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E
n el presente artculo el
autor expone los fundamen-
tos de su propia concep-
cin de los delitos de infraccin de
deber, la cual gira en torno a dos
ideas: la primera, que la infrac-
cin del deber especial solo fun-
damenta la autora y no el injusto;
y, la segunda, que estos deberes
especiales son de carcter penal.
De la primera idea extrae la con-
clusin de que la concepcin que
hace derivar el contenido del in-
justo de la infraccin del deber no
resulta convincente, dado que in-
cluso en el mbito de la teora del
injusto, adems de dicha infrac-
cin, la punibilidad requiere de la
afectacin de un bien jurdico. Por
su parte, con base en la segunda
idea, llega a la conclusin de que
los deberes que fundamentan la
autora no son deberes extrajur-
dicos, ni tampoco extrapenales,
sino, por el contrario, deberes de
naturaleza penal, en tanto estos
surgen de los tipos penales.
Criterio
del autor
SUMARIO:
I. Preliminares. II. El problema. III. Surgimiento y desarrollo
de la teora de los delitos de infraccin de deber en la ciencia
del Derecho Penal. IV. Los delitos de infraccin de deber.
Concepcin personal. V. La consolidacin de un nuevo con-
cepto de autor. VI. Consideraciones finales.
I. PRELIMINARES
1. La teora de los delitos de infraccin de
deber fue fundada por Claus Roxin hace cua-
renta y tres aos y en la actualidad se ha im-
puesto en la doctrina. La jurisprudencia, entre
tanto, viene asumindola crecientemente, pues
se trata de una construccin terica que permi-
te solucionar con solvencia los problemas de
autora y participacin en delitos cuyos tipos
penales contienen deberes especiales.
En la ciencia penal alemana, el ulterior de-
sarrollo de la teora se debe, adems de las
anotaciones puntuales o breves comentarios
LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER
Fundamentos y consecuencias
Ral PARIONA ARANA
(*)
(*) Profesor en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Universidad de San Martn de Porres
y Ponticia Universidad Catlica del Per. Abo-
gado Asociado del Estudio Benites, Forno, Ugaz
& Ludowieg, Andrade Abogados. Doctor y Ma-
gster en Derecho por la Universidad de Mnich
(Alemania).
Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil;
BGB: Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil ale-
mn); BGH: Bundesgerichtshof (Corte Suprema
de la Repblica Federal Alemana); CP: Cdigo pe-
nal peruano; FS: Festschrift; GA: Goltdammers
Archiv fr Strafrecht; J uS: J uristische Schulung;
LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetz-
buch; MK: Mnchener Kommentar zum Strafge-
setzbuch; NK: Nomos Kommentar zum Strafge-
setzbuch; StGB: Strafgesetzbuch (Cdigo penal
alemn); ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Stra-
frechtwissenschaft.
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GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
observados en la literatura penal, bsicamen-
te a dos tesis doctorales que han abordado el
tema. La primera de ellas pertenece a Javier
Snchez-Vera Gmez-Trelles
(1)
, discpulo de
Gnther Jakobs, quien en un excelente tra-
bajo titulado Pichtdelikt und Beteiligung
realiza una fundamentacin de la teora de los
delitos de infraccin de deber a partir de una
perspectiva normativista pura. El segundo
trabajo es mi tesis doctoral
(2)
titulada Tters-
chaft und Pichtverletzung realizada bajo la
tutora de mi maestro Claus Roxin. Mi objeti-
vo fue realizar una fundamentacin de la teo-
ra de los delitos de infraccin de deber desde
una perspectiva funcional materialista.
2. En la actualidad, la importancia de la
teora de los delitos de infraccin de deber es
inobjetable, pues ella contribuye decisiva-
mente con la administracin de justicia, ha-
ciendo de la determinacin y delimitacin de
las formas de intervencin una labor racional
y justa. Asimismo, coopera con el objetivo de
lograr una dogmtica penal que ayude a dar
soluciones prcticas a los casos concretos.
El presente trabajo no pretende agotar la ex-
posicin y discusin de todos los tpicos de
la teora el espacio asignado resulta insu-
ciente para esta empresa. Mi objetivo es ms
bien presentar y fundamentar mi propia con-
cepcin de la teora de los delitos de infrac-
cin de deber.
II. EL PROBLEMA
3. La problemtica en torno a la teora
de los delitos de infraccin de deber est
estrictamente vinculada a la determinacin y
delimitacin de las formas de intervencin en
los delitos cuya estructura tpica presupone
un deber especial en el autor; por ejemplo, el
delito de administracin inel de patrimonio
de propsito exclusivo (art. 213-A CP), los
delitos cometidos por funcionarios pblicos
(art. 387 y ss., art. 393 y ss. CP) o los delitos
de omisin. La cuestin puede ser planteada
del siguiente modo: cmo distinguir entre
autores y partcipes en este tipo de delitos?
La respuesta supone el hallazgo y la funda-
mentacin de un criterio que permita identi-
car al autor del suceso delictivo y trazar una
lnea demarcatoria entre autores y partcipes
en los tipos penales que presuponen (norma-
tivamente) un deber jurdico especial para el
autor (distinto al deber general que compete a
todos los ciudadanos).
Abordar este problema es mucho ms dif-
cil en aquellos casos donde existe una inter-
vencin conjunta de personas especialmente
obligadas (intranei) y personas no obligadas
(extranei). En este mbito, la problemtica
del agente doloso no cualicado es espe-
cialmente relevante, como ya lo observaron
Merkel
(3)
en 1889 y Nagler
(4)
en 1903. Aqu,
resulta paradigmtica la cuestin referida a la
delimitacin entre autores y partcipes en los
delitos de corrupcin de funcionarios pbli-
cos. Por ejemplo, cuando un juez que conoce
una causa pide a su amigo (no funcionario)
que solicite una ddiva a una de las partes
para favorecerlo en la sentencia. Ocurre lo
mismo en los delitos que suponen una espe-
cial conanza para la gestin de un patrimo-
nio, como el fraude en la administracin de
(1) Ver Snchez-Vera Pichtdelikt und Beteiligung-Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun
und Unterlassen, Berln (Alemania) 1999.
(2) Ver Pariona Tterschaft und Pichtverletzung - Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Abgrenzung der Beteili-
gungsformen bei Begehungs- und Unterlassungsdelikten, Baden-Baden (Alemania) 2010.
(3) Merkel Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, p. 141.
(4) Nagler Die Teilnahme am Sonderverbrechen - Ein Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, 1903, p. 69 s.
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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

La problemtica en torno a la teora de los


delitos de infraccin de deber est estrictamente
vinculada a la determinacin y delimitacin de
las formas de intervencin en los delitos cuya
estructura tpica presupone un deber especial en
el autor.

patrimonio de propsito exclusivo (art.


213-A del CP) o la apropiacin ilcita
(art. 190 del CP). Aqu, puede citarse
como ejemplo el caso en el que el ad-
ministrador del patrimonio solicita a un
tercero que se apropie del patrimonio
para luego repartirse el botn. En Ale-
mania, actualmente esta discusin se
presenta sobre todo en la solucin de
los problemas de autora y participacin
en el delito de administracin inel del 266
StGB, en el caso del administrador de un patri-
monio (intraneus) quien instiga a un particular
no cualicado (extraneus) a la apropiacin del
patrimonio conado a l.
4. En estos casos, ha sido siempre proble-
mtico distinguir entre autores y partcipes.
La autora del intraneus no es evidente, pues
este no toma parte en la ejecucin externa
del hecho. Tampoco es clara la autora del
extraneus, ya que este no tiene la cualica-
cin exigida para la autora. En la doctrina,
el pensamiento monista basado en la teora
del dominio del hecho no ha ofrecido hasta
ahora una solucin convincente. Por el con-
trario, una aplicacin consecuente de sus
postulados no solo lleva a la impunidad del
hombre de atrs intraneus, sino tambin
a la del hombre de adelante extraneus. El
intraneus no podra ser autor porque en los
casos descritos carece de un dominio real del
hecho. As, por ejemplo, en el caso del juez
cohechador planteado supra, el dominio del
evento criminal lo tiene ms bien el extra-
neus que solicita la ddiva o, en el caso del
delito de administracin inel, el agente no
cualicado que sustrae los bienes de la masa
patrimonial que el factor duciario (admi-
nistrador) tiene bajo su cuidado. Pero, de la
impunidad del intraneus no puede derivarse,
sin ms, la autora del extraneus, pues para
esto sera necesaria la especial cualicacin
exigida por el tipo penal. Incluso un intento
menos pretencioso como es el de responsa-
bilizar al extraneus a ttulo de cmplice, est
destinado al fracaso desde que el principio de
accesoriedad impone como condicin para la
relevancia punible de la participacin, la exis-
tencia de una autora, que es precisamente lo
que aqu no existe. Los resultados de la teora
del dominio del hecho en el tratamiento de la
problemtica de la autora y participacin en
delitos cuya estructura tpica supone deberes
especiales para el autor son dogmticamente
inaceptables!
5. Es recin con la teora de los delitos de
infraccin de deber, que esta problemtica en-
cuentra una solucin clara y convincente. Se-
gn los postulados de aquella, el hombre de
atrs intraneus es el autor (mediato), mientras
que el hombre de adelante extraneus es solo
cmplice (por carecer de la cualicacin tpi-
ca). Una solucin as se basa en que solamen-
te la infraccin del deber jurdico especial en
que incurre el intraneus (el obligado) puede
fundamentar la autora. Aqu, por supuesto,
no juega ningn rol el dominio del hecho.
De aquello se puede concluir correctamente
que el intraneus es autor mediato, puesto que
lo que hace es realizar la accin tpica a travs
de otro infringiendo personalmente su deber
especial. En cambio, aunque tenga el dominio
del hecho, el extraneus es solo un cmplice; l
no puede ser autor porque no est vinculado al
deber especial y, por lo tanto, no puede lesionar-
lo. Este planteamiento, que aqu se seala resu-
midamente, es la contribucin ms importante
de la teora de los delitos de infraccin de deber
a la ciencia del Derecho Penal: haber ofrecido
una solucin clara para este eterno e irreso-
luble problema.
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GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
III. SURGIMIENTO Y DESARROLLO
DE LA TEORA DE LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER EN LA
CIENCIA DEL DERECHO PENAL
6. La teora de los delitos de infraccin de
deber fue creada por Claus Roxin. En 1963,
en su libro Autora y dominio del hecho,
l desarroll la infraccin de deber como cri-
terio para la determinacin y delimitacin de
la autora
(5)
. Segn la concepcin de Roxin, el
autor es la gura central en la realizacin de
la accin tpica. El partcipe es, en cambio,
solo una gura accesoria que contribuye al
hecho del autor mediante una intervencin
motivacional o ayudndolo. Aqu, el concep-
to de gura central se concretiza en tres cri-
terios diferentes: En primer lugar, en el do-
minio del hecho, que es el criterio decisivo
para la autora en la mayora de los delitos.
Autor del delito ser aqu quien domina el
evento que lleva a la realizacin del delito;
si bien el partcipe interviene (e inuye) en el
suceso criminal, carece del dominio del he-
cho. La contribucin del partcipe no es deter-
minante para la realizacin del delito (delitos
de dominio). En segundo lugar, en la ejecu-
cin de propia mano. La legislacin penal ha
previsto delitos en los que solo puede tener-
se como gura central de la realizacin del
delito a quien realiza el tipo penal de propia
mano; luego, aqu el elemento decisivo es la
intervencin directa en la realizacin material
del delito (delitos de propia mano). Final-
mente represe en esto el concepto superior
de gura central se concretiza en el criterio
de la infraccin del deber. En la ley penal
existe un tercer grupo de delitos, cuya autora
solo puede recaer en quien ha infringido un
deber especial que, obviamente, no alcanza
a todas las personas (delitos de infraccin de
deber)
(6)
.
Segn la teora de los delitos de infraccin de
deber de Roxin, la gura central del evento
criminal en el que intervienen varias personas
ser quien lesiona el deber especial previo al
tipo y, de esa forma, contribuye al resultado
por accin u omisin. Aqu son irrelevan-
tes el dominio del hecho o la medida de la
contribucin que se hace al resultado
(7)
. As,
por ejemplo, el funcionario pblico que ins-
tiga a un tercero que no tiene esta condicin
a realizar el resultado tpico previsto por el
348, prrafo 1 del StGB, es autor del delito
de falsicacin de documentos cometido por
funcionario pblico, pese a no haber tenido
el dominio del hecho. Esto es as porque el
agente ha lesionado el bien jurdico conte-
nido en el tipo a travs de la infraccin del
deber especial extrapenal a cuya observancia
estaba obligado. En cambio, el extraneus es
solamente un cmplice del autor, pues aunque
tiene el dominio sobre la accin y segn las
reglas del domino del hecho sera autor; sin
embargo, no tiene ningn deber especial
(8)
.
La caracterstica distintiva de la teora de los
delitos de infraccin de deber de Roxin es la
naturaleza del deber especial, cuya infraccin
convierte en autor al obligado especial. Segn
su opinin, lo que fundamenta la autora no
es el deber general que surge del tipo penal,
cuya infraccin provoca la sancin prevista
en el tipo
(9)
, sino un deber especial que no re-
cae en todas las personas. Para Roxin, este es
un deber extrapenal. Los deberes especiales
(5) Roxin Tterschaft und Tatherrschaft, 1963. El trabajo ha alcanzado una octava edicin (2006).
(6) Roxin (nota 5) p. 352 ss.; el mismo, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, p. 17; el mismo, AT II 25, n.
marg. 14.
(7) Cfr. Roxin AT II 25, n. marg. 268.
(8) Roxin (nota 5) p. 361; el mismo, AT II 25, n. marg. 271 ss.
(9) Roxin (nota 5) p. 354; LK-Roxin 25, n. marg. 37.
73
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
estn antepuestos en el plano lgico a la nor-
ma penal y se originan en otros mbitos del
Derecho, como por ejemplo, los deberes del
funcionario pblico (Derecho Pblico), los
deberes de reserva o secreto de ciertas pro-
fesiones o los deberes de delidad en la ad-
ministracin de patrimonios ajenos (Derecho
Civil). En ese sentido, los especialmente
obligados se distinguen entre los dems inter-
vinientes por la relacin especial que guardan
con el contenido del injusto del hecho y que
el legislador solamente por esta posicin de
deber le considera la gura central del evento
y con ello como autor
(10)
.
7. En la dogmtica del Derecho Penal la
teora de los delitos de infraccin de deber se
ha posicionado y hoy es objeto de intensa dis-
cusin. Un amplio sector de la doctrina la ha
asumido y, en parte, ha continuado desarro-
llndola. Particular es el caso de Jakobs quien
ha asumido la teora integrndola a su propio
sistema
(11)
bajo una concepcin normativa
pura del Derecho Penal. En esta misma lnea,
Snchez-Vera, discpulo de Jakobs, ha logra-
do sistematizar una concepcin normativa
pura de los delitos de infraccin de deber en
una obra dedicada al tema. Sin embargo, los
postulados dogmticos y las consecuencias
prcticas de esta corriente normativa son muy
discutibles. De los aspectos crticos de esta
concepcin normativa, en el presente trabajo
solo pondr de relieve el siguiente: La pers-
pectiva metodolgica de considerar la teora
de los delitos de infraccin de deber como
una teora de la imputacin del injusto y no
como una teora cuyo objetivo es solucionar
los problemas de autora y participacin, es
criticable. No es posible sostener como ve-
remos ms adelante que la infraccin del de-
ber sea ya razn suciente de la imputacin
jurdico-penal.
8. En la actualidad, la teora de los delitos de
infraccin de deber se ha consolidado cient-
camente. Sin embargo, en la actualidad an
existen algunas crticas contra sus postulados.
Puede mencionarse, como ejemplo, la obje-
cin que seala que no sera plausible recu-
rrir a deberes especiales extrapenales para la
fundamentacin de la autora penal
(12)
. Las
crticas ponen de relieve que el desarrollo de
la teora de los delitos de infraccin de deber
no ha concluido y que es todava una tarea
pendiente para la ciencia del Derecho Penal.
IV. LOS DELITOS DE INFRACCIN DE
DEBER. CONCEPCIN PERSONAL
9. En razn al espacio concedido, en la pre-
sente contribucin no tratar toda la proble-
mtica de la teora de los delitos de infraccin
de deber. Esta tarea ya ha sido acometida en
un trabajo anterior al cual remito para ma-
yores detalles
(13)
. El objetivo de la presente
contribucin es ms bien presentar y funda-
mentar mi propia concepcin de la teora de
los delitos de infraccin de deber, pues recin
desde un punto de vista propio se puede va-
lorar correctamente la problemtica, premisas
y alcances de la teora y sus consecuencias
dogmticas. Como a continuacin se ver, la
fundamentacin de mi concepcin se basa en
dos ideas.
(10) Roxin (nota 5) p. 354.
(11) Cfr. Jakobs, AT, 21/116, 119; El Mismo, Tun und Unterlassen, p. 31, nota 72. El desarrollo terico que lleva ade-
lante Jakobs va en una direccin distinta a la de Roxin; ello es subrayado por sus discpulos Lesch, GA 1994,
p. 126; El Mismo, Das Problemder sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 130, 131 y Snchez-Vera, (nota 1) p. 29 ss., 34 ss.
(12) LK-Schnemann 14, n. marg. 17.
(13) Al respecto, en detallePariona (nota 2) p. 17 ss.
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GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL

Para Roxin los deberes que fundamentan la


autora son extrapenales. Sin embargo, en mi opi-
nin, los deberes que fundamentan la autora son
deberes penales, debido a lo cual debe subrayar-
se que aquellos no pueden ser deberes extrajur-
dicos ni tampoco deberes extrapenales.

1. La infraccin del deber especial como


criterio de la autora
10. La primera idea sobre la cual gira mi
concepcin de los delitos de infraccin de
deber puede expresarse del siguiente modo:
la infraccin del deber especial fundamen-
ta la autora y no el injusto. En tal sentido,
la infraccin del deber constituye el criterio
dogmtico por excelencia para determinar y
delimitar la autora en los delitos que supo-
nen la existencia de un deber especial
(14)
.
Sin embargo, entre los partidarios de la teora
existen algunas voces discrepantes que de-
enden la tesis de que la infraccin del deber
no solo fundamenta la autora, sino tambin
el injusto, esto es, que constituye la razn de
la punicin del comportamiento
(15)
. Esta es la
postura defendida por Jakobs y algunos de
sus discpulos. Para esta corriente doctrina-
ria la inobservancia de los deberes especiales
(deberes en virtud de competencia institucio-
nal) sera el fundamento de la responsabili-
dad penal. Para esta concepcin, la razn de
la imputacin sera la infraccin de deber, la
que llevara consigo el contenido material del
injusto, pues la lesin de una institucin
positiva fundamentara siempre la punibili-
dad del autor
(16)
. En suma, en la infraccin del
deber radicara el fundamento de la imputa-
cin jurdico-penal.
11. La concepcin de esta corriente doctri-
naria no convence porque funde dos planos
analticos distintos lo que trae como conse-
cuencia un resultado nada trivial: la puesta en
cuestin del orden sistemtico. En efecto, se
confunde la teora de la autora y la participa-
cin, cuyo objetivo es la bsqueda del criterio
o criterios que permitan determinar y delimi-
tar las distintas formas de intervencin en
el delito, con la teora del injusto, que tie-
ne por nalidad determinar el fundamento
general de la imputacin jurdico-penal.
En la discusin dogmtica, la infraccin
del deber surge, superando a los criterios
subjetivos (teora de la voluntad y teora
de los intereses) y al dominio del hecho,
como criterio para determinar y delimitar
a autores de partcipes en delitos cuyos ti-
pos penales suponen deberes especiales.
Luego, la teora de los delitos de infraccin
de deber es un modelo explicativo de la pro-
blemtica de la intervencin en el delito; con
ello queda claro que el mencionado criterio
y la teora que la sustenta no pretende enton-
ces explicar o solucionar la problemtica del
injusto. Consecuentemente, solo constituye
un fundamento para la autora y en ningn
caso la razn de la punicin.
Pero, incluso en el propio mbito de la teora
del injusto, la concepcin de la infraccin del
deber como fundamento del injusto no puede
ser compartida. La punibilidad no puede ago-
tarse en la infraccin de la norma o del deber
(14) Este postulado se basa en la opinin original de Roxin, segn la cual la infraccin del deber sera criterio de au-
tora, cfr. Roxin (nota 5) p. 385; p. 739, nota 752.
(15) En este sentido Snchez-Vera (nota 1) p. 180 ss., quien ha hecho de esta conclusin la base de su concepcin. Cfr.
tambin Jakobs AT 2/2.
(16) Snchez-Vera (nota 1) p. 199.
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DERECHO PENAL PARTE GENERAL
porque aquella requiere tambin un conteni-
do material denido por la afectacin del bien
jurdico protegido por la norma. Entonces, el
fundamento de punicin no solo radica en la
infraccin de un mandato normativo, sino
tambin y necesariamente en la realizacin
de un dao social. Por consiguiente, todo
injusto penal presupone una lesin o puesta
en peligro del bien jurdico penalmente pro-
tegido. As, por ejemplo, el prevaricato tiene
que ser entendido contrariamente a la con-
cepcin de Jakobs
(17)
no como simple infrac-
cin del deber, sino tambin como afectacin
del bien jurdico administracin de justicia
(18)
.
2. El deber que fundamenta la autora es
un deber penal especial
12. La segunda idea en torno a la cual gira
mi concepcin de la teora de los delitos de
infraccin de deber puede expresarse de la
siguiente forma: los deberes que fundamen-
tan la autora tienen naturaleza penal. Este
fundamento es producto de la construccin
terica que desarrollo, donde hago til y fruc-
tfera la doctrina de la autonoma del De-
recho Penal en la formacin de conceptos
para dar solucin a los problemas de autora
y participacin, ms concretamente, para re-
solver la problemtica de la determinacin y
delimitacin de la formas de intervencin en
los delitos de infraccin de deber.
Segn la teora de los delitos de infraccin de
deber, el criterio para la determinacin y deli-
mitacin de las formas de participacin es la
infraccin del deber. Cada delito de esta clase
supone en el agente un deber especial cuya
infraccin precisamente permite atribuirle el
delito como autor. Sin embargo, este deber
no puede confundirse con el deber general
contenido en cada tipo penal, esto es, con el
deber de no cometer delitos y con ello de
no afectar ningn bien jurdico ajeno. No
se trata, por consiguiente, de aquel deber cuya
infraccin constituye el fundamento de la pu-
nicin (conjuntamente con la afectacin del
bien jurdico), sino ms bien de otro deber;
un deber especial contenido en determina-
dos tipos penales y cuya utilidad dogmtica
es relevante en el mbito de la autora y la
participacin.
Desde el surgimiento de los delitos de in-
fraccin de deber, Roxin ha considerado que
estos deberes son extrapenales. Segn su
concepcin, los deberes especiales no son
aquellos que surgen de la norma penal (cuya
inobservancia provoca la sancin prevista por
el tipo), sino ms bien deberes extrapenales
como los deberes de funcin de Derecho P-
blico o los de delidad del Derecho Civil, que
son necesarios para la conguracin tpica
(19)
.
Autor sera quien lesione el deber especial ex-
trapenal que est detrs del tipo.
13. La concepcin de los delitos de infrac-
cin de deber defendida en el presente artcu-
lo, se aparta de la concepcin de Roxin. En
mi opinin, los deberes que fundamentan la
autora son deberes penales.
En consecuencia, debe subrayarse en primer
lugar, que no se trata de deberes extrajur-
dicos. La autora no puede fundamentarse
en estructuras extrajurdicas, ya sean onto-
lgicas, sociales, ticas o loscas
(20)
. Eso
no signica, por cierto, que los deberes no
(17) Jakobs FS J akobs, 2003 (Bogot), 43.
(18) Roxin AT I 2, n. marg. 113.
(19) Roxin (nota 5) p. 354 ss.; LK-Roxin 25, n. marg. 37.
(20) Los deberes ticos no fundamentan ningn deber jurdico-penal, cfr. Vogel Norm und Picht bei den unechten
Unterlassungsdelikten, 1993, p. 125; SK-Rudolphi 13, n. marg. 19; Sax J Z 1975, 139; Stratenwerth/Kuhlen AT
I 13 n. marg. 37; Khl 18, n. marg. 41; Sch/Sch/Stree 13, n. marg. 7; Wessels/Beulke AT 16, n. marg. 717.
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GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
tengan como substrato tales entidades preju-
rdicas, pues los deberes son tambin una ex-
presin de valores y representaciones sociales
y ticas. Sin embargo, los deberes extrajurdi-
cos carecen de un signicado directo para la
dogmtica del Derecho Penal y solo adquie-
ren relevancia con su reconocimiento por el
ordenamiento jurdico
(21)
.
Pero, la concepcin aqu defendida tambin
postula que los deberes especiales no pueden
tener un carcter extrapenal. No pretendo ne-
gar el signicado social de los deberes jurdi-
cos de otros mbitos jurdicos. Estos regulan
(con consecuencias jurdicas) las relaciones
entre una persona y un bien, pero de su in-
fraccin no se derivan consecuencias penales.
Solo cuando dichos deberes son recogidos y
transformados por los tipos penales es que
adquieren relevancia para el Derecho Penal.
Esto es as porque el Derecho Penal solo pue-
de trabajar con conceptos penales.
Desde otra perspectiva, esto signica que los
deberes especiales tienen como substrato una
relacin especial entre la persona y el bien
jurdico; por ejemplo, la relacin entre el ad-
ministrador y el patrimonio que se le confa
o la que existe entre el funcionario pblico y
el Estado. Estas relaciones entre las personas
y los bienes jurdicos son aseguradas de di-
versas maneras por el Derecho teniendo en
cuenta el n particular de cada mbito jurdi-
co. As, por ejemplo, la proteccin del patri-
monio se realiza de distintas maneras depen-
diendo de si es efectuada por el Derecho Civil
o el Derecho Pblico. El primero tiene como
objetivo la seguridad del trco jurdico; el
segundo, la paz social. El aseguramiento de
esta relacin a travs del Derecho Penal hace
surgir deberes penales cuyo objetivo y conte-
nido es la proteccin completa y amplia del
bien
(22)
, independientemente de consideracio-
nes extrapenales.
Por lo tanto, aquellos deberes originados en
otro mbito (sea en un mbito extrajurdico,
como por ejemplo la moral; o en un mbito
extrapenal, como el Derecho Civil), tienen
signicado para el Derecho Penal nicamente
cuando son sometidos a una adecuacin a
un concepto jurdico-penal, es decir, cuando
son transformados. Consecuentemente, tr-
minos como ley, cosa, dao, institu-
cin tienen que ser adecuados a la Teora del
Derecho Penal para que puedan constituirse
en elementos del discurso penal, esto es, para
que se conviertan en conceptos jurdico-pe-
nales
(23)
.
14. La autonoma en la formacin de con-
ceptos del Derecho Penal puede observar-
se claramente en el concepto de causalidad.
Como ya se ha constatado, los conceptos de
las ciencias naturales solo son obligatorios
para el Derecho Penal cuando han experi-
mentado una adaptacin. Si bien el Derecho
Penal puede servirse de los resultados de las
ciencias naturales para la constatacin de la
causalidad, aquellas no pueden ofrecer so-
luciones predeterminadas y completas para
las cuestiones penales, pues, por ejemplo, en
el caso de la causalidad esta se presenta de
modo distinto para el penalista y el fsico
(24)
.
Segn el BGH, los mandatos de buenas costumbres puros (rein sittlichen Gebote) no tienen relevancia jurdico-
penal, BGHSt 7, 271; BGHSt 30, 393.
(21) Cfr. Stein Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 209 ss.
(22) Los otros tienen solamente el deber de no daar el bien. Los especialmente obligados, por el contrario, tienen un
deber especial frente al bien, a saber, no solamente de no daar el bien, sino tambin el deber de proteger el bien.
(23) Cfr. Fahl Jura 2005, 274; Graul JuS 2000, 215; Gropp JuS 99, 1041; Kper JZ 1993, 435; Schlchter JuS 1993, 19.
(24) Puppe ZStW 92 (1980), 864 s.
77
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
Tambin el concepto de cosa graca cla-
ramente la referida autonoma. Debe regir
completamente para el Derecho Penal el con-
cepto de cosa del Derecho Civil, esto es,
con su contenido y signicado original? En
mi opinin, una solucin dogmticamente co-
rrecta debe llevar a la conclusin de que el
Derecho Penal debe seguir sus propios con-
ceptos y, consecuentemente, debe elaborar
una propia denicin de cosa: Lo que se
debe entender por cosa y cosa corporal, solo
lo puede decidir la interpretacin de la ley
penal, y esto ocurre independientemente de
las deniciones de cosa en el ordenamiento
jurdico de derecho privado
(25)
. Por ejemplo,
la doctrina considera unnimemente la lesin
en la integridad corporal de un animal como
un delito de daos. Sin embargo, desde la
perspectiva del Derecho Civil los animales
no son cosas ( 90a BGB). Pero, muy a pesar
de esto, el Derecho Penal considera a los ani-
males como cosas y, por ello, subsume las
lesiones que se les ocasionan en el tipo penal
de daos ( 303 StGB)
(26)
.
Esta ostensible autonoma en la formacin de
los conceptos penales que haba acompaado
a la ciencia
(27)
fue reforzada y consolidada por
el Tribunal del Imperio alemn en 1899 cuan-
do seal que los conceptos jurdico-penales
(25) RGSt 32, 165 (179).
(26) El tratamiento de los animales como cosas no se apoya en el pensamiento de que aqu existe (excepcionalmente)
una analoga (NK-Kindhuser 242, n. marg. 7); tambin la prescripcin jurdico-civil del 90a BGB es aqu
irrelevante (Cfr. Lackner/Khl 242, n. marg. 2), pues el Derecho Penal construye sus propios conceptos, cfr.
adems Fahl Jura 2005, 274. Kper BT, p. 255, anota adems: Segn el Cdigo Civil, los animales no son cosas.
Sin embargo en el Derecho penal se ha impuesto la concepcin segn la cual los animales como objetos corpo-
rales son cosas: Autonoma del concepto de cosa penal; Validez del 90a BGB solo para el Derecho Civil.
(27) Cfr. solo Faust Zur mglichen Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit Parteispenden, 2006, p. 68; Stra-
tenwerth/Kuhlen AT I 13, n. marg. 22; Fahl J ura 2005, 274; Diener Die Unterlassungsstrafbarkeit der Kinder-
und J ugendhilfe bei familirer Kindeswohlgefhrdung, 2008, p. 213; Gropp J uS 99, 1041; Herzberg Die Unter-
lassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 336; Nikolaus, J A 2005, 609.
(28) RGSt 32, 165 (179).
(29) BGHSt 28, 23. Ferner BGHSt 1, 186 (188); BGHSt 22, 190 (191); BGHSt 5, 187; BGHSt 6, 314 (317).
(30) Grnewald, Zivilrechtlich begrndete Garantenpichten im Strafrecht?, 2001, p. 124 ss.; Stratenwerth/Kuhlen
AT I 13, n. marg. 24; NK-Wohlers 13, n. marg. 31; Otto/Brammsen J ura 1985, 532 ss.; LK-Weigend 13, n.
marg. 21; Wessels/Beulke AT 17, n. marg. 717; Sangenstedt Garantenstellung und Garantenpicht von Amts-
trgern, 1989, p. 181 ss.
solo pueden ser extrados de las leyes pena-
les vigentes
(28)
. Esta doctrina es actualmente
defendida tambin por el Tribunal Supremo
alemn (Bundesgerichtshof). En reiterada ju-
risprudencia, el Tribunal seala expresamente
que: (...) no comparte la opinin, segn la
cual un deber de delidad penal se funda so-
bre una base de carcter jurdico-civil, en
la jurisprudencia se reconoce que deberes u
obligaciones de carcter civil no fundamen-
tan una relacin de delidad en el sentido del
266 StGB, pues no es objetivo de esta
prescripcin normativa sancionar con pena
por el delito de indelidad la infraccin de
deberes u obligaciones de prestaciones o con-
traprestacin que se basan en la buena fe
(29)
.
15. La autonoma de los conceptos jurdico-
penales se puede constatar tambin en el mar-
co de la discusin acerca de la fundamenta-
cin de los deberes de garante en el mbito de
los delitos de omisin. Segn la concepcin
aqu defendida, los deberes extrapenales no
pueden fundamentar deberes de garante. Los
criterios materiales se basan en construccio-
nes penales cuyo punto de partida es el tipo
penal. La lesin de deberes extrapenales no
genera sin ms consecuencias penales
(30)
.
As, por ejemplo, no es lgico ni defendi-
ble que una niera que infringe su deber de
78
GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
supervisin y no impide con ello la muerte
del nio cuyo cuidado le ha sido conado,
deba permanecer exenta de castigo solamen-
te porque el contrato rmado entre ella y los
padres mediante el cual asumi el cuidado del
nio fue declarado civilmente nulo por razo-
nes formales
(31)
. Esta solucin sera defendi-
ble solo si la fundamentacin de la autora
considerara tambin los deberes especiales
existentes fuera del Derecho penal.
Sin embargo, para la fundamentacin de la
autora en el mbito del Derecho penal, no
son vinculantes los deberes extrapenales. Esto
quiere decir que para la determinacin de un
deber especial que fundamente la autora es
necesario una formacin autnoma de con-
ceptos, a saber, una formacin de conceptos
penales. As, las contingencias que provengan
de otros mbitos jurdicos, no afectarn las es-
peciales nalidades del Derecho Penal. Esto
se puede observar claramente en el ejemplo
de la niera, visto desde la perspectiva aqu
planteada, la nulidad del contrato civil men-
cionado no afectar la responsabilidad penal
de la persona que tiene a cargo el cuidado del
nio. La niera tiene un deber especial penal
de cuidado, de impedir resultados daosos
para el bien jurdico, en suma, tiene una posi-
cin de garante. Los deberes jurdico-civiles
se basan en especiales consideraciones de po-
ltica social o poltica econmica y por ello
no pueden ser trasladados automticamente
hacia el Derecho Penal
(32)
.
16. Sobre la base de lo expuesto puede con-
cluirse preliminarmente que el Derecho Pe-
nal es autnomo en la elaboracin conceptual
de los deberes especiales. Los conceptos
provenientes de otros mbitos jurdicos
(donde se incluyen los deberes) no vincu-
lan directamente al Derecho Penal, cuan-
do no se han adecuado a su contenido y
sentido. Los deberes penales (entre los
que se encuentran los que fundamentan la
autora) solo pueden ser extrados de las
prescripciones penales. Esto tambin re-
sulta vlido para los delitos de omisin.
De esto se sigue que los deberes de evi-
tacin del resultado son deberes penales,
pues la infraccin de deberes u obligaciones
de carcter civil no basta para la imposicin
de consecuencias penales. Para la determina-
cin de deberes jurdico-civiles puede ser re-
levante la seguridad jurdica civil o el trco
jurdico; sin embargo, para el Derecho Penal
esto permanece fuera de su mbito de con-
sideracin
(33)
. Por consiguiente, los deberes
jurdicos de otros mbitos de regulacin no
se extienden automticamente al Derecho Pe-
nal
(34)
. Antes bien, solo los deberes jurdico-
penales, es decir, aquellos que emergen de la
(31) NK-Wohlers 13, n. marg. 31; LK-Weigend 13, n. marg. 21. Ferner Bhm Garantenpichten aus familiren
Beziehungen Zur Deutung des 13 Abs. 1 StGB als Blankettvorschrift, 2006, p. 51 ss.; Seibert Die Garan-
tenpichten beim Betrug, 2007, p. 123 ss.
(32) Grnewald (nota 30) p. 124 ss.; Diener (nota 27) p. 213; v. Coelln Das echtliche Einstehenmssen beim une-
chten Unterlassungsdelikt Die Emanzipation der Garantenstellung von einzelnen Fallgruppen, 2007, p. 90;
Faust (nota 27) p. 68.
(33) Faust (nota 27) p. 68; Stratenwerth/Kuhlen AT I 13, n. marg. 22.
(34) Herzberg (nota 27) p. 336. Adems Nikolaus J A 2005, 609; Diener (nota 27) p. 213.

En adelante, deber entenderse a los delitos


de infraccin de deber como aquellos en los que
la figura central del evento criminal est vincula-
da a un deber especial de carcter penal. Conse-
cuentemente, el criterio para la determinacin y
delimitacin de la autora y participacin en es-
tos delitos ser la infraccin del deber especial
de carcter penal.

79
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
interpretacin de prescripciones penales, po-
seen relevancia penal. En consecuencia, tanto
aquellos deberes que fundamentan la punibi-
lidad (junto con la afectacin del bien jurdi-
co), como aquellos que determinan la autora
(ms exactamente, aquellos cuya infraccin
no fundamenta la punibilidad sino la autora)
son de naturaleza penal.
V. LA CONSOLIDACIN DE UN NUEVO
CONCEPTO DE AUTOR
17. El desarrollo de una teora de los de-
litos de infraccin de deber sobre la base de
estas dos ideas expuestas ayuda a plasmar
un modelo terico coherente y consistente.
En adelante, deber entenderse a los delitos
de infraccin de deber como aquellos en los
cuales la gura central del evento criminal
se encuentra vinculada por un deber especial
de carcter penal. Consecuentemente, el cri-
terio para la determinacin y delimitacin de
la autora y participacin en estos delitos ser
la infraccin del deber especial de carcter
penal. Autor ser quien infringe el deber es-
pecial penal, partcipe quien interviene en el
hecho sin poseer el deber especial.
Mi concepcin de los delitos de infraccin
de deber trae consigo un nuevo concepto de
autor, el cual contribuye decisivamente a la
explicacin dogmtica de la cuestin de la
determinacin y delimitacin de las formas
de intervencin en los tipos que presupo-
nen una posicin de deber del autor (delitos
de infraccin de deber). En el caso del juez
que encarga a un tercero solicitar una ventaja
econmica a una de las partes que intervienen
en el proceso para favorecerla con su deci-
sin, no es el juez, sino ms bien el tercero
quien tiene el dominio del hecho del evento
delictivo, pues solo este tiene en sus manos
(35) Cfr. Maurach/Schroeder/Maiwald BT II 79, n. marg. 9; Gssel/Dlling BT I 75, n. marg. 1 ss., 20 ss.; MK-
Korte 332, n. marg. 2 ss.; Arzt/Weber BT 49, n. marg. 1 ss., 16 ss.
la manera en la que realizar el pedido, sea
a travs de una conversacin personal con el
litigante, por medio de una carta, por telfono
o de otra manera. Igualmente, tambin el des-
plazamiento del patrimonio est solo en sus
manos. Sin embargo, pese a ello, el tercero no
puede ser autor del delito cometido (corrup-
cin segn el art. 393 CP, 332 StGB), pues
a pesar de tener el dominio del hecho, carece
del deber especial de carcter penal deber de
garantizar la correccin del ejercicio de las
funciones y con eso su proteccin frente a la
venta de la funcin pblica y a la venalidad
de los empleados
(35)
y por consiguiente, no
lo puede lesionar. Por el contrario, que el juez
carezca del dominio del hecho no lo exime de
ser la gura central del evento criminal, pues
l, poseedor de un deber especial, lo ha infrin-
gido. Por lo tanto, en el ejemplo planteado, el
juez es el autor por haber infringido su deber
especial de carcter penal y el tercero es solo
un cmplice.
1. La irrelevancia del dominio del hecho
en los delitos de infraccin de deber
18. El ejemplo planteado supra conrma
que para la determinacin de la autora en los
delitos de infraccin de deber no se necesita
recurrir ms al dominio del hecho. La autora
se funda exclusivamente en la infraccin del
deber penal especial. A pesar de que el juez
no tiene el dominio del hecho, solo l es el
autor, pues l infringe el deber especial de
carcter penal; el tercero, por el contrario, es
solo un cmplice, pues interviene en el hecho
sin tener un deber especial.
Pero los casos de intervencin de los espe-
cialmente obligados no se limitan nicamen-
te a una intervencin sin dominio del hecho.
Se observa tambin grupos de casos en los
80
GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
cuales el especialmente obligado acta do-
minando el hecho criminal e infringiendo su
deber especial. Basta mencionar como ejem-
plo el caso del administrador del patrimonio
que conjuntamente con un extraneus afecta el
patrimonio conado, perpetrando una apro-
piacin conjunta (activa) de este (art. 213-A
CP, 266 StGB). Aqu, el obligado especial
no solo tiene el (co)dominio del evento delic-
tivo, sino que al mismo tiempo infringe tam-
bin el deber legal especial que recae sobre l.
Pero, tambin en este caso la autora es fun-
damentada nicamente por la infraccin del
deber. Tambin aqu, el administrador del pa-
trimonio, como poseedor del deber especial,
es autor y el extraneus, un simple cmplice.
Luego, la consecuencia del nuevo concepto
de autor es que para la determinacin de la
autora en estos delitos solo es relevante el
criterio de la infraccin del deber. No es rele-
vante en modo alguno si el obligado especial
tiene el dominio del hecho o no.
2. La irrelevancia de la forma de comisin
19. La consolidacin de la infraccin del
deber especial de carcter jurdico-penal
como nuevo criterio para la determinacin de
la autora, trae como consecuencia que la for-
ma de ejecucin del hecho pierda signicado.
Por ejemplo, el polica competente para el
cuidado de un prisionero ser siempre el au-
tor, sin importar si es el mismo quien lesiona
al prisionero o si solo mira pasivamente cmo
lo hace otro. La falta de relevancia en la for-
ma en que se perpetra el delito es reconocida
en la literatura como un elemento importante
de los delitos de infraccin de deber
(36)
. Se
ha subrayado que si esto fuera llevado a sus
ltimas consecuencias, conducira a la desa-
paricin de la vieja diferenciacin entre deli-
tos de accin y delitos de omisin construida
sobre criterios ontolgicos y dara lugar a una
nueva distincin entre delitos de accin y de-
litos de infraccin de deber (Handlungs- und
Pichtdelikten) que, en sentido amplio, se ba-
sara en criterios normativos
(37)
.
3. Distincin entre delitos especiales y
delitos de infraccin de deber
20. Asimismo, del nuevo concepto de autor
se puede extraer otra conclusin: los delitos
de infraccin de deber son distintos de los
delitos especiales
(38)
. Se trata de dos cate-
goras conceptuales diferentes, que se ubican
en planos distintos y que surgen de dos modos
diversos de clasicar los delitos, a saber, de-
litos comunes/delitos especiales y delitos
de dominio/delitos de infraccin de deber. Si
bien en muchos casos ambas categoras coin-
ciden formalmente, ellas tienen contenidos y
funciones diferentes.
Los delitos de infraccin de deber suponen
siempre y necesariamente un deber especial
en la persona del autor. Se trata de un deber
especial de carcter penal que es extrado
del tipo y que impone al autor la obligacin
de proteccin del bien jurdico. Ejemplos de
delitos de infraccin de deber en el ordena-
miento jurdico peruano son los delitos de
Administracin inel de patrimonio de pro-
psito exclusivo (art. 213-A CP), cohecho
(art. 393 CP), apropiacin ilcita (art. 190
CP). Los delitos de infraccin de deber son
denidos en funcin del deber especial del
autor y a la funcin que cumple este deber en
(36) Sch/Sch/Cramer/Heine 25, n. marg. 5 78; Volk FS Trndle, 1989, 224; Jakobs AT 7/70; Witteck Der Betreiber
im Umweltstrafrecht Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pichtdelikten, 2004, p. 99; Snchez-Vera (nota 1)
p. 150; Lesch (nota 11) p. 131 ss.
(37) Witteck (nota 36) p. 99; Dreher, GA 1971, 218.
81
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
la determinacin y delimitacin de la autora
y la participacin. Precisamente, la infrac-
cin del deber especial constituye el crite-
rio que permite determinar la autora. As, por
ejemplo, la infraccin del deber de delidad
en la administracin de patrimonio deico-
metido del art. 213-A CP es el criterio que
permite determinar quin es el autor y quin
el partcipe, en caso de intervencin de varias
personas en este delito. Autor ser nicamen-
te quien posea e infrinja este deber especial,
todos aquellos que intervengan en el evento
delictivo sin poseer este deber especial sern
solo cmplices. En el Derecho alemn, ejem-
plos de delitos de infraccin de deber son la
indelidad ( 266 StGB) y corrupcin ( 332
StGB), pues la autora en estos tipos penales
presupone un deber especial del agente cuya
infraccin fundamenta la autora.
En cambio, en los delitos especiales, el au-
tor no es necesariamente portador de un deber
especial. Ejemplo de un delito especial que no
contiene deber especial es el delito de amoti-
namiento previsto en el art. 415 CP. Lo que
identica a los delitos especiales es el elemen-
to tpico especial que caracteriza a la persona
del autor. La funcin que cumple este ele-
mento en los delitos especiales es determinar
el crculo de posibles autores
(39)
. Por ejemplo,
el elemento detenido o interno previsto en
el art. 415 CP, determina solo el crculo de po-
sibles autores y, por consiguiente, los destina-
tarios de la norma; as solo aquellas personas
que tengan la calidad de detenido o interno
podrn entrar en consideracin como posibles
autores del tipo penal bajo anlisis
(40)
. Sin em-
bargo, este elemento en s mismo no constitu-
ye el criterio que permite determinar quin es
el autor y quin el partcipe. As, por ejemplo,
en caso de intervencin de varias personas
en el hecho delictivo, el elemento detenido
o interno no permite determinar quin es el
autor y quines los partcipes. No todos los
detenidos o internos que intervengan sern
considerados automticamente autores, sino
solamente aquellos que realizaron todos los
elementos del tipo penal. En caso del 415 CP,
solamente los detenidos que se amotinen ata-
cando o ejerciendo violencia contra los custo-
dios sern considerados autores. Aquel dete-
nido o interno que intervenga en el hecho sin
realizar estos actos contra los custodios ser
considerado solo un partcipe. Esto conrma
que el elemento tpico que caracteriza a los
delitos especiales no cumple la funcin de
criterio de determinacin de la autora!
Adicionalmente, en nuestro ordenamiento ju-
rdico se puede observar que gran parte de los
delitos especiales coinciden con los delitos de
infraccin del deber; esto sucede por ejemplo
(38) La diferencia entre delitos de infraccin de deber y delitos especiales es puesta de relieve en la doctrina, si
bien no siempre con el mismo fundamento y no siempre con el mismo mbito de validez, cfr. Roxin (nota 5) pp.
353, 354; Jakobs AT 23/24, 23/25. En la misma direccin tambin Witteck (nota 36) pp. 100, 101; Snchez-Vera
(nota 1) pp. 36, 37.
(39) Esto es reconocido en la doctrina, cfr. solo Kraatz Die fahrlssige Mittterschaft Ein Beitrag zur strafrecht-
lichen Zurechnungslehre auf der Grundlage eines nalen Handlungsbegriffs, 2006, S. 206, quien aclara expre-
samente: Las exigencias que hacen el carcter de delito especial sirven solo a la delimitacin de los posibles
autores. Y Kemme Das Tatbestandsmerkmal der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pichten in den Unweltstra-
ftatbestnden des StGB, 2007, p. 484 f., quien seala que los delitos especiales delimitan el crculo de posibles
autores.
(40) En Alemania, parte de la doctrina considera que el elemento funcionario pblico previsto en el 332 StGB,
determina el crculo de posibles autores, cfr. LK-Walter vor 13, n. marg. 58; Otto AT 4, n. marg. 18; Fischer
331, n. marg. 4. Adems, seala Munz Haushaltsuntreue Die zweckwidrige Verwendung ffentlicher Mittel
als strafbare Untreue gem 266 StGB, 2001, p. 57 s., en relacin al 266 StGB: El tipo se caracteriza porque
la cualidad del sujeto de la accin prevista en la ley delimita el crculo de autores.
82
GACETA N 19 ENERO 2011
PENAL
en el caso de los delitos de peculado (art. 387
CP) y cohecho (art. 393 CP). Estos son deli-
tos especiales en la medida que el elemento
funcionario pblico determina el crculo de
posibles autores, es decir, solo los funciona-
rios pblicos entrarn en consideracin como
autores. Pero tambin se tratan de delitos de
infraccin de deber, puesto que el tipo penal
supone en el funcionario un deber especial
(correcto ejercicio de la funcin pblica) cuya
infraccin lo convierte en autor.
Se debe subrayar que esta coincidencia entre
ambas categoras de delito es simplemente
formal. Ambas categoras se diferencian ma-
terialmente, toda vez que ellas tienen conteni-
dos y funciones diferentes. Los delitos espe-
ciales son denidos en funcin del elemento
tpico especial. En los delitos especiales, el
elemento tpico (p. ej. funcionario pblico)
no determina las formas de intervencin. En
cambio, los delitos de infraccin de deber son
denidos en funcin no del elemento tpico
especial, sino en funcin del deber especial
cuya infraccin lo convierte en autor. En este
caso, la infraccin del deber especial s cons-
tituye el criterio que determina la autora. Fi-
nalmente, de lo expuesto se puede concluir
que los delitos especiales no son per se deli-
tos de dominio. Dado el caso concreto podra
presentarse que un delito especial sea a la vez
un delito de dominio, pero no necesariamen-
te, como hemos visto en el caso de los delitos
de peculado y cohecho. Se debe reparar ms
bien que se tratan de categoras distintas que
en algunos casos, dada la especial congura-
cin de cada ordenamiento jurdico, se pue-
den superponer.
4. Diferencia entre infraccin de la nor-
ma (general) e infraccin de deber
(especial)
21. Resulta oportuno aqu considerar la cr-
tica
(41)
segn la cual no existira ninguna di-
ferencia entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de deber, en tanto ambos grupos de
delitos presuponen una infraccin de la nor-
ma. En esta direccin se orienta la opinin
de Maurach/Gssel/Zipf: las normas, con su
pretensin de deber ser, fundamentan deberes
de respeto a los bienes jurdicos, por eso cada
infraccin normativa sera al mismo tiempo
una infraccin de deber. Por consiguiente, los
delitos, sin excepcin, seran acciones con-
trarias a deber. Sobre la base de esta idea los
referidos autores concluyen: por eso, la di-
ferencia entre delitos de dominio y de infrac-
cin de deber (Roxin) o entre delitos de or-
ganizacin y de infraccin de deber (Jakobs)
no puede ser aceptada y menos an pueden
ser aceptadas las consecuencias extradas de
ella para la teora de la autora
(42)
. En si-
milar direccin se orienta tambin Stein
(43)
,
quien reere que si el objetivo de las normas
de comportamiento radica siempre y exclu-
sivamente en la proteccin del bien jurdico,
la infraccin del deber no sera otra cosa
que el ataque a un objeto concreto de dicho
bien. Luego, la infraccin del deber, que lleva
consigo el intraneus de un delito especial, no
podra distinguirse de la infraccin del deber
que comete el autor o partcipe de un delito
comn
(44)
.
22. La tesis de la identidad de los deberes
debe ser rechazada, en tanto parte de premisas
(41) Maurach/Gssel/Zipf AT II 42, n. marg. 10 s.; Stein (nota 21) p. 210 f.; Otto J ura 1987, 257.
(42) Maurach/Gssel/Zipf AT II 42, n. marg. 10 s.
(43) Stein (nota 21) p. 210 s.
(44) Stein (nota 21) p. 210, arma incluso que tampoco se diferencia esta infraccin de deber de la infraccin de de-
ber del partcipe externo en el delito especial.
83
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
equivocadas. Si bien todo delito es expresin
de infraccin de una norma, y por tanto de un
deber, sin embargo, no todos los deberes son
iguales, ni estn dirigidos a los mismos desti-
natarios. En el ordenamiento jurdico existen
tipos penales de los cuales surgen deberes de
respeto para los bienes jurdicos que estn
dirigidos y por tanto vinculan a todos los
ciudadanos. Estos son los denominados debe-
res generales. Ejemplo de estos tipos penales
son los contenidos en el art. 106 CP (homici-
dio), en el art. 188 CP (robo) y en el art. 196
CP (estafa). Pero en el ordenamiento jurdico
tambin se puede observar tipos penales de
los que surgen deberes de proteccin dirigi-
dos no a todas las personas, sino solamente
a determinados destinatarios que tienen una
posicin especial frente al bien jurdico,
como el juez, el scal o el administrador de
patrimonios ajenos, previstos en los tipos de
los arts. 190, 213-A, 393, 395 CP, 266 y
332 StGB. Estas personas tienen deberes es-
peciales de proteccin integral de los bienes
a los cuales estn vinculadas jurdicamente.
Son los denominados deberes especiales.
Precisamente, en el presente trabajo he fun-
damentado la diferencia sustancial existente
entre ambos tipos de deberes. En consecuen-
cia, si los deberes que infringe el autor son
de distinta naturaleza, estar legitimada la
distincin entre delitos de dominio y delitos
de infraccin de deber.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
23. El objetivo de la presente contribucin
fue exponer los fundamentos de mi propia
concepcin de los delitos de infraccin de
deber, la cual fue realizada sobre la base de
dos ideas: La primera, que la infraccin del
deber especial solo fundamenta la autora y
no el injusto; la segunda, que estos deberes
especiales son de carcter penal. De la prime-
ra idea se extrae que la concepcin que deri-
va de la infraccin del deber el fundamento
de la imputacin jurdico-penal, es decir, la
razn de la punicin (contenido del injusto),
no es convincente. Incluso en el mbito de la
teora del injusto, la punibilidad no se agota
con la infraccin de un deber, sino que ella
requiere la afectacin de un bien jurdico. En
consecuencia, el fundamento de la imputa-
cin jurdico-penal el presupuesto material
del injusto, supone el concurso de ambos
elementos. La segunda idea lleva a la conclu-
sin de que los deberes que fundamentan la
autora no son deberes extrajurdicos, tampo-
co extrapenales, sino que se trata ms bien de
deberes de naturaleza penal, pues surgen de
los tipos penales.
La conjuncin de estas ideas se materializa
en el desarrollo de la teora de los delitos de
infraccin de deber que he efectuado y, con
esto, en la fundacin de un nuevo concepto
de autor. En adelante, autor ser quien infrinja
el deber especial penal, en cambio, ser par-
tcipe quien intervenga en el hecho punible
sin tener ese deber especial. Esta nueva ex-
presin de la teora de los delitos de infrac-
cin de deber contribuye decisivamente en la
solucin dogmtica de la cuestin acerca de
la delimitacin de las formas de intervencin
en aquellos tipos que presuponen deberes es-
peciales.