado que constituye causa justificada de terminación del contrato consistente en vías de hecho “la conducta conflictiva y frecuentemente ofensiva del trabajador respecto del personal de la empresa” sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 08 de enero de 1988, RDJ, T. LXXXV, sección tercera, 1988, p. 34.

Desde esta perspectiva, y salvo aquellos actos que se ejecuten por “causa o con ocasión del trabajo”, toda agresión fuera del ámbito y contexto laboral quedaría en principio excluida de la hipótesis legal.

Por último, habrá que tener presente que alguna jurisprudencia ha asociado la pertinencia de la causal con la existencia de un perjuicio específico para el empleador. Así, por ejemplo, la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 06 de marzo de 1993 consideró injustificado el despido de un trabajador que se trabó en pendencia con un compañero de labores, ya que esto sucedió en un recinto privado “fuera del local de ventas de la empresa, y por tanto, sin presencia de público, (cuestión) que no afecta la buena marcha del establecimiento comercial”. Desde luego, una cosa es la buena marcha de la empresa y otra distinta es el perjuicio o daño efectivo que se le provoca al empleador, asunto que ha obligado a que parte de la doctrina ponga el acento en la necesidad de que la conducta indebida perturbe el orden dentro de la actividad laboral del establecimiento, independiente de si ha existido o no perjuicio. En conclusión las vías de hecho significan agresiones de carácter físico, que se produzcan entre el empleador y el trabajador o entre estos últimos. Esta es una causal que no da derecho a indemnización por ser de caducidad.

ART. 160 Nº 1 LETRA D)

Esta causal es otra de aquellas que implica caducidad del contrato y conforme aquello el trabajador no tendrá derecho a indemnización de ninguna especie. De conformidad con lo previsto en el artículo 160 N° 1 letra d) del Código del Trabajo, el contrato puede terminar, sin derecho a indemnización, por injurias proferidas por el trabajador al empleador. Es del caso señalar que el referido Código no define lo que debe entenderse por "injuria" para los efectos laborales, de forma que podría decirse que serían las ofensas verbales o físicas proferidas por el trabajador al empleador en su sentido natural y obvio, y que se estimen suficiente como para poner término al contrato, sin que necesariamente ellas constituyan el delito de injuria a que se refiere el Código Penal. Con todo, cabe tener presente en este caso, así como en las demás causales que se señalan en el N° 1 del artículo 160, que en ellas hay siempre un factor de ponderación y equilibrio, cuyo límite en definitiva, quedará entregado a la decisión de los Tribunales de Justicia.

El bien jurídico protegido Desde antiguo, la admisión de despidos fundados en injurias del trabajador se ha sustentado en el incumplimiento de los deberes mínimos de convivencia y en las exigencias propias de la disciplina laboral7. Tanto en el Código de 1931 como en los textos legales posteriores, la tesis de que el trabajador debía respetar tanto al empleador como a los demás compañeros de trabajo se arraigaba en la idea de que la disciplina interna suponía un requisito indispensable en la estructura organizacional, razón por la cual un atentado a la misma implicaba quebrantar gravemente las obligaciones exigidas al trabajador. A estos criterios se fueron sumando otros elementos, de distinta naturaleza y fundados en una múltiple casuística. Por ejemplo, se argumentaba que los actos injuriosos afectaban la buena fe contractual, la armonía que debe existir en el ambiente de trabajo o eventualmente el contenido ético del contrato y los deberes de obediencia del trabajador.

1. El sujeto activo y pasivo de la infracción

El Código del Trabajo, en una redacción algo incompleta, prefigura la causal de despido como un acto propio del trabajador en contra del empleador.

Dicha redacción puede generar la tesis de que el único acto repudiable es aquel que ejecuta directamente el trabajador, o bien pretender que el único afectado pueda ser el empleador. Ambas hipótesis no parecen encuadrarse,

al menos históricamente, dentro de los objetivos buscados por la regulación

de esta causal. 1.1. El sujeto pasivo de la infracción En primer término, no cabe duda de que el principal afectado con un acto injurioso será el empleador, persona natural o bien su representante. Así lo estipula el artículo 160 Nº 1, letra d) CT, y obviamente en su caso a las exigencias de disciplina se agregan los deberes de respeto al principio de autoridad necesario para el correcto funcionamiento de la empresa. Ciertamente, la injuria también resulta sancionable cuando esta va dirigida

en contra del representante del empleador ya que este ostenta el ejercicio del poder de dirección y, en tal condición, obliga a los mismos deberes de respeto exigidos como si se tratara del propio titular. Incluso más, en un

criterio claramente expansivo la jurisprudencia ha hecho aplicable la causal

a los casos en que la injuria se dirige en contra del socio principal de la

sociedad empleadora (como si se tratara de una misma figura). En términos similares, la persona jurídica que actúa como empleador también ha sido considerada como sujeto pasivo de la injuria. En estos casos, y confundiéndose a la persona del empleador con la idea genérica de organización empresarial, se tiende a aceptar que el acto injurioso provoca descrédito y un menoscabo en la integridad del patrimonio moral de la misma. Ello ocurriría, por ejemplo, cuando se ataca el prestigio o reputación comercial de la empresa en cuestiones esenciales de su giro o cuando se realizan denuncias falsas. El tema no es completamente pacífico, ya que identificar el prestigio de la empresa en función de las conductas de sus trabajadores, “supondría dejar abierta la puerta a la absoluta discrecionalidad del empresario, en orden a valorar convenientes o no las conductas extralaborales de los trabajadores” En la actualidad, la redacción utilizada por el Código dificulta una conclusión tan amplia como la que se ha esbozado en los párrafos anteriores. Una fuerte argumentación de texto podría llevar a concluir que el único sujeto pasivo de la injuria puede ser el empleador o sus representantes, ya que la reforma introducida por la Ley Nº 19.759, buscaba precisamente centrar el

ilícito en relación con los sujetos del contrato. En el fondo, lo que subyace en esta delimitación de la causal es evitar que el empleador utilice cualquier pretexto para desvincular al trabajador por actos que no tienen mayor conexión con el ámbito laboral. Con todo, si se aceptara sin más este criterio limitativo lo cierto es que la injuria dirigida en contra de compañeros de labores igual podría configurarse como un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo; pues dentro del contenido obligacional debe entenderse incluido el deber de respeto mutuo necesario para una adecuada convivencia y ejecución de las labores. Si el fundamento para sancionar laboralmente a los actos injuriosos es la necesaria y mínima armonía que debe existir en el ámbito organizativo del empleador, y la consecuente disciplina interna, no cabe duda que con ello se abarca también a las relaciones que se mantengan con el resto del personal e incluso con otras personas que se vinculan con el empleador en el contexto de la realidad laboral. El contrato de trabajo exige para ambos contratantes normas de conducta compatibles con las obligaciones laborales. De allí que, pretender que un contratante está habilitado para realizar actos injuriosos en relación con personas distintas del empleador, en el contexto de la relación laboral, y sin más consecuencia que las reglas generales del orden jurídico, pugna con el núcleo definitorio de la causal del artículo 160 Nº 7. Por cierto, para aplicar esta causal se requiere que el acto en cuestión reúna las exigencias de gravedad a que se refiere el Código. La postura anterior cuenta con respaldo en determinados pronunciamientos de la jurisprudencia. Ese es el caso de la sentencia de 14 de marzo de 2007 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. En dicha ocasión, una trabajadora había sido despedida por proferir injurias a una compañera de labores; no obstante, la carta de despido fundamentó el acto extintivo precisamente en la causal del artículo 160 Nº 1, letra d) CT. El tribunal de primera instancia acogió la demanda por despido injustificado, argumentando que el empleador en su carta de despido no hizo expresa referencia a la hipótesis del art. 160 Nº 7 CT sino que a la del art. 160 Nº 1, letra d) CT. En razón de lo anterior, según el tribunal, la causal no le era aplicable al trabajador, ya que la norma solo sancionaba las injurias dirigidas al empleador y no a los compañeros de labores.

Conociendo del recurso respectivo, la Corte de Punta Arenas revocó el fallo

y le restó valor a la errónea invocación de causal. Por lo tanto, y

amparándose en el hecho de que en la contestación de la demanda sí se

había argumentado la eventual infracción al art. 160 Nº 7 CT, la Corte estimó que las injurias proferidas en contra de un compañero de trabajo es suficiente fundamento para extinguir el contrato por incumplimiento grave

de las obligaciones.

1.2. El sujeto activo de la injuria Como se ha dicho, la causa de extinción contractual está referida esencialmente al trabajador. Si, eventualmente, fuese el empleador el autor del acto injurioso entonces procedería aplicar el procedimiento propio del despido indirecto consagrado en el artículo 171, auto despido. La redacción utilizada por el Código es taxativa: se trata de injurias proferidas por el trabajador. Dicha expresión es amplia y omnicomprensiva de cualquier sujeto que ocupe la posición jurídica del trabajador, independientemente de la categoría o cargo que ocupa dentro del entramado organizacional de una empresa. Desde esta perspectiva, el alto directivo también puede verse afectado con esta causal, ya sea que las injurias se las exprese a trabajadores que se encuentran sobre su cargo o bien bajo su subordinación organizativa.

2. El contenido de la infracción

El

Código del Trabajo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, no

ha

definido a la injuria. Es como si el artículo 160 CT partiera de la base de

que se trata de un concepto conocido y ampliamente aceptado en su intensidad y extensión. Esta carencia de un concepto legal específico ha permitido, en la práctica, que esta específica causal de despido sea aplicada

a una serie de manifestaciones o comportamientos más o menos ofensivos, pero que en rigor podrían ser perfectamente imputados a otro tipo de infracciones (v. gr. amenazas, coacciones, imputación de delitos o incluso el acoso laboral o sexual)

Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda que la injuria, en materia laboral,

se vincula con expresiones del trabajador que supongan ofensas (verbales o

por escrito), que difamen, deshonren o menosprecien ya sea al empleador

o, en los términos que ya se ha explicado, a algún trabajador de la empresa, o que dañe el honor, prestigio o valor del afectado. Debe tratarse de ofensas concretas y determinadas, no ambiguas31, cuyo destinatario se encuentre claramente delimitado. Desde esta perspectiva, la referencia del Código busca proteger el honor y la dignidad de las personas que trabajan en la empresa (en particular el empleador) en el entendido que la ofensa menoscaba estos bienes jurídicos. La configuración de esta infracción, en el contexto del despido disciplinario, es amplia y variada. Dentro de la injuria se recogen en primer término las expresiones, verbales o escritas, que supongan una variada tipología de insultos, ofensas, agravios, ultrajes de obra o de palabra, la negación de una cualidad cuya ausencia rebaja a la persona, la imputación de hechos falsos o incluso el menosprecio al ofendido mediante frases o actos despectivos. También se han agregado dentro de la hipótesis de la injuria la realización de gestos obscenos, las respuestas burlonas, las amenazas, los actos despreciativos. En el fondo, se busca englobar dentro del núcleo definitorio de la infracción cualquier actitud vejatoria o humillante que suponga un menosprecio de la dignidad del sujeto en contra del cual va dirigida la expresión. En rigor, esta configuración permite, eventualmente, el encuadre de la causal con el núcleo definitorio de los delitos de injuria o calumnia, pero no se agotan en dichos ámbitos. Es decir, una expresión injuriosa puede constituir una infracción laboral pero no necesariamente habrá de cumplir los requisitos que para este tipo de figuras exige el Código Penal. Lo que se quiere decir es que aun cuando la injuria es una figura rigurosamente delimitada en el orden penal, en materia laboral se le invoca de forma genérica e independientemente de si cumple o no con el estándar penal.

2.1. La objetividad de la ofensa El artículo 160 Nº 1 CT exige que las injurias sean proferidas, en una clara repetición del artículo 416 del Código Penal. Si bien es cierto que el Código se refiere a esta infracción en plural, ello no debe ser entendido como una exigencia de magnitud cuantitativa. La gravedad de una ofensa puede verificarse por la ocurrencia de un solo acto o bien por la reiteración del injusto. De esta forma, lo relevante en la regulación legal es la envergadura

del acto injurioso que puede reflejarse en una situación específica de entidad suficiente o bien en la repetición reiterada de la conducta (de lo cual puede derivarse la gravedad). Dicho de otro modo, la referencia que utiliza el Código del Trabajo se refiere genéricamente a las múltiples modalidades del maltrato de palabra, y no a la pluralidad de este.

2.2. El elemento subjetivo La concurrencia de un acto injurioso requiere no solo de voluntariedad sino que, además, de un claro animus injuriandi. La concurrencia de este ánimo es esencial, pues en definitiva ello permitirá resolver el verdadero sentido o alcance de expresiones aparentemente injuriosas. Como se ha dicho en materia penal52, pero aplicable a la esfera laboral, el simple proceso de constatación de hechos no basta, ya que sobre el sentido literal de las palabras debe prevalecer la intención con que ellas se pronuncian. En consecuencia, cuando se intenta aplicar la causal de injurias ella termina enfocándose hacia toda falta de respeto, ejecutadas en forma despectiva, despreciativa y altamente ofensiva, con el expreso ánimo de injuriar. Y si falta ese ánimo, difícilmente podrá configurarse la causal. Ese sería el caso, por ejemplo, de las palabras aparentemente injuriosas pronunciadas por un trabajador extranjero que desconoce los alcances del idioma, o el supuesto de la ofensa originada en una agresión previa al trabajador en la cual se busca responder a una provocación más que desplegar un determinado animus. También harían desaparecer la ilicitud de la expresión cuando esta es proferida en razón de un deseo de divertir, de corregir o bien de informar o aconsejar, entre otros. La existencia del animus injuriandi debe ser probado en sede judicial, aun cuando no cabe duda de que en muchos casos la “idoneidad deshonrosa (es) tan evidente que dejan apenas margen de duda a la existencia del propósito injurioso”. Hay expresiones o gestos que son de por sí injuriosos, aun cuando en estos casos se termina presumiendo la existencia del animus injuriandi debido a la gravedad de la expresión. En materia laboral, la exigencia de un especial ánimo de injuria se ha estructurado como un requisito ampliamente asumido por la jurisprudencia aun cuando de calificación más flexible que la exigida en el ámbito penal. Lo anterior no implica que la ofensa deba estar desprovista de un especial

ánimo de injuriar; simplemente, la valoración de ese ánimo así como la configuración de la infracción tiende a ser en la práctica técnicamente menos rigurosa que aquella que se ocupa en sede penal. En definitiva, la injuria es una ofensa de tal entidad que debe afectar la dignidad del trabajador y aquella debe proferirse con aquel ánimo.

Art. 160 Nº 1 letra d) CONDUCTA INMORAL DEL TRABAJADOR QUE AFECTE A LA EMPRESA DONDE SE DESEMPEÑA

Esta causal guarda relación con el respeto por la moral, las buenas costumbres y el orden público, conceptos abiertos señalados en el derecho común. Estas conductas deben revestir el nivel de gravedad necesario. La gravedad, se considera en un aspecto subjetivo, debiendo ser el adjudicador quien la determine. Existen en la práctica dos situaciones cuyo tratamiento debe ser separado de las demás conductas calificadas como inmorales, son el caso de la ebriedad y el uso de drogas. La idea de la ebriedad como una causal de conducta inmoral se basa en que el trabajador que se presente a su lugar de faenas en esas condiciones difícilmente podrá realizarlas como es debido, atentando ciertamente contra la moral y las buenas costumbres. Por otro lado debemos señalar el riesgo que produce esta conducta en el lugar de trabajo para la vida y salud de los compañeros de faenas, baste pensar como ejemplo las labores de la construcción. Uno de los principales problemas dogmáticos ha sido en circunscribir la ebriedad como causal del N° 1 del Artículo 160 del Código del Trabajo, o establecerla dentro de las causales de caducidad del contrato establecida como incumplimientos graves de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, del N° 7 del artículo 160. Siguiendo la tesis de la conducta inmoral podemos citar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 16 de Diciembre de 1998, Rol N° 2986- 98, dictaminando: “que siguiendo un procedimiento lógico, según las reglas de la sana crítica, de todo lo anterior se infiere que se encuentra plenamente probada la causal de despido del empleado demandante, falta de probidad, por haber sido fehacientemente encontrado

bebido en su trabajo, causando desórdenes, y diciendo palabras poco adecuadas a las niñas del hogar demandado” De una forma opuesta la Corte Suprema, con fecha 19 de Agosto de 1993, Rol 1055, rechazando un recurso de queja, señalo: “Que el hecho de haberse presentado a desempeñar sus funciones encontrándose bajo la influencia del alcohol, constituye indudablemente un incumplimiento grave a las obligaciones que le imponía se contrató, tanto por disponerlo así la cláusula decimotercera de su texto, como porque es un deber mínimo de todo trabajador el de realizar sus labores en estado normal, más aún tratándose de un chofer como es el caso del demandante”.21 Creemos que como criterio general estas conductas de ebriedad deben enmarcarse dentro de la causal de conductas inmorales, en razón de quien obra de esta manera actúa vulnerando los deberes de integridad y rectitud en el obrar que el principio general de la buena fe, la moral y las buenas costumbres exigen a las personas. Pese a lo anterior no obsta a que se pueda reclamar la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato ante una imposibilidad real de no poder realizar, por las condiciones etílicas, las faenas para las cuales fue contratado el trabajador. El segundo caso a dilucidar es el atingente al consumo de drogas. Pese a no contar con antecedentes jurisprudenciales, podemos señalar la configuración de la causal de conducta inmoral. Es sabido que el tráfico de drogas constituye un ilícito penal. Esto significa un reproche ante la conducta descrita en la norma positiva que deriva en la sanción. El reproche que mencionábamos contiene dentro de si una carga valórica relacionada con conductas que la sociedad completa rechaza atendida la honradez, la moral y las buenas costumbres, por lo que al plantearlo en sede laboral resulta claro la manifestación de la causal de conducta inmoral. En cuanto al consumo de drogas, podemos reiterar lo propuesto para el caso de la ingesta de bebidas alcohólicas. Para finalizar con este primer numeral del artículo N° 160 del Código del Trabajo debemos señalar, los requisitos generales para invocar la causal. El primero de ellos se manifiesta en la gravedad de la conducta, debe ocurrir con ocasión del trabajo o dentro de su establecimiento, y los hechos deben ser efectivamente probados.

ART. 160 Nº 1 LETRA F ACOSO LABORAL

¿QUÉ ES EL ACOSO LABORAL O MOBBING? Es una conducta abusiva consiente y premeditada, realizada de forma sistemática y repetitiva, que atenta contra la dignidad o la integridad psicológica o física de un trabajador o trabajadora. También se denomina acoso psicológico o psicoterror laboral.

Psicólogos expertos que han estudiado el acoso señalan que una de las formas más comunes de mobbing es el aislamiento de la víctima del resto de su entorno laboral. Este aislamiento generalmente se traduce en la asignación de tareas inútiles de modo que el empleado-víctima es desperdiciado en su potencial profesional, tratado hostilmente en forma sistemática y hostigado frecuentemente hasta que se consigue aislarlo o apartarlo del trabajo.

Estudiosos del mobbing han elaborado un listado de acciones que cuando se presentan de manera frecuente pueden convertirse en casos de acoso laboral:

1. Los superiores jerárquicos niegan la posibilidad de comunicarse

adecuadamente a un trabajador; silenciándolo, cuestionando la calidad de su trabajo o criticando su vida privada, y amenazándolo con el fin de aislarlo. La imposibilidad de comunicarse puede incluir que el trabajador sea

interrumpido cuando habla o se evita el contacto visual con él.

2. Los colegas rehuyen a un trabajador, no hablan con él; los superiores

jerárquicos prohíben que se le hable; se le asignan lugares de trabajo aislado, se le hace el vacío, se le anula, etc.

3. Acciones de chismorreos, ridiculización, mofa, burla de alguna

discapacidad, herencia étnica, creencias religiosas, manera de moverse o de

hablar, humillaciones y ataques a la reputación o a la calidad profesional de un trabajador mediante calumnias, confabulaciones o evaluaciones de trabajo poco equitativas.

4. No se le asignan tareas a un trabajador o se le asignan tareas sin

sentido, imposibles de realizar o inferiores a sus capacidades. También

puede tratarse de cambios frecuentes en sus tareas y responsabilidades, con el objeto de disminuir sus capacidades, rendimiento y responsabilidad laboral.

5. Ataques dirigidos a la salud de la víctima: violencia de tipo verbal,

amenazas de violencia física, exposición a trabajos de alto riesgo o a exigencias y demandas complejas, agresiones de tipo físicas y psicológicas.

Los expertos que han estudiado el hostigamiento en el trabajo han concluido que para que exista efectivamente una situación de acoso laboral se deben cumplir al menos tres situaciones:

1. la acción de hostigamiento o acoso debe ser sistemática y persistente,

por lo tanto, no constituyen acoso laboral los conflictos ocasionales o esporádicos; 2. los efectos que sufran las personas acosadas deben ser claros y evidentes, a nivel físico y psicológico, y pueden presentarse en diferentes grados. 3. la existencia de diferencias de poder: formal (de un superior o jefatura) o informal (entre colegas o subordinados). FASES DEL ACOSO LABORAL El acoso en el trabajo es un proceso que evoluciona y que tiene diferentes niveles o grados de desarrollo. Se distinguen en cuatro fases que son fundamentales:

Fase 1. INCIDENTES CRÍTICOS: Se trata de un incidente específico que puede originar una situación de acoso. No todos los conflictos de convivencia en el lugar de trabajo originan hostigamiento o acoso; solo los conflictos no resueltos que se agravan pueden dar lugar a una futura situación de acoso. Fase 2. ACOSO Y ESTIGMATIZACIÓN: en esta fase, la víctima empieza a recibir ataques psicológicos por parte del acosador, que en un comienzo causa desconcierto y trata de evitar. Los colegas de la víctima también pueden verse sorprendidos por esta situación y no prestar la atención que se requiere, restándole importancia e incluso negando lo que ocurre. Estas actitudes provocan el empeoramiento y prolongación de la situación. Fase 3. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD: la jefatura de la organización comienza a ser consciente de la gravedad de la situación, lo que requiere medidas de intervención. Éstas pueden orientarse a la

resolución del conflicto o por el contrario, pueden negar u ocultar el problema, lo que incrementa la gravedad de la situación y el malestar de la persona afectada. Fase 4. EXCLUSION: debido a que la situación persiste, la víctima puede ser etiquetada como trabajador “difícil” o “problemático” o con problemas de salud mental, lo que terminará por desembocar en una expulsión o abandono del puesto de trabajo. Es frecuente que el trabajador se vea obligado a pedir la baja laboral ante la incapacidad de continuar realizando las labores habituales, o pida licencias médicas que a la larga van acumulando un estado de incapacidad laboral y facilita el despido. GRADOS DE ACOSO LABORAL Los grados de acoso laboral están determinados por la intensidad, duración y frecuencia con que aparecen las diferentes conductas de hostigamiento4. Se distinguen tres grados:

Primer grado: la persona es capaz de hacer frente a los ataques de que es objeto y de mantenerse en su puesto de trabajo. Algunas personas ignoran las burlas, humillaciones y encaran a sus agresores. A pesar de esto, la víctima de acoso no puede evitar sentir desconcierto, ansiedad e irritabilidad ante lo que sucede. Hasta este momento, las relaciones personales de la víctima no suelen verse afectadas. Segundo grado: en esta etapa es difícil que la persona pueda eludir los ataques y humillaciones de las que es objeto. En consecuencia, mantenerse en su puesto de trabajo o reincorporarse a él se hace más difícil. Algunos síntomas que se manifiestan en esta etapa son: síntomas depresivos, problemas gastrointestinales, insomnio, abuso de sustancias, conductas de evitación de toda situación relacionada con el tema. En esta fase los familiares y amigos tienden a restarle importancia a lo que está sucediendo. Tercer grado: la reincorporación al trabajo es prácticamente imposible y los daños psicológicos que padece la víctima de acoso requieren de un tratamiento psicológico especializado. Los síntomas indicadores de esta etapa son: depresión severa, ataques de pánico, conductas agresivas, intentos de suicidio. Asimismo, la familia y amigos son conscientes de la gravedad del problema.

TIPOS DE ACOSO LABORAL

En las organizaciones laborales se pueden dar conductas acosadoras de diferentes tipos: de un superior o jefatura; de parte de un colega de trabajo o de otra persona con un rango jerárquico inferior a la víctima. El acoso moral de tipo descendente, es aquel en que el agente acosador es una persona que ocupa un cargo superior a la víctima, como por ejemplo, su jefe. El acoso moral horizontal, se da entre colegas o compañeros de trabajo de la misma categoría o nivel jerárquico. El ataque puede deberse a numerosas causas: celos, envidia, competencia o problemas de tipo personal. Aquí el acosador busca entorpecer el trabajo de su colega o compañero de trabajo para deteriorar su imagen o carrera profesional; también puede llegar a atribuirse a sí mismo méritos ajenos.

El acoso de tipo ascendente, la persona que realiza el acoso laboral ocupa un puesto de menos jerarquía al del afectado. Es poco frecuente pero puede darse cuando un trabajador pasa a tener como subordinados a los que antes fueron sus colegas de trabajo. También puede ocurrir cuando se incorpora una nueva persona a un cargo directivo y desconoce la organización preexistente o incorpora nuevos métodos de gestión que no son compartidos o aceptados por los subordinados. Lo que no es acoso laboral:

Es importante tener presente que muchas situaciones ingratas en el trabajo no constituyen necesariamente acoso. Lo que diferencia al acoso laboral de otros problemas similares en el trabajo es la intención de causar daño, el focalizar la acción en una o varias personas, de forma repetida y por un periodo continuado de tiempo. En ausencia de estas características podemos hablar de factores de riesgo en la organización del trabajo pero no de acoso laboral5. Hechos aislados de violencia, por muy intensos que sean, no constituyen acoso laboral. Tampoco situaciones permanentes de estrés laboral ni agotamiento en el trabajo, malas condiciones laborales, de higiene o seguridad, ni una mala gestión del personal

ART. 160 Nº 2 Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato de trabajo por el empleador.

Esta causal busca reafirmar la buena fe, la confianza depositada en el trabajador, que por sus funciones maneja información vital y secreta de la empresa donde presta sus servicios. Usando estos conocimientos busca éste empleado obtener beneficios propios, realizando negocios paralelos con otros agentes. En resumen lo que se sanciona es el concepto de competencia desleal. Existe en esta causal un requisito de formalidad. Es necesaria la escrituración, en el respectivo contrato de trabajo, de la prohibición de ejercer estas prácticas desleales, no bastando que esta limitación se manifieste en el reglamento interno de la empresa. Sin perjuicio de lo anterior parte de la doctrina nacional ha señalado que “la redacción literal de esta causal ha generado problemas interpretativos, pues la obligación de lealtad y prohibición de competencia desleal fluyen del contenido ético - jurídico del contrato de trabajo, y obligan al deudor del respectivo contrato. Por lo tanto debe presumirse, y por lo tanto, corresponde probar que existe tal autorización” Creemos que queda clara la naturaleza de este requisito, el cual debe ser considerado como un elemento accidental del contrato de trabajo, y no como un elemento de la naturaleza de este. En primer orden puesto que el legislador expresamente lo requiere en el contrato de trabajo. En segundo plano en sentido de que el derecho del trabajo, en su principio de protección del trabajador vela por la efectiva protección del trabajador, y claramente esta necesidad de escrituración reviste esta característica. La jurisprudencia en reiterados fallos ha señalado que la prohibición debe escriturarse en el contrato de trabajo. “Para que el empleador pueda invocar la causal consignada en el Nº2 del artículo 160 del Código Laboral, se requiere la existencia de dos requisitos, que deben darse en forma copulativa, los que en la especie se encuentran fehacientemente probados. Así está acreditado que el trabajador realizó negociaciones a título personal dentro del giro del negocio de su empleadora y que estas negociaciones

estaban expresamente prohibidas en el respectivo contrato de trabajo en forma específica. No existe impedimento para determinar que un mismo hecho configura a la vez dos causales de caducidad, pues, como antes se expuso, la actitud del dependiente no sólo importa una negociación prohibida, sino también constituye un incumplimiento grave a las obligaciones que le impone el contrato, pues actuando en representación de la empresa demandada en lugar de recomendar adecuadamente los servicios de aquella, transgredió la confianza depositada por el empleador, al ofrecer a título personal su trabajo, lo que sin lugar a dudas provocó un quiebre en la relación que los unía, que permite al empleador ponerle término al contrato de trabajo celebrado entre ellos. En el caso de no estar escriturada esta prohibición, y por ende, no poder invocar este numeral, creemos, efectivamente, que se vulnera la confianza y la buena fe que está presente en un contrato intuito persona, como lo es el contrato de trabajo, por lo cual podría configurarse la causal del artículo 160 N° 1 letra A, es decir, falta de probidad. Como un segundo requisito debemos señalar que para configurar la causal las negociaciones deben darse dentro del mismo giro de la empresa. Así la jurisprudencia lo ha señalado. La Corte Suprema, con fecha 31 de mayo de 2005, Rol 3115-05, conociendo un recurso de casación, señala: “El demandante alega que los hechos de que se tratan constituirían la causal del artículo 160 N° 2, esto es, ejecutar el trabajador negociaciones dentro del giro del negocio, causal que para que opere, requiere que esas negociaciones se hayan prohibido por escrito y en el mismo contrato de trabajo. La sentencia de primer grado acogió dicha alegación, sin embargo, a la luz de los hechos establecidos y antecedentes agregados al proceso, tal afirmación no es efectiva desde que en la especie, se han tratado de negociaciones que no son del conociendo casación en el fondo de fecha 17 de Septiembre de 2002, rol 2307-2002 mismo giro del negocio, ni dentro de él, sino de un giro de comercialización de mercaderías y servicios que el empleador necesitaba adquirir o encargar. Los dos requisitos antes señalados deben darse de forma copulativa para que puedan configurar la causal en estudio. Para el caso de que no se haya

escriturado la imposibilidad de realizar estas negociaciones, creemos que se configura la causal del N° 1 del artículo 160, esto es la falta de probidad.

ART. 160 Nº 3 No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes, o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. En esta causal de despido se observa nítidamente la consagración legal del principio de la estabilidad en el empleo. Al ser necesaria la razón legal para poder poner término al contrato de trabajo. Si a la inversa media una justificación para estas ausencias, el despido sufrido por parte del trabajador resulta claramente injustificado. El legislador al tratar esta causal no ha establecido que debe entenderse por ausencia justificada. Creemos acertada la redacción de la norma en comento, puesto que en lo cotidiano pueden ocurrir un sinnúmero de situaciones que faculten al trabajador para no asistir a su lugar de trabajo. De existir una categorización de estos hechos, la interpretación de la justificación para no acudir al lugar de trabajo resultaría en abusos por parte del empleador para poner término a la relación de trabajo, finalmente en términos probatorios dependerá de la sana crítica del adjudicador. El criterio queda plasmado en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 2 de Agosto de 1994, Rol N° 1004, señalo: “no toda falta de concurrencia a las labores configura la causal en mención, ya que para que ocurra de dicha manera las ausencias deben ser injustificadas. Entonces cabe preguntarse cuando existe causa justificada para no asistir al trabajo. El decidirlo, en definitiva, será cuestión de prudencia y buen sentido, vale decir habrá justificación cuando el trabajador ha tenido un motivo atendible racionalmente hablando, para no concurrir a sus labores”. La exigencia se encuentra representada en: dos días seguidos, dos lunes en el mes, o tres días en el mismo periodo de tiempo. Por esto la ausencia en dos días que no sean seguidos, que no sean lunes consecutivos, o menos de

tres en el mismo mes no autorizan al empleador para poner término al contrato de trabajo por esta causal. Por lo tanto, a modo de ejemplo, si el trabajador falta a su trabajo dos días del mes de Julio, y uno en el mes de Agosto, no darían lugar a la causal. Como señalamos anteriormente, esta causal es donde se manifiesta de manera más concreta el principio de la estabilidad del empleo, ya que corresponde al empleador acreditar de injustificada la inasistencia por parte del trabajador. Sigue las normas generales de carga de la prueba, ya que según el artículo N° 1698 de Código Civil, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Este mismo principio está plasmado en la legislación laboral. El artículo 33 del Código del trabajo señala, “para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal, o en un reloj control con tarjetas de registro”. Este registro, o libro de asistencia resulta clave a la hora de probar, en un juicio de despido injustificado, si el trabajador falto o no a desempeñar sus funciones, configurando la causal de estudio, ya que recae la prueba de esta obligación en quien la alega, es decir, el empleador. Si ha llevado confiablemente el libro de registro de asistencia, este debe ser acompañado en las instancias procesales adecuadas para que el sentenciador pueda adquirir la convicción de que el trabajador, no asistió a trabajar determinados días, y que dichas ausencias son injustificadas.

ART. 160 Nº4) Abandono del trabajo por parte del trabajador.

Esta causal es tratada por el legislador en dos situaciones en las cuales se entendería el abandono.

A) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente. Es evidente que de mediar un permiso por parte del empleador no estaríamos frente a esta causal. El problema surge en la práctica cuando existe autorización, pero de manera verbal y posteriormente esta no es

ratificada, o esta es otorgada por la persona que representa al empleador, como es el caso de un gerente, capataz, o jefe de obra, al cual posteriormente el empleador desconoce. Ante esto es necesario acreditar por el trabajador que efectivamente constaba con tal autorización, convirtiendo el problema en un asunto de carga de la prueba en un juicio laboral por despido injustificado, alterando ésta en contra del operario. Por esta razón creemos que se debe exigir por la norma en cuestión que la autorización deba ser expresada por escrito, de esta manera se evitarían muchos conflictos en sede judicial.

B) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Se configura la causal ante la renuencia del trabajar por parte del operario en las faenas estipuladas. Sin perjuicio de esto el empleador tiene un derecho a su favor, el cual podríamos considerar como una excepción, el denominado IUS VARIANDI. Este derecho se encuentra regulado en el artículo N° 12 del Código del Trabajo. En su inciso primero señala: “El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe un menoscabo para el trabajador”. Esta excepción, presenta una contra excepción, la cual consiste en que las labores, que no se consideren dentro de lo pactado en el contrato de trabajo deben ser de igual naturaleza que las pactadas, por ejemplo, si una persona es contratada para prestar servicios administrativos en una empresa, y el empleador lo obliga a realizar labores de limpieza en el lugar de trabajo. Claramente la naturaleza de los servicios es disímil, por lo cual no se configura el Ius Variandi. Creemos que esta oposición es una manifestación de la justificación exigida por el legislador para no realizar las labores convenidas, pero si el empleador varía estas funciones dentro de la misma naturaleza de los

servicios estipulados y el trabajador se niega a cumplirlas, se configura la causal de término del contrato de trabajo en estudio. Esta interpretación a contrario sensu, sirve de fundamento positivo al Ius resistendi, “en efecto, conforme al precepto, el trabajador puede negarse a realizar una labor que no ha sido convenida en el contrato y, aun puede negarse a realizar la faena convenida si le asiste una razón justificada para ello”.

ART. 160 Nº 5 Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de estos. Esta causal es da las manifestadas más claramente por el legislador laboral al fin de clarificar una situación de despido injustificado. “Incurre en esta causal el trabajador que realiza un acto o incurre en una omisión, faltando a los deberes mínimos de cuidado y diligencia, cuya consecuencia en la lesión o, cuando menos, la puesta el peligro de los bienes jurídicos que precisa la norma. Estableciendo un análisis de responsabilidad, podemos establecer que el trabajador que incurre en esta causal es aquel que actúa con culpa grave. Existe parte de la doctrina la cual señala que para configurar la causal debe existir dolo por parte del trabajador. Así Thayer y Novoa sostienen que la conducta del trabajador debe ser intencional. Un criterio similar propone Vivanco, el cual señala que las conductas desarrolladas por el trabajador y que configurarían la causal, a su vez tipifican un delito penal. Creemos del todo equivocadas estas argumentaciones, puesto que el tenor literal de la norma es claro, se refiere a actos u omisiones o imprudencias, significando los primeros conceptos asociados al dolo, y las imprudencias asociadas claramente al concepto de negligencia, es decir, a la culpa. De esta manera lo ha señalado la jurisprudencia. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, con fecha 13 de Agosto de 2002, Rol 1734-2002, señala: “la negligencia exigida por el artículo 160 N° 5 del Código del trabajo, reviste carácter subjetivo y se caracteriza por ser un acto inexcusable del trabajador, que no cumple sus labores con la intensidad y el cuidado debidos. Por esta causal se cuestiona la pericia y

diligencia del trabajador ya que se imputa una inepcia mayor, una torpeza inexcusable, es decir, para que esta causal se configure, el legislador ha exigido más que un error en las funciones propias del cargo, se requiere de una acción u omisión dolosa o a lo menos de una negligencia considerable”. La jurisprudencia nacional ha exigido, a su vez, que el carácter de temeraria de la conducta del trabajador debe acreditarse de manera clara y precisa como fundamento para poner término a una relación laboral. De esta manera la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo revocatorio de segunda instancia, con fecha 9 de Enero de 1997, Rol 2481-96, señalo:

“Que atendida la gravedad de la causal contemplada en el N° 5 del artículo 160 del Código del Trabajo, cuando ella sirve de fundamento para poner término a una relación laboral ha de acreditarse de manera clara y precisa el carácter de temerario de la conducta del trabajador.

ART. 160 Nº6 El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

Esta causal de despido manifiesta la idea de comisión de un delito por parte del trabajador, específicamente el delito de daños. Se requiere la intención positiva de provocar daño material, es decir una actitud dolosa, para que el resultado efectivamente se produzca. En términos probatorios resulta dificultoso para el empleador poder impetrar esta causal, por lo que debe ser extremadamente cuidadoso al momento de invocarla por dos consecuencias que puede sufrir. La primera deriva de que el legislador laboral es extremadamente drástico al señalar que si el empleador invoca éste numeral y no es acreditada la intención dolosa, se le sanciona con el recargo de hasta el 100% en la indemnización a pagar por carecer de fundamento. En segundo orden debemos señalar que cabe la posibilidad de intentar por parte del trabajador, el delito de calumnias hacia el empleador.

ART. 160 Nº7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Esta causal constituye el género dentro de la enumeración taxativa del artículo 160 del Código del Trabajo. Corresponde al quebrantamiento de las obligaciones que empleador y trabajador han suscrito en el respectivo contrato, pero esta vulneración debe revestir el carácter de grave para poder ser señalada como causal de despido. Al analizar las características del contrato de trabajo nos encontramos que obliga a las partes a todo aquello expresamente estipulado de común acuerdo, siempre que no sea contrario a la ley, a la moral, y al orden público. Así el contrato deriva en deberes de carácter patrimonial y en ético- jurídicos. Los patrimoniales se reducen a dos, el trabajo personal por parte del trabajador, y el pago de las remuneraciones por parte del empleador. Estos deben ser específicamente detallados por las partes del contrato de trabajo, sobretodo en este punto para discernir si se han dado cumplimiento a las obligaciones patrimoniales. Los deberes de orden ético-jurídico son aquellos que derivan del contrato de trabajo en cuanto éste genera una relación entre seres humanos guiados por un fin común en la Empresa y entre los cuales existe una relación personal de respeto y lealtad recíprocos. El alcance de estos deberes, de esta unión entre empleadores y trabajadores, es la producción de bienes y servicios para la comunidad, además de permitir la consecución del bien común. La infracción de estos segundos deberes, pese a no ser tratados sistemáticamente por el legislador laboral también da derecho a poner fin al contrato de trabajo, al ser estas obligaciones de la esencia. La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado este criterio, “Tales actos importan la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo invocada para poner término a la relación laboral, motivo por el cual debe rechazarse la acción de despido injustificado, aunque tales hechos no hayan sido previstos por las partes en el contrato de trabajo: tanto porque no corresponde a éstas establecer anticipadamente motivos de exoneración con efecto vinculante atendido a que ésta es materia de orden público, cuanto porque no puede menos que reconocerse que en toda relación entre personas y partes existen siempre exigencias éticas no expresadas, pero que son de la esencia y que cuando no son cumplidas

hacen imposible la sobrevivencia del lazo, en estos casos ético-jurídico por

la índole de la vinculación, como lo es desarrollar actividades contrarias a

los intereses de la representada puesto que además de cumplir con el trabajo especificado, también es reclamable del trabajador que actúe al margen de todo conflicto de intereses real o eventual que afecte a la ejecución del contrato laboral.

Reforzando esta tesis, la Corte de Apelaciones de Concepción señala: “Que

la moderna doctrina relativa al derecho de las obligaciones, viene haciendo

objeto de consideración creciente el dualismo “deberes de prestación- deberes de conducta”, en orden a enfatizar en qué medida la relación obligacional que emana de un contrato, el de trabajo, en la especie, además de sus posiciones activas y pasivas de crédito y débito, tiene la virtualidad

de establecer, o hacer exigibles, determinados comportamientos, de acción

o de omisión, que se adicionan a los deberes primarios de connotación

patrimonial impuestos por la ley calificando o descalificando el cumplimiento íntegro y oportuno de éstos. De la simple lectura de las sentencias señaladas nos damos cuenta de la separación que la doctrina moderna ha hecho al analizar el contenido de la relación obligacional. Por un lado tenemos los detallados efectos patrimoniales que las partes estipulan en el contrato, pero a su vez existen deberes propios del contrato, que no pueden ser dejados de lado por las partes, al constituir éstos normas de orden público. Como señalamos al iniciar el estudio de la causal, establecimos que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato debe revestir el carácter de grave. Como en otras situaciones del articulo N° 160 del Código del Trabajo, el legislador no definió legalmente lo que debe entenderse por gravedad. En este punto en consideración a las reglas de la sana crítica se ha desarrollado jurisprudencialmente una noción de gravedad. La Corte de Apelaciones de Rancagua, siguiendo ésta idea ha señalado:

“Que por lo demás, ésta causal no sólo supone una infracción contractual

del trabajador, sino que es necesario, además, que dicha infracción revista gravedad, lo que constituye una cuestión valorativa que debe ponderarse conforme a las circunstancias y condiciones bajo las cuales la infracción se ha cometido y, asimismo, en conexión con los antecedentes laborales del trabajador.”

Es de vital importancia el alcance de la gravedad del incumplimiento, ya que en la practica el centro de la discusión por ésta causal de despido no se basa en si proceden o no los hechos, sino que en si la infracción o incumplimiento de las obligaciones son graves, situación que depende de la forma de apreciar las pruebas otorgadas por las partes según la sana critica. Sin perjuicio de lo anterior a nivel jurisprudencial se han dado algunos alcances para poder elaborar una conceptualización adecuada del concepto de gravedad. Se han señalado como elementos de la gravedad, el peso del incumplimiento, la magnitud de éste, la importancia que acarrea, según lo exige la ley laboral. Además la Corte Suprema, con fecha 29 de Diciembre de 2005, acogiendo un recurso de casación en el fondo, Rol 2864-04, dictaminó: “Que si bien la valoración de los elementos probatorios aportados para acreditar la concurrencia de la causal de despido y la gravedad del incumplimiento de las obligaciones reprochado al trabajador pertenecen al ámbito de las potestades privativas de los sentenciadores del fondo, sucede en la especie, tal calificación se ha llevado a cabo sobre las bases de utilizar condiciones de orden genérico y abstracto, sin considerar, en cambio, las circunstancias que concurren específicamente en la situación sublite, como lo son la categoría, naturaleza, y responsabilidades de las funciones que desarrollaba el afectado, su conducta de evitar se diera cuenta del faltante dinero del afectado y negar ante sus superiores la existencia de esa merma de dineros, con lo que hicieron una errónea aplicación de la ley”. Se aprecia claramente el criterio esbozado por la Corte Suprema, al señalar que la apreciación de la gravedad de la conducta debe ser realizada en abstracto, mediante niveles genéricos, dando así importancia a los conceptos antes señalados, aunque se debe considerar que su aplicación es necesaria una estimación en concreto, considerando las particulares situaciones del incumplimiento realizado por el trabajador. En cuanto a los requisitos que deben reunirse para poder concretizar la causal en estudio se señalan: la importancia y entidad de la conducta, con relación de ésta con las funciones del trabajador; que los efectos generen incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, es

decir, que afecte al empleador, además que la conducta debe ser reiterada, es decir no basta una situación esporádica, al tratarse de incumplimientos de mayor envergadura. La Corte Suprema, con fecha 30 de Enero de 2006, conociendo de un recurso de casación en el fondo, Rol 3275-05, señalo:

“Que la causal en estudio, comprendida entre las llamadas causales subjetivas, permite al empleador finalizar la vinculación con un trabajador si éste incurre en un incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato, sancionándosele con la pérdida de las indemnizaciones que, en otro evento, le hubiere correspondido. Sin embargo, para que el empleador pueda ejercer la prerrogativa que le concede la ley, no puede tratarse de cualquiera obligación sino que, como ya lo ha señalado esta Corte, ésta debe ser de tal naturaleza y entidad que produzcan un quiebre en la relación laboral e impidan la convivencia normal entre uno y otro contratante o tratarse de conductas que induzcan a la indisciplina y/o lesionen o amenacen en cierto modo, la seguridad y estabilidad de la empresa” Cabe preguntarse, al tenor del fallo citado, ¿cuáles son los incumplimientos que revestirían el carácter de gravedad? Las conductas sancionables a nuestro entender son aquellas que derivan esencialmente del contrato de trabajo, a saber, el deber de obediencia, el cumplir con honradez y eficacia las funciones del cargo, las obligaciones de solidaridad y colaboración, etc. Ahora debemos referirnos a una situación especial que ocurre en el artículo 160 del Código del Trabajo, que se conoce como el perdón de la causal. Parte de la jurisprudencia se ha inclinado a señalar que debe mediar una cierta inmediatez entre el incumplimiento grave de las obligaciones del contrato y la invocación por parte del empleador de la causal para poner término a éste. La pasividad del empleador al no cesar el contrato del trabajador importaría una renuncia tacita a la intención del despido y significaría manifestar su voluntad de querer mantener vigente el contrato de trabajo. La Corte de apelaciones de Santiago, en este punto señala: “Que al apreciar de acuerdo a las reglas de la sana critica la prueba allegada a la causa, es posible inferir que las faltas atribuidas al actor se habrían producido con una antelación de dos y cuatro años respectivamente a la fecha del despido, en

estas circunstancias, no resulta posible configurar la causal invocada para justificar el despido por cuanto las infracciones que la condicionan deben ser coetáneas o al menos, en un tiempo inmediato al despido para que sean procedentes.” Sin perjuicio de lo anterior existen casos en los cuales la causal no podrá ser invocada de inmediato por el empleador, por problemas de distancia, de conocimiento del incumplimiento, de procedimientos, etc. En resumen podemos señalar que si bien no existe un plazo fatal para proceder a invocar la causal de despido por parte del empleador, debe hacerse apenas se tenga conocimiento de la conducta que configura la causal para poner término al contrato de trabajo.

PROXIMA CLÁSE AUTO DESPIDO CAUSALES Y SUS FORMALIDADES

DESAHUCIO - NULIDAD DEL DESPIDO - FORMALIDADES DEL

DESPIDO E INDEMNIZACIONES

EL AUTO DESPIDO

¿QUE ES EL AUTODESPIDO? Para entender qué es el autodespido hay que entender sobre el contrato de trabajo, a fin de abordar dos de sus causales de término: la renuncia voluntaria y el despido indirecto, que también se llama autodespido. El elemento común que tienen estas causas de término del contrato de trabajo es que ambas encuentran su origen en la decisión del trabajador, aunque las motivaciones de una y otra sean muy diferentes.

El despido indirecto o autodespido Esta causal de término del contrato de trabajo también encuentra su origen en la decisión del trabajador, como en la renuncia. Sin embargo, la situación aquí es muy diferente, pues el trabajador se ha visto forzado a poner término a su contrato de trabajo por culpa de su empleador, es decir, porque el empleador ha incumplido alguna cláusula del contrato de trabajo o del Código del Trabajo.

El Código del Trabajo establece las denominadas causales de caducidad, que permiten poner término al contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna, según el artículo 160.

Las causales de despido indirecto

Si quien incurre en ciertas causales de caducidad es el empleador, el Código del Trabajo entrega la facultad al trabajador para despedirse a sí mismo y demandar las indemnizaciones pertinentes.

Las causales de autodespido son las siguientes: (Art. 160 Nº 1,5 y

7)

• Las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, consistentes en:

• Falta de probidad en el desempeño de sus funciones.

• Conductas de acoso sexual.

• Vías de hecho ejercidas por empleador al trabajador.

• Injurias proferidas por el empleador al trabajador.

• Conducta inmoral del empleador.

• Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o

al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos. • Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de

trabajo. A título de ejemplo, cada una de las siguientes causales han sido motivo de autodespido y en todos estos casos, los juicios laborales por autodespido contra esa empresa, han sido ganados. Cada una de estas causales son ilegales y contravienen el Código del Trabajo:

a) Pagar el sueldo en cuotas o en partes;

b) Pagar el sueldo en fechas distintas de la establecida en el contrato de

trabajo (último día habil del mes);

c) no enterar en la AFP, AFC o Isapre los descuentos de cotizaciones

previsionales realizados sobre el sueldo del empleado (en términos legales,

ello constituye una apropiación indebida de haberes)

d) atrasos mayores a 30 días en el pago de la respectiva remuneración mensual.

Requisitos del despido indirecto o autodespido

El artículo 171 del Código del Trabajo establece las exigencias para invocar esta causal:

Se debe dar aviso escrito al empleador, sea personalmente o por carta certificada enviada a su domicilio. La carta debe expresar la o las causales invocadas y los hechos en que se funda; se debe remitir una copia de la misma a la Inspección del Trabajo respectiva, todo en un plazo de tres días hábiles siguientes a la separación. Se debe concurrir al juzgado respectivo en el plazo de 60 días hábiles contados desde la terminación del contrato de trabajo, demandando al empleador el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, que será aumentada en un 50% si la causa invocada es el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, y hasta en un 80% si la causa son conductas indebidas de carácter grave o actos, omisiones o imprudencias temerarias. Finalmente, si no logra acreditarse la causal invocada para fundar el despido indirecto, se entiende que el contrato ha terminado por la renuncia del trabajador. Veamos en detalle los pasos y medidas a adoptar para aplicar el autodespido.

DESAHUCIO

¿Qué es el desahucio del empleador?

En clases anteriores hemos explicado que se requiere una causa legal para terminar el contrato de trabajo. En este contexto, el desahucio es una causal de carácter excepcional que otorga

discrecionalidad al empleador para la terminación del contrato, sin otro requisito que expresar su voluntad en la forma que establece la ley.

En consecuencia, el desahucio es una causal de término del contrato de trabajo, consistente en la manifestación unilateral de voluntad por parte del empleador, en orden a no perseverar en el contrato de trabajo celebrado.

¿Cuándo puede invocarse el desahucio?

De conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 161 del Código del Trabajo, el desahucio del empleador opera sólo en tres situaciones especiales; respecto de los siguientes trabajadores:

a) Trabajadores con poder para representar al empleador, dotados

de facultades generales de administración

La ley señala a vía ejemplar a los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, como clase de trabajadores que ostentan dichas facultades.

Por su parte, la Corte Suprema ha sostenido que:

“La naturaleza del cargo de gerente general está dada por la extensión y alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador, es decir, resulta obvio que ostenta poder para representar a su empleador y está revestido de facultades generales de administración […] tratándose de uno de estos trabajadores, la ley no ha exigido más que la manifestación de voluntad del empleador y/o el pago de una indemnización sustitutiva [

(Corte Suprema, 23 de mayo de 2001. En vLex Chile)

b) Trabajadores de casa particular

Conforme al artículo 146 del Código del Trabajo, son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen de forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o

de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.

Se incluye asimismo en esta categoría a aquellas personas que realicen labores iguales o similares a las indicadas, en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar.

c) Trabajadores que desempeñen cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador

El carácter de exclusiva confianza de un empleo deriva directamente de la naturaleza misma de la función desarrollada. En consecuencia, para verificar si un cargo es o no de exclusiva confianza del empleador debe atenderse al contenido del servicio prestado. De esta manera, la pérdida de la confianza del empleador aleja al trabajador de sus funciones, conduciendo al término de su contrato.

Formalidades del desahucio del empleador

El desahucio debe comunicarse por escrito, con una anticipación de a lo menos treinta días, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Esta anticipación no será necesaria si el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.

Finalmente, cabe señalar que esta causal no podrá invocarse respecto de trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.

Este es el único caso donde el principio de estabilidad relativa del empleo, no existe, sino que queda al arbitrio y voluntad del empleador.

NULIDAD DEL DESPIDO

La nulidad del despido: La sanción legal, que hace perder eficacia jurídica al despido efectuado por el empleador, cuando éste, lo ha utilizado, no habiendo pagado en forma íntegra y total las cotizaciones previsionales del trabajador, respecto de un trabajador con fuero o por discriminación.

La Ley Nº 19.631, publicada en el Diario Oficial el 28 de septiembre de 1999, conocida como “Ley Bustos”, obliga a los empleadores(as) a pagar las cotizaciones previsionales adeudadas al trabajador(a) como requisito para despedirlo.

La Ley Bustos se aplica a todos los trabajadores(as) sin excepción, incluidos los temporeros(as) y trabajadores(as) de casa particular.

Para que sea válido el despido, el empleador(a) debe acompañar al aviso de término de contrato, los certificados que acrediten que tiene pagadas las siguientes cotizaciones previsionales:

Cotizaciones de pensiones, AFP o INP.

Cotizaciones de salud, Fonasa o Isapre.

Cotizaciones del seguro de cesantía (Ley Nº19.728), si correspondiere.

El empleador tendrá que presentar las respectivas planillas de pago y debe comprobar que todas estas cotizaciones están pagadas para proceder al despido, de lo contrario éste no pondrá término al contrato de trabajo.

Ello significa que el empleador(a) tendrá que continuar pagando al trabajador(a) afectado, las remuneraciones y demás prestaciones contempladas en el contrato de trabajo, hasta que haya convalidado debidamente el despido.

¿CUANDO SE APLICA LA LEY BUSTOS? CAUSALES DE DESPIDO

La obligación de pagar las cotizaciones previsionales del trabajador(a) antes de despedirlo, se aplica cuando el contrato de trabajo termina por las siguientes causales:

Las del artículo 159, Nºs 4, 5 y 6 del Código del Trabajo, que corresponden a:

Vencimiento del plazo del contrato de trabajo. Conclusión o término del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Caso fortuito o fuerza mayor.

Las del artículo 160, que corresponden a:

Las causales imputables al trabajador(a), es decir, aquellas en las que se establece negligencia, falta de probidad, abandono del trabajo, etc.

Las del artículo 161, que corresponden a: Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio. Esta ley no se aplicará cuando la causa de término de contrato sea la renuncia voluntaria o el mutuo acuerdo entre el empleador(a) y el trabajador(a).

¿QUÉ HACER SI EL TRABAJADOR ES DESPEDIDO CON SUS COTIZACIONES PREVISIONALES IMPAGAS?

Si el empleador(a) despide al trabajador(a) sin haber pagado las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, éste debe hacer la denuncia ante la Inspección del Trabajo que corresponda al domicilio de la empresa y optar por demandar la nulidad de sus despido ante los Tribunales del Trabajo.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

El empleador(a) que ha puesto término a la relación laboral sin haber pagado las respectivas cotizaciones previsionales, tendrá la obligación de:

Pagar al trabajador(a) la totalidad de las remuneraciones e imposiciones del período comprendido entre la fecha del despido y aquella en que efectivamente pagó las cotizaciones adeudadas y así lo acreditó.

El trabajador(a) no estará obligado a trabajar durante tal período.

El empleador(a) no puede dejar sin efecto el despido en forma unilateral, sólo podrán hacerlo ambas partes de común acuerdo. En tal caso, la relación laboral continuará vigente, en los mismos términos de antes, pero el empleador(a) deberá ponerse al día en el pago de lasa cotizaciones previsionales y de salud.

Si después de firmado el finiquito el trabajador(a) se percata de que el empleador(a) le adeudaba cotizaciones previsionales, deberá solicitar la nulidad del despido directamente ante los Tribunales del Trabajo.

La Ley Bustos otorga al trabajador(a) un plazo de seis meses para reclamar la nulidad del despido ante los Tribunales del Trabajo.

En todo caso el empleador podrá convalidar el despido, pagando las cotizaciones adeudadas y aquello determinará el límite temporal, en cuanto a las remuneraciones que se devengarán.

FORMALIDADES DEL DESPIDO

Art. 162 Código del Trabajo

Hemos señalado desde que comenzamos a tratar este tema, que el despido debe cumplir con ciertas formalidades. Sea cualquiera, la causal que se invocare, el empleador deberá comunicar por escrito, mediante una carta, que el trabajador podrá recibir personalmente y para efectos de constatar aquello éste deberá firmar dicha recepción o se le deberá enviar por carta certificada a su domicilio.

La misiva de despido, debe señalar:

1.

Fundamentos de hecho

2. Causal legal invocada

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido en forma consistente con la norma, que es obligación del empleador, señalar los fundamentos materiales, fáctico o los hechos que se subsumen en la causal invocada que justificaría el despido. Siendo así las cosas y a modo ilustrativo, si el empleador invoca como causal el Art. 159 Nº 6, esto es caso fortuito o fuerza mayor, deberá indicar cuales son los hechos y circunstancias que lo llevan a invocar esa causal.

PLAZO PARA EL ENVÍO DE LA CARTA

Si el trabajador no recibiere personalmente la carta, será su empleador quien deberá remitirla al domicilio de éste. Dependiendo de la causal el plazo varía Art. 159 Nº 4 y 5 160, el plazo es de 3 días hábiles Art. 159 Nº 6, el plazo es de 6 días hábiles Art. 161 inciso 1º, necesidades de la empresa, el plazo es de 30 días de anticipación a la fecha del cese efectivo de la prestación de servicios del trabajador. En todos los casos se deberá comunicar a la inspección del trabajo Respecto al despido por necesidades de la empresa, el enviar la carta con esa anticipación es útil al empleador para no tener que pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo. En caso que por sentencia judicial se acredite que el despido no cumplió con las formalidades legales, el empleador será deudor de la indemnización de preaviso, sea cualesquiera la causal invocada para el despido. A su turno y conjuntamente con la misiva de despido, deberá acompañarse un certificado del pago de todas las cotizaciones previsionales, en forma total e íntegra.

DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO En nuestro sistema laboral, las indemnizaciones están preestablecidas, en cuanto a que factor comprenden, el límite tanto temporal como su cuantía.

INDEMNIZACIONES POR TERMINO DE CONTRATO Sólo procede el pago de indemnizaciones por años de servicio en los siguientes casos:

1. Cuando el empleador invoca las necesidades de la empresa para ponerle término al contrato (artículo 161, inc. 1°).

2. Desahucio gerentes (artículo 161, inc.2°)

3. Despido injustificado declarado judicialmente (artículo 168 en relación al 159, 160 y 161).

4. Despido indirecto declarado judicialmente (artículo 171)

¿CUÁLES INDEMNIZACIONES?

Primeramente las legales, que son:

1. Indemnización por años de servicio equivalente a 30 días de la última

remuneración mensual devengada por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, prestados continuamente a dicho empleador, con

el límite de 330 días de remuneración y con tope de 90 UF mensuales

(inciso final artículo 172).

2. Indemnización sustitutiva del aviso previo (o desahucio) equivalente

a la última remuneración mensual devengada, con tope de 90 UF,

inciso final artículo 172.

3. Indemnización a todo evento que el empleador y el trabajador pacten de común acuerdo por el período que medie entre el 7° año de la relación laboral y el 11° año de servicio prestado al empleador, en sustitución de la indemnización por años de servicio.

4. Indemnización a título de compensación de feriado que los empleadores conforme a lo dispuesto por el artículo 72 del Código del Trabajo deben pagar a aquellos trabajadores que cumpliendo con los requisitos necesarios para tener derecho al feriado, no pueden hacer uso de él, por dejar de pertenecer a la empresa por cualquiera

circunstancia(artículo 69)

5. Indemnización por concepto de feriado proporcional que los empleadores de acuerdo a lo señalado por el artículo 72 del Código del Trabajo, deben pagar a aquellos trabajadores cuyo contrato

termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado. Según el artículo 1° transitorio de la ley N° 19.010, los trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigor de la ley antes mencionada (esto es, 01.12.90) y contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, tendrán derecho a las indemnizaciones legales que les correspondan conforme a las normas de dicho texto legal, sin el límite máximo de 330 días de remuneración. En segundo término, las pactadas en contratos colectivos, que son aquellas que se pagan en virtud de un contrato colectivo. En tercer lugar, las pactadas en convenios colectivos que tengan por objeto:

Complementar, modificar o reemplazar estipulaciones en contratos Colectivos En cuarto lugar, las pactadas en contratos individuales o canceladas voluntariamente.

DEL DESPIDO MAL CAUSADO Y LOS RECARGOS LEGALES

En el evento que un despido o auto despido, sea llevado el ex empleador a tribunales a objeto de que responda y dependiendo de la causal que se invoca, conforme a lo prescrito por el Art. 168 del Código del Trabajo, el ex empleador se expone a una sanción, que es el recargo legal, teniendo como base de cálculo la indemnización por años de servicio.

Respecto de un despido injustificado (Art. 159 Nº 4,5 y 6) o si no se hubiese señalado causal alguna (despido verbal)

La legislación en su artículo 168 letra b) establece un recargo del 50%., por ser un despido sin causa o injustificado.

Respecto de un despido improcedente, esto es por una errónea aplicación del Art. 161 inciso 1º, estos es necesidades de la empresa, se establece como recargo legal de un 30%. Art. 168 letra a)

Respecto de un despido indebido, estos por una mala aplicación de las causales del Art. 160, el recargo legal varia, según el numeral invocado.

En relación con las causales de los numerales 1,5 y 6 del Art. 160, el recargo legal será del 100%. Ahora en cuanto a las demás causales del Art. 160, el recargo es de un

80%.

**** FIN ****