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Para citar este artculo:


Tupayachi Sotomayor, Jhonny. La interpretacin constitucional en el reconocimiento de nuevos derechos
fundamentales. En Velandia Canosa, Eduardo Andrs (Director Cientfico). Derecho procesal constitucional.
Tomo III. Volumen II. Bogot: VC Editores Ltda. y ACDPC, 2012, p. 61-81.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN EL RECONOCIMIENTO DE NUEVOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

Jhonny Tupayachi Sotomayor



Las deportaciones forzadas, la eliminacin
sistemtica de pueblos y el desprecio de los
derechos fundamentales de la persona son las
tragedias que, desgraciadamente, an hoy
humillan a la humanidad.
Juan Pablo II

I. A MANERA DE INTRODUCCION.
El debate sobre la interpretacin jurdica es hoy amplio y difundido, si bien el problema es
relativamente nuevo. En realidad, puede decirse que, an con antecedentes, la interpretacin
surge con la codificacin, en concreto, en Francia del siglo XIX, en especial con la famosa
escuela de la exgesis, que, derrotada en forma fulminante por Gny en su clsica obra
publicada en 1899
1
, sigue influenciando en forma bastante extensa entre abogados, prcticos y
tambin en personas del mundo acadmico.

La interpretacin constitucional constituye una modalidad de la interpretacin jurdica y, por
tanto, comparte muchas de las dificultades y tcnicas que caracterizan a una doctrina general
de la interpretacin. Sin embargo, presenta algunas dificultades particulares, unas derivadas de
la propia naturaleza de su objeto normativo, y otras que responden a la peculiar funcin de los
rganos jurisdiccionales competentes o a las tambin especiales consecuencias que se
atribuyen a sus decisiones.

As, en primer trmino, es bien sabido que las normas constitucionales resultan en general
esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas, lo cual conlleva a que parezca evidente

Abogado y magister en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa - Per.
Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Ex Procurador Pblico especializado en materia
constitucional del Ministerio de Justicia. Profesor universitario de pre y post grado de diversas universidades del
Per en los cursos de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Actual Asesor Parlamentario.
1
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 Ed., 1919, p. 123.
2

que en muchos casos sus prescripciones aparecen como estndares dbiles o simples razones
para decidir cuyo peso es diferente en cada caso
2
, y no slo esto, sino que como escribe M.
Taruffo
3
, la aplicacin de esos estndares no es posible con los criterios que suministra el
propios ordenamiento, sino que exige acudir a valores extrajurdicos, que segn opinin comn,
existirn en la sociedad. Por ello, quiz sea el Derecho Constitucional el que presenta una
mayor necesidad de interpretacin, pues, si hemos de atender la sugerencia de Hesse
precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin, es lo que
debe ser interpretado
4
.

De lo dicho anteriormente y consientes de la importancia que guarda el anlisis conclusivo de
ciertas barreras metodolgicas que impiden la adecuada eficacia de nuestros derechos y
libertades fundamentales, consideramos necesario analizar la labor interpretativa del Tribunal
Constitucional, tratndose de preceptos constitucionales con la finalidad de apreciar cules son
los mtodos y principios que emplea en pro de los derechos de la persona humana.

El desarrollo del presente ensayo, permitir saber si la visin interpretativa de nuestros jueces
constitucionales es relevante en el fin propuesto, incluso si los integrantes del tribunal tienen
posturas intermedias o moderadas sobre dichas tendencias. Con estas ideas proponemos
reflexionar sobre la utilidad que representa en el seno de la justicia constitucional- conocer y
manejar nuevas tcnicas de interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales.
Por esta razn es importante dar a conocer, en forma sistematizada, el contenido de las
diferentes teoras, principios y criterios de interpretacin constitucional, pues consideramos que
parte de su inaplicabilidad en el mbito jurisdiccional peruano se debe a su falta de difusin y
conocimiento.

II. UNA APROXIMACIN A LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.
Como afirma el destacado profesor Garca de Enterra
5
, la importancia de la Constitucin radica
en que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los

2
Vid. La caracterizacin que hace R. WORKIN de los principios en Los derechos en serio, traduccin de M.
Gustavino, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p., 72 y ss.
3
TROPER, M., Le problema de Iinterpretation et la theorie de la supralgalit constituionnelle, p. 182.
4
HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Trad. De Pedro Cruz Villaln, C.E.C., Madrid, 1983, p. 43.
Coincido, no obstante, con la observacin crtica de Prez Luo en el sentido de que la interpretacin entendida
como atribucin de significado siempre es necesaria, pues en otro caso habra que admitir que existe un nico y
autntico significado de las normas constitucionales, La interpretacin constitucional, Ob. Cit. p. 257.
5
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid,
1985, p. 264.
3

lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los
objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.

La Constitucin posee "fuerza normativa", en virtud de lo cual todas y cada una de sus partes
cumplen una funcin directiva y preceptiva, estableciendo como ha de obrarse y que
efectivamente esa operacin se realice. As mismo la Constitucin, adems de ser una norma,
es la principal norma, la norma fundamental o ley superior, que tiene supremaca sobre las
dems normas, por varias razones segn:

a. Porque, define el sistema de fuentes formales del Derecho, de ella dependern la validez
de las dems normas.

b. Porque, es la expresin fundacional de un sistema entero, el cual tiene una pretensin de
permanencia, por lo cual sta se constituye tambin en una ley con pretensin de
permanencia, lo que la hace superior a las leyes ordinarias, carentes de una intencin total
relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos y singulares, claro est, dentro del
marco que la Constitucin ha establecido.

c. En virtud de la super legalidad formal que tiene la Constitucin segn las normas
ordinarias, en virtud de provenir aquella de un poder constituyente y stas de poderes
constituidos, lo que implica formas reforzadas de cambios constitucionales sobre los
cambios sencillos de las leyes ordinarias, establecindose lo que se conoce como "rigidez
constitucional". Como consecuencia de esta super legalidad formal de la Constitucin, las
normas ordinarias slo sern vlidas sino contradicen el sistema formal de produccin de
las mismas establecido por la Constitucin.

d. Por la super legalidad material de la Constitucin, en virtud de la cual las dems normas
slo sern vlidas sino contradicen el cuadro de valores y limitaciones del poder,
establecidos en la Constitucin.

Se tiene entonces que la Constitucin es la norma jurdica de mayor rango e importancia, por lo
tanto, su comprensin e interpretacin marca la pauta en el desenvolvimiento de todo
ordenamiento jurdico a los fines de la preservacin del Estado de Derecho.

4

La actividad interpretativa constituye un proceso de vital importancia en el desenvolvimiento del
derecho que permite la realizacin prctica del mismo, es decir, la aplicacin de la norma
jurdica general a la experiencia real y concreta.
Considerando a la Constitucin como el soporte principal del ordenamiento jurdico de un pas,
la interpretacin de sta se constituye en una actividad de gran relevancia en el
desenvolvimiento del ordenamiento jurdico como un todo y as mismo en la aplicacin del
Derecho, en virtud de la fuerza normativa de la constitucin a los fines de la preservacin del
Estado de Derecho en la sociedad actual.

Comprendiendo la mencionada necesidad, la presente investigacin analizar uno de los
principales aspectos desarrollados por el estado actual de la interpretacin constitucional;
concretamente, sus diversos enfoques, mtodos y tendencias de la interpretacin
constitucional, teniendo como objetivos por un lado, explicar los fundamentos de cada enfoque
o mtodo constitucional y por otro lado, determinar crticamente cul de los enfoques es el ms
adecuado para el logro de una vigencia constitucional acorde con las necesidades de la
comunidad.

III. DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL A LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.
El propsito u objetivo de la interpretacin (fin inmediato) es desentraar el sentido y significado
del Derecho, en el presente caso del contenido de la Constitucin. Ludwig Enneccerus
6
lo dice
de la manera siguiente: El objetivo de la interpretacin es el esclarecimiento del sentido propio
de una proposicin jurdica.

El tema de la meta de la interpretacin ha enfrentado a los partidarios del intelectualismo y los
voluntaristas. Los intelectualistas propugnan que la Interpretacin es un acto de razonamiento,
una operacin lgico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurdica
(interpretacin propiamente dicha). Los voluntaristas, en cambio, entienden que la
Interpretacin no se queda en lo que esta palabra podra denotar, sino que dicha tarea llega a
involucrar una labor mucho ms acabada, mucho ms compleja, una labor de creacin en la
que el juez podr actuar con considerables parmetros de libertad.


6
ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, Tomo I., Casa Editorial Bosch, Traducido de la 39 edicin
Alemana, Barcelona, Espaa, 1953. Cita tomada de GARCIA BELAUNDE, Domingo, La Interpretacin
Constitucional como problema, Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N 86, 1994, Madrid, p. 161.
5

Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen
7
, quien explica que la interpretacin de la norma es
un acto de creacin de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la
medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.

Como hemos podido apreciar la interpretacin de las normas jurdicas implica otorgarles un
sentido. En el caso de la Constitucin, su interpretacin adquiere especial importancia pues a
travs de ella, se busca dar sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia
poltica de un pas. Adems, dada su peculiar caracterstica de norma suprema del
ordenamiento jurdico, de su interpretacin depende la vigencia de las dems normas, las
cuales pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.

Como la Constitucin es el objeto de la interpretacin constitucional, resulta indispensable tener
una idea clara sobre que es la norma fundamental, pues a partir de esas condiciones, resulta
posible establecer las concordancias metodolgicas-jurdicas, entre el parmetro de control
constitucional (la propia Constitucin) y los modelos interpretativos que se le pretende aplicar,
dado que, el mtodo de interpretacin no crea al objeto que interpreta, si no que, por el
contrario, debe adecuarse a l. Debemos tener en consideracin, que el principio de
interpretacin conforme a la Constitucin trata de evitar vacos normativos, sobre todo cuando
est en tela de juicio la vigencia de una ley. Se est obligado por tanto, por parte del Tribunal
Constitucional, a evitar en lo posible la interpretacin de la Constitucin conforme a criterios
subjetivos, lo mismo sucede si tomamos en consideracin la labor jurisdiccional. El juez de
turno no resolver la llamada cuestin de inconstitucionalidad si no ha sido capaz de encontrar
una solucin al caso concreto, interpretando la norma acorde con la Constitucin y creando
criterios vinculantes, buscando de esta forma establecer un solo lineamiento interpretativo.

Debe existir correlacin y cohabitacin entre la interpretacin que realiza el juez ordinario y el
juez constitucional, dado que ambos interpretan un mismo cuerpo normativo, la Constitucin, la
cohesin interpretativa sealada anteriormente, debe reflejar la unidad de criterios que deben
tomar ambas instancias jurisdiccionales, al momento de interpretar la norma constitucional en
pro de la defensa de los derechos fundamentales, ello se ver materializado en las sentencias
emitidas por los rganos jurisdiccionales, las mismas que no deben diferir, puesto que ninguna
interpretacin debe ser contraria a la proteccin de los derechos fundamentales.

7
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Decimoctava Edicin, Buenos
Aires, 1982, p. 110.
6


A diferencia de las controversias ordinarias, los conflictos constitucionales gozan de
caractersticas especiales, en atencin a que las incertidumbres que involucran, siempre
estarn referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema a resolver implicar
tener en cuenta cmo se desarrollan el nter actuacin entre las normas ordinarias y las
disposiciones constitucionales que prevn la proteccin de derechos fundamentales. Como bien
sabemos esta tarea de interpretacin constitucional la desarrolla el Tribunal Constitucional,
quien debe tener pautas claras sobre los alcances que se desprenden de su interpretacin.
Debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia constitucional
compleja, de aquellas que refiere Atienza
8
, no resultan ptimas aplicar las teoras de la
argumentacin jurdica o aquellas percepciones que van ms all de la lgica jurdica, para ello,
se hace necesario cuidar el detalle de qu prever si las reglas no resultan suficientes y los
criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar aquellas pautas de
interpretacin que resultaran necesarias optar por el uso de reglas de interpretacin
constitucional, las mismas que deben orientar, ser principios aplicables en forma conjunta o
separada.

Siguiendo al constitucionalista alemn Konrad Hesse
9
, la interpretacin se hace ineludible
cuando existe un problema que debe dar respuesta a una cuestin constitucional, que la misma
Constitucin no puede resolver en forma concluyente, es all, donde radica la importancia de la
interpretacin constitucional, ms an, cuando la Constitucin es una norma principio.

La primera particularidad que tiene la interpretacin Constitucional, es que usualmente busca
establecer el alcance de las normas constitucionales, que por su naturaleza contienen principios
y reglas de carcter general. Las finalidades que en general debe perseguir la interpretacin
constitucional son de gran importancia, porque es en relacin con ellas, que se configuran los
poderes del juez constitucional, la misma que se plasmada a travs de jurisprudencia
constitucional.


8
ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, teoras de la argumentacin jurdica, Editorial Palestra, Lima, 2006,
p. 335.
9
HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
7

Cierto es que el creador del mtodo jurdico moderno, Savigny, sostena que eran cuatro los
mtodos vlidos para interpretar las normas jurdicas: el mtodo gramatical, el histrico, el
lgico y el sistemtico; y esos mtodos han sido aplicados por muchos, aadiendo quizs el
teleolgico (vinculado estrechamente con el histrico); pero esos mtodos han demostrado ser
insuficientes, porque conocido es, que la tarea fundamental de la interpretacin constitucional,
enfrentada con normas de tipo general, normas abiertas, estriba en la concrecin, lo cual, se ve
reflejado en la diversas corrientes tericas a razn de la tcnica de interpretacin, a la cual se
suma tambin nuestro Tribunal Constitucional.

Concretar una norma es dotar de contenido gramatical, histrico, y epistemolgico a una
disposicin general; y de ah nace precisamente, la interpretacin constitucional que descansa
en el intelecto y en la solvencia intelectual del intrprete. La tarea de la interpretacin es
descubrir el contenido esencial de la norma interpretada, con lo cual, no solo se busca entender
el espritu normativo que la motiva, sino que, se entiende nuevos alcances de la misma, que el
legislador considera. Esta pluralidad de interpretaciones, ha de tener una unidad de sentido,
para poder ser un todo sistemtico y eficaz y esa unidad de sentido la proporciona la
Constitucin. La interpretacin constitucional debe detectar su coherencia, su concordancia
prctica, la integracin de sus elementos; para, as, maximizar la eficacia de sus mandatos sin
distorsionar su contenido.

Cabe resaltar que es jurdicamente obligatorio y polticamente necesario, interpretar todo el
ordenamiento jurdico, desde el prisma de la Constitucin, de conformidad con ella; y no,
interpretar la Constitucin de acuerdo con las normas que la desarrollan. El Tribunal
Constitucional espaol ha sealado en reiteradas oportunidades, que siendo posibles dos
interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitucin; y la otra, no conforme a ella,
debe admitirse la primera. Lo dicho anteriormente, se debe a que el Tribunal Constitucional es
el interprete constitucional, pero no necesariamente, todas las interpretaciones son iguales, por
lo cual no motiva a realizar la presente investigacin, dado que, en determinados lugares la
interpretacin de los derechos fundamentales, son distintas y hasta en algunos casos
contradictorias, si es que contrastamos el desarrollo jurisprudencial de los tribunales
constitucionales europeos y los latinoamericanos, en especial el Tribunal Constitucional
peruano.

8

Al decir de Konrad Hesse, la interpretacin de la Constitucin opera siempre que surja una
cuestin constitucional que puede tener diferentes respuestas, a la luz de la lectura racional de
la Constitucin. De acuerdo con este criterio, interpretar un texto de la Constitucin es decidirse
por una de las varias posibles maneras de entenderlo y aplicarlo, adoptando la que aparece
como ms pertinente a la luz de la razn. Esto dicho, nos lleva estudiar las diversas teoras de
interpretacin implementadas por los principales tribunales constitucionales europeos,
estableciendo el factor de influencia, sobre la jurisprudencia y doctrina nacional, la misma que
en muchos de los casos, sigue las teoras y doctrinas occidentales.

En el caso del Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia Lizama Puelles (Exp. 05854-
2005-AA), ha establecido principios de interpretacin, los mismos que sirven de pauta para
interpretar la Constitucin, reconoci principios de interpretacin tomados de la jurisprudencia y
doctrina italiana, siendo necesario desarrollar con mayor amplitud la conveniencia de la
aplicacin de los mismos, como tambin, el analizar los presupuestos tericos e ideologas que
han materializado los mismos, a efecto de llevar a cabo una secuencia jurisprudencial que
pueda llevar a una predictibilidad jurdica en el respeto e interpretacin de los Derechos
Fundamentales, ms an, cuando se desprende del propio artculo tercero de la Constitucin,
la clausula abierta, que da pie a que el Tribunal Constitucional, pueda crear nuevos derechos
en base a la libre interpretacin constitucional.

4. Principios de interpretacin constitucional
12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse
tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular
estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las
leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo
subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin
constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa
(literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos,
una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional.
Tales principios son:

a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la
Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y
sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
9

b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin
entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su
interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios
concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin
orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de
la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez constitucional
que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.

d) El principio de funcin integradora: El producto de la interpretacin slo podr
ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y
ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la
sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: La interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta
vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal)
y a la sociedad en su conjunto.

La premisa a destacar, en suma, en relacin a estos principios enunciados, como
mandatos cuyo fin es optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, apunta a que los mismos sirvan para esclarecer mejor las decisiones
jurisdiccionales en el complejo campo de resolucin de las controversias sobre tutela
urgente. Y muchas veces, devienen en una tarea harto impostergable.

IV. REVISANDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA SOBRE EL TEMA.
10

En todas las ramas del ordenamiento podemos encontrar preceptos legales sobre los que ha
recado una sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional, que ha venido as a precisar,
delimitar o, en cierto modo, modificar, su sentido literal, de forma que en lo sucesivo el precepto
no puede entenderse sin la sentencia constitucional. Mediante la tcnica de las sentencias
interpretativas, el Tribunal Constitucional establece cul es la interpretacin constitucionalmente
aceptable de un precepto legal, descarta interpretaciones inconstitucionales, o bien afirma,
expresa o implcitamente, la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo derivado
conjuntamente de un texto legal. Teniendo en cuenta los efectos erga omnes de estas
decisiones, su trascendencia es incuestionable, ya que a partir de la sentencia del Tribunal nos
encontramos con preceptos legales cuyo texto no ha variado en absoluto, pero cuyo contenido
normativo o interpretacin es objeto de una cierta variacin, o incluso de una "transformacin".
Todo ello pone de manifiesto la cuestin central que plantean estas decisiones, y que no es otra
que la de su admisibilidad o legitimidad, esto es, la de si pueden encuadrarse en las funciones
que el sistema encomienda al Tribunal Constitucional
10
.

Cuando el Tribunal Constitucional hizo de conocimiento pblico una serie de conceptos
aclaratorios sobre sus potestades como supremo intrprete de la Constitucin y como rgano
jurisdiccional habilitado para dictar, con plena legitimidad constitucional, las denominadas
sentencias interpretativas. El pronunciamiento, producido al resolver el caso de la valla
electoral (Exp. N 0030-2005-PI/TC, fundamentos 38 a 62 y punto 2 del fallo), no poda ser
ms importante y oportuno.

Varios son los argumentos esgrimidos por el TC en defensa de sus fueros, todos ellos
slidamente asentados en la propia Carta fundamental y en la doctrina constitucional ms
acreditada. As, el Tribunal comienza por reafirmar la naturaleza de la Constitucin como
norma jurdica y la interpretacin que le es inherente, para luego ocuparse de la jurisdiccin
constitucional, y en particular del TC, como elementos de equilibrio en el Estado social y
democrtico de Derecho.

En tal sentido, el Tribunal recuerda que las disposiciones constitucionales son normas y por lo
tanto susceptibles de interpretacin, la cual es competencia inherente del juez constitucional
como operador del Derecho. De otro lado, el TC afirma que del reconocimiento de la fuerza
normativa de la Constitucin por la jurisdiccin, se deriva el que su lealtad a la ley se

10
GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Editorial porrua, Mxico, 2000, p. 34.
11

desvanezca cuando sta contraviene los postulados constitucionales. Con ello, sucumbe el
principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional, a
la vez que puede decirse que entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen
relaciones de jerarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas
competencias (fundamento 42).

Como se puede apreciar, tienen gran relevancia estas consideraciones, pues de este modo el
TC garantiza el que la jurisdiccin constitucional acte como elemento de equilibrio que impide
el retorno al absolutismo parlamentario, en el que la mayora impone un dominio autocrtico
frente a quienes no participan de los idearios del gobierno (fundamento 44). Es decir, de este
modo el TC evita la repeticin de la traumtica experiencia vivida por el pas durante el
fujimorismo, cuando el Tribunal estuvo en cautiverio, a diferencia de ahora en que acta en
libertad
11
.

El Tribunal presenta tambin una muy consistente argumentacin acerca de su definicin legal
como supremo intrprete de la Constitucin. Sostiene la sentencia comentada que al interior del
Poder Jurisdiccional existe una jerarqua constitucional: ya que a travs de los procesos
constitucionales se garantiza la fuerza normativa de la Carta fundamental y el TC es el
encargado de dirimir en ltima o nica instancia tales procesos (artculos 200 y 203, Const.),
el contralor por antonomasia de la constitucionalidad es este rgano jurisdiccional (artculo
201, Const.), de lo que se sigue que tambin es el supremo intrprete (no el nico) de la
Constitucin.

En cuanto al fundamento constitucional y la legitimidad de sus sentencias interpretativas, el TC
aclara que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la
legislacin, sino tambin su necesario complemento, es decir, que la jurisdiccin constitucional
es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga (fundamento 49). Sin duda, stos son
importantes conceptos que debern calar en el debate pblico y ser adecuadamente
ponderados por los parlamentarios al momento de examinar el proyecto Flores-Aroz.

El Tribunal insiste en que las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas
encuentran su fundamento normativo en la propia Constitucin, especficamente en los artculos

11
LANDA ARROYO, Csar, Tribunal Constitucional y Estado democrtico, Lima, Palestra, 2 edicin, 2003, pp. 260
y 285.
12

38, 45 y 51, que la reconocen como norma jurdica (suprema), y por tanto interpretable, as
como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes derivado del artculo 93
de la Constitucin (fundamento 53), que exige precisamente la tarea interpretativa del TC para
intentar preservar la norma legal dictada por la representacin nacional.

En efecto, dado que las sentencias del TC han de ser un complemento de la ley, y no slo su
afirmacin y negacin, por va de la interpretacin constitucional ha de evitarse, en la medida de
lo posible, la expulsin de las leyes del ordenamiento si es que tal expulsin podra acarrear
situaciones de inconstitucionalidad aun mayores (fundamento 59). Es obvio, pues, que las
sentencias interpretativas tienen plena legitimidad.

En fin, es tambin un acierto que el Tribunal exprese en esta decisin, y le atribuya fuerza de
precedente vinculante, los lmites a los que han de sujetarse las sentencias manipulativas,
aspecto de gran trascendencia para la comprensin y aceptacin de la tarea interpretativa del
Tribunal.

Tales lmites son, al menos:
a) No vulnerar nunca el principio de separacin de poderes, por lo que las indicadas
sentencias slo pueden concretizar reglas jurdicas derivadas directamente de la
Constitucin o de las leyes que son conformes a ella (interpretacin o analoga secundum
constitutionem);
b) No caben si existe ms de una manera de cubrir el vaco que la declaracin de
inconstitucionalidad puede generar, ya que en ese caso corresponde al Congreso y no al
TC el optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales;
c) Slo caben cuando son imprescindibles a fin de no generar una inconstitucionalidad de
mayores alcances y perversas consecuencias;
d) Deben ir acompaadas de la debida argumentacin y de las razones que justifiquen su
expedicin; y
e) Su emisin requiere mayora calificada de votos de los miembros del TC (fundamento 61).

Creemos que el Tribunal Constitucional est en lo cierto al exponer estos fundamentos,
brindando un importante aporte al debate pblico suscitado por diversos objetores a sus
funciones, esclareciendo los alcances de sus potestades interpretativas. El ejercicio de las
atribuciones jurisdiccionales del TC no supone desmedro de la figura del Parlamento, sino, por
13

el contrario, colaboracin con la representacin nacional. Y las sentencias interpretativas e
integrativas, cuya expedicin est sujeta a lmites derivados de la propia Carta fundamental
que el Tribunal reconoce plenamente, son necesarias para la defensa de la fuerza normativa
de la Constitucin y el respeto de la ley que se mantiene dentro del marco constitucional.

4.1. Principales Derechos Constitucionales no enumerados:
a) Derecho a la verdad (Exp. N 2488-2002-HC)
A propsito de una demanda de hbeas corpus, interpuesta por un caso de desaparicin
forzada, el Tribunal Constitucional consider en la STC Exp. N. 2488-2002-HC/TC que,
ante hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por mltiples formas de
violencia estatal y no estatal tanto la Nacin como las vctimas, sus familias y allegados
tienen derecho a conocer la verdad de lo sucedido. En tal sentido, las personas afectadas
por violaciones contra los derechos humanos o desapariciones forzadas tienen derecho a
saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en que se cometi
el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se
le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas (f. j. 8 y 9).

Este derecho, explica el Tribunal, se deriva de la obligacin estatal de proteger los
derechos fundamentales, del derecho a la tutela jurisdiccional, de los principios de dignidad
humana, estado democrtico y social de derecho y forma republicana de gobierno. Sin
embargo, este derecho a la verdad no queda subsumido dentro de otro bien constitucional,
sino que tiene una configuracin autnoma, una te-xtura propia, que la distingue de los
otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto
protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar (f. j. 14), De esta
forma, para el Tribunal Constitucional, si bien el derecho a la verdad no tiene un
reconocimiento expreso, s es uno que forma parte de la tabla de garantas
constitucionales (f. j. 20).

b) Derecho al agua potable. (Exp. N 6534-2006-PA)
En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque
dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie
de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho
fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto
que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos,
14

atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel
interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de
los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin
valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de
referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar
la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no
enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de derecho.
(f.j. 17)

c) Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. (Exp. N 0032-2010-AI)
En el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
(artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), subyase, a su vez el reconocimiento constitucional
de una clausula general de libertad, por va de la cual, la libertad natural del ser humano -
en torno a cuya proteccin se instituye aquel ente artificial demonimado Estado- se
juridifica, imponiendo a los poderes pblicos limitar la autonoma moral de accin y de
eleccin de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayora
de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que
fundamente dicho lmite, y cuya proteccin se persiga a travs de medios
constitucionalmente razonable y proporcionales." (f.j. 24)

d) Derecho de los consumidores y usuarios. (Exp. N 6534-2006-PA)
El artculo 65 de la Constitucin contiene un deber especial de proteccin a cargo del
Estado, para defender los intereses de los consumidores y usuarios. Sin embargo, el
mencionado dispositivo no seala derechos fundamentales que correspondan a este status
novedoso. Ser el Tribunal Constitucional quien, utilizando la clusula de individualizacin
de nuevos derechos, reconozca los atributos fundamentales que son inherentes a personas
en su calidad de usuarios y consumidores.

Seal el Tribunal en la STC Exp. N. 0008-2003-AI/TC que, teniendo como premisa a la
teora de los derechos innominados, cabe comprender como derechos fundamentales a
aquellos derechos legales (de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N
716) que responden a los fines del mencionado artculo 65 de la Carta Fundamental. As,
el Colegiado Constitucional seal que los derechos de acceso al mercado, a la proteccin
15

de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa
corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a
los consumidores y usuarios (f. j. 32). En otras palabras, el Tribunal Constitucional acogi,
bajo la teora de los derechos innominados del artculo 3 de la Constitucin, diversos
derechos reconocidos a los consumidores y usuarios por la Ley de Proteccin al
consumidor, como verdaderos derechos fundamentales.

e) Derecho a la eficacia de norma y actos administrativos. (Exp. N 00168-2005-PC)
El control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio
constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la
constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su
dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin
embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea
aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las
normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia;
es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.

Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3., 43. y 45. de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por
tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los
casos a que se refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la
defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento),
surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a
travs del proceso constitucional de cumplimiento.

f) Derecho al ascenso a la carrera diplomtica. (Exp. 2254-2003-AA/TC)
A nuestro criterio, este no puede ser un derecho constitucional y fundamental por donde
se le mire. Sin embargo, el TC resuelve en ltima instancia el amparo presentado por un
miembro del cuerpo diplomtico peruano con la finalidad de que le ascienda de categora,
declar fundada la demanda pues, a su juicio, se viol sistemticamente el derecho a la
promocin o ascenso, derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al
16

proyecto de vida de los funcionarios diplomticos involucrados, entre los cuales se
encuentra el demandante, segn se ha podido acreditar en autos (f. j. 12).

A nuestro parecer, no existe asidero alguno que permita justificar la inclusin de semejante
derecho dentro del catlogo de derechos fundamentales. Y, ms grave an, es que nuestro
Tribunal afirme que se trata de un derecho constitucional, pues ello dice del grave
desconocimiento de esta simple categora, referida a los derechos que se encuentran
consagrados en la Constitucin, y no a derechos de mero reconocimiento legal. Nuestra
crtica, empero, no merma el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y, por tanto, cabe
afirmar que para ste el ascenso a la carrera diplomtica es un derecho fundamental,
aunque carezca de un reconocimiento constitucional expreso.

g) Derecho a procesos constitucionales de la libertad. (Exp. 1230-2002-HC/TC)
Como parte de los fundamentos el TC resalt que los derechos fundamentales tienen una
tutela especial garantizada por la propia norma constitucional, ya que su importancia
superior as lo demanda. Dicha proteccin es de suma trascendencia, pues, como afirm el
Tribunal, es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo. De ah que dicha tutela no deba entenderse solo como un
mecanismo procesal, sino que el reconocimiento de los derechos fundamentales y el
establecimiento de mecanismos para su proteccin constituyen el supuesto bsico del
funcionamiento del sistema democrtico (f. j. 4).

Visto as, puede afirmarse que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el
hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales (f. j. 4). Se configura entonces el derecho constitucional implcito a la
proteccin judicial de los derechos fundamentales, derecho adems emparentado con el
contemplado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por el
cual Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales (...) (f. j. 8).

Reconocidas la Constitucin y el Estado Constitucional contemporneo, cabe sealar algunos
lmites que deben observar los tribunales constitucionales, tema que viene a cuenta por la labor
17

que demanda la individualizacin de un derecho no enumerado. Podemos mencionar entre
ellas, el respeto a al principio de correccin funcional, que prohbe al Tribunal invadir
competencias que no le corresponden (como avocarse a causas pendientes en el Poder
Judicial
12
, conocer de political questions -cuestiones polticas no judiciables- (como la opcin
legislativa por determinada tutela contra el despido arbitrario
13
, o transgredir el propio texto de la
Constitucin, interpretndolo contra su sentido literal
14
.

4.2. Contenidos implcitos y nuevos contenidos de los derechos fundamentales.
Son muchas las posibilidades de encontrar derechos implcitos en nuestra Constitucin. Ello se
debe al carcter abierto y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un margen
amplio de determinacin de los derechos para el operador-intrprete (siendo el Tribunal
Constitucional el intrprete preferido). Cabe diferenciar, en este orden de ideas, los contenidos
implcitos, integrantes de ciertos derechos o dispositivos enunciados en la Constitucin, de
otros derechos que se desprenden solo de principios o fines constitucionales y que no se
encuentran contenidos en otro derecho fundamental. Ambos se tratan de derechos implcitos,
empero, los primeros son derechos implcitos en otros derechos o enunciados constitucionales,
y los segundos seran en puridad derechos no enumerados, implcitos en la norma fundamental
(en general), que pueden encontrar sustento en su articulado, pero tienen un contenido y
configuracin propios.

As, tenemos:

a) Contenidos implcitos de derechos enumerados: Est referido a la determinacin del
contenido de un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado (porque la
norma constitucional solo menciona el derecho de manera genrica, sin describir sus
alcances). Dicho significado puede referirse solo a la definicin de su contenido,
principalmente el esencial
15
, o a la configuracin de un derecho de autnomo como

12
Cfr. STC Exp. N. 0139-2002-HC/TC, f. j. 4 y STC Exp. N. 1556-2002-HC/TC, f. j. 4 y 5.
13
STC Exp. N. 1124-2001-AA/TC, f. .j 12 y 13, rectificado luego por la STC Exp. N. 0976-2001-AA/TC, f. j. 14 al
16.
14
STC Exp. N. 1941-2002-AA/TC, f. j. 22., vase en sentido contrario los votos singulares de las STC Exp. N.
1493-2003-AA/TC y 1819-2003-AA/TC, del magistrado Manuel Aguirre Roca.
15
Tenemos, entre infinidad de ejemplos, la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N.
1124-2001-AA/TC, fundamentos jurdicos 8 y 12.
18

integrante de un derecho enunciado mayor
16
. No se tratan de contenidos novedosos, sino
de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos y/o ejercidos como fundamentales
sin mayor controversia, o aquellos cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data.

b) Contenidos nuevos de derechos enumerados: Se tratan de nuevos derechos contenidos
en derechos expresamente enunciados, que aparecen debido a recientes requerimientos
socio-constitucionales. De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tena
antes
17
.

c) Derechos implcitos en dispositivos constitucionales no declarativos: Se trata de la
interpretacin de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningn derecho
constitucional, debido a que no declara ni reconoce algn derecho, sino que se llega a l a
travs de una interpretacin de la finalidad y sentido del dispositivo
18
.

V. CLUSULA DE DERECHOS NO ENUMERADOS.
La clusula de derechos no enumerados o no enunciados es aquella que reconoce
expresamente la posibilidad de entender como derechos fundamentales a otros derechos que
no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin. Dicho de otra forma, dicha
clusula niega que los derechos reconocidos por la Constitucin sean los nicos atribuibles a
las personas, sino que quedan comprendidos tambin (y tutelados con la misma dedicacin y
fuerza) todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por desprenderse del
principio de dignidad humana.

Nuestra Constitucin contempla, en su artculo 3, una clusula de derechos no enumerados:

16
Que han sido llamados por el Tribunal Constitucional contenidos implcitos de los derechos viejos. As,
consider el Colegiado, sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin como contenido implcito
del derecho al debido proceso (STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5) o el derecho a interrogar testigos que
constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implcito del derecho al
debido proceso (STC Exp. N. 1808-2003-HC/TC, f. j. 2)
17
Es el caso de el derecho a la objecin de conciencia, llamado por nuestro Tribunal contenido nuevo de un
derecho viejo en la STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC ; en este sentido, precis el Tribunal que: habindose
considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia,
no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est
constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia
18
As sucedi con el derecho fundamental al ahorro, extrado del artculo 87 de la Constitucin. En la STC Exp. N.
0905-2001-AA/TC el Tribunal afirm que en ese caso, a pesar que los denominados [por la recurrente] 'derechos
a la banca y a la garanta del ahorro' no constituyan derechos constitucionales, ni que, en caso de tener la
naturaleza de derechos subjetivos, puedan ser susceptibles de proteccin mediante el amparo,se poda evaluar
la lesin de los dems derechos alegados. En posterior sentencia, STC Exp. N. 410-2002-AA/TC, nuestro
Colegiado recin seal que A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula de la Norma
Suprema [artculo 87], se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y como garanta institucional
19

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo (De los derechos
fundamentales) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza
anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Como puede apreciarse del contenido del artculo 3 constitucional, quedan reconocidos
(establecidos seala la Constitucin) derechos de todo tipo, es decir, civiles, sociales,
econmicos, culturales, polticos, procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en
la lista de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive, por responder a
diversos principios jurdico-polticos del Estado.

Adems, debe entenderse que los derechos incluidos como fundamentales por el artculo 3
tambin se encuentran bajo la proteccin de los procesos constitucionales de la libertad. Ello,
pues, es lo que hace la real y trascendente diferencia entre el reconocimiento de un derecho
como nuevo atributo fundamental y su mero ejercicio sin reconocimiento alguno
19
.

Por ltimo, cabe agregar que la determinacin acerca de qu derecho queda comprendido en
los alcances de esta clusula de desarrollo de los derechos fundamentales correspondera a los
jueces constitucionales, debido a que ellos seran los llamados a determinar si, con el tiempo,
un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitucin puede ser catalogado (...)
como un derecho constitucional; en ese sentido, seal nuestro Tribunal Constitucional
20
, mal
haran las partes de un proceso constitucional en intentar probar la existencia de un derecho no
enumerado.

5.1. Norma general de libertad.
Se trata de una norma que puede o no configurarse expresamente y que, en todo caso, se
desprende del conjunto de derechos y principios que otorgan a la libertad constitucional un
alcance amplsimo, de forma tal que en primer orden el ejercicio de esta libertad se encuentre
protegido al mximo nivel, sin que se toleren restricciones irrazonables. En otras palabras, se
dota carcter iusfundamental a los ms diversos mbitos de la autodeterminacin personal,
constituyndose algo as como un derecho fundamental a una libertad genrica.

Son varios las disposiciones constitucionales que justifican la presencia de una norma general

19
Al respecto, vase las STC Exp. N. 1257-2000-AA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
20
STC Exp. N. 0316-1998-AA/TC, f. j. 3.
20

de libertad. Entre ellas tenemos al inciso 1 del artculo 2, que consagra el derecho a la vida
entendido tambin en su dimensin existencial como proyecto de vida y al libre desarrollo y al
bienestar personal; los incisos 3 y 4 del artculo 2, que reconocen la libertad de conciencia y la
libertad de expresin, reconocimiento que comprende una infinidad de posibilidades de ejercicio
de una libertad genrica; y el literal a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, que seala
que nadie se encuentra obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe.

Con ello, el reconocimiento de una clusula general de libertad implica que el ejercicio de las
libertades, en general, merece proteccin como si se tratara del ejercicio de verdaderos
derechos fundamentales (claro, siempre que no se encuentre legtimamente prohibido). As, se
otorga carcter iusfundamental a toda manifestacin de la libertad humana vlidamente
ejercida.

Sin embargo, una clusula as no implica que el ejercicio de la libertad sea ilimitado. En tal
sentido, en determinadas ocasiones la propia Constitucin seala lmites expresos al ejercicio
de las libertades (y derechos), como se produce con la libertad religin y conciencia cuyo
ejercicio pblico est reconocido siempre que no se ofenda la moral ni se altere el orden
pblico; o la libertad de reunin, que puede ser restringida por seguridad o sanidad pblicas.
Tambin las libertades pueden verse restringidas por los derechos y principios constitucionales,
por ejemplo, la libertad de contratar, contenida en el inciso 14 del artculo 2 no puede ejercerse
afectando la dignidad de la persona (artculo 1) o el orden pblico constitucional. Asimismo, los
derechos cuentan con lmites intrnsecos, propios de su naturaleza; as tenemos el caso del
derecho a la huelga, que siempre debera contar con una motivacin objetiva, o el derecho de
defensa, que implica el uso razonable (no dilatorio o ilcito) de las herramientas procesales
existentes.

5.2. Norma de clausura del sistema de libertades.
Esta norma es correlato de la norma general de libertad y nos dice sobre los lmites de los
espacios generales de libertad. Su formulacin tampoco requiere de un enunciado
constitucional explcito, pues puede desprenderse tambin de diversos dispositivos
constitucionales, afinados -por cierto- gracias a la labor interpretativa del Tribunal
Constitucional.
21


Al igual que en el concepto anterior, es de relevancia el literal a del inciso 24 del artculo 2 de
la Constitucin (Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe), pues, contrario sensu, la existencia de un mandato o restriccin legal
siempre vinculara a las personas y limitara el ejercicio de sus libertades. Empero la ley,
autntica norma facultada para modelar el contenido de los derechos fundamentales, no puede
limitar sin ms el ejercicio de un derecho y, en esa medida, tampoco puede lesionar el mbito
general de libertad de forma inadecuada, innecesaria o desproporcionada.

En tal sentido, el legislador no puede decidir cualesquiera restricciones a la libertad, sino que
dicha norma debe tener un contenido conforme a la Constitucin. Por ello, cabe traer a colacin
dos artculos constitucionales que restringen el papel limitador del Estado, y por consiguiente el
del legislador: el artculo 1, que coloca a la defensa de la persona y al respeto de su dignidad
como fin supremo del Estado, y el artculo 44, que considera entre los deberes fundamentales
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, as como el bienestar
general
21
.

5.3. Principios constitucionales implcitos
En primer lugar debe destacarse la presencia de principios constitucionales a efectos de
nuestro tema, pues, sin lugar a dudas, los derechos no enunciados encuentran fundamento en
ellos. As, caso de especial relevancia es el principio de interpretacin de los derechos
conforme a los tratados, contenido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, ya que optimiza
la vis expansiva de los derechos fundamentales, conforme al mandato explcito de la
Constitucin
22
. Adems, cabe aadir que muchos de los principios consagrados en la Norma
Fundamental son, a la vez, derechos constitucionales (v. gr. los principios-derechos del artculo
139); y, de otra parte, que todo derecho fundamental es considerado un principio, en la medida

21
Recientemente el Tribunal ha establecido que estos artculos constitucionalizan un deber especial de proteccin,
referido a la exigencia que cabe hacer al Estado y sus rganos para que establezcan o adopten medidas
necesarias y adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones a los diferentes
derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de
terceros, ello en la STC Exp. N. 0858-2003-AA/TC.
22
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Ello permite, en concordancia del artculo 55 (que estipula que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional), ampliar el contenido de ciertos derechos o incorporar garantas, como
sucede con el ya mencionado derecho a interrogar testigos o la garanta de no incriminacin, contenidos en la
STC N 1808-2003-HC/TC, f. j. 2 y 7.
22

que consagra valores que tien todo el ordenamiento jurdico y que son vinculantes para
cualesquiera de los agentes pblicos o privados.

Dicho ello, es menester ingresar al tema de los principios constitucionales implcitos. As como
existen derechos inherentes a otros derechos o dispositivos constitucionales, e inclusive al
orden constitucional mismo, tambin encontramos principios inmanentes a otros derechos
constitucionales y a la propia Constitucin. Estos principios son los que llamamos principios
implcitos, en la medida que son reconocidos como tales sin encontrarse explicitados en la
Carta Constitucional. No son pocos los casos en los que el Supremo intrprete de la
Constitucin afirma la existencia de diversos principios constitucionales no escritos (v. gr. los
principios de no confiscatoriedad
23
, de humanidad de las penas
24
, economa social de
mercado
25
, pro consumidor
26
, etc.) dentro de los cuales encontramos, como uno de los
principales, al principio de seguridad jurdica
27
.

VI. TCNICAS PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE BIENES CONSTITUCIONALES
Este es otro de los tpicos de mayor importancia para la interpretacin de los derechos
fundamentales. Est referido a aquellas situaciones en las que una persona considera
afectados sus derechos fundamentales, no obstante que el agresor el Estado o un particular
alega que su accin (u omisin) responde al ejercicio de un derecho o competencia tambin de
rango constitucional.

En general, para determinar si existen o no agresiones a los derechos fundamentales, en un
caso especfico, lo que corresponde es analizar si el acto (u omisin) que se alega lesivo se
realiza en mrito de otro bien constitucional
28
. Si no se acta en amparo de otro bien
constitucional, nos encontraramos ante una lesin grotesca e injustificada de los derechos
fundamentales en cuestin.


23
STC N 2727-2002-AA/TC, f. j. 4 y 5.
24
STC N 1429-2002-HC/TC, f. j. 4.
25
STC N 0008-2003-AI/TC, f. j. 4.4. Tambin se hace referencia a los principios de libre iniciativa privada y de
actuacin subsidiaria del Estado en la economa.
26
STC N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.
27
Cfr. las STC N 0009-2001-AI/TC, f. j. 18; STC N 0016-2001-AI/TC, f. j. 3 y 4; STC N 0004-97-I/TC, f. j. 5 y 6;
STC N 0341-2000-AA/TC, f. j. 8; STC N 1546-2002-AA/TC, f. j. 4.
28
Por bienes constitucionales entendemos a los derechos, valores y principios contenidos en la Norma
Fundamental.
23

Caso contrario, si la actividad (o inactividad) estatal denunciada se encuentra amparada por un
mandato constitucional o se practica en defensa de un bien del mismo rango, o si la denuncia
interpuesta contra un particular se refiere a hechos producidos en ejercicio de otros derechos
fundamentales, deben practicarse algunos exmenes para determinar si se produjo una lesin
real de los derechos fundamentales invocados, o si tales derechos merecan ser limitados por la
presencia de los otros bienes constitucionales en juego.

En torno a ello, encontramos temas de gran importancia y complejidad para la interpretacin de
los derechos fundamentales, como las tcnicas para resolver conflictos y el establecimiento de
los lmites entre los bienes constitucionales.

En tal sentido, encontramos tres mtodos de mayor difusin y bastante utilizados por el Tribunal
Constitucional, a saber, (a) el balancing o ponderacin de bienes (Gterabwgung), que permite
resolver los llamados conflictos entre derechos constitucionales en ejercicio, en tal sentido de
superlativa importancia en las relaciones entre particulares; (b) el test de razonabilidad y de
proporcionalidad
29
, que se aplica para determinar si un acto estatal limita o no un derecho
fundamental de conformidad con la Constitucin, y (c) la doctrina de las libertades preferidas,
cuando se trata de posibles afectaciones a las libertades informativas.

5.1. Balancing
Mediante la tcnica del balancing se sopesan el ejercicio de derechos fundamentales que, en
una situacin particular, aparecen enfrentados. Visto as, el balancing es pertinente cuando con
el ejercicio de un derecho constitucional se afecta el ejercicio de otro derecho de igual jerarqua,
conflicto en el cual, a priori, ninguno de los derechos debe desplazar al otro pues se trata de
bienes igualmente valiosos.

En aplicacin de la mencionada tcnica, el intrprete deber analizar los hechos singulares del
caso para preferir, con efectos solo para ese conflicto, el ejercicio de uno de los derechos
fundamentales y la limitacin del otro. Se trata pues, de un balancing ad hoc, en la que medida

29
A estos exmenes suele drseles diversos nombres y contenidos, aunque siempre similares. Debido al aparente
consenso en la comunidad acadmica nacional y debido a la mencin expresa del artculo 200 de la Constitucin,
in fine (en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo) optamos por hacer referencia al test de razonabilidad y
proporcionalidad.
24

que la ponderacin de derechos fundamentales se realiza solo para resolver el conflicto nacido
del caso concreto
30
.



5.2. Examen de razonabilidad y proporcionalidad.
Por su parte, el test de razonabilidad y de proporcionalidad es la tcnica por la cual se evala la
legitimidad, adecuacin, necesidad y la proporcionalidad (en sentido estricto) de un acto estatal
que pretende restringir el ejercicio de un derecho o el disfrute de un bien constitucional
31
.

En realidad el anlisis puede dividirse en dos: en un primer momento nos servimos del test de
razonabilidad, y solo luego del test de proporcionalidad (en sentido amplio). As, utilizamos el
test de razonabilidad para examinar si la actividad del Estado que implica un menoscabo en
el ejercicio de ciertos derechos constitucionales consiste en una actividad legtima, debido a
que tiene sustento en la Norma Constitucional. En otras palabras, para que el acto u omisin
estatal supere el test de razonabilidad deber estar referido a un mandato o practicarse en
defensa de bienes constitucionales.

Verificada la razonabilidad de la medida limitativa, debe proseguirse con el test de
proporcionalidad en sentido amplio. Este cuenta con tres parmetros de evaluacin para
determinar si existe o no violacin de derechos fundamentales, as tenemos: la adecuacin de
la intervencin estatal, que consiste en examinar si la limitacin logra satisfacer efectivamente
los fines basados en la Constitucin que se sealaron para superar el test de razonabilidad; la
necesidad de la medida, mediante la cual se demanda que la restriccin sea imprescindible
para el cumplimiento de los fines constitucionales que alega el Estado, sin que exista otra
medida menos severa que permita un mejor ejercicio de los derechos fundamentales limitados;
y la proporcionalidad en sentido estricto del acto estatal, que exige una ponderacin

30
Cabe precisar que, adems del balancing ad hoc existe el categorial balancing (tambin balancing amplio o
definitorio), por el cual los valores en pugna se ponderan en abstracto y con alcances generales. El balancing
amplio es utilizado, por ejemplo, al resolver demandas de inconstitucionalidad, ya que se evala si la norma, en
abstracto, es contraria a los bienes constitucionales que se alegan vulnerados.
31
Cfr. STC Exp. N 2070-2003-AA, fundamento jurdico 6; STC Exp. N 2192-2004-AA, fundamento jurdico 15 y
sgtes; STC Exp. N 2235-2004-AA, fundamento jurdico 6 y sgtes., y STC Exp. N 4677-2004- AA, fundamento
jurdico 102 y sgtes.
25

favorable entre los perjuicios ocasionados y los beneficios obtenidos con la limitacin de los
derechos
32
.




5.3. Libertades preferidas y testjudicial estricto
Finalmente, cabra tambin referirnos al anlisis que corresponde cuando se afectan las
llamadas libertades preferidas (preferred freedoms) o derechos de posicin preferente
(preferred position)
33
.

As, ante el ejercicio de una libertad informativa (libertad de expresin o libertad de informacin)
que aparece como contrapuesto al ejercicio de otros bienes constitucionales (derecho a la
intimidad, derecho al honor, privacidad, seguridad pblica, etc.), el Tribunal Constitucional ha
considerado que, bajo determinados supuestos, deber prevalecer la libertad informativa, por
gozar de una posicin preferida.

Como anotamos, en general, el conflicto entre diversos derechos fundamentales (ejercidos por
particulares) se resuelve a travs de la tcnica del balancing; asimismo, si se trata de un
intervencin del Estado se evaluar la afectacin a travs de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. En tal sentido, los eventuales conflictos entre las libertades de expresin o
informacin con los derechos a la intimidad o al honor, as como las restricciones a las
libertades preferidas por parte del Estado, no escapan a estas tcnicas.

Sin embargo, en caso de que se trate del ejercicio de derechos fundamentales que coadyuven a la
formacin de la voluntad poltica, esto es, que permitan el desarrollo de los procesos democrticos, se
ha acudido a la doctrina de las libertades preferidas (en la jurisprudencia y la doctrina comparada). El
Tribunal Constitucional peruano, en el orden de ideas expuesto, ha sealado que las libertades
informativas son libertades preferidas cuando participan de los procesos o mecanismos democrticos a

32
A decir del Tribunal: Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad.
Estos criterios son: que la comparacin entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la
limitacin, para que, cuanto mayor sea la limitacin, ms importantes deban ser los intereses generales que la
regulacin proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de los intereses perseguidos por la
regulacin, mejor podrn justificar una limitacin en los derechos fundamentales; y, que cuanto ms afecte una
intervencin a los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las razones
utilizadas para la justificacin de la medida legislativa restrictiva.
33
STC Exp. N 2579-2003-HD, fundamento jurdico 6 y 7, STC Exp. N 1797-2002-HD, fundamento jurdico 11; STC
Exp. N 1219-2003-HD, fundamento jurdico 6, y STC Exp. N 0905-2001-AA, fundamentos jurdicos 12 al 14.
26

travs de la circulacin de ideas, el control del poder poltico y la conformacin de una opinin pblica
libre e informada.

Con ello, el anlisis de actos o normas que restrinjan a las libertades preferidas se encuentran
sometidas a un control de constitucionalidad ms intenso, denominado test judicial estricto,
compuesto por los exmenes de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se agrega la
presuncin de inconstitucionalidad sobre la medida limitativa.

De esta forma, se invierte la carga de la prueba, relevndose al demandante de acreditar la
afectacin de la libertad preferida, siendo entonces el Estado o cualquier particular quienes
deben demostrar, a travs de los medios que tengan a su alcance, que su actuacin no es
contraria al derecho fundamental que se demanda.

Lima, enero de 2012.

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