Temas actuales en torno a la tutela cautelar

Juan Jos Monroy Palacios

Ha sido Profesor de Derecho Procesal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
Miembro del Instituto Iberoamericano y de la
Asociacin Internacional de Derecho Procesal
SUMAI!
". Introduccin. # $. %a tutela cautelar m&s all& de la 'urisdiccin estatal( ideas )enerales. # *. %a medida cautelar
como )arant+a y la irre,arabilidad del da-o. # .. %a tutela cautelar se)n la SU/A0. A ,ro,sito de un reciente
suceso1 a2 3ustificacin de las medidas cautelares at+,icas1 b2 4l 5,oder )eneral de cautela6 de la SU/A01 c2
Colofn. # 7. Cosa 'u8)ada y estabilidad de las resoluciones cautelares.
1. Introduccin
%os cuatro traba'os a9u+ reunidos: 'unto con otro ,ublicado en la d;cima tercera edicin de
la Revista Peruana de Derecho Procesal <titulado Las relaciones entre fumus boni iuris y
,ericulum in mora. Interdependencia o subordinacin?2: fueron escritos durante los ltimos dos
a-os y forman ,arte de una em,resa mayor 9ue constituye la reelaboracin de mi tesis de
)rado sobre la tutela cautelar sustentada hace ,oco m&s de ocho a-os y dada a conocer a la
comunidad 'ur+dica al)n tiem,o des,u;s.
Por esa ra8n: le'os de re,resentar una unidad discursiva: los t,icos 9ue desarrollaremos
a continuacin: inde,endientemente del tema en comn 9ue los con)re)a: abordan
cuestiones no necesariamente cone=as entre s+. Pese a ello: consider; o,ortuno reunirlos
,or9ue: en buena medida: tocan los as,ectos no slo m&s actuales: sino 9ui8&s m&s
,roblem&ticos alrededor de la tutela cautelar. A9uellos donde doctrina: le)islacin y
'uris,rudencia an no se ,onen de acuerdo: ,ero 9ue resulta necesario advertir y
com,render: en la medida de lo ,osible: ,or ser ,arte de la realidad cotidiana de nuestra
'usticia civil.
%e'os de dar res,uestas: buscamos ,ro,oner l+neas de an&lisis y de refle=in sobre los
temas a9u+ ,lanteados. 4s,eramos 9ue la labor no haya resultado del todo est;ril.
2. La tutela cautelar ms all de la jurisdiccin estatal: ideas generales
An no es claro si el fin del mono,olio estatal sobre la tutela cautelar <9ue se e=,erimenta
desde hace al)unos a-os no slo en el Per2 su,one una evolucin o m&s bien una
involucin en la materia. 4n el conte=to de la duda ,lanteada cabe recordar: adem&s: 9ue
en las ,rimeras d;cadas del si)lo >> los ,rocesalistas alemanes e italianos no se ,on+an de
acuerdo acerca de la 5naturale8a6 'urisdiccional o administrativa no slo de la medida
cautelar: sino tambi;n de la e'ecucin for8ada.
?ue en los ,rocesos no 'urisdiccionales <como en los se)uidos ante el I/D4C!PI o en el
marco de un arbitra'e2 se cometan abusos ,or medio de las medidas cautelares tal ve8 no
constituya un elemento suficiente ,ara encontrar una res,uesta: ,ues es de sobra sabido
9ue en sede 'urisdiccional ocurre lo mismo y: ,robablemente incluso: en una mayor
cantidad de casos.
Creo 9ue una ,rimera forma de acercarse efica8mente a la ,roblem&tica ,lanteada es
variar ,arcialmente el enfo9ue tradicional 9ue contra,one a la cate)or+a 'urisdiccin con la
administracin o con el arbitra'e. Ambos cote'os son errados si no se tiene en cuenta un
dato ,revio( la realidad ,rocesal: el ,roceso como tal: constituye un fenmeno 9ue ,uede
desarrollarse fuera de los ,ar&metros de la 'urisdiccin estatal: sea en sede ,uramente
administrativa: arbitral o: incluso: internacional.
4ste dato a,arentemente inocuo ,osee un elevado valor sistem&tico(
a2 en el ,lano ,rocesal constitucional ,ermite advertir 9ue fuera de la 'urisdiccin: y con
las necesarias ada,taciones ,ro,ias de cada conte=to: tambi;n e=isten ,rocesos <arbitra'e y
,rocedimientos administrativos2 9ue ,ara ser v&lidos deben estar ,rovistos de las )arant+as
constitucionales del debido ,roceso o: dicho en otras ,alabras: en ellos deben considerarse
,lenamente vi)entes los derechos y ,rinci,ios 9ue dan contenido al derecho a la tutela
,rocesal efectiva: ba'o ,ena 9ue su valide8 o: ,eor an: su constitucionalidad sea
cuestionada. De tal forma: derechos como el de defensa: a la ,rueba o a una decisin
motivada o ,rinci,ios como el de i)ualdad ,rocesal o el de contradictorio tienen ,leno
vi)or en el ,roceso: siendo irrelevante 9ue ;ste se desarrolle en sede 'urisdiccional.
b2 en el ,lano intra,rocesal su valor no es menos im,ortante ,or9ue ,ermite a,reciar:
descartando inace,tables ,re'uicios conce,tuales: 9ue muchas cate)or+as 9ue
tradicionalmente ,ertenecieron al ,roceso 'urisdiccional ,ueden utili8arse fuera de a9u;l
como el caso de los ,rinci,ios de instrumentalidad de las formas: de fun)ibilidad de las
im,u)naciones o el recurso a la tutela cautelar. A este res,ecto: si resulta f&cilmente
constatable 9ue: al i)ual 9ue en el ,roceso 'udicial: durante la tramitacin de un ,roceso
arbitral o administrativo e=iste el ,eli)ro 9ue la decisin favorable a una de las ,artes se
torne inefica8: entonces debemos reconocer 9ue no hay motivo ,ara ne)ar la ,osibilidad
9ue en este conte=to se dicten medidas cautelares.
Hoy ,or hoy: entonces: debe admitirse 9ue la universalidad alcan8ada ,or el proceso no
estuvo acom,a-ada de una e=,ansin de la jurisdiccin estatal <;ste es un )iro a lo escrito
en mi mono)raf+a ocho a-os atr&s2. !tros fenmenos se han a-adido o ,arcialmente se han
su,er,uesto a ;sta: limitando su cam,o de accin sin 9ue ,or ello el ,roceso: entendido
como la me'or herramienta 9ue el hombre ha creado ,ara solucionar sus diferencias: haya
,erdido <m&s bien ha )anado2 valor. 4llo ,uede constatarse no slo en la administracin y
en el ,lano ,rivado <arbitra'e2: sino con la irru,cin y ,otenciacin: en las ltimas
d;cadas: de las 'urisdicciones internacionales: sobre todo en materia comercial y: m&s an:
en la ,enal.
De esta manera: admitidos tanto el retroceso de la 'urisdiccin estatal como la
universalidad del ,roceso <fenmenos de escala mundial y muy recientes2: creo 9ue el
,unto no est& tanto en ,re)untarse sobre la le)itimidad de la medida cautelar en sede
administrativa <SU/A0: I/D4C!PI: etc.2 o arbitral: sino m&s bien en identificar los
l+mites y ada,taciones 9ue resultan necesarias ,ara 9ue a9uel instituto se desarrolle v&lida
y efica8mente en ,rocesos con estructura y funcin diversa a a9u;l ,ara el cual estuvo
ori)inalmente destinado( el ,roceso 'urisdiccional.
As+: ,or citar un ,ar de e'em,los: el tema no es si la SU/A0 ,uede dictar una medida
cautelar de oficio: sino cu&les son los l+mites de ese ,oder o si: sabiendo 9ue ella es 'ue8 y
,arte en sus ,rocedimientos <al menos en ,rimer )rado2: es ra8onable 9ue ,osea un ,oder
9ue le ,ermita dis,oner medidas cautelares m&s all& de las e=,resamente ,revistas ,or la
ley. Por su ,arte: en el ,lano arbitral: la cuestin no es saber si el &rbitro ,uede o no
dis,oner una medida cautelar: sino entender con claridad 9ue si bien la ,uede conceder:
'am&s ,odr& encar)arse de su e'ecucin <l+mite infran9ueable2 ,or9ue carece de ,oder ,ara
ello <entre otras ra8ones: ,or9ue un &rbitro no ,uede des,le)ar ,oderes 9ue no le han sido
concedidos ,or las ,artes y@ como ;stas no ,uede trabarse cautelares entre s+@2.
Para ,rote)er su autonom+a: muchas veces: los es,ecialistas en ,rocedimientos
administrativos y: m&s an: en arbitra'e han dicho: a veces con )ran im,ericia conce,tual:
9ue las re)las ,ro,ias del ,roceso 'urisdiccional no ,ueden a,licarse a ra'atabla en otras
sedes. 4sto es sustancialmente correcto. 4l ,roblema es 9ue: en la inmensa mayor+a de
casos: cuando se afirma a9uello se a,recia slo una cara de la moneda. Sin embar)o: A9u;
hay del ,oco conocimiento 9ue muchas veces estos es,ecialistas ,oseen de los ,rinci,ios
9ue )obiernan el ,roceso 'urisdiccionalB Advertir la universali8acin del ,roceso acaecida
en las ltimas d;cadas: al menos en la cultura 'ur+dica occidental: ,asa tambi;n ,or
reconocer: necesariamente: 9ue( mientras los cultores de procesos no jurisdiccionales
sigan mirando con desdn a la teora general del proceso! sus conocimientos sobre sus
propias materias estar"n condenados a ser e#iguos! meramente pragm"ticos! casi casi de
sentido com$n! ajenos a toda consideracin cient%ica. !bservemos: si no: los masivos:
cuando no fastuosos: eventos 9ue suelen celebrarse en el Per sobre arbitra'e( los
e=,ositores: en su )ran mayor+a: vienen a contar su e=,eriencia acumulada en otras
latitudes: sea como &rbitros o como abo)ados de ,arte@ escasean los 'uristas@ es como si
a un Con)reso Mundial de Cocinas 4l;ctricas se convocara slo a los cocineros y a los
comensales: de'ando de lado a los in)enieros 9ue: sos,echo: tienen al)o tan o m&s
trascendente 9u; decir.
Por ello: tan importante como advertir &ue los jueces no deben desnaturali'ar los
procesos ajenos a la jurisdiccin estatal con categoras prestadas irre%le#ivamente de
sta! es &ue los cultores de a&uellas disciplinas paralelas a la e#periencia jurisdiccional!
pero hermanadas a sta por el proceso! no hagan suyas %ormas de actuacin propias de la
jurisdiccin! sin antes reali'ar una labor de adecuacin interpretativa. 4sta ,r&ctica: tan
comn como errada: suele concretarse <,or ra8ones de conveniencia: i)norancia: crisis de
identidad o la 9ue fuere2 a trav;s de normas o ,r&cticas cotidianas( en realidad: el mismo
efecto deformante ,roduce una ,reclusin total e irrestricta en sede arbitral como un ,oder
cautelar )en;rico en sede administrativa. 4n ambos casos el ,roceso se estro,ea1
dif+cilmente alcan8ar& su finalidad ,reci,ua( solucionar una controversia con 'usticia.
Hoy m&s 9ue nunca resulta im,ortante valorar: en su adecuada dimensin: la teor+a )eneral
del ,roceso1 entender su car&cter trans)resivo: sustancialmente interdisci,linario: ,ues ya
no slo est& adscrito al ,lano trascendental: ,ero conce,tualmente estrecho de la
'urisdiccin estatal. De lo contrario: en el futuro inmediato: se)uiremos siendo testi)os de
,rocesos no 'urisdiccionales hechos de in'ertos 9ue: a diferencia del ,ersona'e de Mary
Shelley: resultan altamente nocivos ,ara los ciudadanos.
3. La medida cautelar como garanta y la irre!ara"ilidad del da#o
%a medida cautelar es una es,ecie de )arant+a ,rocesal 9ue: al lado de la )arant+a <de
derecho2 material: com,onen las dos es,ecies del );nero )arant+a <cautio2: una cate)or+a
'ur+dica milenaria. Al i)ual 9ue las )arant+as de derecho material <hi,oteca: ,renda: etc.2
hay diversos ti,os de )arant+as ,rocesales <adem&s de la medida cautelar2 como el caso de
la contracautela: de al)unas medidas e'ecutivas <,renda o hi,oteca 'udicial2 o de la
)arant+a 9ue acom,a-a a la llamada inhibitoria <mecanismo ,ara ,arali8ar una e'ecucin
de la sentencia antici,ada: en los ,a+ses 9ue aco)en ese sistema2.
Se trata de distintos ti,os de )arant+as no necesariamente ,or ,oseer estructuras variadas
<des,u;s de todo: ,ertenecen a una sola matri82: sino ,or cum,lir diversas funciones en el
ordenamiento. Como bien es sabido: las medidas cautelares tienen como ,ro,sito
ase)urar la eficacia del ,roceso en caso la sentencia final aco'a la demanda 9ue le dio
inicio.
Para so,ortar los eventuales da-os 9ue ,rodu8ca una medida cautelar 9ue result: una ve8
concluido el ,roceso: innecesaria <,or derrota del demandante2 u otras abiertamente il+citas
e=iste: tradicionalmente: la llamada contracautela o caucin <el nombre es lo de menos2.
Ahora bien: hay circunstancias donde a2 los da-os 9ue eventualmente ,rodu8ca una
medida cautelar no se limitan al &mbito netamente ,atrimonial: b2 9ue sim,lemente no
tienen ese contenido <,or afectar derechos como el honor o la intimidad2 o:
inde,endientemente de ser ,atrimoniales: c2 ,roducen un da-o irre,arable. A?u; se hace
con ellasB A?u; caucin ,odr+a ser tilB
A menos 9ue cai)amos en una contradiccin insalvable: en ,rinci,io: nin)una caucin es
suficiente ,ara cubrir un da-o irre,arable. 4l ,remio consuelo <de la re,aracin ,or
e9uivalente monetario2 nunca ser& intr+nsecamente similar al ,remio mayor <tutela
es,ec+ficaCreinte)ratoria2: eso est& claro. 4sta constatacin <la irre,arabilidad2 nos debe
llevar a reconocer 9ue: a ,riori: nin)una medida cautelar deber+a concederse si el 3ue8
a,recia 9ue su e'ecucin ,roducir& da-os irre,arables. 4s el llamado lmite de
irreparabilidad 9ue: al menos en sede cautelar: considero: deber+a constituir un ,rinci,io
claramente consa)rado ,or el CPC. Afortunadamente: cada d+a son m&s los 'ueces 9ue lo
asumen ,ara la si)uiente ,remisa( una tutela estrictamente ,rovisional: como la cautelar:
nunca ,uede ,roveer una solucin sin retorno: a menos 9ue se distorsione su esencia.
Sin embar)o: y a9u+ est& el 9uid de esta ,e9ue-a nota( como todo ,rinci,io del derecho: el
l+mite de irre,arabilidad en sede cautelar tambi;n se encuentra e=,uesto a e=ce,ciones.
ACu&les ser+an ;stasB 4n circunstancias donde se ,roduce un 5conflicto brutal6: como sol+a
decir el maestro Diuse,,e 0ar8ia: es decir: en situaciones tan e=tremas <,ero no muy raras
en el mundo f&ctico2 donde: dado el ,articular contenido de la controversia llevada al
,roceso: si se concede la medida se producir" inde%ectiblemente un da(o irreparable al
demandado! pero si no se concede! el da(o! no menos irreparable! lo su%rir" el actor.
A?u; hacer en tal circunstanciaB A9u+: indefectiblemente: no 9ueda otra salida 9ue reali8ar
lo 9ue los italianos suelen llamar una 5,onderacin de los intereses involucrados en la litis
cautelar6 <recientemente: ecchioni( $EEF: "E. y ss.2: es decir: una confrontacin y
valoracin de los intereses 9ue: en el caso concreto: ata-en a las ,artes y 9ue: dada su
situacin en el ,roceso <actor vs. demandado2 colisionan entre s+. Se trata de una
confrontacin destinada a identificar cu&l es la solucin m&s adecuada o: si se ,refiere:
m&s 'usta ,ara el caso concreto: ra8n ,or la cual 'am&s debe tomarse <error muy comn
en al)unos constitucionalistas2 en abstracto <de%initional o categorical balancing2: sino en
funcin de cada caso en ,articular <case by case balancing2: ,ues: ciertamente: dar una
salida conce,tual a un ,roblema real es tan 5certero6 como las ,erentorias consideraciones
9ue al)unos ,sicoanalistas locales suelen reali8ar res,ecto de ,ersona'e ,blicos@ Gcon
slo ver la televisinH1 la )ran diferencia es 9ue en este ltimo caso se trata de una mera
o,inin1 en cambio: en el ,lano ,rocesal: de un ,roblema humano con dram&ticas
consecuencias sobre la vida de los involucrados en el ,leito.
4n conclusin: no e=isten medidas cautelares del demandado. 4stos no buscan ase)urar la
eficacia del ,roceso ,or9ue: si )anaran: no tiene nada 9u; e'ecutar <una sentencia 9ue
declara infundada la demanda contiene: como dice Andrea Proto Pisani: una declaracin
ne)ativa de certe8a: er)o: fuera de las costas: nada hay 9u; e'ecutar a ,artir de ella2. %a
)arant+a del demandado frente a cual9uier da-o ,roducido ,or una medida cautelar es la
contracautela. Ahora bien: en los su,uestos donde ;sta se verifi9ue a ,riori intil #,or las
distintas ra8ones atr&s indicadas# slo servir& como una tutela ,or e9uivalente monetario.
Por ltimo: A9u; hacer frente a casos de irre,arabilidad o: ,eor: frente a 5conflictos
brutales6 de los 9ue daba cuenta 0ar8iaB Pues: al i)ual 9ue en el maravilloso cuento de
Irecht <)l crculo de ti'a de *ugsburgo2: la solucin no de,ender& de la norma: de la
doctrina o de la 'uris,rudencia: sino +hic et nunc, de la calidad del 3ue8 9ue ten)amos al
frente.
$. La tutela cautelar seg%n la &'()T. ) !ro!sito de un reciente suceso
Al i)ual 9ue el ,roceso de am,aro: la medida cautelar es uno de a9uellos t,icos 'ur+dicos
9ue est& en boca de todos. 4l motivo es com,rensible. Ambos remedios: al tener la a,titud
de incidir de manera inmediata y dram&tica en la situacin material de 9uien las ,adece: se
,restan f&cilmente a abusos ,or ,arte de 9uien las ,romueve yCo del 'ue8 9ue las concede.
Precisamente como ,roducto de una medida cautelar: en los ltimos d+as hemos sido
testi)os de un actuar bastante sui )eneris ,or ,arte de la SU/A0 9ue termin: en los
hechos: con el control ,or ,arte del 4stado de una de las ,rinci,ales cadenas televisivas
del ,a+s. Si bien la ,resin ,blica ha lo)rado hacer retroceder a la SU/A0: ;sta considera
haber actuado correctamente. A4s as+B A?ui;n si)ue ahora en la listaB Potencialmente
cual9uier ciudadano.
a* Justi+icacin de las medidas cautelares at!icas
%a funcin 9ue cum,len las medidas cautelares en un ordenamiento 'ur+dico es ace,tada
,ac+ficamente( ase)urar la eficacia del ,roceso mientras ;ste es tramitado: neutrali8ando:
en beneficio del actor: la ,osibilidad 9ue el ,rocesado realice cual9uier acto material o
'ur+dico destinado a evitar el cum,limiento total o ,arcial de su obli)acin: de resultar
derrotado.
Por citar dos e'em,los ,aradi)m&ticos en el cam,o civil y ,enal: res,ectivamente: se suele
,edir un embar)o en forma de de,sito contra el ,otencial condenado a ,a)ar una deuda
dineraria: ,ara 9ue ;ste no elimine o dis,on)a fraudulentamente la totalidad o ,arte de su
,atrimonio o: en el caso ,enal: se acude a la ,risin ,rovisional cuando se lo)ra acreditar
el ,eli)ro de fu)a del incul,ado 9ue: ,robablemente: ser& condenado a ,asar una
tem,orada encerrado.
Si bien la teor+a de las medidas cautelares ha sido ob'etivo de sistemati8acin reci;n a
,artir de la ltima centuria: desde oma: y con mayor claridad en el Medioevo: sus
modalidades son m&s o menos conocidas ,or la doctrina y la 'uris,rudencia en el mundo
entero( embar)o: secuestro: anotacin de demanda: inhibicin de bienes: ,risin
,rovisional: etc. A todas ;stas: dado 9ue suelen estar e=,resamente ,revistas en los
distintos cuer,os le)ales: se les denomina medidas cautelares t+,icas.
Sin ,er'uicio de ello: durante las ltimas d;cadas: b&sicamente en el ,lano civil y
constitucional: el sistema cautelar fue ob'eto de una sustancial reformulacin( la cl&sica
ta=atividad de a9u;llas ha sido ,aulatinamente reem,la8ada ,or un sistema mi=to: se)n el
cual: el 'ue8 ,uede conceder no slo las cautelares e=,resamente ,revistas: sino crear: en
base a su ,oder inter,retativo: y contando en la mayor+a de casos con la colaboracin del
solicitante: medidas cautelares es!ec+icamente a!tas !ara el caso concreto. &on las
llamadas medidas cautelares at!icas.
4l ,oder 'urisdiccional de otor)ar medidas cautelares at+,icas a2 nace de una constatacin
y b2 ,osee una finalidad muy clara( en cuanto a lo ,rimero: o"edece al constante
surgimiento de nue,os derec-os <com,le'os: de valor constitucional en su mayor+a y: ,or
tanto: a'enos a cual9uier consideracin ,atrimonial2 9ue hace materialmente im,osible 9ue
el le)islador ,revea todas y cada una de las cautelares idneas ,ara cada caso1 en se)undo
lu)ar: el ob'etivo es e=tender el &mbito de ,roteccin 'urisdiccional haciendo 9ue todos y
cada uno de los re9uerimientos de tutela sean efectivamente ,rote)idos ,or el 'ue8:
su,erando la natural limitacin de un cuer,o le)islativo est&tico: siem,re atrasado res,ecto
de la historia: en ,articular: res,ecto de los re9uerimientos de la comunidad.
Hoy ,or hoy: las le)islaciones m&s modernas del ,laneta: dentro de las cuales se incluyen
nuestros .digo Procesal .i,il /1003* y .digo Procesal .onstitucional /211$*2
!oseen un sistema mi3to2 es decir2 ,rev;n un con'unto de medidas cautelares t!icas: a
las 9ue se adiciona un ,oder )eneral al 'ue8 9ue le ,ermite otor)ar cautelares at!icas2
"ajo una condicin universalmente ace,tada( 9ue se demuestre 4ue las cautelares
t!icas no son idneas !ara otorgar satis+actoriamente la tutela re4uerida.
4l corolario entonces: a ,artir de lo e=,uesto: ,uede e=,resarse as+( las medidas cautelares
at+,icas sur)en de la necesidad de otor)ar una tutela 'urisdiccional ,lena: ca,a8 de
,rote)er a los ciudadanos frente a cual9uier situacin 'ur+dica controvertida: ,or m&s
novedosa o com,le'a 9ue ;sta ,udiera resultar e inde,endientemente de la estreche8 de los
cuer,os le)ales <remedies precede la-2. 4n esa medida: la teor+a cautelar contem,or&nea
se coloca como uno de los filones m&s im,ortantes a ser a,rovechados en la bs9ueda de
una 'usticia di)na: o,ortuna: adecuada y efica8 ,ara nuestro ,a+s.
b* 5l 6!oder general de cautela7 de la &'()T
4l art+culo ""J del Cdi)o 0ributario <norma modificada el $EE.2 otor)a a la SU/A0 un
,oder )eneral de cautela similar al del 'ue8. 4sto: sin duda: es un hecho e=traordinario( una
herramienta ,oderosa y altamente efica8 dise-ada ,ara la ,roteccin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos ha sido tomada ,or la SU/A0 ,ara la tutela... de s+
misma frente a los ,articulares. %o 9ue es ,eor( como ya se di'o: el ,oder de otor)ar
medidas at+,icas sirve ,ara ase)urar: en su )ran mayor+a: la eficacia de derechos no
,atrimoniales. 4ntonces: al)uien ,uede e=,licar A9u; hace la SU/A0 cobrando deudas
dinerarias con una ba8uca sobre el hombroB APuede e=istir al)o m&s antihistrico en
nuestro derechoB
%os efectos nocivos de otor)ar un ,oder des,ro,orcionado <y: como vimos: a'eno a toda
racionalidad 'ur+dica2 en manos de un cobrador im,lacable: nunca dis,uesto a reconocer
errores y abusos: ,ueden a,reciarse claramente con lo sucedido en Panamericana
0elevisin. Keamos. Para ase)urar el ,a)o de una deuda: la SU/A0 cuenta: entre otros
mecanismos: hasta con tres medidas cautelares de embar)o en forma de intervencin( en
informacin: en recaudacin y de administracin de bienes. Cada una: e=,resamente
,revistas ,or el Cdi)o 0ributario <cautelares t+,icas2: es )radualmente m&s severa 9ue la
otra. Sin embar)o: el a,etito del or)anismo estatal: li)ado a los intereses ,ol+ticos y
econmicos 9ue condicionan su actuar: lo im,uls a a,elar a la fantas+a( en los hechos:
trab una medida cautelar de administracin no slo de bienes: sino sin ad'etivo al)uno: es
decir: total: absoluta: sin menoscabo. Una medida at+,ica 9ue slo ,rocede: se)n lo
admite ,ac+ficamente la doctrina: como ultima ratio: cuando ha fracasado cual9uier
,osibilidad de e'ecutar tilmente cual9uiera de las otras formas de intervencin
mencionadas.
Por si fuera ,oco: como desde el ,rimer d+a anunciaba el medio de comunicacin
tem,oralmente estati8ado: la SU/A0 ,ensaba 9uedarse en la administracin ,or unos seis
meses: transcurridos los cuales y entendi;ndose 5culminada la evaluacin financiera y
le)al6: anali8ar+a 5la ,osibilidad de vender este medio de comunicacin a una tercera
,ersona u otro mecanismo ,ara satisfacer su deuda6. A4n 9u; lu)ar del mundo una medida
cautelar ,ermite al interventor ,rovisional ena'enar el bien administradoB A?u; clase de
monstruo 9ue dice 5salva)uardar los intereses del 4stado Peruano6 ,uede 9uedar im,une
ante seme'ante atro,elloB
4l embar)o en forma de intervencin de bienes <art. ""J: literal a: numeral " del Cdi)o
0ributario2: y no la burda administracin in toto reali8ada ,or la SU/A0: tiene como
,ro,sito e=clusivo 9ue el titular de la medida cautelar ase)ure el ,a)o de una deuda:
mientras vela ,or la continuidad de la em,resa. A4n 9u; manual 'ur+dico o norma se
encuentra la ,osibilidad de cambiar al ,ersonal: di)itar la ,ro)ramacin o ena'enar la
em,resaB 4n nin)uno.
De'ando de lado: ,or un momento: la coyuntura mayor donde: ,or decirlo en t;rminos
ele)antes: la SU/A0 sol+a o,erar como instrumento de ,resin ,ol+tica y econmica del
)obierno <Arecuerdan los a-os de la dictadura nefastaB2: no ,erdamos de vista 9ue su
actuacin resulta i)ualmente inadmisible desde el ,unto de vista 'ur+dico. Un 4stado
eficiente en nada se ,arece a un 4stado enemi)o 9ue des,o'a a los ,articulares de sus
bienes en ,os de intereses su,uestamente mayores.
c* .olo+n
4s se)uro 9ue a la mayor+a de ,eruanos la lle)ada del nuevo socio administrador le
entusiasme tan ,oco como el 9ue estaba hasta hace unos d+as en el canal: ,ero ese no es el
,unto. 5Dos males no si)nifican un bien en nin)n sentido6. Al i)ual 9ue nuestros
hermanos de la selva: recu,eremos la ca,acidad de indi)narnos antes 9ue la bestia termine
,or acorralarnos.
8. .osa ju9gada y esta"ilidad de las resoluciones cautelares
Hace unos meses: en el desarrollo de mi e'ercicio ,rofesional: ,articularmente en el
conte=to de un ,roceso 9ue inici; y 9ue durar+a entre dos o tres a-os: recuerdo haber
visitado a una 3ue8a ,ara convencerla de 9ue una medida cautelar &ue no es impugnada
en el pla'o correspondiente debe declararse .consentida/: es decir: 9ue sobre a9u;lla no
caben mayores im,u)naciones ni observaciones: a menos 9ue se ale)ue: naturalmente: la
alteracin de las circunstancias <rebus sic stantibus2. %a declaracin de consentimiento de
la medida cautelar era muy im,ortante ,ara mi cliente: ,ues el derecho reclamado sobre el
cual se sosten+a su demanda corr+a el ries)o de sufrir un da-o irre,arable mientras el
,roceso ,rinci,al lle)aba su fin. 4n otras ,alabras: tal como se des,rende de cual9uier
manual elemental sobre derecho ,rocesal: la medida cautelar 9ue hab+amos obtenido
ase)uraba 9ue: durante la ,endencia del liti)io: el derecho todav+a fuera reali8able: en caso
lle)&ramos a conse)uir una sentencia favorable en la instancia definitiva.
%a ,articularidad 9ue motiva esta nota se ,rodu'o cuando: durante la entrevista con la
3ue8a: ;sta me se-al 9ue 5resultaba im,osible o: m&s bien: anti'ur+dico: e=,edir una
resolucin de consentimiento de la medida cautelar otor)ada: toda ve8 9ue: como todos
sabemos: las resoluciones cautelares: en )eneral: no son ,asibles de ad9uirir la autoridad
de la cosa 'u8)ada6. %a conversacin y: sobre todo: el escrito motivando mi ,edido de
consentimiento tuvo un feli8 desenlace: sin embar)o: la e=,eriencia me sirvi ,ara advertir
9ue una buena cantidad de 3ueces si)uen considerando 9ue una medida cautelar: ,or ser
,rovisional: no ,uede ser declarada consentida y 9ue: ,or tanto: siem,re es ,osible volver
a discutir sobre a9u;lla.
A continuacin me ,ermito e=,oner: de manera sucinta: al)unos ar)umentos donde
intentar; demostrar 9ue la afirmacin no slo es tericamente errada: sino 9ue es contraria
a nuestro ordenamiento(
a2 Una de las caracter+sticas esenciales de la medida cautelar es su ,rovisionalidad. Sobre
esto e=iste consenso absoluto en la doctrina. 4ste ras)o ,ermite entender no slo 9ue la
tutela cautelar se encuentra al servicio de las tutelas de conocimiento y e'ecutiva: es decir:
9ue: a diferencia de ;stas: no es autosuficiente ,ara otor)ar tutela 'urisdiccional
satisfactiva: sino 9ue evita considerar 9ue: a trav;s de la medida cautelar: la ,arte
favorecida obten)a un ,ronunciamiento definitivo <l;ase: con autoridad de cosa 'u8)ada2
sobre el derecho reclamado. )rgo: ,arte esencial del ra8onamiento e=,uesto ,or la 3ue8a
es correcto( al ser provisional! una medida cautelar no tiene aptitud para ad&uirir la
autoridad de la cosa ju'gada.
b2 Sin embar)o: el hecho de 9ue una medida cautelar no ,ueda alcan8ar la inmutabilidad
absoluta: no e=cluye 9ue ,ueda alcan8ar al)n )rado de estabilidad. De hecho: todo los
,rocesos 'udiciales 9ue re)ula nuestro Cdi)o Procesal Civil se encuentran )obernados
,or el ,rinci,io de ,reclusin: es decir: ,or un criterio fundamental de sistemati8acin de
las causas ,or medio del cual: una ve8 9ue una cuestin: cual9uiera 9ue ;sta sea
<,ostulatoria: ,robatoria: etc.2: sea definitivamente resuelta <,or9ue se a)ot el ,la8o: las
o,ortunidades o las im,u)naciones ,ara se)uirla discutiendo2: no es ,osible volver sobre
a9u;lla: ba'o ,ena de ,rolon)ar ad 0ternum los ,leitos 'udiciales. 0odas las cuestiones 9ue
suelen ,roducirse a lo lar)o de un ,roceso ratifican esta situacin. As+: ,or e'em,lo: si no
se a,el a tiem,o la resolucin 9ue desestimaba una e=ce,cin o si: ,or citar otro caso: en
se)undo )rado se confirm una resolucin de instancia 9ue recha8aba un medio
,robatorio: no e=istiendo otros )rados: remedios ni o,ortunidades ,ara continuar la
discusin: es claro y ,or todos ace,tado 9ue la discusin de ;ste y a9u;l tema ya
,recluyeron: ya se encuentran cerrados: ,ermitiendo 9ue el ,roceso contine su marcha.
c2 Siendo as+ la relacin entre ,rovisionalidad y cosa 'u8)ada: ,or un lado: y entre cuestin
y r;)imen de las ,reclusiones: ,or el otro: Ae=iste acaso al)una ra8n ,ara 9ue en sede
cautelar #en funcin del cual se desarrolla un sub,rocedimiento: es decir: una cuestin o
incidente t+,ico# la situacin sea distintaB Sin duda 9ue no. %a ,rovisionalidad: ya lo
vimos: sirve: entre otras cosas: ,ara ne)ar la ,osibilidad de 9ue haya satisfaccin:
declaracin definitiva de un derecho y: a la ,ostre: cosa 'u8)ada en sede cautelar: no ,ara
cerrar las ,uertas a la ,reclusin. 0oda resolucin cautelar 9ue: en ,rimer o se)undo )rado:
,one fin a un ,rocedimiento cautelar: sea concediendo o dene)ando la medida: ,recluye la
,osibilidad de iniciar una discusin similar. Consecuentemente: en el ,articular su,uesto
de 9ue una resolucin cautelar de ,rimer )rado no sea im,u)nada dentro del ,la8o: debe
ser declarada 5consentida6 y: ,or tanto: concluida la discusin sobre la concesin o no de
la medida. %o contrario: es decir: la discusin sin fin de una materia tan delicada como la
cautelar ser+a: sin duda: es9ui8ofr;nica.
d2 A?u; hay de la cl&usula rebus sic stantibusB: AAcaso ;sta no obsta la ,osibilidad de 9ue
haya ,reclusin en sede cautelarB De nin)una manera. %a cl&usula rebus sic stantibus:
a,licable con distintos ,ro,sitos en sede material y ,rocesal: consiste en la alteracin de
las circunstancias f&cticas ba'o las cuales se estatuy una situacin 'ur+dica. 4n el &mbito
cautelar: ;sta faculta a la ,arte afectada con una medida cautelar a re,ro,oner la discusin
sobre la idoneidad de a9u;lla: ale)ando la ausencia de al)uno de los ,resu,uestos ba'o los
cuales fue concedida: ,recisamente como ,roducto de la 5alteracin de las circunstancias6.
!: ,or su ,arte: ,ermite 9ue la ,arte 9ue: ori)inalmente vio recha8ada su medida cautelar:
la re,ro,on)a ale)ando 9ue una determinada 5alteracin de las circunstancias6 ha
eliminado el im,edimento ,or el cual se dene) inicialmente la medida. /tese 9ue tanto
en uno como en otro su,uesto la a,licacin de la cl&usula denota 9ue el 3ue8 tiene en sus
manos una situacin material distinta a la ori)inalmente resuelta. 4sto si)nifica 9ue la
decisin cautelar 9ue estatuy 'ur+dicamente la situacin ,ret;rita ,ermanece firme y:
como ,roducto siem,re de la eficacia ,reclusiva: no ,uede ser le)almente alterada. %a
,eculiaridad: si cabe la e=,resin: 9ue ,rovoca la correcta ale)acin de la cl&usula se
confi)ura e# post y es 9ue ahora: con la <di)&moslo ,or ltima ve82 5alteracin de las
circunstancias6: asistimos a una nueva y distinta discusin 'ur+dica res,ecto de una nueva
%attispecie. Consecuencia natural de lo dicho: resulta ,ertinente destacarlo: es 9ue el 3ue8:
ante la re,ro,osicin de la cuestin: slo se encontrar& condicionado ,or a9uello 9ue no
haya cambiado <sobre este as,ecto: la eficacia ,reclusiva de lo ya resuelto si)ue siendo
,lena2: 9uedando libre de calificar y de valorar las im,licancias slo de lo nuevo.
/o toda situacin material 9ue es ob'eto de un ,ronunciamiento cautelar es ,asible de
aco)erse a la cl&usula rebus sic stantibus e incluso si;ndolo: no siem,re se ,roduce una
alteracin de las circunstancias durante la tramitacin del ,roceso. /o vamos a decir 9ue
son e=ce,cionales: ,ero s+ ,ocas las o,ortunidades en 9ue a9uello sucede. %o cierto es 9ue
los niveles de estabilidad del material f&ctico sobre el cual se funda un liti)io se evalan de
acuerdo a las ,articulares caracter+sticas de cada caso en concreto: ,ero este tema: cuyas
im,licancias nos llevar+an a anali8ar cuestiones relativas a la teor+a del hecho 'ur+dico:
desborda ,or com,leto los alcances de la ,resente nota.
4n conclusin: la resolucin 9ue ,one fin a un ,rocedimiento cautelar ostenta la misma
estabilidad 'ur+dica <rectius: la misma eficacia ,reclusiva2 de cual9uier incidente 9ue es
definitivamente resuelto a lo lar)o del ,roceso. 4l hecho de 9ue a trav;s de la discusin
cautelar no se ,ueda alcan8ar la autoridad de la cosa 'u8)ada no obsta ,ara 9ue: en caso la
resolucin cautelar <sea cual fuere su contenido2 e=,edida en ,rimer )rado no sea
im,u)nada o,ortunamente: ,ueda declararse su consentimiento.