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NEOCONSTITUCIONALISMO: O RETORNO AO PENSAMENTO

JUSNATURALISTA EM FACE DAS RECENTES DECISES DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL
Monica Antonieta Magalhes da Silva
1
Sumrio: I - INTRODUO; II DA CONSTITUIO: 1! Do
Co"#$i$u%io"&'i#mo; (! Do N)o%o"#$i$u%io"&'i#mo; *! I"$)r+r)$&,-o .&#
Co"#$i$ui,/)#; III - O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
1! 0i#$1ri%o; (! L)2i$imi.&.) D)mo%r$i%& .& Juri#.i,-o Co"#$i$u%io"&'; *!
O STF ) o +ri"%3+io .& Pro+or%io"&'i.&.)! 4! A &$u&,-o .o STF ) & %ri&,-o
.) "orm&#! I5 JUDICIALI6AO DAS POL7TICAS P8BLICAS: 1! Do#
Dir)i$o# Fu".&m)"$&i#; (! Do Pri"%3+io .& Di2"i.&.) .& P)##o& 0um&"&;
*! D& Po#i$i9&,-o .o# Dir)i$o# So%i&i#; 4! D& Ju.i%i&'i:&,-o .o Dir)i$o ;
S&<.) +)'o STF: Mu$&,-o Co"#$i$u%io"&'; =! D& R)2r& Co"#$i$u%io"&'!
CONCLUSO; REFER>NCIAS!
RESUMO
A Teoria do Direito, de forma especial, evidencia a pluralidade de mtodos para
a construo de conceitos jurdicos bem como a desconstruo de teorias
positivadas como verdades absolutas. neste contexto que se retoma aos
conceitos filosficos desmitificando a existncia de uma teoria pura. O direito
positivado coexiste com os precedentes jurisprudenciais, que, em certos casos
tende da afast-lo. Para a conexo entre a regra e as concepes filosficas,
os mtodos cientficos so aplicados cincia jurdica, mitigando as verdades
cientficas reclamadas pelas cincias exatas. O Jusnaturalismo, fulcrado na
existncia de um direito anterior ao homem, utilizado como opo para a
1
Mestranda em Direito Penal pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela
Universidade Federa da Bahia (UFBA). Advogada. Professora de Direito Penal e Coordenadora
do Ncleo de Prticas Jurdicas da Faculdade Ansio Teixeira (FAT Feira de Santana-BA). E-
mail: monicaantonieta@yahoo.com.br
2
uniformizao de precedentes em dado caso concreto, descartando uma leitura
positivista e literal de normas, principalmente para a efetividade de direitos
humanos fundamentais. Para tanto foi utilizado o mtodo analtico-descritivo
para demonstrar a importncia da Teoria Geral para a concreta aplicao do
Direito, em especial para a efetivao de normas em face do Ativismo Judicial.
P&'&9r&#- C?&9): Direito; Filosofia; Positivismo; Jusnaturalismo; Efetividade.
ABSTRACT
The Theory of Law, in a special way, highlights the plurality of methods for the
construction of legal concepts and theories of deconstruction positivadas as
absolute truths. t is in this context that incorporates philosophical concepts to
demystifying the existence of a pure theory. The right positivado coexists with
the precedents, which in some cases tends to push him away from. For the
connection between the rule and philosophical, scientific methods are applied to
legal science, mitigating scientific truths claimed by the hard sciences.
Jusnaturalism, based the existence of a prior right to man, is used as an option
for the standardization of data in previous case, dropping a literal reading
positivist and standards, especially for the effectiveness of fundamental human
rights. For this we used the descriptive-analytical method to demonstrate the
importance of the General Theory for the concrete application of the law, in
particular for the realization of standards in the face of Judicial Activism.
Keywords: Law, Philosophy, Positivism; Jusnaturalism; Effectiveness.
1. INTRODUO
Este trabalho tem como objeto a abordagem de um tema polmico e,
ainda, pouco teorizado, mas de grande importncia para a cincia do Direito
N)o%o"#$i$u%io"&'i#mo: o r)$or"o &o +)"#&m)"$o Ju#"&$ur&'i#$& )m @&%)
.&# r)%)"$)# .)%i#/)# .o Su+r)mo TriAu"&' F).)r&' fulcradas em
mutaes constitucionais, bem como na efetividade da prestao jurisdicional,
na segurana jurdica e na fora normativa da Constituio.
3
Nesse sentido, a doutrina diverge acerca da possibilidade de o Supremo
Tribunal Federal, em sede de declarao incidental, produzir norma jurdica em
tese, vinculando os rgos judiciais e a Administrao Pblica.
Neste diapaso, apresenta-se no primeiro captulo uma abordagem do
tema Constituio, iniciando-se com o constitucionalismo, traando-se um
panorama da sua evoluo histrica at a modernidade, inserindo-se, ento a
idia de Constituio como um documento escrito, paralelamente a um
conceito material, evidenciando-se a classificao das Constituies bem como
de suas normas, consoante a eficcia jurdica e fora normativa.
No capitulo , discorre-se acerca da Atuao do STF enfatizando a crise
do Positivismo jurdico, expondo-se a jurisdio constitucional e a hermenutica
das normas da Constituio com base no jusnaturalismo, na possibilidade de
interpretao da norma, alm da sua literalidade; bem como a legitimao
democrtica, em decorrncia do Controle de Constitucionalidade.
O captulo aborda a Judicializao das Polticas Pblicas, abordando
a nova sistemtica de interpretao das normas para a efetividade dos direitos
fundamentais, salientando a positivao dos direitos sociais e a necessidade
de sua implementao com base na fora normativa das normas
constitucionais.
Faz-se, ainda uma digresso acerca da interpretao das normas
constitucionais, abordando-se a teoria das inconstitucionalidades, transpondo-
se o princpio da proporcionalidade, enfatizando os ltimos julgamentos do
STF, onde se percebe, claramente a influncia dos valores e o desapego ao
Positivismo, atribuindo-se uma dimenso de peso mutao constitucional,
corroborando na vinculao do Poder Judicirio ratio decidendi, aos
precedentes do Pretrio Excelso.
sto posto, as linhas que se seguem no tm o objetivo de
consubstanciar posicionamentos definitivos sobre os diversos aspectos pelos
quais se desenvolve o tema, em face mesmo da sua complexidade decorrente
do estgio de mutao na doutrina e jurisprudncia nacionais. Nesse sentido,
sem qualquer inteno de apresentar uma sistematizao quanto a mudana
de paradigma, busca-se evidenciar esta realidade, ao mesmo tempo em que
mantm a discusso acadmica acesa.
4
II - DA CONSTITUIO
1! Do Co"#$i$u%io"&'i#mo!
O Constitucionalismo como ideologia que prega o princpio do governo
limitado para a garantia de direitos polticos e sociais de uma comunidade, no
uma concepo da civilizao moderna. Segundo Karl Loewenstein
2
,
remonta antiguidade clssica, mais especificamente ao povo hebreu e seu
regime teocrtico de limitao do poder do governante pela lei do Senhor.
O conceito de constitucionalismo se evidencia, assim, como uma tcnica
de limitao do poder para fins de garantia, estrutura e organizao poltico-
social de uma sociedade.
Assim, dentro de uma viso moderna, trata-se de um movimento poltico,
social e cultural que, sobretudo, a partir do sculo XV, questiona nos planos
poltico, filosfico, jurdico e os esquemas tradicionais do domnio poltico,
sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
3

A Constituio Federal a lei suprema do estado democrtico de Direito.
o conjunto das normas organizacionais do estado, da estrutura dos seus
rgos, das normas de limitao de poder e dos direitos humanos.
De acordo com a Declarao do Homem e do Cidado, de 1789, art. 16
"Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem
determinada a separao de poderes, no tem Constituio.
O conceito de constitucionalismo est vinculado noo de constituio,
vez que atravs desta que so criados instrumentos capazes de limitar o
poder poltico, opondo-se s arbitrariedades dos governantes em face dos
governados.
Malgrado esta vinculao, no se sustenta a tese da necessidade de
elaborao de Constituio para legitimar o constitucionalismo, isso porque
havendo uma sociedade politicamente organizada, um Estado, haver um
conjunto de normas que lhe do estrutura, organizao e atividade.
As constituies escritas surgiram no sculo XV e o constitucionalismo
tem sua origem na antiguidade. H evidncia do constitucionalismo na Bblia,
2
LOEWENSTEN, Karl, Teoria de la Constitucin, p. 154.
3
CANOTLHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 52.
5
consoante j mencionado, mas houve um desenvolvimento significativo nas
Cidades-Estados gregas, (sculos V a a.C.), onde se verificou um regime
poltico-constitucional de democracia direta.
Nesse sentido, a Repblica romana (sculos V a a.C.) tambm
contribui para o desenvolvimento das idias do constitucionalismo com um
sistema de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder poltico
4
.
Ainda na idade mdia, com a Carta Magna de 1215, o constitucionalismo
ganha expresso moderna. Seguindo-se, ento, a elaborao de outros
documentos constitucionais histricos representantes do movimento
constitucionalista: Petition of Rights, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill
of Rights, de 1689, dentre outros.
Com as Revolues liberais e a presena decisiva das idias,
consubsanciado em um conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios
aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e,
simultaneamente, limitadores do seu poder, esses princpios ter-se-iam
sedimentado num tempo longo desde os fins da dade Mdia at o sculo
XV
5
.
Foi o constitucionalismo moderno que legitimou o aparecimento da
chamada constituio moderna. O Mestre lusitano conceitua constituio
moderna dentro de uma perspectiva histrico-descritiva:
"Por %o"#$i$ui,-o mo.)r"& entende-se a ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um
documento escrito no qual se declaram as liberdades e os
direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos
desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses
fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica
plasmada num documento escrito; (2) declarao, nesta carta
escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do
respectivo modo de garantia; (3) organizao do poder poltico
segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e
moderado
6
.
O constitucionalismo moderno, diferente do constitucionalismo antigo
cuja concepo de constituio muito restrita, surge vinculado idia de
constituies escritas. Tm-se as constituies dos Estados Unidos da
Amrica, de 1787, e da Frana, de 1791, como marcos desta nova fase,
4
CUNHA JNOR, Dirley. Curso de Direito constitucional, p. 34.
5
CANOTLHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 52.
6
bidem, mesma pgina.
6
fulcradas na organizao do Estado e limitao do Poder Estatal, atravs de
declarao de direitos e garantias fundamentais.
Neste contexto, verifica-se que o constitucionalismo moderno surge no
plano poltico-social especado nos ideais iluministas, dentro de uma concepo
econmico-liberal, em contraposio ao regime absolutista da dade Mdia,
com os chamados Estados Modernos.
Dentro desta perspectiva, a Constituio deixa de ser concebida como
uma simples manifestao poltica e passa a ser compreendida como uma
norma dotada de fora normativa e vinculante, tendente a estruturar e limitar o
Poder Estatal.
(! Do N)o%o"#$i$u%io"&'i#mo
Aps as revolues burguesas que marcaram o sculo XV, com o
advento das revolues industriais, a sociedade sofreu profundas
modificaes. A polarizao mundial em potncias econmicas e as duas
grandes Guerras Mundiais foram fatores decisivos para que se estruturasse
uma nova fase no constitucionalismo.
Aps a Primeira Guerra Mundial, o liberalismo econmico cede espao
para a preocupao com o social, o estado deve voltar a intervir em setores da
sociedade massacrados pelo idealismo burgus. Surge o Estado Social, ou
melhor, a necessidade do Estado de Bem-Estar Social.
As constituies passaram a estabelecer, dentro de uma dimenso
jurdica, contornos e limites na promoo do desenvolvimento econmico
atrelado ao bem-estar social. Esse movimento teve incio com as Constituies
Mexicana de 1917 e a Alem de Weimer de 1919, consubstanciando o Estado
intervencionista em favor da coletividade.
Em meados do sculo XX, surgiu na Europa um novo movimento
constitucional, voltado ao reconhecimento da supremacia material e
principiolgica da Constituio, bem como de sua fora normativa
condicionante da validade e efetividade de todo o ordenamento jurdico, o
neoconstitucionalismo.
At a Segunda Guerra Mundial, a Lei e o Princpio da Legalidade eram
as nicas fontes de legitimao do Direito. O neoconstitucionalismo vem
7
romper com este paradigma, fazendo emergir, neste cenrio, o Estado
Constitucional de Direito, proporcionado pela crise de legalidade, corroborada
pela conjuntura poltica da poca.
A validade das leis est na Constituio, no apenas no que tange ao
aspecto formal, ou seja, ao modo de elaborao, mas tambm no aspecto
material. As normas devem guardar compatibilidade com as regras e princpios
constitucionalmente institudos.
Para Ferrajoli
7
, a validade das leis, que no paradigma do Estado
Legislativo de Direito estava dissociada da justia, dissocia-se agora tambm
da validez, sendo possvel que uma lei formalmente vlida seja
substancialmente invlida pelo contraste de seu significado com os valores
prestigiado pela Constituio.
De acordo com essa nova concepo, as Constituies no mais se
limitam a estabelecer os fundamentos da organizao do Estado e do Poder,
mas consagram em seus textos normativos um arcabouo de princpios e
regras voltados promoo e valores como a dignidade da pessoa humana,
tratamento isonmico e promoo de prestaes estatais positivas.
Tem-se, desta forma, um fenmeno denominado de constitucionalizao
do Direito, exigindo uma interpretao jurdica conforme a Constituio. Nesse
sentido, Lus Roberto Barroso:
"O neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional, na
acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de
transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional,
em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco
histrico, a formao do Estado Constitucional de direito, cuja
consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX;
(ii) como marco filosfico, o ps-positivismo,com a centralidade
dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e
tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que
incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da
jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de
fenmenos resultou um processo extenso e profundo de
constitucionalizao do Direito.
8
7
FERRAJOL, Luigi. Dir)i$o ) R&:-o! T)ori& .o B&r&"$i#mo P)"&'. 3 edio. So Paulo: RT,
2010.
8
BARROSO, Lus Roberto. "Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O Triunfo
tardio do Direito Constitucional no Barsil. n: revista da Associao dos Juzes Federais do
Brasil. Ano 23, n. 82, 4 trimestre, 2005, PP. 109-157, p. 123.
8
Desta forma, a fora normativa da Constituio se irradia por todo o
sistema jurdico, vinculando e impondo seus comandos.
O conceito de Constituio no unvoco, pois existem vrios conceitos
de Constituio em face das vrias correntes constitucionalistas.
Para se construir um conceito bsico e adequado de Constituio, parte-
se do pressuposto de que a Constituio sempre existiu no mundo, em todos
os lugares e em todas as pocas, esse m pressuposto histrico universal.
Neste contexto, vislumbra-se sociedades ou, modernamente, Estados
para se comprovar que as Constituies sempre existiram. E a realidade ftica
(existncia) de comunidades, sociedade e Estados se comprova atravs de
algumas matrias.
Essas matrias ou elementos que comprovam a existncia de uma
comunidade ou sociedade ou Estado, alm do povo e delimitao territorial,
so as seguintes: dentidade uma sociedade deve ter uma identidade peculiar
que a diferencia das demais a noo de pertencimento, modernamente
essa identidade ser auferida atravs do conceito de nacionalidade;
organizao reiterada faz-se necessria certa organizao dentro de uma
sociedade que leva em considerao as noes de hierarquia e linha
sucessria, vez que se precisa saber quem manda e quem mandado; e, por
ltimo, valores comuns a idia de axiologismo diz respeito a um eixo, ou
seja, a padres de comportamentos comuns. A noo do que se pode e o que
no se pode fazer dentro de uma sociedade. Esses valores vo, ainda, acabar
formando uma identidade comum e a organizao reiterada da sociedade.
Modernamente esses valores so as principais normas jurdicas.
Machado Neto, com maestria cita que "o direito sempre um ensaio de
ser um direito justo
9
. sso demonstra que o direito no pode ser concebido
como apenas algo retirado da norma pura. Justo um valor, um conceito com
valorativa, alm da norma. Anterior ao direito.
A partir da juno dessas matrias (identidade, organizao reiterada e
valores comuns) a sociedade possui existncia e, se existe, porque e alguma
forma ela foi constituda. Se a sociedade foi constituda porque ela possui
9
MACHADO NETO, A. L. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 6 edio. Saraiva,
1988, p. 16.
9
uma Constituio que se diferencia de outras constituies, porque ela possui
um direito anterior, uma moral, segundo a natureza humana.
o conceito de constituio material, ou seja, aquela que trata de
matrias tipicamente constitutivas de uma comunidade ou sociedade ou
Estado. Assim, sempre existiu constituio material em todos os lugares e em
todas as pocas.
Nesse sentido, para se chegar ao conceito de Constituio parte-se de
um pressuposto de entendimento histrico universal de que as Constituies
sempre existiram em todas as pocas e em todos os lugares.
Consoante se depreendeu das linhas anteriores, acerca do
Constitucionalismo, at o sculo XV a Constituio material era entendida
apenas como Constituio Real, ou seja, era um conceito eminentemente de
cunho sociolgico.
Segundo Canotilho
10
as Constituies formais do sculo XV vo ser
entendidas como a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica,
plasmada em documento escrito.
Com o surgimento das constituies formais as constituies materiais
no deixam de existir. As matrias constitucionais sero, a princpio, totalmente
alocadas dentro da constituio formal.
Neste contexto, em decorrncia de vrios acontecimentos que se
verificaram aps sculo XV, o documento escrito formal vai inchar. Em face
de uma srie de conjunturas polticas, as constituies formais passaram a
conter, alm de normas eminentemente constitucionais, normas constitucionais
que no possuem contedo materialmente constitucional.
As constituies formais passaram a conter normas constitucionais
materialmente constitucionais e normas constitucionais de matria no
constitucional.
A Constituio formal uma constituio escrita. Todavia, no comeo do
sculo XX (1803), a constituio formal vai ser dotada de supralegalidade, em
decorrncia do famoso caso Marbury X Madison julgado pela Suprema Corte
americana.
Modernamente, as constituies formais so aquelas dotadas de
supralegalidade, introduzidas no ordenamento jurdico atravs de um
10
CANOTLHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p.53
10
procedimento mais dificultoso, e, portanto, s podem ser modificadas por
procedimentos especiais mais solenes que elas mesmas determinam.
J as constituies materiais so aquelas que tratam de matrias
eminentemente constitucionais.
Existe uma concepo sociolgica de Constituio defendida por
Lassale
11
, em 1962, na Prssia, quando de uma conferncia para intelectuais
onde ele exps que os problemas da Constituio so de cunho de poder.
Nada vinculado ao cunho jurdico.
Para Lassale, h Constituies escritas ou jurdicas (as normas escritas
pelo legislativo) e a real ou efetiva representada pela soma dos fatores reais de
poder que regem determinada nao. Nesse sentido, prevalece a Constituio
Real, se a escrita no corresponder realidade no passa de uma folha de
papel.
Em meados do sculo XX, Hans Kelsen
12
desenvolve a tese de que a
Constituio no precisa buscar seus fundamentos nem na sociologia nem na
poltica. um fundamento jurdico, nada mais que uma lei. um conjunto de
normas. Logo seu fundamento jurdico.
Nesse sentido, existem dois tipos de Constituio, uma em sentido
lgico-jurdico e outra no jurdico positivo. Na pirmide de Kelsen, tem-se a
Constituio elaborada pelo Poder constituinte, no topo. o que ele chama de
Constituio no sentido jurdico-politico, cujo fundamento de validade est na
"orm& @u".&m)"$&' ?i+o$C$i%&! Ela hipottica porque no posta pelo
Estado, mas meramente pressuposta, no est no mundo do ser, mas do dever
ser, o que ele denominou de constituio lgico-jurdico.
Konrad Hesse
13
, em 1959, na Alemanha, sustentou uma concepo para
rebater a tese de Lassale, preceituando que, em certos casos de fato, a
Constituio jurdica acaba sucumbindo diante da realidade. No entanto, muitas
vezes, a Constituio escrita possui uma @or,& "orm&$i9& capaz de modificar
esta realidade. Para isto, basta que exista "vontade de constituio e no
apenas "vontade de poder.
11
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio; trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Ed. Lder, 2002. p.48
12
KELSEN, Hans. Teoria ura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. Aso Paulo: Martins
Fontes, 1999.
13
HESSE, Konrad. ! "ora #ormati$a da Constituio. Poro Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 1991
11
Para Kelsen, h uma separao absoluta entre direito e valores morais,
s sendo possvel uma justificao do direito positivo pela moral quando houver
contraposio entre as normas do Direito e da Moral, fazendo existir uma
separao entre Direito moralmente mau e Direito moralmente bom
14
.
*! I"$)r+r)$&,-o .&# Co"#$i$ui,/)#
nterpretar relevar o sentido e fixar o alcance do texto legal. A
hermenutica fornece os elementos a serem utilizados na interpretao.
nicialmente, no constitucionalismo clssico (sculo XV), havia uma
profunda desconfiana dos revolucionrios franceses para com os juzes. Estes
tinham apenas o papel de aplicar a lei. A Constituio no era vista nem como
norma jurdica. Em meados do sculo XX, surgem os elementos de
interpretao desenvolvidos por Savigny, conhecido como mtodo tradicional
de interpretao, o gramatical, histrico, lgico e sistemtico.
Neste contexto, surgem direitos fundamentais de 2 gerao e o papel
simplista do juiz passa a no dar conta do novo contexto. O Estado Liberal de
Direito cede ao Estado Social e Democrtico de Direito, assim, era preciso uma
hermenutica mais trabalhada.
Com o constitucionalismo contemporneo, o grau de complexidade dos
mtodos de hermenutica ampliado, surgem os mtodos atuais de
interpretao. Quem sintetizou tais mtodos de interpretao foi Ernst-
Wolfgang Bockenforde.
O primeiro mtodo o Hermenutico Clssico. De acordo com Ernst-
Wolfgang, partindo da chamada tese da identidade entre a Constituio e Lei,
fala-se que a Constituio nada mais do que uma lei com peculiaridades,
logo, deve ser interpretada pelos elementos tradicionais de interpretao de
Savigny.
Ocorre que os elementos desenvolvidos por Savigny foram feitos para o
Direito Privado e seriam insuficientes para dar conta da complexidade da
interpretao constitucional.
O segundo mtodo o Cientfico Espiritual, de acordo com a doutrina de
Rudolf Smend, o esprito da Constituio estaria nos valores que ela consagra.
14
KELSEN, Hans. Teoria ura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 48.
12
tambm conhecido como mtodo valorativo ou integrativo. O prembulo
desempenha papel relevante porque nele no h normas, mas valores
fundamentais para sociedade. tambm chamado integrativo porque parte do
pressuposto de que a Constituio o mais importante elemento de integrao
comunitria, devendo ser interpretada em conjunto (associao com o
elemento sistemtico de Savigny com uma diferena: Rudolf leva em
considerao fatores extraconstitucionais como a realidade social. Por isto
chamado de mtodo sociolgico).
A doutrina critica esse mtodo porque possui uma feio mais poltica do
que jurdica, bem como h uma indeterminao e mutabilidade dos resultados.
Neste diapaso, o terceiro mtodo o Tpico Problemtico,
desenvolvido por Theodor Viehweg um mtodo que parte da idia de
"topos (plural "topoi) que significa esquema de raciocnio, de pensamento,
uma forma de argumentao, lugares comuns. o caso de interpretar as
excees de forma restritiva. Os topos so baseados nas jurisprudncias
pacficas, doutrina dominante ou senso comum.
A idia central deste mtodo o problema a ser resolvido (mtodo
aportico). So feitas argumentaes favorveis e desfavorveis em torno do
problema a ser resolvido, prevalecendo o mais convincente.
Todavia esse mtodo possui falhas uma vez que as decises judiciais
no so consideradas como de extrema relevncia, bem como sua utilizao
pode conduzir a um casusmo ilimitado e a interpretao deve partir da norma
para a soluo do problema e no o contrrio. Alm disso, no se d muita
relevncia s decises jurisprudenciais. Mas um mtodo relevante para em
caso de lacunas normativas.
O quarto mtodo o Hermenutico concretizador, desenvolvido por
Konrad Hesse para ele a interpretao e a aplicao no so processos
independentes entre si. Consistem em um processo unitrio. uma idia
desenvolvida pelos filsofos Heidegger e Gadamer. Neste mtodo, existem trs
elementos bsicos: o problema a ser resolvido; a norma a ser interpretada; a
compreenso prvia do intrprete trata-se da idia de crculo hermenutico.
O quinto mtodo o Normativo estruturante e foi desenvolvido por
Friedrich Mller. Este mtodo parte da idia de que a norma precisa ser
concretizada atravs de elementos estruturantes. Para tanto, preciso
13
diferenciar programa normativo de domnio normativo. O programa o texto a
ser interpretado. O domnio a realidade social contemplada no texto. A norma
em si mero resultado destes elementos, o resultado desta interpretao. O
texto a exteriorizao da norma jurdica, ele dirige e limita a interpretao.
Esse mtodo leva ao enfraquecimento da fora normativa e quebra da
unidade da Constituio.
O sexto mtodo o Concretista da Constituio Aberta, desenvolvido
por Peter Hberle, no Livro Sociedade Aberta de nterpretes da Constituio
para ele todo aquele que vive uma Constituio deve ser considerado um
legtimo intrprete. Verifica-se, assim, a idia da democracia para a
Constituio. neste contexto que se insere o %amicus curiae e as audincias
pblicas. Elas do maior legitimidade s decises do STF. Todavia esse
mtodo enfraquece a fora normativa e a unidade da Constituio.
III O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1! 0i#$1ri%o
Na Grcia existiam dois tipos de normas: a nomos que era a norma
elaborada pelo povo, lei dos deuses e a psefisma normas do governo,
elaboradas pelo poder poltico. A segunda deveria guardar compatibilidade com
a primeira, sob pena de no ser aplicada. Havia uma espcie de hierarquia.
Na nglaterra, Sir. Edward Coke, no sculo XV, dizia que as normas
elaboradas pelo parlamento deveriam guardar respeito, compatibilidade com o
costume. Se a norma elaborada fosse contrria ao common la&, seria uma
norma invlida. Tal pensamento no prevaleceu. Consolido-se a idia de
supremacia do parlamento e no dos costumes. Assim, no se falaria em
controle da lei elaborada pelo parlamento, porque o parlamento era soberano.
Portanto, a rigor, neste momento, no h que se falar em controle de
constitucionalidade na nglaterra. O modelo ingls o modelo de ausncia de
controle de constitucionalidade.
Por outro lado, nos Estados Unidos, o pensamento de Coke influencia o
direito americano. Ainda no perodo colonial os americanos vo estabelecer
uma relao com a metrpole de relativa liberdade, a explorao da nglaterra
14
no era semelhante a de Portugal e Espanha. O colono americano estava
acostumado com um grau de liberdade relativamente alto em relao
metrpole. Entretanto, quando a nglaterra percebe que era lucro explorar a
colnia, comea a impor suas regras e a explorar, tendo como ponto
culminante a Lei do Ch.
Neste cenrio, em 12 de junho de 1776, explode a primeira Declarao
Moderna A Declarao do Bom Povo da Virgnia. Semanas depois, a
ndependncia dos Estados Unidos em 04 de julho de 1776, quando, em um
primeiro momento surge uma confederao das 13 antigas colnias inglesas e,
posteriormente, essa Confederao se transforma em uma Federao.
Com a instituio do Federalismo, tem-se a primeira Constituio
Moderna que a dos EUA de 1787 que estabelecia, em seu art. 6 que, quando
as leis fossem elaboradas, deveriam obedecer a Constituio. o que se
chamou de clusula de supremacia. Todavia, no previa qual a conseqncia
da incompatibilidade da lei com a Constituio, tampouco quem fazia o
controle.
Neste contexto, surgem trs posicionamentos: 1) quem vai fazer o
controle o legislativo porque o legislador elabora a norma e a lei elaborada
pelo legislador fruto da vontade da maioria, do povo, logo, ser feito pelo
povo, s este pode verificar se a lei ou no compatvel com a Constituio,
todavia se o legislador faz o controle ele juiz de si mesmo e tende a ser
parcial; 2) quem deve fazer o controle o Presidente da Repblica, que o
chefe do Executivo, que vai aplicar as leis. Alm do mais, tambm eleito pelo
povo e tem legitimidade para controlar a lei, todavia, se eleito pelo povo,
tambm est sujeito aos jogos polticos; 3) quem deve fazer o controle o
judicirio, porque tem a vantagem de no estar submetido ao controle poltico,
entretanto, faltar-lhe-a legitimidade democrtica, vez que aquele que no fora
eleito pelo povo estaria controlando a lei feita pelos representantes do povo
(pelo povo).
Ocorre que, nos Estados Unidos, esta problemtica foi resolvida pelo
famoso caso MARBURY v. MADSON: o Presidente americano John Adams,
quando da nova eleio, perde e resolve fazer lei criando dezenas de cargos
novos, dentre eles o de juiz de paz. Nomeia-se vrias pessoas para dezenas
de cargos. Muitas foram nomeadas e no investidas, dentre elas Marbury.
15
Nesse nterim, houve a troca de governo e o novo Presidente Thomas
Jefferson que escolhe para Secretrio de Estado James Madison. Jefferson
determina que Madison no d posse aos nomeados no investidos Marbury
ingressa com um writ of mandamus (semelhante mas no igual a mandado de
segurana) contra Madison. O presidente da suprema corte era John Marshall,
que era o Secretario de Estado. Thomas Jefferson chega a dizer que se a
Suprema Corte decidisse de forma contrria ao Governo no cumpriria a
deciso, inclusive haveria uma interveno armada. Marshall decide em 1803,
dividindo sua deciso em 3 partes: 1) Marbury tem direito? Sim; 2) se Marbury
tem direito, ele tem um remdio, alguma ao para proteger seu direito? Sim;
3) se tem direito, a Suprema Corte competente para julgar essa ao?
Marshall decide que a competncia da Suprema Corte para esse caso foi
fixada com base em lei, que incompatvel com a Constituio, at que diz que
h duas possibilidades ou a Constituio norma Superior lei e deve
prevalecer sobre ela e qualquer juiz poderia analisar um caso assim, ou ento
a lei prevalece sobre a Constituio, que ento mero documento poltico sem
poder jurdico algum e o Legislativo, ento, seria um poder ilimitado.
Esse caso expressa um ponto delicado para os americanos que tinham
resistncia ao parlamento ngls. Por isso os americanos criam o Sistema
Republicano. Neste contexto, a primeira posio prevaleceu a Lei
incompatvel com a Constituio seria uma lei nula. Marshall, nesta deciso,
fixa: a) a supremacia constitucional; b) controle de constitucionalidade; c)
qualquer juiz pode fazer o controle - controle difuso; d) fixa o controle judicial
difuso incidental ou concreto, o chamado 'udicial re$ie&; e) fixou, ainda, o
principio da nulidade.
Kelsen em 1920, depois da deciso da Suprema Corte Americana, na
ustria, preleciona que quando se declara a inconstitucionalidade de uma
norma ela retirada do ordenamento jurdico e isso uma funo poltica de
legislador negativo e portanto no pode o Judicirio o fazer porque o rgo
judicial est afeto ao caso concreto e no a decises polticas. Esse rgo
seria o Tribunal Constitucional, que um rgo fora da estrutura tradicional do
Poder Judicirio.
Assim, neste contexto, concebe-se um Tribunal Constitucional
responsvel pela fiscalizao da norma em relao constituio, que
16
inicialmente no decidia casos concretos, apenas um controle concentrado, e
tambm abstrato vez que no era feito a partir de um fato concreto. Cria-se
uma nova modalidade de controle.
Nesse sentido, a norma inconstitucional no norma nula, mas norma
anulvel. Assim, no os efeitos no retroagiriam, seriam ex nunc. Tal controle
foi adotado pela Constituio Austraca em 1920 e pelas constituies
europias Controle Constitucional Abstrato, oposto ao modelo americano.
Na Frana, dentro de uma perspectiva histrica, inicialmente o Estado
era o Rei o absolutismo monrquico. Neste contexto, a Revoluo Francesa,
fulcrada nos ideais liberais, emerge contra a concentrao absoluta de poderes
do rei. Neste momento, o juiz era o "vilo e tambm estava vinculado ao
Antigo Regime. Russeau e Montesquieu influenciam o pensamento do Estado
Liberal legitimado pela "vontade geral, no sentido de que o parlamento seria
soberano, no podendo o judicirio fazer controle das leis. A constituio, neste
contexto, no dotada de alto valor jurdico.
O pensamento Francs evoluiu para admitir o controle, mas quem vai
fazer o controle um rgo poltico, o Conselho Constitucional (formado
inclusive por ex-presidentes). O Conselho faz controle poltico preventivo do
processo legislativo e do projeto de lei. O legislador democrtico e faz um
controle preventivo atravs de um rgo chamado Conselho Constitucional. O
modelo o do controle poltico (no judicial) e preventivo.
Entretanto, hoje, o controle mais influente o Austraco que influenciou o
alemo, que o mais analisado ultimamente. O modelo brasileiro chamado
de misto ou ecltico, influncia americana, europia e francesa.
(! L)2i$imi.&.) D)mo%r$i%& .& Juri#.i,-o Co"#$i$u%io"&'
O Controle de Constitucionalidade pelo Poder Judicirio encontra limite
na legitimidade democrtica, passando a questo a ser analisada sob duas
ticas: 1) a no representatividade dos membros da Suprema Corte, vez que
eles no so eleitos pelo povo; 2) o fato do Supremo Tribunal Federal ser o
interprete ltimo da constituio, acima dele no h nenhum rgo que faa o
controle. Na verdade, sempre haver um ultimo rgo que realizara o controle,
que dar a ultima palavra no controle constitucional. O Supremo o interprete
ltimo da constituio. Esses dois problemas so importantes porque toda
17
atuao estatal est firmada na Constituio. H um risco de, em ltima
anlise, o Poder Pblico supremo decidir as polticas pblicas, o que pode e o
que no pode ser feito.
De acordo com uma concepo dogmtica, os membros da jurisdio
constitucional no so eleitos pelo povo, mas so escolhidos pelos eleitos do
povo, pelo Presidente e pelo Senado. Entretanto, para uma parte da doutrina
isso no resolve o problema da representatividade, h no mximo uma
atenuao do problema, mas o problema de no serem eleitos continua
existindo. No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal tem competncia
para o controle estabelecido pelo constituinte originrio. A legitimidade dele no
popular, mas no em termos, porque se o poder constituinte originrio um
poder do povo, a competncia do Supremo para o controle decorre da vontade
do povo. Esse segundo argumento tambm sofre crtica porque h um segundo
problema que estabelecer quais os limites dessa competncia do Supremo.
Nesse sentido, a Constituio de 1988 analtica, detalhista e ampla, o que
poderia significar o Supremo ingressar no mbito do legislador e do
administrador, pois ele quem d a ultima palavra.
De acordo com Dworkin
15
a Constituio um sistema objetivo de
valores morais da sociedade. Esses valores so revelados na constituio
atravs dos princpios constitucionais. Mas no apenas isso, esses valores
estariam nos princpios, sobretudo, nos direitos fundamentais. A jurisdio
constitucional, ao interpretar a constituio e fazer o controle, deve buscar a
interpretao exatamente de acordo com esses valores morais. Portanto, a
legitimidade da jurisdio constitucional repousa na proteo dos direitos
fundamentais (direitos fundamentais so direitos morais).
Para John Rawls
16
, na constituio existem alguns princpios
fundamentais que subdividiramos em dois grandes grupos, os princpios que
tratam da estrutura e organizao do Estado e os princpios que tratam das
liberdades individuais. Nesse sentido, cada individuo livre, se cada individuo
dotado da sua prpria liberdade, ento cada individuo vai ter sua prpria
concepo de justia do que justo e do que o bem. Dessas concepes
15
Fala-se em leitura moral da Constituio. DWORKN, O mprio do Direito, pp. 423-476.
16
LOS, Ceclia Caballero. A Filosofia Constitucional de John Rawls e Jrgen Habermas: um
debate entre o sistema de justia e o sistema de direitos. Disponvel em:
www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 11/08/2010.
18
individuais do que justo e do que o bom, possvel extrair um contedo
comum, ou seja, algo em comum dentre as concepes de cada um. Esse
contedo comum formaria um consenso que, no por acaso, vai se chamar de
consenso sobreposto (em ingls o$erlapping consensus), que a extrao do
contedo comum das concepes individuais. Como chegar a esse consenso
sobreposto? Atravs do que Rawls chama de uso pblico da razo, ou seja,
atravs de canais pblicos e racionais que se chega ao contedo comum.
Assim, a legitimidade da jurisdio constitucional estaria em viabilizar o uso
pblico da razo, chegar ao consenso sobreposto e aplicar esse consenso
sobreposto.
John Hart Ely
17
, por outro lado, buscando legitimar o controle judicial, vai
dizer que o juiz, o interprete constitucional, no deve buscar valores na
constituio. sso porque esses valores demandariam um grau acentuado de
subjetivismo. Em verdade, um juiz constitucional (jurisdio constitucional)
deve buscar interpretar a constituio da forma mais aproximada possvel do
texto, sem adentrar em aspectos morais, pois o juiz constitucional no eleito
pelo povo. E ao realizar o controle de constitucionalidade deve verificar se o
processo de formao da lei foi democrtica e no adentrar nas escolhas
substantivas do legislador. Ele no eleito pelo povo para fazer escolhas
substantivas ( escolhas morais, polticas, ticas).
Com base nisso, Hart estabelece trs critrios: a interpretao deve ser
a mais prxima possvel do texto constitucional; deve se verificar se os canais
de participao poltica estavam abertos (sufrgio universal, manifestaes
polticas da sociedade, liberdade da manifestao de pensamento); e, por
ltimo, deve haver respeito ao direito das minorias, porque a democracia no
apenas a vontade da maioria, mas a vontade da maioria, respeitado o direito
das minorias. Em verdade Hart um critico posio de Dworkin.
18
17
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Democracia Procedimental e Jurisdio
Constitucional. Disponvel em:<www.conpedi.org.br/manaus>. Acesso em 11.08.2010.
18
Dworkin respondendo critica e diz que se a tese de Hart for bem compreendida se
aproxima da dele, vez que tambm vai determinar que o juiz constitucional faa escolhas
subjetivas, pois quem define se os canais esto abertos, se est respeitando os direitos das
minorias o prprio juiz. Ate porque, diz Dworkin que "os direitos fundamentais so trunfos
contra a maioria. No fundo, as duas teses envolvem escolhas valorativas do juiz.
19
Neste contexto, Jrgen Habermas
19
elaborou a teoria discursiva do
direito, enfatizando que o direito no se legitima na moral, uma vez que se o
direito se legitimasse e se fundamentasse na moral, esta antecederia o direito.
Entretanto, na verdade, moral e direito so co-originrios. Ento o direito no
antecede a moral e a moral no antecede o direito. Ento, o que legitima o
direito e consequentemente a moral o princpio do discurso, por isso teoria
discursiva do direito. O principal ponto desta concepo identificar o que o
discurso.
Para Habermans o discurso o debate dialgico (de argumentos contra
argumentos, dilogo), plural e aberto com a participao de todos de forma
livre e igual. Nesse debate dialgico aberto e plural em que garantida a
participao livre e igual de todos, so apresentados os argumentos, e a
deciso que deve ser tomada se baseia nos melhores argumentos. Ento
poder-se-a dizer que discurso o debate dialgico plural e aberto com
participao livre e igualmente de todos para buscar os melhores argumentos.
A legitimao de uma deciso repousa na sua formao democrtica a
partir de um processo deliberativo de comunicao aberta para escolha dos
melhores argumentos. Ento Habermas
20
fala em uma ao comunicativa, a
razo formada a partir de um processo de deliberao em que a comunicao
livre. Se a comunicao no estiver aberta para todos, o processo
deliberativo no foi hgido e a deliberao no foi legitima. Logo, o direito se
legitima a partir do discurso, isto , s legitimo a partir de sua formao
democrtica por meio de um processo deliberativo de comunicao aberta em
que todos participaram de forma igual. Da o nome razo comunicativa.
Se o processo de comunicao deve ser de forma livre e igual, ento
esto assegurados os direitos fundamentais. No h discurso se no houver
liberdade e igualdade e estes so direitos fundamentais. Habermas vai dizer
que tais direitos tm simultaneamente um individuo como autor e destinatrio
dele. Ento os direitos fundamentais, ao mesmo tempo, legitimam o discurso e
se legitimam no discurso.
Habermas, ainda, faz uma diferena entre autonomia privada e
autonomia pblica. Autonomia privada a esfera de liberdade do individuo no
19
LOS, Ceclia Caballero, Idem.
20
MARZ, V. Domingo Garca. tica de La Justia. J. Habermas y La tica discursiva. Madri !di"ora
#$cno%, &.A, 1992.
20
mbito das suas relaes privadas. Autonomia publica a esfera da liberdade
do individuo na sua relao com o Estado. Ambas se interligam, nem a
autonomia privada antecede a pblica nem o contrario.
sto posto, a legitimidade da jurisdio constitucional, segundo
Habermas, est no princpio do discurso. O que o juiz constitucional deve fazer
verificar se a formao da norma se deu segundo o princpio do discurso.
Dentro de uma perspectiva atual, amicus curiae um instituto
fundamental na teoria de Habermas.
Existe um ponto de contato entre a tese de Habermas e a tese de
Dworkin: em ltimo grau, a legitimidade do controle est nos direitos
fundamentais. A questo o que so direitos fundamentais? Para Dworkin so
valores morais; para Habermas os diretos fundamentais so condies
procedimentais viabilizadoras da participao do indivduo na formao
democrtica (ou na formao do consenso democrtico).
A tese de Habermas (teoria discursiva do direito) e a tese de Hart so
chamadas de teses procedimentalistas
21
do direito, vem o direito como
procedimento, instrumento, para a formao democrtica. J a tese de
Dworkin uma tese substancialista. O substancialismo v direitos
fundamentais a partir de escolhas valorativas. Esses valores morais no so
adequados. A tese procedimentalista no entra na escolha de valores do
legislador, pra na formao da vontade democrtica. De certa forma, a tese
substancialista confere ao juiz constitucional um poder mais amplo. A crtica ao
procedimentalismo que a idia central a democracia, e trabalha em cima de
um ideal de democracia mas nem sempre a democracia um ideal, no existe
esse ideal.
Assim, a adaptao da Constituio s demandas judiciais decorrentes
dos novos tempos se verifica por via de interpretao e reforma constitucionais.
No Brasil, o STF o rgo competente para interpretar e integrar as normas
constitucionais realidade social. Trata-se de uma funo jurdica e no
poltica, independe, pois, a aplicao da legitimao democrtica, a exigncia
de participao, fulcrada na tica discursiva que se ocupa das questes de
justia, como ensina Marz
22
.
21
MARZ, V. Domingo Garca. (tica de )a *ustia. *. +a,ermas - )a tica discursi$a. Madri:
Editora Tcnos, S.A, 1992, p. 170.
22
dem, p. 191
21
*! A &$u&,-o .o STF ) o Pri"%3+io .& Pro+or%io"&'i.&.)
O principio da proporcionalidade o principal elemento para a
interpretao da Constituio.
De acordo com a doutrina, tal princpio tem origem na Magna Carta de
1215 ao dispor que o homem no deve ser punido seno na medida do delito.
Dever de proporcionalidade entre a pena e o ato infracional. Mas, de fato, seu
grande desenvolvimento foi com o constitucionalismo moderno, sobretudo no
Direito alemo, sobretudo no mbito do poder de polcia, portanto como
princpio setorial do Direito administrativo, depois migra do Direito
administrativo para o Direito constitucional, sobretudo aps a 2 Guerra
Mundial.
Paralelamente, nos EUA vai se desenvolvendo o princpio da
razoabilidade, a partir do principio do devido processo legal 5 Emenda:
ningum ser privado de sua vida (pena de morte), seus bens, seus direitos
sem o devido processo legal.
O princpio do devido processo legal se divide em: a) procedimental ou
formal acentua a forma, o procedimento, a maneira como o direito ser
privado; substantivo ou material uma devida privao do direito,
preocupao com o contedo e no com a forma. A partir do princpio do
devido processo substantivo construiu-se no direito americano o princpio da
razoabilidade.
Nos EUA o princpio da razoabilidade se fundamenta no princpio do
devido processo legal substantivo. Na Alemanha fala-se em princpio da
proporcionalidade, cujo fundamento constitucional se especa em duas, no
necessariamente antagnicas, vez que as duas so importantes porque o
Direito alemo se baseia em ambas.
A primeira corrente diz que a proporcionalidade se fundamenta no
Estado de Direito, cuja principal idia a limitao de poder, evitando abuso,
excesso. A segunda corrente informa a proporcionalidade como fundamento
dos direitos fundamentais. Tais direitos no so absolutos, so relativos, podem
ser restringidos. E o princpio da proporcionalidade seria uma espcie de
controle da restrio. O princpio da proporcionalidade seria o limite dos limites
aos direitos fundamentais. Quando o direito fundamental restringido, o
22
principal argumento para analisar se correta a restrio o principio da
proporcionalidade.
Quando se fundamenta o princpio da proporcionalidade nos direitos
fundamentais, haver aplicao nas relaes entre particulares e Estado e nas
relaes entre particulares. Se for fundamentado no Estado de Direito, a
aplicao do princpio se dar nas relaes entre indivduo e o Estado ou entre
os Poderes do estado um poder no pode entrar na esfera de outro poder de
forma desproporcional.
O princpio da proporcionalidade possui elementos. Para Humberto
vila
23
, tal princpio possui natureza trifsica. Paulo Bonavides
24
, por sua vez,
reconhece uma relao triangular.
Assim o princpio da proporcionalidade possui trs elementos:
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequao
significa que a medida, o meio, deve ser apto, eficaz, para alcanar a finalidade
pretendida. Da alguns dizerem que a adequao uma vedao de arbtrio. O
legislador, ao escolher o meio, no pode escolher sem critrios. Deve escolher
a medida mais eficaz para alcanar essa finalidade.
Nesse sentido, de acordo com a necessidade ou exigibilidade, no basta
o meio ser eficaz, mas deve ser o meio menos gravoso. A medida, o meio,
deve ser o menos nocivo. Alguns chamam de principio da escolha do meio
mais suave, ou da menor ingerncia possvel. Canotilho
25
chama de
exigibilidade e diz que pode se classificar de quatro formas: exigibilidade
material significa que o meio deve ser o mais poupado, mais suave;
exigibilidade espacial limitao do mbito de atuao da medida, do mbito
da interveno; exigibilidade temporal delimitao temporal da medida;
exigibilidade pessoal a medida tem que atingir somente as pessoas
necessrias.
J a proporcionalidade em sentido estrito o equilbrio entre o meio e o
fim, as vantagens devem superar as desvantagens. Tem duplo carter: impe
uma obrigao deve ser utilizado um meio adequado, o que se chama de
23
VLA, Humberto. Teoria dos Princpios, da definio e aplicao dos princpios jurdicos 10
ed. So Paulo; Malheiros, 2010, p. 163.
24
BONAVDES, Paulo. 21 ed. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007,
p.396.
25
Op. Cit.. p. 1298
23
dimenso positiva da proporcionalidade em sentido estrito; impe uma
interdio - no pode usar mecanismos abusivos, a dimenso negativa.
Alm disso, o princpio da proporcionalidade tem dupla manifestao,
pois gera o princpio da vedao de excesso o Estado no pode ir alm do
necessrio; bem como gera o princpio da vedao de proteo insuficiente o
Estado no pode ficar aqum do necessrio.
Assim, na AD 1800
26
, o STF usou a dupla manifestao do princpio da
proporcionalidade, por vedao de excesso e vedao da proteo insuficiente.
A gratuidade da certido de nascimento e bito para todos no
inconstitucional, no viola a proporcionalidade.
26
AD 1800 C/DFEMENTA: CONSTTUCONAL. ARGDA A NCONSTTUCONALDADE DE
ARTS. DA LE 9.534/97. REGSTROS PBLCOS. GRATUDADE PELO REGSTRO CVL DE
NASCMENTO, ASSENTO DE BTO, PELA PRMERA CERTDO DESSES ATOS E POR
TODAS AS CERTDES AOS "RECONHECDAMENTE POBRES". NO H PLAUSBLDADE
DO DRETO ALEGADO. OS ATOS RELATVOS AO NASCMENTO E AO BTO
RELACONAM-SE COM A CDADANA E COM SEU EXERCCO E SO GRATUTOS NA
FORMA DA LE - ART. 5, LXXV. PORTANTO, NO H DRETO CONSTTUCONAL
PERCEPO DE EMOLUMENTOS POR TODOS OS ATOS QUE DELEGADO DO PODER
PBLCO PRATCA; NO H OBRGAO CONSTTUCONAL DO ESTADO DE NSTTUR
EMOLUMENTOS PARA TODOS ESSES SERVOS; OS SERVENTUROS TM DRETO
DE PERCEBER, DE FORMA NTEGRAL, A TOTALDADE DOS EMOLUMENTOS RELATVOS
AOS SERVOS PARA OS QUAS TENHAM SDO FXADOS. AO CONHECDA. LMNAR
NDEFERDA.
24
Nesse sentido, aplicou-se tambm o princpio da proporcionalidade no
julgamento do RE197.917
27
, entendeu o Supremo que houve um excesso do
poder de legislar.
4! A &$u&,-o .o STF ) & %ri&,-o .) "orm&#
No mandado de injuno 670.709.712, o STF baseou-se na norma de
greve do trabalhador privado e a estendeu para o servidor pblico. Assim
supriu uma lacuna, atravs de uma deciso aditiva ou construtiva. Foi uma
interpretao analgica.
Alm disso, pode-se verificar tambm, as sentenas Aditivas de princpio
prpria do Direito taliano, no aplicada no Brasil nesse tipo de deciso, o
juiz constitucional, reconhecendo a omisso, fixa as diretrizes que orientaro o
legislador na elaborao da norma (normalmente h a fixao de um prazo); e,
enquanto a norma no for elaborada, orientaro os juzes na soluo dos casos
27
"RECURSO EXTRAORDNRO. MUNCPOS. CMARA DE VEREADORES.
COMPOSO. AUTONOMA MUNCPAL. LMTES CONSTTUCONAS. NMERO DE
VEREADORES PROPORCONAL POPULAO. CF, ARTGO 29, V. APLCAO DE
CRTRO ARTMTCO RGDO. NVOCAO DOS PRNCPOS DA SONOMA E DA
RAZOABLDADE. NCOMPATBLDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE
VEREADORES. NCONSTTUCONALDADE, NCDENTER TANTUM, DA NORMA
MUNCPAL. EFETOS PARA O FUTURO. STUAO EXCEPCONAL. 1. O artigo 29, inciso
V da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao
dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2.
Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras
Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29)
tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real
e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros
com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro
matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao
postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de
norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da
relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de
legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que
atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada
traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas
e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade,
impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da
autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade
da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se
reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias
Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. nconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local
que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de
2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana
jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex
tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse
pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de
inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. (RE 197917,
Relator(a): Min. MAURCO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004
PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368).
25
concretos. Essa sentena Tambm tenta corrigir a omisso, da o nome
sentena aditiva de princpio ou sentena aditiva de mecanismo ou sentena-
delegao.
Neste contexto, verifica-se, ainda, as sentenas Substitutivas nessa
deciso o problema no o que esta prescrito, mas a sua conseqncia
jurdica. Toda regra prev conduta e consequncia. Nas sentenas
substitutivas, o juiz constitucional no declara a prescrio inconstitucional,
mas substitui a sua conseqncia por outra, mais coerente. Um exemplo deste
tipo de sentena intermediria normativa substitutiva est presente no
julgamento do HC 92525, STF: Celso de Mello relator no usa a expresso
sentena substitutiva, mas ao prolatar voto acerca do crime de receptao, art.
180 do Cdigo Penal, em face da discusso acerca do dolo direto previsto no
caput parte final "que sabe ser produto de crime, receptao dolosa, pena de
recluso de 1 a 4 anos. No 1, o mesmo artigo trata da receptao qualificada
e fala "algo que deve saber ser produto de crime, dolo indireto eventual, pena
de recluso de 3 a 8 anos. mais grave quando o agente sabe ser produto de
crime e a pena para dolo direto menor do que para o dolo indireto, h uma
desproporcionalidade. Celso de Mello afastou a pena da receptao qualificada
para aplicar a da receptao comum, em observncia do princpio da
proporcionalidade, denominando isso de interpretao corretiva corrigiu a
conseqncia. Ento, fez a diferena entre a interpretao ab-rogante e a
interpretao corretiva. nterpretao ab-rogante retirar, disse Celso de Mello
que deve ser a ltima possibilidade. Malgrado no tenha citado ser sentena
substitutiva, foi o que ele fez.
Por outro lado, as sentenas Transitivas ou Transacionais so decises
em contexto de um processo de transformao. So as sentenas de
inconstitucionalidade sem efeito ablativo ou sem pronuncia de nulidade
ablao retirar, excluir, arrancar. Norma constitucional norma nula desde a
origem, se nula foi excluda da ordem jurdica. A sentena de
inconstitucionalidade sem efeito ablativo declarar que a norma
inconstitucional, mas no nula, inconstitucional, todavia mantida na ordem
jurdica. declarao de inconstitucionalidade sem declarao de nulidade. As
causas para isso so que a ausncia da norma mais grave do que a prpria
norma, ou porque a ausncia da norma gerara conseqncias danosas.
26
Assim, em nome da segurana jurdica ou do interesse pblico,
reconhece-se que a norma inconstitucional, mas mantm-se a norma no
ordenamento. No Brasil ainda no tem sido utilizada. Dessa deciso
normalmente gera-se o chamado apelo ao legislador, para que ele corrija.
Dentro desta perspectiva, acerca das sentenas transitivas, verifica-se,
tambm, a Sentena de nconstitucionalidade com Ablao Diferida ou datada
declara-se que a norma inconstitucional mas no nula &$C um .)$)rmi"&.o
mom)"$o. H o efeito ablativo, mas jogado para frente. quando se faz a
modulao temporal para futuro.
Neste diapaso, as sentenas Apelativas tambm chamada de
declarao de inconstitucionalidade provisria. No Brasil tem sido chamada de
declarao de lei ainda constitucional, inconstitucionalidade progressiva, norma
constitucional em trnsito para a inconstitucionalidade, processo de
inconstitucionalizaco (Seplveda Pertence). Declara-se que a norma
constitucional por enquanto, transitria, est em trnsito para a
inconstitucionalidade. A rigor, analisada a lei em abstrato a lei seria
inconstitucional, mas a realidade d um suporte ftico para manter a norma
constitucional.
Por ltimo, a sentenas de Aviso constitui-se apenas de anncio de
uma mudana na orientao jurisprudencial. Pode vir dentro de uma outra
deciso. No comum o STF fazer esse tipo de deciso.
importante salienta, entretanto, que nem sempre a distino entre
uma e outra ntida na pratica. Nas sentenas normativas h o risco do
excesso do juiz constitucional (invadindo esfera do legislador, etc). Nas
sentenas transitivas ou transacionais h o risco de falta do juiz constitucional
(o juiz tenta salvar a norma e corre o risco de manter na ordem jurdica lei
inconstitucional). Nos dois casos a deciso vai afetar a ordem jurdica. Logo, as
sentenas intermediarias demonstram que a figura do legislador negativo um
mito.
27
I5! A JUDICIALI6AO DAS POL7TICAS P8BLICAS
1! Do# Dir)i$o Fu".&m)"$&i#
A histria dos direitos humanos se remonta Carta Magna, a /agna
C0arta )i,ertatum, que foi assinada em 15 de junho de 1215 e tornada
definitiva em 1225 (que composta de 63 artigos), por meio da qual o Rei
ngls Joo , popularmente conhecido como "Joo Sem Terra (em razo de
seu pai, Henrique , no t-lo includo na partilha da herana), garantiu amplos
direitos, em princpio nobreza e mais tarde aos cidados da nglaterra. Entre
os direitos garantidos nesta Carta Magna est o de que mais nenhum imposto
fosse criado sem a aprovao da nobreza (itens 12 e 14), bem como que
nenhum cidado livre poderia ser preso por funcionrios reais sem que as
razes de sua priso fossem investigadas (item 39).
Merece destaque as consideraes de Jos Joaquim Gomes Canotilho
28
ao analisar a Carta /agna:
Mas a Magna Charta, embora contivesse fundamentalmente direitos
estamentais, fornecia j aberturas para a transformao dos direitos
corporativos em direitos do homem. O seu vigor irradiante no
sentido da individualizao dos privilgios estamentais detecta-se
na interpretao que passou a ser dada ao clebre art. 39, onde se
preceituava que "Nenhum homem livre ser detido ou sujeito
priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos,
nem mandaremos proceder contra ele, seno em julgamento regular
pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas. Embora este
preceito comeasse por aproveitar apenas a certos estratos sociais
os cidados optimo 'ure acabou por ter uma dimenso mais
geral quando o conceito de homem li$re ser tornou extensivo a
todos os ingleses.
Este documento apesar de ter nascido do ajuste entre a nobreza e o
governante e de ter uma preocupao ntida com a proteo aos bens e
posio social, demonstrou uma preocupao no que toca ao princpio da
dignidade da pessoa humana, que compe o lastro dos direitos humanos, em
28
CANOTLHO, J.J. Gomes. Dir)i$o Co"#$i$u%io"&'. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 382-
383.
28
uma escala bem menor. A Carta Magna assinada em 1215 representou um
importante avano na desigual relao travada entre o cidado e os que
detinham o poder de mando e em forma modificada, tornou-se parte e alicerce
da legislao britnica atual. Vale ressaltar, entretanto, esse documento ingls,
apesar do inegvel significado histrico, no pode ser considerado de natureza
constitucional, pois considerado uma carta feudal elaborada para proteger a
nobreza e os homens livres, deixando de fora a maioria que representavam os
no livres.
Ressalte-se que foi a partir da era moderna que surgiu o conceito dos
direitos fundamentais. Antes do renascimento as idias de dignidade, liberdade
e igualdade j existiam na histria, porm elas ainda no eram formuladas
como direito.
A Petio de Direitos. t0e etition of 1ig0ts, de 07 de junho de 1628 que
foi um documento encaminhado ao monarca por meio do qual os membros do
Parlamento ingls da poca solicitaram o reconhecimento de vrios direitos e
liberdades para os sditos de sua majestade. A petio consistia em um meio
de transao entre o Parlamento e o rei, e, na verdade, a petio pedia a
observncia de direitos e liberdades j reconhecidos na prpria Magna Carta
de 1215, mas que no eram respeitados pelo poder monrquico, que s cedeu
s imposies democrticas, aos poucos, na medida em que ocorria o
crescimento e a afirmao das instituies parlamentares e judiciais.
O 0a,eas corpus act, surgiu no sculo XV, mais expressamente em
1679, e reforou as reivindicaes de liberdade, se transformando na mais
slida garantia de liberdade individual, suprimindo dos dspotas as prises
arbitrrias. O 0a,eas corpus act deste perodo era utilizado somente quando se
tratasse da pessoa acusada do crime, no sendo utilizado em outras hipteses,
ou seja, s era protegido quem tivesse detido por crimes comuns.
O documento ingls mais importante, desse perodo, foi a chamada
Declarao de Direitos, tambm conhecido como 2ill of 1ig0ts de 13 de
fevereiro de 1689 que se originou na nglaterra e que consiste em uma lista de
direitos considerados importantes ou essenciais a um grupo de pessoas. De
todos os documentos constitucionais ingleses, ele o mais importante,
permanecendo at hoje como tal. Ele decorreu da Revoluo de 1688, a
3lorious 1e$olution, e imps a abdicao do rei Jaime e designou novos
29
monarcas, Guilherme e Maria , com poderes reais limitados pela
declarao de direitos a eles submetida e por eles aceita. Por meio desse
documento se firmou a supremacia do Parlamento, eliminando-se o regime de
monarquia absoluta (onde todo e qualquer poder emana do rei e em seu nome
exercido) surgindo da, para a nglaterra a monarquia constitucional
submetida soberania popular. Monarquia esta que foi organizada com base
na diviso de poderes, instituindo uma forma de organizao do Estado, cujo
papel, em ltima anlise, de proteger os direitos fundamentais da pessoa
humana. Por meio desta Declarao de Direitos a populao teria liberdade de
expresso, a liberdade poltica e a tolerncia religiosa.
Em 1707, surgiu o Ato de Sucesso no Trono, o !ct of 4ettlement,
complementando o 2ill of 1ig0ts ingls e oferecendo importante contribuio
para a formao da doutrina dos direitos fundamentais. Ele reforou o conjunto
de limitaes ao poder monrquico nesse perodo, mas como todas as
declaraes inglesas, apesar de exercerem influncia de forma substancial na
consolidao e ajustamento dos direitos fundamentais, tiveram sempre o papel
de reduzir o poder do monarca com o objetivo de proteger o povo ingls da
arbitrariedade do Rei e a fundar a supremacia do Parlamento.
A primeira declarao dos direitos humanos da poca moderna foi a
Declarao dos Direitos da Virgnia, de 16 de junho de 1776, formulada pelos
representantes do bom povo da Virgnia (que era uma das treze colnias
inglesas na Amrica do Norte) e consiste em 16 (dezesseis) artigos. Por meio
da Declarao de Virgnia ficou garantido o princpio da igualdade, da liberdade
e da independncia dos homens, bem como o reconhecimentos dos "direitos
inatos, ou seja, o gozo da vida, da liberdade de adquirir e possuir propriedade.
Foi assegurado tambm o princpio da soberania popular, o princpio
fundamental da separao das funes legislativa, judicial e executiva, o voto
censitrio (somente cidados proprietrios podem votar), o direito de defesa
nos processos criminais, a instituio do Jri, a liberdade de imprensa, o
respeito justia, ect. Restaram, ainda, vedadas as fianas ou multas
excessivas e os castigos cruis ou inusitados.
Assim, a Declarao da Virgnia pode ser considerada como a primeira
proteo constitucional moderna aos direitos individuais para os cidados da
30
Amrica do Norte. Ela alm de afirmar os direitos fundamentais de toda pessoa
humana, enumerou vrias limitaes ao poder governamental.
Veja-se alguns artigos da declarao da Virgnia:
Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e
independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram
em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou
despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com
os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
felicidade e segurana.[...]
X Que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da
liberdade, no podendo ser restringida jamais, a no ser por governos
despticos.[...]
XV Que nenhum povo pode ter uma forma de governo livre nem os
benefcios da liberdade, sem a firma adeso justia, moderao,
temperana, frugalidade e virtude, sem retorno constante aos
princpios fundamentais.[...]
XV Que a religio ou os deveres que temos para com o nosso
Criador, e a maneira de cumpri-los, somente podem reger-se pela
razo e pela convico, no pela fora ou pela violncia;
conseqentemente, todos os homens tm igual direito ao livre
exerccio da religio, de acordo com o que dita sua conscincia, e que
dever recproco de todos praticar a pacincia, o amor e a caridade
crist para com o prximo.
A mais importante declarao de direitos humanos fundamentais surgiu
na Frana em 26 de agosto de 1689, a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, que foi marcada pela universalidade dos direitos consagrados e se
transformou no marco culminante do constitucionalismo liberal. Ela ainda est
em vigor na Frana em razo do prembulo da Constituio de 05 de outubro
de 1958. Embora tenha recebido influncia das declaraes anteriores, ela tem
destaque especial por proteger os direitos do Homem. Ela afirmou o direito
propriedade, liberdade, igualdade e legalidade. J quanto a aluso ao
direito vida e sade, mais uma vez, ficaram de fora.
Quanto aos direitos do Homem temos a liberdade em geral, a
propriedade, a liberdade de opinio, a liberdade de expresso, a liberdade
religiosa, a segurana, as liberdades de locomoo e a legalidade processual,
a legalidade penal, a presuno de inocncia.
Ressalte-se que quanto liberdade, a mesma definida de forma que
todos os homens so livre, porm no podem fazer nada que prejudique o
prximo. Dessa forma o exerccio dos direitos fundamentais limitado na
medida em que colide com o direito fundamental do prximo.
J quanto aos direitos do Cidado temos os poderes, ou seja, os meios
de participao do Homem no exerccio do Poder Poltico, quais sejam: direitos
31
de participar da vontade geral, de consentir no imposto e de controlar o gasto
de dinheiro pblico e o de pedir prestao de contas da atuao de agente
pblico.
Foi no sculo XX, especialmente durante os anos de 1945 a 1948, o
momento mais importante na histria dos Direitos Fundamentais, quando os
Estados ao tomarem conscincia das brutais agresses ocorridas
humanidade durante a Grande Guerra Mundial, em especial nos campos de
concentrao nazistas, tiveram a certeza que havia uma evidente necessidade
de se fossem criadas normas de aceitao mundial e com a finalidade de
proteger o ser humano, com o objetivo de estabelecer e manter a paz mundial.
Em 1945 foi criada a ONU (Organizao das Naes Unidas), fundada em 24
de outubro de 1945 na cidade de So Francisco Estados Unidos (atualmente
a sede principal fica na cidade de Nova orque), formada na poca por 51
pases (e que atualmente j conta com 192 pases) e que tem como objetivos
principais a defesa dos direitos fundamentais do ser humano, a garantia da paz
mundial, a busca de mecanismos que gerem o progresso social das naes e a
criao de condies que conservem a justia e o direito internacional.
Em seguida, no ano de 1947, veio o Cdigo de Nremberg que foi
considerado um marco na histria da humanidade, pois pela primeira vez um
documento estabeleceu regras para limitar as pesquisas em seres humanos.
Finalmente no dia 10 de dezembro de 1948 foi adotada pela Assemblia
Geral das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (que
consiste em 30 artigos todos reconhecendo os direitos fundamentais), que
constitui o marco crucial no desenvolvimento da idia contempornea dos
direitos humanos no mbito internacional.
De acordo com Bobbio
29
, a declarao Universal uma sntese do
passado e uma inspirao para o futuro. Este documento tornou-se um
autntico paradigma tico a partir do qual possvel aferir, constatar e at
contestar a legitimidade de regimes e Governos.
Como observa Dirley da Cunha Jnior:
A Assemblia Geral das Naes Unidas, considerando, entre outras
coisas, que o reconhecimento da dignidade humana e de seus
direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e
da paz no mundo; que liberdade de palavra e de crena a mais alta
29
BOBBO, Norberto. A Er& .o# Dir)i$o#. p. 34.
32
aspirao do homem comum; que os direitos humanos sejam
protegidos pelo Estado de Direito; que essencial promover o
desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes; que
fundamental promover o progresso social e melhores condies de
vida em uma liberdade mais ampla; que os Estados-membros se
comprometeram a promover, em cooperao com as Naes Unidas,
o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais
e a observncia desses direitos e liberdades, resolveu proclamar a
Declarao em comento como o ideal comum a ser atingido por todos
os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e
cada rgo da sociedade venha promover o respeito a esse direitos e
liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua
observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios
Estados- Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio
30
.
Merecem nfase especial os artigos 3 e 25 da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, por consagrarem, o direito vida e o direito sade
como um dos direitos sociais e o direito dignidade da pessoa humana:
Artigo . Todo ser humano tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal.
Artigo XXV. 1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida
capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios
sociais indispensveis, e direito segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu
controle.2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e
assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do
matrimnio gozaro da mesma proteo social.
Os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados nos
ordenamentos jurdicos.
Na doutrina Constitucional mais atualizada, costuma-se classificar os
direitos fundamentais em quatro geraes. A expresso gerao utilizada
para delimitar o exato momento histrico cronolgico em que esses direitos
passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Essas "geraes de
direitos no se superam, mas convivem entre si.
Segundo o Ministro Celso de Mello:
"Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos)
que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais
realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes
de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e
30
CUNHA JNOR, Dirley da. Cur#o .) Dir)i$o Co"#$i$u%io"&'. 4 ed., Salvador: Editora
JusPodivm, 2010.
33
constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados
enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade. (STF - Pleno MS n 22.164/SP Rel.
Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo , 17 nov. 1995,
p.39.206)
Desse modo, os direitos fundamentais de primeira gerao dizem
respeito aos direitos civis e polticos, quais sejam, liberdade, propriedade, vida
e segurana. Eles possuem um cunho materialista e so caracterizados por
uma obrigao de no - fazer, ou seja, uma prestao negativa por parte do
Estado. Eles esto presentes em todas as Constituies da sociedade civis
democrticas e tem como objetivo principal proteger a pessoa das
arbitrariedades praticadas pelo Estado.
Segundo Paulo Bonavides
31
, os direitos fundamentais de primeira
gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento
normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande
parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente.
No que toca aos direitos fundamentais de segunda gerao, eles dizem
respeito aos direitos sociais, culturais e econmicos, que se interligam aos
direitos de igualdade. Eles so caracterizados por uma obrigao de fazer, ou
seja, obriga o Estado a fazer uma prestao positiva em benefcio da pessoa
que necessite desses direitos.
Os direitos fundamentais de segunda gerao esto expressos na
Constituio Federal de 1988 (CF/88) a partir do art. 6, que trata do direito
sade como um direito social. Assim, a sade, tema central de nosso presente
estudo sem dvida um direito de segunda gerao que exige do Estado
prestaes positivas a fim de garantir a sua efetividade do seu direito
Ainda segundo o jurista Paulo Bonavides
32
, os direitos fundamentais de
segunda gerao "so os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os
direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das
distintas formas de Estado social[...]
J os direitos fundamentais de terceira gerao correspondem aos
direitos atribudos fraternidade e solidariedade que englobam: meio
ambiente, qualidade de vida, progresso, paz, autodeterminao dos povos,
31
BONAVDES, Paulo. Cur#o .) Dir)i$o Co"#$i$u%io"&'. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 563.
32
bidem, p. 564
34
defesa do consumidor, da criana, do idoso. No caso dos direitos fundamentais
de terceira gerao, o Estado tem a obrigao de proteger a coletividade de
pessoas e no o ser humano de forma isolada.
Desse modo, Paulo Bonavides
33
descreve:
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos
da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX
enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo
dos interesses de um indivduo, de um grupo, ou de um determinado
Estado.
Por fim, os direitos fundamentais de quarta gerao que foi criado pelo
doutrina atual. nclusive, para alguns constitucionalistas a quarta gerao no
existe. Pode-se dizer que essa gerao de direitos fundamentais so os novos
direitos sociais que decorrem da evoluo da sociedade e da globalizao.
Segundo o pensamento de Paulo Bonavides
34
: "So direitos da quarta
gerao o direito democracia, o direito informao, e o direito ao
pluralismo.
Partindo do pressuposto que os direitos fundamentais de quarta gerao
decorrem dos avanos no campo tecnolgico, eles envolvem questes
relacionadas informtica, biocincia, clonagem, eutansia, estudo de clulas
tronco.
(! Do Pri"%3+io .& Di2"i.&.) .& P)##o& 0um&"&
Os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados. So os
princpios jurdicos que concretizam o respeito dignidade humana. A
Constituio Federal de 1988, no Ttulo , traduz tais direitos elencando-os
como referentes s liberdades, igualdade e solidariedade, designando-os
de direitos civis individuais e coletivos (captulo ), os direitos sociais (captulo
e ttulo V), os direitos de nacionalidade (captulo ), os direitos polticos
(captulo V) e os direitos dos partidos polticos (captulo V), alm dos direitos
econmicos (Ttulo V).
A dignidade da pessoa humana um princpio construdo pela histria,
um valor que visa proteger o ser humano. A Constituio Federal de 1988 tem
como ncleo essencial a dignidade humana.
33
bidem, p. 569
34
BONAVDES, Paulo. Cur#o .) Dir)i$o Co"#$i$u%io"&'. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 571
35
Dentro de uma viso simplista, de acordo com Josef Esser
35
, princpios
so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado
mandamento seja encontrado. Karl Larenz, define princpios como normas de
grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que
estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do
direito, deles decorrendo direta ou indiretamente normas de comportamento.
36
Dworking
37
, por sua vez, informa que os princpios possuem uma
dimenso de peso, demonstrvel na hiptese de coliso entre princpios, caso
em que os princpios com peso relativamente maior se sobrepe ao outro, sem
que este perca sua validade.
Alexy, partindo da idia de Dworking, considera que os princpios
jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da
qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus,
segundo as possibilidades normativas fticas, desconstitudos, pois, de fora
normativa
38
.
de se observar, entretanto, que os princpios tambm possuem fora
normativa. No procede a afirmao de que os princpios no determinam
absolutamente deciso, mas contm fundamentos que devem ser conjugados
com outros fundamentos provenientes de outros princpios.
Neste contexto, h uma incorreo quando se enfatiza que os princpios
possuem uma dimenso de peso, vez que esta no algo incorporado a
determinada norma, pois s razes e aos fins aos quais eles fazem diferena
que deve ser atribuda uma dimenso de importncia.
39
Neste sentido, para Alexy, relacionada concretizao dos princpios em
razo da sua dimenso est sua definio como dever de otimizao. Eles so
considerados dessa maneira porque seu contedo deve ser aplicado na
mxima medida. Ocorre que, nem sempre assim, porque h possibilidade de
um princpio realizar um fim e no excluir outro da realizao do mesmo fim, ou
seja, no ser aplicado na mxima medida.
Os princpios, por serem normas imediatamente finalsticas,
estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a
outras normas do mesmo sistema, como as regras. Eles possuem eficcia
35
ESSER, apud VLA, 2009, p. 35
36
LARENZ, Karl. M)$o.o'o2i& .& CiD"%i& .o Dir)i$o. 6 ed. p. 474.
37
DWORKN, apud VLA, 2009, p. 37
38
ALEXY, apud VLA, 2009, p. 37
39
VLA, Humberto. T)ori& .o# Pri"%3+io#. 1 ed. Malheiros: So Paulo, 2009, p. 59.
36
direta, exercendo funo integrativa, vez que justificam agregar elementos no
previstos pelo legislador.
Por outro lado, os princpio so dotados de uma eficcia indireta na
concreo de um direito, exercendo a funo definitria, uma vez que
delimitam, com maior especulao o comando de uma regra ou um
sobreprincpio. Tambm desempenham funo interpretativa restringindo ou
ampliando os textos normativos expressos. Exercem, ainda, funo
bloqueadora, porquanto afastam elementos expressamente previstos que
sejam incompatveis com o estado ideal de coisas.
40
Humberto vila conceitua um sobreprincpio como aquele que atua
sobre outro princpio. Eles no exercem a funo integrativa nem definitria,
mas tm funo rearticuladora, pois permitem a integrao entre vrios
elementos que compem o estado ideal de coisas
41
.
Assim, cada elemento, pela relao que passa a ter com os demais em
razo do sobreprincpio, recebe um significado novo, diverso daquele que teria
caso fosse interpretado isoladamente.
A dignidade da pessoa humana, de acordo com Humbeto vila um
sobreprincipio. Neste contexto, analisando-se o direito sade sob a tica
desse sobreprincpio, outros princpios como, por exemplo, a reserva do
possvel ou a separao de poderes, recebem um novo significado, diverso
daquele se fosse interpretado separadamente.
A Carta Magna de 1998 dispe em seu Ttulo sobre os direitos e as
garantias fundamentais, subdividido-os em cinco importantes captulos: direitos
individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e
partidos polticos.
O conceito da dignidade da pessoa humana bastante complexo, dada
a sua nobreza e a sua amplitude, pois se tornou um assunto de extrema
importncia, haja vista a sua incidncia em todas as reas do direito, bem
como nas normas internacionais.
Alexandre de Moraes (2009, p. 21-22), no que toca dignidade da
pessoa humana, prescreve:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao
40
VLA, Humberto. T)ori& .o# Pri"%3+io#. 1 ed. Malheiros: So Paulo, 2009, p. 98.
41
bidem p.99.
37
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio
dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
Ainda sobre dignidade da pessoa humana, tem-se o conceito de ngo
Wolfgang Sarlet (2005, p.62):
[...] qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os
demais seres humanos.
Dirley da Cunha jnior diz que o princpio da dignidade da pessoa
humana constitui o critrio unificador de todos os direitos fundamentais, ao qual
todos os homens se reportam em maior ou menor grau.
42
Ocorre que esta idia
no absoluta, Canotilho critica severamente a idia de relacionar tal princpio
ao conceito de direitos fundamentais.
Assim, pertinente e conciliatria a lio de Humberto vila, ao tratar a
dignidade da pessoa humana como um sobreprincpio, atuando juntamente
com outros princpios para a concretizao de direitos fundamentais.
*! D& Po#i$i9&,-o .o# Dir)i$o# So%i&i#!
Os direitos sociais so direitos fundamentais de segunda gerao e no
contm apenas uma proibio de interveno, expressando tambm um
postulado de proteo. Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris,
no apenas uma proibio de excesso, mas tambm uma proibio de
proteo insuficiente.
Segundo alguns autores as normas veiculadoras de direitos sociais so
normas programticas. As constituies condensaram nestas normas
programticas princpios definidores que vinculam o legislador. Neste sentido,
atravs das normas programticas pode deter-se o fundamento constitucional
42
CUNHA JNOR, Dirley da. Cur#o .) Dir)i$o Co"#$i$u%io"&'. 4 ed., Salvador: Editora
JusPodivm, 2010, p.540.
38
da regulamentao das prestaes sociais transportando princpios
conformadores e dinamizadores para a concretizao de tais direitos.
Por outro lado, podem ser tratados como normas organizatrias
atributivas de competncia, havendo, pois, uma imposio ao legislador para a
realizao de certos direitos sociais. mpe-se a certos rgos a emanao de
medidas tendentes ao bem-estar social, abrindo caminho para as
regulamentaes de direitos sociais.
Como garantias institucionais, haver uma imposio dirigida ao
legislativo, obrigando-o a respeitar a essncia da instituio, e, por outro lado,
proteg-la, tendo em ateno aos dados sociais, econmicos e polticos.
Outrossim, como direito subjetivo pblico, haver uma grande diferena
entre situar os direitos sociais, econmicos e culturais num nvel constitucional
e com uma dimenso subjetiva e consider-los como simples imposio
constitucional, donde derivam direitos reflexos.
Destarte, os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos
subjetivos inerentes ao espao existencial do cidado independentemente da
sua judicialidade e exequibiliade imediata. Nem o Estado nem terceiros podem
agredir posies jurdicas reentrantes no mbito desses direitos.
Neste diapaso, diante de uma viso objetiva, verifica-se que h uma
imposio para o legislador atuar positivamente, criando as condies
materiais e institucionais para o exerccio desses direitos, bem como ao Estado
para a consecuo de prestaes aos cidados, executando o cumprimento
das imposies institucionais.
Assim, verifica-se que os direitos sociais no se dissolvem apenas em
uma norma programtica ou numa imposio constitucional. O direito sade,
por exemplo, um direito social, independentemente das imposies
constitucionais destinadas a assegurar sua eficcia e das prestaes
fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito.
sso pode ser verificado nas palavras de Canotilho:
"(...) marcando uma decidida ruptura em relao doutrina clssica,
pode e deve dizer-se que hoje no h mais normas constitucionais
programticas. Existem, certo, normas-fim, normas tarefa, normas
programa que impem uma atividade (...). s normas programticas
reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao
dos restantes preceitos da Constituio."
43
43
CANOTLHO, J.J. Gomes. Dir)i$o Co"#$i$u%io"&' , 5 ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 190.
39
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva:
"Em concluso, as normas programticas tm eficcia jurdica
imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: - estabelecem um
dever para o legislador ordinrio; - condicionam a legislao futura,
com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as
ferirem; - informam a concepo do Estado e da sociedade e
inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais,
proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes
do bem comum; V - constituem um sentido teleolgico para a
interpretao e aplicao das normas jurdicas; V - condicionam a
atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; V - criam
situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem"
44
Nesse contexto, indiscutvel a dimenso subjetiva dos direitos sociais.
Logo, a partir da garantia constitucional de certos direitos, reconhece-se,
simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais
indispensveis ao exerccio efetivo desses direitos e a faculdade dos cidados
de exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.
Logo, a concretizao de tais direitos pressupe uma atuao positiva
do Estado. bem verdade que alguns direitos sociais so auto-executveis
liberdade de profisso, liberdade sindical, direito de propriedade; outros
dependem da atuao mediadora dos poderes pblicos. Nesta ltima linha
esto os direito sade, ao ensino, cultura, dentre outros. Entend-los como
direitos originrios implica uma mudana na funo dos direitos fundamentais e
pe com acuidade o problema da sua efetivao.
No obstante, fala-se na atuao estatal dentro de uma reserva do
possvel, significando a dependncia dos direitos sociais a um simples apelo do
legislador. Entretanto, existe uma verdadeira imposio constitucional,
legitimadora de transformaes econmicas e sociais, na medida em que
essas forem necessrias para a efetivao desses direitos.
De acordo com o princpio da fora normativa da Constituio, as
normas constitucionais so dotadas de imperatividade, de aplicabilidade direta
e imediata, tornando-se fontes de direitos e obrigaes. Tal princpio no faz
distino entre as normas constitucionais. A Constituio vista como uma
unidade indivisvel, indissocivel.
Havendo violao a tais normas, deve-se buscar a tutela judicial
especfica. Sendo assim, a inrcia do Estado quanto criao de condies
44
SLVA, Jos Afonso da. A+'i%&Ai'i.&.) .&# Norm&# Co"#$i$u%io"&i# . So Paulo: RT, 1998.
p. 150.
40
para a efetivao pode dar lugar inconstitucionalidade por omisso,
considerando-se que as normas consagradoras de direitos sociais implicam a
inconstitucionalidade de normas legais que no desenvolvam a realizao do
direito fundamental ou a realizao diminuindo a efetivao legal anteriormente
atingida.
Os Poderes Pblicos tm a responsabilidade de por disposio dos
cidados prestao de vrias espcies como a instituio do ensino, sade,
segurana, transporte e telecomunicaes. Assim preleciona Canotilho:
" medida em que o Estado vai concretizando as suas
responsabilidades no sentido de assegurar as prestaes existenciais
do cidado ( o fenmeno que a doutrina alem designa de
Daseins$orsorge), resulta de forma imediata para os cidados:
i) o direito de igual acesso, obteno e utilizao de todas as
instituies pblicas criadas pelos Poderes Pblicos (acesso s
instituies de ensino, igual acesso aos servios de sade, igual
acesso utilizao das vias de transporte pblico;
ii) direito de igual quota-parte (participao) nas prestaes
fornecidas por esses servios ou instituies comunidade.
45
.
Observe-se que tais direitos so, na viso de Canotilho, direitos
derivados a prestao, ou seja, direitos dos cidados a uma participao igual
nas prestaes estaduais concretizadas por lei segundo a medida das
capacidades existentes. Os direitos derivados a prestao constituem
densificao de direitos fundamentais.
Neste cenrio, insere-se a dependncia de uma atuao legislativa
concretizadora. Entretanto, aceitar esta construo o mesmo que considerar
os direitos sociais como uma garantia utpica. Tratando-se a norma
constitucional instituidora do direito sade como norma tpica de uma
Constituio simblica, na classificao de Marcelo Neves
46
:
"O Estado apresenta-se como identificado com os valores
constitucionais, que no se realizam no presente por culpa do
subdesenvolvimento da sociedade. J na retrica dos grupos
interessados em transformaes reais nas relaes de poder, os
quais pretendem frequentemente representar a subcidadania,
invocam-se os direitos proclamados no texto constitucional para
denunciar a realidade constitucional inconstitucional e atribuir ao
Estado/governo dos sobrecidados a culpa pela no-realizao
generalizada dos direitos constitucionais, que seria possvel estivesse
o Estado/governo em outras mos...
sto posto, a efetivao dos direitos de carter social leva parte da
doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a
45
CANOTLHO, J.J. Gomes. Dir)i$o Co"#$i$u%io"&' , 7 ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 478.
46
Neves, Marcelo. A Co"#$i$u%io"&'i:&,-o SimA1'i%&. Editora Martins Fontes. p. 176
41
feio de normas programticas, dependentes, portanto, da formulao de
polticas pblicas para se tornarem exigveis. preciso identificar os
mecanismos para sua concretizao, e, nisso, alm do papel da sociedade, o
judicirio tem uma misso fundamental, com espeque no princpio da fora
normativa do Constituio.
4! A Ju.i%i&'i:&,-o .o Dir)i$o ; S&<.) +)'o STF : Mu$&,-o Co"#$i$u%io"&'
A histria do direito sade moderna. A sade na dade Mdia era
algo incompreensvel do ponto de visa dos direito, uma vez que a doena era
considerada castigo divino. As pessoas que desenvolviam a molstia eram
afastadas do convvio social.
Com o surgimento das cidades, abrindo-se espao para a
industrializao, observa-se que o isolamento dos doentes tinha uma outra
fundamentao mant-los afastados da comunidade. Cabia a esta organizar
e manter os hospitais, bem como o cuidado com os enfermos, que era de
forma precria.
A Revoluo ndustrial, a urbanizao e a necessidade de operrios
saudveis, fazem surgir a necessidade de aes voltadas promoo da
sade, como a conscientizao dos operrios quanto as melhorias de
condies de trabalho.
No Brasil, no sculo XX, com a vinda da Famlia Real, foram realizadas
algumas aes de combate lepra e peste, e a controle sanitrio sobre os
portos e ruas. Mas no final do sculo XX, com a adoo do modelo
campanhista que se verificou, de fato, uma preocupao estatal com a sade,
conseguindo-se erradicar a febre amarela no Rio de Janeiro.
Entretanto, importante frisar que no havia rgos pblicos curativos,
que se restringiam aos servios privados e obras de caridade.
A estruturao bsica do sistema pblico de sade s teve incio na
dcada de 30, do sculo passado, quando ento foi criado o Ministrio da
Educao e da Sade Pblica bem como os nstitutos da Previdncia, APs,
que ofereciam os servios de carter curativo. Mas estavam esses servios
limitados categoria profissional ligada ao nstituto.
42
Aps a Segunda Guerra Mundial, a sade reconhecida como direito na
Declarao Universal de Direitos humanos (ONU), criando organismos
especiais destinados a garantia de direitos sociais, como a OMS Organizao
Mundial da Sade. Diferentemente das Declaraes Liberais, do sculo XV,
tal documento assegura o direito igualdade, elevando os direitos sociais a um
patamar at ento inalcanvel.
Neste cenrio, com a consolidao do Estado Social, momento do
reconhecimento dos direitos sociais como direitos humanos, verifica-se a
interveno do Estado, de forma decisiva, na implementao de polticas
pblicas para a promoo da sade e do bem-estar social.
No perodo referente ao regime militar, os APS, foram unificados, com a
criao do NPS nstituto Nacional de Previdncia Social. Assim, todo
trabalhador, com vnculo formal, tinha direito rede pblica de sade, ficando
excludos os trabalhadores informais e desempregados, que continuavam a
depender da caridade. A sade no era universalizada.
A Constituio Federal de 1988 consagrou, em seu artigo 5, caput, um
rol de direitos fundamentais, com carga principiolgica, dentre os quais, o
princpio da igualdade:
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:
E o texto constitucional foi mais alm, na Seo do Captulo do Ttulo
V, trata do direito sade, dentro da ordem social:
"Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao
Tal dispositivo constitucional deve orientar tudo o que for ligado sade,
vez que fulcrado nos ditames da justia social, independente de norma que o
complemente.
Aps a entrada em vigor da Constituio, em setembro de 1990, foi
aprovada a Lei Orgnica da Sade Lei 8080/90 que estabelece a estrutura
e operacionalizao do SUS (sistema nico de sade) com base na
universalidade do atendimento.
43
=! D& R)2r& Co"#$i$u%io"&'
Fazendo-se uma digresso do artigo 196 da Constituio, observa-se
que a sade : (i) "direito de todos e (ii) "dever do Estado, (iii) "garantido
mediante polticas sociais e econmicas (iv) "que visem reduo do risco de
doenas e de outros agravos, (v) "regido pelo princpio do acesso universal e
igualitrio (vi) "s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.
iE Dir)i$o .) $o.o#
Conforme a literalidade do dispositivo, verifica-se uma dimenso coletiva
de tal direito. Trata-se de direito humano constitucionalizado, dotado de fora
normativa, com inmeras conseqncias, sobretudo a sua efetividade.
Dentro desta perspectiva, de acordo com o entendimento do STF, os
direitos fundamentais, e no apenas os direitos individuais, so clusulas
ptreas, constante no &r$! FGH I4JH I5H .& CF, consoante inteligncia do &r$! =JH
I (JH .& CF "os direitos e garantias fundamentais expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
Nesse sentido, em face de um dos principais fundamentos do Estado
Constitucional brasileiro: dignidade da pessoa humana, art. 1, , CF a
partir do ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana que se
irradiam todos os direitos m&$)ri&'m)"$) %o"#$i$u%io"&i#H que devem receber
proteo mxima, independentemente de sua posio formal, da gerao a
que pertencem e do tipo de prestao que d ensejo.
Diante disso, a doutrina constitucional, sem desprezar o apego didtico
classificao tradicional em gerao e dimenses de direitos, procura justificar
a exigibilidade de determinadas prestaes e a intangibilidade de determinados
direitos pelo poder reformador na sua essencialidade para assegurar uma vida
digna.
Com base em tal premissa, no so apenas os direitos individuais que
constituem clusulas ptreas, mas tambm as demais categorias de direitos
44
constitucionais, na medida em que sejam dotados de fundamentalidade
material.
Assim, os direitos sociais so clusulas ptreas. A doutrina
contempornea desenvolveu o conceito de mnimo existencial, que expressa o
conjunto de condies materiais essenciais e elementares cuja presena
pressuposto da dignidade para qualquer pessoa.
Por outro lado, reconhece-se o direito sade como um direito pblico
subjetivo consubstanciando-se o seu carter individual.
Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.
271.286-8/RS, reconheceu o direito sade como um direito pblico subjetivo
assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a
uma relao jurdica obrigacional, impondo aos entes federados um dever de
prestao positiva. Assim, concluiu que "a essencialidade do direito sade fez
com que o legislador constituinte qualificasse como prestaes de relevncia
pblica as aes e servios de sade, consoante artigo 197, da Constituio:
"Art.197- So de relevncia pblica as aes e servios de sade,
cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser
feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica
ou jurdica de direito privado.
O direito fundamental sade est entre os mais importantes direitos
consagrados na Constituio, vez que no se trata apenas de um direito
coletivo, visa contemplar diretamente o bem maior que a vida e a integridade
fsica do indivduo.
iiE D)9)r .o E#$&.o
A constitucionalizao do direito sade acarretou em sua fora
normativa, vinculando os Poderes Pblicos no dever de prestao para a sua
efetividade.
Para a concretizao desse direito, o Estado instituiu entidades pblicas,
bem como criou mecanismos de cooperao entre as unidades federativas
para que as polticas pblicas no mbito da sade sejam efetivadas de modo
universal e igualitrio.
A competncia para cuidar da sade consta no artigo art. 23, , da
Constituio e comum a todos os entes da Federao.
45
Assim, prescreve a Constituio:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
- descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
- atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais;
- participao da comunidade.
1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art.
195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
(Pargrafo nico enumerado para 1 pela Emenda Constitucional n
29, de 2000)
2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro,
anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos
mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre:
(ncludo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
- no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei
complementar prevista no 3; (ncludo pela Emenda Constitucional
n 29, de 2000)
- no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da
arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos
de que tratam os arts. 157 e 159, inciso , alnea a, e inciso ,
deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos
Municpios; (ncludo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
- no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da
arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos
de que tratam os arts. 158 e 159, inciso , alnea b e 3. (ncludo
pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco
anos, estabelecer: (ncludo pela Emenda Constitucional n 29, de
2000)
- os percentuais de que trata o 2; (ncludo pela Emenda
Constitucional n 29, de 2000)
- os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade
destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos
Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a
progressiva reduo das disparidades regionais;(ncludo pela
Emenda Constitucional n 29, de 2000)
- as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas
com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;
(ncludo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
V - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.
(ncludo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir
agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias
por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e
complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua
atuao. (ncludo pela Emenda Constitucional n 51, de 2006)
5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico e a regulamentao
das atividades de agente comunitrio de sade e agente de combate
s endemias. (ncludo pela Emenda Constitucional n 51, de 2006)
6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art.
169 da Constituio Federal, o servidor que exera funes
equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de
combate s endemias poder perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos especficos, fixados em lei, para o seu
exerccio. (ncludo pela Emenda Constitucional n 51, de 2006)
46
O dispositivo constitucional deixa claro que h o dever fundamental de
prestao de sade por parte do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios). As aes e os servios de sade so de relevncia pblica,
integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da
subsidiariedade, e constituem um sistema nico.
Foram estabelecidas quatro diretrizes bsicas para as aes de sade:
direo administrativa nica em cada nvel de governo; descentralizao
poltico-administrativa; atendimento integral, com preferncia para as atividades
preventivas; e participao da comunidade.
O Sistema nico de Sade est baseado no financiamento pblico e na
cobertura universal das aes de sade. Nos termos do art. 195, opera-se com
recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
A Emenda Constitucional n. 29/2000 consolidou um mecanismo de
cofinanciamento das polticas de sade pelos entes da Federao e
acrescentou dois novos pargrafos ao artigo 198 da Constituio, assegurando
percentuais mnimos a serem destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios para a sade, visando a um aumento e a uma maior estabilidade
dos recursos.
Ocorre que, o 3 do art. 198 dispe que caber Lei Complementar
estabelecer: os percentuais mnimos de que trata o 2 do referido artigo; os
critrios de rateio entre os entes; as normas de fiscalizao, avaliao e
controle das despesas com sade; as normas de clculo do montante a ser
aplicado pela Unio; alm de especificar as aes e os servios pblicos de
sade.
Neste contexto, o art. 200 da Constituio estabeleceu as competncias
do Sistema nico de Sade (SUS), sendo regulamentado pelas Leis Federais
8.080/90 e 8.142/90.
O SUS consiste no conjunto de aes e servios de sade, prestados
por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. A
iniciativa privada poder participara do SUS em carter complementar.
47
Entre as principais atuaes do SUS est a "formulao da poltica de
medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse
para a sade e a participao na sua produo (art. 6 da Lei 8080/90).
A Lei do SUS, alm de fixar suas atribuies, estabelece o princpio da
universalidade no atendimento e da subsidiariedade e da municipalizao
que procura atribuir a responsabilidade aos municpios na execuo das
polticas de sade em geral (art. 7, a X).
Malgrado o artigo 23, , da Constituio Federal estabelea a
competncia comum para as aes de sade, a Lei 8080/90 definiu o que cabe
a cada ente federativo na matria.
direo nacional do SUS cabe "prestar cooperao tcnica e
financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o
aperfeioamento da sua atuao institucional (art. 16, X). direo estadual
cabe promover a descentralizao dos servios de aes de sade, de lhes
prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e
servios de sade. direo Municipal, finalmente, cabe planejar, organizar,
controlar, gerir e executar os servios pblicos de sade(art. 18, i e ).
Destarte, de acordo com esta descentralizao administrativa, a Unio e
os Estados s devem executar diretamente polticas pblicas na rea de
sade, subsidiariamente, ou seja, na ausncia do ente municipal.
iiiE B&r&"$i.o m).i&"$) +o'3$i%&# #o%i&i# ) )%o"Kmi%&#
induvidoso o carter prestacional dos direitos sociais. Consoante j se
verificou linhas atrs, para a concretizao do direito sade necessrio que
os Poderes Pblicos formulem polticas pblicas voltadas efetividade da
norma constitucional.
Nesse sentido, imperioso salientar que o direito sade no um
direito apenas coletivo, mas tambm individual, trata-se de um direito pblico
subjetivo.
Assim, percebe-se que o Poder Pblico deve dispor de valores variveis
em funo das necessidades individuais de cada cidado. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoo de critrios
distributivos para esses recursos, isso implica em escolhas alocativas. o
custo do direito.
48
As decises alocativas so de duas ordens: quando disponibilizar e a
quem atender.
Tais escolhas so tpicas opes polticas, as quais pressupem
"escolhas trgicas pautadas por critrios de macrojustia. dizer, a escolha da
destinao de recursos para uma poltica e no para outra leva em
considerao fatores como o nmero de cidados atingidos pela poltica eleita,
a efetividade e a eficcia do servio a ser prestado, a maximizao dos
resultados etc.
sto posto, muitas vezes conduz a injustias. A Jurisprudncia brasileira,
na viso de Gustavo Amaral, tende a no ver a questo da escassez de
recursos, seja presumindo que haja recursos, seja tendo por imoral qualquer
considerao oramentria
47
. Todavia, atrelar um direito social
constitucionalmente previsto disponibilidade financeira negar sua fora
normativa.
i9E Po'3$i%&# Lu) 9i#)m ; r).u,-o .o ri#%o .) .o)",&# ) .) ou$ro#
&2r&9o#
Neste contexto, verifica-se que as polticas pblicas na rea da sade
devem priorizar a preveno, consoante se verifica no mandamento
constitucional, artigo 198, da Constituio Federal.
nsere-se, neste contexto, toda e qualquer ao destinada reduo dos
riscos de doenas e outros agravos, tais como o fornecimento de
medicamentos, prteses, rteses, vagas em UTs, dentre outros.
v) Regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio
Tal norma rege-se pelo princpio da igualdade. As polticas pblicas
devem ter carter universal, para garantir a todos o direito sade.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, fonte das modernas
constituies prescreve que:
"Art. XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de
assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios
sociais indispensveis, e direito segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
perda dos meios de subsistncia fora de seu controle.
47
AMARAL, Gustavo. Dir)i$oH E#%&##): M E#%o'?&. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010, p. 96.
49
O princpio do acesso igualitrio garante a "igualdade da assistncia
sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie (art. 7, V, da Lei
8.080/90).
9iE A,/)# ) #)r9i,o# +&r& +romo,-oH +ro$),-o ) r)%u+)r&,-o .&
#&<.)
Consoante j demonstrado linhas atrs, a Constituio brasileira prev
expressamente a existncia de direitos fundamentais sociais (artigo 6). Neste
contexto, insere-se o direito sade, especificando-se seu contedo e forma
de prestao nos artigos 196, 197, 198, 199, 200, 208, V, 220, 3, e 227,
dentre outros.
Ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (artigo 5, 1, CF/88). V-se, pois, que os direitos fundamentais
sociais foram acolhidos pela Constituio Federal de 1988 como autnticos
direitos fundamentais.
Todavia, malgrado tal direito seja previsto constitucionalmente o que se
tem constatado, de fato, a inrcia estatal na implementao e/ou execuo
das polticas pblicas na rea da sade, culminando em crescente controvrsia
jurdica sobre a possibilidade de decises judiciais determinarem ao Poder
Pblico a concretizao desses direitos.
Neste contexto, observa-se que, malgrado crticas doutrinrias, a
possibilidade do STF impor ao Poder Pblico a efetivao de polticas publicas
no se insere na tica da violo separao de poderes, mas se trata de
mutao constitucional, ou seja, alterao no modo de interpretar as normas
constitucionais, para que alcancem a sua fora normativa.
Consoante se depreende das linhas anteriores, todas as normas
constitucionais tm eficcia jurdica e vinculante em relao ao Poder Pblico.
Neste sentido, os direitos sociais, como direitos fundamentais, de carter
pblico subjetivo, podem ser exigidos, concretizados, atravs de decises
judiciais, em face da inrcia do estatal
Neste contexto, surge a judicializao do Direito Sade, ou seja, a
obteno de atendimento mdico, medicamentos e insumos teraputicos por
meio da provocao da jurisdio.
50
Todavia, existem limites para a atuao do Poder judicirio na
concretizao do direito, principalmente no que tange separao de poderes,
quando da vedao do juiz como legislador positivo e a necessidade de
previso oramentria.
Nesse sentido, Ana Paula de Barcellos: (2008, p. 305, 307 e 308)
A primeira dificuldade diz respeito atuao do juiz e suas
impresses psicolgicas e sociais, que no podem ser
desconsideradas. Um doente com rosto, identidade, presena fsica e
histria pessoal, solicitando ao juzo uma prestao de sade no
includa no mnimo existencial nem autorizada por lei, mas sem a qual
ela pode mesmo vir a falecer percebido de forma inteiramente
etrea do oramento e das necessidades do restante da populao,
que no so visveis naquele momento e tm sua percepo
distorcida pela incredulidade do magistrado, ou ao menos a fundada
dvida de que os recursos pblicos estejam sendo efetivamente
utilizados na promoo da sade bsica... [...] "O magistrado
imagina, muitas vezes, que negar o pedido de um autor, sob o
fundamento de que no se trata de uma prestao de sade bsica,
no far qualquer diferena prtica, pois duvida que os recursos em
questo esto sendo aplicados pelo Poder Pblico no setor... [...]
"Mas h uma outra dificuldade, ainda mais grave. Ela se relaciona
com o fato de que, em muitos casos, o bem da vida final, que a
sade, no admite gradaes; no h alguma coisa que possa ser
descrita como um nvel mnimo de sade. Ou faz-se um determinado
tratamento e obtm-se a cura, ou o indivduo simplesmente
morrer... [...] "Se o critrio para definir o que exigvel do Estado
em matrias de prestaes de sade for a necessidade de evitar a
morte ou a dor ou o sofrimento fsico, simplesmente no se definir
coisa alguma. Praticamente toda e qualquer prestao de sade
enquadra-se nesse critrio, pois exatamente para tentar evitar a
morte, a dor ou o sofrimento que elas foram desenvolvidas.
A exasperada crise que vem sendo instalada no sistema pblico de
sade brasileiro provocou uma enxurrada de aes judiciais perseguindo o
fornecimento de medicamentos de alto custo e tratamentos mdicos-
hospitalares pelo Estado, como uma maneira de se efetivar o direito sade.
Assim, defensores da atuao do Poder Judicirio na concretizao dos
direitos sociais, em especial do direito sade, argumentam que tais direitos
so indispensveis para a realizao da dignidade da pessoa humana ao
mnimo existencial de cada um dos direitos o que no poderia deixar de ser
objeto de apreciao judicial.
A "judicializao do direito sade envolve a sociedade civil como um
todo. Entretanto, h de se destacar que a atuao do Poder Judicirio
fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, mas as decises judiciais
tm significado um forte ponto de tenso entre os Poderes Pblicos, que se
veem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas,
51
muitas vezes em disparidade com a poltica j estabelecida para a rea de
sade e alm das possibilidades oramentrias.
O Mestre Canotilho critica a atuao do Poder Judicirio, acerca da
judicializao desenfreada da sade ao dispor que:
"paira sobre a dogmtica e teoria jurdica dos direitos econmicos,
sociais e culturais a carga metodolgica da vaguidez, indeterminao
e impressionismo que a teoria da cincia vem apelidando, em termos
caricaturais, sob a designao de 'fuzzismo' ou 'metodologia fuzzy'.
"Em toda a sua radicalidade enfatiza Canotilho a censura de
fuzzysmo lanada aos juristas significa basicamente que eles no
sabem do que esto a falar quando abordam os complexos
problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais
48
.
Neste aspecto, no surpreende o fato de que a problemtica dos direitos
sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justia, as
teorias da argumentao e as teorias econmicas do direito
49
.
Argumenta, ainda, Canotilho, "havemos de convir que a problemtica
jurdica dos direitos sociais se encontra hoje numa posio desconfortvel
50
.
Destarte, os problemas concretos devero ser resolvidos levando-se em
considerao todas as perspectivas que a questo dos direitos sociais
fundamentais envolve. Neste cenrio, deve-se fazer juzos de ponderao em
face das complexas relaes conflituosas entre princpios e diretrizes polticas
ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos.
Alexy, analisando a problemtica da concretizao dos direitos sociais,
constata a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos
favorveis e contrrios aos direitos sociais, da seguinte forma:
"Considerando os argumentos contrrios e favorveis aos direitos
fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispem de
argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve em
considerao tanto os argumentos a favor quantos os argumentos
contrrios. Esse modelo a expresso da idia-guia formal
apresentada anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais
da Constituio alem so posies que, do ponto de vista do direito
constitucional, so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou
no garanti-las no pode ser simplesmente deixada para a maioria
parlamentar. (...) De acordo com essa frmula, a questo acerca de
quais direitos fundamentais sociais o indivduo definitivamente tem
uma questo de sopesamento entre princpios. De um lado est,
sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Do outro lado esto os
princpios formais da competncia decisria do legislador
democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes,
48
CANOTLHO, J. J. Gomes. M)$o.o'o2i& N@u::OP ) N%&m&')/)# "orm&$i9o#P "&
+roA')m$i%& &%$u&' .o# .ir)i$o# )%o"Kmi%o#H #o%i&i# ) %u'$ur&i#. n: Estudos sobre
direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100
49
CANOTLHO, op. cit., p. 98
50
CANOTLHO, op. cit., p. 99.
52
alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo
liberdade jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos
fundamentais sociais e a interesses coletivos.
51

O controle jurisdicional das polticas pblicas no mbito da sade uma
realidade. Entretanto, consoante j se verifica, h crticas judicializao
excessiva existem limites para a atuao judicial, limites estes limitados pela
natureza jurdica de direito fundamental.
Assim, voltando s linhas iniciais, observa-se que o que se constata com
as ltimas atuaes do STF na concretizao de Direitos fundamentais um
retorno ideia de Direito Natural, aquele que est alm do positivado. Assim,
malgrado doutrina do paradigma dominante no conceba esta emergente
possibilidade, ela se afirma nas bases, mesmo, dos fundamentos do Direito.
CONCLUSO
O neocosntitucionalismo, como um conjunto de modificaes ocorridas
no Estado e no Direito Constitucional, faz nascer uma nova concepo acerca
das Constituies, passando estas a no mais se limitarem a estabelecer
fundamentos da organizao poltica do Estado e do Poder, mas consagrarem
em seu texto um arcabouo de princpios e regras voltados promoo de
direitos fundamentais do cidado.
Como organismo limitador do Poder estatal, a Constituio concebida
como norma suprema, dotada de fora normativa, fez surgir a necessidade de
uma atuao diferenciada do Judicirio, quando da interpretao, integrao e
aplicao de suas normas. Para tanto, os mtodos de interpretao tradicionais
se mostraram insuficientes, socorrendo-se o intrprete de outros mtodos que
garantissem a efetividade, e a unidade da Constituio.
Dentro desta perspectiva, as normas constitucionais, no mais de
carter eminentemente poltico, foram concebidas como instrumento jurdico,
dotadas de supralegalidade, limitando toda a atividade estatal, e, portanto,
passvel de controle pelo Judicirio. Surge, assim, o controle de
constitucionalidade difuso, nos Estados Unidos, feito por qualquer Juiz ou
Tribunal. Entretanto, quando desenvolvido pela Suprema Corte, as decises
51
ALEXY, Robert. T)ori& .o# Dir)i$o# Fu".&m)"$&i#. Traduo Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 511-512.
53
dos casos concretos transformam-se em precedentes jurisprudenciais, dotados
de carter vinculante e eficcia contra todos.
Consoante a lio de Alexy, j explanada linhas anteriores, como
mandados de otimizao, ou seja, normas que estabelecem algo a ser
cumprido na maior medida do possvel, de acordo com as possibilidades fticas
e jurdicas existentes, os princpios devem ser aplicados mediante ponderao,
sopesamento. Todavia, tal mtodo impe uma discusso maior para objetivar
parmetros a serem utilizados no momento da concreo.
A atividade judicial, entretanto, com base s nas regras, deve guardar
cautela e, sobretudo, deve respeitar o conjunto de opes legislativas e
administrativas, ou seja, onde no houver lei ou ato administrativo, ou estes
forem insuficientes, deve o judicirio agir.
legtima a atuao do Poder Judicirio, entretanto, existem limites, at
porque nenhum direito fundamental absoluto. Assim deve se valer o julgador,
quando da concretizao do direito, dos postulados da ponderao e proibio
de excesso, bem como da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
claro o choque entre o princpio da fora normativa da Constituio e
da justeza ou conformidade funcional (separao de poderes), devendo, o
interprete, fazer uso do sobreprincpio da dignidade da pessoa humana para
direcionar o significado dos princpios na concreo dos direitos fundamentais,
em face do paradigma emergente que consagra o operador do Direito no mais
como "boca da lei, mas sim como instrumento de efetivao da Justia.
Na tentativa de delimitar o ativismo judicial, alguns critrios so
evidenciados. Todavia, muitas das demandas judiciais decorrem de falta de
efetivao de polticas j existentes, nesse sentido a atuao do Judicirio no
encontra nenhum temperamento. Entretanto, nos casos de omisso legislativa
ou administrativa, bem como de vedao legal, a atuao encontra limites.
importante salientar, todavia, que os limites encontrados pelo
Judicirio no so absolutos, podendo, diante do caso concreto, com base nos
preceitos constitucionalmente previstos, bem como em face dos mtodos de
interpretao, concretizar o direito, compelindo os Poderes Pblicos na
prestao necessitada, consoante se verificou no decorrer deste trabalho,
diante da "nova interpretao do Direito.
54
sto posto, no se pretendeu aqui sedimentar conceitos, tampouco
encerrar o debate acerca da atuao do STF para a promoo das normas
constitucionais, principalmente no que tange efetividade de Direitos
Fundamentais, mas, sim, deixar clara a importncia da Teoria Geral do Direito,
dos institutos da hermenutica na justificao da efetividade da Justia social.
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