PONENCIA INDIVIDUAL

TEMA I
LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y LA
SEGURIDAD JURIDICA





LUIS HERNNDEZ BERENGUEL
*





1. INTRODUCCION

Todos sabemos que la obligacin tri-
butaria nace cuando se produce en la rea-
lidad el presupuesto de hecho legalmente
establecido. Puede haber transcurrido
mucho tiempo desde que est en vigencia
una ley que ha creado un tributo; sin que
se haya producido dicho presupuesto de
hecho y sin que, por lo tanto, se genere
alguna obligacin tributaria sustancial al
respecto. En teora, podra ocurrir que
esa ley sea derogada y que durante todo
el tiempo en que estuvo vigente jams
haya surgido la obligacin referida al
tributo que regula.

Imaginemos que una ley grava las
transferencias de acciones emitidas por
sociedades annimas y en comandita por
acciones, y que con anterioridad a su en-
trada en vigencia esas transferencias no
constituan hechos afectos a tributo algu-
no. Supongamos, al mismo tiempo, que
la ley nueva -es decir, la que crea el tri-
buto- entr en vigencia el 1 de enero de
1991 y rigi solamente hasta el 31 de di-
ciembre de 1991, pues a partir del 1 de
enero de 1992 qued derogada por una
ley posterior. En tal caso, resulta evidente
que nicamente las transferencias de ac-
ciones producidas entre el 1 de enero de
1991 -fecha en que entr en vigencia la
ley que cre el tributo- y el 31 de diciem-
bre de 1991 -fecha en que termin su vi-
gencia- determinaran la existencia de
*
Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Presidente del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Ex Miembro del Consejo General de International Fiscal Association (IFA). Ex
Presidente de Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. Profesor de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Lima. Miembro de la Asociacin Espaola de Derecho Financiero.
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obligaciones tributarias sustantivas. Las
transferencias anteriores al 1 de enero de
1991 no estn afectas al tributo en cues-
tin, pues cuando ellas se produjeron la
legislacin vigente no regulaba como gra-
vable dicho presupuesto. Tampoco esta-
rn afectas las transferencias producidas a
partir del 15 de enero de 1992, porque
cuando tales hechos se realizaron la legis-
lacin vigente no las contemplaba como
presupuestos gravados.

En consecuencia, cualquier persona
que hubiera decidido intervenir como
parte contratante en una transferencia de
acciones anterior al 1 de enero de 1991 o
producida el 1 de enero de 1992 o des-
pus, habra tenido la seguridad que ese
hecho no generaba obligacin tributaria.
Esa seguridad no es ms que el resultado
de constatar que la legislacin vigente no
estableca tributo alguno por la realiza-
cin de tal hecho. En otras palabras, es
una seguridad que surge del conocimiento
de las obligaciones que impone la le-
gislacin vigente. Es decir, lo que se co-
noce como seguridad jurdica.

En este ejemplo, la seguridad jurdica
implica el tener la certeza que la realiza-
cin de un hecho nunca puede generar
tributacin, si al momento de su produc-
cin la legislacin vigente no lo grava; y
que, por lo tanto, ninguna fuerza es capaz
de alterar, a posteriori, esa certeza.

Esa seguridad desaparecera si fuera
posible que con posterioridad a la realiza-
cin del hecho, una nueva ley vlidamente
pudiera determinar que el hecho produ-
cido con anterioridad a su vigencia es ge-
nerador de una obligacin tributaria
sustancial. Ello no es posible debido a
que es de aplicacin el principio de irre-
troactividad de las leyes, de donde surge
que el tema de la irretroactividad le hace
al de la seguridad jurdica. Dicha nueva
ley Slo ser de aplicacin para las trans-
ferencias de acciones que acaezcan du-
rante su vigencia.

No puede haber, pues, seguridad jur-
dica si al mismo tiempo el Derecho posi-
tivo de los pases no consagra el principio
de irretroactividad de las leyes. Es cierto,
sin embargo, que la seguridad jurdica
depende de muchos otros factores que
nada tienen que ver con el tema de la
irretroactividad de las leyes, pero que por
razones de extensin no sern materia del
presente trabajo.

De otro lado, es cierto que el tema de
la irretroactividad de las leyes no se agota
en un simple enunciado ni en el tipo de
ejemplo que se ha descrito anteriormente.
La irretroactividad plantea todo un con-
junto de cuestiones que el Derecho positi-
vo de los pases tiene que tratar adecua-
damente, ms aun si la doctrina reconoce
que hay situaciones que ameritan una re-
troactividad deseable y que, por lo tanto,
el principio de irretroactividad no debe ser
absoluto sino admitir excepciones ple-
namente justificadas, pero al mismo tiem-
po plenamente reguladas.

Por eso, es objetivo del presente traba-
jo describir las principales cuestiones que
doctrinariamente se han discutido en torno
al principio de irretroactividad de las
leyes, de forma tal que sea posible con-
cluir respecto de la manera ms acertada
cmo debe ser regulado dicho principio
por nuestro Derecho positivo a fin de ga-
rantizar, por esa va, la seguridad jurdica.

2. LA IRRETROACTIVIDAD Y EL
DERECHO POSITIVO PERUANO

De las normas relativas a la irretroacti-
vidad de las leyes que encontramos en el
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Derecho positivo peruano vigente, nos in-
teresa destacar las que estn contenidas
en la Constitucin Poltica, el Cdigo Ci-
vil y el Cdigo Tributario. A continua-
cin nos referimos a ellas.

2.1 La Constitucin Poltica

En primer lugar, es preciso citar el se-
gundo prrafo del artculo 187 de la
Constitucin Poltica, que establece que
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos re-
troactivos, salvo en materia penal, laboral
o tributaria, cuando es ms favorable al
reo, trabajador o contribuyente, respecti-
vamente.

De esta manera, el principio de irre-
troactividad de las leyes ha sido incorpo-
rado a nuestro ordenamiento jurdico, al
ms alto nivel, esto es, en una norma con
rango superior. As, dicho principio no
solamente obliga al juez sino tambin al
legislador. El Congreso de la Repblica
no puede dar leyes retroactivas, porque
ellas resultaran violatorias de la Consti-
tucin Poltica y, por lo tanto, inconstitu-
cionales.

Conviene tener presente que el princi-
pio de irretroactividad resulta de aplica-
cin para todo tipo de leyes y no sola-
mente para las de derecho privado. Sin
embargo, la propia Constitucin Poltica
establece excepciones al principio de irre-
troactividad, al consagrar la retroactivi-
dad benigna.

La retroactividad benigna est circuns-
crita a tres reas o materias: el rea penal,
el rea laboral y el rea tributaria. En esas
tres reas cabe perfectamente que una ley
sea retroactiva sin violar la Constitucin,
pero a condicin de que cumpla con de-
terminados requisitos, en forma acumula-
tiva. El primer requisito es el de la be-
nignidad de la norma. El segundo requisi-
to apunta al sujeto que debe estar alcanza-
do por el carcter retroactivo de la norma,
y que slo puede ser un reo, un trabajador
o un contribuyente, en sus respectivas
reas.

En consecuencia, cabe que una ley sea
retroactiva si es ms benigna para el reo y
corresponde a materia penal. Cabe tam-
bin que una ley sea retroactiva si es ms
benigna para el trabajador y corresponde a
materia laboral. Finalmente, cabe que una
ley sea ms favorable para el contri-
buyente si corresponde a materia tributa-
ria.

Pero conviene, en segundo lugar, to-
mar en cuenta lo dispuesto en el numeral
1 del artculo 186 de la Constitucin Pol-
tica, segn el cual es atribucin del Con-
greso interpretar las leyes existentes.

En torno a las normas transcritas, se
presentan algunos problemas. El primer
problema es de la real extensin y alcan-
ces de la excepcin de retroactividad be-
nigna. El segundo problema es el de la
retroactividad de la ley interpretativa.

En cuanto al primer problema, se dis-
cute si corresponde atribuir a la norma de
retroactividad una interpretacin literal.
Una interpretacin de este tipo llevara a
consecuencias absurdas, por ejemplo en
materia tributaria. As, no creo que un
omiso al pago de un tributo pueda invocar
la retroactividad benigna para quedar
definitivamente liberado de la obligacin,
si es que una ley nueva suprime el tributo
dejado de pagar porque, entre otras razo-
nes, no puede haber sido el espritu de la
norma constitucional hacer en ese caso
una excepcin a los principios de igual-
dad que en materia tributaria recogen los
artculos 77 y 139 de la propia Constitu-
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cin y que quedaran vulnerados por una
interpretacin de tal naturaleza.

Por lo tanto, es preciso negar que co-
rresponda una interpretacin literal. Tam-
poco creo que, en materia tributaria, la
retroactividad benigna solamente pueda
estar referida al caso de sanciones que
quedan suprimidas o son reducidas por
una ley nueva.

Pondr un ejemplo. Hasta el ejercicio
de 1991 inclusive, todas las empresas ge-
neradoras de rentas de la tercera categora
estaban obligadas a revaluar sus bienes
del activo fijo sin tener que pagar el ya
suprimido impuesto a la revaluacin. Su-
pongamos que se restablezca la obliga-
cin de revaluar y el impuesto referido, y
que la nueva ley seale que el hecho im-
ponible se produce en la fecha en que, en
los libros de la empresa, debe quedar re-
gistrada la revaluacin. Supongamos tam-
bin que la revaluacin es anual y que la
fecha del registro contable es el 31 de di-
ciembre de cada ao. Supongamos, ade-
ms, que el plazo para el pago del im-
puesto vence el 31 de marzo del ao si-
guiente. Pues bien, en cumplimiento de
estas normas, imaginemos que las empre-
sas obligadas proceden a efectuar la reva-
luacin correspondiente a 1993 y a regis-
trarla en sus libros el 31 de diciembre de
1993. Antes de que venza el plazo para
el pago del impuesto, pero despus del 31
de diciembre de 1993, asumamos que se
promulga, publica y entra en vigencia una
ley que reduce la base imponible sobre la
que se calcula el tributo, con el consi-
guiente efecto de reduccin del impuesto.
Si esta ley posterior expresamente seala-
ra que sus normas se aplicarn retroacti-
vamente respecto del impuesto que naci
el 31 de diciembre de 1993, esto es, con
anterioridad a su vigencia, creemos que
nadie, conceptualmente, podra sostener
que la norma es inconstitucional. Esta ley
retroactiva beneficiara a todas las empre-
sas contribuyentes por igual, y no vulne-
rara el principio de igualdad que en ma-
teria tributaria consagra nuestra Carta Po-
ltica ni los dems limites al poder impo-
sitivo que sta contiene. La reduccin de
la base imponible producira un efecto
beneficioso para todos los contribuyentes.

No podra ser objeto del presente tra-
bajo, realizar un estudio exhaustivo de los
verdaderos alcances de la excepcin de
retroactividad benigna a que se refiere la
Constitucin. Pero, lo importante es dejar
sentado lo siguiente: no cabe una inter-
pretacin literal de la norma constitucio-
nal de retroactividad benigna, pero tam-
poco corresponde una interpretacin res-
trictiva que, por ejemplo en materia tribu-
taria, restrinja la aplicacin de la norma al
caso de sanciones.

En cuanto al segundo problema, si
bien el Congreso est facultado para in-
terpretar las leyes, consideramos que la
ley interpretativa produce el efecto nuevo
de establecer alcances de la ley no inter-
pretada que no era posible inferir de su
texto, solucionando en esta forma situa-
ciones de duda, oscuridad o controversia,
y por ello slo podra ser retroactiva, de
acuerdo a lo que establece el segundo p-
rrafo del artculo 187 de la Constitucin,
si se refiere a materia penal, laboral y tri-
butaria y es ms benigna para el reo, tra-
bajador o contribuyente, respectivamente.
No existe en nuestra Constitucin una
disposicin que le d a la ley interpretati-
va alcances retroactivos, de manera gene-
ral e inexorable. En otras palabras, el
Congreso puede interpretar las leyes, pero
esto no significa necesariamente que la
ley interpretada tenga alcances retroac-
tivos. Slo los tendr si versa sobre las
tres materias antes indicadas y, adems,
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es ms favorable para el reo, trabajador o
contribuyente.

En tercer lugar, es importante mencio-
nar el artculo 195 de la Constitucin que
regula la entrada en vigencia de las leyes,
aspecto que es uno de los tres que confor-
man la extensin y alcances del tema de
la vigencia de las leyes en el tiempo. Se-
gn dicho artculo: La ley es obligatoria
desde el decimosexto da ulterior al de su
publicacin en el diario oficial, salvo, en
cuanto al plazo, disposicin contraria de
la misma ley. Las leyes que se refieren a
tributos de periodicidad anual rigen desde
el primer da del siguiente ao calenda-
rio.

Esta norma tiene dos defectos de re-
daccin, porque slo se refiere a tributos
de periodicidad anual y no, como debera
ser, a todos los dems tributos de carcter
peridico, y porque, adems, establece
que en tal caso la ley entra en vigencia
el primer da del siguiente ao calenda-
rio. Una adecuada redaccin sera la si-
guiente: Las leyes que se refieran a tri-
butos de carcter peridico rigen desde el
primer da del siguiente perodo grava-
do.

En rigor, nada obsta para interpretar
que -a pesar de su defectuosa redaccin-
la norma en comentario esta realmente
referida a todo tipo de tributos de carcter
peridico y que cuando una ley se refiere
a ellos slo puede entrar en vigencia a
partir del primer da del siguiente perodo
gravado. Creemos que sta es la verdade-
ra interpretacin de lo que dispone la se-
gunda parte del artculo 195 de la Consti-
tucin, no siendo pertinente aplicar las
limitaciones que en materia de interpreta-
cin de las leyes tributarias contiene el
segundo prrafo de la norma IX del Ttu-
lo Preliminar del Cdigo Tributario, por-
que tales limitaciones estn contenidas en
una norma con rango de ley y no se apli-
can para interpretar normas de rango su-
perior como son las contenidas en la
Constitucin Poltica.

Dentro de este orden de ideas, la doc-
trina que ha recogido nuestra Constitu-
cin en materia tributaria implica el reco-
nocimiento de que una ley referida a un
tributo de carcter peridico resultara
violatoria del principio de irretroactividad
que consagra el artculo 187 de dicha
Carta si establece su aplicacin respecto
del mismo perodo gravado en que ella es
publicada en el diario oficial, salvo que
tal ley sea ms benigna para el contribu-
yente.

De otro lado, y en cuarto lugar, nada
dice nuestra Constitucin sobre la ultrac-
tividad de las leyes que, como es de no-
tar, consiste en la aplicacin de una ley
anterior a pesar de estar derogada por una
ley posterior, extendindose as los efec-
tos de la ley anterior.

2.2 El Cdigo Civil de 1984

Cuatro son las normas del Cdigo Ci-
vil, cuyos alcances interesa comentar.
Los artculos III y IX del Ttulo Prelimi-
nar y los artculos 2120 y 2121.

El artculo III del Ttulo Preliminar
precisa que la ley se aplica a las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, y que no tiene fuerza
ni efectos retroactivos, salvo las excep-
ciones previstas en la Constitucin Polti-
ca del Per. La segunda parte del artculo
III se limita a recoger lo que establece el
segundo prrafo del artculo 187 de la
Constitucin, de manera tal que en este
aspecto nada habra que agregar. Pero en
su primera parte, el artculo III debe ser
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destacado, por cuanto da solucin al pro-
blema relativo a qu ley es aplicable para
las consecuencias que se producen bajo el
imperio de la ley nueva, cuando ellas pro-
vienen de relaciones y situaciones jurdi-
cas existentes, estableciendo al respecto
que la ley aplicable es la nueva.

Hay dos supuestos regulados por la
primera parte del referido artculo III. El
primer supuesto es la existencia de una
relacin jurdica. El segundo supuesto es
la existencia de una situacin jurdica.
Dichos supuestos deben darse bajo la vi-
gencia de la ley antigua y existir cuando
entra en vigencia la ley nueva. Producido
el supuesto, si sobreviene una consecuen-
cia jurdica, siempre bajo el imperio de la
ley nueva, sta es la ley aplicable a tal
consecuencia.

El Cdigo Civil, en nuestro entendi-
miento, asume una posicin segn la cual
todos los hechos jurdicos generan rela-
ciones jurdicas -por ejemplo, un hecho
imponible genera una relacin jurdica
tributaria cuyo objeto es un comporta-
miento humano que deber traducirse en
el pago de un tributo- o situaciones jur-
dicas -por ejemplo, la patria potestad es
una situacin jurdica que surge para los
padres con el nacimiento de un hijo-. A
su vez, segn el referido Cdigo, de las
relaciones jurdicas y de las situaciones
jurdicas constituidas surgen otros hechos
jurdicos que son efectos jurdicos, llama-
dos consecuencias por el Cdigo.

De otro lado, el artculo 2120 del C-
digo Civil, dispone que se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos,
segn ella, de hechos realizados bajo su
imperio, aunque este Cdigo no los re-
conozca.

En consecuencia, el artculo 2120 del
Cdigo Civil se refiere a los casos de ul-
tractividad de la ley anterior. Sabido es
que existe controversia respecto a los ver-
daderos alcances de la parte final de di-
cho artculo, en cuanto expresa que se da
la aplicacin ultractiva an cuando los
derechos nacidos bajo la ley anterior no
sean reconocidos por el Cdigo. Rubio (1)
opina que esta expresin implica una im-
precisin legislativa que debe ser supera-
da por va de interpretacin, encontrndo-
se la solucin en la aplicacin del mtodo
histrico de interpretacin, combinado
con el mtodo sistemtico, deduciendo
que la interpretacin ms coherente, para
evitar la contradiccin del mandato del
artculo 2120 con el artculo 2121 y el
artculo III, ... consiste en decir que
cuando la materia haya sido regulada en
el Cdigo anterior y tambin en el nuevo,
rige la teora de los hechos cumplidos re-
conocida como principio general y, en
consecuencia, las normas del nuevo C-
digo tienen aplicacin inmediata. Slo
cuando la materia haya sido tratada por el
Cdigo de 1936 y ya no sea tratada nor-
mativamente en el nuevo Cdigo, estare-
mos ante la situacin excepcional de que
trata el artculo 2120 y, por tanto, en este
caso s se aplicar la teora de los dere-
chos adquiridos, y proceder la aplicacin
ultractiva de las normas del Cdigo de
1936. (2)

El artculo 2121 del Cdigo Civil esta-
blece que, a partir de la vigencia de dicho
Cdigo, esto es, desde el 14 de noviem-
bre de 1984, las disposiciones de dicho
(1) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).
(2) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).
48
Cdigo se aplicarn inclusive a las con-
secuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, concordantemente
con lo dispuesto en el artculo III del T-
tulo Preliminar.

La conclusin antes expuesta por Ru-
bio, parte de la premisa de que la inter-
pretacin literal del artculo 2120 llevara
inexorablemente a la aplicacin ultractiva
del Cdigo de 1936 para todos los dere-
chos existentes. (3)

Analicemos un caso concreto referido
a materia tributaria, pero modifiquemos
la descripcin de la forma como se regul
en la realidad. Digamos que bajo la ley
antigua -que rigi durante los aos 1, 2 y
3-, era posible capitalizar utilidades dentro
de los seis meses siguientes a la fecha de
cierre del ejercicio en que se generaron,
con una tasa reducida del 5% por concep-
to del Impuesto a la Renta, en vez de la
tasa general del 10%. Digamos tambin
que la ley antigua estableca que en caso
de reduccin de capital dentro de los cin-
co aos siguientes al acuerdo de capitali-
zacin, se presuma -sin admitir prueba
en contrario- que el monto objeto de re-
duccin estaba constituido en primer lu-
gar por el monto de las utilidades capita-
lizadas con reduccin de tasa y que, hasta
por este ltimo monto, deba reintegrarse
el impuesto dejado de pagar ms sus co-
rrespondientes recargos.

Ahora bien, asumamos que se han pro-
ducido los siguientes tres hechos. En pri-
mer lugar, que un contribuyente X, que
es una sociedad annima domiciliada en
el pas, el 18 de abril del ao 2 ha acorda-
do en Junta de Accionistas capitalizar uti-
lidades generadas en el ao 1 por un
monto de 100. En segundo lugar, que la
ley antigua slo rigi hasta el 31 de di-
ciembre del ao 3 y que a partir del 1 de
enero del ao 4 empez a regir la ley nue-
va, la que ya no contempla el derecho a
capitalizar con tasa reducida ni el reinte-
gro de impuesto en caso de reduccin de
capital. En tercer lugar, que en el ao 4,
antes de los cinco aos del acuerdo de
capitalizacin, X reduce su capital en
un monto de 100. La pregunta es si la
reduccin de capital est sujeta a las esti-
pulaciones de la ley antigua o de la ley
nueva.

Si se aplicara la ley antigua, ultractiva-
mente, X tendra que reintegrar 5 de
impuesto -por la diferencia entre la tasa
reducida y la tasa general del Impuesto a
la Renta-, ms recargos. Si se aplicara la
ley nueva, X no tendra que reintegrar
nada ni pagar recargos, tratndose de un
caso de aplicacin inmediata de la ley.

Cuando X acord la capitalizacin,
el Fisco no tena un derecho adquirido
sino una simple expectativa de cobrar la
diferencia de tasa y los correspondientes
recargos en caso que X redujera el ca-
pital dentro de los cinco aos del acuerdo
de capitalizacin. El Fisco va a adquirir
tal derecho cuando se produzca la reduc-
cin de capital. Esta no es una conse-
cuencia de la capitalizacin sino un he-
cho totalmente nuevo y distinto. No es
pues una consecuencia de una relacin
jurdica que surgi como resultado del
acuerdo de capitalizacin.

Por lo tanto, cuando X reduce el ca-
pital se tiene que aplicar la ley nueva,
pues tal hecho acaece durante la vigencia
de esta ltima. En tal virtud, como la ley
(3) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).
49
nueva no establece ninguna consecuencia
de carcter tributario para el supuesto de
reduccin de capital, X no tendr nin-
guna obligacin frente al Fisco. No hay
aplicacin ultractiva de la ley antigua sino
aplicacin inmediata de la ley nueva. Sin
embargo, hubiera resultado admisible que
en una norma transitoria de la ley nueva,
para casos como el descrito, se hubiera
establecido la ultractividad de la ley
antigua.

Finalmente, existe la norma del artcu-
lo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que establece que Las disposicio-
nes del Cdigo Civil se aplican supleto-
riamente a las relaciones y situaciones ju-
rdicas reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su natura-
leza. La aplicacin supletoria supone
que las otras leyes no contengan disposi-
ciones diferentes especficas sobre la ma-
teria, pues de haberlas se aplicaran stas.

2.3 El Cdigo Tributario

Recientemente, por Decreto Legislati-
vo 769, en vigencia desde el 1 de abril
de 1992, se ha sustituido el Titulo Prelimi-
nar y el Libro Primero del Cdigo Tribu-
tario y algunas otras disposiciones del
mismo.

La irretroactividad no tiene norma ex-
presa, aun cuando s el tema de la vigen-
cia de la ley en el tiempo y, especfica-
mente, el de su entrada en vigencia que
est contemplado en la Norma XI del Ti-
tulo Preliminar, y el aspecto relativo a la
retroactividad benigna que se consagra en
el artculo 150.

La Norma XI establece lo siguiente:

En estos aspectos el Cdigo Tributario
se limita, en principio, a repetir las
normas contenidas en el artculo 195
de la Constitucin, pero refirindolas a
las leyes exclusivamente tributarias.
Sin embargo, es preciso tener en cuen-
ta una novedad, consagrada en el inci-
so c) y en el ltimo prrafo de la Nor-
ma III del Ttulo Preliminar de dicho
Cdigo, que extiende -a normas dis-
tintas de las leyes en sentido formal y
material- las regulaciones sobre el
tema de la entrada en vigencia. La ci-
tada Norma III considera en su inciso
c), como fuentes del Derecho Tributa-
rio, las leyes tributarias y las normas
de rango equivalente. En el prrafo fi-
nal de dicha Norma se define como
normas de rango equivalente aque-
llas por las que, conforme a la Consti-
tucin, se pueden crear, modificar,
suspender o suprimir tributos y conce-
der beneficios tributarios, agregando
que toda referencia que contenga el
Cdigo Tributario a la ley debe en-
tenderse referida, tambin, a las nor-
mas de rango equivalente. A nuestro
juicio, esta norma del Cdigo Tributa-
rio resultaba necesaria y concuerda
plenamente con el concepto de ley a
que alude el artculo 195 de la Consti-
tucin, que no puede ser entendido so-
lamente -en materia tributaria- como
ley dada por el Congreso.

Los reglamentos rigen desde la vigen-
cia de la ley reglamentada. Cuando se
promulguen con posterioridad a la vi-
gencia de la ley, rigen desde el da si-
guiente al de su publicacin en el Dia-
rio Oficial, salvo disposicin contraria
del propio reglamento. Es evidente que
la disposicin contraria no puede ser
retroactiva y que debe extender la
entrada en vigencia para una fecha
posterior al da siguiente de su publi-
cacin. Obviamente nos referimos a
normas reglamentarias en el estricto
50
sentido de la expresin, que no se li-
mitan a repetir el texto de una norma
de la ley y cuyo contenido no es posi-
ble apreciar de una cabal interpretacin
de la ley pero que tampoco la trasgrede
o desnaturaliza.

Las resoluciones que contengan direc-
tivas o instrucciones de carcter tribu-
tario que, por su naturaleza, sean de
aplicacin general, debern ser publi-
cadas en el Diario Oficial. Justamente
se exige su publicacin por ser de apli-
cacin general.

Importa destacar que nadie ha discuti-
do que la ley posterior ms benigna en
materia de sanciones tributarias, tiene que
aplicarse -por retroactividad benigna- a
infracciones cometidas bajo el imperio de
una ley anterior, partiendo de la premisa
de que toda infraccin est sujeta a las
sanciones vigentes cuando ella se come-
ti. Se ha visto que hay discusin en
cuanto a otros alcances de la norma cons-
titucional sobre retroactividad benigna en
materia tributaria.

Ahora bien, el artculo 150 del Cdigo
Tributario recoge la norma constitucional
en materia de retroactividad benigna,
pero circunscribindola -a nuestro juicio,
inconstitucionalmente- a las sanciones
por infracciones formales. En efecto, el
nuevo texto de dicho artculo 150 -modi-
ficado por el Decreto Legislativo 769-
seala que Las normas tributarias que
establezcan supresin o reduccin de san-
ciones por infracciones formales, extin-
guirn o reducirn las que se encuentren
en trmite o ejecucin (las negritas son
nuestras), excluyendo de la posibilidad de
retroactividad benigna a las sanciones por
infracciones sustantivas seguramente por
el criterio adoptado para cuantificar estas
sanciones. A diferencia del texto anterior
de dicho artculo 150, vigente hasta el 31
de marzo de 1992, que a la letra deca:
Las normas tributarias administrativas
que establezcan supresin o reduccin de
sanciones extinguirn o reducirn las que
se encuentren en trmite o en ejecucin,
comprendiendo las sanciones por infrac-
ciones sustanciales y por infracciones for-
males.

En lo que s creemos que es una ade-
cuada correccin, el nuevo texto del art-
culo 150 alude a normas tributarias, en
vez de normas tributarias administrati-
vas a que haca mencin el texto ante-
rior. Era equivocado hacer referencia a
normas tributarias administrativas, pues
por ellas no es legalmente posible reducir
o suprimir sanciones, aun cuando es
necesario advertir que tal expresin no
fue interpretada literalmente sino en el
sentido de la redaccin actual del artculo
150.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES
PRINCIPALES QUE PLANTEA EL
TEMA DE LA IRRETROACTI-
VIDAD DE LAS LEYES

Tratar de concretar los principales
aspectos que se discuten cuando se habla
de la irretroactividad y la ultractividad de
las leyes.

3.1 La Aplicacin de la Ley en el Tiem-
po

En definitiva, la aplicacin de la ley en
el tiempo determina la existencia de tres
grandes problemas. El primero de ellos,
es el de la entrada en vigencia de la ley,
que a su vez est ligado a las cuestiones
de la promulgacin y publicacin de la
ley. El segundo problema, es el de la
irretroactividad de la ley, que los tratadis-
tas llaman tambin la no retroactividad
51
de la ley, de donde se derivan los con-
flictos de leyes en el tiempo y las aplica-
ciones inmediata, ultractiva, retroactiva y
diferida de la ley. El tercer problema, es
el del fin de la vigencia de la ley en el
tiempo, lo que ocurre con su abrogacin,
la misma que puede ser expresa o tcita,
plantendose la posibilidad de abrogacin
tcita cuando existe contradiccin entre la
ley general y la ley especial y resolvin-
dose este conflicto por la va de sealar
que una ley especial no es abrogada por
una ley general posterior, salvo que la in-
tencin de tal abrogacin sea manifiesta.

De los tres grandes problemas, slo el
segundo es objeto de este trabajo. La no
retroactividad o irretroactividad de la ley
tiene vinculacin con la llamada ultractivi-
dad de la ley. Slo existe ultractividad de
la ley anterior, debido a que la ley nueva
no debe aplicarse retroactivamente siendo
as que continan producindose conse-
cuencias de hechos realizados bajo el im-
perio de la ley anterior, sometindose tales
consecuencias, bajo determinados supues-
tos, a la normatividad de la ley anterior.

Puede ocurrir que los hechos produci-
dos bajo la ley anterior, hayan generado
todas sus consecuencias dentro de la vi-
gencia de dicha ley. En otras palabras,
cuando entra en vigencia la ley nueva, no
se producirn ya nuevas consecuencias de
tales hechos. En este caso, es evidente
que la ley nueva no debe ni puede apli-
carse a tales hechos y consecuencias, por-
que as lo exige el respeto a la regla de
irretroactividad. La ley nueva, en cambio,
se aplica en forma inmediata a todos los
hechos que se produzcan durante su im-
perio, as como a las consecuencias de
tales hechos.

Es posible, tambin que los hechos
producidos bajo la ley anterior produzcan
tres tipos de consecuencias. Un primer
tipo, constituido por consecuencias que se
produjeron durante el imperio de la ley
anterior, siendo claro que en este caso,
como lo expres en el prrafo precedente,
se aplica la ley anterior a mrito de la
irretroactividad de la ley nueva. Un se-
gundo tipo de consecuencias, que son las
iniciadas durante el imperio de la ley an-
terior y que se completan cuando ya se
est aplicando la ley nueva; aqu surge la
pregunta de si tales consecuencias deben
regirse por la ley anterior o por la ley
nueva. Este segundo tipo comprende, por
lo tanto, a aquellas consecuencias que ne-
cesitan un perodo de tiempo para su con-
formacin; en otras palabras, dichas con-
secuencias no se producen instantnea-
mente. El tercer tipo est integrado por
las consecuencias que se producen bajo el
imperio de la ley nueva, ya sea porque
siendo de realizacin instantnea tal reali-
zacin ocurre cuando es de aplicacin la
ley nueva, o porque necesitando de un
perodo para su realizacin tanto el inicio
como el fin del perodo ocurren bajo el
imperio de la ley nueva.

Finalmente, es posible que los hechos
se produzcan bajo el imperio de la ley
nueva, siendo sta de aplicacin para
ellos, por efecto de la aplicacin inmedia-
ta de la ley, as como para sus consecuen-
cias que inevitablemente sern posterio-
res.

Cuando se habla aqu de hechos, se
est mencionando de manera genrica a
todo aquello que genera consecuencias
jurdicas. Por lo tanto, los hechos as
entendidos, comprenden lo que algunos
autores llaman hechos y actos, o lo que
otros llaman hechos y situaciones, o lo
que llaman hechos, relaciones y situacio-
nes. Creo que la distincin fundamental
hay que hacerla entre hechos, entendi-
52
dos de la manera antes indicada, y sus
consecuencias que, al final, resultan ser
tambin hechos pero que tienen como
antecedente uno o ms hechos anteriores.
Cabe, por supuesto, que los hechos se rea-
licen, como las consecuencias, de mane-
ra inmediata, esto es en un solo instante,
o durante un perodo de tiempo. Para este
ltimo caso, es vlido lo que se diga res-
pecto a si es aplicable la ley anterior o la
ley nueva.

3.2 La Irretroactividad como Princi-
pio

Los autores, al tratar el tema de la no
retroactividad o irretroactividad de las le-
yes, hablan de regla o de principio.
Siendo imprescindible que todo sistema
jurdico recoja la irretroactividad, inde-
pendientemente de que ella admita excep-
ciones, esto a mi juicio significa elevar a
la categora de principio el enunciado de
irretroactividad. Dicho de otra manera,
nada impide considerar que la irretroacti-
vidad es un principio.

El reconocimiento del principio no se
ve alterado, en mi opinin, por el hecho
que las distintas ramas del derecho, y
concretamente la distincin entre derecho
pblico y derecho privado, exijan una
elaboracin ms precisa de los verdade-
ros alcances del principio. Ello nica-
mente determina, en todo caso, que no
estemos frente a un principio de enuncia-
do muy simple sino ms o menos com-
plejo y elaborado.

En tal virtud, an cuando la Constitu-
cin Poltica y las leyes de un pas no
recogieran expresamente la irretroactivi-
dad como principio, incorporndola al or-
denamiento jurdico positivo, resultara
aplicable a mrito de la doctrina, en tanto
sta es fuente del Derecho, y de la juris-
prudencia, tambin como fuente del De-
recho, y se tendra que admitir la irre-
troactividad.

3.3 Inicio de la Vigencia de las Leyes

Como se dijo anteriormente, el inicio
de la vigencia de la ley est vinculado a
su promulgacin y publicacin. Por la
promulgacin, el Poder Ejecutivo hace
que la ley resulte definitiva. Por la publi-
cacin, se posibilita que la ley entre en
vigencia. Ninguna ley puede entrar en vi-
gencia si no ha sido publicada.

De alguna manera, la publicacin de la
ley es un aspecto que tiene que ver con la
irretroactividad de la misma. En efecto,
si una ley es publicada un da cualquiera
y es aplicada para hechos realizados antes
de la publicacin, resulta en tal caso re-
troactiva. Para que ello no ocurra, es pre-
ciso que no se aplique a hechos realiza-
dos antes de su publicacin.

En consecuencia, cuando se dice que
una ley nueva es para el porvenir, se est
diciendo que debe aplicarse para lo que
ocurra despus de su publicacin. El por-
venir es lo que ocurre una vez publicada
la ley. El pasado es lo que ocurri antes
de la publicacin de la ley. Tal es la vin-
culacin entre la publicacin de la ley y
la irretroactividad de la ley.

Dentro de este orden de ideas, la cir-
cunstancia de que el inicio de la vigencia
de una ley est condicionado a que trans-
curran uno o ms das desde su publica-
cin -segn el Derecho positivo de un
pas en concreto- no determinara que la
ley resulte retroactiva si tal sistema es
cambiado para que las leyes puedan en-
trar en vigencia desde su publicacin. Sin
embargo, siendo absolutamente necesaria
la publicacin de una ley para que sta
53
pueda entrar en vigencia, cabra discutir
si es indispensable que la ley slo entre
en vigencia al da siguiente de su publica-
cin pero no el mismo da de la misma.
Dado que por la publicacin se pretende
que se tome conocimiento del contenido
de la ley y que es imposible sostener que
la ley ha sido publicada y pudo ser cono-
cida en el primer instante de un da cual-
quiera, parece congruente la exigencia de
que tal ley slo entre en vigencia desde el
da siguiente de su publicacin y no des-
de el da en que ella se produjo, para evi-
tar que la ley termine aplicndose a he-
chos que en rigor se realizaron el mismo
da de la publicacin pero antes del mo-
mento en que sta se produjo y, por lo
tanto y en rigor, durante el imperio de la
ley anterior.

3.4 Justificacin del Principio de Irre-
troactividad

Se han dado diversos argumentos para
justificar la existencia del principio de
irretroactividad. En algunos casos se ha
dicho que tales argumentos resultan dis-
tintos segn que se hable del derecho pri-
vado o del derecho pblico, e inclusive
segn que, dentro del derecho pblico,
estemos frente al derecho penal o frente a
otra rama.

Un argumento es que las leyes son r-
denes y, racionalmente, una orden slo
puede darse para el futuro. Este argumen-
to es, evidentemente, de pura lgica.

Se dice que la irretroactividad se jus-
tifica por razones de equidad. Cuando
se habla de equidad se alude a la jus-
ticia natural por oposicin a la letra de
la ley.
Otro argumento es de tipo econmico. La
irretroactividad se justifica, segn l, para
lograr la estabilidad del comercio ju-
rdico. A su vez, este argumento lleva a
otro, estrictamente jurdico: la seguridad
jurdica. Colin y Capitant (4) definen en
cierto modo la seguridad jurdica como
una garanta, para quien realiza un acto
jurdico, en cuanto las consecuencias del
acto se regirn por las normas que esta-
ban vigentes al momento de su realiza-
cin y que l conoca cuando decidi rea-
lizarlo. Quien realiza el acto debe estar
seguro de cules sern las normas que se
aplicarn a todas las consecuencias de di-
cho acto. Si no pudiera tener tal seguri-
dad, lo que evidentemente ocurre cuando
la ley nueva y posterior es retroactiva,
podra preferir abstenerse de realizar el
acto jurdico. Sin embargo, es preciso re-
conocer que este argumento est exclusi-
vamente referido a los actos jurdicos y
no a todos los hechos con consecuencias
jurdicas.

La exigencia de estabilidad de las rela-
ciones jurdicas es tambin un argumento
utilizado para justificar la irretroactivi-
dad. Aun cuando es vlido, a mi juicio,
sostener que cuando se habla de estabili-
dad se est tocando la seguridad jurdi-
ca.

En materia de contratos, el argumen-
to ms frecuentemente usado para justifi-
car la irretroactividad es el de la necesi-
dad de no alterar la economa del contrato
celebrado bajo el imperio de la ley ante-
rior.

Otro argumento para la justificacin es
el que se refiere a la necesidad de impedir
la arbitrariedad, que podra producirse si
(4) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografa al final del texto).
54
estuviera librado al capricho del legisla-
dor o del juzgador el que hechos pasados
y consecuencias pasadas pudieran verse
afectados por leyes nuevas. Como deriva-
cin de tal argumento, surge el argumen-
to de que la irretroactividad se justifica
como una regla de moral, legislativa o
judicial.

3.5 La Irretroactividad obliga al Juez y
al Legislador

Se sostiene que la irretroactividad
obliga al juez y al legislador, cuando el
principio de irretroactividad est consa-
grado por la Constitucin Poltica de un
pas. En cambio, la irretroactividad slo
obligara al juez, pero no al legislador,
cuando la irretroactividad est consagra-
da en una ley, lo que ocurre en aquellos
pases en que el principio es recogido por
el Cdigo Civil (Francia e Italia, para ci-
tar dos ejemplos), por cuanto una ley,
como es el caso de los Cdigos, puede
modificarse por otra ley. En esta ltima
hiptesis, en rigor, el principio de irre-
troactividad recogido por un Cdigo Civil
podra ser eliminado, restringido o altera-
do por una ley posterior modificatoria de
dicho Cdigo.

Sin embargo, enunciado el problema
de la manera absoluta con que est ex-
puesto en el prrafo precedente, resultara
que la irretroactividad no obligara ni al
juez ni al legislador si tampoco recogiera
el principio un Cdigo o cualquier otra
norma con rango de ley. Esto significara
reducir la eficacia de la irretroactividad a
los pases en los que una Constitucin o
una ley han recogido expresamente el
principio, cuando en realidad el juez ten-
dra que aplicarla pero elaborando su pro-
pio concepto de irretroactividad a travs
de la doctrina y de la jurisprudencia como
fuentes del Derecho.
Se ha visto antes que la irretroactivi-
dad tiene diversos argumentos que la jus-
tifican. A saber, la estabilidad de las
relaciones jurdicas, la seguridad jurdica,
la equidad, la economa de un contrato, la
estabilidad del comercio jurdico, etc.
Todos estos argumentos subsisten aun
cuando en un pas determinado la Consti-
tucin Poltica, los Cdigos y las leyes
hayan omitido recoger el principio de
irretroactividad. Por lo tanto, aun en esa
hiptesis la irretroactividad debera ser
aplicada por los jueces, pues la doctrina,
en tanto fuente del derecho, reconoce la
necesidad de su aplicacin. Por lo dems,
est en la naturaleza del derecho que no
se deba aplicar retroactivamente una ley
nueva, por ejemplo, a hechos que se han
producido y agotado sus consecuencias
bajo el imperio de la ley anterior. La ca-
rencia de normas constitucionales o de
normas en el Cdigo Civil u otras leyes
que recogieran el principio de irretroacti-
vidad, no deberan, en nuestra opinin
-como ya se dijo-, liberar a un juez de la
obligacin de impedir que la ley nueva
pretenda, en un caso concreto, ser aplica-
da a hechos y consecuencias que se ago-
taron bajo el imperio de la ley anterior.

La necesidad de que el principio de
irretroactividad est regulado por la
Constitucin Poltica de un pas o por sus
Cdigos o leyes, no radica pues en una
razn de supervivencia del principio, sino
ms bien en la constatacin de que hay
situaciones en las que la doctrina y la ju-
risprudencia resultan adoptando posicio-
nes contradictorias o variables debido a la
inexistencia de unanimidad de criterios
respecto a los verdaderos alcances del
principio.

Tales situaciones son bsicamente
dos y aparecen ya expuestas en este tra-
bajo. A saber: a) que ley se aplica a las
55
consecuencias de hechos producidos en el
pasado, si tales consecuencias se confor-
man en un perodo de tiempo y, habin-
dose iniciado bajo el imperio de la ley
anterior, se han completado bajo el impe-
rio de la ley nueva; b) que ley se aplica a
las consecuencias de hechos producidos
en el pasado, si tales consecuencias nte-
gramente se producen bajo el imperio de
una ley nueva.

En sntesis, hay casos en los que la
irretroactividad resulta natural y debe ser
reconocida por el juez y por el legislador,
aun cuando la Constitucin Poltica de un
pas, sus Cdigos y leyes no la recojan
expresamente. Pero hay otros casos en
que, por falta de unanimidad en la doctri-
na y en la jurisprudencia, la seguridad
jurdica exige que la Constitucin o la ley
digan qu norma se aplica, para que el
legislador y el juez, si la Constitucin
contiene la solucin, queden inexorable-
mente obligados por la norma.

3.6 El Derecho Transitorio y la Irre-
troactividad

Se ha visto ya que hay casos de duda
en la aplicacin del principio de irretroac-
tividad y, en consecuencia, respecto de los
verdaderos alcances de este principio.

Una solucin que la doctrina aporta
para dichos casos, es la del derecho tran-
sitorio. Es sta la posicin que asume
Messineo, (5) para quien todos los proble-
mas de interpretacin respecto a si se
aplica la ley anterior o la ley nueva, que-
daran resueltos si la ley nueva es explci-
ta en sus disposiciones transitorias y en
ellas se da solucin a cada una de las si-
tuaciones de duda.
Ahora bien, a pesar de que existen si-
tuaciones en que el principio de irretroac-
tividad no requerira, tericamente, de re-
gulacin constitucional o legal, hay otras
situaciones dudosas que exigen la regula-
cin. Lo ideal sera que tal regulacin se
haga en la Constitucin Poltica de un
pas, para que no sea fcil que el legisla-
dor la modifique y adquiera, por lo tanto,
una mayor permanencia. Sin embargo, de
no ser ello totalmente posible, las solu-
ciones pueden ser aportadas ciertamente a
travs de las disposiciones transitorias que
contengan las leyes nuevas.

3.7 Aplicacin Inmediata de la Ley.
Irretroactividad y Ultractividad

La ley nueva se aplica para el porve-
nir. En tal virtud, es de aplicacin inme-
diata para todos los hechos que se produ-
cen bajo su imperio y para las consecuen-
cias posteriores de tales hechos.

Cuando los hechos se han producido
bajo el imperio de la ley anterior, pero
siguen generando consecuencias que se
realizan o se completan bajo el imperio de
la ley nueva, surge la cuestin relativa a
precisar si se aplica la ley antigua o la ley
nueva y los lmites del concepto de
irretroactividad.

Si se est frente a una consecuencia
futura de un hecho pasado, de derecho
pblico, debe aplicarse la ley anterior
bajo cuyo imperio se produjo el hecho
pasado. Sirven para el efecto, tanto la
teora de los derechos adquiridos como la
teora de los hechos cumplidos. Veamos
como ejemplo el caso de un hecho impo-
nible producido bajo el imperio de la ley
anterior, que dio origen al nacimiento de
(5) MESSINEO (ver bibliografa al final del texto).
56
la obligacin de pago de un tributo que
posteriormente es aumentado por la ley
nueva. La circunstancia de que no haya
vencido an el plazo para el pago del tri-
buto, o de que estando vencido dicho pla-
zo el tributo no hubiera sido pagado, o de
que se hubiera pagado el tributo estando
o no vencido el plazo fijado al efecto, en
nada modifica que la ley aplicable es la
ley anterior. Si se paga el tributo bajo el
imperio de la ley nueva, lo que constituye
la consecuencia del hecho imponible rea-
lizado cuando estaba en pleno vigor la ley
anterior, dicha consecuencia no se ve al-
terada por la ley nueva que aument el
tributo. En otras palabras, el aumento del
tributo no se aplica. Si en cambio lo que
vara la ley es el procedimiento de pago,
el mecanismo para hacerlo efectivo o el
formulario a ser utilizado, para citar algu-
nos ejemplos, la nueva ley es de aplica-
cin inmediata, no pudiendo hablarse en
tal caso de retroactividad porque el pago
de la obligacin nacida bajo la ley anti-
gua se estara efectuando en plena vigen-
cia de la ley nueva.

Si se est frente a una consecuencia
futura de un hecho pasado, de derecho
privado, como podra ser la consecuencia
derivada de un contrato celebrado bajo el
imperio de la ley anterior, se sostiene
tambin que dicha consecuencia debe
quedar regulada por la ley anterior, sin
someterse a la ley nueva, tanto si se apli-
ca la teora de los derechos adquiridos
como si se aplica la teora de los hechos
cumplidos.

Hay que recodar que se considera ms
precisa la teora de los hechos cumplidos.
La teora de los hechos adquiridos es
combatida por la dificultad que en mu-
chos casos se presenta para determinar si
se est frente a derechos adquiridos o
simples expectativas.

Bajo la expresin consecuencias fu-
turas se engloba no solamente a aquellas
que se realizan ntegramente bajo el im-
perio de la ley nueva, sino tambin a
aquellas que, necesitando de un perodo
de tiempo para su realizacin, se inicia-
ron bajo la vigencia de la ley anterior
pero se completaron bajo la vigencia de
la ley nueva.

Las consecuencias futuras de las que se
est hablando, quedan sometidas a la ley
anterior, de manera que se produce la apli-
cacin ultractiva de dicha ley. La apli-
cacin de la ley nueva supondra, frente a
la existencia de hechos cumplidos, una
aplicacin retroactiva que rompera con el
principio de irretroactividad de la ley.

Sin embargo, de no mediar un hecho
cumplido, la consecuencia futura tendra
que regirse por la ley nueva, que de esta
manera se aplicara en forma inmediata.

La ultractividad de la ley anterior se
produce para evitar que la ley nueva re-
sulte retroactiva. A su vez, la aplicacin
de la ley nueva a consecuencias futuras
de hechos cumplidos bajo la ley antigua
-en casos tales como el pago bajo el im-
perio de la ley nueva que aumenta el
monto de una obligacin tributaria nacida
bajo la vigencia de la ley antigua-, resul-
tara retroactiva. Abandonamos aqu, por
las dificultades ya mencionadas, la teora
de los derechos adquiridos.

Colin y Capitant (6) plantean el caso
de una ley supletoria anterior que, a falta
(6) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografa al final del texto).
57
de voluntad expresa de las partes, ha ve-
nido siendo aplicada, entrando en vigen-
cia posteriormente una ley nueva que
tambin es supletoria pero que da una so-
lucin contraria a la ley supletoria ante-
rior. Para este caso, dichos autores consi-
deran que se produce la misma excep-
cin. Vale decir que contina
aplicndose la ley supletoria anterior. Se
da pues la aplicacin ultractiva de una ley
supletoria anterior.

En cuestiones de competencia y de
procedimiento civil, en cambio, la ley
nueva resulta de aplicacin inmediata. No
se produce respecto de estas materias, la
ultractividad de la ley anterior. Lo mismo
ocurre en cuestiones de competencia y de
procedimiento en materia tributaria.

Si la ley nueva se refiere al orden
pblico, aunque sea de derecho privado,
se aplica en forma inmediata. No se da
tampoco la ultractividad de la ley ante-
rior.

3.8 Excepciones a la Irretroactividad

Existen diversas razones que explican y
justifican las excepciones a la irretroac-
tividad de las leyes. Existen, adems di-
versas situaciones en que tales excepcio-
nes se aplican.

Si se habla de excepcin a la irretroac-
tividad, se est afirmando la posibilidad
de que la ley, vlidamente y sin objecio-
nes, pueda ser retroactiva. De otro lado,
la ley resulta siendo retroactiva cuando se
aplica para el pasado y, ms concreta-
mente, cuando se aplica respecto de he-
chos cumplidos bajo el imperio de la ley
anterior.

Una primera excepcin es la de las le-
yes nuevas que se refieren a cuestiones de
orden pblico. El orden pblico justifica
la aplicacin retroactiva.

Algunos autores hablan del inters
general. La ley nueva se debe aplicar re-
troactivamente si el inters general lo
aconseja, aunque esto resulta peligroso
para la seguridad jurdica en tanto que el
concepto de inters general es muy
impreciso.

Otra excepcin es la de las leyes que se
refieren al derecho pblico material y
formal, siempre que no violen derechos
adquiridos.

Se considera como una tercera excep-
cin el caso de las leyes nuevas que re-
sultan retroactivas porque as lo quiere el
legislador. Esta retroactividad no es, a
nuestro juicio, defendible, pues un enun-
ciado tan general deja al arbitrio del le-
gislador hacer tabla rasa del principio de
irretroactividad. En todo caso, la excep-
cin tendra que ser reformulada, de for-
ma tal que el legislador slo est en apti-
tud de disponer la retroactividad de la ley
nueva cuando no viole la irretroactividad
consagrada por la Constitucin y siempre
que se trate de cuestiones de orden pbli-
co o de aspectos dudosos en que la doc-
trina y la jurisprudencia no sean unni-
mes.

Como cuarta excepcin se habla de las
leyes que se refieren a las buenas costum-
bres. Como quinta y ltima excepcin se
comprende a las leyes interpretativas, de
las que ya nos hemos ocupado y a las que
nos volveremos a referir a continuacin.

3.9 Leyes Interpretativas

Se sostiene que las leyes interpretativas
se aplican desde que entr en vigencia la
ley anterior que estn interpretando.
58
Ahora bien, una ley interpretativa puede,
bajo el pretexto de serlo, estar en realidad
modificando la ley anterior que dice in-
terpretar, en cuyo caso resulta inadmisi-
ble que se acepte tal carcter. En rigor,
aqu se estara frente a una ley nueva vio-
latoria del principio de irretroactividad.

Normalmente, la ley interpretativa
debe buscar la solucin para una ley ante-
rior que resulta dudosa, oscura, contro-
vertida. En otras palabras, la ley interpre-
tativa pretende eliminar la duda, la oscu-
ridad o la controversia generadas por la
ley anterior. Por eso es que, se afirma,
debe aplicarse desde que entr en vigen-
cia la ley que est interpretando. Empero,
la circunstancia de que se admita que la
ley anterior ha necesitado de interpreta-
cin, implica reconocer que nadie pudo
estar seguro de los verdaderos alcances
de dicha ley hasta que no fue interpretada
por la ley nueva. Siendo ello as, de algu-
na manera la ley interpretativa tendra
una aplicacin retroactiva que resultara
objetable.

4. LA SEGURIDAD JURIDICA

Los autores que tratan el tema de la
irretroactividad siempre la vinculan a lo
que es la seguridad jurdica, considerando
que la observancia de la primera es vital
para la plena vigencia de la segunda.

Hemos visto anteriormente como Co-
lin y Capitant, por citar un caso, en cierto
modo definen la seguridad jurdica como
una garanta, para quien realiza un acto
jurdico, que las consecuencias del acto
se regirn por las normas que estaban vi-
gentes y que l conoca cuando decidi
realizar ese acto.
Lacruz Berdejo (7) seala que Las reglas
jurdicas constituyen, entonces, de-
terminaciones arbitrarias, fundadas en
consideraciones prcticas y dirigidas a
dar seguridad a los derechos y proyectos
de cada uno y evitar la colisin de las
conductas individuales. Agrega lo si-
guiente Por ejemplo: hoy hemos llegado
a casa en automvil, y lo hemos hecho,
como siempre que circulamos en un veh-
culo por una va pblica de doble direc-
cin, por la parte derecha de la calzada,
dejando la izquierda para los vehculos
que vienen en direccin contraria. Tal es
la ley, que todos debemos respetar. Pero
el legislador, al promulgar esta ley, no ha
intentado hacer justicia, sino poner or-
den. Hubiera sido igualmente justo que
regulase obligatoriamente la circulacin
por la izquierda, segn ocurre en otros
pases. Pues lo verdaderamente importan-
te no es el lado por el que se circula, sino
que todos los que van en la misma
direccin circulen por el mismo lado. Si
no fuera as, el desorden colapsara inme-
diatamente la circulacin; a falta de re-
glas la convivencia de los vehculos se
hara tan imposible como la convivencia
de las personas.

Esa seguridad jurdica que surge de la
existencia de reglas, a su vez requiere
para su plenitud de otras circunstancias o
factores. Uno de estos ltimos, como ha
quedado demostrado anteriormente, es la
observancia del principio de irretroactivi-
dad de las leyes, que a su vez debe ser
adecuadamente regulado a nivel de nor-
mas constitucionales.

Ataliba (8) afirma que ... las leyes re-
troactivas repugnan a nuestro sistema.
(7) LACRUZ BERDEJO (ver bibliografa al final del texto).
(8) ATALIBA, GERALDO (ver bibliografa al final del texto).
59
Generalmente, conllevan el sello de la ar-
bitrariedad, del casuismo, de la personali-
dad....

Para Ataliba, es consecuencia bsica
del principio de seguridad jurdica la
previsibilidad absoluta y completa de la
actuacin estatal por parte de ciudadanos
y administrados. Citando a Gordillo se-
ala que en un Estado democrtico, en el
que se respeta la Constitucin, se observa
que el individuo aparece as protegido
contra los avances injustos de los poderes
pblicos en una doble faz: por un lado,
que la Administracin respete a la ley, y
por otro, que el legislador respete la
Constitucin.

El principio de irretroactividad de las
leyes adquiere especial relevancia en
materia tributaria, sobre todo en lo que se
refiere a la hiptesis de incidencia tribu-
taria. Como lo dice Paulick, citado tam-
bin por Ataliba, las reglas en materia tri-
butaria ... deben estar tan determinadas
que el contribuyente pueda calcular con
antelacin la carga tributaria que va a re-
caer sobre l. Agrega Ataliba que La
previsibilidad de la actuacin estatal es un
magno designio que resulta de todo el
contexto de preceptos orgnicos y funcio-
nales integrantes del sistema constitucio-
nal.

Ataliba recuerda, por eso, cmo es que
el principio de seguridad jurdico es valo-
rado en la doctrina y jurisprudencia ale-
mana, al punto que a sus exigencias ce-
den los intereses recaudatorios e incluso
los de realizacin de una imposicin le-
gal. La importancia de seguridad jurdi-
ca es tal que Ataliba impugna la tenden-
cia, cada vez ms creciente en el mundo
moderno, que muestra a los tecncratas
apoderndose de los instrumentos de go-
bierno y pretendiendo relegar la seguri-
dad jurdica de los ciudadanos, atrope-
llando muchas veces la rigurosidad de la
normatividad tributaria. Por eso, tambin,
seala que la seguridad jurdica es una
nocin mucho ms fecunda, amplia y
limpia que el concepto de seguridad na-
cional, y que donde haya una rigurosa
delimitacin de las esferas jurdicas y,
sobre todo en el mbito del Derecho
pblico, como slido pilar de los dere-
chos subjetivos privados -libertad y pro-
piedad- aqulla no puede dejar de apo-
yarse en un principio que confiera estabi-
lidad a las esferas as delimitadas, sustra-
yendo la actividad de los ciudadanos de
las reas de lo contingente y lo arbitra-
rio.

Para concluir con las opiniones de
Ataliba, que compartimos plenamente,
slo cabe resaltar que para l la seguridad
jurdica se instrumenta a travs de los
principios de generalidad, tipicidad y le-
galidad de la imposicin; y que El clima
de seguridad, certeza, previsibilidad e
igualdad (sin el cual no hay libre compe-
tencia) slo puede realizarse dentro de la
legalidad, la generalidad y la irretroacti-
vidad de la ley.

Como se puede observar de todo lo
antes expuesto, no es posible negar que el
principio de irretroactividad de las leyes
resulta absolutamente indispensable para
garantizar la seguridad jurdica de los
ciudadanos.

5. CONCLUSIONES

5.1 La observancia plena de las normas
que regulan el accionar de toda so-
ciedad y de las personas, garantiza la
seguridad jurdica. A su vez, sta
depende de la observancia, entre
otros factores, del principio de irre-
troactividad de las leyes.
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5.2 El principio de irretroactividad de las
leyes constituye, pues, un meca-
nismo que debe ser observado a ca-
balidad en aras de la seguridad jur-
dica.

5.3 En nuestro Derecho positivo existen
normas que recogen el principio de
irretroactividad de las leyes. En pri-
mer trmino, lo hace nuestra Consti-
tucin Poltica. Adems, hay nor-
mas referidas a dicho principio en el
Cdigo Civil y en el Cdigo Tribu-
tario, sin que ello implique negar la
existencia de normas similares en
otros textos legales.

5.4 La aplicacin de la ley en el tiempo
determina la existencia de tres gran-
des problemas: el de la entrada en
vigencia de la ley, el de la irretroac-
tividad de la ley y el del fin de la vi-
gencia de la ley.

5.5 La irretroactividad de las leyes
constituye un principio, que sin em-
bargo no es absoluto pues se acep-
tan casos en que la retroactividad
est permitida e inclusive es desea-
ble.

5.6 El principio de irretroactividad se
justifica en funcin de diversos ar-
gumentos, tales como que las leyes
son rdenes y, racionalmente, una
orden slo puede darse para el futu-
ro; razones de equidad, aludiendo a
la justicia natural por oposicin a la
letra de la ley; la estabilidad del
comercio jurdico; la seguridad jur-
dica; la exigencia de estabilidad de
las relaciones jurdicas; la necesidad
de no alterar, en el caso de los con-
tratos, la economa de los mismos; el
impedir la arbitrariedad y el capricho
del legislador o del juzgador.
5.7 Cuando la irretroactividad ha sido
recogida por una norma constitucio-
nal, obliga al juez y al legislador.
Cuando la irretroactividad slo ha
sido recogida por la ley y no por la
Constitucin, slo obliga al juzga-
dor.

5.8 En los casos de vigencia de una ley
nueva pueden suscitarse dudas res-
pecto de la aplicacin del principio
de irretroactividad. La mejor manera
de poner fin a las dudas es por la va
de normas adecuadas de derecho
transitorio, si no existe una regula-
cin en la Constitucin sobre el
principio de irretroactividad que eli-
mine tales dudas.

5.9 La ley nueva se aplica para el porve-
nir y, por lo tanto, es de aplicacin
inmediata para todos los hechos que
se producen bajo su imperio y para
las consecuencias posteriores de ta-
les hechos.

5.10 Bajo la expresin consecuencias
posteriores o consecuencias futu-
ras se comprende no solamente
aquellas que se realizan ntegramen-
te bajo el imperio de la ley nueva,
sino tambin las que -necesitando de
un perodo de tiempo para su rea-
lizacin- se iniciaron bajo la vigen-
cia de la ley anterior pero se com-
pletaron bajo la vigencia de la ley
nueva.

5.11 Slo en el caso que las consecuen-
cias futuras se hubieran producido
tambin bajo la vigencia de la ley
antigua, pese a haber quedado dero-
gada sta por la ley nueva seguira
aplicndose la ley antigua, ultracti-
vamente, a tales consecuencias por
constituir stas hechos cumplidos.
61
5.12 Existen diversas razones que expli-
can y justifican las excepciones a la
irretroactividad de las leyes. As: en
cuestiones de orden pblico; cuando
se trata del inters general; cuando
la ley nueva se refiere al derecho
pblico material y formal, siempre
que no viole derechos adquiridos;
cuando la ley nueva se refiere a las
buenas costumbres.

5.13 La ley interpretativa no tiene que
aplicarse desde la vigencia de la ley
interpretada, pues en rigor siempre
resulta necesaria para aclarar dudas
o aspectos oscuros o controvertidos.
Por lo tanto, con anterioridad a la
ley interpretativa nadie pudo estar
seguro de los verdaderos alcances
de la ley interpretada, de donde re-
sulta que pretender que la ley inter-
pretativa rija desde la vigencia de la
ley interpretada supondra hacerla
retroactiva, siendo tal retroactividad
objetable.

6. RECOMENDACIONES

6.1 Es deseable, como ocurre en nuestro
Derecho positivo, que el principio de
irretroactividad de las leyes est re-
cogido por la Constitucin Poltica.

6.2 Es deseable, como tambin ocurre en
nuestro Derecho positivo, que la
Constitucin Poltica recoja las ex-
cepciones al principio de irretroacti-
vidad, y que tales excepciones con-
duzcan a una retroactividad benigna
en materia tributaria.

6.3 Es deseable tambin, lo cual no ocu-
rre en nuestro Derecho positivo, que
el principio de irretroactividad y las
excepciones permitidas se encuen-
tren debidamente reguladas.

6.4 Es deseable que la Constitucin Po-
ltica regule adecuadamente y de
manera completa los casos en que
est permitida la ultractividad de la
ley antigua. Esto adquiere especial
importancia en materia tributaria, y
especficamente -en este campo-
tratndose del hecho generador de la
obligacin sustancial y de todos los
aspectos que integran ese hecho, as
como tratndose de infracciones ad-
ministrativas y penales.

6.5 En todos aquellos casos en los que
suscite dudas la regulacin del prin-
cipio de irretroactividad, las excep-
ciones al principio y la aplicacin
ultractiva de la ley antigua, stas
pueden ser resueltas en la ley nueva
con una adecuada normatividad de
carcter transitorio.

San Isidro, 24 de agosto de 1992

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BIBLIOGRAFIA

ARECO, Juan Segundo, La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos (Buenos
Aires, Editorial Guillermo Fraft, 1944).

ATALIBA, Geraldo, Seguridad Jurdica (Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario, Vol. 22, Lima, Imprenta Diamagraf, junio de 1992).

BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del Derecho (Puebla, Editorial Jos M.
Cajica, 1974).

COLIN, Ambrosio y CAPITANT, J., Curso Elemental de Derecho Civil (t. I, 2a. ed.,
Madrid, Editorial Reus S.A., 1975).

DU PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho (Lima, Editora Humboldt S.A., 1983).

GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho (Mjico, Editorial
Porra S.A., 1960).

JEZE, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo (Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1948).

JOSSERAND, Luis, Derecho Civil (t. I, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
- Amrica, Bosch Editores, 1950).

LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introduccin
al Derecho Civil (Librera Bosch, Barcelona, 1982).

MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial (t. I, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa - Amrica).

MAZZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil (Parte primera, Vol. I,
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, 1976).

RIPERT Y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, Editorial La Ley,
1963).

RUBIO CORREA, Marcial, Para leer el Cdigo Civil (4a. ed., Vol. I, Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1985).

RUBIO CORREA, Marcial, Para leer el Cdigo Civil (2a. ed., Vol. III, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1986).
63