LA COMPRAVENTA

Por el Contrato de Compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador, y

ste a pagar su precio en dinero. Todo Contrato de Compraventa debe contener la determinacin precisa del
bien materia de la venta, el precio y las obligaciones del vendedor y del comprador.
" Se define la compraventa, como un contrato en virtud del cual uno de los contratantes, llamado vendedor, se
obliga a transferir el dominio de una cosa o un derecho a otro, llamado comprador, quien a su vez se obliga a
pagar un precio cierto y en dinero" .
CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA
Este contrato tiene las siguientes caractersticas:
Translativo de dominio (un contratante se obliga a transferir la propiedad de una cosa o derecho, y el otro se
obliga a pagar por ellos).
Principal (porque no depende de ningn otro contrato).
Bilateral (produce derechos y obligaciones para ambas partes).
Oneroso (otorga provechos y gravmenes recprocos).
Conmutativo generalmente (porque la cuanta de las prestaciones es cierta y determinada desde la
celebracin del contrato).
Formal
Instantneo
De tracto sucesivo (cuando los efectos del contrato se producen a travs del tiempo).
Voluntario
Civil (en caso de no reunir los requisitos para considerarlo como mercantil).
ELEMENTOS
Tiene elementos esenciales:
Consentimiento (es el acuerdo dos o ms voluntades para transmitir el dominio de una cos o derecho a
cambio de cierto precio y en dinero).
Objeto (que puede ser directo o indirecto. El directo es la transmisin del dominio de una cosa o derecho y
pagar un precio cierto y en dinero. El indirecto est constituido por la cosa y el precio).
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Obligaciones del vendedor
Transmitir el dominio de la cosa vendida
Conservar la cosa hasta el momento de su entrega al comprador
Entregar la cosa
Responder de los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida.
Garantizar una posesin pacfica.
Responder del saneamiento para el caso de eviccin.
Pagar por mitad los gastos de escritura y del registro, salvo convenio en contrario.
Pagar los gastos de la entrega de la cosa vendida.
Obligaciones fiscales del vendedor
Obligaciones del comprador
Pagar el precio (tiempo, lugar, monto, consecuencias, prescripcin)
Pagar intereses.
Recibir la cosa comprada.
Pagar por mitad los gastos de escritura y registro, salvo convenio en contrario.
Pagar los gastos de transporte o translacin, salvo convenio en contrario.
Obligacin de pagar el impuesto sobre adquisicin de inmuebles.
Impuesto al Valor Agregado
LA COMPRAVENTA DE UN BIEN INMUEBLE
En los bienes inmuebles tenemos el terreno y todo lo que se le adhiere de manera fija y permanente. Los
bienes inmuebles pueden serlo por su naturaleza, como el terreno y sus construcciones.
La compra de un bien inmueble, en especial de una vivienda o apartamento, constituye una operacin
econmica importante para cualquier persona o familia.
En estas operaciones concurren factores muy complejos, de tipo constructivo, urbanstico, jurdico (posibles
cargas, gravmenes y titularidad), de carcter fiscal, financiero, de correcta valoracin en el mercado, de
expectativas de futuros gastos, etc.
El Contrato de Compraventa de un bien inmueble debe contener adems de lo expuesto, la ubicacin exacta
del inmueble, el rea, linderos y medidas perimtricas, y los datos de inscripcin en los Registros de la
Propiedad Inmueble.
En cuanto a la entrega del bien, es habitual que sta se produzca en el momento de cancelacin del precio y
hacindose entrega oficial de las llaves del inmueble; sin embargo, ello no es bice para que la entrega se
produzca con antelacin o posteriormente al acto de suscripcin de la Escritura Pblica. Suele producirse la
entrega con antelacin a efectos de que el comprador vaya acondicionando el inmueble, o bien pactarse la
entrega para fecha posterior, sujeta a penalidad en caso de incumplimiento.
DESMENBRACION DE LA PROPIEDAD
Durante la vigencia del Derecho Romano, se defina la propiedad como el derecho de gozar y disponer de las
cosas con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.
El derecho de propiedad tiene como caractersticas el que es: limitado, exclusivo y perpetuo. Es limitado
porque el Poder Pblico puede reducirlo, expropiarlo, marcarle modalidades que vayan a redundar en un
mayor beneficio social. Es exclusivo, porque le pertenece al propietario o propietaria, con exclusin de los
dems. Slo el que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa puede usarla, disfrutarla y disponer de ella.
Le pertenece en exclusiva y puede usarla, disfrutarla y disponer de ella. Le pertenece en exclusiva y puede
venderla, donarla o gravarla. Es perpetuo el derecho de propiedad porque no es limitado en el tiempo, y por
ello el dueo de una cosa puede tenerla consigo hasta que muera, y disponer de ella mediante testamento
para cuando muera.
De la propia definicin, podemos ver que el derecho de propiedad tiene dos elementos fundamentales; el
usufructo o derecho de usar y disfrutar de la cosa. A este elemento tambin se le puede identificar como
dominio til. El otro elemento es la disponibilidad de la cosa, o se a, el derecho de vender o enajenarla,
tambin se le conoce como nuda propiedad o dominio directo.
Teniendo en consideracin lo anterior cuando hablamos de la desmembracin de la propiedad que es cuando
el propietario de una cosa, tiene los elementos antes enunciados, o sea el dominio til o usufructo, y el
dominio directo o nuda propiedad, por tanto, el dueo de una casa, puede usarla, habitarla o rentarla, y puede
venderla.
Pero hay casos en que estos dos elementos o derechos que componen la propiedad, pueden tener titulares
diferentes, como en el caso de que un testamento, el autor del mismo, declare que es su voluntad dejarle en
herencia a su esposa, el usufructo y a sus hijos la nuda propiedad de los bienes que formen la masa
hereditaria.
En este ejemplo, la propiedad se desmembra; los elementos o miembros que la integran, se dan a diferentes
titulares o dueos, por tanto, siguiendo el ejemplo propuesto, la esposa al ser slo usufructuaria, nicamente
puede usar y disfrutar del edificio que dej su marido fallecido y con base en ese usufructo puede ella habitar
un departamento y rentar el resto, percibiendo ella los frutos o sea lo que le paguen por renta los inquilinos, y
los hijos sern slo dueos del edificio en s, pero no de los frutos, es decir, ellos no podran rentar el edificio,
sino su madre por ser la titular del usufructo. Y slo se consolidar el derecho de propiedad de los hijos
cuando le compraran a su madre el usufructo o cuando muera ella.
La desmembracin de la propiedad no debe confundirse con la co-propiedad, pues sta consiste en que una
cosa tenga dos o ms propietarios. Pero esa co-propiedad se ejerce sobre los dos elementos, o sea que los
co-propietarios o condueos tienen derecho tanto sobre el uso y goce y sobre la disposicin de la cosa.
LA COMPRAVENTA DE UN BIEN INMUEBLE CON DESMENBRACION
Conocido como escritura pblica, es aquel que est intervenido por Notario, quien, adems de asesorar a las
partes, garantiza la legitimidad de las firmas y da fe pblica de la fecha y contenido de la compraventa: este
documento pblico es el necesario para poder inscribir la operacin en el Registro de la Propiedad. Para
mayor garanta del adquiriente es aconsejable formalizar la adquisicin en escritura pblica, procedindose
seguidamente a la inscripcin en el Registro.
Tendiendo ya claros lo que es la compraventa y sobre la propiedad podemos decir que el contrato de
compraventa de bien inmueble con desmembracin es cuado se desea vender solo una parte del bien
inmueble, o sea, una porcin del mismo.
Para realizar esta clase de contratos es necesario no solamente cumplir con lo establecido en el Cdigo Civil y
el Cdigo de notariado sino tambin lo Regulado en la Ley de Parcelamientos Urbanos, Decreto 1427 del
Congreso de la Repblica, que exige la particin o desmembracin de un bien inmueble urbano debe contar
con la respectiva autorizacin municipal para desmembrar. En la prctica registral no exigen la autorizacin,
cuando la desmembracin se hace par si mismo.
La desmembracin del bien inmueble, tal como lo indica el Licenciando Nery Muoz, se puede hacer de dos
formas:
Desmembracin a favor del mismo dueo, para formar un nuevo cuerpo y una nueva finca con nmero
diferente de la finca matriz. En este caso solo comparece el propietario del bien inmueble en la escritura
p'ublica y otorga la desmembracin, o sea para si mismo, ya que tanto la finca matriz como la nueva, resultan
a su nombre en el Registro de la Propiedad, y en otra escritura vende la finca desmembrada.
Esta desmembracin a favor de s'i mismo es de utilidad cuando se va vender la fraccin, pero se desconoce
al comprador. En el Registro las fincas desmembradas tienen nmero propio.
Cuando la desmembracin se realiza dentro de la misma escritura de la venta. Es este caso, en l misma
escritura de la compraventa se lleva a cabo la desmembracin, compareciendo el vendedor y el comprador.
REQUERIMIENTOS PARA LA COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE CON DESMEMBRACIN
Obligaciones Previas
Las cdulas de vecindad de los otorgantes si no son del conocimiento del Notario.
En titulo donde se acedita la propiedad del bien inmueble objeto de la desmembracin
En primer lugar, el futuro comprador debe asegurarse de la titularidad del vendedor, as como del rgimen y
situacin jurdica del inmueble (si es libre o est acogido a proteccin oficial, si se rige por el rgimen de
propiedad horizontal o el de multipropiedad, existencia de cargas o gravmenes como hipotecas, embargos,
etc.)

La comprobacin en el Registro de la Propiedad tiene por finalidad asegurarse de que el inmueble que se
compra coincide con el que aparece inscrito; es por ello conveniente tomar buena nota de los datos de
situacin, titularidad, superficie, cuota de comunidad asignada a efectos de participacin en los gastos de
mantenimiento y servicios del inmueble, etc.
El plano de la finca a formarse
Autorizacin municipal para desmembrar
El comprador del bien inmueble debe comprobar que ste ha sido construido cumpliendo todas las normas
urbansticas y ordenanzas municipales, en especial que ha obtenido la correspondiente autorizacin municipal
que supone la existencia de proyecto de construccin aprobado y conforme al plan urbanstico vigente, etc.)
DECRETO NUMERO 1427
El Congreso de la Repblica de Guatemala,
LEY DE PARCELAMIENTOS URBANOS
Disposiciones generales
Artculo 1. Parcelamiento urbano es la divisin de una o varias fincas, con el fin de formar otras de reas
menores. Tal operacin debe ajustarse a las leyes y reglamentos de urbanismo y a los planos reguladores
que cada municipalidad ponga en vigor de conformidad con la autonoma de su rgimen.
Artculo 2. Toda persona individual o colectiva que directa o indirectamente se dedique con nimo de lucro a
efectuar operaciones de las conceptuadas en el artculo anterior, queda obligada a registrarse en la
municipalidad a cuya jurisdiccin corresponda el inmueble que se va a parcelar.
Artculo 3. Las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de inters social, siendo nulos ipso jure
los contratos que en todo o en parte las disminuyan, restrinjan o tergiversen.
CAPITULO II
De los parcelamientos urbanos
Artculo 4. Las personas comprendidas en el Artculo 2 de esta ley debern solicitar autorizacin a la
municipalidad jurisdiccional, donde se encuentren el o los inmuebles destinados a ser parcelados. A toda
solicitud de autorizacin debern acompaar lo siguiente:
Certificacin de fecha reciente expedida por el Registro General de la Propiedad Inmueble correspondiente,
haciendo constar la primera y ltima inscripcin de dominio, desmembraciones, gravmenes, anotaciones o
limitaciones del inmueble o Inmuebles que se pretenda parcelar;
Testimonio de la escritura pblica que establezca la personera con que acta el solicitante, en su caso;
Promesa formal de garantizar la construccin o el pago de las obras de urbanizacin y dems que
establezcan los reglamentos o disposiciones de la municipalidad respectiva; y
Planos del Parcelamiento urbano que contenga la distribucin de los lotes, vas pblicas o reas de uso
comn y de servicios pblicos, debidamente acotados y en curvas a nivel, as como localizacin del
parcelamiento en relacin con la cabecera municipal de que se trate, marcando las vas de acceso y su ajuste
a los planos reguladores. Los planos que se presenten debern ceirse a las condiciones y requisitos que
establezcan los reglamentos o disposiciones de la municipalidad autorizante. Los planos debern ser
certificados por ingeniero colegiado.
Una vez cumplidos los requisitos anteriores, la municipalidad correspondiente acordar la autorizacin pata
llevar a cabo el parcelamiento, pero la venta de las fracciones de terreno se sujetara a nueva autorizacin.
Artculo 5. Las ventas de fracciones de terreno slo podrn efectuarse con la previa autorizacin municipal, y
para ello se comprobar antes de entregarlas:
Que las obras, de urbanizacin que figuran en los planos aprobados al concederse la autorizacin para el
parcelamiento, se han realizado o que por lo menos se han ejecutado los trabajos de introduccin de energa
elctrica, agua potable y drenajes para cada lote y pavimento de las calles. En su defecto, deber prestarse
garanta suficiente a juicio de la municipalidad, de su realizacin o bien contratar con sta la ejecucin de los
mismos;
Que el propietario o gestor del parcelamiento ha fijado el precio de cada parcela de acuerdo con el valor de
la totalidad del terreno, los gastos de urbanizacin, la libre competencia y otros factores que sean aplicables;
Que se ha efectuado la nueva declaracin fiscal del o de los inmuebles que van a ser parcelados con base
en la revalorizacin a que se refiere el inciso anterior, para los efectos fiscales y catastrales; y
Que han sido satisfechos todos los dems requisitos que establezcan los reglamentos municipales
respectivos.
Todos los trabajos a que alude el inciso a) debern realizarse de conformidad con las exigencias municipales
para la zona en que est ubicado y el tipo de parcelamiento de que se trate.
Artculo 6. La municipalidad que corresponda proceder de oficio a solicitar la inscripcin en los registros
correspondientes de las reas que se hayan traspasado a la misma para uso comn y servicios pblicos, de
conformidad con los reglamentos de la materia y a solicitar en igual forma la cancelacin de los registros de
impuestos y contribuciones fiscales, y a cancelar de oficio los registros que se refieran al pago de tributos
municipales.
Artculo 23. La particin o desmembracin de un inmueble urbano deber ser revisada y autorizada por la
municipalidad a cuya jurisdiccin pertenezca el inmueble. Para este efecto, la municipalidad deber resolver
dentro del trmino de treinta das, quedando entendido que si as no lo hiciere, la autorizacin se entender
tcitamente otorgada. En el testimonio de la escritura respectiva que se presente al registro, el notario deber
transcribir la autorizacin municipal o en su caso, dar fe que tal autorizacin fue solicitada y que transcurrido el
trmino indicado en este artculo, la autoridad municipal no emiti pronunciamiento expreso, aprobando o
denegando la autorizacin.
Artculo 27. Se regirn por esta ley todas las desmembraciones, fraccionamientos y operaciones de
parcelacin que a la fecha de su vigencia no estn debidam
es por ciento (3%) adicional ser asignada ntegramente para el financiamiento de la paz y desarrollo y deber
destinarse a la ejecucin de programas y proyectos de educacin salud, infraestructura, introduccin de
servicios de agua potable, electricidad, drenajes, manejo de desechos o a la me jora de los servicios actuales.
El Gobierno depositar este tres por ciento (3%) adicional en el Banco de Guatemala en una cuenta especial
denominada "Fondo para el Desarrollo y la Paz", dentro de los 15 das inmediatos siguientes a su recaudacin
mensual. (Reformado por el Artculo 6 del Decreto Nmero 142-96 del Congreso de la Republica). "La
distribucin de los recursos y los intermediarios financieros para canalizarlos sern: Uno por ciento (1%) para
las Municipalidades del pas; Uno por ciento (1%) para los Consejos Regionales de Desarrollo; y Uno por
ciento (1%) para los Fondos para la Paz, mientras existan. Cuando los fondos para la paz dejen de existir,
dicha recaudacin pasar al fondo comn. Los recursos se aplicarn exclusivamente a programas y proyectos
a que se refiere el segundo prrafo de este artculo, en la forma establecida en el Presupuesto General de
Ingresos y Egresos del Estado aprobado para cada ejercicio fiscal, por el Congreso de la Repblica. Los
recursos destinados a las municipalidades sern distribuidos utilizando el mismo mecanismo que se aplica
para la distribucin del porcentaje constitucional asignado a las municipalidades".
BIBLIOGRAFIA

4. El Contrato de mutuo en la legislacin guatemalteca
4.1. Prstamo civil o comn
Las normas generales del derecho civil son las que rigen esta institucin. Los
juristas romanos, atendiendo sobre todo en la diversa naturaleza de las cosas objeto
del
prstamo, rubricaron de diverso modo las operaciones que sobre esta convencin
versaban. Si lo prestado era una cosa especfica, la cual despus de usada deba ser
devuelta, se daba lugar al comodato; pero si era dinero o cosas fungibles que de
momento entraban en el dominio del accipiens teniendo solo que devolver otro tanto
se
daba el contrato de mutuo24
Prstamo es un trmino genrico que rene dos especies de contrato, las cuales
tienen de comn que se perfeccionan o concluyen por la entrega de un objeto, el cual
ha de ser restituido en especie o en gnero. Estas dos modalidades se denominan
comodato, y mutuo o simple prstamo, o lo que es igual, prstamo de uso conocido
en
nuestra legislacin como contrato de comodato y prstamo de consumo tambin
denominado mutuo.
Ambas especies del prstamo pertenecen a la categora de los contratos reales,
es decir, que se requiere en ellos la entrega de la cosa para su perfeccin, sin que
baste el mero consentimiento, puesto que si este no va acompaado de la tradicin o
entrega del objeto, existir un contrato de promesa, pero no de prstamo.
En el comodato, por ser un contrato de propia amistad o complacencia, se puede
reclamar la cosa aun antes del plazo convenido, en el caso especial de la urgente
necesidad de ella por parte del comodante; en cambio en el mutuo ha de esperar, por
regla general, a que termine el plazo establecido para reclamar la cantidad prestada.
24 Herrera, Flavio. Ob. Cit. pg. 48
58
Adems de esta diferencia, hay otras no menos importantes entre el comodato y
el mutuo. El comodato es esencialmente gratuito, el segundo puede no serlo; en el
comodato no se transmite el dominio, si no el uso, y en el prstamo hay una
verdadera
transmisin.
El comodato es esencialmente gratuito. El simple prstamo puede ser gratuito o
con pacto de pagar inters.
Un sector de la doctrina, fundamentalmente la doctrina clsica, habla de un
mutuo genrico que es el contrato de prstamo, como ya fue mencionado con
anterioridad, dividido en dos especies el contrato de prstamo de consumo que el que
en realidad configura tcnicamente el contrato de mutuo; y el contrato de prstamo de
uso que viene a configurar lo que en la estimativa de nuestro Cdigo Civil y en la
doctrina moderna se llama comodato.
4.2. Prstamo mercantil
Para que el prstamo se considere mercantil se requiere un elemento subjetivo:
que los contratantes sean comerciantes o que al menos el deudor lo sea; y un
elemento
objetivo que se contraiga en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas
se
destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas a este25 (Artculo 457
inciso 1. Y 2. Del Decreto Gubernativo No. 2946, Cdigo de Comercio derogado).
Faltando una de ambas condiciones el prstamo ser ordinario y se regir por las
leyes
comunes. Vsquez Martnez tomando como base la definicin legal del prstamo civil
contenida en el cdigo respectivo, y las condiciones de comercialidad que tiene el
Cdigo de comercio dice que el contrato de prstamo mercantil, es el contrato
celebrado entre comerciantes, o en que al menos el deudor lo sea, por el que uno
(prestamista o mutuante), entrega a otro (prestatario o mutuario), dinero u otras cosas
25 Vsquez Martnez, Edmundo. Derecho mercantil I. pg.189
59
fungibles destinadas a actos de comercio, con la obligacin de devolver igual cantidad
de la misma especie y calidad26
En igual forma pronunciaba el Cdigo de Comercio derogado (Decreto
Gubernativo 2946), que tambin dedicaba el ttulo VI al Prstamo y rdito de las
cosas
prestadas, cuyas normas estaban contenidas en los Artculos del 457 al 468, sin
ninguna alteracin en su contenido con relacin al Cdigo de 1877, y en
consecuencia,
sus caracteres , jurdicos, segn la legislacin derogada, consistan en que era un
contrato real, unilateral, traslativo de dominio, generalmente oneroso, mercantil por
conexin, tpico y nominado. Por razn de ser unilateral genera nicamente
obligaciones para el prestatario o mutuario, siendo estas las obligacin de restitucin,
que es la principal que adquiere el prestatario. La devolucin debe hacerse en igual
cantidad de la misma especie y calidad (Artculo 1942 del Cdigo Civil Decreto 106)
en
el lugar y tiempo convenido, y si ste fuera indeterminado se entender que el plazo
es
de seis meses si es dinero lo prestado y si fueren productos agrcolas, la prxima
cosecha ( Artculo 1950 del Cdigo Civil). En el caso de determinacin del plazo, los
prstamos mercantiles slo seran exigibles, diez das, despus de reclamada la
restitucin ( Art. 459 del Cdigo de Comercio derogado). Si hubiere duda en la
determinacin, el plazo lo fijar un juez prudencialmente, teniendo en consideracin
los
trminos del contrato, la naturaleza de la operacin a que fuere destinado el prstamo
y
las circunstancias personales de los contratantes (Artculo 460 del Cdigo de
Comercio
derogado).
El Cdigo de Comercio de 1877 en sus ttulos VI, VII y VIII, regulaba los
prestamos y rditos de las cosas prestadas, junto con las fianzas y depsitos
mercantiles y en ellos se expresan las circunstancias que deben concurrir para que
puedan calificarse de comerciales y sujetarse por consiguiente a las prescripciones
del
Cdigo. El prstamo entonces, no ser mercantil, si los contrayentes no son
comerciantes y si la cosa o cantidad prestada no se destina a actos de comercio. El
Artculo 376 de este Cdigo seala que para que los prstamos se tengan por
26 Ibid. pg. 191
60
mercantiles es necesario: a) que versen entre personas calificadas de comerciantes
con
arreglo al propio Cdigo o que al menos el deudor sea comerciante; b) que se
contraigan en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se destinarn a
actos de comercio y no para necesidades ajenas a este. Faltando cualquiera de las
dos
condiciones indicadas el prstamo se considerar ordinario y se regir por las leyes
comunes.
El pago de intereses es convencional y se estipula en cantidades determinadas
en dinero, an cuando el prstamo consiste en mercaderas de cualquier especie, en
cuyo caso se estiman las mercaderas por el precio corriente en el da y lugar de la
restitucin (Artculo 381).
Si el prstamo fuere de dinero cumple el deudor con devolver igual cantidad
numrica con arreglo al valor que tenga la moneda al hacerse la devolucin (Artculo
461 del Cdigo de Comercio); en los prstamos de cosas fungibles que no sean
dinero
la restitucin se har en igual cantidad del mismo gnero y calidad, aunque el precio
de
ellos haya bajado o subido27 (Artculo 1942 del Cdigo Civil), salvo que las cosas
fueran apreciadas al tiempo del contrato, en cuyo caso la obligacin del prestatario es
la
de satisfacer el valor que se les dio, con independencia de la fluctuacin del precio
(Artculo 1953 del Cdigo Civil), y si no es posible restituir en gnero, podr pagar el
valor que la cosa tenga el da en que debiera ser devuelta.
En cuanto a la obligacin de pagar intereses, salvo pacto en contrario, el
prestatario tiene obligacin de pagarlos al prestamista y pueden, desde luego, pactar
sobre su monto y a falta de convenio se presume que han aceptado el inters legal o
sea el seis por ciento anual (Artculo 1947 del Cdigo Civil). Los intereses se estipulan
en cantidades de dinero, an cuando el prstamo consista en cosas que no sean
dinero
y para el efecto, las mercaderas se estimarn en el precio corriente el da y lugar en
que haya de restituirse (Artculo 192 del Cdigo de Comercio). Lo relacionado con
intereses moratorios, (intereses que se han dejado de cumplir o pagar) en caso de
27 Ibid. pg. 192
61
incumplimiento de la obligacin de restitucin por parte del prestatario, est obligado a
pagar intereses o rditos a partir de la fecha en que haya sido requerido de la
restitucin y a razn del monto legal (Artculo 458 del Cdigo de Comercio).
Los intereses sobre intereses y sub capitalizacin (anatocismo o usura libre)
estn prohibidos (Artculo 466 del Cdigo de Comercio y 1949 del Cdigo Civil),
excepto
las instituciones bancarias que en ese aspecto estn sujetas a lo que disponga la
junta
monetaria.
El contrato de prstamo mercantil se extingue por cumplimiento del plazo
pactado, o del legal en caso de indeterminacin o del que haya fijado el juzgado en
caso de duda y por pago anticipado cuando se trate de dinero, en cuyo caso deben de
cubrirse intereses por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo (Artculo
1956 del Cdigo Civil).
Los casos de terminacin del contrato de prstamo mercantil, son los de la
resolucin cuando se combino en la restitucin por cuotas o a plazos y se incumple en
una o ms, y tambin si el pago de intereses se ha pactado para plazos determinados
y
no se pagan en su oportunidad. El efecto del incumplimiento de ambos casos, implica
la
resolucin del contrato y surge por consiguiente la obligacin de restituir
inmediatamente.
Al entrar en vigor el Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica que derog al
Decreto Gubernativo 2946 este tipo de contrato cay en desuso puesto que ya no fue
objeto de formacin jurdica; y siendo que conforme lo normado en el Artculo 694 del
Cdigo vigente ( Decreto 2-70) slo a falta de disposiciones en el mismo, se aplicarn
a
los negocios, obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del Cdigo Civil
indiscutiblemente al tratar de prstamo mercantil tendr que regirse por lo dispuesto
por
el prstamo ordinario, civil o comn.
62
4.3. Contrato de prstamo bancario
Este contrato tiene las mismas caractersticas del prstamo mercantil ya
analizado en la seccin anterior, con la variante de que no le son aplicables las notas
que para conceder mercantilidad al mismo estableca el Cdigo de Comercio anterior,
sin que entre, desde luego, dentro de los contratos que deben clasificarse de
mercantiles, por la intervencin de un sujeto que, como los bancos, se dedican a la
actividad de conceder prstamos con profesionalidad, segn explica Garriguez citado
por Vsquez Martnez. El prstamo bancario, de acuerdo a lo anterior, es un contrato
consensual (que se perfecciona por el mero consentimiento) y es bilateral por que
genera obligaciones reciprocas de las partes, lo cual constituye una alteracin de la
doctrina tradicional que considera al prstamo como contrato real y unilateral, ya que
la
prctica le da las caractersticas contrarias28.
El contrato de prstamos bancarios corresponde a las operaciones activas, o sea
aquellas que realiza el banco proporcionando capital siendo por lo tanto el banco el
acreedor y el cliente el deudor.
Su concepto es el de ser un contrato activo bancario por medio del cual el
prestamista, que en este caso es el banco, proporciona dinero o concede su
capacidad
crediticia a un determinado cliente llamado prestatario, a cambio de una retribucin
convenida y obligndose este ltimo a la devolucin de bienes y valores prestados.
De este concepto, se infiere que puede haber prstamo de dinero, de ttulos, de
firma y de especie.
28 Ibid. pg. 271
63
4.3.1. Prstamo de dinero
Es el contrato por el que un banco transmite una suma de dinero a una persona
(prestatario), para que la use por un tiempo determinado en la obligacin de restituirla
y
de pagar los intereses convenidos.
4.3.2. Prstamo de ttulos
Es aquel en que la cosa objeto del contrato, la constituyen ttulos. El prestatario
adquiere la propiedad de estos ttulos y el prestamista no puede reivindicarlos.
4.3.3. Prstamo de firma
Es el contrato mediante el cual el banco garantiza el cumplimiento de un contrato
o las posibles responsabilidades de su cliente. Entre ellos, el contrato de fianza por el
cual el banco concede este tipo de garanta, y el contrato de aval, que obliga al banco
a
suscribir como avalista una letra de cambio.
4.3.4. Prstamo en especie
Cuando el banco con una promesa en blanco de hacer el prstamo original, se
obliga a prestar muchos valores no especificando cual ha de prestar, se esta ante este
tipo de prstamo bancario.
4.3.5. Caractersticas del prstamo bancario
Las caractersticas del prstamo bancario son las siguientes:
a) es bancario, por que las operaciones las realizan los bancos;
64
b) es principal pues su existencia no depende de otro contrato si no que tiene
autonoma propia;
c) es conmutativo, puesto que se conocen sus consecuencias y efectos;
d) es de adhesin ya que el banco a travs de formularios o minutas, impone sus
condiciones al cliente;
e) es bilateral, por que contiene obligaciones recprocas (es la diferencia esencial
con el prstamo civil comn);
f) es consensual, por que se perfecciona con el consenso de voluntades lo cual lo
diferencia con el prstamo civil y mercantil, que son reales, pues en el prstamo
bancario, no importa la entrega del bien si no slo el acuerdo de voluntades;
g) es atpico e innominado, por cuanto ni el Cdigo de Comercio ni la Ley de Bancos
regula el alcance de dicha figura y no le afectan las normas generales de la
contratacin; y
h) es innominado, por que en la ley no tiene nombre aunque o tenga en la doctrina.
4.3.6 .Clasificacin del prstamo bancario
Por su plazo, puede ser a plazo determinado o indeterminado; por la forma de
garanta, o cobertura: prstamo bancario a descubierto y prstamo bancario a
cubierto.
El primero ser cuando proporciona el crdito con la firma del cliente; el segundo
cuando lo proporciona con garanta personal fiduciaria, real o mixta. A este respecto
es
importante hacer alusin a Ley de Bancos (Artculo 51), que seala que los crditos
que conceden los bancos debern ser respaldados por una adecuada garanta
fiduciaria, hipotecaria, prendaria, o una combinacin de stas u otras garantas
mobiliarias, de conformidad con la ley. Significa ello, que en todos los contratos en
que
se conceda crdito, habr que tener presente lo relativo a la garanta, al monto y al
65
plazo, a la capacidad de cumplimiento del deudor, a que los fondos deben entregarse
al
deudor en forma adecuada para la finalidad del crdito, etc., de acuerdo al Artculo 52
de la Ley de Bancos.
En todas las operaciones del prstamo bancario opera el elemento confianza,
pero no la confianza subjetiva, si no la objetiva, que se proyecta sobre el patrimonio,
sobre el anlisis, seleccin y evaluacin del crdito y el estudio del mercado. La
importancia de este contrato consiste en que puede destinarse a la agricultura, al
comercio, al la industria, a la inversin; y se diferencia con la apertura de crdito, en
que
esta es una operacin bancaria previa, general y cubierta, o sea que el banco dar
crdito a una persona en forma amplia, es una promesa en blanco; en cambio en.
Prstamo bancario se restringe a cada operacin en s, es un contrato autnomo.
La forma en que nuestra legislacin establece la comercialidad del prstamo,
plantea el problema de si el prstamo bancario tiene o no naturaleza mercantil cuando
no se renan las dems condiciones.
Infortunadamente no se cuenta con jurisprudencia al respecto y cabe por ello
basarse nicamente a los preceptos legales. El Artculo 1. del Cdigo de Comercio (
ya
derogado), refuta negocios mercantiles, adems de las letras de cambio, cartas
ordenes
de crdito, pagars y libranzas, a las dems operaciones de carcter bancario, an
cuando no sean comerciantes lo libradores, endosantes, aceptantes o tenedores de
dichos documentos u operaciones que procedan o emanen de un contrato mercantil,
de
donde es obvio que fuera de esas operaciones enumeradas no puede considerarse
otra
y se puede afirmar que no tienen naturaleza mercantil el prstamo bancario si no
rene
las condiciones especficamente establecidas en el Cdigo de Comercio. Aun cuando
estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2-70 del Congreso de la
Repblica, ste, en su Artculo 12 establece que los bancos, aseguradoras,
reaseguradotas, afianzadoras, financieras, almacenes generales de depsito, bolsa
de
valores, entidades mutualistas y dems anlogas, se regirn en cuanto a su forma,
organizacin y funcionamiento, por lo que dispone el Cdigo de Comercio, en lo que
no
66
contravenga sus leyes y disposiciones especiales; y la autorizacin para constituirse u
operar, se regir por la leyes especiales aplicables a cada caso lo cual significa que
contina teniendo vigencia la afirmacin del Licenciado Vsquez Martnez en el
sentido
que el prstamo bancario no tiene naturaleza mercantil.
En cuanto a la tasa de inters de este tipo de prstamos, los bancos no pueden
exceder de aquella que fije como mximo la Junta Monetaria y se aplica nicamente
por
los saldos a cargo de estos y por el tiempo en que tales saldos estuvieren vigentes.
No
obstante, los bancos podrn retener, en operaciones de descuento, los intereses
correspondientes a un perodo mximo de dos meses, sin que en este caso pueda
reclamar el deudor la devolucin de intereses, an cuando cancele su obligacin
antes
de dicho plazo. Los bancos podrn cargar a sus deudores solamente a aquellas
comisiones, tasas o recargos que previamente acuerde la junta monetaria, con el
propsito de evitar a travs de tales cargos se alteren las tasas mximas de inters
que
dicha junta fije de acuerdo con la Ley Orgnica del Banco de Guatemala.
4.4. Definicin de contrato de mutuo
La definicin de esta figura contractual, no ha variado sustancialmente, pues
desde el derecho romano ha sido el contrato, mediante el cual una persona transfiere
a
otra la propiedad de cosas en gnero, que la segunda se compromete a restituir en
cierto plazo y en igual cantidad y calidad. A la primera se le llamo mutuante o
trandens; a la segunda mutuario o accipiens, y para que se constituyera el mutuo
se
necesitaban tres condiciones: a) la transferencia de la propiedad de las cosas
prestadas
por que quien las reciba deba consumirlas, de donde se origina el nombre de
prstamo de consumo que se da al mutuo, y de cuya condicin se deduce que para
formar el contrato el que daba las cosas deba ser propietario y capaz de alinear; b)
era
necesario que las cosas prestadas pudieran contarse, pesarse o medirse, como el
dinero, las especies, etc.;y c)que quien las recibiera (accipiens), se comprometiera a
devolverlas, no en especie si no en gnero, es decir, restituira no las mismas cosas
que recibi si no equivalentes.
67
En el mismo sentido se expresa Puig Pea, citado por Hilda Rodrguez de
Villatoro, para quien el prstamo mutuo es aquel contrato en virtud del cual una
persona recibe de otra cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, a condicin
de
devolver otro tanto de la misma especie y calidad, de cuya definicin, se desprende, al
igual que en el derecho romano, que el mutuo lleva incita una triple operacin: a) la
entrega de las cosas fungibles al prestatario, lo cual hace al contrato rigurosamente
real, aunque no es absolutamente necesaria la entrega material de las cosas ya que
es
posible suponer esa entrega por que la declaracin en escritura de prstamo de tener
al prestatario por recibida con anterioridad la suma prestada, equivale al hecho de la
entrega quedando perfeccionado el contrato; b) la transmisin de la propiedad, que
significa que le contrato de mutuo se traspase la propiedad de las cosas y
consecuentemente, corresponde al prestatario la prdida o deterioro de la cosa, y es
nulo todo contrato en que se entregue cosa ajena; y , c) el convenio de devolucin de
otro tanto de la misma especie y calidad, ya que la simple entrega sin convenio podr
ser otro contrato (compra venta, por ejemplo), pero no ser mutuo por que este
requiere
un convenio de devolucin. Segn la jurisprudencia del tribunal supremo de Espaa,
el
documento en que simplemente se ha reconocido haber recibido una cantidad de
dinero, no es suficiente para fundamentar un contrato de mutuo, por que en el no va
implcita la obligacin de devolverla 29.
Basado en lo anterior, encuentro que la definicin que ofrece Guillermo
Cabanellas encuadra perfectamente en este concepto, ya que explica que mutuo
significa recproco, correspondencia, igualdad entre las partes; que es un contrato
real,
en que una de las partes, el mutuante o prestamista, transmite a la otra el mutuario o
prestatario, la propiedad de una suma de dinero, o de otras cosas fungibles (como
granos, caldos, etc.,) con la obligacin de devolver igual cantidad, especie y calidad,
con abono de inters tan solo si se ha pactado30
29 Ob. Cit. pg. 212
30 Ob. Cit. pg.762
68
El Cdigo Civil en el Artculo 1942 establece: por el contrato de mutuo una
persona entrega a otra dinero y otras cosas fungibles, con el cargo de que se le
devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad.
Como se expuso anteriormente, este contrato es una variedad del prstamo en
general y se denomina para distinguirle del comodato, prstamo de consumo o
consumacin. En el se dan en prstamo las cosas fungibles, las cuales han de
devolverse al mutuante o prestamista, no en especie, si no en genero, es decir, otro
tanto de la misma calidad. La utilidad de este contrato es tan evidente, que le
consideramos necesario en la vida social puesto que por el se conceden al prestatario
medios de que carece, a base del crdito o confianza de la persona de este o
mediante
garantas de carcter real. Sin el no sera posible la vida moderna tanto civil como
mercantil, ya que el crdito constituye en la actualidad la palanca mas poderosa para
la
realizacin de las grandes empresas de todo gnero, y da facilidades para el
desenvolvimiento de los pequeos negocios e industrias de todas las clases.
4.5. Naturaleza jurdica del contrato de mutuo
De acuerdo con su concepto, ya expuesto, el contrato de mutuo es traslativo de
dominio, ya que produce la salida de determinadas cosas de la esfera jurdica de una
persona (mutuante) para ser transferida a la de otra persona (mutuario). As lo ha
reconocido la legislacin patria en los diferentes cdigos que la han normado
(Artculos
1907 del Cdigo Civil de 1877 y 1933; 1943 del Decreto Ley 106).
Pero debe entenderse que esta transferencia de la propiedad no es la misma que
la realizada en la compraventa, por que en el mutuo el traslado de la propiedad es
medio para el consumo (Artculo 1943 del Decreto Ley 106) y no fin de la relacin
jurdica creada; en otras palabras, en la compraventa y otros contratos como la
permuta
y la donacin, la traslacin del dominio es el fin del contrato, el objetivo del mismo; en
el
contrato de mutuo, en cambio, es un medio para otro fin distinto que es el consumo, o
sea que el mutuante transfiere el dominio al mutuario para que este pueda usar y
69
consumir los bienes que se le ha dado a mutuo. Es por ello, que slo son objeto del
mismo las cosas fungibles, ya que no se devuelve la misma cosa si no otra pero de la
misma calidad y especie.
La naturaleza jurdica del prstamo de consumo o mutuo no resulta evidenciada
en la definicin del Cdigo Civil citada anteriormente, ya que se omite la transmisin
de
la propiedad que de la cosa prestada se hace al que la recibe o prestatario. Por esto
dan ms idea de la naturaleza traslativa del mutuo otras definiciones, como la que
expresa Giorgi, citado por Puig Pea quien establece que hay prstamo de consumo
cuando la propiedad de la cosa prestada es transferida al prestatario el cual, despus
de haberla enajenado o consumido ha de restituir, para liberarse, otra de la misma
naturaleza31.
4.6. Caractersticas del contrato de mutuo
Los caracteres jurdicos de este contrato son:
a) Es un contrato principal, por que vive con independencia de otro contrato anterior o
posterior.
b) Es real, puesto que se perfecciona por la entrega de la cosa, aqu no opera el
consentimiento con toda la fuerza vinculante de los contratos consensuales si no
que se requiere la entrega material de la cosa objeto de la obligacin; por
consiguiente, si se celebra un contrato en el cual no se entregue la cosa en el
instante mismo de su celebracin, si no que se pacta una entrega futura, no ser un
contrato de mutuo si no un contrato de promesa de mutuo.
La legislacin de 1877 y 1933, reflejaba exactamente esta caracterstica en
forma expresa en el Artculo 1902 de ambas; el Cdigo Civil vigente (Decreto Ley 106)
en cambio, si bien la admite tcitamente puesto que tal caracterstica debe ir incita en
el
31 Ob. Cit. pg.125
70
contrato para que pueda llamarse mutuo, vari su redaccin y ya no se refiere a la
institucin enmarcndola como uno contrato real, indudablemente porque de su propia
naturaleza se infiere su ubicacin dentro de la sistemtica de su clasificacin.
c) Es unilateral, por que el prstamo de mutuo no produce otra obligacin que la de
prestarlo y de devolver la cosa al prestamista. De l emergen obligaciones slo a
cargo de uno de los contratantes. En efecto, el mutuario, o sea la persona que
recibe las cosas o mutuo, queda obligado a devolver una cantidad igual de la misma
especie y calidad de la recibida; y, cuando las cosas objeto del mutuo no consisten
en dinero, si no en otras cosas fungibles, se deber devolver igual cantidad del
mismo gnero y calidad aunque el precio de ellas haya bajado o subido.
Puig Pea se pregunta si efectivamente es rigurosamente un contrato unilateral
el mutuo; y dice que tradicionalmente a sido considerado as; teniendo en cuenta que
slo produce obligaciones para el mutuario, pues las obligaciones que tiene el
mutuante
(responder de eviccin sobre todo en la hiptesis del prstamo a inters, no tiene una
derivacin exactamente desprendible del contrato, si no de los principios generales de
la contratacin, es decir que si bien el mutuo es unilateral, tambin puede surgir
ciertas
obligaciones a cargo del mutuante, con lo que no se convierte en bilateral el contrato
si
no que sigue siendo unilateral, pero pueden devenir ciertas responsabilidades que son
a cargo del mutuante.32
Tanto la legislacin anterior como la vigente, se contraen estrictamente a que el
mutuante debe responder de los daos y perjuicios que sufra el mutuario por vicios
ocultos de la cosa dad en mutuo. Esto tiene como presupuestos que el mutuante haya
conocido esos vicios o defectos ocultos y no hayan prevenido ni dado aviso al
mutuario,
lo cual es lgico, ya que si sabia de esos vicios ocultos y no lo advirti actu con dolo,
y
el dolo siempre se sanciona en el derecho civil con la obligacin de pagar daos y
perjuicios; aqu la ley trata de centrar un poco lo que son vicios ocultos, diciendo que
no
se reputan tales los que el mutuario haya podido conocer por el mismo. Slo si el
32 Ibid. pg.129
71
mutuante ignoraba esos vicios ocultos no est obligado a pagar daos y perjuicios, si
no
slo a sufrir la reduccin proporcional de la cosa.
Modernamente si se ha sostenido que, tratndose de prstamo a inters, el
contrato de mutuo se transforma en bilateral, porque a la obligacin del prestatario de
pagar intereses corresponde la del mutuante de entregar la cosa y abstenerse de
reclamarla hasta que se cumpla el trmino. Esto es rechazado por la doctrina que se
atiene a la tesis tradicional de la unilateralidad del mutuo.
d) Es contrato traslativo de propiedad, pero entindase bien que esta transferencia de
la propiedad no es la misma que la realizada en la compraventa, por que en el
prstamo el traslado de la propiedad es medio para el consumo y no es fin de la
relacin jurdica creada.
e) Este carcter de traslativo de la propiedad le diferencia del arrendamiento de
cosas,
con el que algn autor como Acollas confunde el mutuo con inters, por que el
arrendamiento, sea cualquiera su forma o modalidad, nunca traslada la propiedad,
si no el uso de las cosas y de un modo temporal, mientras que el mutuo si.
f) Es oneroso, esto significa que ambas partes se gravan en beneficio comn, pues si
bien es cierto que ambas reciben beneficios, tambin lo es que ambas soportan
cargas y responsabilidades. La onerosidad se contrae al mutuo en dinero: As lo
dice el Artculo 1942 del Decreto Ley 106, refirindose a que, en tales cosas,
siempre se pagarn intereses, salvo que las partes pacten lo contrario.
g) Es, por ltimo, gratuito el prstamo simple, toda vez que en ste el prestatario nada
da en cambio del favor que recibe del prestamista y oneroso el prstamo con
inters, que bien sean los rditos estipulados en pacto especial o sean contratados
por un pacto agregado, siempre resultar que el prestatario tiene que devolver,
adems de la cantidad prestada, el equivalente de la utilidad del prstamo
representado por los intereses.
72
4.7. Elementos del mutuo
En el derecho romano, la res, era el elemento esencial para la formacin del
contrato, y consista en la tradicin, es decir en la traslacin de propiedad del
mutuante
al mutuario, esta nocin de res se extendi en la poca clsica, y se fue admitiendo
que
existira cuando la tradicin en vez de ser material y directa fuere ficticia e indirecta;
por
ejemplo cuando la accipiens autorizaba a su mandatario a retener a ttulo de prstamo
una suma que ste deba entregarle en ejecucin del mandato. Esta nocin de
tradicin
simblica, se extendi a casos como cuando el tradens autorizaba al depositario a
retener los fondos en calidad de prstamo.
En la poca actual la mayora de autores coinciden en sealar como elementos
del contrato de mutuo, los personales, reales y formales.
4.7.1. Elementos personales
Son dos: el que da el prstamo (mutuante), sin que ello indique la actividad
usuaria, es el sujeto activo del contrato de mutuo o prstamo simple; y el que lo recibe
(mutuario), quien debe devolver la cosa dada en prstamo en igual especie y calidad;
ste, como adquiere la propiedad de la cosa y est obligado a transmitirla de otra
igual,
debe tener capacidad para enajenar. La capacidad es de absoluta importancia en los
sujetos del contrato ya que sindolo de enajenacin, tendr que regirse por los
principios generales de la contratacin.
Volviendo al derecho romano y por el mismo motivo de que el mutuo supone una
enajenacin, era indispensable que el mutuante fuera propietario de la cosa que
prestaba y que adems fuera capaz para enajenar; y que el mutuario por su parte
poseyera como condiciones, capacidad general para obligarse y capacidad especial
para obligarse por mutuo.
73
4.7.2. Elementos reales
Slo pueden ser objeto del mutuo el dinero y las cosas fungibles, puesto que
nicamente en ellas encontramos el efecto tpico que este contrato produce, o sea
que
el mutuario se haga dueo de las cosas mismas para consumirlas aunque con la
obligacin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
Los Cdigos Civiles anteriores normaban por separado el prstamo en monedas
de oro o plata sin embargo el Cdigo Civil vigente al dar el concepto legal de mutuo
incluye ambas posibilidades, al decir que mediante dicho contrato, una persona
entrega
a otra dinero u otras cosas fungibles, o sea que es ms explcito que los anteriores.
4.7.3. Elementos formales
No existen formalidades especiales para la celebracin del contrato de mutuo,
excepto la que se refiere a la cuanta de prstamo, en cuyo caso se estar a las
formalidades generales de la contratacin, o sea que cuando el valor del contrato
exceda de trescientos quetzales, debe constar por escrito; y si se tratare de contratos
mercantiles, cuando exceda de mil quetzales, como lo establece el Artculo 1575 del
Cdigo Civil.
4.8. Causas de extincin del contrato de mutuo
La doctrina de las causas generales de la extincin de las obligaciones, es
aplicable al contrato de mutuo con algunas variantes.
Puig Pea dice independientemente de la extincin por cumplimiento, el mutuo
termina por confusin si el deudor resulta sucesor del acreedor en la cantidad debida;
por condonacin de la deuda, realizada por el prestamista; por compensacin y por
novacin extintiva.33 En cambio no acta como causa de extincin la prdida de la
33 Ibid. pg. 377
74
cosa debida porque el mutuario es deudor de gnero, y tampoco la muerte del mismo.
Explica como causa importante de extincin, la derivada del ejercicio de la accin de
nulidad cuando se trata de prstamo usurario.
El Cdigo Civil vigente nicamente regula como causas de extincin, la
compensacin, la novacin, la remisin, la confusin y la prescripcin extintiva.
La compensacin se da cuando dos personas renen la calidad de deudores y
acreedores recprocamente y por su propio derecho (Artculo 1469 del Cdigo Civil).
La novacin, cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente la obligacin
sustituyndola por otra (Artculo 1478 del Cdigo Civil).
La remisin de la deuda hecha por el acreedor y aceptada por el deudor (Artculo
1489 del Cdigo Civil).
Habr confusin cuando se rene en una misma persona la calidad de acreedor
y deudor (Artculo 1495 del Cdigo Civil); y
La prescripcin extintiva opera cuando es ejercitada como accin o excepcin
por el deudor (Artculo 1501 del Cdigo Civil).
75
CAPTULO V
5. Consecuencias que se producen al celebrar el contrato de mutuo con garanta
hipotecaria en las Cooperativas de ahorro y crdito.
5.1. Definicin de inters
Se le llama inters a una cantidad de cosas fungibles que puede exigirse como
rendimiento de una obligacin de capital en proporcin al importe o al valor del capital
y
al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin del mismo34, de modo que por
inters entendemos corrientemente el rdito que produce el dinero, en relacin a la
cantidad a que asciende y al tiempo que se desplaza de la utilizacin de su titular, el
inters puede consistir, por tanto , en cualquier cosa fungible; sin embargo, en el
lenguaje usual se entiende por inters el rdito del capital que ha de ser satisfecho
precisamente en dinero.
De la definicin anterior se derivan diferencias que separan esta prestacin de
otras anlogas, a saber:
Como rendimiento de una obligacin de capital, se distingue de la amortizacin,
pues sta no es rdito, si no parte del capital aunque suela vencer al mismo tiempo
que
los intereses; de la renta porque sta no presupone una obligacin de capital, por lo
que
la obligacin del deudor se reduce al pago de la deuda; del precio de arrendamiento,
porque ste se debe a cambio, no de una suma de dinero, sino del uso de cosa
especfica, y de los dividendos de una sociedad, porque, stos son fruto no de un
crdito en dinero, sino de la condicin de miembro de una sociedad.
Como crdito de un capital en proporcin al tiempo que dure su disfrute, se
distingue: del descuento o deduccin que hace el acreedor al entregar el capital, si no
guarda relacin con el tiempo, como ocurre cuando al hacerse efectivo un prstamo
de
34 Puig Pea, Ob. Cit. pg.59
76
100, por ejemplo, adems de los intereses se calcula con el nombre de provisin un
diez por ciento que se descuenta de la cantidad prestada, o cuando se embarga un
emprstito al curso de 95. el capital adecuado, tanto en uno como en otro caso, es 95
y
la tasa de inters ms alta, realmente de la del 4 0 5 por ciento de la suma nominal;
del
recargo, que a veces se impone al deudor al devolver el capital, pues aunque
constituya
un beneficio para el acreedor por el capital, no lo es en proporcin al tiempo de
duracin
de la obligacin principal.
5.1.1. Clases de intereses
Atendiendo a su origen, los intereses pueden ser convencionales o legales, segn
que tengan por causa la voluntad de las partes o la ley. Los intereses voluntarios o
convencionales nacen principalmente del contrato de mutuo, y dependiendo de la
cuanta del prstamo, ya que en nuestro derecho rige la libertad de estipulacin de
intereses. Respecto de los intereses legales, proceden en el caso de no haber
pactado
el porcentaje en el contrato, como lo establece el Artculo 1946 del Cdigo Civil: salvo
pacto en contrario, el deudor pagar intereses al acreedor y a falta de convenio, se
presumir que las partes aceptaron el inters legal.
5.2. Relacin de inters con la deuda principal
La principal caracterstica de la deuda de inters se deriva de su relacin con la
deuda de capital, de la cual es su rendimiento, pues ello lleva consigo el carcter de
accesoriedad de la deuda de inters, que se manifiesta en su nacimiento, vida y
extincin. Para que pueda existir una deuda de inters es preciso que exista una
obligacin de capital o crdito principal. La deuda de inters, por otra parte, se va
produciendo proporcionalmente al tiempo de duracin del crdito principal, por lo que
en
los intereses convencionales suelen establecerse plazos de vencimiento, no pudiendo
reclamarse hasta que expiren o venzan dichos plazos. La relacin de dependencia de
los intereses respecto a la deuda principal se manifiesta tambin durante la vida del
crdito, pues generalmente, al cederse ste, se ceden los intereses ya devengados y
la
77
garanta prendaria se extiende a los intereses, as como la hipotecaria, si bien con
limitaciones. Finalmente tambin la extincin de la deuda principal se refleja en la de
intereses, pues implica su extincin. Respecto a los intereses ya devengados stos se
extinguen por las causas normales de extincin de los derechos, pero adems, por
esa
accesoriedad, se extinguen por la prescripcin del crdito principal, adems de por su
propia prescripcin.
5.2.1. Anatocismo
La ley no solamente puede prohibir los intereses, establecer limitaciones a los
mismo y fijar la tasa legal segn el sistema restrictivo o permisivo que impere, si no
que
tambin puede prohibir que los intereses devengados y no pagados sean
capitalizados
para que a su vez produzcan nuevos intereses, a lo que se denomina anatocismo. En
el
derecho romano estuvo siempre prohibido el anatocismo al igual que en nuestra
legislacin, siguiendo un criterio restrictivo establece nuestro Cdigo Civil en el
Artculo
1949: queda prohibida la capitalizacin de intereses. Se excepta a las instituciones
bancarias que se sujetarn a lo que sobre el particular establezca la Junta Monetaria.
5.3. Tasas de inters en los crditos cooperativos
Nuestro Cdigo Civil permite los prstamos con inters sin la imposicin de una
tasa mxima; al respecto se dictan las normas siguientes:
El Artculo 1948 del Cdigo Civil establece lo siguiente: las partes pueden
acordar el inters que les parezca. Cuando la tasa de inters pactada sea
manifiestamente desproporcionada con relacin al inters corriente en el e mercado,
el
juez podr reducirlo equitativamente, tomando en cuenta la tasa indicada en el
Artculo
1947 y las circunstancias del caso.
De acuerdo a la norma legal anteriormente citada, el inters fijado entre las
partes de comn acuerdo es el llamado convencional; a falta de convenio sobre el
78
inters que devengar el crdito, el Artculo 1946 del mismo cuerpo legal indica:
salvo
pacto en contrario, el deudor pagar intereses al acreedor y, a falta de convenio, se
presumir que las partes aceptaron el inters legal.; establecindose este inters
legal
en el Artculo 1947 del Cdigo Civil que establece: el inters legal es igual al
promedio
ponderado de las tasas de inters activas publicadas de los bancos del sistema al da
anterior a la fecha de su fijacin, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de
su
publicacin o en caso de duda o discrepancia se solicitar informe a la
Superintendencia de Bancos el cual tendr carcter definitivo. Pero tampoco puede
abusarse de la necesidad del deudor, (en este caso del asociado) al solicitar un
prstamo; ya que como se indica en el Artculo 1948 ya trascrito, no hay limitacin en
el
cobro de inters, al respecto en la exposicin de motivos del Cdigo Civil se indica:
se
ratifica el precepto, por lo tanto, de que en cuanto a fijacin del inters, las partes
tienen
un lmite que es la moral y las leyes de orden pblico.
Las cooperativas encuestadas en relacin a la forma de cobro de los intereses,
dio el siguiente resultado:
a) Tasa de inters corriente que aplican:
El 56% cobra una tasa comprendida en el rango del 18 al 26% anual; y el 44%
cobran el 27% en adelante anual.
b) Tasa de inters como recargo por mora:
el 36% recargan por mora entre el 3 al 10%; el 29% del 10 al 30%; el 28% del 30 al
59% y el 7% del 60% a ms anual.
c) Sobre si cobra la cooperativa recargos por mora tambin sobre los intereses
atrasados:
El 69% de las cooperativas si lo cobran, frente al 31% que dijeron no cobrar.
d) Preguntadas si los recargos por mora los cobran slo sobre las cuotas atrasadas o
sobre el saldo total del capital adeudado:
El 92% de cooperativas contestaron que cobran recargos por mora sobre cuotas
atrasadas; frente al 8% que dijeron hacerlo sobre el saldo total del capital
adeudado.
79
De acuerdo a stas encuestas sobre el cobro de intereses por las cooperativas
tanto corriente como por mora, es de hacer notar que el inters que las cooperativas
cobran a sus asociados se equipara y a veces supera a la tasa que el sistema
bancario
o algunas financieras cobra; lo cual considero no es compartible con la procedencia
del
capital de las cooperativas, ya que lo que le dio origen fueron sus propios asociados,
a
quienes por este hecho y por la razn de ser de las mismas debe guardrseles cierta
consideracin en la tasa de inters que les cobran en la concesin de prstamos.
Es tambin de analizar que el cobro de intereses como recargo por mora,
debera hacerse solo por el capital atrasado en pago, no as por los intereses
corrientes
atrasados; ya que este (el inters corriente) es un rdito sobre el capital prestado y
pagado en el tiempo convenido; y los intereses por mora no son mas que una
indemnizacin por el retraso en el cumplimiento del pago del capital en tiempo.
El Artculo 1435 del Cdigo Civil estipula: si la obligacin cosiste en el pago de
una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnizacin de daos y
perjuicio,
no habiendo pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos y, a
falta de convenio, en el inters legal hasta el efectivo pago
El tratadista Guillermo Cabanellas nos da como concepto de capital el siguiente:
la cantidad de dinero que produce intereses o rentas.35
Esta definicin nos separa durante el capital y los intereses; lo que produce
intereses es la cantidad de dinero prestada como capital y no los intereses
produciendo
intereses.
En cuanto a los intereses el mismo tratadista indica: provecho, beneficio,
utilidad, ganancia, lucro o rditos de un capital;36 no se dice lucro o rditos que
producen los intereses si no los que produce el capital.
35 Ob. Cit. pg. 57
36 Ibid. pg. 769
80
El hecho de capitalizar los intereses con el fin de cobrar intereses por mora, es
algo prohibitivo por la ley ya que segn el Artculo 1949 del Cdigo Civil establece:
queda prohibida la capitalizacin de intereses. Se excepta a las instituciones
bancarias que se sujetarn a lo que sobre el particular establezca la Junta Monetaria,
es una norma imperativa; entendindose por capitalizacin el hecho de adicionar los
intereses vencidos al capital que los devenga, para calcular los rditos interiores sobre
tal suma.
El hecho de capitalizar los intereses devengados y no pagados para que a su vez
produzcan nuevos intereses se le conoce como ya se desarroll anteriormente
anatocismo, lo cual significa la acumulacin y reunin de intereses con la suma
principal, para formar con aquellos y ste un capital que, a su vez, produzca intereses.
Una de las cooperativas encuestadas tambin utiliza una clausula en sus
contratos de mutuo la cual denomina clausula incentivo, y que consiste en que se
pacta
un inters por ejemplo del 25% anual; y si el asociado anticipa sus pagos o lo hace en
forma puntual, obtiene un beneficio de que el inters baja al 19% anual.
Las cooperativas siempre aceptan el pago anticipado a la fecha convenida, sin
que por ello exijan el pago de los intereses del principal pactados a determinado
plazo;
al efecto el Artculo 1956 del Cdigo Civil regula: el deudor de una suma de dinero
puede anticipar el pago pero cubriendo los intereses respectivos por todo el tiempo
que
falte para el vencimiento del plazo. Lo que como ya se indic las cooperativas no lo
aplican.
En cuanto al pago del capital en relacin con los intereses el Artculo 1403 del
mismo cuerpo legal establece: el pago del capital supone el de los intereses, salvo
que
se hubiere aceptado el pago con la reserva expresa correspondiente; o sea se acepta
el pago al capital y se reserva el derecho al pago de los intereses adeudados.
81
Y finalmente en cuanto a la aplicacin del pago en relacin al capital, intereses y
gastos, el Artculo 1407 del Cdigo Civil estipula: el que debe capital e intereses no
puede, sin consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los
intereses, ni estos antes que a los gastos.
5.4. Morosidad del crdito
5.4.1. Definicin de mora
Segn el diccionario de Guillermo Cabanellas se define a la mora: dilacin,
retraso o tardanza en el cumplimiento de una obligacin. Demora en la obligacin
exigible. Ms estrictamente, esa misma dilacin cuando es culpable o se refiere a
cantidad de dinero lquida y vencida.37
Mientras que el civilista Diego Espn Cnovas la define as: el retraso culpable
en el cumplimiento de la obligacin, que no impide su ulterior cumplimiento por no
hacer
imposible la prestacin.38
Aplicando estas definiciones a la mora en el crdito cooperativo podemos decir
que es el incumplimiento por el asociado en el pago de las amortizaciones del
prstamo
recibido de la cooperativa en el modo y forma pactados en el contrato.
5.4.2. Elementos de la mora
a) Elemento subjetivo:
Lo constituye la culpabilidad en el retraso, la que en sentido amplio puede ser
intencionada o sea dolosa; y en sentido estricto la constituida por pura negligencia o
sea la culposa.
37 Ob. Cit.. pg. 454
38 Ob. Cit. pg.206
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En cuanto al cumplimiento de la obligacin, el Artculo 1423 del Cdigo Civil
establece: el incumplimiento de la obligacin por el deudor se presume por culpa
suya
mientras no pruebe lo contrario.
b) Elemento objetivo:
Este elemento lo constituye el retraso no impeditivo de cumplimiento.
5.4.3. Requisitos de la mora
Para que la mora se tipifique como tal, deben de existir los siguientes requisitos:
a) Retraso en el cumplimiento:
Se refiere a que la obligacin debe consistir en dar o hacer para que haya
retraso, ya que en las obligaciones de no hacer o no dar no existe retraso (Artculo
1319
del Cdigo Civil).
b) La culpa en el retraso:
Segn el Artculo 1424 de Cdigo Civil la culpa consiste en una accin u omisin
perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin
propsito de daar.
Para que el deudor caiga en mora ste debe tener culpa en el retraso; ya que al
tenor del Artculo 1426 del Cdigo Civil, por caso fortuito o fuerza mayor el deudor no
es
responsable de la falta de cumplimiento de la obligacin; a no ser que en ese
momento
ste hubiera estado ya en mora.
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c) Interpelacin o constitucin en mora:
Para que el deudor se constituya en mora, se requiere que el acreedor le
interpele o intimide exigiendo el cumplimiento de la obligacin dependiendo de la
actitud
del deudor, se dan los efectos del requerimiento.
El Artculo 1428 del Cdigo Civil establece: el deudor de una obligacin exigible
se constituye en mora por la interpelacin del acreedor.
El requerimiento para constituir en mora al deudor segn el Artculo 1430 del
Cdigo Civil debe ser judicial o notarial; y finaliza este Artculo indicando: La
notificacin
de demanda de pago equivale al requerimiento.
Tambin no se hace necesario requerir de pago 1. cuando la ley o pacto lo
declaren expresamenteArtculo 1431 del Cdigo Civil.
Tal es el caso en las cooperativas de ahorro y crdito federadas, que estipula la
clusula de vencimiento del plazo y por ende del contrato por incumplimiento del
deudor.
La obligacin debe cumplirse en el tiempo establecido, y cuando siendo posible
cumplirla se retarde el cumplimiento de ella, entonces el simple retardo da lugar a la
mora o demora, que origina el derecho de resolucin. Ahora bien; para que este
retardo
pueda denominarse mora es preciso que rena algunas circunstancias.
En primer lugar, es requisito esencial de la mora, que la prestacin debida no
haya sido hecha el da del cumplimiento de la obligacin, di haba posibilidad de
ejecutarla39.
39 Espn Canovas,Ob. Cit. pg. 207
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En segundo trmino, se requiere que el incumplimiento, o mejor el retardo de la
ejecucin, sea injusto, es decir imputable. En efecto, la mora es un modo de la injuria
contractual, ya que sta puede consistir o en el incumplimiento de la obligacin o en el
retraso para cumplirla. Pero este retraso, para que constituya mora, gira sobre dos
supuesto: 1. Que toda mora es culpa al existir en ella una presuncin culposa;
requiere
pues que el retraso sea culpable, imputable, de modo que si se demostrare que el
retardo haba ocurrido no obstante la diligencia debida del deudor, la mora, en
realidad,
no existe y no origina responsabilidad. 2. La mora supone retardo imputable pero
exige
otro supuesto, y es que sea posible an el cumplimiento de la obligacin, por que si
esto no existiera, entonces estaramos no en el caso de la mora si no en el del
incumplimiento absoluto de la obligacin, la cual es hiptesis jurdica muy distinta que
la
de la simple mora, pues mientras sta permite lo que se llama purgacin, el
incumplimiento no.
Del concepto expuesto de la mora se deduce, que si puede hablarse de ella en
las obligaciones de dar y hacer, no se concibe en las de no hacer, por lo mismo que
consistiendo stas en abstenciones, la realizacin de hechos positivos implica
contravenciones a la ley o a la obligacin, pero no actos morosos.
La mora puede ser del deudor, que es la ms frecuente y la ms importante y se
llama mora solvendi, pero puede ser tambin del acreedor, denominndose entonces
mora accipiendi.
Adems de las condiciones generales expuestas sobre la mora, son necesarios
varios requisitos y condiciones para que se de la mora solvendi.
En primer lugar, se requiere que el deblio sea cierto en el quid o en el quantum.
En las obligaciones condicionales el deudor no puede ser moroso hasta que la
condicin se cumpla. Tampoco se da la mora en las deudas ilquidas; por eso dice la
mxima in illiquidis o in liquidandis non fit mora. Si no hay certeza de la deuda, si la
prestacin no est an determinada, lo primero es determinarla para que se incurra en
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mora; pero no hay que confundir esto con la responsabilidad que contrae el deudor si
estaba obligado a liquidar y no liquida, o si estaba obligado a realizar un hecho para
determinar la cosa debida y no la realiza, pues en estos casos incurre en otra
responsabilidad.
Otro requisito esencial es la realizacin de un acto de constitucin de mora, y al
llegar aqu, es necesario distinguir la mora ex re, o sea aquella mora en la que se
incurre ipso jure, y la mora ex persona en la que es necesario un acto constitutivo de
ella procedente del acreedor o de su representante.
La mora ex re tiene lugar: 1. Cuando el incumplimiento de la obligacin se deriva
del dolo, porque existiendo dolo es deudor de mala fe, y es principio o regla que el
que
debe de mala fe es moroso desde que verifico la adquisicin, sin necesidad de
interpelacin alguna. 2. Cuando la obligacin venza en tiempo determinado (dies a
quo), en este caso se aplica por la doctrina la mxima dies interpellat pro homine, el
da
interpela o reclama por el hombre, o lo que es igual, que llegado el da, si el deudor no
cumple la obligacin, incurre en mora ipso jure.
La mora ex persona, tiene lugar en el derecho moderno en las obligaciones de
tiempo indeterminado, o mejor, de da incierto, y en ellas, para que el deudor incurra
en
mora, es necesario la intimacin o interpelacin, del acreedor o de su representante
legal dirigida al deudor o su representante esta reclamacin, pues es requisito
indispensable para que se de esta clase de mora; condicin para que produzca efecto
es tambin, que se pida o reclame lo que se debe y no ms, ni antes del tiempo del
vencimiento; para decirlo de una vez, es necesario que la intimacin sea precisa y no
prematura, y adems es circunstancia esencial de la interpelacin, que se haga con la
forma determinada en la ley.
Efectos de la mora solvendi. La mora produce dos principales efectos: uno
referente a la indemnizacin de daos y perjuicios, y otro relativo a los riesgos y
prdidas de la cosa debida. El acreedor tiene derecho a pedir indemnizacin de daos
y
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perjuicios y es claro que si se estipulase la clusula penal, sera exigible esta por el
hecho de la mora. Como hemos dicho que la mora es una variedad de la culpa de
igual
modo que lo que en la culpa ocurre el deudor responde no slo de cualquier perjuicio
causado en la cosa obligada si no tambin del caso fortuito. La ley establece, pues,
una
presuncin en contra del deudor moroso; pero esta presuncin, dice la doctrina, es de
las llamadas juris tantum, de modo que si el deudor demuestra que la cosa hubiera
sufrido el caso fortuito aunque se encontrase en poder del acreedor, supuesto el
incumpliendo de la obligacin, entonces no respondera de los efectos del caso.
Purgacin de la mora. Por tal se entiende el remedio jurdico que tiene por fin
cancelar en todo o en parte los efectos de la mora. Cesan los efectos de la mora en
primer lugar, por la renuncia, la cual puede ser expresa o tcita.
La renuncia tcita, resulta siempre de un acto del acreedor incompatible con la
voluntad de aprovecharse de ello, pero en la duda de tal incompatibilidad se excluir
la
renuncia, o al menos se restringirn los efectos producidos por esos actos
incompatibles.
Puede ocurrir tambin, que la mora cese por prescripcin, pues la negligencia del
acreedor puede ser de tal naturaleza, que desaparezca la obligacin principal y cese
tambin la morosidad en el cumplimiento. Del mismo modo que en la culpa puede
hablarse aqu de la compensacin, si el deudor y acreedor han incurrido en la mora
que
les fuese imputable.
Mora del acreedor. La mora accipiendi tiene lugar, cuando el deudor ofrece el
pago y el acreedor sin justa causa no le recibe. Puede ocurrir tambin, que el
acreedor
tenga que presentarse en el domicilio del deudor para cobrar la deuda y no se
presente;
en tal caso, el acreedor ha incurrido en retraso o retardo, pero para que incurra en
mora, es necesario que proceda la oferta real y el depsito de la cosa debida; no
basta,
pues, la resistencia del acreedor.
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Los efectos de esta mora que la doctrina seala son concretados por un autor
muy competente en los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad culpable del deudor restringindola solo a la
culpa lata y al dolo.
2. Obliga al acreedor al resarcimiento de daos.
3. Exonera al deudor del riesgo y del peligro y lo endosa al acreedor, sea que
por naturaleza de la obligacin hiciera antes cargo al deudor, sea que el deudor lo
soportase por efecto de la mora colectiva.
4. Suspende el curso de los intereses moratorios debidos por el deudor.40
5.4.4. Daos y perjuicios resultantes de la mora
Se llama daos y perjuicios a la suma que debe pagarse cuando se lesiona un
derecho en el incumplimiento de la obligacin por causas imputable (dolo, culpa)41
Incumplida la obligacin, o no siendo posible su cumplimiento o cuando la
prestacin no puede conseguirse en forma especfica o en el tiempo y el modo
convenidos, se convierte la obligacin en otra equivalente, cual es, la indemnizacin
de
daos y perjuicios, por lo que el dolo, la culpa y la mora, vienen a producir el efecto
comn a todos ellos de resarcir los daos; es, pues, la obligacin de indemnizar, una
consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Para que tenga lugar esta
obligacin
equivalente de indemnizar, se requiere:
1. La existencia del incumplimiento en los trminos y alcance expuestos
anteriormente, o retardo en l.
40 Valverde y Valverde, Calixto. Tratado de derecho civil espaol. pg.110
41 Herrera, Flavio. Ob. Cit. pg. 199
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2. Que tal incumplimiento, sea producido por dolo, o por culpa no excusable,
comprendiendo en el trmino de culpa, la mora o demora.
3. Es necesario el concurso de dao resarcible.
Los tres requisitos son precisos y fcilmente explicables. Si la obligacin de
indemnizar es una obligacin accesoria y equivalente, que como consecuencia del
incumplimiento toma existencia en el derecho, se justifica plenamente el primer
requisito. El segundo, es natural deduccin del principio moral y jurdico de responde
de
las consecuencias de nuestras acciones voluntarias, realizadas con voluntad directa e
indirecta, y el tercero es de tal evidencia, que no necesita otra explicacin que decir
que
si no se ha causado dao a otra, no hay por que repararle.
Pero que se entiende por dao derivado del incumplimiento de la obligacin?
Descartado por ahora el dao moral que se produce tan slo cuando se ve la culpa
aquiliana, debe entenderse por dao a tales efectos, la disminucin efectiva del
patrimonio, la diferencia entre el valor actual del patrimonio del acreedor, y el que
hubiera tenido de haberse la obligacin cumplida. Pero por tal diferencia de valor,
debe
estimarse, no slo la disminucin de una parte del patrimonio (damnum, en sentido
estricto, dao positivo, damnum emergens), si no tambin la falta de aumento de
patrimonio, que con el exacto cumplimiento de la obligacin se hubiera conseguido
(dao negativo o lucrum cessams).
El derecho moderno, prescindiendo de distinciones ms o menos tiles ha fijado
en los cdigos el concepto de dao resarcible, distinguiendo entre el incumplimiento
de
la obligacin derivado del dolo, y el incumplimiento originado por otras causas. En el
primer caso, sern daos resarcibles todos los que sean consecuencia directa e
inmediata del incumplimiento. Esto quiere decir, que en el incumplimiento derivado del
dolo, el deudor responde de los daos que son consecuencia necesaria del
incumplimiento, pero no de los originados de otras consecuencias no necesarias o de
mera ocasin, y menos de los procedentes del acreedor; en suma, se excluyen los
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daos ulteriores que se deriven de nuevas causas, siempre que stos no sean de
efecto inmediato y directo del incumplimiento de la obligacin. Segn Pothier citado
por Calixto Valverde despus de decir que es al deudor a quin no se puede argir
de
dolo no se le tasan los daos imprevisto, cuando ha incurrido en dolo se le imputan
los
daos e intereses sufridos tanto en relacin a la cosa objeto del contrato, cuanto en
relacin a los dems bienes, por que el que est en dolo se obliga velit, nolit, a la
reparacin de todo dao que pueda derivar del dolo.42
Claro es, que la determinacin a priori de las consecuencias que son inmediatas
y directas no es posible, por que la existencia de nuevas causas que han originado
hechos que son consecuencia necesaria del incumplimiento, es una cuestin de
hecho,
si bien autores como Giorgi como lo cita Calixto Valverde entienden que para intentar
hallar en la medida que sea posible un criterio para averiguar las nuevas causas,
bastar considerar que la nueva causa surge cuando para llegar desde el
incumplimiento a los daos en litigio, se requiere una serie prolongada de actos o de
eventos, que no sean todos efecto necesario del incumplimiento de la obligacin. Tal
es
la doctrina referente a los daos motivados por el incumplimiento de las obligaciones
por razn de dolo. Si el incumplimiento no se deriva del dolo, si no de la culpa o de la
morosidad, el derecho moderno declara, que el deudor no est obligado a resarcir
otros
daos que los que hayan sido previstos o que hayan podido preverse en el momento
del contrato. Pothier fue el que inspir la doctrina del derecho moderno respecto al
resarcimiento de daos, y distingui entre el deudor de mala fe (dolo) y el deudor de
buena fe (culpa).43
En este ltimo caso, el deudor no est obligado a resarcir todos los daos que
sean consecuencia del incumplimiento si no slo los previstos o los que pudieran
preverse; falta de previsin o de previsibilidad, que implica desde luego un juicio de
hecho que apreciarn los tribunales segn los casos, como es v. gr., la ganancia
dejada
de obtener por incumplimiento culpable del deudor, que es solamente la que pudo
42 Ob. Cit.. pg. 118
43 Ibid. pg. 14
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preverse o se previ al tiempo de constituirse la obligacin, por que el derecho
presume, y con razn, que nadie quiso tomar a su cargo cuando contrat, mayores
responsabilidades que los riesgos naturales del negocio que se debieron y pudieron
tener en cuenta al perfeccionarlo. No hay por que, segn esta regla, distinguir, como
lo
hacan los antiguos, entre daos intrnsecos (circa rem) y extrnsecos, diciendo, como
algunos, que solo los primeros eran reclamables. En el derecho moderno ambos son
reclamables, cuando renen las circunstancias de exigibilidad antes dichas.
Del concepto del dao se deduce una consecuencia muy importante, y es que la
prueba del dao incumbe al acreedor. Parece paradjico que siendo la obligacin
incumplida el acreedor tenga necesidad de probar el dao, cuando lo lgico sera que
se presumiera a su favor. Y, sin embargo, no es as; ms para aclarar este asunto, es
necesario distinguir el dao in genere y el dao in specie. El derecho antiguo y
moderno, establece, como una consecuencia del incumplimiento de las obligaciones,
el
deber de indemnizar el dao in genere al acreedor, y seala, por lo tanto, a favor de
este una presuncin. Pero a cargo de este queda la obligacin de la prueba especfica
del dao, en el juicio de liquidacin correspondiente. Claro es, que la prueba es ms
rigurosa cuando el acreedor pide daos emergentes actuales; y el derecho exigir
menos, cuando se trate de lucro cesante, por que en este ltimo caso no siempre la
prueba podr ser directa, y el juez tendr que contentarse en algn caso con
presunciones.
En cuanto a los daos y perjuicios que el retraso en el pago cause al acreedor;
el Artculo 1433 del Cdigo Civil regula: establecida legalmente la situacin de mora,
el
deudor est obligado a pagar al acreedor los daos y perjuicios resultantes del
retardo,
y corren a cu cargo todos los riesgos de la cosa.
Y el Artculo 1434 de mismo cuerpo legal nos da un concepto de daos y
perjuicios como sigue: los daos, que consisten en las prdidas que el acreedor sufre
en su patrimonio y los perjuicios, que son las ganancias lcitas que deja de percibir,
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deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencin, ya sea que se hayan
causado o que necesariamente deban causarse.
Las cooperativas de ahorro y crdito federadas para resarcirse de los daos y
perjuicios que la situacin en mora del deudor les podra ocasionar, fijan determinada
tasa de inters como recargo por mora; enmarcndose as lo establecido por el
Artculo
1435 del Cdigo Civil que regula: si la obligacin consiste en el pago de una suma de
dinero y el deudor incurre en mora la indemnizacin de daos y perjuicios, no
habiendo
pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos y, a falta de
convenio en el inters legal hasta el efectivo pago.
Cabe sealar en este apartado, que algunas cooperativas no slo acumulan los
intereses corrientes al capital atrasado en pago para cobrar los intereses en mora
sobre
la suma de estos; si no que adems las hay quienes cobran la mora sobre el saldo
total
del capital pendiente de pago y no slo sobre el capital vencido, por lo que se
considera
que con ello est violando dos normas legales:
El Artculo 1949 del Cdigo Civil que regula: queda prohibida la capitalizacin de
intereses y,
El Artculo 1616 del Cdigo Civil que se refiere al enriquecimiento sin causa y que
establece: la persona que sin causa legtima se enriquece en perjuicio de otra, est
obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido.
Si se desea ampliar ms el contenido legal sobre la culpa, la mora y los daos y
perjuicios, consltese de los Artculos 1424 al 1435 del Cdigo Civil.