CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

La constitucin es la norma suprema de un Estado de derecho soberano, es

decir, la organizacin establecida o aceptada para regirlo. La constitucin fija los
lmites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que se
definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos,
estableciendo as las bases para su gobierno y para la organizacin de las
instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento busca garantizar
al pueblo sus derechos y libertades.
Toda Constitucin debe de contar con tres partes: prembulo, parte dogmtica y
parte orgnica. El prembulo suele tener un conjunto de enunciados solemnes de
introduccin que sealan quien hace la Constitucin, cules son sus fines, cul es
la tendencia y el espritu del texto constitucional; no tiene carcter normativo
vinculante, pero tiene el carcter inspirador de una declaracin de principios y
valores que sirve de gua para la interpretacin y la elaboracin de normas. La
parte dogmtica contiene los derechos fundamentales de las personas y precede
a la parte orgnica como mensaje de su supremaca sobre la sociedad y el
Estado. La parte orgnica contiene las normas que determinan la forma de Estado
y de gobierno, su organizacin, funciones, competencias, responsabilidades y
dems aspectos.

Si nos enfocamos en la Parte Orgnica existen un conjunto de dispositivos que se
distinguen de los dems por estar relacionados a la actividad econmica del pas.
As tenemos, aquellos que limitan la actividad econmica del Estado; le imponen
obligaciones y responsabilidades en materia econmica; regulan su actividad
recaudadora y distributiva de los recursos pblicos; as como establecen derechos
y libertades econmicas en favor de los particulares. Este conjunto de dispositivos
constitucionales han sido agrupados en lo que se denomina la Constitucin
Econmica; no se trata de una Constitucin distinta a la que conocemos, sino un
aspecto de ella, que se diferencia por su especialidad, importancia y organicidad.
A decir de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, el mismo que viene a ser
el Tribunal Constitucional del Per2 tambin ha ensayado definiciones; por una
lado dice que son normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las
que se fundan el rgimen econmico de una sociedad; por otro lado, que son
disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene
como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollarn la actividad
econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los
ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y
democrtico de Derecho.
A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce que el Per se rige por los
pilares de una Economa Social de Mercado, novedad que viene desde 1979; no
obstante, es a partir de la dcada de los noventa, cuando la conciencia sobre la
importancia del reconocimiento de ciertos derechos con contenido econmico
toma mayor fuerza. De manera expresa, el Prembulo del Texto Constitucional del
79 se hace referencia a la necesidad de una sociedad justa donde la economa
est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa, siendo el
artculo 115 el que precisa que [] la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
Economa Social de Mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para
armonizarlo con el inters social. Es decir, desde aquella poca se pretenda
considerar el aspecto social de la inversin pblica.
Tradicionalmente la historia econmica mundial refleja que los diferentes sistemas
econmicos se encuentran regidos por postulados, dos son los modelos de
economa que han configurado los distintos regmenes de la sociedad mercante.
Por un lado se hallan sistemas orientados por una economa de libre mercado; y
por otro, sistemas donde la economa planificada es la base de su desarrollo.
Por un lado, aquellos sistemas que operan en el marco de una Economa de Libre
Mercado consideran que los agentes de ste son quienes se auto regulan sean
productores y/o consumidores dado que el mercado interacta de manera
independiente y se vale, nicamente, de las fuerzas de la oferta y la demanda.
Dicha auto-regulacin tiene como principal fundamento la obtencin de un fin
inmediato, traducido en la bsqueda del inters individual, y de un fin ltimo
reflejado en el beneficio colectivo de la sociedad.
Para explicar estos planteamientos ADAM SMITH, terico y defensor de este
modelo, afirma que las ventajas que genera la aplicacin de estos postulados son
suficiente justificacin para aceptarlos. El autor citado seala: No es por la
benevolencia del carnicero, del cervecero y del panadero que podemos contar con
nuestra cena, sino por su propio inters. Todas estas afirmaciones se refuerzan
con un concepto absoluto de libertad.
De esta manera quienes defienden la economa de libre mercado plantean que la
unin del inters del mercado y la competencia empresarial permiten una
asignacin ptima de recursos y la fijacin de precios de forma automtica, por lo
que la intervencin del Estado es innecesaria.5 Adam Smith crea conveniente que
mejor era dejar hacer a los mercados y que ellos se auto-regulasen,6 de modo
que conceban la libertad de mercado como la clave para el funcionamiento ptimo
de la sociedad en general, por lo que los temas de intervencin del Estado seran
limitados.
Por otro lado, existen sistemas donde la regulacin de la vida econmica se deja
en manos del Estado, por lo que las posturas liberales anteriormente explicadas
carecen de todo fundamento. Este modelo econmico se conoce con el nombre de
Economa Planificada.
En virtud de este estndar se considera que el Estado, al ser el propietario de los
medios de produccin y de todos los bienes en general, es tambin propietario de
las empresas, y por lo tanto es l quien dirige directamente su actividad
econmica, relegando las fuerzas operativas de sus mismos agentes. Es decir, a
travs de este modelo se admite la existencia de un Estado centralizado dedicado
a elaborar directivas econmicas que deciden qu se debe producir, cmo se
debe producir, a quin va dirigida dicha produccin y cul debe ser el precio de
venta de todos los productos8.
A la inversa de lo que sucede en el modelo de la economa de libre mercado, en la
economa planificada el Estado juega un rol preponderante y es quien, a travs de
su intervencin, debe indicar cul es la mejor propuesta para su desarrollo. El
fundamento de sus postulados radica en su objetivo final, el logro de un mnimo
nivel de bienestar de todos los ciudadanos9.
Bajo ambos escenarios, las diferentes economas a nivel mundial han adoptado
frmulas intermedias, habindose llegado a configurar modelos con caractersticas
propias de cada sistema. Una de estas variaciones aparece con el surgimiento de
las economas mixtas, en virtud de las cuales el Estado puede intervenir
econmicamente, al tiempo que colabora con la iniciativa privada, orientando su
actividad, pero de manera genrica; diseando Polticas de Estado que fomenten
un desarrollo equilibrado con las economas globalizadas, conservando as la
aplicabilidad de la Ley Econmica de oferta y demanda.
Este contexto configura un modelo ajustado a las necesidades, tanto del Estado
como de los dems agentes del mercado. En razn de este nuevo marco
econmico se consideraba que all donde el mercado falla, el papel del Estado se
hace indispensable. Una conclusin simple permiti fortalecer sus fundamentos:
La accin conjunta del modelo privado y el pblico garantizan el desarrollo
econmico.
Los fracasos de la aplicacin de los lineamientos del liberalismo econmico y de
los que corresponden a una economa planificada no tardaron en aparecer. Uno y
otro modelo reflejaban conductas extremas que slo tenan efectos negativos para
la sociedad. Entre las consecuencias de sus errneas concepciones de la
economa aparecieron desequilibrados crecimientos econmicos, concentraciones
excesivas de poder, profundizacin de desigualdades sociales, agudizacin de
exclusin social, burocracia, y hasta se crean sistemas pblicos ineficientes.
Desde ambas perspectivas el concepto libertad fue mal entendido y no llev ms
que a desconocer la concepcin real del hombre y de la sociedad, entendindose
que el Estado era inerte ante la actividad econmica o que tena una suerte de
sper poderes que le permitan actuar con total arbitrariedad.
Debido a las deficiencias de ambos regmenes econmicos se plantea la
necesidad de formar un modelo que facilite la interaccin de los mercados, pero al
mismo tiempo intervenga cuando dicha actuacin presente dificultades.
GALLEGOS MOLINA muy acertadamente sealaba:
[...] Es funcin del Estado compatibilizar el inters privado con el inters social;
que tenga a la justicia como valor rector, en equilibrio dinmico con la libertad,
fundamentando en ambos la construccin de una sociedad con mayores niveles
de equidad. El mercado [] es el ms eficiente asignador de recursos, pero para
que ello sea as debe funcionar de tal forma que permita, la concurrencia libre y
competitiva de los agentes econmicos. Ello implica organizar el mercado y la
competencia, pues no son leyes naturales las que gobiernan o determinan su
operatividad. Slo as los beneficios alcanzarn a la mayora y podr limitar los
factores de poder econmico local y mundial [1
De esta forma, surge una nueva propuesta denominada Economa Social de
Mercado, cuyos antecedentes ms prximos se remontan a la poca de Alemania
de la post guerra de los aos de 1945 y 194812, fecha a partir de la cual el mismo
gobierno alemn, tras evaluar los avances cientficos que diversos estudios haban
logrado sobre el tema, los implementa, direccionndolos a los mbitos de la
economa, de la poltica y de la sociedad, logrando definir un modelo econmico
social que tendra como base la combinacin de la competencia funcional y la
seguridad social.
ALFRED MULLER-ARMACK, uno de sus principales exponentes, seala que se
trata de un sistema que combina la competencia sobre la base de la iniciativa
libre de los individuos con la seguridad social y el progreso social15. Es decir, se
trata de una economa de mercado controlada socialmente. Seala que esta
propuesta no presupone ni la centralizacin de la actividad econmica, ni la total
desregulacin del mercado sin ningn tipo de redistribucin de las ganancias, sino
una combinacin que equilibre ambas situaciones.
La Economa Social de Mercado MLLER-ARMACK caracteriza sustancialmente
el concepto y explica que se trata de un sistema que rene las diversas fuerzas
individuales y sociales de un pas para fomentar la estabilidad y satisfaccin en lo
social y en lo econmico. La libertad econmica personal como objetivo y valor
debera estar equilibrada por otros valores, como la solidaridad y la justicia social.
Desde sus inicios, la ECONOMA SOCIAL DE MERCADO se ha configurado a
travs de cinco pilares: Fomento de la Iniciativa privada, proteccin de la
propiedad, defensa de la Competencia, implementacin de sistemas de
responsabilidad individual y reconocimiento de libertades econmicas. Todos ellos
orientados a la bsqueda de correcto funcionamiento de los mercados, de la vida
econmica social y del bien comn.
Hoy el Per, goza de un reconocimiento constitucional de la Economa Social de
Mercado, el cual antecede desde la vigencia de la Carta Constitucional de 1979,
derogada por el Texto Constitucional de 1993, an vigente y que admite tales
reconocimientos.
A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce que el Per se rige bajo una
Economa Social de Mercado. Este reconocimiento antecede desde 1979. En
1979 el Prembulo de la misma Constitucin reconoce, aunque de forma muy
general, que las actividades econmicas de la sociedad se ejercen segn los
lineamientos de una Economa Social de Mercado.
Una de las partes ms importantes de la Constitucin Poltica del Per es la
destinada a establecer el rgimen econmico constitucional. As, podemos
describir que el artculo 58 de nuestra Carta Poltica seala que el Per ostenta un
rgimen Constitucional Social de Mercado.
En la Constitucin vigente, el Ttulo III regula el modelo de economa que tiene el
pas, y lo hace bajo la denominacin de Del Rgimen Econmico. Este ttulo se
encuentra dividido en cinco captulos en los que de forma concreta se consagran
las diversas manifestaciones de la vida econmica peruana. El Captulo I referente
a los Principios Generales23 define los lineamientos caractersticos y principios
generales, los cuales sern aplicados posteriormente en cada rea especfica. Por
su parte, tambin forma parte integrante de este marco el Captulo II con el ttulo
Del ambiente y los recursos naturales24, el Captulo III que se refiere a la
Propiedad25, el Captulo IV que trata el Rgimen Tributario y Presupuestal26, el
Captulo V referido a la Moneda y la Banca27 y por ltimo el Captulo VI que
consagra el Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas28;
siendo toda esta estructura un claro reflejo de los pilares de la Economa Social de
Mercado,
el artculo 58 en el cual, luego de identificar el modelo de Economa Social de
Mercado, precisa que si bien la iniciativa privada es libre29, ella no puede ser
ejercida en contraposicin con el inters general y social. Literalmente, el artculo
en referencia seala: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una Economa
Social de Mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y
acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
En consecuencia, tal como lo manifiesta CESAR LANDA ARROYO, nos
encontramos frente a un modelo econmico que reconoce libertades y que est al
servicio de la persona, en el que el mercado no es la medida de todas las cosas,
dado que no es la medida del ser humano.
La Economa Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo
econmico segn la Carta Constitucional de 1993, exige que el Estado cumpla
una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que
sta reconoce. En este sentido, la Economa Social de Mercado como modelo
propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera
razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, y la
igualdad y la solidaridad social.
En sntesis resulta necesario que el Estado, en ejercicio de su funcin reguladora
adopte tcnicas legislativas que se orienten a promover una competencia eficiente
y a crear un pas orientado al progreso, a fin de estabilizar las fuerzas de los
agentes que entran en el mercado. Sin embargo, sta no es una tarea fcil, dado
que el Estado tiene una exigencia adicional, esto es, debe regular sin transgredir,
fiscalizar sin perturbar, vigilar sin obstruir, e intervenir sin destruir, es decir debe
guardar proporcionalidad y gradualidad en el ejercicio de la funcin legal de control
y vigilancia, optimizando su gestin.
Dentro de este escenario el Anlisis Econmico, adquiere suma relevancia al
pretender que la constitucin poltica sea eficiente como promotor del desarrollo
del pas.
Aunque La aplicacin de la teora econmica ms precisamente, AED, segn
algunos opositores de esta metodologa que rechazan la aplicacin del AED
dentro de la aplicacin en la comunidad jurdica, manifiestan que toda vez que la
visin economicista de la norma, a juicio de leyes, tratan de reducir a conceptos de
eficiencia, relacin costo-beneficio, utilidad e incentivos cuestiones que
trascienden en la sociedad y que no necesariamente responden a una filosofa de
racionalidad en la eleccin entre cestas de mercado sino que se derivan de
concepciones morales, sociales y culturales arraigadas en la poblacin y a las
cuales no se les puede eliminar con base en una justificacin econmica y
pretender reemplazar la bsqueda de la justica por la eficiencia.

Pero tal concepcin de estos opositores es meramente una esquizofrenia que
sufren del no querer ver la realidad, ya que tal metodologa no trata de remplazar
la justicia por la eficiencia sino al contrario busca que la justicia sea eficiente y esto
se puede aplicar en el derecho y en la rama del derecho constitucional no es la
excepcin pues si bien esta rama de derecho estudia la creacin, modificacin y
aplicacin de las normas que rigen toda la vida poltica, jurdica y econmica del
Estado, el anlisis obedece a una concepcin histrica determinada, en la que los
valores imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el
punto de partida, No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las
personas, al momento de tomar cualquier decisin, analizamos los pros y los
contras de aqulla, no slo frente a la alternativa en s, sino respecto de sus
repercusiones futuras; adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque
sea slo de manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con
el fin de satisfacer nuestras propias necesidades. Esto, en trminos
microeconmicos, se conoce como la relacin costo-beneficio, cuyo fin ltimo
consiste en la maximizacin de la funcin de utilidad de cada agente
econmico que se mueve en un mercado, con miras a obtener la mejor opcin
posible partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte
por la alternativa ms eficiente.

Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la
economa, por el contrario, van muy de la mano.

A partir de la conciencia adquirida sobre la importancia de mejorar las polticas
estatales y crear cambios sustanciales en la concepcin real del Estado, se inicia
el estudio del derecho constitucional desde la perspectiva microeconmica y de su
influencia en el funcionamiento de la economa en los diferentes estados. A esto
se le conoce, entonces, como el anlisis econmico del derecho constitucional,
caracterizado principalmente por el estudio de las polticas pblicas y de las
instituciones en el marco de un modelo de Estado determinado, tanto desde la
perspectiva positiva (de la explicacin y prediccin de relaciones de causa y efecto
de lo existente) como en la normativa (del deber ser, ms all de la explicacin y
la prediccin, utilizando juicios de valor).

As tambin, podemos sealar que el anlisis econmico del Derecho se presenta
como una metodologa moderna que ofrece criterios interdisciplinarios para
comprender el derecho desde una perspectiva nueva, relacionada estrechamente
a la ciencia jurdica con fenmenos sociales econmicos propios de la actividad
empresarial de personas naturales o jurdicas. Se busca, entonces, un equilibrio
en la realidad productiva y las normas que se expidan sobre la materia, inspiradas
en la economa social de mercado, en la que la expresin, no resulte una
casualidad, sino que implique el compromiso consciente a favor de la LIBRE
INICIATIVA PRIVADA, as como la atencin de funciones bsicas, como
seguridad, administracin de justicia, salud, educacin, creacin de riqueza,
proteccin y promocin del empleo, defensa de los derechos del consumidor,
pluralismo econmico y la coexistencia pacfica democrtica de diversas formas
de propiedad, libertad de contratacin, regulacin de precios, entre los que se
incluyen las remuneraciones, prohibicin de los monopolios y el estmulo de la
inversin nacional y extranjera.

En concreto, la Constitucin fija de manera clara y contundente el rol del Estado
en UNA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el desarrollo del
pas, segn el modelo propuesto, actuando principalmente en las reas de
promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura. Se entiende que el rol orientador del Estado debe comprender la
adopcin de polticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de evitar
problemas de recesin, inflacin y desempleo y todo esto se puede analizar
atreves del anlisis costo beneficio y as buscar la eficiencia en la aplicacin de
polticas estatales y privadas sin remplazar el principio fundamental de justicia
equidad igualdad y bienestar no individual sino colectivo.