Manual Pratico DH Internacionais

Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais

Repblica Federativa do Brasil
Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS
Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais
ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO
Coordenador
Sven Peterke
Braslia, DF
2009
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO
SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23
70200-640 Braslia-DF
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Diviso de Apoio Didtico
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Ncleo de Programao Visual
Andr de Sena, Lucas Cosso e Reinaldo Dimon Diagramao
Projeto grfco
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Capa
Andr de Sena
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
M294 Manual prtico de direitos humanos internacionais / Coordenador: Sven Peterke. ; Andr de
Carvalho Ramos [et. al.] Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2009.
374 p.
ISBN XXX-XX-XXXXX-XX-X
Disponvel em:
<http://www.esmpu.gov.br/linha-editorial/outras-publicacoes/>
1. Direitos humanos 2. Direito internacional pblico 3. Direito processual 4. Direito
material I. Peterke, Sven. II. Ramos, Andr de Carvalho.
CDD 341.1219
6
Agradecimentos
O presente Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais foi incen-
tivado, nanciado e implementado por um projeto desenvolvido pelo Ministrio
das Relaes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, representado por sua
Embaixada em Braslia, em parceria com a Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio (ESMPU), e contou com o importante apoio tcnico da Associao Nacional
dos Procuradores da Repblica (ANPR).
Projetos acadmicos como este dicilmente so realizados sem suporte e pres-
supem muita conana no conceito apresentado, na qualidade e na seriedade dos
parceiros e dos participantes, ou seja, na ideia do projeto e em seu sucesso.
Por essa razo, meus agradecimentos cordiais e sinceros ao Ministrio das Re-
laes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, ESMPU e ANPR. No mais,
agradeo as contribuies feitas por vrios colegas seja no que se refere ao con-
tedo, seja no que se refere realizao tcnica deste Manual.
Como sempre, o sucesso de uma publicao depende da receptividade de seus
leitores. O fato de esta obra estar disponvel gratuitamente on-line um bom pres-
suposto para tanto. Que o Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais se
arme como ferramenta til para todos interessados em defender direitos humanos!
Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A.
Coordenador
7
Sobre o conceito e o uso do Manual
Este Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais dirige-se a todos os
interessados em saber como a defesa dos direitos humanos funciona no plano inter-
nacional. O pblico-alvo desta obra so, em particular, todos aqueles que podem ser
considerados, de uma maneira ou outra, defensores dos direitos humanos: advogados,
defensores pblicos, juzes e procuradores, bem como representantes de organizaes
no governamentais, professores e seus alunos.
O adjetivo prtico justica-se porque o Manual pretende ser um roteiro ori-
entador para o seu pblico, explicando-lhe, concisamente, os fundamentos legais do
Direito Internacional dos Direitos Humanos; as doutrinas gerais indispensveis para a
defesa dessas garantias, inclusive a sua aplicao, interpretao e subsuno (Parte 1).
Sua imposio processual outro aspecto importante tratado neste trabalho (Parte 2).
Ademais, o Manual quer informar sobre o contedo substantivo de seletivas garan-
tias (Parte 3). Ao mesmo tempo, ele deve facilitar e incentivar pesquisas sobre direitos
humanos internacionais (Parte 4). O glossrio de termos tcnicos relevantes da rea
de Direitos Humanos Internacionais e do Direito Internacional Pblico Geral serve
tambm a aquele propsito.
Ressalva-se, enm, que este Manual quer ser diferente, quer se destacar de out-
ros livros disponveis em lngua portuguesa que versam sobre este tpico. Por isso, foi
organizado propositadamente de uma forma que o leitor talvez ainda no conhea. Ex-
emplos disso so, em especial, a sua estrutura, as vrias questes de caso e suas solues,
que foram inseridas, por ns didticos, nos respectivos captulos, pelos seus autores.
Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A.
Coordenador
Sumrio
Agradecimentos - 6
Sobre o conceito e o uso do MANUAL -7
Introduo ao Sistema Internacional
de Proteo dos Direitos Humanos
Hans-Joachim Heintze
Captulo 1:
Os Direitos Humanos como Matria
do Direito Internacional Pblico - 21
1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos - 21
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda
Guerra Mundial - 23
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos - 24
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos - 26
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos
Humanos - 27
2. Consequncias - 28
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio - 29
V. Codicao dos direitos humanos - 31
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil - 33
1. Relatrio estatal - 33
2. Queixa estatal - 37
3. Comunicao individual - 38
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil - 40
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito da ONU - 42
1. Direitos econmicos, sociais e culturais - 43
2. Discriminao racial - 44
3. Discriminao contra a mulher - 46
4. Conveno contra a Tortura - 48
5. Conveno sobre os Direitos da Criana - 51
6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e Membros das suas Famlias- 52
7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia - 53
8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra o
Desaparecimento Forado - 54
9. Panorama - 55
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charter-
based System) - 56
1. Conselho de Direitos Humanos - 56
2. Comit Consultivo e outras comisses - 61
3. Assembleia Geral da ONU - 62
4. Conselho de Segurana - 64
5. Discusses sobre interveno humanitria - 65
2 Proteo regional dos direitos humanos - 67
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos - 68
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos - 69
2. rgos da CADH - 70
a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos - 71
b) Corte Interamericana de Direitos Humanos - 72
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos - 73
1. Conveno Europia de Direitos Humanos - 74
2. Corte Europia de Direitos Humanos - 75
III. Sistema Africano de Direitos Humanos - 76
1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos - 77
2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos - 78
IV. Panorama - 79
Parte 1: - 83
Doutrinas Gerais
Sven Peterke
Captulo 2: - 83
O Didh como Direito Positivo
3 Terminologia e denio dos direitos humanos - 84
I. Terminologia - 84
II. Denio dos direitos humanos internacionais - 86
4 As fontes formais do DIDH - 88
I. Tratados internacionais - 90
1. Tratados universais - 91
2. Tratados regionais - 92
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos - 93
4. O conceito de tratado internacional - 94
II. Costume internacional - 95
1. O conceito - 96
a. Prtica geral - 96
b. Opinio jurdica - 97
c. Dicas referentes documentao do costume internacional - 98
2. O signicado do ius cogens - 99
a. O conceito - 100
b. Avisos prticos - 101
3. Direitos humanos que valem como costume internacional - 102
III. Princpios gerais de direito - 103
IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina - 104
V. Resumo - 105
5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos humanos - 106
I. mbito de validade material (rationae materiae) - 108
1. Aplicabilidade de tratados de DH na ordem domstica - 109
2. Reservas - 110
II. mbito de validade temporal (rationae temporae) - 112
1. Denncia - 113
2. Suspenso - 113
a. Pressupostos materiais - 114
b. Pressupostos formais - 115
c. Avisos prticos - 116
3. Excurso: o relacionamento entre DIDH e DIH - 116
III. mbito de validade territorial (rationae loci) - 118
1. O conceito da jurisdio - 118
2. Os princpios - 119
3. Casos controversos - 120
IV. Resumo - 122
Captulo 3: - 124
Os Direitos Humanos Internacionais
Como Direitos Objetivos e Subjetivos
6 Os titulares dos DHI - 124
I. Direitos vs. obrigaes - 126
II. Direitos individuais - 128
1. Pessoas naturais - 128
a. Plano universal - 128
b. Plano regional - 131
2. Pessoas jurdicas - 132
a. Plano universal - 132
b. Plano regional - 133
III. Direitos coletivos - 133
1. Plano universal - 133
2. Plano regional - 135
3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais - 136
IV. Resumo - 136
7 Os obrigados pelos DHI - 137
I. O Estado - 139
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais - 140
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado - 141
a. Atos de rgos de jure - 141
b. Atos de rgos de facto - 143
3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano) - 144
II. Outros atores como obrigados pelo DIDH - 146
1. Pessoas privadas - 147
2. Corporaes transnacionais -147
3. Agrupamentos no governamentais - 149
4. Organizaes intergovernamentais - 149
8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI - 151
I. Obrigaes negativas - 153
II. Obrigaes positivas - 155
1. O dever de proteger - 156
a. Pressupostos gerais - 156
b. Perigos objetivos - 158
2. O dever de garantir - 158
a. O dever de facilitar - 159
b. O dever de prestar - 159
III. Obrigaes processuais - 160
IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao - 161
V. Obrigao erga omnes - 162
VI. Resumo - 164
Captulo 4: - 164
A Interpretao e a Subsumo dos Direitos Humanos Internacionais
9 Interpretao - 166
I. Interpretao com base nos textos autnticos - 166
II. Interpretao autnoma - 166
III. A metodologia geral de interpretao de tratados
internacionais - 167
IV. Effet utile e interpretao dinmica - 169
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano - 170
I. Estrutura geral de exame de um direito humano - 171
1. Ingerncia no mbito de proteo - 171
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal - 172
3. Finalidade legtima da ingerncia - 173
4. Proporcionalidade da ingerncia - 173
II. O exemplo prtico - 173
1. O caso (hipottico) - 174
2. Soluo (esboo) - 174
3. Avisos supletivos - 177
Parte 2:
Direito Processual
George Bandeiras Galindo
Captulo 5: - 181
Instituies e Procedimentos
11 Instituies e procedimentos no sistema universal - 182
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU - 183
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU - 183
2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos - 184
3. O Conselho de Direitos Humanos - 185
a. A reviso peridica universal - 185
b. Os procedimentos especiais - 186
c. O procedimento de reclamaes - 187
II. Mecanismos Convencionais - 188
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes - 188
2. Comunicaes individuais - 189
3. Reclamaes interestatais - 189
4. Investigaes - 190
12 Instituies e procedimentos no sistema interamericano - 191
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos - 193
1. Funes e atribuies no sistema OEA - 194
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana - 196
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos - 198
1. A competncia contenciosa - 199
2. A competncia consultiva - 202
Captulo 6: - 204
A Petio Individual
13 Pressupostos de admissibilidade - 204
I. mbito Universal - 206
1. Admissibilidade de peties individuais perante rgos
extraconvencionais - 207
a. Falta de motivao poltica - 207
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados - 207
c. Proibio de linguagem abusiva - 208
d. Identicao do autor ou autores da comunicao - 208
e. Proibio de a comunicao ser baseada em informaes
jornalsticas - 209
f. Proibio da litispendncia - 209
g. Esgotamento de recursos internos - 210
2. Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos
convencionais - 211
II. mbito regional - 212
1. Petio individual no sistema da Conveno Americana - 213
2. Petio individual no sistema OEA - 215
14 Mrito - 216
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano - 216
II. A comprovao de uma violao de um direito humano - 218
15 Checklist - 218
Parte 3:
Direito Material (Direitos Seletivos)
Captulo 7: - 222
Direitos Civis e Polticos
Andr de Carvalho Ramos
16 O direito vida e a pena de morte (art. 6 do Pacto II; art. 4 da
ConvIDH) - 222
I. Direito vida - 224
1. O mbito de proteo - 226
2. As obrigaes de respeito - 228
3. As obrigaes de proteo - 232
a. As obrigaes legislativas - 232
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas - 232
4. Obrigaes processuais do Estado - 235
5. Obrigaes de garantir - 245
II. A pena de morte - 249
III. Perspectivas - 253
Captulo 8: - 254
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen
17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos econmicos, sociais e
culturais - 245
I. Introduo - 255
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais - 257
1. Contedo principal - 259
2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira - 259
III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do
Estado democrtico - 260
1. Direito igualdade e direitos sociais - 260
2. As fronteiras da poltica e do Sistema de Justia - 261
3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos
internacionais e da Constituio - 265
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais - 268
V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade - 270
18 A judicializao perante o sistema interamericano de direitos humanos - 273
19 Concluso - 275
Captulo 9: - 278
As Proibies de Discriminao
Sven Peterke
20 Anotaes introdutrias - 278
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva - 280
II. Conceitos de igualdade - 281
1. Igualdade formal - 281
2. Igualdade substancial - 281
III. A diferena entre discriminao direta e indireta - 283
IV. A denio de discriminao - 284
21 As proibies gerais de discriminao - 285
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas - 186
1. Proibies acessrias - 287
2. Proibies autnomas - 287
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo - 288
II. O princpio da isonomia - 289
1. Contedo principal - 290
III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao - 294
1. Existncia de um ato de discriminao - 294
2. Falta de uma causa de justicao - 295
22 As proibies especiais de discriminao (seleo) - 297
I. A proibio da discriminao de mulheres - 298
1. Proteo material-jurdica - 298
2. Proteo processual-jurdica - 301
II. A proibio da discriminao racial - 3-2
1. Proteo material-jurdica - 303
2. Proteo processual-jurdica - 304
Captulo 10:
Direitos Humanos Coletivos - 306
23 Direitos dos Povos Indgenas - 306
I. Necessidade e conguraes da proteo dos povos indgenas - 307
1. Diculdades de denio - 308
2. Diculdades de delimitao - 310
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas - 311
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao - 312
2. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos indgenas
- 313
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT - 316
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957 - 317
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989 - 320
IV. Atividades da OEA - 323
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU - 324
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas - 324
2. Outros direitos de autoadministrao - 326
3. A implementao dos direitos dos indgenas - 329
a. Procedimento de relatrios dos Estados - 329
b. Procedimento individual de agravo - 330
Parte 4:
Pesquisa
Sven Peterke
Captulo 11: - 335
Fontes de Informao Elementares
24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia - 336
I. Tratados de Direitos Humanos - 336
1. Stios - 336
2. Coletneas - 337
II. Jurisprudncia - 338
1. Cortes e Tribunais e rgos quase-judiciais com jurisdio universal - 338
2. Cortes e Tribunais e rgos quase-judiciais com jurisdio regional - 339
25 Bibliograa - 340
I. Comentrios e livros didticos - 340
1. Comentrios - 340
2. Dicionrios / Lxica / Enciclopedias - 341
3. Livros didticos - 342
a. Introdues gerais no DIDH - 342
b. Introdues aos sistemas regionais - 343
II. Revistas (como aviso accessibilidade pela internet) - 344
1. Revistas de direitos humanos e reas ans - 345
2. Outras revistas do direito internacional pblico importantes -347
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH - 349
IV. Guias sobre direito humanos - 350
Captulo 12: - 351
Stios de Importantes Atores do Sistema Internacional de Direitos
Humanos
26 Organizaes Intergovernamentais - 351
I. OIGs universais (incl. rgos e programas relevantes - 352
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes) - 352
1. OIGs africanas - 352
2. OIGs americanas - 352
3. OIGs asiticas - 353
4. OIGs europias - 353
27 Organizaes No Governmentais - 353
I. ONGs universais - 354
II. ONGs regionais - 355
1. ONGs africanas - 355
2. ONGs asiticas - 355
3. ONGs americanas - 356
4. ONGs europias - 356
Glossrio - 357
Eugnio J.G. de Arago
Sobre os Autores - 373
Introduo ao Sistema Internacional de
Proteo dos Direitos Humanos
21
Captulo 1: Os direitos humanos como matria do Direito
Internacional Pblico
O presente manual pretende ser uma ajuda a todos que defendem os direitos
humanos e que desejam seguir as normas e os mecanismos que o direito internac-
ional dispe. Ele evita, o mximo possvel, a difuso de conceitos tericos e doutri-
nas sem relevncia prtica e centra-se na apresentao de conhecimentos bsicos no
que diz respeito ao tratamento adequado de uma questo jurdica com uma srie de
particularidades. No entanto, mesmo aquele que abre este manual com essa expecta-
tiva, deve estar disposto, primeiramente, a tomar conhecimento do desenvolvimento
histrico da proteo internacional dos direitos humanos e sua forma atual, a m de
obter uma primeira viso acerca do tema. Para isso, h que se diferenciar os nveis de
aplicao universal ( 1) e regional ( 2).
1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos
Sumrio:
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos
Humanos
2. Consequncias
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
V. Codicao dos direitos humanos
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil
1. Relatrios estatais
2. Queixa estatal
3. Comunicao individual
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito da ONU
1. Direitos econmicos, sociais e culturais
2. Discriminao racial
3. Discriminao contra a mulher
4. Conveno contra a Tortura
5. Convenes sobre os Direitos da Criana
6. Conveno para a Proteo de Trabalhadores Migrantes
7. Conveno sobre os Direitos de Pessoas com Decincia
22
8. Conveno para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desapareci-
mento Forado
9. Panorama
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charter-based
System)
1. Conselho de Direitos Humanos
2. Comit Consultivo e outras comisses
3. Assembleia Geral da ONU
4. Conselho de Segurana
5. Discusses sobre interveno humanitria
Bibliograa: Hicair\, Angela; Leonhard, Sionuax. Human rights An
agenda for the 21
st
century. London: Routledge, 1999, p. 1-32; Oniiiiirxii, Gerd.
Human rights institutions. Cambridge, 2007, p. 32-102; Miirus, Julie A. Te
United Nations and human rights A guide for a new era. New York: Routledge,
2005, p. 1-44; Sriixii, Henry J; Aisrox, Philip; Goooxax, Ryab. International
human rights in context: law, politics, morals. Text and materials. 3. ed. Oxford et
al.: OUP 2007.
A construo do conceito de direito humano, iniciada h 250 anos, um
resultado do Iluminismo e uma realizao losca. Produziu um sistema de val-
ores que pode hoje reivindicar validade universal. No centro desse pensamento es-
to a vida e a dignidade do homem. Os direitos humanos so o requisito para que
as pessoas possam construir sua vida em liberdade, igualdade e dignidade. Eles so
compostos por direitos civis, polticos, econmicos, sociais e coletivos e foram pri-
meiramente consolidados nas legislaes nacionais, antes de se tornarem matria do
direito internacional.
Apesar de os direitos humanos serem universais, podem haver especicidades
regionais. Importante a existncia de um alicerce bsico e universal dos direitos hu-
manos. Diferenas regionais ou nacionais podem ir alm desse alicerce e considerar
circunstncias especiais. Os direitos humanos no devem igualar, mas ao contrrio
devem assegurar a individualidade de cada um e do grupo social ao qual pertence.
Os direitos humanos no so estticos. Via de regra, so construdos como uma
reao a situaes de ameaa e opresso. Assim, a liberdade de culto surgiu como resposta
emergncia do protestantismo, por meio da Reforma instaurada por Martim Lutero; a proi-
bio da escravido surgiu da luta contra as formas desumanas do colonialismo; a proteo
de dados tornou-se tema com a moderna tecnologia da informao; a proteo do meio
ambiente e a biotecnologia levantaram novas questes acerca de direitos humanos.
23
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a
Segunda Guerra Mundial
At a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos eram assunto interno
dos Estados. Os direitos dos indivduos eram internacionalmente relevantes somente
quando um pas desejava proteger seu cidado em outro pas ou quando queria en-
viar um diplomata a outro pas. Regras de direito internacional especicamente a
respeito da imunidade diplomtica desenvolveram-se j na antiguidade. A lei mar-
cial outro ramo do direito internacional que tem uma longa tradio, que hoje
chamada de Direito Internacional Humanitrio ou de Conito Armado. No sculo
XIX, desenvolveram-se muitas disposies para a proteo do indivduo, iniciadas
com o norte-americano Cdigo Lieber, de 1863, que se referia proteo de pessoas
que no participaram da guerra, civis e feridos, ou prisioneiros de guerra.
Os esforos da Inglaterra para a abolio do trco de escravos e da escravido,
motivados principalmente por questes econmicas, merecem destaque. O Congres-
so de Viena, j em 1815, anunciou uma declarao sobre trco de escravos que foi
seguida por uma srie de acordos bilaterais. Aps o londrino Tratado Quntuplo de
1841, o trco de escravos foi progressivamente diminuindo e ento completamente
proibido. Sob as gides da Liga das Naes, a Conveno sobre a Escravatura, um
dos primeiros tratados de direitos humanos universais, foi aprovada em 1926, e a
escravido, sem exceo, proibida. Hoje a proibio da escravido parte do Direito
Internacional Consuetudinrio.
No obstante, h o problema recorrente da escravido e do trabalho forado.
Por isso, a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas estabeleceu um rela-
tor especial para o tema
1
e um grupo de trabalho sobre as formas contemporneas
de escravido
2
.
Aps a Primeira Guerra Mundial, outra grande rea de regulao foi a proteo
internacional das minorias, equipada como uma proteo de grupo, mas que ben-
eciou tambm o indivduo. A proteo das minorias se fez necessria porque, aps
a Primeira Guerra, muitos novos Estados surgiram a partir do colapso dos Imprios
multitnicos Austro-Hngaro, Otomano e Russo. A autodeterminao proclamada
por Woodrow Wilson em seus 14 pontos no pde ser completamente realizada.
Faltou unidade a muitos habitantes dos novos Estados, assim foram confrontados
1 Gulnara Shahinian. Vide relatrio UN-Doc. A/HRC/9/20, de 28/7/2008, disponvel em: http://www2.ohchr.org/eng-
lish/bodies/hrcouncil/9session/reports.htm . Acesso em: 15/2/2009.
2 Disponvel em: http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/group.htm . Acesso em: 15/2/2009.
24
com inmeros conitos tnicos. A proteo s minorias foi usada para permitir a
coexistncia dessa mistura colorida de povos.
Em geral, supe-se que at a Segunda Guerra Mundial no houvesse uma pro-
teo sistemtica dos direitos humanos pelo Direito Internacional Pblico. Apenas a
proteo de alguns grupos teve uma dimenso internacional.
Pergunta: Que grupos de pessoas foram, at a Segunda Guerra Mundial, tema
de esforos dos Estados alm das fronteiras?
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos
Bibliograa: Haxsxi, Raija; Suxsi, Markku (eds.). An introduction to the
international protection of human rights. 2. ed., Turku: Abo Akedemi University,
2004.
O genocdio dos nazistas contra os judeus na Europa e sua brutal represso
aos opositores polticos foi uma catstrofe no sculo. Foi mostrado que violaes to
graves dos direitos humanos tm consequncias no somente dentro do Estado; ao
contrrio, atravs dos uxos migratrios e aes violentas de regimes terroristas con-
tra pases vizinhos, elas tm uma dimenso que atravessa as fronteiras. Alm disso,
a agressividade do regime de Hitler contra parte de seu prprio povo, em ltima
instncia, transformou-se em uma agresso militar aberta contra outros Estados.
Desde os horrores da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional
traou, em 1945, a meta de preservar as geraes vindouras dos agelos da guerra
3
,
que deveria ser alcanada por meio de um sistema de segurana coletiva, atravs da
ONU. Concluiu-se que todos os Estados-Membros deveriam cooperar estreitamente
em todas as reas da vida internacional. Por meio da cooperao, graves violaes dos
direitos humanos deveriam ser evitadas e boas experincias trocadas. Essa abordagem
est consubstanciada no art. 55 da Carta das Naes Unidas:
Com o m de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes
pacicas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igual-
dade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero
[] c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fun-
damentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
No art. 13 da Carta das Naes Unidas, tambm determinado que a As-
3 Cf. o prembulo da Carta da ONU. Disponvel em: http://www.un.org/aboutun/charter/ . Acesso em: 2/2/2009.
Traduo portuguesa em: http://www2.mre.gov.br/dai/onu.htm. Acesso em: 2/2/2009.
25
sembleia Geral da ONU deve contribuir para a efetivao dos direitos humanos. Em
seu prembulo, os Estados-Membros comprometem-se com os direitos humanos.
Com o estipulado na Carta da ONU, os direitos humanos foram, pela primeira vez,
matria do Direito Internacional Pblico.
Nota: A incluso da obrigao de se respeitarem os direitos humanos na Carta
da ONU foi um marco histrico no Direito Internacional Pblico, pois pela
primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros Estados a adotar um
comportamento determinado frente a no-sujeitos do direito internacional,
ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos.
Contudo, a Carta da ONU um documento bastante amplo. um tratado
constitutivo de uma organizao internacional e contm os princpios bsicos do
direito internacional. Portanto, as disposies devem permanecer gerais. Alm disso,
a ONU uma organizao de coexistncia, ou seja, as disposies devem permitir
que tanto pases ocidentais e comunistas como pases desenvolvidos e subdesenvolvi-
dos concordem. Portanto, no se encontram na Carta da ONU, por exemplo, co-
mentrios sobre a democracia, pois, em 1945, nem a Unio Sovitica nem a Arbia
Saudita (ambos membros fundadores) teriam concordado. No entanto, os Estados-
Membros da ONU comprometeram-se a cooperar entre si e cada um para a pro-
moo dos direitos humanos.
Com isso, o fundamento para o desenvolvimento dos direitos humanos foi
dado, sem, contudo, uma concreta denio a ser cumprida ou direitos humanos
designados. Sem dvida, o ser humano titular de direitos humanos no sentido tico
e moral, devido sua humanidade. Cada ser humano tem, tambm, obrigaes per-
ante a sociedade com as quais o desenvolvimento livre e pleno de sua personalidade
possvel. Nenhum direito humano pode ser exercido em detrimento dos direitos de
outras pessoas. Isso signica que a efetivao dos direitos humanos implica respon-
sabilidade do indivduo frente sociedade e no somente uma responsabilidade do
Estado frente ao indivduo.
Pergunta: Por que, quando e para que os direitos humanos foram matria do
Direito Internacional Pblico?
Segundo o art. 1, 3, da Carta da ONU, as Naes Unidas tm o objetivo
de estabelecer uma cooperao internacional para promover e consolidar o respeito
aos direitos humanos para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Esse objetivo rearmado no art. 55 da Carta da ONU e complementado pelo art.
56, no qual estipulado que todos os Estados-Membros comprometem-se a cooperar
26
entre si e juntamente com as Naes Unidas para alcanar os objetivos denidos.
Embora a Carta das Naes Unidas fale de direitos humanos e liberdades funda-
mentais, ela no contm uma denio para esses termos.
Como na Carta da ONU trata-se de um acordo internacional, so aplicadas
as regras de interpretao da Conveno de Viena de 23/5/1969. armado no art.
31 que os acordos de boa-f, em conformidade com os sentidos comuns de suas dis-
posies, devem ser interpretados no seu contexto, luz de seus objetivos e propsitos.
Entrementes, essa regra geral de interpretao no continuou ajudando, pois, em 1945,
a compreenso de direitos humanos diferia signicativamente entre os Estados.
Nota: Os princpios de direitos humanos e liberdades fundamentais, consa-
grados na Carta da ONU, so conceitos legais vagos, que necessitam de inter-
pretao pela ONU.
Pergunta: Quem est autorizado a interpretar um acordo? As regras gerais de
interpretao podem ser aplicadas para o conceito de direitos humanos?
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos
Bibliograa: Aixiioa, Guilherme Assis de. A Declarao dos Direitos Hu-
manos de 1948: matriz do direito internacional dos direitos humanos. In: Almeida,
Guilherme A. de; Piiioxi-Mosis, Cludia. Direito internacional dos direitos hu-
manos instrumentos bsicos, 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 1-11; Biixsroiii,
Jochen v. Te changing fortunes of the Universal Declaration of Human Rights. In:
Te European Journal of International Law, v. 19, n. 5, 2008, p. 903-924; Giix-
oox, Mary A. Te forgotten crucible: the latin american inuence on the universal
human rights idea. In: Havard Human Rights Journal, v. 16, 2003, p. 27-39.
Com a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 10/12/1948, a As-
sembleia Geral da ONU esclareceu o que esta organizao e seus Estados-membros
compreendiam por direitos humanos e liberdades fundamentais.
27
No prembulo da Declarao, so conhecidos a dignidade inerente e os direi-
tos inalienveis de todos os membros da sociedade como condio para liberdade,
justia e paz no mundo. Em seus trinta artigos, so listados direitos polticos e liber-
dades civis (art. 122), bem como direitos econmicos, sociais e culturais (art. 23
27). primeira categoria pertencem, entre outros, o direito vida e integridade
fsica, a proibio da tortura, da escravatura e de discriminao (racial), o direito de
propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito
liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio. A segunda categoria
inclui, entre outros, o direito segurana social, o direito ao trabalho, o direito livre
escolha da prosso e o direito educao.
Essa compreenso de direitos humanos difere fundamentalmente da viso
ocidental clssica, que compreende os direitos humanos no sentido da Revoluo
Francesa e suas reivindicaes de igualdade, liberdade e fraternidade, sobretudo
como direitos civis, para defender-se de intervenes do governo nos assuntos
particulares das pessoas.
Compreenso ocidental de direitos humanos
A compreenso ocidental de direitos humanos remete-se Conveno Eu-
ropeia de Direitos Humanos, que foi criada praticamente na mesma poca
(1950). Ela limita-se aos clssicos direitos civis e liberdades civis.
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos
Direitos Humanos
Uma vantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos considera todos
os direitos humanos em sua unidade, pois os direitos humanos econmicos, sociais e cultur-
ais no so de maneira alguma de segunda classe. Mais do que isso, o direito educao ou
alimentao considerado um pr-requisito para a percepo dos direitos polticos. Por
conseguinte, no se podem separar dos direitos humanos.
Outra vantagem que este documento foi aprovado por unanimidade pela Assem-
bleia Geral (somente a Unio Sovitica e a Arbia Saudita se abstiveram).
Uma desvantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos no se refere
autodeterminao dos povos, pois esta vista frequentemente como requisito para a per-
cepo dos direitos humanos em sua totalidade. O exemplo dos palestinos, a quem a realiza-
o do seu direito autodeterminao ainda negada, mostra que eles no podem tambm
exercer outros direitos humanos, como de liberdade de locomoo, trabalho e sade.
28
Outra desvantagem o fato de que a Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos uma resoluo da Assembleia Geral. Porm, esses documentos no so fontes
do Direito Internacional juridicamente vinculativas, mas declaraes polticas. Elas
tm uma grande importncia moral especialmente quando aprovadas por unan-
imidade mas no so exequveis. Devido sua abordagem poltica, so muitas vezes
semelhantes a proclamaes, que, no entanto, necessitam de aplicao legal. Isso se
aplica, por exemplo, ao art. 14 da Declarao, segundo o qual todos tm o direito de
procurar e de gozar de asilo em outros pases.
2. Consequncias
A prtica mostra que aqui se trata de uma proclamao geral. Ela requer a
transformao em lei nacional, o que signica uma modicao em seu contedo.
Em ltima anlise, no se pode assumir sem reservas o fato de que qualquer um
tem o direito de gozar de asilo em outros pases. No entanto, todos os pases esto
mais ou menos empenhados nos princpios da Declarao Universal dos Direitos
Humanos pelo menos no falam abertamente contra , de maneira que na liter-
atura frequentemente armado que esse documento constitui direito internacional
consuetudinrio
4
.
No contexto de natureza proclamatria da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, compreensvel que a exigncia de uma codicao dos direitos humanos
venha sob a forma de um tratado de direitos humanos. Com isso, uma outra desvan-
tagem deve ser compensada, pois a Declarao no tem um mecanismo de aplicao.
Esse mecanismo necessrio porque os direitos humanos no so conferidos aos
Estados, mas aos indivduos que esto sujeitos s leis estaduais, o que signica que
os Estados assumem obrigaes perante outros Estados, que tm de transmitir ao
povo. Isso explica a necessidade de controle da aplicao.
Pergunta: Quais vantagens e desvantagens a Declarao Universal dos Direitos
Humanos possui?
4 Cf. Hoogh, Andre de. Obligations Erga Omnes and International Crimes. Te Hague: Brill Academic Publ. 1996,
p. 42ss.
29
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio
Bibliograa: Scuanas, William. A. Genocide in international law: the crime
of crimes. 2. ed. Cambridge: CUP 2009; Quicii\, John. Te genocide convention.
An international law analysis. Aldershot: Ashgate 2006.
Paralelamente elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
a ONU tambm abordou a codicao de normas para o controle do genocdio,
smbolo dos crimes do nacional-socialismo. A elaborao da conveno sobre a pre-
veno e a punio do genocdio foi uma consequncia do holocausto durante a Se-
gunda Guerra Mundial. A comunidade internacional queria com isso evitar tais atos
de extermnio de grupos tnicos, que foi descrito como o crime de todos os crimes.
Supunha-se que o genocdio sempre foi proibido, porque contraria os princpios ge-
rais do direito internacional. Assim, no foi necessrio proibir o genocdio em 1948
por meio de um tratado internacional.
A conveno, no art. I, conrma que o genocdio um crime internacional. O
acordo visa, portanto, prevenir o crime e punir os agressores. Isso deveria realizar-se
por meio de uma denio exata do crime no art. II, que arma ser o genocdio um
dos seguintes atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um
grupo nacional, tnico ou religioso, tais como:
a) assassinato de membros do grupo;
b) atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo;
c) submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro a
sua destruio fsica, total ou parcial;
d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.
Essa denio bastante ampla, mas tem pontos fracos. A perseguio a gru-
pos polticos no pode ser punida como genocdio. tambm difcil demonstrar a
inteno do autor. Essas fraquezas foram evidentes recentemente em relao a casos
no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e no Tribunal Penal Internacional
para o Ruanda. No caso Dusco Tadic, as autoridades alems autuaram, por cumpli-
cidade de genocdio, Dusco Tadic, que foi preso na Alemanha e transferido para o
Tribunal. Este acusou-o apenas de crimes de guerra e crimes contra a humanidade
5
.
5 Ministrio Pblico no caso Tadic (Caso Nr. IT-94-1-1). Disponvel em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/cis_tadic.pdf
30
Indicao de Leitura: Devido inadequao da denio, faz-se necessria, h al-
gum tempo, uma reforma da conveno. Cf. Axoiias, Paul. Kritische Analyse
und Reformvorschlag zu art. II Genozidkonvention. Heidelberg: Springer, 2008.
Nos termos do art. III, so punveis o genocdio, a conspirao e a incitao
ao genocdio e sua tentativa. Os autores no podem sequer invocar o fundamento
da imunidade se eles pertencerem ao governo de algum pas. Interessantes so as dis-
posies para punio no art. VI. Nele, as pessoas que so acusadas de genocdio re-
spondem perante um tribunal habilitado do Estado onde tenha sido cometido o ato,
ou no Tribunal Penal Internacional, competente pelas partes que reconheceram sua
competncia pela conveno. A primeira variante, a punio por meio de um tribu-
nal nacional no local do ato cometido, est sendo, na maioria dos casos, eliminada.
muito difcil de se esperar que um tribunal seja verdadeiramente independente em
um pas onde o genocdio possvel. Mais importante , ento, a segunda variante, a
criao de um Tribunal Penal Internacional. Com a adoo da conveno sobre gen-
ocdio, em 1948, consistiu-se em misso para a ONU a criao de tal tribunal. No
entanto, a organizao mundial precisou de mais de 50 anos para cham-lo vida.
Nota: O Tribunal Penal Internacional (TPI), criado com o Estatuto
de Roma em 1998, tem a competncia de punir agressores culpados de
genocdio. No entanto, essa competncia complementar. Somente quando
os Estados no so capazes, ou no esto dispostos a punir o genocdio, o
TPI exerce sua competncia.
Em geral, parece que o compromisso verbal unnime em rejeitar o genoc-
dio. No entanto, at agora, apenas 140 Estados raticaram a conveno
6
, entre ele o
Brasil
7
. Mesmo pases ocidentais tiveram diculdades com a raticao; os EUA rati-
caram o tratado somente em 1988. Ainda mais difcil sua aplicao. O Camboja
raticou a conveno em 1950, porm o genocdio do Khmer Vermelho no pde
ser evitado. A punio dos agressores pde ser vista somente aps a morte de Pol Pot e
somente por presso internacional. O primeiro processo pelo tribunal hbrido criado
com o apoio da ONU comeou em 2009.
Pergunta: Como se dene genocdio?
O signicado determinante da Conveno para a Preveno do Crime de
Genocdio est no art. I, no qual os Estados-Membros comprometem-se a impedir o
6 Raticao disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=318&chapter=4&lang=en
7 Traduo em portugus disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/genocdio.htm . Acesso em: 2/2/2009).
31
genocdio. Isso implica que os pases devem atuar ativamente em casos reconhecidos
de genocdio, o que na prtica nem sempre o caso. Sobre os acontecimentos em
Darfur existe, desde 2002, uma grande relutncia por parte da comunidade interna-
cional de uma ao militar contra o governo sudans. Nesse contexto, compreen-
svel que a poltica evite qualicar atos de genocdio como tal. Mas, mesmo no caso
inconteste de genocdio em Ruanda em 1994, o Conselho de Segurana da ONU
no estava em condies de enviar suas foras para impedi-lo. Essa experincia levou
a um extenso debate entre acadmicos e prossionais, que culminou no conceito de
Responsibility to Protect (veja a seguir).
V. Codicao dos direitos humanos
A Declarao Universal foi o ponto de partida para a construo do sistema
de direitos humanos das Naes Unidas e o ponto de referncia para todos os
outros tratados internacionais. O requisito inicial foi a elaborao de um tratado in-
ternacional, que legalizaria o contedo da Declarao Universal. Quando a comisso
de direitos humanos comeou com essa inteno em 1949, isso se mostrou impos-
svel. No somente os conitos ocidente-oriente e a Guerra Fria foram culpados. Era
muito complicado falar sobre esse tema ideolgico aquecido nesse clima. Todavia,
tambm questes tcnicas jurdicas determinaram as negociaes e zeram compro-
missos necessrios.
O problema essencial foi a diversidade jurdica dos direitos humanos polticos,
civis, econmicos, sociais e culturais. Juntos, eles formam uma unidade, mas, no que
diz respeito aplicao, seguem diferentes princpios. Assim, a proibio da tortura,
consolidada no art. 5 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pode ser ex-
ecutada diretamente por um ato legislativo. Essa metodologia a mesma em todos os
pases. Mas o direito educao, consagrado no art. 26, no alcanado por um nico
ato. Em vez disso, requisito para que acontea e a aplicao concreta em pases desen-
volvidos difere dos pases pobres em desenvolvimento. Essa diferenciao explica por
que se levantou o propsito da codicao da unidade dos direitos humanos.
32
A Comisso de Direitos Humanos decidiu elaborar duas convenes distintas,
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Pacto Civil), assim como o
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pacto Social). A
adoo simultnea de ambos os pactos em 19/12/1966 deixa claro que eles apresen-
tam uma unidade. Os pases veem isso como bvio, pois a adeso aos dois pactos
hoje quase idntica. Ambos os pactos entraram em vigor em 1976, aps a reticao
de 35 pases. No incio de 2009, pertenciam ao Pacto Civil 164 e ao Pacto Social 160
pases. O Brasil adotou ambos os pactos em 24/1/1992
8
.
Nota: Informaes atuais, os textos dos pactos e as condies encontram-se
no recomendvel site do Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/index.htm.
A diferena crucial dos pactos est nas respectivas clusulas gerais:
Art. 2 do Pacto Civil
(1) Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a ga-
rantir a todos os indviduos que se encontrem em seu territrio e que estejam
sujeito a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem dis-
criminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica ou
outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra condio.
(2) Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tor-
nar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente
Pacto comprometem-se a tomar as providncias necessrias com vistas em
adot-las, levando em considerao seus respectivos procedimentos constituci-
onais e as disposies do presente Pacto. [...]
Art. 2 do Pacto Social
(l) Cada um dos Estados Signatrios do presente Pacto se compromete a ado-
tar medidas, tanto isoladamente quanto mediante a assistncia e a cooperao
internacional, especialmente econmicas e tcnicas, at o mximo dos recursos
de que disponha, para progressivamente obter, por todos os meios apropria-
dos, inclusive a adoo de medidas legislativas em particular, a plena efetivi-
dade dos direitos aqui reconhecidos.
8 Decretos n. 591 e 592, de 6 de junho de 1992. Disponvel com as tradues em portugus dos Pactos em: http://www2.
mre.gov.br/dai/dhumanos.htm . Acesso em: 3/2/2009.
33
(2) Os Estados Signatrios do presente Pacto se comprometem a garantir o
exerccio dos direitos que nele se enunciam sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra ndole,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social.
(3) Os pases em vias de desenvolvimento, tendo adequadamente em conta
os direitos humanos e sua economia nacional, podero determinar em que
medida garantiro os direitos econmicos reconhecidos no presente Pacto a
pessoas que no sejam nacionais.
Pergunta: Qual a diferena fundamental entre os compromissos de imple-
mentao dos arts. 2 dos Pactos Civil e Social?
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil
Bibliograa: Nowax, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights
CCPR Commentary, 2. ed., Kehl: Engel Verlag 2005, p. 506 ss.; Josiiu, Sarah;
Scuuirz, Jenny; Casrax Melissa. Te International Covenant on Civil and Poltical
Rights: cases, materials, and commentary. 2. ed. Oxford et al.: OUP 2005.
Na elaborao do Pacto Civil, um ponto litigioso principal foi a maneira de
controlar a realizao das suas disposies. Como se sabe, o direito internacional
pblico constri-se conhecidamente de acordos voluntrios. Quando Estados fe-
cham voluntariamente um acordo, tambm de se esperar que se comprometam em
cumpri-lo.
Nota: O direito internacional pblico surge de acordos voluntrios. Por isso,
os Estados os aplicam voluntariamente. Legalmente, eles so comprometidos
ao princpio de que acordos devem ser obedecidos (pacta sunt servanda) (art.
2, 1, Carta da ONU).
1. Relatrio Estatal
Contudo, essa regra geral aplica-se apenas condicionalmente aos tratados de
direitos humanos. Essa especicidade resulta do fato de que Estados fazem os acordos,
mas os benecirios so indivduos. Procedimentos especiais que fazem sentido so
aqueles que possibilitam a reviso da aplicao dos acordos de direitos humanos nos
Estados-Membros. Entretanto, durante a elaborao do pacto, duas escolas de pensa-
mento entraram em confronto. Os pases ocidentais foram a favor da criao de um
34
tribunal internacional de direitos humanos, ao qual vtimas de violaes dos direitos
humanos poderiam se dirigir. Essa proposta foi estritamente rejeitada pelos socialistas,
porque eles viam os direitos humanos em princpio como um direito de participao
das pessoas na sociedade e no como um direito de defesa individual contra abuso de
poder por parte do Estado. Consequentemente, uma soluo de compromisso preci-
sou ser encontrada. Ela consiste na criao de um procedimento de relatrio estatal.
Assim, os Estados-Partes relatam regularmente, de acordo com o art. 40 do Pacto
Civil, sobre a implementao dos direitos civis e polticos em sua jurisdio.
Procedimento de relatrio estatal (art. 40)
(1) Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a submeter
relatrios sobre as medidas por eles adotadas para tomar efetivos os direitos
reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso alcanado no gozo desses
direitos:
a) dentro do prazo de um ano, a contar do incio da vigncia do presente Pacto
nos Estados-Partes interessados;
b) a partir de ento, sempre que o Comit vier a solicitar.
(2) Todos os relatrios sero submetidos ao Secretrio-Geral da Organizao
das Naes Unidas, que os encaminhar, para exame, ao Comit. Os relatrios
devero sublinhar, caso existam, os fatores e as diculdades que prejudiquem a
implementao do presente Pacto.
(3) O Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas poder, aps con-
sulta ao Comit, encaminhar s agncias especializadas cpias das partes dos
relatrios que digam respeito sua esfera de competncia.
(4) O Comit estudar os relatrios apresentados pelos Estados-Partes no pre-
sente Pacto e transmitir a eles seu prprio relatrio, bem como os comentri-
os gerais que julgar oportunos. O Comit poder, igualmente, transmitir ao
Conselho Econmico e Social os referidos comentrios, bem como cpias dos
relatrios que houver recebido dos Estados-Partes no Pacto.
35
Para evitar que o processo de relatrio se torne politizado e os relatrios no
correspondentes com a verdade, os Estados no relatam a um organismo intergov-
ernamental, mas a um comit de especialistas, de acordo com o art. 28 do Pacto
Civil.
Comit de Direitos Humanos (art. 28)
(1) Constituir-se- um Comit de Direitos Humanos (doravante denominado
Comit no presente Pacto). O Comit ser composto de dezoito membros e
desempenhar as funes descritas adiante.
(2) O Comit ser integrado por nacionais dos Estados-Partes no presente
Pacto, os quais devero ser pessoas de elevada reputao moral e reconhecida
competncia em matria de direitos humanos, levando-se em considerao a
utilidade da participao de algumas pessoas com experincia jurdica.
(3) Os membros do Comit sero eleitos e exercero suas funes a ttulo
pessoal.
Os membros do Comit so eleitos por um perodo de quatro anos e represen-
tam diversos sistemas jurdicos e de valor. O Comit de Direitos Humanos tem, em
especial, trs tarefas importantes:
O recebimento e a avaliao dos relatrios dos Estados (art. 40 do Pacto
Civil)
A deciso sobre comunicaes individuais (art. 1 do Protocolo Facultativo 1
para o Pacto Civil)
A interpretao das obrigaes de uma parte do acordo.
O Comit concedeu a si mesmo um regimento. Os Estados devem, aps o
primeiro relatrio, relatar novamente em um espao de tempo de cinco anos. Os
relatrios devem incluir, para cada artigo do Pacto Civil, medidas administrativas,
legislativas e executivas dos Estados-Partes. Os membros do Comit analisam o
relatrio e convidam um representante do Estado relatado para discutir assuntos
de interesse. Como fonte de informao, o Comit pode utilizar-se do relatrio
do Estado e de outros relatrios srios. Nos ltimos tempos, so usadas tambm
informaes de organizaes no governamentais, que majoritariamente relatam
criticamente sobre determinados problemas em relao aos direitos humanos. Ao
36
nal do procedimento, a comisso avalia o relatrio como satisfatrio ou no sat-
isfatrio. De uma maneira geral, os aspectos positivos e negativos do relatrio do
Estado so resumidos ao nal. Todo o procedimento visa promover a cooperao
entre Estados em relao aos direitos humanos, no qual as best practices so iden-
ticadas e vulnerabilidades criticadas. Com isso deseja-se ter efeitos preventivos,
no qual sugere-se seguir bons exemplos de proteo dos direitos humanos. Se, por
outro lado, a violao dos direitos humanos comprovada, os Estados devem ser
responsabilizados por meio de um public blame, para reprimir essa violao e asse-
gurar a compensao s vtimas. Esses objetivos s podem ser alcanados atravs de
publicidade. Isso signica, portanto, que todas as atividades do Comit de Direitos
Humanos esto disposio para a leitura de todos.
Nota: Os relatrios estatais, discusses no Comit e avaliaes esto disponveis
em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm.
O Brasil faz parte do Pacto Civil desde 1992
9
. Em 1995, apresentou seu primei-
ro relatrio de Estado
10
e em 2005 o segundo
11
. As avaliaes da comisso esto dis-
ponveis em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/453/44/PDF/G0545344.
pdf?OpenElement> e apresentam alguns aspectos positivos preliminares do relatrio:
CCPR/C/BRA/CO/2
1 December 2005
Original: ENGLISH
HUMAN RIGHTS COMMITTEE
Eighty-fth session
CONSIDERATION OF REPORTS SUBMITTED BY STATES PARTIES
UNDER ARTICLE 40 OF THE COVENANT
Concluding observations of the Human Rights Committee
BRAZIL
1. Te Committee considered the second periodic report of Brazil (CCPR/
C/BRA/2004/2) at its 2326th and 2327th meetings (CCPR/C/SR.2326 and
9 Ibd.
10 UN-Doc. CCPR/C/81/Add.6.
11 UN-Doc. CCPR/C/BRA/2004/2.
37
2327), on 26 and 27 October 2005, and adopted the following concluding
observations at its 2336th meeting (CCPR/C/SR.2336), on 2 November
2005.
A. Introduction
2. Te Committee welcomes the second periodic report submitted by Brazil
while regretting that it was presented more than eight years after the examina-
tion of the initial report. It expresses its appreciation for the dialogue with the
State party delegation. Te Committee also welcomes the extensive responses
to the list of issues in written form, which facilitated discussion between the
delegation and Committee members. In addition, the Committee appreci-
ates the delegations oral responses given to questions raised and to concerns
expressed during the consideration of the report.
B. Positive aspects
3. Te Committee welcomes the campaign for civil registration of births,
needed, inter alia,to facilitate and ensure full access to social services.
4. Te Committee welcomes institutional measures to protect human rights
in the State party, namely, the establishment of Police Ombudsmens Oces
and Legal Desks to provide legal advice and civil documentation to indig-
enous and rural communities, as well as the Brazil Without Homophobia
programme, the Afro-Attitude programme to support black students in
public universities and the Plan Against Violence in the Countryside.
Por outro lado, foi criticado que o relatrio continha muito pouca informao
sobre quais polticas de educao e medidas prticas foram tomadas para possibilitar
a percepo dos direitos humanos. Outras crticas referem-se aos direitos de povos
indgenas.
2. Queixa estatal
Segundo o art. 41, os Estados-Partes podem, a qualquer momento, de-
clarar que reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar as
comunicaes em que um Estado-Parte alegue que outro no vem cumprindo as
obrigaes que lhe impe o Pacto.
38
Esse procedimento denomina-se comunicao estatal. No entanto, ela somente
pode ser apresentada por um Estado que tambm aceita esse recurso. notrio que
esse procedimento fortemente poltico. semelhante ao julgamento de violaes
dos direitos humanos atravs da ONU (Charter based bodies, veja a seguir). Isso
parece ser pouco adequado para um corpo de especialistas como o Comit de Di-
reitos Humanos. Por isso, no de se estranhar que as comunicaes estatais no
tenham sido aplicadas pelo Comit.
3. Comunicao individual
Bibliograa: Huixii, Klaus. How to le complaints on human rights viola-
tions A manual for individuals and NGOs. 4. ed. Berlin: German United Nations
Association, 2005. Disponvel em: <http://www.unesco.de/c_humanrights/>. Acesso
em: 1/4/2009; Scu\iii, Bernhard. Die Individualbeschwerde nach dem Fakulta-
tivprotokoll zum Zivilpakt, Ein Handbuch fr die Praxis. Berlin: Deutsches Institut
fr Menschenrechte, 2007. Disponvel em: <http://www.institut-fuer-menschenrechte.
de/uploads/tx_commerce/handbuch_die_individualbeschwerde_nach_dem_fakultativpro-
tokoll_z_zivilpakt.pdf> . Acesso em: 1/4/2009.
Na elaborao do Pacto Civil havia, desde o incio, a questo de como as pes-
soas podem defender-se de violaes dos direitos humanos. O acesso a um tribunal
de direitos humanos, requisitado por pases ocidentais, foi categoricamente rejeitado
pelos pases orientais. Esse problema ameaou de fracassar toda a codicao do
pacto de direitos humanos.
Consequentemente, foi necessria a criao de um recurso individual, que no
parte do Pacto Civil. Decidiu-se criar um protocolo facultativo independente, que
deve ser raticado separadamente.
Dos 163 Estados-Partes do Pacto Civil, 111 raticaram o protocolo facultativo
no incio de 2009
12
. Entre eles encontram-se pases latino-americanos, como Argentina
(1986), Chile (1992) e Uruguai (1970). Particularmente os crimes cometidos no Uru-
guai durante a ditadura militar (prtica de desaparecimento forado) por diversas vezes
ocuparam o Comit. A maioria das 48 decises do Comit em relao ao Uruguai
refere-se aos crimes dos militares
13
. O Brasil no faz parte do Protocolo Facultativo.
Pases que fazem parte do Pacto e raticaram o protocolo permitem que o
Comit de Direitos Humanos receba e analise comunicaes de indivduos sob
12 Raticao disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&chapter=4&lang=en.
13 Essas decises esto disponveis em: <http://tb.ohchr.org/default.aspx>.
39
sua jurisdio que armam ser vtimas de violao de um dos direitos reconheci-
dos nesse Pacto. Isso signica que uma pessoa pode queixar-se de uma violao
de direitos humanos para o Comit. O Comit comprova ento, com base na
documentao apresentada, se o reclamante foi violado em seus direitos. Em caso
armativo, o Comit pede ao Estado-Membro para reprimir as violaes dos di-
reitos humanos e a concesso de indenizao ou restituio vtima. O Comit
no tem, entretanto, a possibilidade de apurar os fatos no local e no pode forar
que sua deciso seja aplicada. Essa a principal diferena de um processo judi-
cial, que termina com uma deciso executria. Requisito para a apresentao de
uma comunicao individual ao Comit o esgotamento dos recursos jurdicos
internos (local remedy rule).
Nota: Em nvel universal, no existe um recurso individual compulsrio para
vtimas de violaes dos direitos civis. Apenas os Estados que raticaram o
protocolo facultativo permitem que moradores que tenham seus direitos civis
violados dirijam-se ao Comit de Direitos Humanos.
A elaborao de um protocolo facultativo provou ser uma boa jogada
diplomtica, porque a raticao do Pacto Civil fracassou devido aos recursos indi-
viduais e, por outro lado, por meio da existncia de tal recurso exercida uma certa
presso moral nos Estados para permitir o recurso. Como muitos pases desejam ter
uma imagem de simptico aos direitos humanos, essa presso surtiu efeito.
Entretanto, deve-se observar que em nveis regionais igualmente existem re-
cursos individuais. Para evitar que sejam apresentados recursos sobre um mesmo
assunto a diversas instncias, os Estados mais afetados apresentaram reservas. A Ale-
manha declara:
Reservation: Te Federal Republic of Germany formulates a reservation con-
cerning article 5 paragraph 2 (a) to the eect that the competence of the Com-
mittee shall not apply to communications
a) which have already been considered under another procedure of interna-
tional investigation or settlement []
14
.
Num sentido jurdico rgido, as decises do Comit de Direitos Humanos s
comunicaes individuais no podem ser impostas. Por isso, so descritas frequen-
temente na literatura como no muito contundentes. Acontece tambm, especial-
mente em pases que confortavelmente assumiram um papel de infrator, que essas
14
Disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&ch
apter=4&lang=en#EndDec.
40
decises no so consideradas. No entanto, elas no devem ser subestimadas, pois os
pases preocupam-se com sua reputao. Todas as decises do Comit so publica-
das
15
. Ao mesmo tempo, as decises so ferramentas essenciais que podem auxiliar
nas interpretaes das disposies do Pacto.
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil
O Comit de Direitos Humanos um organismo de aplicao de um acordo.
Ela responsvel por fazer com que as obrigaes do pacto sejam implementadas
pelas partes. Para garantir isso, ela necessita de uma interpretao. Isso feito, por um
lado, por meio da utilizao da disposio do pacto em casos individuais no mbito
do procedimento segundo o protocolo facultativo. Por outro lado, a comisso tam-
bm aprovou Comentrios Gerais (General Comments), com os quais interpreta
as disposies do Pacto. At o momento ela fez 33 declaraes de interpretao:
General Comments
N. Tema aprovado
33 Obligations of States Parties under the Optional Protocol 2008
32 Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial 2007
31 Te nature of the general legal obligation imposed on States parties 2004
30 Reporting obligations of States parties under article 40 2002
29 Article 4 (Derogations during a state of emergency) 2001
28 Article 3 (Te equality of rights between men and women) 2000
27 Article 12 (Freedom of movement) 1999
26 Continuity of obligations 1997
25 Article 25 (Participation in public aairs and the right to vote) 1996
24 Reservations to the Covenant or Optional Protocols or declarations
under article 41 of the Covenant 1994
23 Article 27 (Rights of minorities) 1994
22 Article 18 (Freedom of thought, conscience or religion) 1993
21 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty) 1992
15 Schmidt, M. G. Te oce of the Untied Nations High Commissioner for Human Rights. in: Hanski, R; Sukksi. M.
An Introduction to the international protection of human rights. Turku, 2004, p. 169 ss.
41
20 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading treat-
ment or punishment) 1992
19 Article 23 (Te family) 1990
18 Non-discrimination 1989
17 Article 24 (Rights of the child) 1989
16 Article 17 (Right to privacy) 1988
15 Te position of aliens under the Covenant 1986
14 Article 6 (Right to life) 1984
13 Article 14 (Administration of Justice) 1984
12 Article 1 (Right to self-determination) 1984
11 Article 20 (Prohibition of propaganda for war and inciting
national, racial or religious hatred) 1983
10 Article 19 (Freedom of opinion) 1983
9 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty)
1982
8 Article 9 (Right to liberty and security of persons) 1982
7 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading treat-
ment or punishment) 1982
6 Article 6 (Right to life) 1982
5 Article 4 (Derogations) 1981
4 Article 3 (Equal enjoyment of civil and political rights by men and
women) 1981
3 Article 2 (Implementation at the national level) 1981
2 Reporting guidelines 1981
1 Reporting obligation 1981
42
Nota: Os General Comments so documentos importantes para a interpre-
tao das obrigaes dos Estados-Partes no pacto. Eles devem ser observados
na confeco do relatrio a ser entregue ao Comit de Direitos Humanos
16
.
Pergunta: Como monitorar a implementao dos compromissos assumidos
no Pacto pelos Estados-Membros? O Brasil obrigado a implementar o Pacto
em nvel nacional?
Em 1989, foi aprovado um segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Civil que
inclua a abolio da pena de morte. O protocolo, que entrou em vigor em 1991,
foi raticado por setenta pases
17
. Os Estados-Partes comprometeram-se a eliminar a
pena de morte de seu cdigo penal. O Brasil no faz parte do protocolo.
Leia o Protocolo Facultativo: <http://www2.ohchr.org/english/law/ccpr-
death.htm>
VII. Outras codicaes de direitos humanos no mbito da
ONU
Os direitos humanos formam uma unidade em nvel universal e esto direcio-
nados a criar um padro universal. A Declarao Universal dos Direitos Humanos
documenta essa unidade. Todavia, a codicao ramica essa unidade.
Frequentemente fala-se acerca das trs geraes dos direitos humanos na lit-
eratura. A primeira gerao so os clssicos direitos humanos, os liberais direitos
de defesa e os democrticos direitos de participao. Eles so enfatizados principal-
mente pelos pases ocidentais e englobam direitos subjetivos
18
que so legalmente
exigveis pelo Estado. A segunda gerao, favorecida pelos pases socialistas, so os
direitos econmicos, sociais e culturais. Eles so possveis por meio de uma ao do
Estado, que garante o direito ao trabalho, alimentao, moradia, educao etc. A ter-
ceira gerao, trazida pelo terceiro mundo, so os direitos solidrios ou coletivos dos
povos, como por exemplo, o direito autodeterminao dos povos. Todo o debate
acadmico sobre as trs geraes foi uma expresso da confrontao ideolgica nos
tempos de oposio ocidenteoriente e no deixou realmente marcas na codicao.
Ele mostrou as diferentes formas de atuao dos trs grupos de pases acerca do tema.
16 Os General Comments esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>
17 Raticao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=137&chapter=4&lang
=en>
18 Cf. explicaes acerca do conceito de direito subjetivo de Sven Peterke no captulo 3, 6 deste Manual.
43
Mais surpreendente que, apesar dos incalculveis confrontos na ONU, surgiu um
sistema de tratados de direitos humanos de forma que hoje todas as reas de defesa
dos direitos humanos dispem de suas prprias normas de proteo desses direitos.
1. Direitos econmicos, sociais e culturais
O Pacto Social foi elaborado paralelamente ao Pacto Civil, concomitante-
mente com a assembleia geral aprovada em 1966, e entrou em vigor em 1976. No
incio de 2009, pertenciam a esse acordo 160 pases
19
; a liao praticamente idn-
tica do Pacto Civil (com a substancial exceo dos EUA). O Pacto a codicao
mais signicativa dos direitos humanos da segunda gerao. Juntamente com o di-
reito ao trabalho, a condies justas de trabalho e liberdade sindical, foram listados
direitos sociais, como proteo da famlia, segurana social, sade e moradia, bem
como direitos culturais, como educao.
Como j apresentado, o Pacto, no art. 2 (1), obriga os pases a uma im-
plementao progressiva, de maneira que os direitos sejam estabelecidos pouco a
pouco
20
. Essa tambm uma fraqueza como o mecanismo de execuo. O Pacto
Social dispe, como o Pacto Civil, de um Comit, que, todavia, segundo o art. 16,
apenas analisa os relatrios dos Estados. Signicativas so as observaes gerais, que
contriburam essencialmente interpretao das obrigaes estatais em relao aos
muitos direitos sociais negligenciados.
Sites importantes: Pacto Social:<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/
index.htm>; Direito educao: <http://portal.unesco.org/education/en/ev.php-
URL_ID=9019&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>; Di-
reito alimentao: <http://www.fao.org/righttofood/index_en.htm>.
Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicaes individ-
uais com o objetivo de promover o reconhecimento da equivalncia dos direitos civis
e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitria que a Assembleia
Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resoluo A/RES/63/117, um
Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que d poder ao Comit de receber e decidir
comunicaes individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e culturais.
Os Estados podem assin-lo e ratic-lo a partir de 2009. Assim ser mostrado se os
pases, alm de meras declaraes de inteno, tambm esto prontos para continuar
19 Raticao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=321&chapter=4&lang=
en>
20 Cf. a questo da justiciabilidade desses direitos no captulo 8, 15 deste Manual.
44
a judicializao dos direitos sociais. Essa exigncia principalmente direcionada aos
pases industrializados, que frequentemente se escondem atrs do carter pragmtico
dos direitos sociais.
Leitura: Mauox, Claire. Progress at the front: the draft optional Protocol to
the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. In: Hu-
man Rights Law Review. v. 4, n. 4, 2008, p. 617-646; Piriixi, Sven. O
Protocolo Opcional ao PIDESC: um avano histrico. Observatrio da Con-
stituio e da Democracia, n. 30, 2009, p. 17.
Pergunta: Os direitos civis e sociais so equivalentes? Uma comunicao
individual desejvel?
2. Discriminao racial
Bibliograa: C\iii, Ingrid. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao racial (1965). in: Aixiioa, Guilherme A. de; Piiioxi-Mosis, Cludia.
Direito internacional dos direitos humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 12-24; Tuoixniii\, Patrick. Confronting racial discrimination: a CERD
Perspective. In: Human rights law review. v. 5, n. 2, 2005, p. 239-269; Baxrox Michael
P. International action racial discrimination. Oxford: Clarendon Press, 1996.
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Dis-
criminao Racial foi aprovada em 21/12/1965 pela Assembleia Geral da ONU.
Ela deixa claro que a luta contra qualquer forma de discriminao racial era e uma
tarefa principal da ONU no mbito dos direitos humanos, depois das experincias de
uma ideologia de racial do nacional-socialismo. Isso se reete tambm no fato de que
os pases veem a proibio da discriminao como uma norma jus cogens do direito
internacional. O acordo no somente probe a discriminao racial, mas qualquer
distino, excluso, restrio ou preferncia fundada na raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por m ou efeito anular ou comprometer o
reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos hu-
manos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, social, cultural, ou em
qualquer outro domnio da vida pblica
21
.
21 Art. 1, 1, da CIEDR.
45
Essa denio ampla; so aceitas somente distines entre nacionais e estrangei-
ros, bem como medidas de discriminao positivas para superar discriminao prvia.
tambm interessante que o acordo entre os Estados-Partes requisite a con-
denao de toda propaganda e de toda organizao que procure justicar ou pro-
mover alguma forma de dio ou discriminao racial baseada em ideias ou teorias da
superioridade de uma raa ou de um grupo de pessoas de determinada cor de pele
ou etnia. Eles se comprometem a adotar medidas positivas e imediatas para eliminar
qualquer incitao discriminao racial e a todos os atos de discriminao racial.
Para isso, observados os princpios da liberdade de expresso, entre outros, assumem
as seguintes obrigaes:
Naturalmente, os pases no so obrigados somente a proibir, mas tm de
adotar medidas imediatas e ecazes, especialmente no domnio de ensino, educao,
cultura e informao para lutar contra o preconceito que leva discriminao racial
e promover a compreenso, indulgncia e amizade entre os povos e raas ou na-
cionalidades
22
.
Pergunta: Cite cinco compromissos que os Estados-Partes assumiram no acordo.
Esses compromissos so, sem dvida, de longo alcance. Mostram a rejeio
geral da discriminao no acordo com 173 pases no incio de 2009. O Brasil o rat-
icou j em 1968
23
.
Tarefa: Compare as informaes atuais do CIEDR em <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/cerd/index.htm>.
O acordo prev, como o Pacto Civil, um organismo de scalizao (Treaty
Body), o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (Commitee on the
Elimination of Racial Discrimination CERD), composta por 18 especialistas (in-
cluindo atualmente o brasileiro Jos Augusto Lindgren-Alves). De acordo com o art.
9, os pases so obrigados a relatar sobre suas medidas adotadas contra o racismo a
cada dois anos. Esse perodo curto provou ser impraticvel, de maneira que ocor-
rem regularmente violaes a essa obrigao por parte dos pases. Porm, o CERD
no podia analisar todos os relatrios profundamente. Por isso, reduziu a obrigao
peridica do relatrio e deu prioridade a relatrios urgentes, necessrios sempre que
surgirem problemas de convivncia de grupos tnicos em um pas. No entanto, na
literatura faz-se notar que os procedimentos do CERD so relativamente inecientes
22
Vide tambm o captulo 9, 20 neste Manual.
23
Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Disponvel com a traduo em
portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/racial.htm>. Acesso em 3/2/2009.
46
em comparao com os procedimentos do Pacto Civil
24
.
Nos termos do art. 11, h uma queixa estatal facultativa, ou seja, os Estados-
Partes podem dirigir-se ao CERD se observarem manifestaes de discriminao
racial em outro Estado-Parte. Apesar de existirem tais manifestaes, esse recurso
nunca foi utilizado. Este fato surpreende diante de tais surtos de racismo como
aqueles que, por exemplo, aconteceram em Ruanda em 1994. Conclui-se, portanto
que os Estados atribuem pouca importncia ao CERD. Isso tambm se aplica a
comunicaes individuais. Segundo o art. 14, os Estados-Partes podem declarar
que do aos seus cidados o direito de reclamar sobre violaes dos seus direitos
ao CERD. At o momento (incio de 2009), 53 pases o declararam
25
, inclusive o
Brasil, j em 2003
26
. No entanto, houve, at o momento, em mdia, apenas uma
comunicao individual por ano, principalmente em relao a pases europeus. A
maioria deles foi julgada injusticada.
Pergunta: Que tarefas tem o CERD?
3. Discriminao contra a mulher
Bibliograa: B\ixis, Andrew; Baru, Elenor. Violence against women, the
oligation of due diligence and the optional protocol to the Convention on the
Elimination of All Forms of Discrimination against Women Recent develop-
ments. In: Human Rights Law Review, 2008, v. 8, n. 3, p. 517-533; Espinoza,
Olga. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra
a mulher (1979). In: Aixiioa, Guilherme A. de; Piiioxi-Mosis, Cludia.
Direito Internacional dos Direitos Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 40-49.
A ONU sempre deu grande importncia igualdade da mulher. Em 1946
criou uma comisso para tratar a condio da mulher. Em 1952, foi elaborada
uma conveno sobre os direitos polticos da mulher; em 1957, uma sobre a na-
cionalidade de mulheres casadas; em 1962, uma sobre a aprovao do casamento.
Houve diversas conferncias mundiais sobre os direitos da mulher; uma relatora
especial da Comisso dos Direitos Humanos foi nomeada para esse tema.
24 Cf. M. Nowak, Einfhrung in das international Menschenrechtssystem, Wien, 2002, p. 98.
25 Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=319&chapter=4&lang=en> Acesso em:
3/2/2009.
26 Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/declaracerd.htm>
Acesso em: 3/2/2009.
47
O instrumento mais importante e poderoso , todavia, a Conveno para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Convention
on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women CEDAW),
de 1979. Como discriminao contra a mulher compreende-se, de acordo com o
art. 1, qualquer distino, excluso ou limitao estabelecida devido ao gnero,
que tenha como resultado ou objetivo que o reconhecimento da igualdade entre
homens e mulheres, o gozo ou exerccio dos direitos humanos e liberdades fun-
damentais por mulheres independentemente de seu estado civil nos mbitos
poltico, econmico, social, cultural, civil, ou em qualquer outro mbito seja
frustrado ou prejudicado. Alm da abrangente proibio, a conveno contm
uma srie de obrigaes positivas para garantir a eliminao da discriminao
na vida poltica e pblica (parte II), nas questes econmicas, sociais e culturais
(parte III) e em termos do direito civil (parte IV). Disposies especiais referem-
se eliminao do trco de mulheres e da prostituio.
Em contraste com a Conveno contra a Discriminao Racial, a segregao
baseada no gnero, como praticada na Arbia Saudita e no Afeganisto, no especi-
camente mencionada. Tambm no garantido o acesso a lugares pblicos e a propa-
ganda sexista no proibida. A violncia na famlia tambm no mencionada.
Pergunta: Em que se parecem e em que diferem as Convenes contra a Dis-
criminao Racial e a de Discriminao contra a Mulher?
A conveno dispe de um mecanismo de scalizao sob forma de um
Comit de especialistas que recebe os relatrios dos 185 Estados-Partes. Em dezem-
bro de 2000, entrou em vigor um Protocolo Facultativo, de modo que o Comit
possa agora lidar com comunicaes individuais. animador que j faam parte do
Protocolo 96 pases
27
, entre eles tambm o Brasil
28
. Em geral, parece que a maioria
dos pases toma medidas efetivas para a implementao da conveno, no somente
devido ao papel ativo do Comit da CEDAW e das ONGs.
Tarefa: Veja as informaes atuais sobre a CEDAW em: <http://www2.
ohchr.org/english/bodies/cedaw/index.htm>
Leitura: Soxui-Buiii\, Bal. Te Optional Protocol to CEDAW: rst steps.
In: Human Rights Law Review, v. 6, n. 1, 2006, p. 143-159.
27 Cf. <http://www2.ohchr.org/english/law/cat.htm>.
28 Decreto Legislativo n. 107, de 6 de junho de 2002. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/protcedaw.htm>. Acesso em: 3/2/2009.
48
4. Conveno contra a Tortura
Bibliograa: Ixawa, Daniela Ribeiro. Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984). In: Aixiioa,
Guilherme A. de; Piiioxi-Mosis, Cludia. Direito Internacional dos Direitos
Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 50-63.
Tortura
29
uma agresso direta dignidade humana e uma grave violao dos
direitos humanos. Embora, como a escravido, sob inuncia do Iluminismo o-
cialmente extinta e proibida pelo direito internacional consuetudinrio e pela codi-
cao dos direitos humanos, essas violaes ainda no foram superadas. ONGs como
a Amnesty International relatam que, em aproximadamente metade dos pases, a
tortura sistematicamente utilizada. s experincias mais chocantes, soma-se que os
EUA, em sua guerra contra o terror, tambm recorreram a prticas de tortura.
J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas contra a tortura. O pri-
meiro passo foi a constituio de um Relator Especial contra a Tortura. Em 1984,
seguiu-se a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Des-
umanos ou Degradantes. Ela obriga os Estados-Partes a tomar medidas legislativas,
administrativas, judiciais ou outras medidas ecientes para impedir a tortura em
todas as suas reas de jurisdio. No se pode, em casos excepcionais, seja de guerra
ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna, seja outra emergncia pblica,
invocar justicativa para a tortura.
No art. 1 dessa conveno,
o termo tortura designa qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofri-
mento, fsico ou mental, inigido intencionalmente a uma pessoa, com o
m de se obter dela ou de uma terceira pessoa informaes ou consso; de
puni-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja
suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagi-la ou uma terceira pessoa; ou
por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal
dor ou sofrimento imposto por um funcionrio pblico ou por outra pes-
soa atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda por instigao dele ou
com o seu consentimento ou aquiescncia. No se consideraro como tortura
as dores ou sofrimentos que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de
sanes legtimas.
29 Para detalhes, veja o captulo ... deste manual.
49
Na literatura, critica-se
30
que essa denio seria muito estrita, pois ela deve
inversamente levar concluso de que a tortura no pode ser cometida por omisso
e negligncia, de que no pode ser cometida no mbito privado, de que uma certa
intensidade de provocao deliberada de sofrimento necessria, e que no pode
acontecer sem um propsito, como, por exemplo, por puro sadismo.
Pergunta: Por quem deve ser exercida a tortura proibida nesse acordo? Voc
considera as regras da conveno sucientes?
criticado tambm
31
que a conveno contm uma lawful clause, na qual
certas legislaes penais para o castigo corporal, principalmente praticadas nos
pases islmicos, no so proibidas na conveno. No entanto, h tambm o risco
de que essa prtica, utilizada na luta contra o terrorismo, possa ser legalizada.
Nos termos da conveno, os Estados-Partes comprometem-se a prevenir
a tortura, por exemplo, por meio de formao prossional para carcereiros. Eles
devem pagar indenizao para vtimas da violao da proibio e punir os autores.
importante que no somente a tortura seja proibida, mas tambm o tratamento
degradante menos grave.
A tortura um crime universal. Por isso, os Estados-Partes devem iniciar
uma investigao se houver prtica de tortura de suspeitos sob sua jurisdio. Se a
suspeita proceder, valer o princpio aut dedere aut iudicare. Consequentemente,
essa pessoa extraditada ou punida. A ltima opo utilizada se o autor, devido
proibio da expulso, no pode ser extraditado, ou se no for perseguido no pas
requerente da extradio (por exemplo, porque goza de imunidade ou um indulto
foi concedido).
A aplicao da Conveno monitorada por um comit de especialistas con-
tra a tortura (Committee against Toture CAT). O CAT recebe os relatrios es-
tatais obrigatrios, mas pode tambm efetuar queixas dos Estados ou individuais.
Se houver evidncia de que a tortura praticada em um Estado-Parte, a comisso
pode conduzir um inqurito, de acordo com o art. 20. No entanto, um inqurito
no local somente pode realizar-se com o consentimento do Estado. Pode-se con-
siderar tambm crtico, que os pases possam recorrer, de acordo com o art. 28 do
art. 20 (clusula opting out). Quanto ao relatrio dos EUA, o Comit manifestou
30 Nowak, Manfred. Einfhrung in das internationale Menschenrechtsschutzsystem. Wien: Neuer Wissenschaftlicher
Verlag, 2002, p. 102.
31 Flinterman, Cees; Henderson, Catherine. Special human rights treaties. In: Hanski, R; Suksi, M. An introduction to
the international protection of Human Rights. Turku: Abo Akademi University, 2004, p. 125 ss.
50
a preocupao em 2006 de que no houve represso aos atos de tortura conduzidos
extraterritorialmente
32
.
Tarefa: Visite o site da comisso: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
cat/index.htm>.
No total, a Conveno foi raticada por 146 pases
33
. O Brasil faz parte da
Conveno desde 1989
34
e, em 26/6/2006, declarou:
[] the Federative Republic of Brazil recognizes the competence of the Com-
mittee against Torture to receive and consider denunciations of violations of
the provisions of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman
or Degrading Treatment or Punishment, adopted in New York on December
10, 1984, as permitted by article 22 of the Convention.
O primeiro relatrio do Brasil ao CAT, apresentado com uma protelao de
dez anos, estava na agenda em 2001. A comisso elogia, por um lado, a vontade do
governo de atuar contra a tortura e, por outro lado, percebe como crtico que ainda
exista uma cultura de aceitao de abusos de poder de servidores pblicos. Especial-
mente em delegacias de polcia haveria numerosos atos de tortura e maus-tratos. Em
adio viriam as ms condies de higiene nas prises
35
.
Para realmente conseguir-se uma preveno ecaz, foi necessria a criao de
um organismo que pode visitar, nos Estados-Partes, delegacias de polcia, prises e
estabelecimentos similares rapidamente e sem convite prvio. Isso foi formado com o
Protocolo Facultativo a Conveno contra a Tortura em 18/12/2002. Em 22/6/2006
entrou em vigor um Subcomit da Conveno que tem esse poder. Ele age pelo srio
compromisso de superar a tortura que, no incio de 2009, 46 pases j haviam rati-
cado
36
. Entre eles encontra-se o Brasil desde 2007
37
.
Leitura: Gixnai, Yuval. Why not torture terrorists? Moral, practical, and legal
aspects of the ticking bomb justication for torture. Oxford: OUP, 2008.
Tarefa: Veja a lista dos Estados-Partes em: <http://treaties.un.org/Pages/
ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en>.
32 UN-Doc. CAT/C/USA/CO/2
33 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=129&chapter=4&lang=en>
34 Cf. Decreto n. 40, de 14 de fevereiro de 1991. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/m_40_1991.htm>. Acesso em: 2/2/2009.
35 Cf. UN-Doc. A/56/44, para. 119.
36 Veja raticao em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en>
37 Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_6085_2007.htm>. Acesso em: 4/2/2009.
51
5. Conveno sobre os Direitos da Criana
Bibliograa: Diiioii, Maria Beatriz Pennachi. Conveno dos direitos
da criana. In: Aixiioa, Guilherme A. de; Piiioxi-Mosis, Cludia. Direito
Internacional dos Direitos Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo:
Atlas 2007, p. 64-73.
Crianas tambm tm direitos humanos que no so limitados pelo fato de
que o exerccio de certos direitos depende do desenvolvimento individual da criana.
No entanto, como grupo vulnervel, as crianas necessitam de uma proteo especial.
Por isso, a ONU adotou, desde 1959 uma Declarao dos Direitos da Criana. En-
tretanto, devido a inmeras violaes dos direitos da criana, surgiu a necessidade de
elaborar-se um tratado internacional para salvaguardar esses direitos. A Conveno
sobre os Direitos da Criana (CDC) foi aprovada com grande apoio em 1989 pela
Assembleia Geral da ONU e entrou em vigor um ano depois. Hoje pertencem
conveno 193 Estados (no raticada somente pelos EUA e pela Somlia). Ela a
conveno sobre direitos humanos da ONU com a maior abrangncia.
A conveno dene crianas como pessoas menores de 18 anos, abrangendo
crianas e adolescentes. Suas situaes de vida devem ser cobertas o tanto quanto
possvel. um tratado de direitos humanos que envolve direitos civis, polticos,
econmicos, sociais e culturais e que entra no direito humanitrio internacional.
Com ele, faz-se jus, por um lado, vulnerabilidade especial das crianas e, por outro,
apoia-se a criana no desenvolvimento de sua identidade e autodeterminao. Enm,
so impostas aos pases obrigaes positivas para assegurar criana um padro de
vida digno, o acesso educao e sade. Quatro princpios gerais permeiam a con-
veno: a proibio da discriminao (art. 2), o direito vida e ao desenvolvimento
ideal (art. 6), o direito participao (art. 12) e a orientao ao melhor bem-estar da
criana (art. 3). Finalmente, deve ser encontrado um equilbrio na relao triangular
Estadopaiscriana, no qual os pais tm a responsabilidade principal pela educao
e cuidado da criana, ao Estado compete um dever ducirio.
Pergunta: Segundo a conveno, quais direitos tm as crianas?
Apesar de as regras da CDC serem muito detalhadas alguns autores falam
de regramento excessivo (berregelung)
38
, elas tm pontos fracos. Particularmente
disposies sobre proteo contra a explorao necessitavam de aprofundamento.
Isso foi conseguido com o Protocolo Facultativo referente Cenda de Crianas,
38 Cf. para a gnesis Gabriele Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen ber die Rechte des Kindes, Berlin:
Duncker & Humblot 1994, p. 70 ss.
52
Prostituio Infantil e Pornograa Infantil. O Protocolo entrou em vigor em 2002
e foi raticado por 130 pases at o incio de 2009 (entre eles o Brasil em 2004).
Alm disso, a proibio do trabalho infantil foi complementada com a Conveno n.
182 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil.
Uma das piores formas de abuso infantil so as crianas-soldados. Infeliz-
mente o CDC no contm uma proibio clara contra o recrutamento de cri-
anas. Mais ainda, apesar de o art. 3 obrigar os pases a fazer tudo para o melhor
bem-estar das crianas, o art. 38 permite o recrutamento de pessoas a partir de
15 anos para as foras armadas e sua participao direta em luta armada. Essa
contradio diretamente chamada a uma reviso nas regras do Protocolo Facul-
tativo relativo ao Envolvimento de Crianas em Conitos Armados. O Protocolo
estipula que somente pessoas maiores de 18 anos podem ser recrutadas compul-
soriamente. Voluntariamente, pessoas a partir de 16 anos podem aderir s foras
armadas. A ltima regra fez-se necessria, pois, em alguns pases, no oferecida
nenhuma outra opo de trabalho a jovens que devem contribuir para a renda
familiar. O protocolo entrou em vigor em 2002 e foi raticado por 127 pases
39
.
O Brasil aderiu ao Protocolo em 2004 e declarou que pessoas maiores de 16 anos
podem entrar voluntariamente nas foras armadas
40
.
Leia: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=135
&chapter=4&lang=en#EndDec>.
Pergunta: Quais os pontos fracos da CDC e como eles foram contorna-
dos?
A implementao da CDC monitorada por um comit de especialistas. Seus
poderes limitam-se anlise dos relatrios estatais. Positivo que no art. 45 a
CDC permite de modo especial a participao de ONGs no processo.
Pergunta: Por que a participao de ONGs nos processos de relatrios dos
Estados to importante?
6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famlias
Esta conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1990 e en-
trou em vigor em 2003. Seu objetivo a no-discriminao deste grupo vulnervel e
respeito por seus direitos humanos. No incio de 2009 faziam parte dela 40 pases
41
.
39 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=133&chapter=4&lang=en>.
40 Decreto n. 5.006, de 8 de maro de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5006_2004.htm>. Acesso em: 4/2/2009).
41 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=138&chapter=4&lang=en>.
53
No entanto, tratam-se apenas dos pases de origem dos trabalhadores migrantes. Os
pases ocidentais industrializados, principais pases de acolhimento dos trabalhadores,
rejeitam a conveno por ela tratar juridicamente de forma equivalente trabalhadores
migrantes legais e ilegais. O Brasil no faz parte da conveno. Em 2004, o rgo de
monitoramento, o Comit dos Trabalhadores Migrantes, iniciou seus trabalhos. Ele
examina os relatrios estatais e pode, sob determinadas circunstncias se dez pases
aceitarem essa competncia , tambm receber comunicaes individuais.
Leia: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/index.htm>.
Pergunta: Por que a conveno tem um baixo efeito?
7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia
Bibliograa: Ki\iss, Rosemary; Fiixcu, Phillip. Out of darkness into light?
Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Human
Rights Law Review, v. 8, n. 1, p. 1-34, 2008.
A Conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 2006 com a
Resoluo A/61/611 e entrou em vigor em 2008. No incio de 2009, a raticaram 49
pases
42
, entre eles o Brasil
43
. O objetivo da Conveno sobre os Direitos de Pessoas
com Decincia promover, proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por pessoas com decincia,
bem como promover o respeito pela sua dignidade. Pessoas com decincia so
pessoas com decincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em con-
junto com diversas barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria
com outros na sociedade. No artigo 3 da Conveno so formulados oito
princpios fundamentais:
a) o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusi-
ve a liberdade de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual;
b) a no-discriminao;
c) a plena e efetiva participao e incluso na sociedade;
d) o respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com decincia como
parte da diversidade humana e da humanidade;
42 Raticao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=1&chapter=4&lang=en>
43 Decreto legislativo n. 186, de 10 de julho de 2009.
54
e) a igualdade de oportunidades;
f ) a acessibilidade;
g) a igualdade entre o homem e a mulher; e
h) o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com decin-
cia e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade.
Um comit de especialistas, que ir reunir-se pela primeira vez em 2009, mon-
itorar a aplicao da conveno. Pases que tambm raticaram o Protocolo Facul-
tativo (at no incio de 2009: 28) permitem tambm o tratamento de comunicaes
individuais pela comisso.
Leia: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx>.
8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra
o Desaparecimento Forado
Desde 1980, a ONU trabalha neste tema, pois nesse tempo um grupo de
trabalho da Comisso de Direitos Humanos ocupou-se do problema. Em 1992,
a Assembleia Geral aprovou uma Declarao para a Proteo de Pessoas contra o
Desaparecimento Forado (A/RES/47/133). Em 2003, iniciou-se a codicao que
terminou com a aprovao da Conveno pela Assembleia Geral em 20/12/2006. A
Conveno foi assinada at fevereiro de 2009 por 81 pases, mas ainda no entrou
em vigor, porque ainda no se seguiram 20 raticaes
44
.
Leia: <http://www2.ohchr.org/english/law/disappearance-convention.htm>
O Brasil assinou a Conveno em 2007. A Argentina j a raticou em 2007.
No acordo, o desaparecimento forado caracterizado como crime contra a humani-
dade, denido da seguinte forma:
For the purposes of this Convention, enforced disappearance is consid-
ered to be the arrest, detention, abduction or any other form of depriva-
tion of liberty by agents of the State or by persons or groups of persons act-
ing with the authorization, support or acquiescence of the State, followed
by a refusal to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment
of the fate or whereabouts of the disappeared person, which place such a
person outside the protection of the law.
44 Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=3&chapter=4&lang=en>.
55
Os Estados-Partes comprometem-se a incluir o delito em seus cdigos penais
e a tomar as medidas necessrias da aplicao da lei. Como no art. 7 do Estatuto
do TPI o desaparecimento forado constitui crime contra a humanidade punvel,
essas obrigaes dos Estados so fortalecidas. No entanto, o TPI tem competncia
somente se o crime for cometido no mbito de um ataque generalizado ou em grande
escala contra a populao civil, e tenha como autores no somente Estados, mas tam-
bm organizaes polticas em questo.
Para a Amrica Latina, o crime de desaparecimento forado tem um papel es-
pecial, uma vez que foi diversas vezes praticado nos anos 70 e 80, durante o domnio
dos militares. Frequentemente os opositores polticos eram levados a locais secretos
de deteno e torturados ou mortos. Na Argentina, as vtimas eram muitas vezes
simplesmente lanadas ao mar. As famlias eram ameaadas de que a investigao
sobre o destino do desaparecido poderia ter consequncias negativas. Nesse contexto,
em 1994 foi criada em Belm uma Conveno Interamericana contra o Desapare-
cimento Forado, que entrou em vigor em 28/3/1996
45
. Esse instrumento latino-
americano impulsionou a codicao universal.
9. Panorama
Hoje existe uma codicao global dos direitos humanos em sua totalidade
e em relao a determinados grupos. A tarefa da comunidade internacional consiste
agora em garantir que todos os Estados ratiquem as convenes e eventualmente
retirem suas reservas. S ento seria alcanado verdadeiramente um padro universal
de direitos humanos. O trabalho dos organismos de monitoramento deve ser apoi-
ado. Particularmente, h que se assegurar que os Estados cumpram suas obrigaes
e tambm implementem as recomendaes dos organismos de controle. A se desen-
volver a possibilidade de comunicaes individuais, pois o indivduo colocado em
posio de se defender de violaes dos direitos humanos. No obstante, no se pode
esquecer que muitos dos comits de monitoramento apresentam uma considervel
carga burocrtica e h demasiadas interferncias nos relatrios dos Estados. Portanto,
os esforos para racionalizar o sistema de relatrios de cada tratado de direitos hu-
manos devem ser incentivados.
Tarefa: Leia OFiauiir\, Michael; OBiiix, Claire. Reform of UN Human
Rights Treaty Monitoring Bodies: a critique of the concept paper on the High
Commissioners Proposal for a unied treaty body. Human Rights Law Re-
45 Texto e raticao disponveis em: <http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-60.html>.
56
view, v. 7, n. 1, p. 141-172, 2007; Haxisox, Franoise J. An overview of
the UN Human Rights Machinery. Human Rights Law Review. v. 7, n. 1, p.
7-27, 2007.
Em adio, vem uma fraqueza do sistema de monitoramento como um todo,
uma vez que a comunidade internacional pouco cuida da implementao dos req-
uisitos das comisses depois da concluso da anlise do relatrio. O sistema conhe-
cido do estado de direito, no qual o legislativo dene a norma jurdica e o executivo
e o judicirio so responsveis pela execuo, no pode ser transferido para os rgos
do tratado. Ele requer, consequentemente, um maior interesse dos atores no-estatais
nesse processo pblico para exercer mais presso sobre os responsveis polticos.
VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU
(Charter-Based System)
Alm dos sistemas Treaty Bodies apresentados, ou seja, a proteo dos di-
reitos humanos por rgos dos tratados, a prpria ONU obrigada a defender os
direitos humanos por fora da Carta. Isso acontece por meio de rgos da ONU.
Bibliograa: Lauiix, Paul G. To preserve and build on its achievements
and to redress its shortcomings: the journey from the Commission on Human
Rights to the Human Rights Council. In: Human Rights Quarterly, v. 29, n. 2,
2007, p. 307-345; Toxuscuar, Christian. Human rights. Between idealism and
realism. 2. ed., Oxford: OUP, 2008; Raxcuaiax, Bertrand G. Te quest for
protection A Human Rights Journey at the United Nations. Geneva: Human
Rights Observatory, 2005.
1. O Conselho de Direitos Humanos
O Conselho de Direitos Humanos (Human Rights Council) o sucessor
nos anos noventa da desacreditada Comisso de Direitos Humanos (Commission
on Human Rights). Como a Comisso, ele tem principalmente duas tarefas: a de
promover a codicao dos direitos humanos (standard setting) e a de lidar com
violaes dos direitos humanos. Com isso, ele o rgo central para a proteo dos
direitos humanos dentro do sistema da ONU.
Tarefa: Leia o site do Conselho de Direitos Humanos: <http://www2.
ohchr.org/english/bodies/hrcouncil> .
57
O Conselho foi instaurado pela Resoluo A/60/251 como rgo sub-
sidirio da Assembleia Geral da ONU. Ele constitui-se de 47 membros, nomeados
pela Assembleia Geral da ONU por voto secreto com maioria absoluta, ou seja,
com 97 dos 192 votos, por um perodo de trs anos. Anteriormente, os membros
da comisso eram escolhidos pelo ECOSOC. A chave regional vlida ali levou a
uma eleio macia de pases violadores dos direitos humanos. Isso desencadeou
indisposies acaloradas especialmente nos EUA.
Os EUA pediram que os Estados-Partes fossem eleitos por uma maioria
de 2/3, o que, no entanto, no prevaleceu. Porm, o pedido foi posicionado de
maneira que os membros do Conselho de Direitos Humanos devam ter um bom
histrico com relao a direitos humanos.
Pergunta: Em 2008, o Brasil foi eleito para o Conselho com 175 votos, a
Argentina com 172 votos, o Paquisto com 114 votos e a Ucrnia com 125
votos. L, reuniu-se com pases que j haviam sido eleitos: China, Egito, Az-
erbaijo, Cuba, Rssia e Bolvia. Voc considera que todos esses pases tm
um bom histrico no que diz respeito a direitos humanos?
Os membros do Conselho encontram-se regularmente para sesses, pelo
menos trs vezes ao ano. Se necessrio, realizam sesses especiais, pressuposto que
um membro do Conselho as solicite com o apoio de um tero dos membros do
Conselho.
O Conselho de Direitos Humanos responsvel por promover o respeito
universal pela proteo aos direitos humanos e s liberdades fundamentais,
sem distino de qualquer espcie e de maneira justa e igualitria. Ele ocupa-
se principalmente com violaes graves e sistemticas dos direitos humanos e
pode fazer recomendaes a esse respeito, bem como promover a coordenao
eficaz e a integrao sem excees de questes de direitos humanos em todos
os mbitos do sistema das Naes Unidas. Em adio, o Conselho respon-
svel pela educao em direitos humanos, bem como pela prestao de servios
de consultoria. Ele atua como frum para o dilogo sobre questes temticas
de todos os direitos humanos e apresenta Assembleia Geral da ONU reco-
mendaes para o desenvolvimento do direito internacional nessa rea.
58
Pergunta: Quais tarefas tem o Conselho de Direitos Humanos? Um
rgo poltico pode cumprir essas tarefas?
considerado um grande passo que todos os pases devam submeter-se
a uma reviso peridica (Universal Periodic Review UPR). Por conseguinte,
todos os pases devem entregar um relatrio de vinte pginas sobre a atuao dos
direitos humanos em sua jurisdio a ser produzido juntamente com atores no-
estatais. Um segundo relatrio de dez pginas apresentado pelo secretariado
da ONU, baseado em informaes reunidas por relatores especiais. O terceiro
relatrio vem de ONGs. Todos esses relatrios so ento examinados por um
grupo de trabalho constitudo por todos os 47 Estados-Membros do Conselho
de Direitos Humanos em um prazo de trs horas. Uma vez que no membros
do Conselho podem participar do processo, resta tempo apenas para breves de-
claraes. Essa limitao de tempo no permite aprofundamentos. No entanto,
o processo avaliado como positivo na literatura, porque os examinadores so
representantes do governo, expressando as posies de seus governos com suas
questes. Os direitos humanos so, assim, ativados como fora viva. A possibili-
dade de se caminhar para um dilogo sobre questes de direitos humanos vista
como um segundo elemento positivo. Principalmente faz-se vlido para o ter-
ceiro mundo que todos os pases devam submeter-se a esse procedimento. Dessa
maneira, contraria-se a impresso de que toda a poltica de direitos humanos seja
voltada contra somente um grupo de pases.

O Brasil relatou em 11/4/2008
46
. Ento, o Conselho de Direitos Humanos
adotou a seguinte resoluo:
46 Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/PAGES/BRSession1.aspx>.
59
Human Rights Council

Decision 8/109. Outcome of the universal periodic review: Brazil
Te Human Rights Council,
Acting in compliance with the mandate entrusted to it by the General Assembly
in its resolution 60/251 of 15 March 2006 and Council resolution 5/1 of 18
June 2007, and in accordance with the Presidents statement PRST/8/1 on
modalities and practices for the universal periodic review process of 9 April
2008;
Having conducted the review of Brazil on 11 April in conformity with all the
relevant provisions contained in Council resolution 5/1;
Adopts the outcome of the universal periodic review on Brazil which is con-
stituted of the report of the Working Group on the review of Brazil (A/
HRC/8/27), together with the views of Brazil concerning the recommenda-
tions and/or conclusions, as well as its voluntary commitments and its replies
presented before the adoption of the outcome by the plenary to questions or
issues that were not suciently addressed during the interactive dialogue in
the Working Group (A/HRC/8/52 chap. VI).
15
th
meeting
10 June 2008
[Adopted without a vote]
Leitura: Roooxoo, Elvira Domnguez. Te UPR of the UN Human Rights
Council: an assessment of the rst session. In: Chinese Journal of Internation-
al Law, v. 9, 2008, p. 721-734; Anini, Allehone Mulugenta. Of shaming and
bargaining: african states and the universal periodic review of the UN Human
Rights Council. In: Human Rights Law Review, v. 9, n. 1, 2009, p. 1-35.
Pergunta: Como funciona a UPR e como ela avalia o procedimento?
60
Em geral, assume-se que a vericao do cumprimento das obrigaes e com-
promissos assumidos pelos Estados est no campo dos direitos humanos. Essa veri-
cao segue-se na base de um mecanismo cooperativo de dilogo interativo, com
plena participao dos pases envolvidos. Alm disso, o Conselho contribui, por
meio de dilogo e cooperao, para a preveno de violaes dos direitos humanos
e obrigado a reagir rapidamente a situaes de emergncia relativas a direitos hu-
manos.
Procedimentos especiais:
O conselho tem poderes, portanto, para aplicar procedimentos especiais a de-
terminados temas relevantes de direitos humanos. A instituio de um relator espe-
cial temtico uma possibilidade. Atualmente, existem 30 tpicos:
Um segundo instrumento com o qual o Conselho de Direitos Humanos pode
reagir a violaes macias e generalizadas dos direitos humanos a instituio de Re-
latores Especiais de cada pas. Sua tarefa compilar e controlar todas a informaes
relevantes sobre os pases. Eles devem procurar entrar em contato com os governos
envolvidos e questionar a situao. Atualmente existem oito relatores:
Title / Mandate
Mandate established Mandate extended Name & country of
origin in by in by
Independent Expert on the
situation of human rights
in Burundi
2004 Commission on
Human Rights
resolution 2004/82
(duration of
mandate not
specifed)
2007 Human Rights
Council resolution
9/19
Mr. Akich OKOLA
(Kenya)
Special Representative
of the Secretary-General
for human rights in
Cambodia
1993 Commission on
Human Rights
resolution 1993/6
2008 Human Rights
Council
resolution 9/15
(for 1 year)
Mr. Yash GHAI
(Kenya)
Special Rapporteur on the
in the Democratic Peoples
Republic of Korea
2004 Commission on
Human Rights
resolution 2004/13
(duration of
mandate not
specifed)
2008 Human Rights
Council resolution
7/15
(for 1 year)
Mr. Vitit
MUNTARBHORN
(Thailand)
in Haiti
1995 Commission on
Human Rights
resolution 1995/70
(duration of
mandate not
specifed)
2007 Human Rights
Council PRST/9/1
Mr. Michel FORST
(France)
in Myanmar
1992 Commission on
Human Rights
resolution 1992/58
2008 Human Rights
Council resolution
7/32
(for 1 year)
Mr. Tomas Ojea
QUINTANA
(Argentina)
Special Rapporteur on
the situation of human
rights in the Palestinian
territories occupied since
1967
1993 Commission on
Human Rights
resolution 1993/2 A
(until the end of the
Israeli occupation)
Mr. Richard FALK
(United States of
America)
61
in Somalia
1993 Commission on
Human Rights
resolution 1993/86
2008 Human Rights
Council resolution
7/35
(for 1 year)
Mr. Shamsul BARI
(Bangladesh)
situation on human rights
in the Sudan
2005 Commission on
Human Rights
resolution
2005/82
(for 1 year)
2007 Human Rights
Council resolution
9/17 (for 1 year)
Ms. Sima SAMAR
(Afghanistan)

2. Comit Consultivo e outras comisses
Um outro rgo para a proteo dos direitos humanos dentro das Naes Uni-
das o Comit Consultivo (Advisory Committee) do Conselho de Direitos Humanos
que substitui a antiga Sub-comisso para a Promoo e Proteo dos Direitos Hu-
manos (Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights), que
presta assistncia ao Conselho de Direitos Humanos. Alm dessa, o sistema das Naes
Unidas conta com uma Comisso para o Status da Mulher (Commission on the Status
of Women). Essa comisso foi fundada por uma resoluo do Conselho Econmico e
Social, denominada Comisso funcional (Functional Commission), com 45 mem-
bros, e ocupa-se exclusivamente da igualdade entre os sexos e do desenvolvimento das
mulheres no mundo. Outras comisses temticas e agremiaes, que trabalham sob o
patronado do ECOSOC para a defesa dos direitos humanos, so as Comisses para a
Preveno do Crime e Justia Penal (Crime Prevention and Criminal Justice) e o Frum
Permanente para Assuntos Indgenas (Permanent Forum on Indigenous Issues).
O Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos (Oce of the United
Nations High Commissioner for Human Rights) constitui um componente do Secre-
tariado das Naes Unidas e tem a tarefa de promover e proteger os direitos humanos
universais no mundo. Para cumprir sua misso, realiza suas prprias pesquisas, organiza
seminrios, workshops e consultorias sobre questes atuais e centrais dos direitos hu-
manos e coordena o programa das Naes Unidas para educao e trabalhos de publi-
cao em assuntos de direitos humanos. O Comissariado trabalha com pronunciamen-
tos e pelos publicidade, engaja-se na intermediao dos direitos humanos ao redor do
mundo e procura o dilogo com os governos. Alm isso, ele serve como secretariado
do Conselho de Direitos Humanos. O alto comissariado atribui grande valor cooper-
ao e participao de organizaes no governamentais e de grupos da sociedade civil
e apoia a criao de instituies nacionais de direitos humanos. A atual alta comissria
para os direitos humanos a sul-africana Navenethim Pillay.
62
Leia: Site da UNHCHR: <http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/
WhoWeAre.aspx>.
Pergunta: Que mandato tem a UNHCHR?
3. Assembleia Geral da ONU
Bibliograa: Siciiiaxos, Linos-Alexandre. Te Prevention of Human Rights
Violations, Te Hague: Brill 2001; Biiriaxo, G. Ramcharan (ed.). Te principle
of legality in international human rights institutions. Te Hague; Kluwer Law In-
ternational, 1997.
A Assembleia Geral tem, de acordo com o art. 10 da Carta da ONU, uma re-
sponsabilidade geral por todas as questes no mbito de seu estatuto. A nica exceo
o art. 12, que d prioridade ao Conselho de Segurana. Por conseguinte, os direitos
humanos entram no mbito de sua competncia. De fato, a Assembleia Geral dedica-
se extensivamente a esse campo. Assim, a assembleia geral aprovou todos os tratados
de direitos humanos elaborados pela ONU e os recomendou aos Estados-Partes para
raticao.
Tambm de grande importncia poltica so as conferncias mundiais e as ses-
ses especiais. Um exemplo particular a cpula do milnio de setembro de 2000, na
qual foram discutidos os objetivos mais importantes do desenvolvimento humanos
no incio do terceiro milnio. O resultado so os Millenium Development Goals, no
centro do qual esto direitos humanos fundamentais (educao, sade, superao da
pobreza). Segundo ele, em 2015, todos os Estados-Membros devem ter alcanado os
seguintes objetivos:
Reduo pela metade do nmero de pessoas vivendo em pobreza absoluta
Garantia de educao bsica para todas as crianas
Eliminao da discriminao contra mulheres na educao escolar
Reduo da mortalidade infantil em 2/3
Reduo da mortalidade materna em 3/4
Fim da propagao da malria e da AIDS
Desenvolvimento sustentvel
Proteo dos recursos naturais
Reduo pela metade de pessoas sem acesso a gua potvel
Melhoria das condies de vida de 100 milhes de favelados at 2020
Parceria para o desenvolvimento
Sistemas nanceiro e de comrcio abertos
63
Boa governana
Luta contra a pobreza
Ajuda nanceira aos pases mais pobres e queles sem acesso ao mar
Supresso da dvida
Programas de ocupao para jovens
Acesso a medicamentos e comunicao
Tarefa: Leia a Millenium Declaration: <http://www.un.org/millennium-
goals>.
Pergunta: Esses objetivos so alcanveis?
A Assembleia Geral tambm condena violaes dos direitos humanos. Assim,
ela se voltou, por exemplo, situao dos direitos humanos na Coreia do Norte em
18/12/2007 com a Resoluo 62/167. Foi salientado que a Coreia do Norte obriga-
da a observar os direitos humanos, devido sua vinculao na ONU e nos Pactos dos
Direitos Humanos da ONU. A Assembleia Geral mostra sua preocupao devido a
violaes sistemticas e generalizadas dos direitos humanos e condena especialmente
a tortura e execues pblicas, detenes arbitrrias e condies desumanas de de-
teno, assim como restries severas das liberdades civis. Foi requisitado Coreia
do Norte que cessasse imediatamente essas violaes. Essa resoluo foi aceita com
101 votos em favor, 22 abstenes e 59 votos contra. O Brasil, assim como os pases
ocidentais, votou a favor da resoluo, enquanto, por exemplo, Argentina, China,
Ir, Cuba, Rssia, Sria, Zimbbue e Sudo votaram contra.
Tarefa: Leia a resoluo na ntegra disponvel em: <http://daccessdds.un.org/
doc/UNDOC/GEN/N07/473/79/PDF/N0747379.pdf?OpenElement>.
Juridicamente, a resoluo facultativa. Ela um documento poltico de
grande compromisso moral, reete a opinio de pelo menos 2/3 da comunidade
internacional. Naturalmente ela no pode ser imposta por meios coercitivos.
64
4. Conselho de Segurana
Bibliograa: Toxasivsxi, Katarina. Responding to human rights violations
1946-1999. Te Hague: Martinus Nijho, 2000; R\rrii, J. E. Humanitarian inter-
vention without the security council. In: Nordic Journal of International Law, v. 70,
n. 1-2, 2001, p. 121-160.
Segundo o art. 24, o Conselho de Segurana tem a responsabilidade principal
pela paz mundial e deve agir rapidamente em caso de ameaa a essa paz. Violaes
em massa e graves dos direitos humanos podem constituir ameaa paz. Aps o m
do conito leste-oeste, o Conselho de Segurana classicou, no artigo 39, diversas
violaes dos direitos humanos em um pas como ameaa paz regional e agiu para
vencer esses perigos. Pode-se ver como um xito histrico que, em 1992, o conselho
considerou a fome na Somlia como ameaa paz e decidiu utilizar-se de foras
militares para levar assistncia humanitria para as pessoas necessitadas, depois da
imposio (sem sucesso) de medidas de coero no militares, segundo o art. 41 da
Carta da ONU com a Resoluo 794 (1992). Pela primeira vez, as violaes dos di-
reitos humanos foram respondidas dentro de um pas pela comunidade internacional
com uma interveno coletiva. Isso signica que h um meio no direito internacional
pblico para agir militarmente contra violaes dos direitos humanos. O que mui-
tas vezes falta a vontade poltica. Esses meios foram muitas vezes bloqueados por
interesses particulares de grandes potncias que tm poder de veto no Conselho de
Segurana. Assim, o conselho estabeleceu, em 23/9/1998, que a situao no Kosovo
apresenta uma ameaa paz e segurana na regio, mas no pde ainda tomar
medidas avanadas para ultrapassar essa situao. Dessa maneira, o Conselho de Se-
gurana deixou de cumprir sua obrigao de salvaguardar a paz no mundo. Conse-
quentemente, os pases aliados OTAN decidiram, em 1999, por uma interveno
humanitria sem autorizao do Conselho de Segurana; eles foram contrrios
proibio da violncia pelo direito internacional e procuraram justic-la com a situ-
ao de emergncia humanitria em Kosovo. Esse foi o ponto de partida para uma
discusso ainda em curso entre polticos e juristas sobre o instituto internacional de
interveno humanitria.
Pergunta: O Conselho de Segurana pode determinar o uso de fora militar
para proteger os direitos humanos em um pas?
65
5. Discusses sobre interveno humanitria
Bibliograa: Abiew, Francis Ko. Te evolution of the doctrine and practice
of humanitarian intervention. Te Hague: Kluwer Law International, 2000; Wiisu,
Jennifer M. (ed.). Humanitarian Intervention and International Relations. Oxford:
OUP 2004; Robert, Adams. Te so-called right of humanitarian intervention. In:
Yearbook of International Humanitarian Law, v. 3, 2000, p. 3-51.
Em 24/3/1999, a OTAN iniciou ataques areos contra alvos estratgicos na
Srvia para por m violaes macias dos direitos humanos no Kosovo. No Kosovo,
chegou-se a uma discriminao macia contra a populao albanesa, o que foi clas-
sicado como crime contra a humanidade, atribudo administrao srvia. Aps
o incio dos bombardeios, houve limpezas tnicas macias no esperadas. Mais de
90% da populao no srvia foi expulsa. Somente depois de 78 dias os bombardeios
da OTAN cessaram, com a aceitao da Resoluo 1244 (1999), na qual o Kosovo
foi posto sob a administrao da ONU.
Na discusso seguinte, foi alegado a favor da abordagem da OTAN que
o a interveno foi justicada por razes morais, para prevenir genocdios e
crimes contra a humanidade;
o a interveno foi necessria, pois no havia alternativa realista;
o a interveno foi justicada, porque foi estabelecida uma ameaa paz pelo
Conselho;
o o direito consuetudinrio permitiu uma interveno em caso de emergncia
humanitria.
Contra a interveno foi alegado que
o o Conselho de Segurana teria um monoplio da violncia;
o a Assembleia Geral no foi invocada;
o tal ao no estaria prevista no tratado da OTAN (que conhece somente a
auto-defesa como motivo de ao).
66
A questo em aberto sobre a admissibilidade de uma interveno levou a uma
intensa discusso sobre o tema. No centro estava a pergunta se um pas que no
protege sua populao contra violaes graves dos direitos humanos deve aceitar que
a comunidade internacional assuma essa responsabilidade. A idia de responsibility
to protect foi elaborada pela primeira vez em um conceito abrangente em 2001, por
uma comisso internacional independente sobre interveno e soberania do Estado.
Ela foi acolhida pelo Secretrio Geral da ONU, Ko Annan, em suas propostas de
reforma para a ONU e apresentada cpula mundial: In Larger Freedom: Towards
Development, Security and Human Rights for All (UN-Doc. A/59/2005 de 21. 3.
2005) e sedimentou-se anal na resoluo nal da World Summit Outcome 2005.
Tarefa: Leia McCiiax, Emma. Te responsibility to protect: the role of Inter-
national Human Rights Law. In: Journal of Conict & Security Law, v. 13, n.
1, 2008, p. 123-152; Focaiiiii, Carlo. Te responsibility to protect doctrine
and humanitarian intervention: too many ambiguities for a working doctrine.
In: Journal of Conict & Security Law, v. 13, n. 1, 2008, p. 191-213.
Renunciando ao pensamento tradicional de soberania, a concepo coloca a
situao da populao vtima de violaes dos direitos humanos em primeiro plano e
solicita a remoo da proteo das pessoas para a comunidade internacional. Deve-se
ter cinco critrios bsicos:
Gravidade da ameaa s pessoas
Integridade dos motivos da comunidade internacional
Utilizao de fora militar como ltimo recurso
Proporcionalidade dos recursos
Adequao das consequncias
Ainda se discute se a responsibility to protect tem a qualidade do direito
consuetudinrio. A sria discusso sobre o tema tem a consequncia de que a con-
scincia da poltica e da sociedade civil sobre a obrigao do Estado de proteger seus
cidados cresceu enormemente. Fica claro que violaes dos direitos humanos no
so mais um assunto interno dos Estados.
Pergunta: Voc considera a responsibility to protect um conceito consistente
do direito internacional ou um instrumento poltico das principais naes oci-
dentais contra governos indesejados?
67
2 Proteo regional dos direitos humanos
Sumrio
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos
2. rgos da CADH
a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos
b) Corte Interamericana de Direitos Humanos
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos
1. Conveno Europia de Direitos Humanos
2. Corte Europia de Direitos Humanos
III. Sistema Africano de Direitos Humanos
1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos
2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos
IV. Panorama
Bibliograa: Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos
humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-152; Wirrixcii, Michaela. Die drei regiona-
len Menschenrechtssysteme: Ein vergleichender berblick ber die EMRK, die Ameri-
kanische Menschenrechtskonvention und die Afrikanische Charta der Menschenrechte
und Rechte der Vlker. In: JURA, v. 29, 1999, p. 405-411; Excii, Norbert P. Status,
Ausstattung und Personalhoheit des Inter-Amerikanischen und des Europischen Ge-
richtshofs fr Menschenrechte: Facetten und Wirkungen des institutionellen Rahmens.
In: Europische Grundrechte-Zeitschrift. v. 30, n. 4-6, 2003, p. 123 ss.
Tarefa: Leia o relatrio anual 2007 Freedom in the World sobre a re-
alidade dos direitos humanos no mundo, disponvel em: <http://www.
freedomhouse.org/uploads/w08launch/FIW08Overview.pdf>.
O nvel universal pressupe a obrigao geral de proteo e promoo dos
direitos humanos porque todos os Estados-Membros da ONU esto vinculados
pela Carta da ONU. Outro vnculo resulta tambm do direito universal consue-
tudinrio. Ao mesmo tempo, a maioria dos Estados tambm faz parte de tratados
universais de direitos humanos. Essa situao de obrigao universal no exclui
que os pases concordem com o direito internacional regional. Isso pode ir alm
do padro universal e oferece a vantagem de que os valores e particularidades
regionais possam ser includos nos tratados.
A Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH) introduziu o pri-
68
meiro sistema regional para a proteo dos direitos humanos. Ao sistema europeu
seguiram-se os sistemas interamericano e o africano. Todos os trs instrumentos com-
plementam os esforos das Naes Unidas para salvaguardar os direitos humanos por
meio de mecanismos regionais adequados de proteo. A esses sistemas regionais
imanente afora a garantia dos direitos humanos estipulados nas convenes inter-
nacionais a extenso da proteo dos direitos humanos mediante uma considerao
especial da tradio poltica, histrica, cultural e jurdica.
A atratividade de sistemas regionais de proteo dos direitos humanos fica
clara tambm por ter sido revista em 2005 a Carta no vinculante rabe de
Direitos Humanos. Mesmo sendo duvidoso que com isso algum avano tenha
sido feito, o desenvolvimento mostra que os direitos humanos e sua proteo
so temas mundiais
47
.
I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Bibliograa: Tiixoaoi, Antonio Augusto Canado. Te Inter-American
Court of Human Rights at the Crossroads: Current Challenges and its Emerging
Case-Law on the Eve of the New Century, in: P. Mahoney et al. (eds.), Protecting
Human Rights: Te European Perspective, Studies in Memory of R. Ryssdal, Kln:
Karl Heymann 2000; Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos
direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 89-126; Haiiis, David. J; Sriiuix,
Livingstone (eds.). Te inter-american system of human rights. Oxford: Clarendon
Press, 1998. Niuxaxx, Gerald L. Import, export, and regional consent in the Inter-
American Court of Human Rights. In: Te European Journal of International Law,
v. 19, n. 19, 2008, p. 101-123.
A Organizao dos Estados Americanos (OEA), fundada em 1948, uma
organizao regional, segundo o captulo VII da Carta da ONU, na qual 35
pases fazem parte, criou seu prprio sistema de direitos humanos. Esse sistema
consiste de duas bases legais principais: a Carta da OEA e a Conveno Ameri-
cana de Direitos Humanos.
47 Cf. Rismawi, M. Te revised arab charter on human rights A step toward? In: Human Rights Law Journal. 2005, p. 361-376.
69
1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos
Humanos
O objetivo da OEA fortalecer a paz e a segurana do continente
americano, promover e consolidar a democracia representativa, com todo
o respeito pelo princpio da no-interveno, prevenir possveis causas de
dificuldades e assegurar a soluo pacfica de eventuais confrontos entre os
Estados-membros. Em adio, a organizao estabelece como meta a via-
bilizao de uma ao conjunta por parte dos Estados envolvidos em casos
de agresso, a busca por solues para eventuais problemas polticos, legais
ou econmicos entre os pases, a promoo do desenvolvimento econmico,
social e cultural das naes por meio de uma ao conjunta, bem como a
eliminao da pobreza absoluta como um obstculo para o desenvolvimento
democrtico pleno dos povos do hemisfrio.
A Carta da OEA contm, em seu texto original de 1948, poucas e im-
precisas disposies formuladas para a proteo dos direitos humanos. Ela
anunciou, como princpio da organizao, os direitos fundamentais dos indi-
vduos, independentemente de raa, nacionalidade, crena ou sexo, sem, no
entanto, definir o que se entende por direitos fundamentais dos indivduos.
Esses direitos tiveram preciso na Declarao Americana dos Direitos e De-
veres do Homem. A Declarao foi aceita pela OEA em 1948, no entanto ap-
enas como uma forma no obrigatria de deciso de conferncia e no figura
em qualquer parte da Carta. Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos, primeiramente como unidade autnoma,
para fins de promoo dos direitos humanos proclamados na declarao dos
direitos e deveres do homem.
Dez anos depois, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tornou-
se organismo da OEA. Essa mudana de status reforou seu estatuto e sua com-
petncia jurdica, bem como a importncia da declarao dos direitos e deveres
do homem. No desempenho de suas funes, a comisso de direitos humanos
recebeu peties individuais, completou estudos sobre a situao nos Estados e
conduziu investigaes independentes no local. At a Conveno Americana de
70
Direitos Humanos entrar em vigor em 1978, a Carta da OEA, juntamente De-
clarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representou a nica base
legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) foi aprovada em
1969 e entrou em vigor em 1978
48
. O Brasil faz parte dela desde 1992
49
.
Ela fortemente modelada pela Conveno Europeia de Direitos Hu-
manos, principalmente em termos institucionais. Com seus 82 artigos, a con-
veno para a proteo de direitos humanos mais abrangente e garante, entre
outros, o direito vida, integridade social, liberdade da pessoa, ao processo
judicial justo, privacidade, a um nome, nacionalidade, participao em
tomada de deciso estatal, igualdade e proteo legal. Em adio, aboliu a
escravido e garantiu a liberdade de conscincia, de religio, de pensamentos e
de expresso, bem como a liberdade de associao, de circulao e livre escolha
de residncia. Finalmente, codicou a no-retroatividade de leis penais e sanes.
Os Estados-Partes da CADH so obrigados a seguir esses direitos e a garantir seu
exerccio livre e pleno. A conveno no aplica somente as obrigaes negativas
de no violar os direitos individuais aos pases, mas os obriga, alm disso, a tomar
medidas positivas para garantir o pleno exerccio das garantias da conveno.
2. rgos da CADH
Bibliograa: Vax oii Wiir, Harmen; Kisriicivic, Viviana. Te OAS
System for the Protection of Human Rights. In: Hanski, R; Suksi, M. (eds.).
An introduction to the international protection of human rights, Turku: Abo
Akademi University, 2004. p. 371 ss.
A CADH prev e consagra dois rgos para a proteo dos direitos hu-
manos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos.
48 Disponvel em: <http://www.cidh.org/comissao.htm>
49 Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/m_678_1992.htm>. Acesso em: 4/2/2009.
71
a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos permanece um rgo da
OEA, entretanto atua tambm como rgo da CADH. composta por sete peritos
votados pela Assembleia Geral da OEA. Eles so escolhidos por suas qualidades indi-
viduais e no como representantes de seus governos. Sua tarefa principal promover
o respeito e a defesa dos direitos humanos no continente americano. Para realizar essa
tarefa, a CADH dispe de uma variedade de instrumentos. A Comisso pode, por
exemplo, apresentar aos governos dos Estados-Membros recomendaes de medidas
progressivas em prol dos direitos humanos nos termos da constituio e de leis, e de
medidas adequadas para a promoo do respeito desses direitos. Ela est habilitada
a conduzir investigaes in loco em um Estado-Membro, preparar relatrios dos
Estados e enviar misses de observadores. Alm disso, est habilitada a lidar com
peties individuais, que podem ser levantadas por grupos de pessoas ou por pessoas
que no forem vtimas de violao da conveno. Finalmente, ela destinatria de
queixas facultativas dos Estados, desde que ambos os Estados tenham entregue uma
declarao, adicionalmente raticao, com a qual reconheam a competncia da
Comisso para procedimentos intergovernamentais.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode considerar uma
petio somente aps o esgotamento dos recursos internos, em conformidade com
os princpios universais reconhecidos do direito internacional pblico e dentro de
um perodo de seis meses depois de a deciso nacional ter sido tomada. Excepcional-
mente, esses requisitos podem no ser aplicados se a lei interna do pas envolvido no
permitir um processo jurdico para a proteo do direito ou dos direitos os quais se
arma violados, se for negado o acesso a recursos legais internos parte que alega
uma violao do seu direito, ou se for impedido que a parte esgote os recursos ou se
a deciso nal sobre tal recurso for adiada de forma no legal.
Se a Comisso Interamericana de Direitos Humanos aceita um recurso como
vlido, examina o mrito
50
. Para esse m, ela busca informaes do governo em
questo, investiga fatos e realiza audies, nas quais tanto o governo quanto o au-
tor do recurso podem participar. Durante o estudo, a Comisso esfora-se para que
50
Vide tambm, para detalhes, a Parte 3, 11 e 12 neste Manual.
72
as partes cheguem a uma soluo amigvel. Se tiver xito, a Comisso elabora um
relatrio e o encaminha ao secretrio geral da OEA. Caso uma soluo amigvel
no possa ser alcanada, da mesma maneira a comisso elabora um relatrio com
concluses de como a disputa se apresenta em sua investigao. Esse relatrio apre-
sentado s partes envolvidas com a possibilidade facultativa de coment-lo dentro de
trs meses. Durante esse prazo, a disputa pode ser solucionada ou ser apresentada ao
tribunal interamericano de direitos humanos pela comisso ou por uma das partes.
b) Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH) composta por sete
juzes, eleitos por seis anos, por escrutnio secreto na Assembleia Geral da OEA pe-
los Estados-Partes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Uma reeleio
possvel. O direito a proposta e a voto na eleio dos juzes no est disponvel para
todos os Estados-Membros da OEA, mas limitado aos Estados-Partes da Conveno.
Entretanto, um Estado-Parte pode sugerir um candidato que seja cidado de um pas
da OEA que no tenha raticado a conveno.
A Corte exerce uma competncia decisiva sobre os Estados-Partes, desde que
o ltimo no somente tenha raticado o TIADH, mas tambm tenha entregue uma
declarao de que obrigatoriamente reconhece a jurisdio da corte em todas as inter-
pretaes ou aplicaes da conveno relacionadas ao assunto como ipso facto, sem
a necessidade de acordos especiais (art. 62, I, CADH). Tal declarao pode ser feita
necessariamente sob condies reciprocidade, por um determinado perodo, ou para
determinados casos (art. 62, II, CADH). Em adio, o tribunal tem poder para jul-
gar interpretaes da CADH ou de outras que digam respeito proteo dos direitos
humanos nos acordos dos pases americanos envolvidos.
Tarefa: Avalie a jurisprudncia do sistema interamericano utilizando-se de dois
exemplos: Buriii, Israel de Jesus. Te US and Brazil before the Inter-Ameri-
can Commission on Human Rights: recent cases. Human Rights Law Review,
v. 4, n. 2, p. 295-330, 2004; Buriii, Israel de Jesus. Te rights of the child
in the case law of the Inter-American Court of Human Rights: recent cases.
Human Rights Law Review, v. 5, n. 1, p. 151-167, 2005.
73
Podem ser partes a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e os Es-
tados-partes da CADH. A Comisso compromete-se, em seu estatuto, a submeter
conitos Corte. No podem ser apresentados casos Corte particularmente.
A Corte pode ordenar a deciso de que vtima est garantindo o gozo imper-
turbvel do seu direito violado, ou que as consequncias ou medidas da situao que
contm a violao do direito sejam eliminadas, e que seja paga uma compensao
adequada (art. 63, I, CADH). Suas decises so nais, ou seja, incontestveis. Os Es-
tados-Partes comprometem-se a seguir a sentena da Corte em todo os casos em que
forem parte (art. 68, I, CADH). A CADH no prev, no entanto, qualquer forma de
execuo da sentena. Em um caso no qual o pas no cumpriu sua sentena, a Corte
pode, na melhor das hipteses, apresentar o caso em uma audincia da Assembleia
Geral da OEA e emitir recomendaes adequadas. A Assembleia Geral pode, ento,
discutir o assunto e adotar medidas polticas contra um Estado-Parte.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrenta enormes diculdades
quanto ao processo de violaes em massa dos direitos humanos na poca do mili-
tarismo em muitos pases latino-americanos. O mesmo acontece quanto avaliao
dos direitos humanos na guerra internacional contra o terrorismo.
Tarefa: Leia Mairix, Claudia. Catching up with the past: recent decisions of
the Inter-American Court of Human Rights and gross human rights viola-
tions perpretated during 1970-1980s. Human Rights Law Review. v. 7, n. 4,
p. 774-792, 2007; Tirrixoii, Brian D. Guantano Bay and the Precaution-
ary Measures of the IACommHR.. Human Rights Law Review, v. 6, n. 2, p.
378-402, 2006.
Pergunta: A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode recuperar o
passado satisfatoriamente?
II. Sistema Europeu de Direitos Humanos
Bibliograa: Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos
direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-88; Meyer-Ladewig, Jens.
Europische Menschenrechtskonvention Handkommentar 2 ed., Baden-
Baden: Nomos, 2006; Mownia\, Alastair. European Convention on Human
Rights: institutional developments and recent cases. In: Human Rights Law Re-
view, 2001, v. 1, n. 2, p. 333-254.
Como as Naes Unidas em nvel internacional, o Conselho da Europa tem,
74
em nvel regional, um abrangente instrumentrio de direitos humanos como uma or-
ganizao com atualmente 47 Estados-Partes. Em 1949, o Conselho da Europa, pelo
seu estatuto, incumbiu-se da tarefa de estabelecer uma ligao mais forte entre seus
membros para a proteo e promoo dos ideais e princpios que so seu patrimnio
comum e promover seu avano econmico e social. Essa tarefa deveria suceder-se,
entre outros, por meio da proteo e desenvolvimento dos direitos humanos e liber-
dades fundamentais. Cada membro do Conselho da Europa reconhece o princpio
da supremacia do direito e o princpio de que qualquer um dentro de sua jurisdio
deve ser participante dos direitos humanos de das liberdades fundamentais.
1. Conveno Europia de Direitos Humanos
J em 1950, o Conselho da Europa acolheu a Conveno Europeia para a
Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH), que entrou
em vigor em 1953, aps sua raticao por dez pases
51
. Analogamente Declarao
Universal dos Direitos Humanos, a CEDH inclui, nos artigos 2 a 14, um catlogo
dos direitos libertrios mais importantes: direito vida, proibio da tortura, proi-
bio da escravatura e do trabalho forado, direito liberdade e segurana, direito a
um julgamento justo, nenhuma pena sem lei, direito ao respeito pela vida privada
e familiar, liberdade de pensamentos, de conscincia e de religio, liberdade de ex-
presso, reunio e associao, direito ao casamento, direito a um recurso ecaz, e a
proibio da discriminao. A CEDH foi complementada por quatorze protocolos
adicionais
52
que incluem, em parte, algumas outras normas jurdicas, como, por ex-
emplo, a proteo da propriedade, o direito educao e o direito a eleies livres
e incluem, em parte, regras processuais. Os Estados-Partes so obrigados a garantir
esses direitos a todas as pessoas dentro de sua jurisdio.
Alm do estabelecimento de direitos e liberdades, a CEDH constituiu o mais
avanado sistema hoje existente para proteo dos direitos humanos de acompanha-
mento do cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes. At 1998, constitua-se
da Comisso de Direitos Humanos e da Corte Europeu de Direitos Humanos, que
juntamente com o Comit de Ministros do Conselho da Europa, acompanhavam o
cumprimento dos direitos garantidos na CEDH. Para preservar e melhorar a ecin-
cia da proteo dos direitos humanos, especialmente considerando o aumento dos
51 Os primeiros Estados-Partes foram Dinamarca, Alemanha, Grcia, Islndia, Irlanda, Luxemburgo,
Noruega, Sucia, Reino Unido e Sarre, que poca era membro associado do conselho europeu.
52 O Protocolo n. 14 da Conveno, de 13 de maio de 2004, para a proteo dos direitos humanos e
liberdades fundamentais sobre a mudana do sistema de controle da conveno at o momento ainda no entrou em vigor.
75
recursos e o crescente nmero de membros do Conselho da Europa, o mecanismo
de controle foi transformado pelo dcimo Primeiro Protocolo Adicional. Posterior-
mente, em 1998, a Comisso e a antiga Corte foram substitudos por juzes designa-
dos Corte em tempo integral.
2. Corte Europeia de Direitos Humanos
O cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes na CEDH previsto no m-
bito de uma queixa individual ou estatal. Pela primeira vez no mundo, a CEDH criou a
possibilidade de que indivduos que se sintam lesados em seus direitos da Conveno por
autoridades possam trazer um recurso a uma agremiao internacional a Corte Euro-
peia de Direitos Humanos e as decises da Corte para os pases so juridicamente vin-
culativas. Alm de recursos individuais, existe tambm a possibilidade de queixas estatais,
ou seja, de recursos de um Estado-Parte contra outro. Os acrdos nais da Corte so
transmitidos ao Comit de Ministros para o acompanhamento de sua aplicao. A Corte
pode, alm disso, sob solicitao do parecer do Comit de Ministros, levantar questes
jurdicas a respeito da interpretao da CEDH e de seus protocolos adicionais.
O nmero de juzes da Corte Europeia de Direitos Humanos corresponde aos
Estados assinantes do tratado, atualmente 47. Os juzes so eleitos por seis anos. Sua
reeleio permitida. O mandato dos juzes encerra-se aos 70 anos completos. Os
juzes permanecem em sua funo at que seu sucessor assuma o cargo. No entanto,
permanecem ativos nos casos em que esto envolvidos (CEDH, art. 23). Para subm-
eter a questo pendente, a Corte rene-se em comits com trs juzes, em cmara com
sete juzes e em uma grande cmara com dezessete juzes. As cmaras da Corte criam as
comisses por um perodo determinado (CEDH, art. 27). Em casos excepcionais, dentro
de trs meses aps a data do acrdo de uma cmara, cada parte pode requerer o envio
da questo grande cmara. Uma comisso de cinco juzes da grande cmara aceita o
pedido se o caso levantar uma grave questo quanto interpretao ou aplicao dessa
Conveno ou do Protocolo.
Se a comisso aceita o pedido, a grande cmara decide o caso por meio de
acrdo (CEDH, art. 43). Essa deciso nal (CEDH, art. 44), ou seja, no mais
anulvel. Os Estados-Partes comprometem-se, em todos os casos em que so partes, a
seguir a deciso nal do tribunal. O acompanhamento do cumprimento responsabi-
lidade do Comit de Ministros do Conselho da Europa. Entretanto, essa no pode ser
na prtica uma execuo forada. Para uma execuo forada, falta o pressuposto da
fora estatal. Em casos de no cumprimento da deciso, o comit ministerial pode, na
melhor das hipteses, exercer presso poltica, assim como a Assembleia Parlamentar.
76
Como outra medida, existe a possibilidade de o Estado-ru ter seu direito de represen-
tao no Conselho da Europa provisoriamente retirado. Se o Estado-Parte ainda assim
no seguir a deciso, pode ser nalmente retirado do Conselho da Europa.
Dado o crescimento constante de recursos (individuais) somente em 2007 fo-
ram mais de 41.000 recursos e da garantia da eccia em longo prazo do sistema de
controle para a proteo dos direitos humanos, faz-se urgente uma adaptao do sistema
de controle. O Protocolo Adicional CEDH n. 14 prev mudanas do recurso individual
e procura, com isso, oferecer Corte os meios e ferramentas necessrias para uma rejeio
rpida e eciente de recursos inadmissveis. No futuro, a Corte deve no mais se reunir
em comisses e cmaras, mas um nico juiz far a apreciao dos casos que lhe forem
submetidos. Um juiz, trabalhando s, no deve, no entanto, examinar recursos contra o
Estado-Parte pelo qual foi eleito. Um juiz nico poder declarar um recurso como inad-
missvel ou retir-lo do registro, se a deciso puder ser tomada sem posterior apreciao.
Sua deciso ser denitiva. Nesse contexto, prevista a introduo de um novo motivo
de inadmissibilidade, depois de o recurso ter sido declarado inadmissvel, se o autor do
recurso no houver sofrido desvantagem signicativa. Se o juiz nico no declarar um
recurso inadmissvel e no o retirar do registro da Corte, o envia a uma comisso ou a
uma cmara para apreciao. Em adio, sob solicitao do plenrio da Corte, o nmero
de juzes de cada cmara, para um perodo determinado, por deciso unnime do Comit
de Ministros, pode ser reduzido de sete para cinco. O Protocolo Adicional n. 14 at o
momento no entrou em vigor. Isso s poder acontecer se for raticado por todos os Es-
tados-Partes. Atualmente, 46 pases raticaram o protocolo adicional. A Rssia o nico
pas europeu que falta. Com isso, esse pas, em ltima instncia, bloqueia o trabalho efet-
ivo da Corte, de maneira que, com esse longo processo, a rule of law violada.
Leia: Aiasraii, Mowbray. Faltering steps on the path to reform of the strasbourg en-
forcement system. In: Human Rights Law Review, v. 7, n. 3, 2007, p. 609-618.
III. Sistema Africano de Direitos Humanos
Bibliograa: Raouxsxi, Astrid. Die Afrikanische Union und der Afri-
kanische Menschenrechtsgerichtshof. In: MenschenRechts Magazin, 1/2005,
p. 68 ss; Baoiiix, Mashud A. Recent Developments in the African Regional
Human Rights System. In: Human Rights Law Review, v. 5, n.1, 2005, p.
117-149; Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos hu-
manos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 127-148.
O Sistema Africano de Direitos Humanos desenvolveu-se em duas etapas. A
77
primeira etapa constituiu-se da aceitao da Carta Africana dos Direitos Dumanos
e dos Povos, de 1981, tambm chamada de Banjul-Charta, pela Organizao da
Unidade Africana (Organization of African Unity, OAU), substituda em 2002
pela Unio Africana (African Union, AU). A AU conta hoje com 53 pases-mem-
bro. A segunda etapa seguiu-se em 2004 com a criao da Corta Africana de Direitos
Humanos de dos Povos (African Court on Human and Peoples Rights, ACHPR)
pela Unio Africana. A Corte foi ocialmente inaugurado em 2006.
A Banjul-Charta entrou em vigor em 1986, depois de cinco anos. Ela diferen-
cia-se das Convenes Europeia ou Interamericana de Direitos Humanos em alguns
pontos essenciais. A Carta garante direitos econmicos, sociais e culturais, bem como
direitos civis e polticos bsicos. Ela enfatiza no somente os direitos dos indivduos,
mas tambm os direitos dos povos e, assim, respeita de modo especial a inuncia das
tradies africanas. Alm disso, na Carta so identicados no somente direitos, mas
tambm deveres em todos os mbitos da vida. A Carta inclui, por exemplo, o dever
de respeitar seu semelhante, de encar-lo sem discriminao e de subsistir com ele
em uma relao de promoo, preservao e fortalecimento do respeito e tolerncia
mtua (art. 28). Um outro dever constitui-se de proteger o desenvolvimento harmo-
nioso da famlia e de trabalhar pela preservao e respeito da famlia, bem como res-
peitar seus pais a qualquer momento e os amparar quando necessitarem. Em adio,
existe o dever de, em qualquer tempo e em todos os nveis, se fazer o melhor para a
promoo e obteno da unidade africana (art. 29).
1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos
Para promover os direitos humanos e dos povos e garantir sua proteo na frica,
a Banjul-Charta prev uma Comisso Africana de direitos humanos e dos povos. A
Comisso composta por onze membros, eleitos pelos chefes de Estado e de governo
pelo perodo de seis anos a ttulo individual. Sua reeleio possvel.
No desempenho de suas funes, a comisso pode juntar documentos, elaborar
estudos, organizar seminrios, simpsios e conferncias, divulgar informaes e escrever
recomendaes aos governos dos Estados-Membro. Ela formula princpios e coopera com
outras instituies de direitos humanos africanas e internacionais (art. 45). A Comisso
exerce sua funo de proteo mediante aceitao de recursos individuais e estatais.
Ao contrrio dos modelos europeu e interamericano, as peties individuais
valem somente em relao a violaes macias ou persistentes dos direitos humanos
e no somente em termos de violaes individuais dos direitos humanos. Alm dis-
so, sob solicitao de Estados-Membro, a Comisso est autorizada a estabelecer
pareceres das organizaes da Unio Africana (AU) e intergovernamentais africanas
a respeito da interpretao da Banjul-Charta. Nesse caso, deve ser guiada especial-
78
mente pelas disposies dos diversos documentos africanos sobre direitos humanos e
dos povos, da Carta da ONU, da Carta da AU, da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e de outros documentos das Naes Unidas.
2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos
A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos foi criada por um proto-
colo adicional Banjul-Charta, aceito em 1998, e entrou em vigor em 2004. A Corte
composta por onze juzes, de diferentes Pases-Membros da AU. Em sua escolha,
deve ser assegurado que a composio da Corte reita as diferentes regies da frica
e os grandes direitos da famlia, bem como uma representao adequada dos sexos.
Os juzes so eleitos pela Assembleia Geral da AU por um perodo de seis anos de
mandato individual. Uma nica reeleio possvel.
So aptos a ser parte a Comisso Africana de Direitos Humanos e Estados-
Membros que apresentaram queixas Comisso ou que forem contra tal recurso
ou cujos cidados tiverem sido vtimas de violaes dos direitos humanos. Tambm
aptos a ser parte so as organizaes intergovernamentais africanas. Em casos ex-
cepcionais, organizaes no governamentais podem apresentar recursos individuais
com status de observador, caso o pas envolvido tenha reconhecido a competncia da
Corte por uma declarao.
Tarefa: Compare os sistemas africano e interamericano de proteo dos direi-
tos humanos.
A Corte tem competncia por todos os casos e litgios que lhe forem apresenta-
dos relativos interpretao e aplicao da Banjul-Charta, do protocolo sobre o esta-
belecimento da Corte e de outros instrumentos de direitos humanos que tenham sido
raticados pelos Estados envolvidos (art. 3 do protocolo Banjul-Charta). A pedido de
um Pas-Membro da AU, da prpria AU ou de um de seus organismos, assim como de
uma organizao africana reconhecida pela AU, o Tribunal pode emitir pareceres sobre a
interpretao Banjul-Charta ou de um outro instrumento de direitos humanos (art. 4 do
protocolo Banjul-Charta). Os acrdos do Tribunal so vinculativos ao Estados-Partes
em litgio. Os Estados-Partes so obrigados a garantir a execuo da deciso. O moni-
toramento da execuo de uma deciso responsabilidade do conselho executivo. Uma
execuo forada em sentido prprio no existe. Casos de no aplicao de decises por
parte de um Estado podem ser levados ao conhecimento da Assembleia dos Chefes de
Estado e de Governo em um relatrio anual. Desse modo, deve ser ativado um shaming
mechanism, visando motivar o Estado envolvido execuo da deciso.
79
IV. Panorama
O Direito Internacional Pblico do sculo 21 garante aos indivduos e aos
povos sistemas detalhados para a proteo de seus direitos humanos de dos povos,
a nvel internacional e regional. Todos os anos, novas convenes internacionais so
feitas e organizaes no governamentais so fundadas com esse objetivo. Entretanto,
esses avanos no podem levar falcia de que os direitos humanos so hoje verda-
deiramente respeitados e obedecidos no mundo todo. Agora como antes, acontecem
violaes macias de direitos humanos sob a forma de detenes arbitrrias, tortura,
pena de morte e outras formas de penas crueis, opresso de dissidentes polticos, dis-
criminao de mulheres, crianas e minorias, limpeza tnica, tratamento desumano
de refugiados, racismo e excluso social e misria em todos os continentes. Segundo
um estudo sobre Freedom in the World, somente noventa dos 193 Estados foram
classicados em 2007 como Estados livres. Um Estado classicado como livre se
os direitos civis e polticos so ilimitadamente garantidos. Sessenta pases foram clas-
sicados como parcialmente livres, visto que asseguram direitos civis e polticos de
forma limitada, e 43 Estados foram classicados como no livres. Em tais pases, os
direitos humanos fundamentais so completamente negados. Eles representam 22%
dos governos no mundo com uma populao de mais de 2.390.000.000 de pessoas e
totalizam 36% da populao mundial.
Tendo em vista essa realidade, impe-se a suspeita de que a adeso aos direitos
humanos em muitos casos so somente declamaes vazias. Direitos humanos so fre-
quentemente relativizados com a justicao de valores ou princpios constitucionais
concorrentes como a autodeterminao de um povo. Macias restries dos direitos
humanos so, por sua vez, justicadas em nome dos direitos humanos. Sua aplicao
muitas vezes ope-se a interesses polticos e nanceiros. Alm disso, nenhum sistema
regional prev uma aplicao eciente de acrdos. Nem o sistema europeu nem o
interamericano ou africano de direitos humanos prev uma execuo de decises em
sentido prprio. Todos preveem, em caso de no cumprimento de acrdos, na mel-
hor das hipteses, a possibilidade de exercer presso poltica no Estado-Parte. Uma
presso exclusivamente poltica , no entanto, insuciente em tais casos. A execuo
de decises um fator importante para a credibilidade dos sistemas e para a eccia
das medidas tomadas pelos Tribunais. O acompanhamento da execuo das decises
deveria, por isso, ser transferido de organismos regionais adicionalmente a um or-
ganismo internacional ou a uma organizao internacional, como o Banco Mundial.
Este ltimo poderia considerar em tornar a concesso de emprstimos dependente
80
da execuo das decises da Corte Europeia, Interamericana ou Africana de Direitos
Humanos e da medida de violaes dos direitos humanos que ainda acontecem no
pas. Tais sanes pecunirias (indiretas) por falta de execuo de decises seriam
mais efetivas do que somente apelo moral. Enquanto no for introduzido um moni-
toramento efetivo da execuo das decises, h a preocupao de que a proteo dos
direitos humanos se dissolva em uma retrica difusa de direitos humanos.
PARTE 1
Doutrinas Gerais
83
Sven Peterke
Parte 1: Doutrinas Gerais
Esta parte tem como objetivo apresentar os fundamentos tericos indispen-
sveis para a compreenso conceitual e prtica do direito internacional dos direitos
humanos (DIDH). Aps algumas observaes introdutrias acerca da necessidade
de se adotar linguagem clara no trato da matria, implicando uso adequado da ter-
minologia tcnica desenvolvida pela jurisprudncia e pela doutrina, ser apresentada
uma denio de direitos humanos internacionais (DHI) ( 3), visando facilitar a
exposio sistemtica das doutrinas gerais que o defensor de direitos humanos (DH)
deve saber manejar para promover lege artis os direitos de vtimas de violaes. A
exposio concisa das fontes dos DHI ( 4) e, em particular, dos mbitos de validade
dos tratados internacionais de DHI ( 5) parte dessa tarefa. No mais, sero tratados
a titularidade de DHI, os seus obrigados e os modos principais das obrigaes em-
anadas dessas garantias ( 6-8). Conclui-se com observaes gerais sobre a interpre-
tao e a subsuno metodologicamente correta dos DHI ( 9-10).
1
Captulo 2: O DIDH como Direito Positivo
Sumrio
3 Terminologia e denio dos direitos humanos
I.Terminologia
II.Denio dos direitos humanos internacionais
4 As fontes formais do DIDH
I.Tratados internacionais
1.Tratados universais
2.Tratados regionais
3.Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos
4.O conceito de tratado internacional
II.Costume internacional
1.O conceito
a.Prtica geral
b.Opinio jurdica
c.Dicas referentes documentao do costume internacional
2.O signicado do ius cogens
a.O conceito
1
Meus agradecimentos pela colaborao do estimado colega Guilherme Scotti Rodrigues.
84
Sven Peterke
b.Avisos prticos
3.Direitos humanos valendo como costume internacional
III.Princpios gerais de direito
IV.Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina
V.Resumo
3 Terminologia e denio dos direitos humanos
Bibliograa: Aisrox, P. Conjuring up new human rights: a proposal for
quality control. AJIL, 1984, p. 607; Ciaxsrox, M. What are human rights? London:
Bodley Head, 1973; Ciavix, M. Dierentiation and the concept of the human
rights treaty in international law. EJIL, 2000, p. 489; Doxxiii\, J. Te concept of
human rights. London: Croom Helm, 1985; Diziwicxi, J. Internationalization of
human rights and their juridization. In: R. Haxsxi, R.; Suxsi, M. (Ed.). An introduc-
tion to the international protection of human rights: a textbook. Turku: Abo Akademi
University, 1999; Fois\rui, D.P. Te internationalization of human rights. Lexing-
ton, Mass.: Lexington Books, 1991; Piicuowiax, M. What are human rights? Te
concept of human rights and their extra-legal justication. In: Haxsxi, R.; Suxsi,
M. (Ed.). An Introduction to the international protection of human rights: a textbook.
Turku: Abo Akademi University, 1999; Riioii, E. Menschenrechte der dritten Ge-
neration. EuGRZ, p. 9, 1989; Caivaiuo Raxos, A. de. Teoria geral dos direitos hu-
manos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; S\xoxiois, J. (Ed.).
Human rights: concepts and standards. Aldershot-Vermont: Ashgate, 2000; Vasax,
K.; Aisrox, P. (Ed.). Te international dimensions of human rights. Westport, CT:
Greenwood Press; Paris: Unesco, 1982.
I. Terminologia
Do mesmo modo que o manuseio tcnico do direito em geral, o trabalho com
o direito internacional pblico e, em particular, com o DIDH pressupe o uso de
uma linguagem prpria. Com o tempo, jurisprudncia e doutrina desenvolveram
uma terminologia para designar, com maior preciso, determinadas particularidades
da ordem jurdica internacional e, em especial, do DIDH, de suas regras e de seus
processos. Efeito secundrio desse fenmeno , infelizmente, a adoo, por juristas,
de uma linguagem que frequentemente se torna incompreensvel ao cidado comum.
Com certa razo, essa tendncia lamentvel pode ser considerada no-democrtica
e at pode indicar uma falta de qualicao ao exerccio da prosso jurdica, pois,
85
Sven Peterke
para se transformar o idioma em ferramenta til e ecaz, no so recomendveis as
construes de frases complexas e o uso de vocabulrio ininteligvel. Muito pelo con-
trrio: mister ser breve e formular assertivas to claras quanto possvel, justamente
porque o trato prossional com o direito implica o domnio e o uso adequado de
seus termos tcnicos.
Isso signica que quem se ocupa pela primeira vez com o DIDH ou, ainda,
tem pouca experincia com essa matria deve desenvolver certa sensibilidade para
seu vocabulrio particular e, se possvel, adot-lo e aplic-lo de forma exata, mas
sem perder de vista o objetivo descrito. O glossrio que se encontra no m deste
Manual serve para auxiliar o leitor no manuseio de alguns termos tcnicos relevantes
no campo dos DHI.
Observa-se que o simples uso, sem especicao, do termo direitos humanos
pode provocar equvocos, o que demonstra a necessidade de se ter clareza sobre o
signicado de termos tcnicos: h autores que empregam as expresses direitos hu-
manos e direitos fundamentais como sinnimas; outros preferem diferenciar entre
direitos humanos, no sentido de direitos individuais e coletivos reconhecidos no
plano internacional, e direitos fundamentais, no sentido de direitos garantidos na
ordem jurdica domstica com a nalidade de proteger indivduos contra o arbtrio
do prprio Estado. Ainda exemplicando, vrias constituies distinguem os direitos
humanos dos direitos civis os ltimos sendo garantias exclusivamente destinadas
a cidados do respectivo Estado e no a todas as pessoas em seu territrio. Cabe,
porm, indagar: no representa o direito de voto, embora essencialmente um direito
exclusivo dos cidados de um determinado Estado, tambm um direito humano?
H, ainda, quem utilize o termo direitos humanos com excluso dos direitos ga-
rantidos no sentido jurdico (direitos positivos), referindo-se apenas a direitos em
sentido losco ou tico (direitos morais). Mas ser que direitos humanos positivos
no articulam tambm reivindicaes ticas e/ou polticas que no podem ser deles
completamente desvinculados?
No se trata de uma questo de enfoque (nacional vs. internacional): a ausn-
cia de denies normatizadas dos termos acima usados impossibilita, de forma ab-
soluta, responder a essas questes conceituais e terminolgicas. Assim como certo
que os Estados reconhecem em determinados acordos internacionais o direito de
voto como direito humano, ao mesmo tempo certo que s se obrigam a garantir
esse direito a seus prprios cidados
2
. Do mesmo modo, constata-se que os direitos
humanos, em geral, nascem na losoa e, depois, tornam-se exigncias polticas e,
2
Ver art. 25 do PIDCP; art. 23 da ConvADH; CeDH, General Comment n. 25 (1996), 3.
86
Sven Peterke
por vezes, materializam-se em direitos positivos
3
; por isso possvel e, s vezes, at
necessrio entender os direitos humanos no s como direitos positivos, mas tambm
como direitos morais.
II. Denio dos direitos humanos internacionais
Diante desse pano de fundo, convm estabelecer, para ns de trabalho, uma
denio para o termo DHI. Como este Manual pretende, antes de mais nada,
assistir aos prossionais no trabalho prtico com o DIDH, optou-se por uma den-
io formal que considere o fato de que a defesa dos direitos humanos opera com
base em normas juridicamente vinculantes e, portanto, com base no direito positivo.
Seguir-se-, assim, a denio originalmente sugerida por Maxiiio Nowax
, ios-
riiioixixri xooiiicaoa ioi Wairii K\iix e Joic Kuxzii, os quais entendem
por DHI [...] a soma dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e
coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume
internacional
5
.
Essa denio no pretende ser a nica certa, mas meramente aspira a ser
um instrumento til, porque ela:
- reporta-se s principais fontes do DIDH, ou seja, tratados internacionais e
costume internacional. seguro dizer que o conhecimento desses conceitos
indispensvel para a compreenso e aplicao prtica do DIDH ( 4);
- diz respeito diferena entre DH individuais e coletivos. Isso nos permite
analisar a questo da titularidade dos DHI ( 6);
- faz referncia (indireta ou at involuntria) s chamadas geraes de DHI.
Conforme esse modelo, desenvolvido pelo jurista francs Kaiii Vasax
o
, os
DHI iooix sii oivioioos, oi acoioo cox sua ivoiuo uisriica i sua
ioixao, ix ris ciaxois ciuios: os oiiiiros civis i ioiricos, coxo
os cissicos oiiiiros oi oiiisa, ciiaxoo oniicais xicarivas iaia o
Esraoo (iiixiiia ciiao); os oiiiiros icoxxicos, sociais i cuirui-
ais, coxo oiiiiros \ iiisrao, ixiiicaxoo uxa siiii oi oniicais
3
Ver HAAS, M. International human rights: a comprehensive introduction. London; New York: Routledge, 2008, p.
2; NOWAK, M. Introduction to the international human rights regime. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2003, p. 1.
4
NOWAK, Introduction cit., p. 1.
5
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 38 [traduo livre
do autor].
6
VASAK, K. A 30-year struggle. Unesco-Courier, 1977, p. 29.
87
Sven Peterke
iosirivas (sicuxoa ciiao); i os oiiiiros coiirivos, coxciiruaoos,
xa viioaoi, coxo iiixciios i ixiiisso oa soiioaiiioaoi ixrii os
iovos, coxo, i. ix., o oiiiiro ao oisixvoivixixro susrixrvii ou ao
xiio axniixri saoio (riiciiia ciiao). Essi xooiio, qui rix sius
xiiiros oioricos, i ciiricaoo
;
, ioi ux iaoo, ioiqui iooi iivai \
oiouo iiixia oi qui as ciiais oi oiiiiros uuxaxos xais ;o-
vixs sunsriruiio a ciiao xais viiua, coxoixaoa a iaiicii; ioi
ourio iaoo, ioiqui iiva a ciii que s as garantias da primeira gerao
estabeleceriam direitos vindicveis por indivduos, enquanto os direitos da se-
gunda gerao meramente conteriam obrigaes a serem realizadas progres-
sivamente pelos Estados, mas no poderiam ser reclamados por indivduos
(situao semelhante ocorreria com os DHI da terceira gerao, que ainda
esperariam o seu reconhecimento vinculante pelos Estados). Como veremos
no 8, que trata dos modos principais das obrigaes emanadas dos direitos
humanos, assim como no 15, que versa sobre a questo da justiciabilidade
dos direitos econmicos, sociais e culturais, tal enfoque tornou-se inadequado
por ser excessivamente simplicador;
- reconhece, implicitamente, a indivisibilidade, interrelao e interdependn-
cia dos direitos humanos;
- rememora a diviso do sistema de proteo internacional dos direitos hu-
manos no sistema universal e nos sistemas regionais.
Desse modo, decorre da nossa denio uma estrutura bsica, possibilitando
a exposio sistemtica das doutrinas gerais mais importantes. Ressalva-se, porm,
que ela , por vrias razes, incompleta. Em especial, ela no s carece do aviso im-
portante dignidade humana
8
do como fundamento do reconhecimento dos DHI
como garantias imprescindveis, mas tambm se cala a respeito de quem obrigado
pelo DIDH e quais so seus mbitos materiais, temporais e territoriais de validade
questes examinadas nos 6-8.
7
Vide RIEDEL, E. Menschenrechte der dritten Dimension. EuGRZ, 1989, p. 9. BONAVIDES, P. (Os direitos funda-
mentais e a globalizao. RPGE, 2002, p. 68) refere-se tambm discusso atual sobre uma quarta gerao
de direitos humanos.
8
Ver, acerca da dignidade humana como conceito jurdico e seus limites, entre outros: MCCRUDDEN, C. Human
dignity and judicial interpretation of human rights. EJIL, 2008, p. 655.
88
Sven Peterke
4 As fontes formais do DIDH
Bibliograa: DAxaro, A. A. Human rights as part of customary interna-
tional law: a plea for change of paradigms. Georgia Journal of International & Com-
parative Law, 1995/1996, p. 47; Biaxcui, A. Human rights and the magic of jus
cogens. EJIL, 2009, p. 491; Caxaoo Tiixoaoi, A. A. Tratado de direito internac-
ional dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Sergio Antonio Fabris, 2003; Kiiix, E.
(Hg.). Menschenrechtsschutz durch Gewohnheitsrecht, Berlin: BWV 2003; Kiiix, E.
Menschenrechte und ius cogens. In: Biouxii J. et al. (Hg.). Internationale Gemein-
schaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress. Kln: Heymann, 2005, p. 151;
Liiiicu, R. B. Te growing importance of customary international human rights
law. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 1; Miiox,
T. Human rights and humanitarian norms as customary law. Oxford: Clarendon Press
1991; Pausr, J.J. Te complex nature, sources and evidences of customary human
rights. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 147; Cai-
vaiuo Raxos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005; Wiisnuio, A. M. Te eect of treaties and other formal
international acts on the customary law of human rights. Georgia Journal of Interna-
tional & Comparative Law, 1995/1996, p. 99.
Caso 1: O Estado X recusa-se a aderir a qualquer acordo internacional que
vete a prtica de tortura. Todavia, a Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos de 1948 (DUDH) estabelece que ningum ser submetido tortura
(art. 5). Estaria o Estado X obrigado a respeitar o contedo dessa disposio?
Caso 2: O Estado Y raticou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos (PIDCP). Seu art. 7 veda a tortura. Para se liberar das obrigaes
decorrentes dessa garantia, o Estado Y submeteu, antes da raticao do PID-
CP, uma reserva dizendo: O Estado Y aceita todas as obrigaes emanadas
desse Pacto com exceo daquelas previstas no art. 7. Estaria, ainda assim, o
Estado Y obrigado a respeitar o contedo dessa proibio?
Caso 3: Em setembro de 2007, a Assembleia Geral da ONU aprovou, com os
votos da grande maioria dos seus membros, a Declarao sobre os Direitos dos
Povos Indgenas. Podem as normas estipuladas nesse documento ser aplicadas
como se fosse direito internacional vigente?
89
Sven Peterke
Caso 4: O Estado X inige a pena de morte a delinquentes adolescentes a
partir dos 14 anos. Ele no raticou nenhum tratado internacional vetando
essa prtica. Ademais, corroborou vrias vezes sua opinio ocial de que tal
prtica seria seu bom direito. A prtica de impor a pena de morte aos jovens
autores de delitos violaria, mesmo assim, obrigaes internacionais emanadas
dos direitos humanos?
Caso 5: O Estado X e o Estado Y concluem um acordo no qual determinam
a no-aplicao, entre si, da proibio da tortura aos sujeitos pondo em risco
a segurana nacional. Em particular, eles acreditam que se aplica a regra lex
posterior derogat legi priori. Por isso, eles no consideram que esse ato esteja em
contradio com suas obrigaes assumidas. Esto certos?
Caso 6: O senhor A ex-ministro de um governo do Estado X que sistem-
aticamente torturou e permitiu o desaparecimento de seus adversrios polti-
cos. Durante uma visita ao Estado Y, o senhor A preso pelas suas foras de
segurana. O Estado Y o acusa de ter cometido crimes contra a humanidade.
O senhor A considera tal procedimento inadmissvel e alega a imunidade de
que gozou durante o tempo em questo. Poderia essa imunidade proteg-lo
da condenao em virtude de violaes graves e sistemticas de direitos hu-
manos?
De acordo com a nossa denio, entende-se por DHI a soma dos direitos
civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumen-
tos internacionais e regionais e pelo costume internacional. Desse modo, ela se refere
s duas fontes principais do Direito Internacional Pblico tratados internacionais e
costume internacional das quais tambm emanam os DHI como direito positivo.
A compreenso do signicado, contedo e manuseio desses conceitos importantes
pressuposto elementar para a identicao das garantias do DIDH e das obrigaes
emanadas delas. Por isso eles sero expostos, a seguir, com considerao especial de
questes prticas. Isso inclui explicaes sobre como se orientar na multido dos
tratados internacionais sobre DH e sobre os limites do termo tratado internacional,
que, por exemplo, deixa s escuras se abrange igualmente acordos, convenes, pac-
tos ou at declaraes internacionais.
No que se refere ao costume internacional como fonte dos DHI, no s ser
analisada a questo sobre o que se entende por esse conceito e como ele se forma,
mas, em particular, como comprov-lo.
90
Sven Peterke
Por m, este 4 termina com uma breve exposio das fontes auxiliares do
Direito Internacional Pblico, decises judiciais e doutrina, j que se trata de instru-
mentos teis para a defesa de determinadas assertivas.
I. Tratados internacionais
Sem dvida, a fonte preferida por todos que se dedicam prossionalmente
proteo dos DHI so os tratados internacionais. A razo para isso evidente:
muito mais fcil aplicar as normas dadas por escrito do que as normas invisveis do
costume internacional. No entanto, no h hierarquia entre essas duas fontes princi-
pais do Direito Internacional Pblico. Elas tm o mesmo grau.
Ao mesmo tempo fato incontestvel que, nas ltimas dcadas, o nmero de
tratados internacionais de direitos humanos cresceu consideravelmente, e, com isso,
tambm sua relevncia prtica. Embora se trate de um fenmeno notvel, ele tem
uma desvantagem: hoje, at mesmo especialistas em DHI que acompanham atenta-
mente o desenvolvimento desse campo tm por vezes diculdades para conseguir se
orientar nesse vasto regime jurdico.
Diante desse pano de fundo, til, como j vimos, dividi-lo em sub-regimes:
o sistema universal de proteo dos direitos humanos, por um lado, e os sistemas
regionais de proteo dos direitos humanos, por outro. O seguinte panorama geral
sobre os acordos mais importantes de cada um deles deve exemplicar o desao de
se orientar no mundo dos tratados de direitos humanos internacionais. Ao mesmo
tempo, trata-se de uma breve repetio dos captulos anteriores.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos
Tratados Universais
Em particular,
as convenes centrais
Tratados Regionais
Do sistema interamericano,
Em particular a ConvADH
91
Sven Peterke
1. Tratados universais
No que se refere ao sistema universal de proteo dos direitos humanos, as
codicaes mais importantes, tambm chamadas convenes centrais
9
, so: os
dois Pactos de Direitos Humanos de 1966
10
, as Convenes sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1966, e contra a Mulher, de 1979;
a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes, de 1984, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989;
a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Migrantes
Trabalhadores e dos Membros de suas Famlias, de 1999; a Conveno Internac-
ional sobre os Direitos das Pessoas com Decincia, assim como a Conveno In-
ternacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado,
ambas de 2006.
Enquanto esses acordos so relativamente conhecidos, outros so menos.
Podemos mencionar os vrios Protocolos que eram adotados como complemento
s codicaes centrais, tais como: os dois Protocolos Facultativos referentes ao
PIDCP, de 1966 e de 1989 (um sobre o estabelecimento de um procedimento de
peties individuais perante o Comit de Direitos Humanos CeDH e o outro
sobre a abolio da pena de morte); o Protocolo Opcional ao Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pioisc), de 2008 (igualmente sobre
o estabelecimento de um procedimento de peties individuais); os dois Protocolos
Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, de 2000 (relativos ao en-
volvimento de crianas em conitos armados e venda de crianas, prostituio
infantil e pornograa infantil); os Protocolos Facultativos Conveno contra a
Tortura, de 2002, e Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Dis-
criminao contra as Mulheres, de 1999
11
.
Representante atpico, porque antecessor das codicaes modernas desse re-
gime, a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo
Adicional, de 1967.
Enm, tambm amplamente reconhecido que categoria de tratados univer-
sais de direitos humanos se acrescenta uma srie embora no todas de convenes
9
Cf. CANADO TRINDADE, A. A. Dilemas e desaos da proteo internacional dos direitos humanos no limiar do
sculo XXI. Revista Brasileira de Poltica Internacional, v. 40, n. 1, p. 169, 1997. Cf. tambm: <http://www2.ohchr.
org/english/law/index.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009.
10
Quando se fala da international bill of human rights, termo criado por Hersch Lauterpacht, refere-se usu-
almente a esses dois pactos em conjunto com a Declarao Universal dos Direitos Humanos.
11
Observe-se que os protocolos representam tratados internacionais autnomos e, por isso, precisam da
raticao pelos Estados antes de se tornarem instrumentos vinculantes.
92
Sven Peterke
da OIT, como, por exemplo, a Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e
Tribais, de 1989, e a Conveno n. 182 sobre a Proibio e a Ao Imediata para a
Eliminao das Piores Formas de Trabalho Infantil, de 1999
12
.
Nota-se que a lista apresentada incompleta e se trata meramente de uma se-
leo dos acordos universais de DHI mais importantes. Considerados sob uma tica
sistemtica, h tratados universais cuja exata classicao causa problemas. Exemplos
so, em particular, aqueles acordos internacionais que s marginalmente protegem
direitos humanos e por isso contm, alm de vrios outros dispositivos, garantias que
concretizam direitos humanos j reconhecidos como os vrios tratados internac-
ionais relativos proibio, punio e preveno da escravido e prticas anlogas.
ainda mais difcil considerar como parte do DIDH aqueles acordos que s indi-
retamente protegem direitos humanos, como os tratados do Direito Penal Interna-
cional dos quais exemplo a Conveno para a Preveno e Represso do Crime
de Genocdio, de 1948 ou as vrias convenes do chamado Direito Internacional
Humanitrio, o Direito Internacional dos Conitos Armados.
2. Tratados regionais
Quanto ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o in-
strumento mais famoso e, ao mesmo tempo, mais importante a Conveno Ameri-
cana sobre Direitos Humanos (ConvADH Pacto de San Jos), de 1969, que,
at agora, foi complementada por dois Protocolos: um sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador),
de 1988, e outro sobre a Abolio da Pena de Morte, de 1990.
Outros instrumentos regionais que deveriam ser conhecidos so: a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, cujo contedo difere em
detalhes importantes da Conveno contra a Tortura, de 1984
13
; a Conveno In-
teramericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 1994; e, do mesmo
ano, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, at agora, o nico acordo internacional sobre esse assunto; assim como a
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra Pessoas Portadoras de Decincia, de 1999.
12
Para uma viso geral sobre esse sub-regime do DIDH, ver ALSTON, P. (Ed.). Labour rights as human rights.
Oxford: OUP, 2005.
13
Um captulo versando sobre a proibio ser includo na 2 edio deste Manual.
93
Sven Peterke
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos
fundamental, portanto, saber onde se podem buscar informaes sobre os trata-
dos universais e regionais existentes, em particular para que se possa obter uma primeira
viso geral sobre os acordos possivelmente aplicveis a um determinado caso. Certamente
seria uma grave omisso no se dar conta de uma norma ou de um acordo de DH que
poderia servir como base legal para a imposio de uma reivindicao ou obrigao. Para
facilitar essa busca, a Parte V deste Manual (Pesquisa) disponibiliza uma seleo de links
aos stios que oferecem coletneas virtuais dos tratados dos DHI. As seguintes anotaes
devem servir como primeira orientao:
- Quanto s convenes raticadas pelo Brasil, stio da Diviso de Atos Internac-
ionais do Ministrio das Relaes Exteriores, onde podem ser acessados os textos em
portugus
14
.
- Contudo, s vezes importante comparar a verso traduzida de um instrumento,
embora seja a verso ocial, com os textos chamados autnticos, isto , aqueles
determinados pelos Estados-Parte, em clusulas especiais
15
, como abalizados para
a interpretao desses instrumentos. No que se refere aos tratados universais de
DH, trata-se habitualmente dos textos em chins, espanhol, francs, ingls e russo.
Eles esto acessveis no stio do Oce of the UN High Commissioner of Human
Rights
16
.
- Quanto ao sistema interamericano de proteo dos DH, os documentos mais rel-
evantes se encontram no stio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
17
.
- Para ns comparativos tambm recomendvel estudar tratados internacionais
de outros sistemas regionais de proteo dos direitos humanos. No que se refere
ao sistema europeu, o stio do Conselho da Europa oferece uma Complete list of the
Council of Europes treaties
18
.
- Um stio que disponibiliza quase todos os instrumentos universais e regionais de
DH, assim como vrios outros materiais, o da University of Minnesota Human
Rights Library
19
.
14
O link : <http://www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
15
Ver, por exemplo, art. 53 do PIDCP, art. 31 do PIDESC e art. 33 da CCT.
16
O link : <http://193.194.138.190/html/intinst.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
17
O link : <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
18
O link : <http://conventions.coe.int/EN/CadreListeTraites.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
19
O link : <http://www1.umn.edu/humanrts>. Acesso em: 10 dez. 2008.
94
Sven Peterke
4. O conceito de tratado internacional
Como o sistema internacional de proteo dos DH uma rea especial do
Direito Internacional Pblico, frequentemente necessrio se dedicar s questes
referentes sua parte geral. Isso vale, em particular, em relao ao chamado
direito dos tratados internacionais e suas regras gerais sobre a aplicao e a
interpretao das convenes internacionais. Elas se encontram na Conveno
de Viena sobre Tratados Internacionais (CVTI) de 1969; as fundamentais para
o trabalho prtico sero discutidas posteriormente
20
. O que interessa primeira-
mente o fato de que os Estados deniram, sobretudo ao determinar o mbito
da CVTI, o termo tratado internacional como [...] um acordo internacion-
al concludo por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, [...]
qualquer que seja a denominao especicada
21
.
Observa-se que se trata de uma denio muito estrita, que, no entanto,
representa um consenso universal sobre o que se entende por esse termo. Mostra
que irrelevante o nome dado a um tratado internacional: ele pode ser chamado
acordo, conveno, pacto etc. O que decisivo a existncia de um consenso entre
dois ou mais Estados sobre a natureza vinculante do respectivo instrumento. Nor-
malmente tal consenso bvio e no precisa ser mencionado ou at comprovado
por interpretao.
No entanto, preciso apontar para o fato de que nem todos os documentos
internacionais que parecem ter a forma de um tratado internacional possuem neces-
sariamente essa qualidade. Como se sabe, os Estados tendem em primeiro lugar
como membros de organizaes internacionais, mas tambm como participantes de
conferncias internacionais a adotar resolues para se manifestar politicamente e
estabelecer parmetros de ao. Por atribuir a essas proclamaes uma forma mais so-
lene e um peso poltico maior, os Estados (ou mais precisamente os rgos das organ-
izaes com os quais os Estados colaboram) costumam batiz-las de declaraes.
s vezes, essas declaraes at contm direitos materiais. Exemplos famosos
so a DUDH, adotada pela Assembleia Geral (AG) da ONU no dia 10 de dezembro
de 1948, e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH),
adotada pela Conferncia Internacional dos Estados Americanos, ainda seis meses
antes da DUDH, no dia 30 de abril de 1948. Exemplos mais recentes so a De-
clarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 2007, ou a Declarao sobre o
20
Vide captulo 4, 9 deste Manual.
21
Art. 2, 1, a, da CVTI. At 2009, a conveno ainda no havia sido raticada pelo Brasil. Contudo, suas
provises mais importantes aplicam-se como costume internacional.
95
Sven Peterke
Direito ao Desenvolvimento, de 1992. Em princpio, tais documentos gozam mera-
mente o status de soft law: trata-se de regras e disposies que muitas vezes se en-
contram em um processo de formao do direito positivo, mas ainda no criaram
obrigaes jurdicas
22
. Todavia, no que se refere s declaraes de direitos humanos
citados inicialmente, a DUDH e a DADH, hoje amplamente reconhecido que tal
transformao j aconteceu, ao menos parcialmente.
II. Costume internacional
A resposta questo de como tal transformao se opera revela o signicado
da outra fonte principal do Direito Internacional Pblico o costume internacional.
Ela tambm cria obrigaes jurdicas para seus sujeitos, contudo, sem precisar para
isso da concluso formal de um tratado. importante notar que as normas que vigo-
ram como costume internacional se aplicam a praticamente todos os Estados, at
queles que deliberadamente recusaram a raticao de um tratado internacional de
direitos humanos, ou que tentaram se liberar de uma das suas disposies por meio
de reserva. A consequncia da sua violao , como a dos tratados internacionais, a
responsabilidade internacional do Estado (ou outro sujeito jurdico de Direito Inter-
nacional Pblico), o que pode implicar a imposio de sanes ou outras medidas
destinadas a faz-lo voltar conformidade legal.
No Caso 1, o Estado X, apesar da no-raticao das codicaes internac-
ionais pertinentes, obrigado a respeitar uma srie de garantias da DUDH.
Ao menos no que se refere ao contedo principal da proibio tortura,
hoje amplamente reconhecido que ela vale como costume internacional
23
. Pela
mesma razo, no Caso 2, o Estado Y continua a ser obrigado, independen-
temente da questo da admissibilidade da reserva, a respeitar a proibio da
tortura.
Dada a relevncia do costume internacional para a defesa dos DHI, coloca-se
a questo de como comprovar que uma garantia ou obrigao goza de tal status. Para
isso, preciso compreender seu conceito.
22
Vide, para detalhes da discusso: HILGENBERG, H. A fresh look at soft law. EJIL, 1999, p. 499. Ateno: essas
declaraes multilaterais no devem ser confundidas com outras declaraes unilaterais. Por exemplo, gover-
nos reconhecem por tal ato a competncia dos rgos de monitoramento dos DH. Vide, no caso do Brasil:
Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
Decreto n. 4.463, de 8.11.2002.
23
Ver CEJIL/APT, Torture in international law: a guide to jurisprudence. Geneva, 2008, p. 6; CASSESE, Are inter-
national human rights treaties and customary rules on torture binding upon US troops in Iraque?. 2 Journal of
International Criminal Justice, 2004, p. 873.
96
Sven Peterke
1. O conceito
Segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que
lista as fontes clssicas do Direito Internacional Pblico, por costume internacional
se entende a [...] prova de uma prtica geral aceita como sendo direito.
Portanto, so dois os elementos que constituem o costume internacional: a
prtica geral (consuetudo), como elemento objetivo, e, como elemento subjetivo, a
opinio jurdica dos Estados de que tal prtica estatal corresponde a uma obrigao
jurdica (opinio iuris sive necessitatis).
Ambos os elementos levam a uma srie de questes difceis e controversas que
no podem ser expostas adequadamente aqui
24
. As seguintes anotaes devem ajudar
a desenvolver uma ideia mais precisa sobre os pressupostos da comprovao de uma
norma como sendo costume internacional.
a) Prtica geral
Entende-se por prtica aquela conduta ocial de rgos estatais que se refere aos
fatos interestaduais, e, por isso, podem ter relevncia para a formao do novo Direito
Internacional Pblico. Deveriam ser tomados em considerao, em primeiro lugar, os
atos ociais daqueles rgos estatais que so competentes para a manuteno das re-
laes internacionais: o Presidente, o ministro das Relaes Exteriores, diplomatas etc.
Problemtico o signicado dos atos realizados por outros rgos e agentes es-
tatais, como, p. ex., pelos policiais ou tribunais. Sua relevncia no direito internacional
, pelo menos, duvidosa. Isso vale, ainda mais, no que se refere ao DIDH: o fato de
que funcionrios de um Estado pratiquem violaes a direitos humanos e no sejam
punidos pelos seus tribunais no tem relevncia nesse contexto
25
.
24
Para obter uma viso geral, vide, por exemplo, BROWNLIE, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford:
Oxford University Press, 2008, p. 6; SILVA, R. L. Direito internacional pblico. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 131.
25
Ateno: a responsabilidade internacional do Estado por tais atos uma outra questo.
Costume Internacional
Prtica geral Opinio jurdica
97
Sven Peterke
Quanto ao nmero de atos necessrio para se considerar uma prtica geral,
a palavra-chave quase-universalidade. Signica que a grande maioria dos Es-
tados deve contribuir formao do novo direito. Como a comprovao de tal
prtica implica, teoricamente, um estudo gigantesco e poucas vezes vivel, geral-
mente suciente fazer referncia aos Estados mais poderosos e/ou importantes nas
relaes internacionais.
Enm, evidente que um acontecimento nico no basta para estabelecer
uma prtica geral. Alm disso, deve-se estender por um tempo apropriado
26
.
Quanto s fontes de informao referente prtica estatal, utilizam-se, em
especial, publicaes em revistas jurdicas especializadas assim como em anais de Di-
reito Internacional Pblico que, s vezes, abarcam anlises dedicadas a esse assunto.
b) Opinio jurdica
Alm disso, a prtica geral tem de ser acompanhada pela opinio jurdica dos
Estados de que os atos praticados correspondem a uma obrigao jurdica e, assim,
estabelecem novo direito. Se falta essa convico, os atos praticados no constituem
costume internacional. Nesse caso, trata-se meramente de courtoisie ou comity.
A articulao da opinio jurdica feita de vrios modos. Muitas vezes, ela
pode ser extrada de declaraes adotadas por Estados, de conferncias interestaduais,
de resolues da Assembleia Geral (AG) da ONU ou outras organizaes internac-
ionais. No mais, a concluso de um acordo internacional contendo um determinado
direito, assim como o fato da sua ampla raticao, pode tambm ser utilizado para
constatar a existncia de uma opinio iuris.
No Caso 3, pergunta-se se o ato da aprovao da Declarao sobre os
Direitos dos Povos Indgenas pela AG da ONU pode ser entendido como
expresso de uma opinio jurdica acerca do reconhecimento dessas garantias
como padro obrigatrio. A resposta no pode ser dada de forma absoluta, mas
necessita do estudo individual das garantias e das respectivas manifestaes
dos Estados. Duvidosa parece, porm, a possibilidade de se comprovar que tal
opinio acompanhada por uma prtica geral. Contudo, alguns direitos, caso
j tenham sido reconhecidos em tratados internacionais, como a Conveno
da OIT n. 169, tm natureza meramente declarativa.
26
Para mais informaes, vide ZEMANEK, K. What is State practice and who makes it? In: BEYERLIN, U.
(Ed.). Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Vlkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift fr R. Bernhardt. Berlin:
Springer, 1995, p. 289.
98
Sven Peterke
Dito isso, torna-se mais bvio um dos problemas centrais relativos com-
provao de costume internacional: na verdade, nem sempre possvel delimitar os
elementos objetivo e subjetivo. No mais das vezes, eles so inter-relacionados e no
podem ser completamente separados
27
. Isso vale, em particular, no que se refere
comprovao de direitos humanos. Diante dessas diculdades prope a doutrina
moderna do costume internacional a aplicao de um mtodo dedutivo: no caso em
que um determinado direito j fosse reconhecido e/ou tivesse signicado fundamen-
tal para o direito internacional como ordem jurdica, seria admissvel concluir sua
transformao em costume internacional pela falta de prtica estatal contraditria
28
.
c) Dicas referentes documentao do costume internacional
Importante desenvolver a conscincia sobre os desaos prticos em se funda-
mentar uma alegada violao de um DHI como costume internacional. Felizmente,
nem sempre necessrio fazer todo o trabalho minucioso acima esboado. No mais
das vezes h caminhos mais econmicos e mais confortveis para se estabelecer de
maneira convincente a existncia de uma norma como costume internacional.
Uma opo vivel buscar uma ou, ainda melhor, vrias decises judiciais
reconhecendo o direito alegado como costume internacional. Embora decises ju-
diciais, segundo a doutrina predominante, no possam congurar diretamente a
formao de costume internacional
29
, sejam elas nacionais ou internacionais, elas
podem, contudo, ser citadas para mostrar que a anlise necessria j foi feita e re-
spondida armativamente. Dependendo da qualidade da deciso e da autoridade do
seu autor, ela pode ser um forte argumento, que dicilmente poder ser refutado pelo
rgo ou colegiado encarregado de decidir o caso.
No que se refere particularmente documentao da existncia de um DH como
costume internacional, ateno especial merecem os julgamentos, decises e opinies
das Cortes Regionais de Direitos Humanos e dos outros Tribunais Internacionais,
como, p. ex., o CIJ ou o Tribunal Penal Internacional (TPI). No menos til para
esses ns a rica quase-jurisprudncia dos mecanismos internacionais de proteo
dos direitos humanos. Merecem destaque, em particular, as vistas (views) dos diversos
27
MLLERSON, R. The interplay of objective and subjective elements in customary law. In: WELLENS, K. (Ed.).
International law: theory and practice. Essays in honour of E. Suy. Den Haag: Martinus Nijhoff, 1998, p. 163;
ROBERTS, A. E. Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation. AJIL, 2001,
p. 757.
28
Cf. TOMUSCHAT, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York: OUP, 2008, p. 37.
29
Ver HERDEGEN, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 153.
99
Sven Peterke
comits das convenes universais e seus comentrios gerais
30
. No sistema intera-
mericano, convm notar os casos decididos pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (ComIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH).
Nesse contexto, contudo, preciso fazer uma ressalva: embora os sistemas
regionais se mantenham em dilogo constante que estimula o desenvolvimento
de uma doutrina universal dos direitos humanos, possvel a formao de costume
regional que no possa reclamar vigncia nas demais regies do mundo.
Como exemplo, discutiu-se a existncia de um direito costumeiro a asilo
diplomtico, tambm mencionado no art. 14 da DUDH, na Amrica Latina
31
. Em
outras regies do mundo faltam indcios que possam apoiar tal alegao. Portanto,
a recepo de um determinado direito valendo como costume regional por outros
regimes de direitos humanos tem seus limites. Ao mesmo tempo, ressalve-se que
nada impede o defensor de direitos humanos de buscar bons argumentos em outros
sistemas de proteo de direitos humanos.
Outro caminho vivel fazer referncia a um direito reconhecido em uma
conveno e defender sua vigncia como costume internacional. Isso especialmente
possvel quando a referida conveno foi raticada quase universalmente, isto , por
mais de 150 Estados. Alm disso, s vezes pode ser til fazer comparaes entre
instrumentos internacionais, como, p. ex., entre a DUDH e dois Pactos Internac-
ionais. Um direito articulado pela DUDH e repetido por um dos dois pactos mostra
uma tendncia a se transformar em costume internacional, caso o teor dos disposi-
tivos no diram fundamentalmente. Em contraposio, um direito mencionado na
DUDH, mas omitido pelos pactos, no mostra essa tendncia.
2. O signicado do ius cogens
Uma norma que valha como costume internacional obriga, em princpio, to-
dos os Estados. Lembrados desse fato num determinado caso, os Estados tendem fre-
quentemente a negar a existncia de quaisquer obrigaes. Argumentos comuns so a
alegao de que eles deliberadamente no raticaram um determinado tratado sobre
o contedo em questo, ou que zeram uma reserva a uma determinada clusula que
reetisse costume internacional justamente para no assumirem a obrigao.
Na verdade, s h uma nica opo para que esses Estados se liberem das
obrigaes decorrentes da vigncia de normas do costume internacional: a prova de
30
Para informaes sobre os respectivos endereos de internet ou coletneas de casos, conferir a Parte 4
(Pesquisa).
31
Ver CIJ, Columbia vs. Peru. ICJ Reports, 1950, p. 277.
100
Sven Peterke
que eles manifestaram durante o processo de formao do costume internacional,
mediante protestos permanentes e inequvocos, sua objeo a serem obrigados pelo
novo direito
32
. Tais Estados so chamados de persistent objectors. Pressuposto para o
gozo desse status sua comprovao. Nos casos em que a vigncia de um determi-
nado direito humano como costume internacional objeto de disputa, o nus da
prova cabe aos Estados que alegam sua no-obrigao.
a) O conceito
Contudo, o Direito Internacional Pblico tambm conhece uma categoria
de normas nas quais no se aplica a gura do persistent objector. So as normas do
ius cogens, tambm chamadas de direito cogente ou imperativo
33
. Essas normas
dispem de um status especial na ordem jurdica internacional, em virtude do seu sig-
nicado fundamental para a comunidade internacional que, por isso, no permitem
Estados qualquer derrogao.
A existncia do ius cogens explicitamente reconhecida pelos Estados na
CVTI
34
, bem como pela jurisprudncia internacional
35
. Todavia, vrios aspectos do
seu conceito ainda carecem de concretizao, em particular no que se refere a uma
identicao mais precisa das normas pertinentes e do seu contedo, assim como das
consequncias jurdicas decorrentes de sua violao.
O que claro, at agora, que se trata de um grupo pequeno de normas uni-
versais que abrange tambm alguns DHI. Entre outras, encontra-se a proibio do
genocdio, da tortura, da escravido e da discriminao racial
36
.
A proibio de inigir a pena de morte contra autores juvenis vale tambm
como ius cogens
37
. Portanto, no Caso 4, o Estado X, mesmo que possa com-
provar seu status de persistent objector, ainda assim obrigado a respeitar tal
proibio.
Alm do mais, o art. 53 da CVTI estabelece que tratados em conito com o
ius cogens so nulos.
32
CIJ, North Sea Continental Shelf. ICJ Reports, 1969, p. 43; CHARNEY, J. The persistent objector rule and the
development of customary international law. BYIL, 1985, p. 1.
33
Para uma discusso do conceito, vide: ORAKHELASVILI, A. Peremptory norms in international law. Oxford: OUP,
2006.
34
Ver arts. 53 e 61 da CVTI.
35
CIJ, Armed activities on the territory of the Congo. ICJ Reports, 2006, p. 32, 64.
36
CIJ, Barcelona Traction. ICJ Reports, 1970, p. 32.
37
Ver ComIDH, Michael Domingues vs. United States, Rep. 62/02, case 12.285, 85.
101
Sven Peterke
No Caso 5, o acordo entre os Estados X e Y viola o ius cogens
38
. Por isso, in-
vlido. A alegao de que se aplicaria a regra lex posterior derogat lex priori no
encontra aqui respaldo jurdico.
Outra caracterstica reconhecida do ius cogens seu efeito erga omnes: ele cria
obrigaes cujo descumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos direitos
no tenham sido violados. Um ponto controverso , porm, quais tipos de sanes
como, por exemplo, represlias (contramedidas) militares podem ser impostas,
sem necessitarem de pressupostos especiais
39
.
b) Avisos prticos
No que se refere defesa de direitos humanos, parecem-nos importantes as
seguintes observaes:
A maioria dos DHI no possui status de ius cogens. Comprovar que um direito
humano que no faz parte do grupo acima mencionado pertence a essa categoria de
normas um desao considervel, porque os pressupostos para a formao de novo
ius cogens so ainda mais restritos do que os do costume internacional normal:
preciso comprovar uma prtica quase-universal, em conjunto com a opinio jurdica
de que a norma tem qualidade de ius cogens. Alm disso, necessrio distinguir mi-
nuciosamente entre a regra jurdica e as consequncias da sua violao. Por exemplo,
o ius cogens muito citado no contexto de casos envolvendo violao de direitos
humanos e a questo da imunidade do Estado e de um alto representante seu. Em-
bora a proibio da tortura sistemtica se trate de uma norma do ius cogens, isso no
signica automaticamente a inaplicabilidade das regras tradicionais de imunidade
estatal.
No Caso 6, o Estado Y no pode deter o senhor A, ex-ministro do Estado
X, com base na simples alegao de que seu regime violou ius cogens, isto ,
praticou tortura sistemtica. Muito mais que isso, ele tem que examinar a
questo dos limites da imunidade estatal em casos de graves violaes de direi-
tos humanos. At agora, a jurisprudncia internacional tem tendido a aceitar
a plena imunidade para chefes de Estado e membros de seus governos por atos
38
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144.
39
Ressalve-se que os conceitos de ius cogens e de obrigaes erga omnes so essencialmente diferentes, mas,
ao mesmo tempo, interligados. CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide. 46 ILM, 2007, p. 188, 185. Vide, acerca do ltimo conceito: RAGAZZI, M. Te concept of inter-
national obligations erga omnes. Oxford: Clarendon Press, 1997.
102
Sven Peterke
cometidos em sua gesto
40
. No entanto, parece que se est estabelecendo uma
prtica estatal de aceitao de uma exceo regra aps o trmino dos manda-
tos
41
. Por isso, h tambm boas razes para se sustentar que o senhor A pode
ser processado pelo Estado Y.
Observe-se, enm, que as normas do ius cogens requerem um trato respon-
svel, pois seu uso excessivo, ou mesmo abusivo, pode resultar em srios danos a
esse conceito importante, mas ainda frgil. De outro lado se constata, em particular
no que se refere ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, uma
crescente disposio a se estender e concretizar o grupo de DHI que valem como ius
cogens
42
.
3. Direitos humanos valendo como costume internacional
O nmero de DHI que valem como costume internacional considervel,
tanto que impossvel elaborar uma lista exata. Isso tem a ver com o fato de que ,
na verdade, mais exato dizer que um determinado contedo de um direito humano
uma obrigao especca possui este status.
Pertencem a esse grupo, apesar das garantias acima citadas como exemplos
de ius cogens, aquelas que vetam a promoo e a tolerncia da aplicao sistemtica
de violncia contra indivduos e sua integridade fsica: as proibies de execues
sumrias e arbitrrias, a proibio de deixar pessoas desaparecerem e a proibio de
tratamento cruel, desumano ou degradante. Alm disso, podemos incluir as piores
formas de discriminao, em especial a discriminao racial.
Para ns prticos, recomenda-se escolher a lista mais extensa disponvel para
depois comparar o candidato escolhido com outros documentos e manifestaes.
A esse respeito, a lista elaborada pelo Comit de Direitos Humanos (CeDH) um
bom ponto de partida e representa, alm disso, uma boa referncia
43
. De acordo com
essa lista devem gozar de status de costume internacional: as proibies de privar pes-
40
CIJ, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Rep. of Congo vs. Belgium). ICJ Reports, 2002, p. 3, 24ss. Mas
vide tambm os votos especiais dos juzes HIGGINS, KOOJIMANS e BUERGENTHAL.
41
Indicadores so, apesar dos votos especiais, as decises e observaes nos casos Pinochet e Milsevic, as-
sim como nos casos sobre a condenao do ex-membro do governo da Repblica Democrtica da Alemanha.
Vide, para uma viso geral atual sobre essa problemtica: MCGREGOR, L. State immunities and jus cogens, 55
ICLQ 2006, p. 437.
42
Ver tambm a anlise crtica de: NEWMAN, G. L. Import, export, and regional consent in the Inter-American
Court of Human Rights. 19 EJIL, 2008, p. 101.
43
CeDH, General Comment n. 24 (1994), 8. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf>. Acesso
em: 2 fev. 2009.
103
Sven Peterke
soas da liberdade de expresso, de conscincia e de religio; a presuno de inocncia;
de proibir adultos de se casarem ou de negar a minorias o direito sua prpria vida
cultural, a praticar sua prpria religio e seu prprio idioma.
Como K\iix e Kuxzii observam, nenhum direito econmico, social ou cul-
tural individual parece ter passado, at agora, para a categoria de costume internac-
ional
44
.
III. Princpios gerais de direito
Tratados internacionais e costume internacional no so as nicas fontes for-
mais das quais emana o Direito Internacional Pblico. Em particular, o art. 38 do
Estatuto da CIJ determina como fonte adicional clssica os princpios gerais de
direito
45
. Trata-se de princpios que fazem parte de quase todas as ordens jurdicas,
como, p. ex., o princpio da proporcionalidade e da perempo
46
. A funo principal
dessa fonte fechar lacunas jurdicas na ordem internacional por meio do direito
internacional comparado.
No que se refere ao DIDH, Sixxa e Aisrox zeram uma proposta interessante,
isto , tratar os DHI no-codicados como princpios gerais do direito
47
. Essa ideia se
baseia na observao (correta quanto aos direitos civis e polticos) de que quase todas as
constituies nacionais j protegem direitos humanos. Reconhec-los como princpios
gerais teria uma grande vantagem prtica: tornaria desnecessria a preocupao com a
prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a prova
da opinio iuris. Todavia, isso implicaria tambm, como K\iix e Kuxzii destacam com
razo, um srio risco: construir direitos humanos sem alguma forma de consentimento
dos sujeitos originais do Direito Internacional Pblico os Estados dicultaria a
luta por sua melhor aceitao e realizao
48
. No mais, observa-se que os princpios
gerais normalmente no dispem de contedo e de consequncia jurdica sucien-
temente determinveis que permitissem a derivao de reivindicaes e obrigaes
concretas. Portanto, resultado de tal noo poderia ser uma diluio da proteo dos
direitos humanos individuais. Outra objeo a advertncia de que o recurso aos
princpios gerais de direito normalmente requer a constatao de uma lacuna jurdica
despropositada pelos Estados o que muitas vezes difcil de provar.
44
KLIN; KNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, n. 3, p. 76.
45
A referncia aos princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas carece de sentido.
46
HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 8. Au. Tbingen: UTB, 2008, p. 196.
47
SIMMA, B.; ALSTON, P. The sources of human rights law: custom, jus cogens and general principles. AusYBIL,
1992, p. 82.
48
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 81.
104
Sven Peterke
Diante desse pano de fundo, no parece recomendvel defender a posio de
que um determinado direito humano valeria como princpio geral de direito, embora
haja uma correspondente tendncia na doutrina. De outro lado, necessrio no
confundir as fontes dos DHI com a possibilidade de se generalizar certas obrigaes
que emanam dos DHI. Exemplo disso o princpio geral da no-discriminao.
IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina
Por m, merecem breve meno, por conta do seu signicado prtico,
as fontes auxiliares do Direito Internacional Pblico. Trata-se, conforme a
formulao do art. 38 (1, d) do Estatuto do CIJ, das decises judiciais e [d]a
doutrina dos juristas mais qualicados das diversas naes. Como o manu-
seio de decises judiciais j foi sucientemente explicado acima, bastam aqui
algumas anotaes sobre as doutrinas dos publicistas de maior peso.
Primeiramente, bvio que a seleo dos ttulos requer certa exper-
incia acadmica no campo do Direito Internacional Pblico, pois pressupe
o conhecimento das obras fundamentais. Em razo da extenso dessa disci-
plina jurdica, que hoje se subdivide em vrias reas de especializao, entre
elas o DIDH, essa tarefa tornou-se ainda mais difcil.
Alm disso, trata-se tambm de uma questo de gosto. Mas ateno:
isso no signica uma carte blanche quanto s referncias bibliogrcas, que
sempre caro como indicador da qualidade do trabalho realizado. Reco-
menda-se, por isso, fazer referncia aos autores dos grandes comentrios
publicados pelas editoras internacionalmente reconhecidas geralmente
publicaes em ingls , assim como a artigos lanados pelas revistas jurdi-
cas mais destacadas. Isso porque os autores que divulgam seu trabalho por
esses meios exercem mais inuncia que outros sobre o discurso jurdico na
rea do Direito Internacional Pblico.
Ainda resta apontar para a Parte 4 (Pesquisa), que oferece uma lista
de obras bsicas no campo dos direitos humanos, inclusive comentrios e re-
vistas (acessveis pela internet). Alis, observa-se que o art. 38 (2) do Estatuto
da CIJ faz meno, como mtodo de raciocnio jurdico, possibilidade de se
decidir ex aequo et bono. Trata-se de uma autorizao da Corte para se utilizar a
equidade, sob certos pressupostos, para se interpretar um determinado caso
em conformidade com os princpios de justia. Assim, no se trata nem de
uma fonte do Direito Internacional Pblico nem de um meio auxiliar, e, por
isso, no necessita ser exposto em detalhes aqui
49
.
49
Cf. HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Tbingen/Basel: UTB, 2008, p. 198.
105
Sven Peterke
V. Resumo
Informaes teis na internet: A biblioteca jurdica da University of Cal-
ifrnia Berkeley oferece no seu stio uma guia referente a Researching Custom-
ary International and Generally Recognized Principles. Ela inclui explicaes teis
acerca do papel das decises judiciais e da doutrina (<http://www.law.berkeley.
edu/library/classes/ir/customary.html>). Outra fonte de informao recomendvel
nesse contexto o stio do Globalex da New York University. L, Siixi Saui expe
Researching customary international law, State practice and the pronouncements
of States regarding international law (disponvel em: <http://www.nyulawglobal.
org/globalex/Customary_International_Law.htm>).
Fontes primrias:
Tratados internacionais
Delimitao de documentos sem fora vinculante
Costume internacional
Ius cogens
Princpios gerais do direito
Como fonte de direitos humanos?
Fontes auxiliares:
Decises judiciais
Doutrina dos publicistas do maior peso
106
Sven Peterke
5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos
humanos
Sumrio:
I.mbito de validade material (rationae materiae)
1. Aplicabilidade de tratados internacionais de DH na ordem ju-
rdica domstica
2. Reservas
II.mbito de validade temporal (rationae temporae)
1. Denncia
2. Suspenso
a. Pressupostos materiais
b. Pressupostos formais
c. Avisos prticos
3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH
III.mbito de validade territorial (rationae loci)
1. O conceito da jurisdio
2. Os princpios
Bibliograa: Caxaoo Tiixoaoi, A. A. Tratado de direito internacional dos
direitos humanos. 2. ed. So Paulo: S. A. Fabris, 2003; Hiixrzi, H.-J. On the rela-
tionship between human rights law protection and international humanitarian law.
IRRC, 2004, p. 789; Loiixz, D. Der territoriale Anwendungsbereich der Grund- und
Menschenrechte. Berlin: BWV, 2005; McGoldrick, D. Te interface between public
emergency powers and international law. International Journal of Constitutional Law,
2004, p. 380; Moioxi\, R. Incompatible reservations to human rights treaties. Mel-
bourne Journal of International Law, 2004, p. 155; Sixxa, B. Reservations to human
rights treaties: some recent developments. In: Haixii, G. et al. (Ed.). Festschrift fr
I. Seidl-Hohenfeldern. Te Hague: Kluwer Law International, 1998, p. 649; Sriw-
air, D. P. Te covenant on civil and political rights: the signicance of the reserva-
tions, understandings and declarations. HRLJ, 1993, p. 77.
Caso 1: O Presidente do Estado X aproveita uma conferncia internacional
sobre direitos humanos para assinar em pblico o Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pioisc). Uma semana mais tarde,
ele declara que seu Estado no pretende se tornar Estado-Parte desse acordo.
Estaria o Estado X mesmo assim obrigado pelo Pioisc?
107
Sven Peterke
Caso 2: O Estado Y quer raticar o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP
que prev a competncia do CeDH para examinar comunicaes individuais.
Contudo, o Estado Y quer excluir, por meio de uma reserva, a possibilidade
de pessoas condenadas morte recorrerem ao Comit. Seria tal reserva ad-
missvel?
Caso 3: Y Estado-Parte do PIDCP, mas quer denunci-lo. Seria possvel?
Caso 4: O Estado Y declara estado de emergncia e, com isso, a suspenso
temporria da liberdade de associao. Ele Estado-Parte da ConvADH, cujo
art. 16 protege essa liberdade. Estaria o Estado Y violando a ConvADH?
Caso 5: Como no caso 4, mas com a diferena que o Estado Y declara a sus-
penso da proibio da tortura, art. 5 (2) da ConvADH.
Caso 6: O senhor A cidado do Estado B e se encontra detido numa zona
transitria no aeroporto internacional do Estado X. As condies nela so incom-
patveis com a proibio de tratamento desumano do art. 7 do PIDCP acordo
raticado por X. O advogado do senhor A quer responsabilizar o Estado X pela
violao dessa garantia. O Estado X, porm, alega que a zona transitria estaria
fora da sua jurisdio, porque seria extraterritorial. Teria razo o Estado X?
Caso 7: O Estado X participa de uma misso de paz da ONU no Estado Y.
Durante uma operao, um soldado do Estado X tortura um cidado do Es-
tado Y. O Estado Y quer responsabilizar o Estado X por conta da violao de
direito humano. O Estado X recusa qualquer responsabilidade e alega que o
ato teria sido cometido fora da sua jurisdio e autoridade. Tratar-se-ia de um
acontecimento no contexto de uma misso da ONU e no do prprio Estado.
Seria o Estado X, mesmo assim, responsvel pelo ato cometido pelo soldado?
Para poderem servir como fundamento de pretenso, as garantias contidas em
tratados de direitos humanos precisam ser aplicveis. Isso nem sempre o caso. So pos-
sveis restries dos seus mbitos de validade material, temporal, assim como territorial.
Portanto, a defesa dos DHI necessita se ocupar com os pressupostos gerais de
aplicao desses acordos internacionais. Embora eles se submetam a princpio s regras
gerais do Direito Internacional dos Tratados Internacionais, os tratados de direitos hu-
manos mostram uma srie de particularidades. Este captulo busca explicar quais.
108
Sven Peterke
I. mbito de validade material (rationae materiae)
Aplicveis so, a princpio, aqueles tratados que j entraram em vigor, em par-
ticular para o Estado culpado de uma violao de direitos humanos. Quando e sob
quais condies isso acontece depende, em primeiro lugar, da vontade das partes do
tratado. Usualmente, eles regulam esse pormenor em uma clusula contratual.
No que se refere aos tratados de direitos humanos, como tratados multilaterais,
frequentemente prevista a sua entrada em vigor aps o depsito de um determi-
nado nmero de diplomas de raticao em uma instituio designada para exercer a
funo de depositrio, como, por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU
50
. Nos casos
em que no regulado esse pormenor, aplicam-se as regras gerais estipuladas pela
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVTI), de 1969, em particular, o
seu art. 24, cujo 2 exige o consentimento formal de todos os Estados-Partes.
A vericao desse pressuposto bsico raramente causa problemas prticos e
pode ser realizada, sem muito custo, por meio da internet. Entre os vrios stios que
informam sobre a entrada em vigor dos tratados universais de direitos humanos e
seus Estados-Partes recomenda-se o do Oce of the UN High Commissioner of Hu-
man Rights (busque o boto ratication status)
51
. No que se refere aos acordos
do sistema interamericano de direitos humanos, particularmente til o stio da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
52
.
Quem visitar um desses stios observar que as respectivas listas dis-
tinguem os atos da assinatura dos de raticao. A razo a seguinte:
Pela assinatura, os Estados declaram o texto negociado congelado e sua
prontido de iniciar os procedimentos domsticos necessrios para receber a autori-
zao do legislador para se obrigar internacionalmente por raticao do acordo in-
ternacional
53
. A nica obrigao jurdica internacional criada pela assinatura a de
no frustrar o objetivo e a nalidade do tratado antes de sua entrada em vigor
54
. Isso
signica que um Estado que, por qualquer razo, perdeu a vontade de raticar um
acordo internacional tem que se manifestar nesse sentido, para no correr o risco de
violar essa obrigao. O princpio pacta sunt servanda ainda no se aplica
55
.
50
Vide, por exemplo, o art. 49 do PIDCP, o art. 27 do PIDESC, o art. 27 do CCT, o art. 49 da CDC e o art. 74
da ConvADH.
51
Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pfd>. Acesso em: 10 dez. 2008.
52
Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
53
Art. 14 da CVTI.
54
Art. 18 da CVTI.
55
Art. 26 da CVTI.
109
Sven Peterke
Portanto, o ato com que os Estados se tornam contratantes o da raticao,
pois ela (junto com o ato de deposio do diploma) o comunicado ocial de que o
acordo considerado vinculativo (o que implica, regularmente, como ainda vamos
ver, sua transformao no direito domstico)
56
. A assinatura meramente indica a
pretenso de um Estado de raticar o tratado internacional.
No Caso 1, o Estado X assinou o Pioisc e depois declarou, de modo
claro, que jamais o raticaria. Portanto, ele no obrigado por esse acordo.
1. Aplicabilidade de tratados de DH na ordem domstica
No mais, distingue-se entre a aplicabilidade de um tratado e DH no plano inter-
nacional e no plano nacional. Como cabe aos rgos internacionais de proteo de DH
scalizar o cumprimento das obrigaes internacionais de um determinado instrumento,
sua competncia para aplic-lo a princpio resta bvia. No plano nacional, porm, em
que instituies nacionais decidem principalmente com base nas leis criadas pelo legis-
lador domstico, tal competncia menos evidente, mesmo que o Estado haja raticado
o respectivo tratado. Sua competncia para aplicar e interpretar direito refere-se, princi-
palmente, ordem jurdica nacional. Assim, coloca-se a questo sobre o relacionamento
entre as ordens internacional e nacional e os pressupostos para a vigncia dos tratados
internacionais na ltima. Como o Direito Internacional Pblico deixa sua regulao a
critrio dos Estados soberanos, existem modelos diferentes para respond-la
57
.
Por um lado, h constituies que partem da ideia de que direito internacional
e direito estatal formam uma ordem jurdica uniforme (monismo). Algumas delas acei-
tam a primazia do Direito Internacional Pblico, outras estipulam a do direito estatal.
Mais frequentemente, porm, elas contm um compromisso entre essas duas posies
radicais.
Por outro lado, a maioria dos documentos constitucionais considera o direito
internacional e nacional como duas ordens jurdicas autnomas (dualismo). Nessa
constelao no se coloca a questo da primazia, mas preciso questionar sob quais
condies as normas do direito internacional podem ser executadas na esfera interna
dos Estados. Enquanto alguns legisladores optaram por uma posio amigvel ao
56
BROWNLIE, Principles of public international law, cit., 2008, p. 31; HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Kln:
UTB, 2009, p. 219.
57
Vide, por exemplo, VERESHCHETIN, V. S. New Constitutions and the old problem of the relationship between
international law and national law. 7 EJIL, 1996, p. 29; WILDHABER, L.; BREITENMOSER, S. The relationship between
customary international law and municipal law in Western European countries. 48 ZaRV, 1988, p. 163.
110
Sven Peterke
Direito Internacional por exemplo, por aceitarem uma incorporao automtica
de suas normas na ordem jurdica domstica , outros pressupem um ato jurdico,
como, p. ex., uma lei de aprovao, para que se declare a aplicabilidade do acordo
internacional na esfera interna.
No que se refere ao Brasil, o 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF)
prev que tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, so equivalentes s emendas constitucionais
58
. Entretanto, o
signicado desse pargrafo est sujeito a ampla controvrsia. Ela no pode ser exposta
com detalhe aqui.
59
Quanto aos tratados de direitos humanos que no satisfazem ess-
es recm-estipulados requisitos, o Supremo Tribunal Federal entende de que valem
como normas supralegais.
60
importante saber, por um lado, que a Constituio
brasileira segue o modelo dualista. Portanto, os tratados internacionais sobre direitos
humanos no so automaticamente aplicveis, mas precisam ser transformados na es-
fera legal interna. Isso normalmente efetivado por meio do decreto presidencial
61
.
Por outro lado, necessrio distinguir entre a aplicabilidade geral de um trat-
ado de direitos humanos, seja no plano internacional, seja no plano nacional, e a
aplicabilidade imediata de suas garantias. H normas cujo contedo ainda carece de
certeza suciente e, por isso, precisam ser concretizadas pelo legislador, para serem
aplicadas pelos tribunais, de um ato de transformao. Isso signica, como ainda
vamos aprofundar nos 3 e 5, que nem todos os direitos garantidos nessas codi-
caes criam obrigaes diretas vis--vis o indivduo. Muito mais, h normas self-
executing (imediatamente aplicveis) e non-self-executing
62
.
2. Reservas
Estados que no querem ou no podem aceitar a validade de um determinado
dispositivo, mas pretendem tornar-se Estados-Partes, podem exclu-lo por meio de
uma reserva. De acordo com o art. 2 (1, d) do CVTI, entende-se por reserva
58
Vide o art. 5 na redao da Emenda Constitucional n. 45/2004. Vide, para detalhes: MORAES, A. Direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas 2006, p. 626 e ss.
59
Cf. GOMES, L.F. E MAZZUOLI, V. de Oliveira. Direitos das pessoas com decincia: a conveno ainda no vale como
emenda constitucional. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 2
abr. 2009.
60
STF, HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, 3 de dezembro de 2008.
61
Vide stio da Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, disponvel em: <http://
www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
62
Cf. CeDESC, General Comment n. 3 (1990), 5.
111
Sven Peterke
[...] uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denomi-
nao feita por um Estado ao assinar, raticar, aceitar ou aprovar um tratado,
ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modicar o efeito jurdico de
certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado.
A consequncia de uma reserva a modicao unilateral do contedo mate-
rial do tratado. Trata-se de um instrumento que estabelece que as obrigaes contrat-
uais contidas num tratado internacional no so as mesmas para suas partes.
Portanto, importante para o defensor de direitos humanos vericar se o Es-
tado que se busca responsabilizar restringiu o mbito material de validade da garantia
em questo. Essa informao tambm se obtm facilmente pela internet, normal-
mente nos mesmos stios que disponibilizam os textos dos tratados e seu status de
raticao
63
.
Observe-se, porm, que nem toda declarao escrita que parece ser uma reser-
va de fato . Muito mais, pode tambm se tratar de uma declarao interpretativa
com a qual um Estado articula meramente uma determinada interpretao do texto
do acordo, sem querer modic-lo. A delimitao entre reserva e declarao inter-
pretativa causa muitas vezes problemas. preciso determinar a respectiva vontade do
Estado mediante interpretao
64
.
Uma vez identicada uma reserva, preciso recordar que a utilizao desse in-
strumento restringida pelo Direito Internacional Pblico. Se os Estados pudessem
fazer reservas como quisessem, em particular quanto ao objetivo e contedo princi-
pal de tratados de direitos humanos, isto , proteger a pessoa humana, este correria
o risco de ser minado
65
.
Diante desse pano de fundo, o art. 19 da CVTI, que representa costume
internacional
66
, no s declara inadmissvel uma reserva proibida pelo tratado, mas
tambm aquela incompatvel com o objeto e a nalidade do tratado. Portanto, a
vericao da admissibilidade de uma reserva sempre comea com a leitura do texto
do tratado. Mesmo que haja regulamento dessa questo, mister considerar a com-
patibilidade da reserva com o objeto e a nalidade do tratado.
No que se refere aos tratados de direitos humanos, proibies absolutas de
reservas, como previsto no art. 30 do Protocolo Facultativo CCT, so raras. Outros
acordos, como ambos os Pactos Internacionais, sequer mencionam a possibilidade
63
Vide sob . 4 I.3.
64
As regras bsicas da interpretao de tratados de direitos humanos sero expostas no 9.
65
Infelizmente, vrias convenes de direitos humanos mostram um nmero de reservas extremamente alto,
como, por exemplo, a CEDM e a CDC. Vide SCHABAS, W. Reservations to the Convention on the Rights of the
Child. 18 HRQ, 1996, p. 472.
66
Cf. CIJ, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ
Reports, 1951, p. 15.
112
Sven Peterke
de se fazer reservas. Nesses casos, sua admissibilidade depende inteiramente de sua
compatibilidade com o objeto e a nalidade do tratado.
Por vezes, o objeto e a nalidade de um tratado so estipulados expressis verbis
pelos Estados-Partes, nos artigos introdutrios
67
, mas muitas vezes no. Ao menos
no que se refere aos tratados de direitos humanos, evidente que eles servem para a
proteo e promoo dos direitos mais fundamentais de indivduos. A despeito disso,
reservas podem ser legtimas e os Estados, com muita certeza, apresentaro todos os
argumentos disponveis para defender sua admissibilidade. Portanto, importante
para o defensor de direitos humanos procurar os melhores argumentos contra a ad-
missibilidade da reserva e antecipar os argumentos em favor dela.
Uma ajuda preciosa nesse respeito oferece o Comentrio Geral n. 24 do
CeDH que versa sobre reservas ao PIDCP
68
. Sua leitura recomendvel, uma vez
que ele rico de exemplos e explicaes. Em especial, ele demonstra a inadmissibili-
dade das reservas referentes a garantias que vigem como costume internacional e/ou
ius cogens
69
.
No que se refere ao Caso 2, o CeDH decidiu ser incompatvel com o objeto e
a nalidade do primeiro Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP uma reserva
excluindo queixas individuais por pessoas condenadas morte.
70
Por m, observe-se que a consequncia jurdica de reservas inadmissveis
controversa. de se perguntar se o Estado que fez a reserva inadmissvel agora seria
obrigado pela clusula que ele no queria aceitar. Claro que vrios Estados no con-
cordam com tal noo. Para se proteger contra tal efeito, alguns Estados adotaram a
posio de que j faltaria de incio a competncia dos respectivos rgos de proteo
dos direitos humanos para examinar essa questo. A CeDH, a CtIDH assim como
a CtEDH contudo, rejeitam essa opinio
71
. Com muita razo, eles sustentam que
Estados que zeram reservas inadmissveis so plenamente obrigados pelo acordo.
II. mbito de validade temporal (rationae temporae)
Restries no mbito de validade de um tratado internacional de direitos hu-
manos so tambm possveis em sentido temporal. Por um lado, os Estados podem a
princpio denunciar um acordo internacional e assim excluir suas obrigaes de ma-
67
Vide, por exemplo, o art. 1 do Protocolo Facultativo CCT e o art. 1 da Conveno Interamericana sobre
Trco Internacional de Menores.
68
CeDH, General Comment n. 24 (1994). Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/com-
ments.htm>. Acesso em: 5 fev. 2009.
69
Idem, 8.
70
CeDH, Kennedy vs. Trinidad and Tobago, com. n. 845/1998, de 26 de maro de 2002, 6.
71
Idem. Cf., no mais, CeDH, General Comment n. 24 (1994), 18; CtEDH, Belilos vs. Switzerland, judgement of 29
of april 1988, Ser. A, n. 132, 50; CtIDH, Advisory opinion on the eect of reservations on the entry into force of the American
Convention on Human Rights (Arts. 74 and 75), OC-2/82, September 24, 1982, 13.
113
Sven Peterke
neira denitiva para o futuro. Por outro lado, eles podem, como medida temporria,
suspender determinadas garantias. Importante saber sob quais pressupostos podem
os Estados optar por tais meios.
1. Denncia
O Direito Internacional Pblico reconhece o princpio da liberdade de con-
tratao e, consequentemente, concede aos contratantes de um tratado internacional
o direito a denunci-lo. s vezes, as partes do contrato tm regulada essa questo
72
.
Portanto, mais uma vez necessrio estudar o texto do tratado.
Nos casos em que no h tal clusula, aplicam-se, como j sabemos, as regras
gerais da CVTI de 1969, e, em especial, o seu art. 63 (1) que prev o princpio da
indenunciabilidade. S em dois casos ele permite a denncia de um tratado interna-
cional: a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denn-
cia [...], ou b) um direito de denncia [...] possa a ser deduzido da natureza.
Exemplo para um tratado de direitos humanos a ConvADH
73
. No que tange
a tratados internacionais de direitos humanos no contendo uma clusula de denn-
cia
74
, depreendem-se geralmente poucas razes para justicar a suposio de que sua
natureza permitiria a denncia. Contudo, trata-se de uma questo que no pode ser
decidida abstratamente, mas depende da interpretao no caso especco. A forma
como tratados de direitos humanos devem ser interpretados ser exposta no 9.
No que se refere ao Caso 3, o CeDH manifestou sua opinio de que a
denncia do PIDCP inadmissvel
75
. Portanto, o Estado Y estaria a princpio
impedido de se liberar das suas obrigaes por ato unilateral.
2. Suspenso
No mais, os Estados podem, durante situaes excepcionais que abalem o seu
funcionamento regular, suspender temporariamente uma srie de obrigaes con-
tratuais. Usualmente, os Estados-Partes especicam no tratado sob quais pressupos-
tos tal medida drstica admissvel. Em tratados internacionais de direitos humanos,
so as clusulas chamadas de derrogao que versam sobre essa problemtica. Elas
estabelecem, para limitar a possibilidade do seu abuso exemplos de tais tentativas
72
Vide, por exemplo, art. 58 da ConvEDH.
73
Vide o art. 78 da ConvADH.
74
Exemplos: o PIDCP e o PIDESC.
75
CeDH, General Comment n. 26, 1-3.
114
Sven Peterke
so numerosos , pressupostos formais e materiais que permitem determinar a legiti-
midade e, mais importante, a legalidade da suspenso de direitos humanos.
a) Pressupostos materiais
O termo emergncia pblica no est denido pelo Direito Internacional
Pblico. Abrange a princpio situaes cuja natureza objetivamente excepcional e,
por isso, pode justicar, por tempo limitado e se absolutamente necessrio, medidas
extraordinrias
76
. Exemplos para tais situaes que as clusulas de derrogao men-
cionam so guerras, outros conitos armados ou determinados distrbios internos.
Observa-se que as clusulas de derrogao procuram qualicar, para ga-
rantir mais segurana jurdica, sob quais condies se d um verdadeiro estado de
emergncia. Para isso, o art. 27 da ConvADH pressupe uma ameaa independ-
ncia ou segurana do Estado-Parte. De modo semelhante, embora um pouco dif-
erente, o art. 4 do PIDCP exige uma ameaa existncia da nao o que mais ou
menos signica que a populao inteira ou, pelo menos, uma parte signicativa dela
tem de ser atingida por um evento que impossibilite a convivncia regular
77
.
Ressalva-se, ainda, que essas clusulas so resultado, antes de mais nada, de
negociaes entre Estados. Sua formulao muitas vezes esponjosa revela que eles
tentaram conceder a si prprios um considervel espao de discricionariedade, para
poderem car donos da situao. No entanto, a tarefa dos rgos internacion-
ais competentes de monitoramento scalizar e questionar a legalidade das medidas
tomadas pelos Estados com base na avaliao da situao dada no caso concreto.
Portanto, quando a existncia de uma situao de derrogao esteja em disputa per-
ante instituies internacionais, o que importa a anlise dos fatos apresentados,
assim como dos no mencionados para justicar a restrio da validade dos direitos
humanos. No mais, o defensor dos direitos humanos deve estudar a interpretao da
clusula de derrogao pela jurisprudncia do respectivo rgo e tambm comparar
a situao dada com outro case law, para desenvolver fortes argumentos. Um meio
auxiliar precioso a esse respeito e tambm uma boa referncia o Comentrio
Geral n. 29 (2001) do CeDH
78
.
76
Cf. SCHILLING, T. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und europisches Recht. Tbingen: Mohr
Siebeck, 2004, p. 36.
77
Idem.
78
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
Quanto problemtica de se suspenderem direitos econmicos, sociais e culturais, vide Comentrio Geral n. 3
(1990) do CEDESC, 10. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso
em: 2 fev. 2009.
115
Sven Peterke
Enm, observa-se que habitualmente o princpio da proporcionalidade que de-
cide sobre a admissibilidade das medidas tomadas. preciso examinar cada medida singu-
lar luz dos pressupostos da clusula de derrogao.
Alm disso, h direitos humanos que jamais podem ser suspensos, porque tal
medida seria sempre desproporcional. Esses direitos so xados pelas clusulas de derro-
gao como direitos humanos no derrogveis. Nem sempre so os mesmos direitos.
Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH, vai descobrir que ele mais abran-
gente do que o art. 4 (2) do PIDCP. Direitos no derrogveis que praticamente todas
as clusulas de derrogao tm em comum so o direito vida, a proibio da tortura e
da escravido e servido assim como o princpio da legalidade (nulla poena sine lege) e da
no-discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
Outro pressuposto de suspenso a compatibilidade das medidas tomadas pelo
Estado com as demais obrigaes que lhe impe o direito internacional
79
. Pertencem
a essas obrigaes aquelas estipuladas pelo costume internacional e, em particular, pelo
ius cogens. Desse modo, pode ser estendido o crculo de garantias no-derrogveis no
explicitamente estipuladas. Alm disso, podem se tornar relevantes outros tratados de
direitos humanos raticados pelo Estado derrogador que estipulam pressupostos mais
restritos do que o do acordo em questo.
No Caso 5, o Estado X impedido de declarar suspensa a proibio da tortura
do art. 5 (2) da ConvADH. O art. 27 (2) determina sua no-derrogabilidade.
Alm disso, trata-se de uma garantia que goza de status de costume internacional
e at de ius cogens
80
.
Observa-se, enm, que nem todos os tratados de direitos humanos contm uma
clusula de derrogao. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade
Internacional do Estado. Elas reconhecem a possibilidade de se declarar um estado de
necessidade, mas tambm estabelecem pressupostos para isso
81
.
b) Pressupostos formais
No aspecto formal, algumas clusulas de derrogao exigem que o estado de
emergncia seja ocialmente proclamado
82
. Desse modo devem ser assegurados a
legalidade da administrao e o princpio de legalidade em tempos em que direitos
humanos correm srio risco de serem violados.
79
Vide o art. 27 (1) e (2) da ConvADH e o art. 4 do PIDCP.
80
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144.
81
Vide, em particular, art. 25 do ILC. Disponvel em: <http://untreaty.un.org/ilc/summaries/9_6.htm>. Acesso
em: 10 fev. 2009.
82
Vide art. 4 (1) do PIDCP. Pressuposto no expressis verbis previsto pelo art. 27 da ConvADH.
116
Sven Peterke
Obrigao que todas essas clusulas estipulam informar aos outros Estados-
Partes, por intermdio de um determinado rgo internacional por exemplo, o
Secretrio-Geral da ONU ou da OEA , imediatamente sobre que direitos foram
suspensos, por que e previsivelmente por quanto tempo. O dever de relatar facilita
o trabalho dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em com-
binao com outras fontes de informao, eles analisam se a respectiva situao real-
mente justica a suspenso (continuada) das garantias em questo.
No Caso 4, o Estado Y meramente declarou o estado de emergncia, mas no
o noticou, como previsto no art. 27 (3) da ConvADH, de modo formal-
mente correto ao Secretrio-Geral da OEA. Embora se trate a liberdade de
associao, de acordo com o art. 27 (2) da ConvADH, de uma garantia der-
rogvel, ela no foi suspensa de modo admissvel.
c) Avisos prticos
Por vezes, os Estados suspendem direitos humanos sem tornar essa medida (formal-
mente) transparente. Portanto, pode ser necessria, dependendo das circunstncias concretas,
a considerao da possibilidade de uma suspenso secreta, o que sempre inadmissvel.
Como os pressupostos de derrogao diferem em alguns detalhes importantes, o tra-
balho com o teor das clusulas e o estudo da sua interpretao pelo rgo de monitoramento
responsvel fundamental. Caso falte tal jurisprudncia, preciso, como j dito, fazer estudos
comparativos para vericar a possibilidade de se importar a jurisprudncia de outros rgos de
monitoramento
83
.
Os documentos ociais informando sobre as medidas tomadas pelo Estado devem ser
lidos com muita ateno e precauo. Eles nem sempre correspondem realidade. Portanto,
a leitura de relatrios autnomos e conveis indispensvel para que se possa ter uma ideia
mais precisa da situao real.
3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH
Como vimos, direitos humanos podem ser suspensos, em especial, em tem-
pos de guerra e de outros conitos armados, internacionais ou no-internacionais.
O regime jurdico que regula essas situaes o Direito Internacional Humanitrio
(DIH), tambm chamado de Direito (Internacional) dos Conitos Armados. Ele
83
Muito recomendvel como ponto de partida o artigo de D. MCGOLDRICK, The interface between public
emergency powers and international law (International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380).
117
Sven Peterke
abrange no s regras e princpios que procuram limitar, pela proibio de certos m-
todos e meios de combate, o uso da violncia pelas partes do conito, mas tambm
garantias referentes proteo de pessoas e bens afetados pelas hostilidades. Assim,
coloca-se a questo do relacionamento entre o DIDH e o DIH.
A noo que hoje prevalece na jurisprudncia
84
, assim como na doutrina, a
de que os direitos humanos mantm-se a princpio aplicveis durante uma guerra ou
outro conito armado
85
. So, em particular, as clusulas de derrogao que favorecem
essa noo. Consequncia disso a aplicabilidade cumulativa do DIDH e do DIH.
Como as regras do DIH so a princpio de natureza especial, as normas do DIDH
precisam ser interpretadas luz delas. Exemplo o direito vida. Como se sabe, o
DIH concede aos combatentes o direito (limitado) de matar outros combatentes
86
,
enquanto, em tempo de paz, matar uma outra pessoa proibido. Portanto, o direito
vida tem outro contedo durante conitos armados.
No entanto, a regra de que o DIH lex specialis em relao ao DIDH tam-
bm conhece excees. s vezes, o DIH no regula uma determinada situao,
ou s o faz vagamente. Nesses casos, as obrigaes decorrentes do DIDH podem
servir para fechar a lacuna jurdica ou para concretizar a vigncia de uma deter-
minada situao jurdica
87
.
Constata-se, enm, que o manuseio prtico dessas regras gerais no caso con-
creto causa muitas vezes problemas. Alm disso, no menos problemtica a questo
de sob quais condies se aplica o DIH, pois existe uma rea cinza no que se refere
determinao de um conito armado
88
. Trata-se de perguntas que no podem ser
respondidas de forma abstrata, porque dos fatos dados no caso concreto depende
a avaliao, se existe um conito armado. Importante tomar conscincia de que
conitos armados no suspendem automaticamente tratados de direitos humanos.
Muito mais, suas garantias continuam em vigor aquelas no-derrogveis, sempre;
as demais, at sua suspenso formal e materialmente legal. Mas possvel que seu
contedo precise ser interpretado luz do DIH.
84
CIJ, Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons. ICJ Reports, 1996, p. 226, 25.
85
Uma viso geral sobre as diferentes noes d L. E. BORGES em O direito internacional humanitrio (Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 2006, p. 36ss.).
86
Idem.
87
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 171.
88
Vide, por exemplo, para uma discusso sobre os perigos polticos e prticos de aplicar o DIH a situaes
de violncia urbana extrema, como no Rio de Janeiro, S. PETERKE, Rio de Janeiros Drogenkrieg im Lichte der Koni-
ktforschung und des Vlkerrechts (Berlin: BWV, 2009).
118
Sven Peterke
Tempos de Paz
III. mbito de validade territorial (rationae loci)
Finalmente, coloca-se a questo sobre o mbito de validade territorial dos
tratados internacionais de direitos humanos, em particular no que tange aos tratados
regionais. Ser que seus Estados-Partes so obrigados a respeit-los mesmo em ter-
ritrios nacionais de Estados que no aderem a esses instrumentos?
1. O conceito da jurisdio
Observa-se, primeiramente, que a grande maioria dos tratados universais e
regionais de direitos humanos inicia-se com uma parte geral versando sobre sua -
nalidade e deveres dos Estados. Regularmente, embora nem sempre
89
, encontram-se
tambm clusulas denindo o mbito de validade territorial do acordo. s vezes, seu
teor difere. Por exemplo, o art. 1 da ConvADH obriga os Estados-Partes a respeitar
e garantir os direitos e liberdades a toda a pessoa que esteja sujeita sua jurisdio
90
,
enquanto o art. 2 do PIDCP fala de todos os indivduos que se acham em seu
89
Vide, por exemplo, art. 2 do PIDESC.
90
Semelhante: art. 1 da ConvEDH.
Tempos de Paz
Direito dos Conitos Armados (Direito
Internacional Humanitrio)
como lex specialis
Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
Mas: possibilidade de derrogao de determinadas garantias de direitos humanos

R
E
A

C
I
N
Z
A
Tempos de Conito Armado
119
Sven Peterke
territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio. Contudo, a noo aparentemente
favorecida pelo teor do art. 2 de que os Estados-Partes do PIDCP tenham de obe-
dec-lo meramente dentro de suas prprias fronteiras hoje amplamente rejeitada.
Muito mais, reconhecido que meramente o conceito de jurisdio que deter-
mina o mbito de validade territorial de tratados internacionais de direitos humanos.
Embora os detalhes desse conceito ainda sejam controversos, existe um consenso
mnimo sobre seu contedo bsico, isto , que ele no s implica obrigaes dos Es-
tados em relao a todas as pessoas que se encontram no seu territrio, mas tambm
em relao quelas que esto de outro modo sujeitas sua autoridade soberana.
Em outras palavras: a jurisdio no necessariamente corresponde ao territrio
nacional, mas pode-se estender fora dele
91
. Sob quais condies isso acontece exata-
mente parte da controvrsia. No obstante, j se formam uma srie de princpios
sobre a aplicabilidade extraterritorial dos tratados de direitos humanos.
2. Os princpios
Observe-se primeiro que a princpio so submetidos esfera intraestatal de
um Estado todos os indivduos que se encontram no seu territrio nacional sejam
seus prprios cidados, sejam estrangeiros. Portanto, a jurisdio se estabelece com a
presena fsica de uma pessoa na autoridade soberana de um Estado.
Portanto, no Caso 6, a zona transitria no aeroporto claramente pertence
jurisdio do Estado X. No importa se ele a considera ou at declara extrater-
ritorial. O Estado X responsvel pelo tratamento degradante de A, porque
ele est sob seu poder.
s vezes, porm, o Estado impedido de exercer sua autoridade soberana
no seu prprio territrio. Exemplo disso ocupao de seu territrio nacional por
tropas estrangeiras
92
, seja por um ou mais Estados, seja por insurgentes. Nesse caso,
o Estado no mais dispe do controle efetivo do seu prprio territrio e, por isso,
as violaes de direitos humanos que acontecem fora da sua esfera de inuncia
no podem ser imputadas a ele. Isso decorre das regras gerais da responsabilidade
internacional do Estado
93
.
91
CeDH, General Comment n. 31 (2004), 10. Vide tambm NOWAK, M. UN Covenant on Civil and Political Rights:
ICCPR Commentary. 2. ed. Kehl: N.P. Engel, 2005, p. 44.
92
Vide CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9
July 2004. ILM, 2004, p. 1009, 107ss; CtEDH, Isayeva vs. Russia. Judgement of February 24, 2005.
93
Vide captulo 7.
120
Sven Peterke
Portanto, no Caso 7, constata-se que o Estado X continua a ser responsvel
pelos atos de seus agentes no exterior nesse caso, pela violao de direito
humano cometido por seu soldado no Estado Y. O fato de que o Estado X par-
ticipa em uma misso de paz da ONU normalmente no tem consequncias
para essa avaliao
94
. Embora suas tropas atuem com autorizao da ONU,
elas cam sob a sua autoridade efetiva.
Caso semelhante, que ilustra o signicado do critrio do controle, o de
diplomatas, servios secretos ou outros agentes de um Estado estrangeiro que com-
etem assassinatos ou sequestros no exterior
95
. Nessas situaes, o Estado assume con-
trole fsico sobre uma determinada pessoa ou situao fora do seu prprio territrio
nacional. Contanto que os atos cometidos realmente possam ser imputados a ele, as
obrigaes emanadas de direitos humanos se aplicam extraterritorialmente.
Contudo, como ainda vamos ver
96
, esse fato no necessariamente exclui a re-
sponsabilidade paralela de outros Estados. Razo principal para isso que os direitos
humanos no implicam somente a obrigao de respeitar, mas vrias outras, como,
em especial, a de proteger. No caso em que um Estado saiba da atuao ilegal de
agentes estrangeiros no seu territrio, ou deveria saber (violao de diligncia), mas
decide no agir, embora fosse capaz de proteger a pessoa, ele tambm pode ser re-
sponsabilizado.
3. Casos controversos
Enquanto a aplicabilidade extraterritorial dos tratados internacionais de di-
reitos humanos geralmente aceita, alguns pormenores ainda so controversos. Isso
vale, em primeiro lugar, para casos em que o critrio de controle efetivo sobre pessoas
ou uma situao duvidoso. Como, em particular, as convenes regionais no so
destinadas a serem aplicadas, de uma maneira no qualicada, no mundo inteiro,
pergunta-se qual tipo de controle necessrio para estabelecer obrigaes extrater-
ritoriais.
Essa questo tornou-se relevante no caso Bankvic
97
, em que a CtEDH tinha
de decidir sobre a aplicabilidade da ConvEDH na Srvia, que na poca ainda no
94
Vide, para detalhes acerca dos instrumentos legais regulando misses de paz: KLAPPE, B. Peace operations.
In: FLECK, D. (Ed.). Te handbook of international humanitarian law. 2. ed. Oxford: OUP, 2008, 1305.
95
Vide, por exemplo, CeDH, Burgos/Delia Saldias de Lopez vs. Uruguay, com. n. 52/1979 (1981), 12.3; ComIDH,
Alejandre et al. vs. Cuba, Case 11.589, Rep. 86/99, September 29, 1999.
96
Vide captulo 7.
97
CtEDH, Bankvic and Others vs. Belgium and 16 Other Contracting States. Decision as to the admissibliy of Applica-
tion no. 52207/99 of 12 December 2001, 55-66.
121
Sven Peterke
havia aderido a esse instrumento. Razo disso era o bombardeamento areo pela
Orax, em 1999, que matou numerosos civis, entre eles, Vlastimir e Borka Bankvic.
A CorteEDH declarou a ao dos seus familiares inadmissvel, porque as vtimas
no se encontravam sob a jurisdio no sentido do art. 1 da ConvEDH. Assim,
a corte pressups o controle apenas no sentido territorial stricto sensu e considerou
insuciente o controle da Orax sobre o espao areo. Essa noo criticada pela
doutrina, em especial pela presumvel omisso da CtEDH na aplicao das regras ge-
rais da responsabilidade internacional do Estado
98
. Contudo, de modo semelhante,
a CIJ decidiu que as obrigaes do Pioisc seriam essencialmente territoriais
99
, as-
sim aparentemente tambm optando por uma interpretao restritiva do critrio de
controle, mas sem negar sua aplicabilidade extraterritorial.
Ressalve-se, porm, que a jurisprudncia acerca da concretizao do con-
ceito de jurisdio ainda est em processo de formao e que sua correo no
excluda
100
. No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos,
at agora falta jurisprudncia reetindo sobre seus limites de jurisdio. Contudo,
parece haver um primeiro caso que necessite de tais explicaes perante a Co-
mIDH: aps a transferncia da soberania ao governo do Iraque, a fora area dos
EUA bombardeou, em novembro de 2004, a cidade de Falluja, destruindo um hos-
pital e matando vrias pessoas. A petio dos sobreviventes se baseia na presumvel
aplicabilidade da Declarao Americana dos Direitos Humanos no Iraque
101
. A
jurisprudncia pertinente da ComIDH indica uma interpretao mais generosa do
critrio de controle do que a existente na Europa
102
.
98
Resumidamente, vide: GONDEK, M. Extraterritorial application of the European Convention on Human Rights:
territorial focus in the age of globalization? NILR, 2005, p. 349; SCHFER, B. Der Fall Bankovi oder Wie ein
Lcke geschaffen wird. MenschenRechtsMagazin, 2002, p. 149.
99
CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9 July
2004. ILM, 2004, p. 1009, 112.
100
No caso Issa and Othera vs. Turkey, Aplication n. 31821/04, Judgement of November 16, 2004, a CtEDH pare-
ceu indicar, para alguns autores, a possibilidade de uma futura interpretao menos restrita. Cf. ABDEL-MONEM,
T. Te long arm of the European Convention on Human Rights and the recent development of Issa vs. Turkey. Disponvel em:
<http://www.wcl.american.edu/hrbrief/12/2abdel.pdf?rd=1>. Acesso em: 15 fev. 2009.
101
CERONE, J. The application of regional human rights law beyond regional frontiers: The Inter-American Com-
mission on Human Rights and US Activities in Iraque. ASIL Insight, October 25, 2005.
102
Cf. ComIDH, Coard et al. vs. United States, caso 10.951, Rep. n. 109/99, September 29, 1999, 37.
122
Sven Peterke
IV. Resumo
Informaes teis na internet: Quanto admissibilidade de reservas a trata-
dos internacionais de direitos humanos e da derrogao de suas garantias, vide Co-
mentrios Gerais n. 24 e n. 29 do CeDH, disponveis em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm> (acesso em: 5 fev. 2009). Quanto ao prob-
lema da extraterritorialidade dos direitos humanos, vide, como texto introdutrio:
Joux Ciioxi, Te application of regional human rights law beyond regional fron-
tiers, ASIL Insight, 2005 (disponvel em: <http://www.asil.org/insight051025.cfm>.
Acesso em: 5 fev. 2009).
Tratados de Direitos Humanos
mbitos de Validade
Material
rationae materiae
Problema frequente:
- reservas
Temporal
rationae temporae
Problema frequente:
- denncia - derrogao
Territorial
rationae loci
Problema frequente:
- aplicao extraterritorial
124
Sven Peterke
Captulo 3: Os direitos humanos internacionais como
direitos objetivos e subjetivos
Explora-se, a seguir, a estrutura normativa dos DHI seus elementos consti-
tutivos e as consequncias da sua violao. Em um primeiro momento, analisa-se
a questo da titularidade dos DHI ( 6), para aclarar, em um prximo passo, quem
por eles vinculado ( 7). Ser dedicada ateno especial questo de sob quais
pressupostos os Estados e outros atores podem ser responsabilizados por violaes
de direitos humanos. Para isso, tambm indispensvel compreender quais os prin-
cipais modos de obrigao que emanam dos DHI, questo que ser tratada no m
deste captulo ( 8)
1
.
Com efeito, passa-se agora da perspectiva macro para a micro, isto , dos fun-
damentos do DIDH para suas normas como fundamentos de pretenso.
6 Os titulares dos DHI
Sumrio:
I.Direitos vs. obrigaes
II.Direitos individuais
1.Pessoas naturais
a.Plano universal
b.Plano regional
2.Pessoas jurdicas
a.Plano universal
b.Plano regional
III.Direitos coletivos
1.Plano universal
2.Plano regional
3.Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais
IV.Resumo
Bibliografa: ALSTON, P. (Ed.). Peoples rights. Oxford: OUP, 2001; HEINTZE,
H.-J. Indigenous people and the right to self-determination: Is the claim to
self-determination a trap? JILPAC, 2008, p. 238; HOLDER, C. Self-determination
as a universal human right. 7 Human Rights Review, 2006, p. 5; Hooi, G. J. van.
1
Meus agradecimentos cordiais a Fernando Csar Costa Xavier, que me auxiliou na elaborao dos pargra-
fos seguintes.
125
Sven Peterke
Te legal nature of economic, social and cultural rights: a rebutal of some traditional
views. In: Aisrox, P.; Toxasivsxi, K. (Ed.). Te right to food. Dordrecht: Marti-
nus Nijho Publishers, 1984, p. 97; Toxuscuar, C. Solidarity rights (development,
peace, environment, humanitarian assistance). 4 EPIL, 2000, p. 460; Kocu, I. E. Te
justiciability of indivisible rights. 72 NordJIL, 2003, p. 3; Rosas, A.; Scuiixix, M.
Categories and beneciaries of human rights. In: Haxsxi, R.; Suxsi, M. An introduc-
tion to the international protection of human rights: a textbook. Turku: bo Akademi
University, 1997, p. 49.
Caso 1: A senhora A, cidad do Estado B, desempregada. Seu requerimento
para receber o subsdio de desemprego indeferido pelo rgo competente,
com base no argumento de que ela seria uma mulher casada. Segundo a leg-
islao pertinente, somente homens casados poderiam recorrer ao subsdio de
desemprego. Aps o esgotamento dos recursos internos, a senhora A submete
uma comunicao individual ao CeDH, alegando violao da norma inter-
nacional que prescreve a proibio de no-discriminao art. 26 do PIDCP.
O Estado B sustenta a inadmissibilidade da comunicao. Tratar-se-ia de um
caso envolvendo o direito seguridade social, contido no Pioisc. Portanto,
o CeDH, rgo do PIDCP, careceria da competncia para decidir o caso.
correta essa interpretao?
Caso 2: A editora X, registrada no Estado Y como empresa, impedida pelo
seu governo de publicar o Jornal Crtico. Aps o esgotamento dos recursos
internos, sua advogada submete, em nome da editora X, mas sem mencionar
algum representante dela, uma comunicao ao CeDH, alegando uma vio-
lao da liberdade de expresso, art. 19 (2) do PIDCP. Seria admissvel essa
comunicao?
Caso 3: A senhora A chefe da tribo B, que tem suas terras tradicionais ricas
em matria-prima, no territrio do Estado C. O governo quer conceder a
corporaes transnacionais a explorao dessas terras. Sem informar a tribo B
a respeito de suas pretenses, o Estado desapropria partes dessas terras tradi-
cionais. A senhora A processa o Estado C. Aps o esgotamento dos recursos
internos, ela submete, em nome do seu povo, uma comunicao ao CeDH,
alegando uma violao do direito autodeterminao, art. 1 do PIDCP. Seria
admissvel essa comunicao?
126
Sven Peterke
primeira vista, a questo da titularidade dos direitos humanos no
parece causar maiores problemas. J a qualicao desses direitos com
o adjetivo humano aponta para a circunstncia de que so conferidos
ou a indivduos ou a grupos de indivduos. Contudo, tal constatao,
embora no seja falsa, pouco precisa. Por um lado, vale evocar que
tambm pessoas jurdicas podem ser protegidas pelos direitos humanos.
Por outro, mister tomar conscincia do fato de que nem todos os
direitos denominados individuais ou coletivos podem ser perseg-
uidos judicialmente pelas vtimas no plano internacional. Pergunta-se,
portanto, se direitos que no implicam respectivas aes judiciais po-
dem ser considerados verdadeiros direitos, ou, no sendo o caso, se
no seria mais adequado falar-se de meras obrigaes que reconheam
indivduos e/ou grupos de indivduos como benecirios, porm no
como titulares.
A anlise dessas colocaes apresenta uma dimenso prtica, pois tambm
implica a pergunta: at que ponto essas garantias jurdicas podem ser utilizadas como
fundamentos de pretenses para defender vtimas de violaes de direitos humanos.
Por isso, tal questo merece ateno neste Manual Prtico.
I. Direitos vs. obrigaes
So duas, a princpio, as interpretaes possveis para o termo jurdico direi-
to: a primeira entender direito no sentido objetivo, como o conjunto das normas
vigentes, assim incluindo direitos que no podem ser reivindicados judicialmente
por seus benecirios, uma vez que estabeleceriam meramente obrigaes. A outra
diferenciar entre normas de direito, em geral, e direitos subjetivos, em especial, como
garantias que podem ser perseguidas por via judicial. H a ideia de que s essas lti-
mas normas possuem a qualidade de verdadeiros direitos humanos, porque apenas
nesse caso seria justicado identicar a pessoa humana como seu titular
2
.
Embora essa noo seja questionvel e no reita a opinio da doutrina mod-
erna, faz muito sentido, sob a perspectiva prtica do defensor de direitos humanos,
distinguir entre a pessoa humana (1) como titular desses direitos (subjetivos) e (2)
2
Cf. VIERDAG, E. W. The legal nature of rights granted by the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights. In: IX NYBIL, 1978, p. 76ss. Cf. tambm, no que se refere ao status jurdico de indivduos
no direito internacional pblico: PARTSCH, K.-J. Individuals in international law. In: Bernhardt, R. (Ed.). II EPIL,
North Holland: Elsevier, 1995, p. 958; HIGGINS, R. Conceptual thinking about the individual and international
law. 4 British Journal of International Studies 1978, p. 1.
127
Sven Peterke
como mero benecirio sendo igualmente protegido pelos sistemas de proteo de
direitos humanos que scalizam sua observncia pelos Estados, mas sem dispor de
acesso direto aos respectivos rgos de monitoramento.
importante tambm expor a matria sob uma perspectiva sistmica, j que
a consequncia da titularidade de direitos e obrigaes no plano internacional o
reconhecimento da subjetividade jurdica. Como se sabe, so em primeiro lugar os
Estados e, em segundo lugar, as organizaes intergovernamentais criadas por eles
que possuem tal subjetividade, pois so constitudas com base em tratados inter-
nacionais que costumeiramente conferem competncias internacionais (direitos e
obrigaes) a esses entes. Contudo, os Estados tambm concederam, igualmente por
meio de tratados internacionais (e do costume internacional), direitos e obrigaes
3
a
indivduos e grupos. Isso justica a suposio de que eles gozam tambm do status de
sujeitos do direito internacional pblico. Trata-se, porm, de um status secundrio,
pois deduzido dos sujeitos principais do direito internacional pblico, a saber, os
Estados soberanos. Por essa razo, indivduos no podem celebrar tratados interna-
cionais ou contribuir para a formao do costume internacional: falta autorizao
para tanto, por parte dos Estados. Eles so sujeitos em parte do direito internacional
pblico, mas no possuem uma personalidade jurdica internacional que lhes conra
amplas capacidades.
No que se refere, particularmente, ao DIDH, a distino entre direitos hu-
manos como direito objetivo e garantias que possuam a qualidade de direitos sub-
jetivos (ou, respectivamente, entre benecirios e titulares) continua a ser relevante,
porque no h como negar que nem todos os direitos individuais ou coletivos impli-
cam um locus standi. Em outras palavras: uma srie de DHI apenas cria obrigaes
diretas em face de outros Estados ou da comunidade internacional, mas no em
relao ao ser humano. Isso no signica contestar o fato importante de que eles
constituem uma ordem jurdica objetiva que, por sua vez, reete valores objetivos
da humanidade. No mais, como ainda se ver, tal distino no tange a questo da
responsabilidade do Estado por violao de direitos humanos. No obstante, pre-
ciso no confundir a diviso dos direitos humanos em direitos individuais e coletivos
com a questo da sua qualidade como direitos subjetivos que responde de forma mais
adequada ao problema de sua titularidade. A seguinte exposio procura destacar as
diferenas vinculadas com essas distines.
3
Essa observao se refere menos ao DIDH e mais ao direito penal internacional.
128
Sven Peterke
II. Direitos individuais
Observa-se, primeiro, que os direitos humanos individuais
4
podem se referir tanto
s pessoas naturais quanto s pessoas jurdicas como construes jurdicas articiais.
1. Pessoas naturais
No mais, recomenda-se distinguir entre direitos individuais garantidos no
plano universal e regional.
a) Plano universal
No que tange ao plano universal, constata-se, de formal geral, que os direitos
civis e polticos so reconhecidos pelos Estados como direitos subjetivos internacion-
ais. Razo principal para esse reconhecimento o fato de que o Protocolo Facultativo
ao PIDCP de 1966
5
prev um procedimento quase-judicial perante o CeDH, per-
mitindo a indivduos o encaminhamento das chamadas comunicaes
6
. No mais,
a grande maioria das outras convenes centrais autoriza seus comits a considerar
tais peties. Dispem de tal competncia, nomeadamente:
- o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
7
da Conveno In-
ternacional sobre a Eliminao de Todos as Formas de Discriminao Racial
(CIEDR);
- o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
8
da Con-
veno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as
Mulheres (CEDCM);
- o Comit contra a Tortura
9
da Conveno contra a Tortura e outros Trata-
mentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (CCT);
4
Contencioso refere-se questo da existncia de direitos individuais fora do DIDH. A discusso foi particular-
mente estimulada por dois julgamentos da CIJ referentes Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, de
1963: CIJ, LaGrand Case (Germany vs. USA), Judgment of 27 June 2001, ICJ Reports, 2001, p. 466; CIJ, Avena Case (M-
xico vs. USA), Judgment of 21 March 2004, 43 ILM, 2004, p. 581. Vide, para reexes sobre o signicado desses
julgamentos: MENNECKE, Towards the humanization of the Vienna Convention of Consular Rights: The LaGrand
Case before the International Court of Justice. 44 GYIL, 2001, p. 430; PINTO, M. De la protection diplomatique
la protection des droits de lhomme. 106 RGDIP, 2002, p. 513.
5
Status de raticaes em maro 2009: 111 Estados-Partes.
6
Art. 1 do PF do PIDCP.

Protocolo ainda no raticado pelo Brasil.
7
Art. 14 da CIEDR. Competncia reconhecida pelo Brasil (Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003).
8
Art. 1 do PF da CEDCM. Aceito pelo Brasil (Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002).
9
Art. 22, 1, da CCT. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comi-
t.
129
Sven Peterke
- o Comit para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos
Membros das suas Famlias
10
da Conveno Internacional para a Proteo
dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias
(CITM);
- o Comit para os Direitos das Pessoas com Decincia da Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Decincia (CDPD)
11
.
Comits que atualmente (ainda) carecem de tal competncia so:
- o Comit para os Direitos da Criana, da Conveno sobre os Direitos da
Criana;
- o Comit sobre Desaparecimento Forado, da Conveno Internacional
para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado; e
- o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CiDisc), do Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Nota-se, porm, que o Protocolo Opcional (Facultativo)
12
ao Pioisc de 2008,
uma vez em vigor, possibilitar aos indivduos atuar como peticionrios perante o
CiDisc. No mais, a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas
contra Desaparecimento Forado ainda no entrou em vigor, mas prev que seu
Comit pode considerar tais comunicaes aps o reconhecimento dessa competn-
cia por meio de uma declarao do Estado-Parte
13
. Por isso, justica-se a seguinte
viso geral sobre a acessibilidade dos Comits para indivduos, em particular pessoas
sob a jurisdio do Brasil.
10
Art. 77, 1, da CITM. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comi-
t.
11
Art. 1 do PF da CDPD. Aceito pelo Brasil (Decreto Legislativo n. 186, de 1 de agosto de 2008).
Mas vide tambm as dvidas articuladas por GOMES, L.F. e OLIVEIRA MAZZUOLI, V. (Direitos das pessoas com defcincia: a
Conveno ainda no vale como emenda constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/tex-
to.asp?id=12204>. Acesso em: 15 mar. 2009). A ONU, contudo, j reconheceu ocialmente a raticao desses
dois tratados pelo Brasil. Vide a informao no link <http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=257> (aces-
so em: 15 mar. 2009).
12 Embora ainda no haja traduo ocial desse documento, possvel dizer que ser chamado de
Protocolo Facultativo. Em ingls, porm, se chama Optional Protocol.
13
Art. 31 da CIPDF.
130
Sven Peterke
Comits das nove Convenes cen-
trais
Competncia (opcional) de re-
ceber comunicaes individuais
Reconhecimento
pelo Brasil
(at maro 2009)
Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos
Sim (Prot. Fac., 1966) No
Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais
Sim (Prot. Opc., 2008) No
Conveno sobre a Eliminao de To-
das de Formas de Discriminao Racial
Sim (declarao, art. 14) Sim
Conveno sobre a Eliminao de To-
das de Formas de Discriminao contra
Mulheres
Sim (Prot. Fac., 1999) Sim
Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Des-
umanos ou Degradantes
Sim (declarao, art. 22) No
Conveno sobre os Direitos da
Criana
No -
Conveno Internacional sobre a
Proteo dos Direitos de Todos os Tra-
balhadores Migrantes e seus Familiares
Conveno Internacional para a
Proteo de Todas as Pessoas contra
Desaparecimento Forado
Conveno sobre os Direitos das Pes-
soas com Decincia
Sim (Prot. Fac., 2006) Sim
Observa-se, portanto, que o Brasil ainda est longe de reconhecer de modo
abrangente as garantias de direitos humanos como direitos subjetivos da pessoa hu-
mana. Contudo, at sem competncia de receber comunicaes individuais, os Comits
scalizam os deveres jurdicos decorrentes dos respectivos instrumentos internacionais,
mediante avaliao e discusso dos relatrios que so entregues pelo Estado brasileiro.
Eles tm concretizado os respectivos deveres de informao nos chamados comentri-
os gerais (General Comments). Nesses, explicado aos Estados como eles devem com-
preender e cumprir esses deveres, dessa forma limitando a possibilidade de justicar ou
esconder o no-cumprimento por meio de manifestaes evasivas ou gerais.
131
Sven Peterke
Enm nota-se que, particularmente, violaes de direitos econmicos, sociais
e culturais podem ser examinadas indiretamente pelo CeDH, juntamente com a
proibio de no-discriminao do art. 26 do PIDCP.
O art. 26 do PIDCP autoriza o CeDH a considerar casos que envolvem, como
no Caso 1, questes voltadas ao direito segurana social. Ele examina a com-
patibilidade das respectivas medidas estatais (administrativas, legislativas etc.)
com a proibio de no-discriminao, assim dedicando-se indiretamente a
questes tambm relevantes sob o Pioisc
1
. Poiraxro, iii iiiurai o ai-
cuxixro oo Esraoo B oi qui a coxuxicao oa sixuoia A siiia ixao-
xissvii.
b) Plano regional
No sistema interamericano, seus dois rgos, a ComIDH e a CtIDH, apli-
cam, sobretudo, embora no exclusivamente
15
, a ConvADH, que, por sua vez, es-
tipula predominantemente direitos civis e polticos. Os direitos econmicos, sociais
e culturais so protegidos pelo Protocolo de San Salvador, assim como por aquelas
garantias da Declarao Americana de Direitos Humanos, contendo direitos cujo
contedo sucientemente determinvel. Alguns podem ser reclamados por meio
de petio individual
16
.
Ressalva-se que indivduos at agora no possuem um locus standi direto per-
ante a CtIDH, mesmo porque precisam, primeiro, dirigir-se ComIDH. Pressuposto
para a transferncia desses casos da ComIDH CtIDH o reconhecimento da sua
competncia pelo respectivo Estado-Parte
17
. O Brasil fez isso em 2002
18
. Contudo,
atualmente, no caso em que a Comisso no consiga mediar a disputa, esta automati-
camente transferida para a Corte. Uma vez ocorrido isso, o indivduo (ou grupo de in-
divduos) tratado como fosse ativamente legitimado a defender seu caso. Diante desse
pano de fundo, parece justicado falar sobre um locus standi indireto dos indivduos
perante a CtIDH. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual
19
.
14
Cf. CeDH, F. H. Zwaan-de-Vries vs. Netherlands, com. n. 182/1984 (1990), 12.4.
15
Vide CtIDH, Other treaties subject to the advisory jurisdiction of the Court (art. 64 of the American Convention on Human Rights),
Advisory Opinion OC-1/82, September 24, 1982, Ser. A, n. 1, 48.
16
Vide, para uma viso panormica: LYON, B. The Inter-American Human Rights System: multifaceted pow-
ers for addressing economic injustice. 13 Interights Bulletin, 2000, p. 47. Disponvel em: <http://www.interights.
org/bulletin/index.htm>. Acesso em: 15 fev. 2009.
17
Cf. art. 62 da ConvADH.
18
Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002.
19
Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres
132
Sven Peterke
Nota-se, ainda, que a CtIDH reconhece os outros tratados regionais de direi-
tos humanos como vetores de interpretao dos direitos do Pacto de San Jos
20
. Por
isso, o defensor de direitos humanos no dever restringir suas consideraes a esse
acordo, pelo contrrio, deve consultar todos os instrumentos pertinentes e, se til,
fazer referncia a eles.
2. Pessoas jurdicas
No que concerne a pessoas jurdicas, observa-se, primeiro, que sua proteo
pelos direitos humanos , por razes bvias, mais a exceo do que a regra. Particu-
larmente aquelas garantias fundamentais que protegem a integridade fsica e psquica
no podem ser vindicadas por esses entes: impossvel torturar empresas ou sindica-
tos; eles no possuem existncia fsica, nem so capazes de contrair matrimnio ou
constituir famlia. Pelo contrrio, eles so meras guras jurdicas.
Por outro lado, um fato relevante para o DIDH que indivduos se
organizam, por exemplo, para ns de formar e articular coletivamente opinies
ou reivindicaes, de exercer convices religiosas ou simplesmente atividades
econmicas. Como o gozo de vrios direitos humanos depende frequentemente
da possibilidade de exerc-los por meio de uma pessoa jurdica, eles so, s vezes,
diretamente protegidos pelo DIDH.
a) Plano universal
No plano universal, por exemplo, o art. 8 (1), c, do Pioisc estipula o di-
reito dos sindicatos de funcionar sem obstculos e sem outras limitaes
21
. No mais,
o art. 13 (4) garante a liberdade das entidades para estabelecer e dirigir instituies
de ensino. O novo Protocolo Opcional (Facultativo), porm, somente autoriza in-
divduos ou grupos de indivduos a encaminhar ao CiDisc seus casos
22
.
No mais, o Protocolo Facultativo ao PIDCP e CCT referem-se meramente
a comunicaes provenientes de indivduos [...] que aleguem ser vtimas de uma
violao [...]
23
. Na interpretao do CeDH, entende-se por indivduos exclusi-
prev, no seu art. 12, peties individuais.
20
Cf. CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 106. Disponvel em: <http://www.
global.org.br/portuguese/damiaoximenes.html>. Acesso em: 18 mar. 2009.
21
Recorde-se, novamente, o papel fundamental da OIT quanto codicao, implementao e imposio
dos direitos humanos trabalhistas. Para uma viso geral sobre esse sub-regime, ver ALSTON, P. Labour rights as
human rights (Oxford: OUP, 2005).
22
Art. 2 do PO do PIDESC.
23
Vide art. 1 do PF do PIDCP e art. 22, 1, da CCT.
133
Sven Peterke
vamente pessoas naturais. Portanto, pessoas jurdicas apenas tm acesso indireto aos
mecanismos internacionais, caso um integrante ou representante alegue ter sido vti-
ma de violao em seus prprios direitos individuais como, por exemplo, o gerente
de uma empresa ou um lder religioso.
Por isso, no Caso 2, a comunicao da Editora X inadmissvel
24
, pois ela
uma pessoa jurdica. Sua advogada cometeu o erro de submeter a comuni-
cao em seu nome. Necessrio, contudo, alegar que o Estado X, por proibir
a publicao do Jornal Crtico, violou os direitos humanos dos proprietrios
da Editora X e dos jornalistas que trabalham para ela.
b) Plano regional
No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, o art. 44 da
ConvADH autoriza qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no governa-
mental legalmente reconhecida
25
, a apresentar peties ComIaDH. Para isso, eles
no precisam alegar que so as vtimas. Assim, ONGs, como, por exemplo, Anistia
Internacional ou Justia Global, so partes em litgios em nome prprio, com base em
um direito reexo. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual
26
.
III. Direitos coletivos
Poucos so os direitos humanos coletivos efetivamente reconhecidos como ga-
rantias jurdicas pela comunidade de Estados. Caso especial so os direitos dos povos
indgenas, que sero discutidos no Captulo 10.
1. Plano universal
No que se refere ao plano universal, existe apenas um direito humano coletivo
cuja vigncia incontestvel: o direito dos povos autodeterminao, garantido,
por exemplo, pelo artigo 1 do PIDCP e do Pioisc, como tambm pelo costume
24
CDH, A newspaper publishing company vs. Trinidad Tobago, com. n. 360/1989, de 14 de julho de 1989, 3.2. Vide,
para um caso semelhante cujos mritos eram decididos: CtIDH, Mayana (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicargua,
IACtHR Series C 79 (2001).
h
O critrio legalmente reconhecida foi praticamente absorvido pela CtIDH, cf. Castillo Petruzzi et al. vs. Peru
(Preliminary Objections), 1998, 77.
26
Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres
prev, no seu art. 12, peties individuais.
134
Sven Peterke
internacional. Na doutrina, prevalece a opinio que ele at vale como ius cogens
27
.
Contudo, enquanto amplamente reconhecido que titulares do direito autodeter-
minao so aqueles povos impedidos pelos poderes coloniais de erigir seu prprio
Estado, o contedo desse direito ainda est em discusso, em particular, no que se
refere ao seu aspecto externo, isto , se e sob quais condies ele implica um direito
a secesso
28
. No mais, observa-se que o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP
refere-se meramente a comunicaes provenientes de indivduos. Por isso o CeDH
no competente para considerar peties submetidas em nome de povos
29
.
Por isso, no Caso 3, a comunicao da senhora A inadmissvel. Ela apenas
alegou uma violao do direito autodeterminao (art. 1 do PIDDH) em
nome da sua tribo B. No entanto, ela deveria ter alegado ser pessoalmente
vtima da expropriao pelo Estado C, representando, ao mesmo tempo,
outras pessoas cujos direitos individuais, como o direito propriedade,
foram violados
30
.
Ainda mais controverso do que o direito autodeterminao so os direitos
humanos da terceira gerao ou melhor, dimenso. A discusso em torno deles
envolve as seguintes garantias coletivas:
- o direito ao desenvolvimento (sustentvel);
- o direito a um meio ambiente sadio;
- o direito assistncia humanitria em situaes catastrcas; e
- o direito paz
31
.
27
Vide, GROS ESPIELL, H. Self-determination and ius cogens. In: CASSESE, A. (Ed.). UN Law Fundamental Rights: two
topics in international law. Alphen: Sijthoff & Nordhoff, 1979, p. 167.
28
Vide BROWNLIE, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford: OUP, 2008, p. 553.
29
Vide art. 1 do Protocolo Facultativo ao PIDCP de 1966. Entretanto, o CeDH recentemente manifestou seu
interesse em discutir o direito autodeterminao em conjunto com determinados direitos humanos individu-
ais. Cf. CeDH, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n. 547/1993 (2000), 9.2; Ms. Marie-Helene Gillot vs. France,
com. n. 932/2000 (2002), 13.4.
30
Cf. CeDH, Lubicon Lake Band vs. Canada, com. n. 167/1984 (1990), 32.1.
31
Vide, para maiores detalhes, por exemplo: ANDREASSEN, B. A.; MARKS, S. P. (Ed.). Development as a human rights.
Harvard: Harvard University Press, 2006; DIMITRIJEVIC, V. Os direitos humanos e a paz. In: SYMONIDES, J. (Org.).
Direitos humanos: novas dimenses e desaos. Braslia: UNESCO/SEDH, 2003, p. 79; BAXI, Upendra. A evoluo
do direito ao desenvolvimento. In: SYMONIDES, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desaos. Braslia:
UNESCO/SEDH, 2003, p. 139; CANADO TRINDADE, A. A. Os direitos humanos e o meio ambiente. In: SYMONIDES, J.
(Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desaos. Braslia: UNESCO/SEDH, 2003, p. 161; PALMER, A. An interna-
tional right to environment: a new generation? 15 Interrights Bulletin, 2006, p. 141.
135
Sven Peterke
Nota-se que, no plano universal, esses direitos esto muito longe de ser efeti-
vamente reconhecidos pelos Estados e continuam a ser conceitualmente inconsist-
entes tanto na sua titularidade quanto no seu contedo
32
. Certo que, at agora,
nenhum desses direitos foi codicado mediante um tratado universal, existem apenas
certas proclamaes polticas em forma de soft law, como, por exemplo, a Declarao
sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Assembleia da ONU, de 4 de dezembro de
1986
33
.
Essa circunstncia no signica que os direitos humanos de terceira dimenso
so insignicantes, mas que se trata, em primeiro lugar, de princpios que orientam
a cooperao internacional. Uma vez que a defesa dos direitos humanos se d com
base em fundamentos mais ou menos slidos de pretenso, eles so poucos apropria-
dos para ajudar defensores de direitos humanos que querem tornar imperativos os
direitos de vtimas.
2. Plano regional
No que se refere ao plano regional, essa avaliao um pouco diferente. Nota-
se que, em particular, o sistema africano, mais especicamente a Conveno Africana
sobre Direitos Humanos e Direitos dos Povos (ConvAfrDH), de 17 de novembro de
1988, reconhece vrios direitos humanos coletivos. A Comisso Africana de Direi-
tos Humanos (ComAfrDH) at mesmo j demonstrou sua operabilidade em casos
extremos
34
.
No sistema interamericano, destacam-se os direitos dos povos indgenas como
caso principal de direitos humanos coletivos. Graas jurisprudncia da CtIDH,
trata-se de direitos humanos cada vez mais justiciveis, que realmente oferecem pro-
teo efetiva a esses grupos vulnerveis
35
. Apesar dessas garantias coletivas, o sistema
H tambm uma discusso sobre um direito humano democracia, mas, em primeiro, lugar, como direito
individual. Vide HERDEGEN, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 353; FRANCK, T. M. The emerging right
to democratic governance. 86 AJIL, 1992, p. 46.
32
Cf., por exemplo, TOMUSCHAT, C. Solidarity rights (development, peace, environment, humanitarian assis-
tance. 4 EPIL, 2000, p. 461; MARKS, S. The human right to development: between rethoric and reality. 17 Harvard
Human Rights Journal, 2004, p. 137.
33
UN doc. G. A. Res. 41/53 (1986).
34
Vide, acerca do direito a um meio ambiente sadio, art. 24 da ConvAfrDH, o caso do tribo de Ogoni, ComAfr-
DH, The Social and Economic Rights Center and the Center for Economic and Social Rights vs. Nigria, com. n. 155/96 (2001). Vide
tambm: DERSSO, S. A. The jurisprudence of the African Commission on Human Rights and Peoples Rights with
respect to peoples rights. 6 AHRLJ, 2006, p. 358.
35
Ver, para uma boa viso geral, PASQUALUCI, J. M. The evolution of international indigenous rights in the Inter-
American Human Rights System. HRLR, 2006, p. 1.
136
Sven Peterke
interamericano at agora no conhece os demais direitos humanos coletivos. Embora
o Pacto de San Salvador preveja no seu art. 11 o direito a um meio ambiente sadio,
este informado como direito de toda pessoa e no como direito coletivo.
3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais
Por m, observa-se que vrios direitos humanos individuais abarcam uma di-
menso coletiva, mas esta no os transforma em direitos coletivos.
Exemplo o art. 27 do PIDCP, que determina que [n]o caso em que haja
minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias
no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de
seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua religio e usar sua
prpria lngua. Esses grupos no so competentes para atuar como peticionrios
perante o CeDH, mas apenas os membros individualmente considerados desses gru-
pos, contanto que sejam vtimas
36
. Como no caso de pessoas jurdicas, eles assim
podem defender, simultaneamente, a sua causa e a do ente ao qual pertencem. Essa
circunstncia torna compreensvel a razo pela qual a proteo dos direitos humanos
se d, sobretudo, em forma de garantias individuais.
IV. Resumo
Informaes teis: Vide, quanto a informaes sobre os pressupostos de uma
comunicao perante os Comits das convenes centrais de direitos humanos, o
stio do Oce of the UN High Commissioner for Human Rights: <http://www2.
ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm> (acesso em: 15 fev. 2009). Vide, referente
ao debate na ONU sobre direitos humanos da terceira gerao, os documentos
36
CeDH, General Comment n. 23 (1994), 1. Vide tambm o art. 30 da CDC.
Titulares de direitos humanos
Direitos individuais Direitos coletivos
Pessoas
naturais
Direito dos povos
autodeterminao
Pessoas
jurdicas
Direitos coletivos dos
povos indgenas
137
Sven Peterke
produzidos pelo independent expert on human rights and international solidarity,
R. M. Rizxi, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.
htm> (acesso em: 15 fev. 2009).
7 Os obrigados pelos DHI
Sumrio:
I.O Estado
1.Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais
2.Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado
a.Atos de rgos de jure
b.Atos de rgos de facto
3.Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano)
II.Outros atores como obrigados pelo DIDH
1.Pessoas privadas
2.Corporaes transnacionais
3.Agrupamentos no governamentais
4.Organizaes governamentais
Bibliograa: Axnos, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspichten bei schw-
eren Menschenrechtsverletzungen. Archiv der Vlkerrechts, 1999, p. 318; Cuiiwa,
D. M. Te doctrine of state responsibility as a potential means of holding private
actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law,
2004, p. 1; Ciawioio, J. Te international law commissions articles on state re-
sponsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: CUP, 2005; Mi-
ciir, F.; Hoiiaxx, F. Te UN as a human rights violator? Some Reections on
the United Nations Changing Human Rights Responsibilities. HRQ, 2003, p.
314; Pausr, J. J. Human rights responsibilities of private corporations. Vanderbilt
Journal of Transnational Law, 2002, p. 801; Caivaiuo Raxos, A. de. Responsabili-
dade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004;
Raxoiizuoiii, A.; Toxuscuar, C. (Ed.). State responsibility and the individual:
reparations in instances of grave violations of human rights. Te Hague: Nijho,
1999; Woii, J. Die Haftung der Staaten fr Privatpersonen nach Vlkerrecht. Berlin:
Duncker & Humblot, 1997; Zicviio, L. Te accountability of armed opposition
groups in international law. Cambridge: CUP, 2002.
138
Sven Peterke
Caso 1: O senhor A juiz no Estado X. Em uma sentena relativa ao caso do sen-
hor B, ele se inclina a fazer comentrios de cunho racista. Por essa razo, o senhor B aciona
o senhor A, contudo, sem sucesso. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele se dir-
ige, atravs de uma comunicao, ao Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
(CEDR), alegando violao da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (CIEDR) por parte do Estado X. O governo do Estado X
refuta qualquer responsabilidade em relao ao racismo do senhor A: o Poder Judicirio seria
institucionalmente independente, por isso o Estado no poderia ser responsabilizado pela
conduta individual da autoridade judicial. correta essa contestao do Estado X?
Caso 2: O senhor A policial. Em determinadas situaes, ele se utiliza de
meios ilcitos em seu ofcio, como, por exemplo, no caso do senhor B, a quem
submeteu a sesso de choques eltricos. A m de receber compensao pelos
danos sofridos em consequncia da m conduta policial, o senhor B acionou
o Estado, que, no entanto, rejeitou qualquer responsabilidade pelo ocorrido:
embora o senhor A fosse funcionrio pblico, ele teria atuado por conta
prpria violando leis estabelecidas pelo Estado, que criminalizam tais prti-
cas. Por isso, seria impossvel imputar a conduta do senhor A ao Estado. Tal
interpretao estatal correta?
Caso 3: O Estado X privatizou suas prises. A partir de ento, empresas de
segurana vigiam os detentos. O senhor A empregado da empresa QQ Ltda.,
que maltratou o senhor B, um detento. O senhor B acredita que o Estado X
responsvel por essa violao de direito humano. O Estado X, contudo, rejeita
qualquer responsabilidade: seria impossvel imputar atos de entes privados a
ele. Assiste razo ao Estado?
Caso 4: O senhor A chefe da polcia da delegacia X. Ele sabe, parcialmente,
que alguns dos seus subordinados trabalham, fora do servio, como membros
de esquadres da morte. De fato, h vrios indcios de que esses policiais as-
sassinam, por dinheiro, crianas de rua. O senhor A opta por no fazer nada
em relao a isso. Em certo dia, contudo, uma ONG levanta informaes de
graves acusaes referentes a violaes de direitos humanos contra o Estado,
referindo-se explicitamente participao de policiais da delegacia X em es-
quadres da morte. O Estado rejeita qualquer responsabilidade, porque esses
policiais teriam atuado por conta prpria, como entes particulares e no
como agentes estatais. O argumento do Estado correto?
139
Sven Peterke
Caso 5: XY Ltda. uma corporao transnacional que permite que seus em-
pregados trabalhem em condies anlogas escravido. Podem esses empre-
gados responsabilizar a XY Ltda. por violao de seus direitos humanos?
Sem dvida, os principais obrigados pelo DIDH so os Estados. As garantias
nsitas aos DIDH so, antes de mais nada, resultado de uma longa luta contra o
abuso do monoplio estatal, e, por isso, em primeiro lugar, destinadas a proteger
pessoas contra tais excessos. Enquanto essa funo de defesa continua a ser a mais
importante, ao mesmo tempo mister tomar conscincia do fato de que direitos
humanos so tambm ameaados por vrios outros entes pessoas privadas,
grupos no-governamentais ou corporaes transnacionais. Diante desse pano o
fundo, torna-se cada vez mais importante a funo protetora de direitos humanos
em relao a esses agentes, medida que obriga os Estados a tomarem as medidas
apropriadas para que seres humanos no se tornem vtimas deles. Portanto, observa-
se que o Estado tanto potencial violador dos direitos humanos como tambm seu
principal garantidor.
O presente captulo analisa sob quais pressupostos o Estado tem de assumir a
responsabilidade por violaes de direitos humanos, seja por ato, seja por omisso,
e de que modo o DIDH obriga outros atores a respeit-los, assim tecendo uma dis-
cusso mais detalhada, no 5, sobre os principais modos de obrigao que emanam
dos direitos humanos internacionais.
I. O Estado
Vrios tratados de direitos humanos articulam expressis verbis a obrigao du-
pla do Estado a no s respeitar, mas tambm garantir os direitos contidos neles. A
ConvADH, por exemplo, estipula no seu art. 1 (1) que Os Estados-Partes nesta
Conveno comprometem-se a respeitar os direitos humanos e liberdades nela recon-
hecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio [...]. De forma semelhante, o art. 2
(1) do PIDCP prev que Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a
respeitar e garantir [...] os direitos reconhecidos [nele]. Ser visto, adiante, quais
as formas de obrigaes que emanam desses deveres abstratos. Neste ponto, apenas
deve interessar o simples fato de que os Estados no podem ser responsabilizados por
todos os atos sofridos por indivduos sob sua jurisdio, uma vez que sua esfera de
inuncia limitada. Portanto, tem que existir certas regras que denam sob quais
condies o Estado tem de assumir a responsabilidade por ingerncias no mbito de
proteo de direitos humanos.
140
Sven Peterke
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos
internacionais
A princpio, os Estados apenas podem ser responsabilizados caso eles prprios
houverem violado uma obrigao emanada do DIDH. O problema que o Estado
representa, em ltima instncia, uma co que age por meio de seus rgos, os
quais, por sua vez, se constituem de pessoais naturais. Contudo, embora sejam sem-
pre seres humanos violando os direitos de outros, em primeiro lugar o Estado que
obrigado como sujeito do direito internacional pblico pelo DIDH. Portanto,
preciso determinar quais atos (ou, ainda mais difcil, quais omisses) de quais pessoas
podem ser imputados a ele.
Nesse contexto, mostra-se mais uma vez que o conhecimento da parte geral
do Direito Internacional Pblico contm frequentemente regras indispensveis para
a defesa dos direitos humanos. Essas regras so, em especial, a Responsabilidade In-
ternacional do Estado (Rules of State Responsibility), as quais denem os pressupos-
tos da imputao (attribution) de violaes de direitos humanos ao Estado
37
.
Ademais, essas regras importantes vigem de forma no codicada, como cos-
tume internacional
38
, e se aplicam tambm, pelo menos no que se refere ao seu con-
tedo principal, aos outros sujeitos jurdicos do direito internacional pblico. Graas
aos esforos da International Law Commission (ILC, Comisso de Direito Internac-
ional)
39
, elas passaram, nalmente, a existir tambm por escrito, embora (ainda) no
como codicao. Nesse sentido, h os Draft Articles on Responsibility of States for
Internationally Wrongful Acts (posteriormente, ILC-Draft Articles), aprovados pela
ILC em 2001, aps mais de 50 anos de pesquisas e discusses
40
.
Nota-se, assim, que os ILC-Draft Articles no se referem exclusivamente a
violaes de direitos humanos, mas, de modo geral, a atos ilcitos internacionais
(internationally wrongful acts), a compreendido qualquer ato ou omisso imputvel
ao Estado que constitui violao de uma norma do Direito Internacional Pblico
41
.
37
Sobre a literatura especca acerca da questo da imputao, cf. ARANGIO-RUIZ, G. State fault and the forms
and degrees of international responsibility: questions of attribution and relevance. In: Mlanges Michel Virally: le
droit international au service de la paix, de la justice et du dveloppement. Paris: Pedone, 1991, p. 25.
38
Cf. CASSESE, A. International law. Cambridge: CUP, 2005, p. 244; AUST, A. Handbook of international law. Cambridge:
CUP, 2005, p. 407.
Contudo, elas ainda esperam a sua codicao. Vide, nesse contexto, CRAWFORD, J.; OLLESON, S. The continuing
debate on a UN Convention on State Responsibility. 54 ICLQ, 2005, p. 959.
39
Estabelecida pela Resoluo 174 (II) da Assembleia Geral (AG) da ONU, de 21 de novembro de 1947. Cabe
a ela a implementao do art. 13 (1) da Carta da ONU, que prev como tarefa da AG o desenvolvimento do
direito internacional pblico e sua codicao.
40
Cf. o stio: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em:
15 fev. 2009.
41
Art. 1 dos ILC-Draft Articles.
141
Sven Peterke
Como o DIDH se trata de um regime jurdico especial do Direito Internac-
ional Pblico, constata-se, sob uma tica sistemtica, que violaes de direitos hu-
manos representam uma subcategoria de atos ilcitos internacionais e que as Regras
sobre a Responsabilidade Internacional do Estado servem como normas secundri-
as para determinar os pressupostos da responsabilidade do Estado ou as consequn-
cias da infrao das normas primrias do Direito Internacional Pblico
42
. No mais,
ressalve-se que os ILC-Draft Articles representam clusulas residuais, que no se apli-
cam se a questo da responsabilidade for regulada por lex specialis
43
. Muitas vezes, o
DIDH contm tais regras especiais, embora seja difcil determinar exatamente quais.
A relao entre esses dois regimes ainda pouco elaborada.
Para a prtica, essa circunstncia menos relevante. Quem estuda as decises
tomadas pelos rgos de proteo de direitos humanos raramente encontrar refer-
ncia explcita a essas regras. Contudo, caso haja dvidas referentes imputabilidade
de um determinado ato ao Estado, as regras se tornam um instrumento importante,
e se recomenda, antes de examinar se realmente aconteceu uma violao ao direito
humano, que seja feita a anlise desse pressuposto
44
.
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado
Os ILC-Draft Articles partem do princpio de que o Estado respon-
svel por todos os atos dos seus rgos. Desse modo, ele apenas excepcional-
mente responde por atos de pessoas privadas ou outros entes. Portanto, o
grande desao jurdico e prtico distinguir atos privados de atos estatais.
Uma prova de que essa matria de difcil anlise que os ILC-Draft Articles
contm no menos que oito regras de imputao (art. 4-11). A seguir sero
expostos os contornos das regras mais bsicas.
a) Atos de rgos de jure
So imputveis ao Estado, em primeiro lugar, os atos cometidos pelos rgos
de jure do Estado. Quais pessoas exatamente agem para o Estado e quais no
o critrio que decide o Direito Internacional Pblico mediante referncia ao direito
42
Ver CRAWFORD, J. The ILCs Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: a retrospect.
96 AJIL, 2002, p. 878.
43
44
Essa ordem de exame tambm seguida pelo CIJ. Ver CIJ, United Nations Diplomatic and Consular Staff in Teheran
(United States of Amrica vs. Iran), Jugdment of 24 May 1980, ICJ Reports, 1980, p. 3ss, 56.
142
Sven Peterke
interno do respectivo Estado
45
, anal, a ele que cabe dar a si a forma institucional/
organizacional e, consequentemente, denir seus rgos. Importante, ento, saber
que ele responde por todos os atos cometidos pelos representantes dos trs Poderes
do Legislativo, do Executivo e/ou do Judicirio , isto , independentemente da
funo ou posio institucional do Presidente da Repblica ao policial e ao servidor
pblico de um municpio
46
.
Em particular, o Estado impedido de negar sua responsabilidade por atos
cometidos por seus rgos com referncia sua autonomia institucional, como, por
exemplo, a de seus tribunais ou de seus Estados federados (caso que se trate de um
Estado federativo)
47
. O Direito Internacional Pblico no se interessa por questes
intraestatais
48
.
Por isso, no Caso 1, o Estado X responsvel pela discriminao feita ao
senhor B por parte do juiz, o senhor A. O fato de o Poder Judicirio gozar
de autonomia institucional no importa nesse contexto. Portanto, o CEDR
refutar o argumento do Estado X de que a conduta do senhor A no seria
imputvel a ele [Estado].
Frequentemente, os rgos estatais cometem violaes de direitos humanos
ultrapassando suas competncias. Esses atos, chamados de ultra vires, so tambm
imputveis ao Estado, pressupondo que tenham sido realizados mediante os atribu-
tos da capacidade ocial
49
. Nota-se que essa importante regra foi conrmada e ado-
tada, em particular, pela CtIDH no famoso caso Velsquez Rodrguez
50
.
No Caso 2, o senhor A abusou de suas competncias como policial em servio.
O fato de ele no ter sido autorizado para tanto no resulta na no-imputao
dos seus atos ao Estado. Pelo contrrio, ele responde s violaes de direitos
humanos cometidos por ele por ter atuado em sua circunscrio ocial. Por-
tanto, o Estado no se pode eximir da acusao alegando que o senhor A teria
agido por conta prpria.
45
No entanto, os atos que representam atos internacionais ilegais regulado pelo Direito Internacional P-
blico: vide o art. 3 do ILC-Draft Articles.
46
Vide o art. 4 dos ILC-Draft Aricles.
47
Vide tambm a clusula federal, o art. 27 da ConvADH ou a os arts. 28 do PIDESC e 50 do PIDCP.
48
Vide o artigo 4 dos ILC-Draft Articles.
49
50
Vide CtIDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentena de 29 de julho de 1988, Ser. C, n. 4, 170.
143
Sven Peterke
b) Atos de rgos de facto
Outra regra importante que o Estado tem de assumir a responsabilidade
por atos cometidos por aquelas pessoas privadas s quais ele delegou a realizao de
tarefas pblicas
51
. Como os Estados mostram hoje, mais do que nunca, uma forte
tendncia de privatizar tais tarefas, inclusive no setor da segurana pblica, trata-se
de uma regra cada vez mais relevante. Ela impede o Estado de se eximir, por meio
de delegao de tarefa, da sua responsabilidade
52
. Dessa forma, por exemplo, po-
dem atos ilegais cometidos em prises privatizadas por membros de empresas de seg-
urana ser imputados ao Estado como violaes de direitos humanos, caso ele omita
de scaliz-los de modo adequado fato que o Estado deve comprovar
53
. Trata-se de
rgos de facto do Estado.
Portanto, no Caso 3, os atos cometidos pelo senhor A, responsvel pela em-
presa de segurana QQ Ltda, so principalmente imputveis ao Estado X. A
empresa, por evidente, executa tarefas genuinamente pblicas. O Estado no
se pode liberar de tais obrigaes mediante sua privatizao.
Casos envolvendo problemas de imputao mais complicados so aqueles em
que o Estado se torna cmplice clandestino de pessoas privadas que violam direitos
humanos em razo de seu animus, ou seja, porque ele tolera as atividades ilegais
54
.
Nesses casos, o Estado usualmente mantm contatos meramente informais com, por
exemplo, esquadres da morte, milcias, insurgentes ou outros criminosos, ou dis-
pe de informaes que indiquem a necessidade de medidas preventivas e/ou repres-
sivas contra esses grupos
55
.
A regra sobre a imputao de tais atos est contida no art. 8 dos ILC-Draft
Articles. Tal regra pressupe a conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas atuando
51
Art. 5 dos ILC-Draft Articles. Vide, para detalhes: TOWNSEND, G. State responsibility for acts of de facto
agents. 14 ArizJICL, 1997, p. 635; GRIEBEL, J. Die Zurechnungskategorien der de facto-Organe im Recht der Staatenverantwortlich-
keit, Mnster: LIT, 2004: KRE, K. Lorgane de facto en droit international public: rexion sur limputation ltat
de lacte dun particular la lumire des dveloppements recentes. 105 RGDIP, 2001, p. 93.
52
Vide, para detalhes, tambm: MCBETH, A. Privatising human rights: what happens to the States Human
Rights Duties when services are privatized? 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 133.
53
Cf. CRAWFORD, J. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: introduction, text and commentary.
Cambridge: CUP, 2002, p. 100.
54
Em particular, a guerra ao terror iniciou outro debate sobre a responsabilidade do Estados em relao
a atividades terroristas. A discusso no pode exposta aqui. Vide, por exemplo, WOLFRUM, R. State responsibil-
ity for private actors: an old problem of renewed relevance. In: RAGAZZI, M. (Ed.). International responsibility today.
Leiden: Brill, 2005, p. 424; BECKER, T. Terrorism and the State: rethinking the rules of states responsibility. Oxford:
Hart Publishing, 2006.
55
Vide tambm as explicaes do ANDR DE CARVALHO RAMOS neste Manual.
144
Sven Peterke
sob as instrues do Estado ou sob a direo ou controle dele. O grande desao
prtico provar tal cumplicidade com base em fatos ou indcios sucientemente
fortes, de modo que possibilite (tambm) a condenao do Estado.
O tipo de controle necessrio , no entanto, ainda controverso. A CIJ parece
sustentar o critrio de dependncia completa, no sentido de eective control
56
, em-
bora o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia j tenha seguido uma noo
mais ampla, exigindo meramente um overall control
57
. A doutrina favorece esta l-
tima noo
58
.
Ademais, recomendvel, em casos de tolerncia para com violaes de direi-
tos humanos, explicar por que as respectivas normas do DIDH obrigaram o Estado
a intervir contra os atores privados
59
. Isso deve acontecer, se possvel, por meio da
utilizao da respectiva jurisprudncia dos rgos internacionais de proteo dos di-
reitos humanos.
No Caso 4, a omisso do senhor A, chefe da delegacia, de iniciar investigaes
contra os policiais que trabalhavam fora do servio para esquadres da morte no
resulta automaticamente na imputao ao Estado de seus atos ilegais. Muito mais,
preciso demonstrar que o senhor A era capaz de prevenir uma determinada violao
de direitos humanos. No entanto, observa-se que a omisso, ao no iniciar investi-
gaes, por sua vez, pode ser considerada como violao da obrigao de garantir um
determinado direito humano. Seus pressupostos sero expostos no 8.
3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano)
Neste Manual Prtico, no podem ser discutidos todos os pressupostos de um
ato ilcito internacional, nem todas as suas consequncias jurdicas. No que se refere
particularmente s violaes de direitos humanos
60
, importante saber que suas con-
sequncias jurdicas em regra, emanadas diretamente do DIDH correspondem s
seguintes obrigaes do Estado:
56
CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia and Herzegowina vs. Serbia
and Montenegro), Jugdment of 26 February 2007, 390-395; CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua vs. United States of America), Judgment of 27 June 1985, ICJ Reports, 1986, p. 14, 94.
57
ICTY, The Prosecutor vs. Dusko Tadi, Jugdment (AP), Caso n. IT-94-I-A, 15 July 1999.
58
Cf. GRIEBEL, J.; PLCKEN, M. New developments regarding the rules of attribution? The International Court of
Justices decision in Bosnia vs. Serbia. 21 LJIL, 2008, p. 601.
59
Vide o 8. A razo a (presumvel) subsidiariedade das respectivas regras sobre a responsabilidade do
Estado em relao ao DIDH com lex specialis.
60
Vide tambm TOMUSCHAT, C. Reparation on victims of grave human rights violations. 10 Tulane Journal of
International and Comparative Law, 2002, p. 57; SCHNSTEINER, J. Dissuasive measures and the society as a whole:
a working theory of reparations in the Inter-American Court of Human Rights. 23 American University International
Law Review, 2007, p. 127.
145
Sven Peterke
Primeiramente, caso a violao de direito humano ainda permanea, o Estado
obrigado a agir incondicionalmente para cess-la. A anlise sobre a continuao da
violao de direito muitas vezes to difcil como a questo sobre o que o Estado
deve fazer para extingui-la. Isso no pode ser respondido de modo abstrato.
No mais, bvio que o Estado deve agir de modo que previna futuras violaes
de direitos obrigao, como ainda se ver, que decorre diretamente do DIDH.
Enm, a regra fundamental que o Estado tem de reparar o dano causado
61
.
Por exemplo, no que se refere a uma violao de direito propriedade, no caso de
uma nacionalizao ilegal de terras tradicionais de um povo indgena, ele obrigado
a devolv-las e a assegurar-se de que o povo ser novamente reconhecido como seu
legtimo proprietrio.
H, muitas vezes, casos em que a restituio natural impossvel, em par-
ticular no que tange aos casos em que as vtimas sofreram leses fsicas ou psquicas.
Nesses casos, a indenizao em dinheiro uma dentre as diversas medidas que po-
dem ser apropriadas.
Outras medidas podem assumir formas imateriais, como desculpas ociais
ou a criao de instituies destinadas a rememorar continuamente as respectivas
violaes de direitos humanos, o desenvolvimento de programas de formao e ca-
pacitao de um determinado pessoal etc.
62
. Essas medidas representam formas pelas
quais se pretende satisfazer os interesses das vtimas e de seus familiares. Pertence a
esse grupo, tambm, a obrigao de punir os rus em casos de violaes de direitos
humanos outra obrigao que decorre diretamente do DIDH.
61
Vide, para uma excelente apresentao da jurisprudncia da CtIDH referente s reparaes: PASQUALUCCI, J.
M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: CUP, 2003, p. 230-290. Observa-se
que, por exemplo, o art. 10 da ConvADH e o art. 14 (6) do PIDCP estabelecem um direito indenizao no
caso em que uma pessoa haja sido condenada em sentena eivada de erro (erro judicirio).
62
Cf., sobre as formas de reparao possveis: CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006,
227-251. Disponvel em: <http://www.global.org.br/docs/sentencaximenesportugues.doc>. Acesso em: 18 mar.
2009.
Principais obrigaes do Estado decorrentes de violaes de direitos humanos:
Cessao da violao de direito
Omisso de futuras violaes de direito
Restituio natural
Indenizao
Satisfao
146
Sven Peterke
Observa-se que impossvel decidir, sem referncia ao caso concreto, quais
medidas so (as mais) apropriadas. Para o defensor de direitos humanos, impor-
tante recordar que os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos muitas
vezes as combinam, ao assegurar que o Estado respeitar suas obrigaes e compen-
sar a vtima de forma adequada e sustentvel.
Nota-se, ainda, que as regras sobre a responsabilidade internacional do Estado
tambm abarcam uma srie de justicativas (circumstances precluding wrongfulness)
que o liberam da sua responsabilidade e que esto previstas no Captulo 5 dos ILC-
Draft Articles (arts. 20-27), mas raramente se aplicam aos casos envolvendo violaes
de direitos humanos. A razo principal disso , mais uma vez, que o DIDH contm,
muitas vezes, regras especiais.
II. Outros atores como obrigados pelo DIDH
Problemas maiores decorrem da questo da responsabilidade de atores no
estatais por violaes de direitos humanos, como, por exemplo, pessoas privadas,
corporaes transnacionais, organizaes internacionais e outros grupos no-gov-
ernamentais.
Por essa razo, mister, em primeiro lugar, ter-se conscincia de que esses
agentes no so partes nos tratados de direitos humanos. Portanto, necessrio av-
aliar a possibilidade de sua obrigao pelo DIDH com base no costume internac-
ional, caso a conduta no seja imputvel ao Estado. Todavia, de fato muito difcil
comprovar a existncia de tais obrigaes em relao a esses atores, em particular, no
que se refere respectiva prtica geral.
No entanto, isso no signica que o Direito Internacional Pblico descura ou
at aceita ingerncias nos mbitos de proteo de direitos humanos por atores no-
estatais. Como j visto, e ainda se ver mais aprofundadamente, o DIDH obriga o
Estado a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra quaisquer violaes de di-
reitos humanos, inclusive aquelas que advm de atores privados. No mais, o Direito
Internacional Humanitrio obriga os partidos envolvidos em conito armado, bem
como grupos armados no-estatais, a respeitarem certos padres mnimos de civiliza-
o. E, enm, o Direito Penal Internacional possibilita a condenao de indivduos,
em particular pelo cometimento de crimes contra a humanidade e crimes de guerra.
Dessa maneira, ele tambm, indiretamente, criminaliza, protege e pune violaes
graves e sistemticas de direitos humanos.
147
Sven Peterke
1. Pessoas privadas
Quanto possibilidade de responsabilizar pessoas privadas que hajam violado
bens jurdicos de indivduos, mas cuja conduta no pode ser imputada ao Estado,
observa-se, primeiro, que o Estado obrigado, ao cumprir seu dever de garantir os
direitos humanos, a adotar medidas legislativas e administrativas que visem prevenir,
impedir ou reprimir referidas violaes
63
. Isso implica, por um lado, a obrigao
de criminalizar atos que constituam violaes de direitos humanos. Exemplo disso
a proibio da tortura pelo Cdigo Penal. Por outro, o Estado obrigado a criar
instituies que se empenhem em prevenir e reprimir ameaas aos direitos mais fun-
damentais de seus cidados, e que possam punir aqueles que os violam. Nesse caso,
o exemplo para a implementao desse dever a criao de um aparelho policial e o
estabelecimento de tribunais com base no Estado de direito.
Porm, a regra que os tratados de direitos humanos conferem garantias aos
indivduos sem, ao mesmo tempo, obrig-los diretamente. Por isso, notvel que a
DUDH, a DADH e a ConvADH contenham artigos relativos aos deveres do homem
para com a comunidade e a humanidade
64
. Contudo, trata-se de normas de contedo
material extremamente abstrato e, desse modo, muito difcil derivar verdadeiras
obrigaes jurdicas delas. Observa-se que esses instrumentos no fazem referncia
ao Estado como possvel destinatrio desses deveres
65
.
2. Corporaes transnacionais
Corporaes (ou empresas) transnacionais se transformaram, nas ltimas d-
cadas, em agentes cada vez mais poderosos, s vezes at mais poderosos do que os
Estados. Por vezes, esses atores no cumprem suas responsabilidades sociais ou at
abusam delas, por motivos diferentes, ostentando seu poder em detrimento de de-
terminados grupos e indivduos
66
. Como se trata de um comportamento inaceitvel,
vrias iniciativas internacionais aspiram a lembrar as corporaes transnacionais de
seus deveres morais, e, em particular, de suas responsabilidades sociais.
63
Vide, para detalhes, o prximo 8.
64
Art. XXIX da DUDH; vide tambm os arts. XXIX-XXXVIII da DADH e art. 32 da ConvADH.
65
Cf. GOMES, L. F.; MAZZUOLI, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jos
da Costa Rica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 194.
66
Vide ZERK, J. A. Multinationals and corporate social responsibility: limitations and opportunities in international law.
Cambridge: CUP, 2006.
148
Sven Peterke
Isso acontece em primeiro lugar por meio de cdigos de conduta (codes of
conduct). Exemplos disso so as Guidelines for Multinational Enterprises
67
da OECD,
de 2000, e a Global Compact da ONU
68
. No entanto, tais cdigos de conduta no es-
tabelecem obrigaes jurdicas. Portanto, as corporaes apenas prometem cumprir
voluntariamente eventuais recomendaes. As normas no podem ser impostas por
um procedimento jurdico.
No ver de muitos observadores, essa situao demasiado insatisfatria. Por
isso, uma parte da doutrina comeou a reetir sobre a questo de como esses agentes
podem ser juridicamente obrigados pelos direitos humanos
69
. Todavia, ainda se trata
to-somente de propostas, que aguardam a sua transformao em direito positivo
por parte dos Estados.
Dentre os mais importantes documentos de soft law at agora produzidos,
destaca-se o da Subcomisso para a Promoo e a Proteo de Direitos Humanos
da ONU, que adotou, em 2003, as Normas sobre as Responsabilidades de Corpo-
raes Transnacionais referentes a Direitos Humanos (Norms on the Responsibility
of Transnational Corporations and other Business Entreprises with Regard to Human
Rights)
70
. Esse instrumento contm normas teoricamente capazes de obrigar de forma
direta esses atores, uma vez que haja a aceitao pelos Estados, por exemplo, no que
se refere proteo do consumidor e do meio ambiente, aos direitos trabalhistas,
compensao de vtimas etc. Todavia, quando a subcomisso apresentou essas nor-
mas Comisso de Direitos Humanos que, por sua vez, consiste de representantes
dos Estados , esse rgo enfatizou que o documento no representaria mais do que
uma sugesto
71
, dessa maneira indicando falta de prontido dos Estados de dar incio
ao processo de transformao dessas normas em hard law. Com isso, parece muito
duvidoso que os Estados, em um futuro prximo, mostrem interesse em realmente
apoiar as iniciativas visando a obrigar corporaes transnacionais pelo DIDH
72
. Mas
o debate continua e os defensores de direitos humanos se ocupam de no permitir
que ele esmorea.
67
Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
68
Disponvel em: <http://www.unglobalcompact.org/AboutThe GC/index.html>. Acesso em: 15 fev. 2009).
69
Vide, por exemplo: RATNER, S. Corporations and human rights: a theory of legal responsibility. 111 Yale Law
Journal, 2001, p. 443; WESCHKA, M. Human rights and multinational enterprises: how can multinational enter-
prises be held responsible for human rights violations committed abroad? 66 HJIL, 2006, p. 625.
70
Resoluo 2003/16, de 13 de agosto de 2003, UN doc. E/CN.4/Sub2/2003/12/Rev2. Vide tambm: WEISS-
BRODT, D.; KRUGER, M. Norms on the responsibilities of transnational Corporations and other business enter-
prises with regard to human rights. 97 AJIL, 2003, p. 901.
71
Deciso 2004/116, de 20 de abril de 2004, lit c). Conrmado pela Resoluo do ECOSOC, UN doc. E/
CN.4/2005/L.87, de 15 de abril de 2005.
72
Uma viso mais otimista pode ser encontrada em: HILLEMANNS, C. F. UN Norms on the responsibilities of
transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights. 4 German Law Journal, 2003,
p. 1079.
149
Sven Peterke
Aviso prtico: Recomenda-se, nesse contexto, o estudo do comentrio inter-
pretativo das Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes Transna-
cionais referentes a Direitos Humanos
73
.
No Caso 5, a XY Ltda. no est violando a proibio da escravido como
direito humano internacional. Ela no obrigada pelo DIDH. Contudo, as
vtimas podem processar a XY Ltda. com base no direito nacional, ou at pen-
sar em responsabilizar o Estado, caso seja possvel comprovar que ele tolerou a
explorao do trabalho dos empregados da XY.
3. Agrupamentos no governamentais
No que se refere possibilidade de responsabilizar grupos no-estatais por
violaes de direitos humanos, a situao jurdica semelhante, embora em alguns
detalhes se mostre um pouco diferente.
Em particular, durante conitos armados internos, assim como em situaes
de violncia comparveis a eles, h Estados que apoiam, mais ou menos clandesti-
namente, determinados grupos armados no-estatais que lutam contra um governo
estrangeiro no poder. Como j visto, caso seja possvel comprovar que esses Estados
estrangeiros conseguem exercer controle sobre esses grupos, os atos podem ser im-
putados ao respectivo Estado
74
. O mesmo vale, contudo, em relao ao Estado em
que o conito ou rebelio acontece, caso os insurgentes
75
consigam se tornar governo
de facto sobre (uma parte do) o territrio de Estado
76
. Ler, para mais detalhes, os arts.
9 a 11 dos ILC-Draft Articles
77
.
4. Organizaes intergovernamentais
Hoje, organizaes intergovernamentais exercem muitas vezes funes quase
governamentais. Por isso, abusos do poder por seus representantes no so raros
78
.
73
UN doc. E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2 of 26 of August. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/Huridocda/
Huridoca.nsf/TestFrame/293378ff2003ceb0c1256d7900310d90?Opendocument>. Acesso em: 15 mar. 2009.
74
75
Vide tambm: DUMBERRY, P. New state responsibility for internationally wrongful acts by an insurrectional
movement. 167 EJIL, 2006, p. 605.
76 Art. 9 dos ILC-Draft Articles. Vide tambm o caso do Iran-United States Claim Tribunal, Yeager vs. Islamic Republic
of Iran, 1987, p. 17, 92.
77 Recomendvel tambm a leitura do artigo de CHIRWA, D. M. The doctrine of state responsibility as a po-
tential means of holding private actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law, 2004,
p. 1. Disponvel em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/MelbJIL/2004/>. Acesso em: 15 mar. 2009.
78 Vide, para alguns exemplos concretos (misses de paz): GIBNEY, M.; TOMAEVSKI, K.; VEDSTED-HANSEN, J. Trans-
national state responsibility for violations of human rights. 12 Harvard Human Rights Journal, 1999, p. 279. Vide, no
mais, KLAPPE, B. F. International peace operations. In: FLECK, D. (Ed.). The handbook of international humanitarian law.
150
Sven Peterke
Portanto, faz igualmente sentido pensar na possibilidade de responsabiliz-los por
violaes de direitos humanos. Ponto de partida das prximas consideraes , mais
uma vez, que eles no so partes de tratados de direitos humanos. Ao mesmo tempo
constata-se que a delegao de determinadas competncias a organismos internac-
ionais no libera completamente os Estados de suas obrigaes sob DIDH. Depend-
endo do grau da integrao, esse conhecimento se torna mais bvio.
A Unio Europeia (UE) ou, mais precisamente, a Comunidade Europeia
(CE) exemplo de uma integrao regional to profunda que estimula contnuas
discusses sobre a soberania restante aos seus Estados-Membros. De fato, ela au-
torizada a estabelecer atos que afetam diretamente os cidados europeus e, assim,
seus direitos fundamentais. Diante desse pano de fundo, a Corte Europeia de Justia
(CtEJ) que no deve ser confundida com a Corte Europeia de Direitos Humanos
(CtEDH) explicou, h muitos anos, porque a CE igualmente obrigada pelos
direitos humanos. Nomeadamente, ela derivou essa obrigao dos princpios gerais
do direito comunitrio [art. 288 (2) do Tratado da CE] e identicou as constitu-
ies nacionais dos Estados-Membros e a Conveno Europeia de Direitos Humanos
(ConvEDH) como suas fontes jurdicas
79
.
Hoje, os Estados-Membros da UE at reconhecem a vinculao desse organis-
mo internacional ao DIDH, em particular, no art. 6 (2) do Tratado da UE. No mais,
o novo Protocolo n. 14, que ainda no entrou em vigor, possibilitar UE raticar
como organizao internacional (sui generis) a ConvEDH
80
. Nota-se, contudo,
que ela representa, como nica organizao verdadeiramente supranacional, um caso
especial em comparao com outras organizaes internacionais.
Por isso, a questo da responsabilidade por violaes de direitos humanos
mais problemtica no caso da ONU. Pelo estabelecimento de administraes tran-
sitrias por exemplo, em Timor Leste ou no Kosovo e pelo crescente empenho
de misses de paz, ela assume tambm, s vezes, responsabilidades quase estatais. Os
escndalos causados pelos membros das tropas de paz foram relatos casos de estu-
pro por eles e outras barbaridades apontam a necessidade de estender as obrigaes
dos direitos humanos ONU, ou, pelo menos, s suas respectivas subdivises, caso
elas possuam personalidade jurdica internacional autnoma.
Contudo, o trabalho orientador feito pela doutrina a esse respeito ainda no
se reete na prtica estatal. Em particular a CtEDH mostra uma certa resistncia em
Oxford: OUP, 2008, 1307.
79 CtEJ, Internationale Handelsgesellschaft, case n. 11/70, Slg. 1970, 1125, 4; CtEJ, Nold, case n. 4/73, Slg. 1974, 491,
13; CtEJ, Hauer, n. 44/79, Slg. 1979, 3727, 15. Vide tambm: AHMED, T.; JESS BUTLER, I. de. The European Union
and human rights: an international law perspective. 17 EJIL, 2006, p. 771.
80 Cf. o art. 59 do Protocolo n. 14 ao ConvEDH.
151
Sven Peterke
enfrentar o problema, evitando manifestao sobre esse assunto controverso
81
. Nota-
se, nesse contexto, que importante mais uma vez a questo da imputao, embora
no exclusivamente. Razo principal para isso que, at hoje, a ONU no dispe
de sua prpria tropa, mas precisa pedir aos Estados que se engajem em tais misses.
Para isso, ela fecha acordos especiais que muitas vezes no excluem a jurisdio crimi-
nal e a autoridade disciplinar dos Estados sobre seus contingentes. Portanto, atos
cometidos pelos membros de misses de paz podem, muitas vezes, ser imputados aos
Estados. Todavia, impossvel dar uma resposta geral a esse respeito. Ela depende da
situao jurdica no respectivo caso.
Outras discusses atuais referem-se responsabilidade da ONU por sanes
autorizadas pelo Conselho de Segurana que afetam direitos humanos, como, por
exemplo, embargos resultando em catstrofes de fome
82
. Seus detalhes, porm, no
podem ser expostos aqui.
Informaes teis: Recomenda-se a leitura dos artigos 1 a 11 dos Draft Ar-
ticles on Responsibily of State for Internacional Wrongful Acts da ILC. Disponvel
em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>.
Acesso em: 15 fev. 2009.
8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI
Sumrio:
I.Obrigaes negativas
II.Obrigaes positivas
1.O dever de proteger
a.Pressupostos gerais
b.Perigos objetivos
2.O dever de garantir
a.O dever de facilitar
b.O dever de prestar
III. Obrigaes processuais
IV.Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao
V.Obrigaes erga omnes
VI.Resumo
81 Cf. SARI, A. Jurisdiction and international responsibility in peace support operations: the Behrami and
Saramati Cases. 8 HRLR, 2008, p. 151.
82 Vide, por exemplo, REINISCH, A. Developing human rights and humanitarian law accountability of the Se-
curity Council for the Imposition of Economic Sanctions. 95 AJIL, 2001, p. 851.
152
Sven Peterke
Bibliograa: Axnos, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspichten bei schweren
Menschenrechtsverletzungen. Archiv des Vlkerrecht, 1999, p. 319; Bascu, F. F. Te
doctrine of the Inter-American Court of Human Rights regarding states duty to
punish human rights violations and its dangers. American University International
Law Review, 2008, p. 195; Ciaiuax, A. Human rights in the private sphere. Oxford:
OUP, 1993; Diiniucx, J. Laws in the public interest: some observations on the
fundations and identication of erga omnes norms in international law. In Gorz, V.
et al. (Hrsg.). Festschrift fr Gnther Jaenicke, Berlin: Springer, 1998, p. 17; Duii\,
H. Towards global responsibility: a sketch of international legal developments. In-
terights Bulletin, 2006, p. 104; Kxox, J. H. Horizontal human rights law. AJIL,
2008, p. 1; Kuxzii, J. Zwischen Rigiditt und Flexibilitt Der Verpichtungsgrad
internationaler Menschenrechte. Berlin: Duncker & Humblot, 2001; Miiisu, T.
J.; Aiiviiri, A. Positive obligations in the Inter-American Human Rights System.
Interights Bulletin, 2006, p. 120; Caivaiuo Raxos, A. de. Responsabilidade inter-
nacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; Taxs, C.
Enforcing obligations erga omnes in international law. Cambridge: CUP, 2005.
Caso 1: O senhor A, cidado do Estado B, trabalha como jornalista. Em um
de seus artigos, ele acusa o ministro de Turismo de ser corrupto. Dias aps a
publicao desse artigo, detido por uma unidade especial de policiais com-
posta por vinte homens. A senhor A considera sua deteno ilegal e, particu-
larmente, uma violao da liberdade de expresso (art. 19 do PIDCP). Rep-
resentantes do Estado B referem-se ao Cdigo da Imprensa, que, de fato,
criminaliza, de forma geral, a difamao do governo. Nesse caso, estar-se-ia
violando efetivamente a liberdade de expresso?
Caso 2: O senhor B mora em um bairro pobre de uma metrpole do Estado
Y. No local, a violncia entre grupos criminosos ameaa quase diariamente a
vida de sua famlia e a sua prpria. Regularmente, ele pede socorro polcia, a
m de que seja com isso estabelecido um mnimo de segurana no local, o que,
contudo, no ocorre. Em certo dia, o lho do senhor B assassinado por uma
bala perdida disparada por um delinquente. O senhor B acusa o Estado Y, com
base no art. 6 do PIDCP, de ter violado o direito vida de seu lho. O Estado
Y acha que no pode ser responsabilizado por atos individuais cometidos por
criminosos. Est certo o Estado, nesse caso?
Caso 3: O Estado X um pas subdesenvolvido e muito pobre. Uma ter-
rvel estiagem, que sucedeu a outras, provoca escassez de alimentos e subse-
quente fome entre uma parte da populao. O governo considera intil adotar
qualquer medida ante a catstrofe. O senhor A sobrevive situao e argumen-
153
Sven Peterke
ta que a ausncia de medidas anteriores para prevenir a escassez de alimentos
uma violao do seu direito de ser protegido contra a fome, conforme o art.
11 (2) do Pioisc. O Estado sustenta que os direitos humanos sociais apenas
criariam para si a obrigao de assegur-los progressivamente art. 2 (1) do
Pioisc , mas no implicariam direitos de prestao. Esse argumento estatal
seria correto?
Caso 4: O Estado X no respeita os direitos humanos dos seus povos indgenas
que, por isso, correm o risco de no sobreviver como comunidades. O Estado
Y reage situao com o cancelamento da sua assistncia nanceira e exorta
suas empresas nacionais a no fazerem negcios com o Estado X. O Estado X
considera que isso seria uma represlia incompatvel com o Direito Internac-
ional Pblico. Assiste razo ao Estado X?
Uma caracterstica importante das normas do DIDH que elas so formuladas
de modo aberto, ou seja, bastante indeterminado, permitindo com isso interpretaes
bem singulares do seu contedo. Assim, so quase programadas as controvrsias entre
o Estado, como presumvel violador de direitos humanos, e a vtima.
Diante desse pano de fundo, est entre as tarefas principais do defensor do
DIDH, mostrar ao respectivo rgo de proteo que um determinado dever decorre
da garantia jurdica em questo e que exatamente essa obrigao foi violada. Por isso,
o presente captulo dedicar-se- questo de quais os principais tipos de dever que po-
dem derivar dos direitos humanos e, mais precisamente, sob quais pressupostos. Para
isso, parte-se da suposio geral de que todos os direitos humanos, sejam direitos civis e
polticos, sejam direitos econmicos, sociais e culturais, estabelecem no s obrigaes
negativas (de no-fazer), mas tambm positivas (de fazer)
83
, contudo, sem querer negar
que existem diferenas importantes entre esses dois grupos de direitos humanos.
I. Obrigaes negativas
Inicialmente, os direitos humanos foram criados para proteger indivduos
contra a arbitrariedade do Estado, contra o abuso do seu monoplio de poder. Por
isso, sob uma perspectiva histrica, eles representam os chamados direitos de de-
fesa, que conferem aos seus titulares uma pretenso omissiva. Signica que o Estado
obrigado a respeitar a esfera legalmente protegida por um direito humano; ele tem
de se abster de ingerncias ilegais nela razo pela qual se fala, em ingls, de uma
83
Cf. BORELLI, S. Positive obligations of States and the protection of human rights. 15 Interights Bulletin, 2006, p.
101.
154
Sven Peterke
duty/obligation to respect. Esse dever tambm chamado negativo ou de no fazer,
porque exige do Estado passividade, no sentido de no tomar medidas (legislativas,
administrativas etc.) incompatveis com os direitos humanos da se tratar de uma
obrigao com eccia imediata.
Hoje amplamente reconhecido que tanto os direitos humanos civis
e polticos como os direitos humanos econmicos, sociais e culturais estabe-
lecem pretenses omissivas. Por exemplo, a liberdade de religio
84
obriga o
Estado a deixar os crentes praticarem sua crena. De forma semelhante, o di-
reito alimentao
85
probe o Estado de tomar medidas destinadas a impedir
o acesso de pessoas aos alimentos bsicos para sua sobrevivncia
86
.
No entanto, a obrigao de respeitar um determinado direito humano no sig-
nica que qualquer interferncia estatal resulta necessariamente em sua violao. Pelo
contrrio, o teor dos diversos direitos humanos prev expressis verbis a possibilidade de
restringi-los sob certas condies, assim justicando a adoo de uma srie de medidas
pelo Estado. Por exemplo, a liberdade de expresso, garantido pelo art. 19 do PIDCP,
[...] poder ser sujeito a certas restries, que devem, entretanto, ser expres-
samente previstas em lei e que se faam necessrias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica.
Observa-se que outras garantias so menos eloquentes a esse respeito e to-so-
mente probem, por exemplo, restries infundadas
87
ou arbitrrias
88
. H tambm
uma srie de direitos humanos que no prev explicitamente a possibilidade da sua
restrio
89
. No entanto, isso no signica que nenhuma ingerncia estatal jamais poder
ser justicada nesse caso, tampouco que elas sempre sero justicadas. Pelo contrrio,
reconhecido que os respectivos atos tm de ser necessrios. Em outras palavras,
sempre se aplica, quando examinada a legalidade do ato de ingerncia, o princpio da
proporcionalidade
90
. Mas jamais pode ser minada a essncia de um direito humano
91
.
84
Vide, por exemplo, art. 18 do PIDCP, art. 14 da CDC e art. 12 da ConvADH.
85
Vide, por exemplo, art. 11 (1) do PIDESC, art. 24 (II) e art. 27 da CDC e art. 12 do Protocolo de San Sal-
vador.
86
Cf. CEDESC, comentrio geral n. 12 (1999), 15.
87
Cf. art. 25 do PIDCP.
88
Cf. arts. 9 (1), 12 (4), 17 (1) do PIDCP.
89
Cf. arts. 11, 16 do PIDCPe arts. 3 e 18 da ConvADH.
90
Cf. CeDH, General Comment n. 27 (1999), 14.
91
Idem, 13.
155
Sven Peterke
No Caso 1, necessrio diferenciar entre o ato legislativo (a adoo do Cdigo de
Imprensa) e o ato de deteno do senhor A. No que se refere ao ato legislativo que crimi-
naliza, de forma geral, a difamao do governo, pode-se sustentar que ele servia para a pro-
teo da reputao de demais pessoas (art. 19, a). Contudo, tal interpretao desfavorvel
liberdade de expresso parece muito duvidosa
92
. Com certeza, incompatvel com o art. 19 do
PIDCP a medida tomada a imediata deteno do senhor A por uma unidade especial de
vinte policiais, com base no Cdigo de Imprensa, foi desproporcional
93
.
II. Obrigaes positivas
Ademais, decorrem dos direitos humanos obrigaes que exigem do Estado
uma postura ativa, isto , a tomada de certas medidas proativas. Por isso, essa
outra categoria de dever implica, de outra parte, as chamadas obrigaes de fazer
ou obrigaes positivas. Estas se subdividem no dever de proteger (duty/obliga-
tion to protect) e de garantir (duty/obligation to full)
94
. Como representam deveres
bem diferentes, fala-se tambm do modelo tridimensional dos principais modos de
obrigaes emanados desses direitos. Trata-se do modelo que se imps nos ltimos
anos no plano internacional
95
.
92
Neste ponto, preciso fazer uma verdadeira subsuno, para chegar a uma concluso mais consistente. A
tcnica de interpretar e subsumir direitos humanos internacionais explicada nos 9 e 10.
93
Vide CeDH, Rafael Marques de Morais vs. Angola, com. n. 1128/2002 (2005), 6.8.
94
Cf. CEDESC, comentrio geral n. 12 (1999), 15; Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and
Cultural Rights, 6, disponvel em: <http://www.uu.nl/uupublish/content/20-01.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
A traduo dever de garantir no exata, mas parece prefervel, conforme se ver a seguir. Os termos utilizados pela dout-
rina nem sempre correspondem integralmente terminologia apresentada. Isso no signica necessariamente a existncia
de divergncias materiais.
95
Pouco diferente, por exemplo, a ConvAfrDHP parte das quatro dimenses: respeitar, proteger, promover
e cumprir. Cf. ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center of Economic and Social Rights vs. Nigeria, case
155/96 (2001), 44.
O modelo tridimensional
duty to respect
dever de respeitar
duty to protect
dever de proteger
duty to full
dever de garantir
156
Sven Peterke
1. O dever de proteger
Como j visto, os direitos humanos no so apenas ameaados e violados pelos
Estados, mas tambm por agentes no-governamentais, sendo que os Estados so, a
princpio, obrigados a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra tais perigos
96
.
Pergunta-se, porm, sob quais pressupostos exatamente deve faz-lo.
a) Pressupostos gerais
Seria um absurdo se os direitos humanos exigissem do Estado o estabeleci-
mento irrestrito da segurana pblica, de um berwachungsstaat (Estado scaliza-
dor) la big brother. Portanto, o desao que o DIDH enfrenta dissolver a relao
de tenso entre os conceitos antagnicos de liberdade e segurana. Para isso, so
utilizados critrios especicamente designados para garantir um equilbrio entre os
dois extremos, de modo que no sobrecarregue o Estado com obrigaes jurdicas
(quase) impossveis de se cumprir.
Nesse passo, podem ser identicados trs pressupostos gerais de violao do
dever de proteger direitos humanos.
O Estado s pode ser responsabilizado pela sua omisso se suas autoridades
sabiam ou tinham de saber do respectivo perigo, das respectivas pretenses ou ativi-
dades dos agentes privados. Portanto, mister a comprovao de um elemento de
conhecimento: o saber positivo do Estado sobre o perigo ou a falta de diligncia no
que diz respeito possibilidade de prever a violao a certo direito. Exemplo: no caso
em que o Estado saiba que certas crianas so impedidas por membros da famlia de
frequentar a escola primria, o direito educao obriga-o a agir
97
.
Frequentemente, porm, a constatao da falta de diligncia causa problemas
96
Nota-se que alguns direitos humanos, como os arts. 17 (1) e 23 (1) do PIDCP, referem-se expressis verbis s
obrigaes de proteger.
97
Pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos:
A cincia, por parte do Estado, de um perigo concreto ou a obrigao de conhec-lo.
Possibilidade objetiva de evitar a violao de direito.
Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada.
157
Sven Peterke
porque implica a previsibilidade da violao ao direito. Por vezes, o Estado j est
observando uma situao, mas ainda no h indcios sucientes para que ele se certi-
que de que existe um perigo imediato a determinados bens jurdicos. Ocorre, ento,
que a anlise da presumvel falta de diligncia precisa ser feita com muito cuidado,
para o Estado no tomar encargos excessivos. Portanto, mister referir-se a um el-
emento de previsibilidade da violao de direito humano e mostrar que o perigo no
s existe abstratamente, mas j se tinha concretizado, se possvel, no sentido temporal
e espacial (perigo imediato)
98
.
Um segundo pressuposto que o Estado deveria objetivamente ter tido a pos-
sibilidade de prevenir a violao do direito. No pode ser exigido dele o impossvel
(ou desproporcional), uma vez que ele no onipotente
99
.
A violao do dever de proteger nalmente decorre da omisso do Es-
tado em reagir (apropriadamente) situao em questo. Como ele frequen-
temente dispe de uma srie de opes de como agir, seus rgos tm de es-
colher aquela medida que parece a mais sensata e apropriada (reasonable and
appropriate)
100
. Portanto, concedido aos Estados um poder discricionrio
quanto escolha das medidas a serem tomadas.
Todavia, esse poder discricionrio no ilimitado e pode ser examinado pelos
tribunais e rgo internacionais de proteo de direitos humanos. Assim, estes po-
dem vericar se um Estado tomou as medidas que realmente pareciam ser capazes de
defender as vtimas ameaadas ou, ainda, sofrendo violao de um direito humano.
Exemplo: no caso das crianas impedidas por membros da famlia de frequentar a
escola, seria insuciente que os rgos do Estado apenas informassem s crianas
do seu direito educao. Contudo, se, alm disso, ele decide mandar a polcia ou
um representante do Ministrio da Educao para instruir os familiares de que eles
podem ser punidos por seus atos, tem-se que o poder discricionrio do Estado foi
corretamente utilizado em seus limites.
Nota-se, ainda, que o Estado, agindo para cumprir o dever de proteo, no
pode tomar medidas que, por seu turno, no esto em conformidade com outras
obrigaes estipuladas pelo DIDH
101
. O fato de ele ser obrigado a agir no o libera
do dever de respeitar os direitos dos rus, das vtimas ou de qualquer outra pessoa.
Exemplo: a polcia proibida de torturar uma pessoa para obter informaes que
possivelmente vo proteger a vida de uma vtima.
98
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
99
Idem.
100
Cf. CeDH, Delgado Pez vs. Colombia, com. n. 195/1985 (1990), 5.5.
101
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, Application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
158
Sven Peterke
No Caso 2, a polcia h muito tinha cincia da situao precria da segurana
pblica no bairro em que o senhor A mora com sua famlia. Ela portanto de-
veria examinar se havia possibilidades de remediar essa situao, mas, em vez
disso, manteve-se completamente inerte. Com certeza, no era de todo impos-
svel tomar medidas para enfrentar o descalabro local da segurana pblica.
Assim sendo, o Estado Y no cumpriu sua obrigao de proteger o direito
vida do lho do senhor A, que veio a ser assassinado
102
.
b) Perigos objetivos
As explicaes dadas acima devem ser entendidas como avisos gerais referentes
ao trato de uma problemtica complexa. Note-se, contudo, que ainda no existe uma
dogmtica de direitos humanos to renada como no plano nacional. Pode-se ob-
servar que as discusses ainda persistem e, mais e mais, incluem a questo de at que
ponto o Estado obrigado, pelos direitos humanos, a proteger grupos e indivduos
contra os chamados perigos objetivos.
Ao contrrio dos perigos subjetivos ocasionados diretamente por atores
privados , os perigos objetivos so aqueles que decorrem das foras de natureza,
como, por exemplo, catstrofes ambientais; ou de determinadas construes feitas
pelo homem, que representam srios riscos para os bens jurdicos tutelados pelos di-
reitos humanos, como, por exemplo, usinas nucleares instaladas sem os requisitos de
segurana atendidos, ou fbricas que poluem de forma signicativa o meio ambiente,
e assim pem em risco o direito sade.
A princpio, h consenso de que o dever de proteger tambm se estende a esses
perigos
103
. Seria, por exemplo, uma violao do direito sade, se o Estado, tendo
conhecimento do fato de que uma fbrica emite substncias txicas extremamente
prejudiciais sade e que provocam a malformao de bebs, aceitasse essa situao.
Com efeito, ele obrigado, nesses casos, a aplicar as leis vigentes para proteger a
sade das pessoas afetadas ou, caso ainda no haja legislao que prescreva a adoo
das medidas necessrias, deve comprometer-se a cri-la.
2. O dever de garantir
Decorre, do dever de proteger, o dever de garantir, que, por sua vez, se
subdivide no dever de facilitar (duty/obligation to facilitate) e no dever de prestar
(duty/obligation to provide)
104
.
102
Cf., nesse contexto, o Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mr. Philip Alston, Ad-
dendum, Mission to Brazil, UN doc. A/HRC/11/2/Add.4 (4-14 November 2007), May 14, 2008, p. 2.
103
Cf. CtEDH, neryildiz vs. Turkey, Application n. 48939/99 (2004), 89.
104
159
Sven Peterke
a) O dever de facilitar
O dever de facilitar exige do Estado a criao dos pressupostos legais, institu-
cionais e processuais necessrios para possibilitar aos titulares a efetiva realizao dos
seus direitos humanos. Nesse sentido, o dever de facilitar muito mais abrangente do
que o dever de proteger, pois no pressupe perigos imediatos, mas obriga o Estado a
enfrentar situaes que representem meras exposies a um eventual perigo
105
. Trata-
se do dever de se engajar proativamente, que requer a adoo de polticas ou plano
de aes, a criao e melhoramento de certas instituies, bem como a elaborao e
promulgao de determinadas leis. Justica-se em face do fato incontestvel de que o
gozo de direitos humanos, em particular dos econmicos, sociais e culturais, depende
da atuao de um Estado que no apenas deixa seus cidados em paz e s intervm
quando seus bens jurdicos correm srio risco de serem violados, mas que empreende
esforos para reduzir, por exemplo, o desemprego e a fome, e garante segurana p-
blica ou acesso pblico aos servios de sade.
Observa-se, portanto, que o dever de facilitar de natureza abstrata e bastante
indeterminada. Ele no implica a adoo de uma medida especca. Desse modo, ele
programtico, e sua violao normalmente no pode ser contestada por indivduos,
salvo se forem completamente insensatas ou ausentes
106
.
b) O dever de prestar
Em casos excepcionais, contudo, o dever de garantir se transforma at em
dever de prestar determinados servios. Isso muito evidente no que tange aos di-
reitos econmicos, sociais e culturais. Quando ocorre, por exemplo, uma catstrofe
natural ou outro desastre que ameaa a vida das vtimas, que passam fome e no tm
acesso gua potvel, o Estado tem de ajud-las mediante aes prestacionais. Se ele
no dispe de recursos nanceiros sucientes ou do equipamento necessrio para
ampar-las, deve pedir ajuda internacional
107
.
As vtimas cujos direitos humanos so violados podem processar o Estado
no caso do no-cumprimento do dever de prestao. No entanto, como os direitos
econmicos, sociais e culturais podem ser examinados (ainda) apenas parcialmente
105 KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhain, 2005, p. 113.
106 Importante, a esse respeito, a jurisprudncia da Suprema Corte da frica do Sul, em particular, o caso
Government of the Republic of South frica and others vs. Grootboom and others, 2001 (1) AS 46 (CC) sobre o direito moradia
adequada. Vide tambm: BUDLENDER, G. Implementing jugdements on positive obligations of States. 15 Interights
Bulletin, 2006, p. 139.
107 Vide, para a discusso sobre as obrigaes (horizontais) dos Estados de oferecer tal ajuda: SEPLVEDA, M.
Obligations of international assistance in an Optional Protocol to the International Convenant on Economic,
Social and Cultural Rights. 24 Netherlands Quarterly of Human Rights, 2006, p. 271.
160
Sven Peterke
pelos rgos internacionais de proteo de direitos humanos, geralmente justi-
cado deduzir as correspondentes consequncias por referncia aos direitos civis e
polticos, em particular o direito vida. Por exemplo, discutido que, em vez de
derivar a obrigao de tomar medidas contra uma catstrofe que redunde em fome da
populao, do direito previsto no art. 11 (2) do Pioisc, que estipula que os Estados
Signatrios do presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa
de ser protegida contra fome, adotaro [...] medidas [...], se (tambm) se referir ao
direito vida, que igualmente exigiria, nesse caso, a adoo de medidas que visem
proteger as vidas daqueles indivduos que esto passando fome. Essa a discusso
sobre o minimal core content (contedo mnimo) dos direitos humanos e sua funo
como survival rights
108
.
No Caso 3, o senhor A tem razo: o Estado violou o direito de estar protegido
contra a fome, conforme o art. 11 (2) do Pioisc. Em face da catstrofe natu-
ral, o Estado estava obrigado a prestar assistncia alimentar ou, pelos menos,
organiz-la. Mas, como o Protocolo Opcional do Pioisc ainda no entrou em
vigor, o senhor A no pode submeter uma comunicao individual ao Comit
do Pacto. Ele deve examinar, ento, se o Estado X raticou o Protocolo Facul-
tativo ao PIDCP, e, em caso positivo, alegar uma violao do seu direito vida
em combinao com outras garantias.
III. Obrigaes processuais
Meno em lugar destacado merecem as obrigaes processuais, porque po-
dem ser percebidas como deveres genricos dos Estados de respeitar e garantir os
direitos humanos
109
. No centro deles est o dever de garantir, nas palavras do art. 2
(3) do PIDCP,
a) [...], que toda pessoa, cujos direitos e liberdades [...] tenham sido violados,
possa dispor de um recurso efetivo [...];
b) que toda pessoa que interpuser tal recurso ter seu direito determinado pela
competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa, ou por qualquer
outra autoridade competente [...];
108 Cf. ALSTON, P. Out of the abyss: the challenges confronting the new UN Committee on Economic, Social
and Cultural Rights. 9 HRQ, 1987, p. 332; SANDVIK-NYLUND, M. Caught in confict: civilian victims, humanitarian as-
sistance and international law. 2. ed. Turku: bo Akademi University, 2004, p. 53ss. Nota-se que esse conceito
ainda no amplamente aceito. Cf. COOMANS, F. The Ogoni Case before the AfHPRCion. 52 ICLQ, 2003, p.
749ss.
109 Ver Comisso de Direitos Humanos, Resoluo 60/147, de 16 de dezembro de 2005, intitulada Basic
principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of international
human rights law and serious violations of international humanitarian law.
161
Sven Peterke
c) o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer deciso que
julgar procedente tal recurso.
Portanto, as mais importantes obrigaes so as de investigar, processar e punir
de modo efetivo os autores de (presumveis) violaes de direitos humanos, o que
implica um direito ao acesso justia pela potencial vtima.
Nota-se que o problema da impunidade fortemente vinculado ao no-
cumprimento dos deveres processuais, pois resulta muitas vezes da falta de vontade
dos rgos estatais de perseguir violaes de direitos humanos ou de sua completa
omisso. Essa inrcia muito grave, porque fomenta amplo desrespeito s garantias
fundamentais que procuram proteger a dignidade humana: por um lado, agentes
que sabem que no sero punidos tendem a repetir seus crimes; por outro, espalha-se
desconana em relao s instituies do Estado.
Como o art. 2 (3) do PIDCP no estabelece um direito subjetivo, necessrio
interpretar as garantias luz do Pacto para deduzir as respectivas obrigaes proces-
suais
110
. H farta jurisprudncia que as concretiza, em particular no que se refere s
violaes graves de direitos humanos que envolvem o direito vida
111
. De modo
semelhante, podem ser interpretadas as garantias da ConvADH luz do seu art. 1
(1) e do art. 25
112
.
IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem
discriminao
Outro dever importante que decorre da armao dos direitos humanos
o de respeit-los, proteg-los e prest-los sem discriminao. Esse dever tambm
pode ser identicado como um dos princpios basilares do DIDH, e no apenas
reconhecido por quase todos os instrumentais internacionais, mas tambm vale
como costume internacional.
Com boas razes, pode se sustentar que essa obrigao tenha mesmo o status
de ius cogens
113
. Contudo, uma importante diferenciao pode ser feita: esse status
se refere (ainda) sua vigncia como proibio de discriminao acessria, que
somente violada junto com outro direito humano. Isso signica que, caso os Esta-
110
Cf. CeDH, Celis vs. Peru, com. n. 520/1993 (1996), 8.3 10; CeDH, Bautista de Arellana vs. Colmbia, com. n.
563/1993 (1994), 8.2.
111
Vide o 14 sobre o direito vida neste Manual.
112
Cf. CtIDH, Castillo Paez vs. Peru, Series C, n. 34 (1997), Judgment of 3 November 1997, 80-90.
113
Cf. CtIDH, Juridical condition and rights of undocumented migrantes, Advisory Opinion OC-18/03, 17 September 2003,
101.
162
Sven Peterke
dos restrinjam, de modo legtimo, determinados direitos humanos por exemplo,
negar proteo a vtimas por razes admissveis, ou recusar-se a implementar medi-
das prestacionais, sem violao de obrigaes jurdicas , eles tm de fazer isso sem
discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimen-
to ou qualquer outra situao
114
. Vide para a diferena conceitual entre proibies
acessrias e autnomas o 19 deste Manual.
V. Obrigaes erga omnes
As obrigaes antes analisadas referem-se relao entre Estado e indivduo.
Como elas so as mais importantes, podem ser chamadas de obrigaes primrias
ou pensadas como obrigaes verticais. Contudo, no so os nicos deveres decor-
rentes do DIDH. Pelo contrrio, h outra srie de obrigaes secundrias ou hori-
zontais.
As mais famosas so as chamadas erga omnes. Segundo a Corte Internacional
de Justia, elas emanam de normas to signicativas que todos os Estados teriam
um interesse legal na sua proteo
115
. Trata-se, portanto, de obrigaes vis--vis a
comunidade dos Estados. Como j visto, no contexto da discusso dos direitos hu-
manos vigentes como ius cogens
116
, h consenso em que suas garantias fundamentais
estabelecem tais obrigaes e que qualquer Estado competente para reagir sua
violao.
Isso notvel porque, no direito internacional pblico, vale a regra de que
Estados somente podem tomar contramedidas (countermeasures) antigamente cha-
madas represlias em relao a outros, se seus prprios direitos e interesses forem
diretamente afetados, pressupondo, por exemplo, o no-cumprimento de um dever
contratual em relao bilateral ou multilateral
117
. De fato, observa-se que todos os
tratados de direitos humanos criam no s obrigaes vis--vis o indivduo, mas
tambm vis--vis os outros Estados-Partes. H autores que, por isso, as chamam
de obrigaes erga omnes partes
118
. As obrigaes erga omnes distinguem-se delas
porque valem como costume internacional em relao a todos os Estados do mundo,
114
Art. 2 (1) do PIDCP e art. 2 (2) do PIDESC. Cf. tambm, em vez de muitos outros instrumentos internacio-
nais, o art. 1 (1) da ConvADH e o art. 3 do Protocolo de San Salvador.
115
CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Case [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3, 33.
116
Vide o 4 II.2.
117
Cf. os arts. 49 e ss. dos ILC-Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,
que regram os pressupostos da contramedida.
118
KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbig & Lichtenhain, 2005, p. 99.
163
Sven Peterke
ou seja, comunidade de Estados inteira. Eles obrigam os Estados a promover o
respeito universal pelos direitos humanos. Contudo, o que ainda no est claro a
questo de saber se os Estados podem aplicar (determinadas) contramedidas me-
didas, a princpio, ilegais no Direito Internacional Pblico para sancionar Estados
violadores de direito humanos
119
. Parece que a resposta armativa no que se refere
s graves e sistemticas violaes de direitos humanos
120
, por exemplo, no caso de
limpezas tnicas
121
.
No Caso 4, as medidas tomadas pelo Estado Y, o cancelamento da assistncia
nanceira e suspenso das relaes econmicas com o Estado X, so plena-
mente compatveis com o Direito Internacional Pblico. No se trata de
represlias (contramedidas), mas de retorses
122
atos pouco cordiais, mas
que no violam quaisquer obrigaes jurdicas internacionais. Exemplo para
uma represlia seria um caso em que o Estado Y conscasse a propriedade do
Estado X, em reao situao exposta. Caso isso acontecesse sem qualquer
advertncia (e/ou outra medida) por parte do Estado Y, para fazer o Estado X
respeitar os direitos dos seus povos indgenas, pareceria controverso procurar
justic-la com referncia s obrigaes erga omnes.
119
Cf. art. 54 dos ILC-Draft Articles e HERDEGEN, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 398.
120
Neste ponto, entra a discusso sobre a responsibility to protect como obrigao horizontal dos Estados. Ela
vinculada com a discusso sobre a legalidade e os pressupostos de intervenes humanitrias. Vide, para de-
talhes, Report of the High-Level Panel on Threats, Challenges and Change. A More Secure World: our shared
responsibility. UN doc. A/59/565, 2 December 2004. STAHN, C. Responsibility to protect: political rhetoric or
emerging legal norm. 101 AJIL, 2007, p. 99; WILLS, S. The responsibility to protect by international peace sup-
port forces under international human rights law. 13 International Peacekeeping, 2006, p. 477.
121
O estranhamento que o CIJ provocou na doutrina por ocasio do caso Application of the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Julgamento de 26 de fevereiro de 2007, 46 ILM, p. 188) no pode
ser exposto aqui. Vide, por exemplo, GIBNEY, M. Genocide and state responsibility. 7 HRLR, 2007, p. 760.
122
Cf. HOBE, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Au. Kln: UTB, 2008, p. 244.
164
Sven Peterke
VI. Resumo
Informaes teis: J foi recomendada vrias vezes a leitura dos General
Comments (comentrios gerais) como documentos importantes para a interpre-
tao dos direitos humanos. Neles, os Comits das Convenes universais explicam,
v. g., quais obrigaes decorrem do acordo em questo de forma geral ou especi-
camente a um determinado direito. Os General Comments encontram-se dis-
ponveis no endereo: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.
aspx> (acesso em: 15 abr. 2009).
Captulo 4: A interpretao e a subsuno dos Direitos
Humanos Internacionais
Sumrio:
9 Interpretao
I. Interpretao com base nos textos autnticos
II. Interpretao autnoma
III. A metodologia geral de interpretao de tratados internacionais
IV. Eet utile e interpretao dinmica
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano
I. Estrutura geral de exame de um direito humano
1. Ingerncia no mbito de proteo
Principais modos de obrigaes
dos direitos humanos internacionais
Estado (-Parte)
Obrigaes
primrias,
verticais
Indivduo
Obrigaes
secundrias,
horizontais
Estado(s)-Parte(s)
erga omnes partes
Comunidade de Estados
erga omnes
165
Sven Peterke
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal
3. Finalidade legtima da ingerncia
4. Proporcionalidade da ingerncia
II. O exemplo prtico
1. O caso (hipottico)
2. Soluo (esboo)
3. Avisos supletivos
Bibliograa: Bossu\r, M. J. Guide to the travaux prparatoires of the In-
ternational Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, 1987; Lirsas, G. A
theory of interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: OUP,
2009; Oiaxuiisasuviiii, A. Restrictive interpretation of the human rights treaties
in the recent jurisprudence of the European Court of Human Rights. EJIL, 2003, p.
529; Scuiiiixc, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck,
2003; Viiiicii, M. E. Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of
Treaties in the case-law of the European Court of Human Rights. In: Biouxii, J. et
al. (Hrsg.). Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress.
Berlin: Heymanns, 2005, p. 317.
H uma grande diferena entre o discurso pblico sobre a vigncia dos direitos
humanos internacionais e sua defesa prtica: defender os direitos humanos internac-
ionais signica, sobretudo, aplicar e interpretar lege artis as normas do DIDH como
fundamentos de pretenses contra o Estado. Por isso, no cerne deste trabalho, menos
se reproduzem manifestaes acadmicas ou at ideolgicas sobre a compreenso de
uma determinada situao jurdica; muito mais, ele parte do teor da(s) respectiva(s)
garantia(s) jurdica(s). Anal, so delas que decorrem as obrigaes jurdicas e nelas
que os rgos nacionais e internacionais de proteo de direitos humanos fundam
seus raciocnios.
Como Estados frequentemente negam violaes de direitos humanos, refer-
indo-se a uma outra compreenso do contedo das respectivas garantias, preciso
comprovar o contrrio de maneira to persuasiva quanto possvel, isto , por uma
interpretao que obedece aos requisitos mnimos de um trabalho prossional na
rea do DIDH. Este captulo expe as ferramentas mais bsicas para determinar
violaes de direitos humanos, explicando a interpretao metodologicamente cor-
reta de direitos humanos, assim como a subsuno sob a estrutura do exame de uma
violao de direito humano.
166
Sven Peterke
9 Interpretao
Em comparao com a interpretao de tratados internacionais ordinrios,
a forma interpretativa dos direitos humanos mostra algumas particularidades que
devem ser conhecidas, notadamente para prestar servios adequados s potenciais
vtimas de violaes de direitos humanos que merecem defesa efetiva e prossional.
I. Interpretao com base nos textos autnticos
Erros so facilmente cometidos quando da aplicao dos tratados internacion-
ais de direitos humanos, esquecendo-se que sua interpretao precisa ser feita com
base em textos autnticos: aqueles que os Estados-Partes ocialmente declaram como
vinculantes.
H boas razes para essa prtica, em especial no que se refere a tratados mul-
tilaterais. Os Estados tm conscincia do fato de que, em certos casos, impos-
svel traduzir o teor de uma norma internacional de forma absolutamente correta
para outro idioma. No mais, eles sabem que acontecem frequentemente falhas de
traduo que modicam o sentido original do texto aprovado. A m de reduzir a in-
segurana jurdica decorrente desses riscos previsveis, eles determinam quais verses
textuais so ocialmente aplicveis. Em outras palavras: a verso em portugus que o
legislador brasileiro aprovou nem sempre pode ser utilizada, em nvel internacional,
como base de interpretao. Pressuposto para isso que seja reconhecido como texto
autntico pelos respectivos instrumentos internacionais.
Diante disso, ressalta-se, no que se refere aos tratados universais de direitos hu-
manos, que no existe um texto autntico em idioma portugus. Com efeito, o art.
53 do PIDCP, como muitas outras convenes universais, s autoriza a interpretao
dos textos em chins, espanhol, francs, ingls e russo
123
. Porm, no sistema intera-
mericano de direitos humanos a situao jurdica outra, pois seus instrumentos
reconhecem normalmente quatro textos como autnticos: as verses em espanhol,
francs, ingls e, sim, em portugus.
II. Interpretao autnoma
Outra regra fundamental diz respeito interpretao autnoma dos termos
do DIDH. preciso levar em conta que a proteo dos direitos humanos no plano
internacional no pode e no deve seguir as vrias denies e interpretaes (difer-
123
Ver tambm art. 31 do PIDESC, art. 54 da CDC e art. 33 da CCT.
167
Sven Peterke
entes) feitas por instituies nacionais. Se esse fosse o caso, os direitos humanos cor-
reriam o risco de ser instrumentalizados por interesses polticos. Por isso, os termos
do DIDH tm de ser interpretados autonomamente, sem recorrer s ordens jurdicas
nacionais. Consequentemente, o fato de existir o mesmo termo no ordenamento
jurdico intraestatal no necessariamente implica que ele pode ser interpretado de
modo igual.
Exemplo disso a interpretao do termo propriedade. Como se sabe, os
legisladores nacionais possuem noes bem singulares sobre quais coisas (res) devem
ser constitucionalmente protegidas como propriedade. claro que o legislador cuba-
no tem uma noo diferente da do legislador americano sobre o mbito de proteo
desse direito. Alm do fato de que conduzir um estudo comparativo signicaria uma
tarefa herclea para os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, eles
no devem entrar em tais consideraes, porque esto, acima de tudo, obrigados pelo
texto do respectivo acordo, bem como pelo outro direito internacional, por exemplo,
a aplicar o direito dos tratados internacionais, que regula, como vamos ver agora, a
metodologia da interpretao desses instrumentos.
III. A metodologia geral da interpretao de tratados
internacionais
O ponto de partida para qualquer interpretao de tratado sempre o seu
teor, o sentido comum (literal) da norma sob exame. Como normalmente difcil
depreender quaisquer intenes claras dos Estados-Partes, preciso aplicar critrios
suplementares ao determinar o contedo exato de normas do Direito Internacional
Pblico. Esses critrios esto contidos nos quatro pargrafos do art. 31 da CVTI.
Embora no haja hierarquia entre eles, seu arranjo determina a ordem do exame.
Conforme o art. 31 (1) da CVTI, que vale como costume internacional
124
,
Um tratado deve ser interpretado de boa-f segundo o sentido comum atribuvel aos
termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e nalidade.
Assim, so estipulados os elementos principais da interpretao de tratados
internacionais:
124
CIJ, Case Concerning Oil Platforms (Iran vs. USA), ICJ Reports, 1996, p. 803, 23.
168
Sven Peterke
Quais elementos podem ser usados para a interpretao sistemtica, dene
mais precisamente o art. 31 (2) da CVTI. No que se refere interpretao de tratados
internacionais de direitos humanos, particularmente importante o aviso de que o
prembulo e os anexos do tratado sob exame tambm podem ser includos na con-
siderao. De fato, eles contm muitas vezes constataes preciosas que permitem
compreender, da melhor forma, a vontade e as intenes dos contratantes. Ressalve-
se, contudo, que no decisiva a vontade subjetiva nem dos Estados-Partes nem do
intrprete, mas a vontade objetiva dos contratantes.
Anal, a interpretao tem de ser feita luz de seu objetivo e nalidade.
Para averiguar de forma mais adequada a vontade objetiva dos Estados-Partes, po-
dem ser consultados os travaux prparatoires (trabalhos preparatrios), no entanto,
apenas como meios subsidirios de interpretao (art. 32 da CVTI). Nesse contexto,
importante conscientizar-se do seguinte: como o Direito Internacional Pblico cor-
responde a um ordenamento jurdico muito dinmico, ele precisa reagir com certa
exibilidade aos desenvolvimentos mais importantes no sistema internacional. Isso
justica relativizar a vontade histrica (original) dos Estados-Partes, que at aceita-
ram, juridicamente vinculante, que ela desempenhe um papel subordinado na inter-
pretao de tratados internacionais. Por essa razo, o art. 31 da CVTI autoriza o-
cialmente a aplicao de uma interpretao evolutiva. Relevncia prtica tem, em
particular, seu pargrafo 3, letra b. Ele permite considerar [...] qualquer prtica
seguida posteriormente na aplicao do tratado, pela qual se estabelea o acordo das
partes relativo sua interpretao.
No que se refere, em especial, interpretao de tratados de direitos humanos,
a jurisprudncia e a doutrina concordam que a prtica seguida posteriormente tam-
bm abrange a prtica dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos,
uma vez que eles so autorizados a decidir litgios ou a zelar pela contnua concreti-
zao do contedo das garantias sob seu monitoramento
125
.
125
Ver HERDEGEN, M. Vlkerrecht. 5. Au. Mnchen: Beck, 2006, p. 126.
So eles:
a boa-f como princpio geral da interpretao
o teor (interpretao gramatical)
o contexto (interpretao sistemtica)
o objetivo e a nalidade (interpretao teleolgica)
169
Sven Peterke
Isso signica que tanto as cortes internacionais de direitos humanos, mediante
suas decises contenciosas e consultivas, como os vrios comits e comisses estabele-
cidos para proteger os direitos humanos nos nveis universal e regional, podem inu-
enciar a interpretao dessas garantias. Assim, aumenta particularmente a relevncia
da jurisprudncia dos comits das convenes centrais, estabelecida a partir das
comunicaes individuais, assim como dos comentrios gerais, por meio dos quais
esses rgos explicam aos Estados como eles devem interpretar e implementar os
direitos e obrigaes estipulados pelos respectivos acordos.
IV. Effet utile e interpretao dinmica
Como vimos, o princpio da interpretao evolutiva aplica-se a todos os trata-
dos internacionais e, por conseguinte, tambm aos tratados de direitos humanos.
Com isso, cresce consideravelmente o signicado da interpretao teleolgica. No
que se refere a tratados de direitos humanos, porm, essa interpretao progressiva
deve ser feita de forma ainda mais radical, sobrepondo-se de modo mais consistente
a vontade dos Estados e, at mesmo, desvinculando-se dela, ao se colocarem os inter-
esses de proteo dos indivduos no centro das consideraes nais. A razo disso
que hoje amplamente reconhecido que os tratados internacionais de direitos hu-
manos representam chamados instrumentos vivos
126
, criados para garantir e otimi-
zar a proteo de indivduos e grupos contra assaltos sua dignidade humana. Como
o contedo das suas normas abertas precisa ser concretizado por seus aplicadores
legais, vale o princpio da efetividade, tambm chamado eet utile. Ele exige escolher,
entre duas ou mais opes de interpretao, aquela que garante melhor realizao da
nalidade do tratado, isto , a proteo e promoo prtica e efetiva dos direitos hu-
manos no momento da sua aplicao
127
. Diante desse pano de fundo probe-se, quase
categoricamente, uma interpretao restritiva (do mbito de proteo) dos direitos
humanos, pelo contrrio, vale tomar uma atitude progressiva e pro homine.
Tudo isso justica falar de uma interpretao dinmica de direitos humanos,
em vez s de evolutiva. Todavia, ressalva-se que ela precisa, a m de evitar ser criti-
cada como ativismo poltico, seguir a metodologia de interpretao anteriormente
126
Cf. CtIDH, Interpretation of the American Declaration of the Righs and Duties of Man within the framework of the article 64 of the
American Convention on Human Rights. Opinio consultiva OC-10/89, 14 de julho de 1989, Ser. A, n. 10, 43; CtEDH,
Tyrer vs. United Kingdom. Julgamento em 25 de abril de 1978, Ser. A, n. 26, 31.
127
Nas palavras da CtIDH (The right to information on consular assistance in the framework of the guarantees of the due process law.
Opinio consultiva OC-16/99, 1 de outubro de 1999, 58): The object and purpose of the American Conven-
tion is effective protection of human rights. Hence, when interpreting that Convention the Court must do it in
such a way that the system for the protection of human rights has all its appropriate effects (effet utile).
170
Sven Peterke
mencionada, para que seja to transparente quanto possvel.
Acrescenta-se, ainda, nesse contexto, que os dispositivos dos tratados interna-
cionais de direitos humanos jamais devem ser interpretados
[...] no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer
direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que
tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos [...] ou
impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas [...] previstas [...]
128

no instrumento sob exame. Igualmente inadmissvel interpretar tratados in-
ternacionais de direitos humanos como se suas garantias permitissem
[...] qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte [...] em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que [o respectivo in-
strumento] no os reconhea ou os reconhea em menor grau
129
.
10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano
Alm da dominao da tcnica de interpretao, a defesa de direitos humanos
tambm exige saber como subsumir, de forma metodologicamente correta, os fatos
relevantes sobre um direito humano. Anal, uma subsuno lege artis no s tem a
grande vantagem de evitar digresses desnecessrias sobre o potencial contedo e
signicado de um direito humano, como condio bsica para a identicao do
problema jurdico central do respectivo caso. Portanto, ela uma ferramenta indis-
pensvel para se dirigir os esforos para o enfoque pertinente e no desperdi-los
para o desenvolvimento de uma argumentao pouco relevante ou at irrelevante.
Contudo, no h uma tcnica ocial de subsuno empregada pelos rgos
internacionais de proteo dos direitos humanos. Quem estuda a jurisprudncia
desses rgos, para analisar com base em qual estrutura de exame eles fazem a sub-
suno dos casos, muitas vezes restar decepcionado, pois ter srias diculdades em
encontrar tal estrutura.
A razo principal disso que ela aplicada antes da elaborao escrita dos mo-
tivos da deciso. Nesses, os juzes e peritos concentram-se nas colocaes centrais da
questo para explicar suas concluses. No obstante isso, eles utilizam basicamente
128
Cf. art. 5 (1) do PIDCP.
129
Cf. art. 5 (2) do PIDCP. Vide tambm o art. 29 da ConvADH e MAZZUOLI, V. de OLIVEIRA (in: GOMES, L. F.;
MAZZUOLI, V. de OLIVEIRA. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2009, p. 188-191).
171
Sven Peterke
a mesma estrutura de exame e subsumem com base nela. Sua lgica decorre direta-
mente da estrutura normativa dos direitos humanos e, portanto, muito mais do que
uma mera opinio doutrinria.
Como se trata de uma tarefa importante, essa tcnica deveria ser estudada e
treinada nas universidades, a m de se capacitarem futuros juristas para que possam
realizar um trabalho verdadeiramente prossional.
I. A estrutura geral de exame de direitos humanos
Nesse sentido, ser brevemente exposta a estrutura geral de exame de direitos
humanos para, subsequentemente, dar-se um exemplo prtico em forma de caso
hipottico.
Observa-se, no entanto, que, de forma particular, as proibies de discrimi-
nao apresentam algumas diferenas importantes a esse respeito. Contudo, sua es-
trutura de exame no pode ser explicada neste ponto
130
.
1. Ingerncia no mbito de proteo
Primeiramente, vale vericar se h ingerncia no mbito de proteo do di-
reito humano sob exame. Em outras palavras, preciso perguntar se um determinado
ato a presumvel violao do direito humano est dentro da esfera legal voltada
proteo dos direitos humanos. O que, de fato, pertence ao mbito de proteo de
um direito humano no pode ser constatado de forma abstrata, mas decorre do con-
tedo concreto da respectiva garantia (que deve ser interpretada da forma explicada
alhures).
Uma ingerncia ocorre se o indivduo no pode exercer, dentro dos limites do
mbito de proteo, o direito a ele garantido por lei, ou se ele tem de se sujeitar s
130
Mas vide 19 III.
Os elementos da estrutura de exame so:
Ingerncia no mbito de proteo
Legalidade da ingerncia
Finalidade legtima da ingerncia
Proporcionalidade da ingerncia
172
Sven Peterke
desvantagens eventualmente existentes para o seu exerccio. Todavia, como foi dito
nos captulos anteriores, o Estado s pode ser responsabilizado por atos imputveis
a ele ou caso a ingerncia provenha de um agente privado e exista um dever de pro-
teo estatal. Os principais pressupostos desse dever tambm j foram explicados.
Na prtica interessam frequentemente no s um ato, mas vrios. Em especial,
coloca-se muitas vezes a questo de se a mera existncia de uma determinada lei j
pode resultar em uma ingerncia no mbito de proteo. importante, nesse con-
texto, recordar que, ao menos no que se refere aos rgos internacionais de proteo
de direitos humanos, eles nem podem anular leis nacionais, nem querem critic-las
de modo abstrato. Muito mais, eles se ocupam da deciso de casos individuais e, por
isso, preferem dirigir sua ateno ao respectivo ato de execuo
131
.
Todavia, h uma exceo signicativa dessa regra geral: pode advir uma vio-
lao de lei, at sem ato de execuo, se ela mesma j cria um estado que efetiva-
mente prejudique o exerccio de um direito humano. Enm, seria inaceitvel se pes-
soas tivessem que se submeter s consequncias decorrentes da aplicao daquela lei.
Usualmente, so as leis penais que se enquadram nessa hiptese.
2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal
Uma vez constatada uma ingerncia no mbito de proteo, vale examinar
sua legalidade, ou seja, considerar se ela pode ser justicada. Como j abordado, os
direitos humanos, mesmo os mais fundamentais, admitem restries. Portanto, as
ingerncias no mbito de proteo no so necessariamente sempre ilegais.
Vrias normas de direitos humanos referem-se ao direito intraestatal, por ex-
emplo, exigindo que a ingerncia no seja ilegal
132
ou prevista em lei
133
. Nesses
casos, vale examinar a base legal do ato em questo. Contudo, trata-se de uma tarefa
delicada para os rgos internacionais de proteo de direitos humanos, j que se
necessita da anlise de uma esfera legal que eles no conhecem muito bem. Por isso,
eles seguem normalmente a jurisprudncia dos tribunais nacionais referente com-
patibilidade da ingerncia com o direito domstico. Anal de contas, cabe a esses
tribunais aplic-lo e interpret-lo.
Consequentemente, os rgos internacionais s declaram uma lei nacional
ilegal, caso ela no satisfaa os requisitos bsicos do princpio do Estado de direito
134
.
131
CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.3.
132
Cf. arts. 9, 12, 13 e 17 do PIDCP.
133
Cf. arts. 9, 14 e 21 do PIDCP.
134
CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.5.
173
Sven Peterke
Em particular, eles vericam se o requisito de publicidade da lei foi respeitado, pois
uma lei no-publicada ou tornada inacessvel para os cidados claramente incom-
patvel com esse princpio. O mesmo vale para as leis que carecem de contedo, cujo
efeito imprevisvel. Tais leis no satisfazem o princpio de certeza.
Nos casos em que a ingerncia seja legal, pergunta-se, no mais, se o ato em
questo objetiva uma nalidade legtima. As nalidades que podem ser consideradas
legtimas so habitualmente nomeadas pelo respectivo direito humano. Por exemplo,
pode ser necessrio perguntar se o ato serve para defender a ordem pblica ou para
proteger os direitos de outros
135
.
Na prtica, essa questo raramente causa problemas maiores. Por isso,
os rgos internacionais de proteo nem sempre o mencionam.
4. Proporcionalidade da ingerncia
De grande relevncia, no entanto, a aplicao do princpio da proporcion-
alidade. Sob uma considerao ex ante decisivo o momento no qual a medida foi
tomada e a ingerncia ter sido necessria. Nesse contexto, o CeDH refere-se usual-
mente ao requerimento de razoabilidade (requirement of reasonableness), que im-
plica que qualquer ingerncia tem de ser proporcional em relao ao m aspirado
e necessrio nas circunstncias do caso dado
136
. No caso de dvida, restries de
direitos humanos devem ser interpretadas pro homine. O que tem de ser feito uma
verdadeira ponderao entre os interesses divergentes, pondo em destaque os argu-
mentos que justicam o raciocnio.
II. O exemplo prtico
O seguinte exemplo prtico deve demonstrar como a aplicao da estrutura ger-
al de exame e a subsuno de um direito humano funcionam. Ressalva-se, no entanto,
que a discusso das respectivas questes jurdicas foi reduzida ao mnimo necessrio e
pode ser conduzida, em outro contexto, de maneira muito mais extensa.
135
Cf., por exemplo, os arts. 12 (3), 19 (3) e 21 do PIDCP e os arts. 13 (2), 15 e 22 (3) da ConvADH.
136
Cf. CeDH, Toonen vs. Austrlia, com. n. 488/1992 (1994), 8.3.
174
Sven Peterke
1. O caso (hipottico)
A senhora A advogada e membro ativo da organizao no-governamental
Justia Agora! (JA). Como a JA no tem dinheiro para alugar uma sala que sirva
de sede para a organizao, a senhora A disponibiliza o endereo de seu prprio es-
critrio para a JA.
O senhor B empresrio e acusado de ter corrompido funcionrios pblicos.
J no segundo dia da audincia principal, o juiz presidente revoga a ordem de priso
contra B por falta da necessria suspeita. Por conseguinte, o juiz recebe uma carta
em que censurado por prevaricao judicial, por ser igualmente corrupto e ser
membro do crime organizado que explora h muitos anos nosso pas. O assinante
declara ser o senhor C, membro da JA. Ele exige a condenao do senhor B e
ameaa destruir o carro ou outra coisa do juiz, caso no haja condenao.
No dia seguinte, o tribunal remete um mandado de busca para revistar o
escritrio da senhora A. Os policiais folheiam todos os arquivos de clientes dela que
trazem a letra C. Alm disso, eles abrem todas as pastas com a etiqueta JA. Nada
obstante, eles no acham nenhuma informao revelando a identidade do senhor C
e sua liao com a JA.
A senhora A protesta contra esse procedimento, mas todos os seus remdios e
recursos so rejeitados. Tendo esgotada a via judicial interna, ela manda uma comu-
nicao individual ao Comit de Direitos Humanos (CeDH), entre outros, alegando
uma violao do seu direito ao respeito pela vida privada, de acordo com o art. 17
do PIDCP.
Questo: Supondo que a comunicao da senhora A seja admissvel, era
a busca compatvel com art. 17 do PIDCP? Como decidir o CeDH?
Obs.: Cf. tambm o art. 14 do PIDCP.
2. Soluo (esboo)
O caso deve ser solucionado do seguinte modo:
A.
137
Compatibilidade da busca no escritrio da senhora A com o art. 17
(1) do PIDCP
137
Aviso geral: trata-se de uma tendncia atual numerar artigos, livros etc. de forma numrica (1., 1.1., 1.1.1.
etc.). Contudo, comprovado que esse sistema de numerao no vantajoso. Em particular, ele contribui
pouco para a clareza do texto. Por isso, especialistas em lgica jurdica recomendam a aplicao do sistema
tradicional com letras e nmeros: A., I., 1., a), aa) etc.
175
Sven Peterke
Pergunta-se se foi compatvel com o art. 17 (1) do PIDCP que os policiais
folheassem os arquivos de clientes da senhora A, assim como as pastas da JA.
I. Ingerncia no mbito de proteo
Pressupe-se que os documentos no escritrio da senhora A so protegidos
pelo direito ao respeito pela vida privada. O art. 17 (1) do PIDCP garante que Nin-
gum poder ser objeto de ingerncia arbitrria ou ilegal em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia [...].
Seu teor pode ser compreendido de duas maneiras diferentes: por um lado,
a vida privada pode ser entendida como o contrrio da vida prossional. Nesse
caso, no haveria uma ingerncia no mbito de proteo do art. 17 (1) do PID-
CP, considerando que o escritrio da JA no corresponde ao endereo particular da
senhora A. Por outro lado, possvel interpretar o termo vida privada de forma
mais extensa, distinguindo-a da vida pblica. Ento, o exerccio da prosso de
advogada, ainda que em seu escritrio, poderia ser qualicado como parte da esfera
no-pblica, isto , privada.
Portanto, necessrio interpretar o caso constatando-se a existncia do direito
ao respeito pela vida particular. Segundo o art. 31 (1) da CVTI, que vale como cos-
tume internacional, deve ser considerado, para alm do sentido comum, o contexto
da garantia e seu objetivo e nalidade.
No que se refere ao contexto, observa-se que o direito ao respeito pela vida
particular do art. 17 abrange quatro subreas de proteo, entre elas a proteo da
correspondncia. No h quaisquer indcios de que a correspondncia prossional
no esteja abrangida. Sua meno deixa claro que o art. 17 no s protege a esfera
mais ntima das pessoas, mas tambm as relaes destas com outras, os contatos com
o mundo externo. Tais contatos decorrem frequentemente da vida prossional ou
comercial. Portanto, a interpretao do contexto favorece a incluso dos documen-
tos existentes no escritrio da senhora A no mbito de proteo do art. 17 (1) do
PIDCP.
Enm, tambm o objetivo e a nalidade exigem tal compreenso extensiva, pois
observa-se que muitas vezes difcil fazer uma distino sensata entre a vida privada stric-
to sensu e a vida prossional. Portanto, para se reconhecer nesse caso o direito ao respeito
pela vida privada, de forma mais efetiva e prtica, preciso optar pela interpretao que
favorece (eet utile) a incluso dos arquivos e pastas que se encontram no consultrio, no
mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP. A jurisprudncia de outros rgos interna-
cionais de proteo de direitos humanos corrobora esse entendimento.
176
Sven Peterke
Como os documentos contm informaes relativas a pessoas que so clientes
da senhora A ou membros da JA, sua leitura pelos policiais representa ingerncia
estatal nos termos do art. 17 (1) do PIDCP.
II. Legalidade da ingerncia de acordo com o direito
intraestatal
Contudo, essa garantia somente protege contra ingerncias arbitrrias e ilegais.
Pergunta-se, portanto, se o mandado de busca possui uma base legal. O Cdigo de
Processo Penal brasileiro dispe sobre tal base legal nos seus arts. 240 e 250. Como as
instncias nacionais no constataram uma aplicao errada desses dispositivos acessveis
e precisos, resta examinar se a ordem de busca pode ser considerada um ato arbitrrio.
Como o juiz foi agredido verbalmente pela carta do senhor C, que assinou em nome
da JA, que usa o escritrio da senhora A como endereo ocial, no pode ser dito que a
ordem fosse um ato completamente arbitrrio. Portanto, a ingerncia foi legal.
III. Proporcionalidade da ingerncia
No mais, a ingerncia tem de ser sido proporcional.
Primeiro, ela tinha de servir a uma nalidade legtima. Proteger a honra e
outros bens jurdicos do juiz, ameaados pelo senhor C, denitivamente representa
tal nalidade.
2. Necessidade da ingerncia
Enm, pergunta-se se a busca no escritrio da senhora A foi realmente
necessria, ou seja, proporcional strito sensu. Decisiva uma considerao ex ante.
Nota-se, primeiro, que evidentemente no havia, por falta de outros avisos,
outra opo para obter a identidade do senhor C, alm da medida tomada. Contu-
do, isso no signica que ela era realmente necessria. Muito mais, mister ponderar
o signicado do m visado com a medida tomada com a gravidade da ingerncia.
Por um lado, o interesse de averiguao , sem dvida, ponderado, porque o
senhor C no apenas insultou o juiz, mas tambm tentou coagi-lo a condenar o
senhor B. Alm disso, existia o perigo de que ele cometesse mais delitos. O que estava
sob ameaa era no menos que a operacionalidade do Judicirio.
177
Sven Peterke
Por outro lado, observa-se que escritrios de advocacia precisam de uma pro-
teo jurdica especial. Poderiam as autoridades estatais, sem mais, acessar os docu-
mentos de um advogado, colocando em xeque o princpio da ampla defesa princ-
pio protegido pelo art. 14 (3), d, do PIDCP. Ele garante que os clientes de advogados
podem conar que os documentos referentes sua causa e entregues ao poder do
advogado permanecero sigilosos. Isso implica que eles precisam ter certeza de que
nenhuma outra pessoa tem o direito de acessar arbitrariamente esses documentos.
Importante para a ponderao dos dois interesses em causa tambm outro fa-
tor: o grau da probabilidade de que a leitura dos documentos da senhora A realmente
resultar na obteno de informaes que possibilitem as averiguaes necessrias. A
carta enviada pelo senhor C no continha nenhuma referncia ao consultrio da
senhora A. Ele meramente declarava atuar em nome da ONG JA. Embora a nica
opo para identicar o senhor C fosse a leitura das pastas da JA, a probabilidade
de achar tal informao nelas era relativamente baixa. Nesses casos, pode-se supor
que o autor no revelaria sinceramente seus dados pessoais, dando avisos explcitos.
Diante desse pano de fundo, a proteo da devida defesa penal in dbio pro
libertate tem mais peso do que o interesse de averiguao estatal. Portanto, a in-
gerncia no parece necessria, muito mais, deve ser considerada desproporcional.
B. Resultado
A busca nos documentos da senhora A uma violao ao art. 17 (1) do PID-
CP. Nesse caso, o CeDH normalmente constata:
Te Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of
the Optional Protocol to the International Covenant on Political and Civil
Rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of article
17 (1) of the Covenant.
3. Avisos supletivos
No mais, o CeDH refere-se regularmente ao art. 2 (3), a, do Pacto, que
prev que
[...] toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham
sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violncia tenha
sido perpetrada por pessoas que agiam no exerccio de funes ociais; [...].
178
Sven Peterke
Dependendo da violao de direito humano constatado, o CeDH tambm
dene as medidas necessrias para impedi-la ou compens-la adequadamente. Habit-
ualmente, ele comunica aos Estados sua deciso, contra a qual no possvel recurso,
e, no mais, concede a eles um prazo de 90 dias para relatar sobre a implementao
da sua deciso. H alguns anos, ele tambm utiliza um Special Rapporteur on Fol-
low-Up on Views que acompanha o cumprimento desse dever pelos Estados. Ele
autorizado para
[...] take such action as appropriate for the due performance of the follow-up
mandate. Te Special Rapporteur shall make such recommendations for fur-
ther action by the Committee as may be necessary
138
.
Os outros Comits das convenes centrais que possuem competncia para
receber queixas individuais adotaram tambm tais follow-up procedures
139
.
Informaes teis na internet: Importante estudar a jurisprudncia
produzida pelo CeDH e outros rgos internacionais de proteo dos direitos hu-
manos. O link <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm>. (Acesso
em: 14 abr. 2009).
138
Vide a Regra 101 (2) das Rules of Procedures do CeDH, UN doc. CCPR/C/3/Rev. 8, do dia 22 de setembro
de 2005, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm> (acesso em: 5 mar. 2009).
139
Cf., por exemplo, a Regra 114 das Rules of Procedures do Comit contra a Tortura. Ateno: No se
confunde o follow-up on view com o follow-up on concluding observations!
PARTE 2
Direito Processual
181
George Rodrigo Bandeira Galindo
A mera existncia de direitos enumerados em instrumentos internacionais
nunca foi suciente para garantir o respeito dignidade da pessoa humana. por
essa razo que desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos tinha-se a plena
conscincia de que era necessrio desenvolver mecanismos para fazer valer os direitos
enumerados nos instrumentos internacionais.
As normas internacionais de direitos humanos no se reduzem a declarar di-
reitos; h mecanismos muitas vezes altamente sosticados para lidar com vio-
laes desses direitos tanto do ponto de vista preventivo como repressivo.
Nos captulos a seguir, sero vistos os principais procedimentos e institu-
ies devotados proteo do ser humano em nvel internacional; posteriormente,
sero analisados os pressupostos de admissibilidade de peties ou comunicaes in-
dividuais apresentados perante os procedimentos e instituies cujo acesso garanti-
do aos indivduos.
Captulo 5: Instituies e procedimentos
BIBLIOGRAFIA: Aisrox, Philip. Reconceiving the UN Human Rights re-
gime: challenges confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne Jour-
nal of International Law. Melbourne. v. 7. n 1, 2006, p. 185-224; Aivis, Jos Augus-
to Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005;
Biaxi, Conway. Normative instruments in international human rights law: locating
the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008). Disponvel em: <http://
www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>. Acesso em 31.5.2009; Caxaoo
Tiixoaoi, Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos e o Bras-
il (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: EdUnB, 1998; Caxaoo Tiix-
oaoi, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad jurdi-
cas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo
XXI. In: Caxaoo Tiixoaoi, Antnio Augusto. A humanizao do direito inter-
nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142; Coiri Ixriiaxiiicaxa oi
Diiicuos Huxaxos. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
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2001; Lixa Jxioi, Jayme Benvenuto (org.). Manual de direitos humanos interna-
cionais: acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So
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mentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos. So Paulo: Max Limonad, 2001; Suiirox, Dinah. Regional protection of hu-
182
man rights. New York: Oxford University Press, 2008; Sriixii, Henry J.; Aisrox,
Philip; Goooxax, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals.
3. ed. New York: Oxford University Press, 2008.
11 Instituies e procedimentos no sistema universal
Caso 1: O senhor A preso em seu Estado de origem por no cumprir um
contrato de compra e venda com a senhora B. O senhor A apresenta uma comuni-
cao ao Comit de Direitos Humanos, alegando que o art. 11 do Pacto de Direitos
Civis e Polticos foi violado. Se o Estado de origem do senhor A no aceita a com-
petncia do Comit de Direitos Humanos para comunicaes individuais, este pode
ser competente para apreciar a questo? Em caso negativo, o que pode fazer o Comit
na situao?
Caso 2: As senhoras P e Q pretendem denunciar o Estado em que residem
por diversas violaes aos direitos humanos. No entanto, tm elas diculdade de ap-
resentar uma comunicao aos rgos internacionais. Decidem, ento, informar um
Estado estrangeiro sobre as violaes. Este Estado estrangeiro decide, pois, encamin-
har uma comunicao interestatal ao rgo internacional competente. Levando em
conta que a comunicao interestatal surgiu da denncia de nacionais do Estado de-
nunciado, ela possvel?
Caso 3: Diversos indivduos, de maneira organizada, pressionam o Secretrio-
Geral da ONU para criar um procedimento especial sobre certo assunto ou certo Es-
tado. Est o Secretrio-Geral obrigado a faz-lo? Sua omisso poder gerar sua re-
sponsabilizao no plano do direito internacional?
Sumrio:
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU
2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos
a. A reviso peridica universal
b. Os procedimentos especiais
c. O procedimento de reclamaes
II. Mecanismos Convencionais
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes
2. Comunicaes individuais
3. Reclamaes interestatais
4. Investigaes
183
Convencionou-se dizer que os mecanismos existentes no sistema univer-
sal de proteo dos direitos humanos so dois: os mecanismos convencionais e os
mecanismos extraconvencionais. Os mecanismos convencionais so aqueles criados
no mbito de tratados especcos, como o Pacto de Direitos Civis ou a Conveno
das Naes Unidas sobre direitos das crianas; tais instrumentos estabelecem rgos
para scalizar e monitorar o cumprimento dos tratados. Por sua vez, os mecanismos
extraconvencionais so aqueles que existem no mbito de organizaes internacion-
ais como a Organizao das Naes Unidas (ONU). Em ltima instncia, pode-se
dizer que sua atuao baseia-se tambm em tratados como a Carta da ONU, por
exemplo , contudo o seu mandato entendido de maneira ampla e no se foca ex-
clusivamente em um ou dois tratados, mas em vrios deles, sem contar em outras
fontes de direito internacional.
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU
Das organizaes internacionais de cunho universal, a ONU , sem dvida,
a que conta com mecanismos extraconvencionais mais desenvolvidos devotados es-
pecicamente ao tema dos direitos humanos.
1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU
A Assembleia-Geral pode discutir qualquer questo no mbito da Carta das
Naes Unidas. Historicamente, o tema de direitos humanos tem-se incorporado de
maneira intensa a sua agenda. A Assembleia-Geral pode tambm votar resolues.
Durante sua existncia, dezenas de resolues foram aprovadas, contribuindo para o
desenvolvimento de diversos aspectos relativos aos direitos humanos, desde a descol-
onizao, passando pela luta contra o apartheid at o direito ao meio ambiente.
O Captulo VII da Carta das Naes Unidas concede ao Conselho de Seg-
urana o mandato amplo para lidar com temas relativos paz e segurana interna-
cionais. Evidentemente que esse tema possui uma forte ligao com os direitos hu-
manos, dado que as violaes a direitos so quase sempre causa ou consequncia das
grandes rupturas paz ou segurana internacionais. O Conselho de Segurana pos-
sui ao seu dispor dois importantes instrumentos com repercusses para o respeito aos
direitos humanos: ele pode determinar sanes econmicas a certos Estados ou mes-
mo utilizar-se da fora em casos de graves comoes humanitrias. Paradoxalmente,
direitos so respeitados ou violados por determinaes do Conselho de Segurana.
Se, algumas vezes, a ONU interveio em um conito para evitar limpezas tnicas, out-
184
ras vezes aprovou sanes que afetaram severamente o direito vida e alimentao
de populaes. A atuao do Conselho de Segurana, portanto, est longe de ser in-
diferente aos direitos humanos.
O Conselho Econmico e Social (Ecosoc), por lidar com diversas matri-
as como problemas relativos sade, economia, ao bem-estar social, ao emprego,
cultura e educao, necessariamente produz um impacto sensvel na questo dos
direitos humanos. A importncia do Ecosoc at pouco tempo atrs era mais notvel
nesse campo, tendo em vista que a Comisso de Direitos Humanos a ele se reportava.
Hoje, o novo Conselho de Direitos Humanos reporta-se diretamente Assembleia-
Geral. Contudo, em virtude de seu campo de atuao amplo como j expresso o
Ecosoc um rgo da ONU bastante relevante para direitos humanos.
O Secretrio-Geral, como rgo de extrema relevncia poltica no mbito da
ONU, tem poder para inuir decisivamente na agenda internacional em torno do
tema, sem contar que sua atuao capaz de direcionar a atuao dos demais rgos
da ONU para as questes relativas aos direitos humanos.
2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos
Abaixo do Secretrio-Geral, a ONU conta com um Alto-Comissariado para
os direitos humanos. O Alto-Comissrio o principal funcionrio da organizao re-
sponsvel pelo tema. O cargo indicado pelo Secretrio-Geral com a aprovao da
Assembleia-Geral. As funes do Alto-Comissrio abrangem a difuso dos direitos
humanos no mundo, a negociao em situaes de graves violaes de direitos hu-
manos e a soluo de controvrsias sobre o tema. Embora do ponto de vista formal
esteja o Alto-Comissrio subordinado ao Secretrio-Geral, na prtica, tem ele ad-
quirido uma grande autonomia, tendo um campo de atuao prprio e um grupo de
funcionrios cada vez mais numeroso1.
No obstante a existncia de todos os rgos acima citados cuja relao ap-
enas exemplicativa -, um tem maior relevncia para o mbito dos direitos humanos,
devido ao fato de se devotar exclusivamente ao tema: o Conselho de Direitos Hu-
manos (antiga Comisso de Direitos Humanos).
1
Ver STEINER, Henry J; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan. International human rights in context:
law, politics, morals. 3. ed. Nova York: Oxford University Press, 2008, p. 738.
185
Em 2006, os membros das Naes Unidades decidiram substituir a antiga
Comisso de Direitos Humanos, que existia desde 1946, pelo Conselho de Direitos
Humanos. As razes para a mudana so vrias, mas a maior crtica que vinha sof-
rendo a Comisso era a politizao na sua composio e a forma com que aborda-
va os temas relativos aos direitos humanos. De um lado, afrmava-se que no havia
qualquer restrio para que Estados acusados de serem grandes violadores dos di-
reitos humanos pudessem compor o rgo; de outro lado, sustentava-se que a inex-
istncia de um mecanismo que verifcasse o cumprimento dos direitos humanos no
mundo inteiro somente havendo mecanismos que analisavam a situao dos dire-
itos humanos em Estados especfcos promovia uma extrema politizao na atu-
ao da Comisso
2
.
A atual composio do Conselho de Direitos Humanos permite uma ro-
tatividade maior e mecanismos para evitar ou reprimir que Estados considerados
grandes violadores dos direitos humanos possam ser membros. Cabe verifcar se, no
futuro, essa nova arquitetura no promover uma politizao ainda.
O Conselho de Direitos Humanos composto por 47 membros. Ele pos-
sui competncias
3
gerais como a promoo dos direitos humanos, a difuso da ed-
ucao em direitos humanos e a elaborao de instrumentos internacionais. Alm
disso, possui funes de investigao e monitoramento. Tais funes podem ser di-
vididas em trs grandes grupos: (a) reviso peridica universal; (b) 2procedimentos
especiais (special procedures); (c) procedimento de reclamaes (Procedimento 1503).
a) A reviso peridica universal
A reviso peridica universal no existia com a antiga Comisso de Direitos
Humanos. Ela permite que seja elaborado relatrio contendo a situao dos direitos
humanos em todo o globo. Um dos princpios mais importantes no qual o proced-
imento se baseia a cobertura universal e o tratamento igualitrio a todos os Esta-
dos na anlise de questes sobre direitos humanos. Ainda no foi apresentado um
2 Para um apanhado abrangente sobre as circunstncias de criao do Conselho de Direi-
tos Humanos, ver ALSTON, Philip. Reconceiving the UN Human Rights regime: challenges
confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne Journal of International Law. Mel-
bourne. v. 7. n. 1, 2006, p. 185-224.
3 Para a descrio das competncias do Conselho, ver a Resoluo 60/251, de 15.3.2006, da
Assembleia-Geral da ONU, que criou o rgo. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/
english/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251_En.pdf>. Acesso em: 20 maio 2009.
186
relatrio de trabalho no mbito da reviso peridica universal. Espera-se, no entan-
to, que ele, quando elaborado, sirva para fortalecer os direitos humanos e no seja
apenas um mecanismo pelo qual Estados inconformados com a atuao anterior da
Comisso de Direitos Humanos possam agora demonstrar sua insatisfao poltica
quando so alvos de crticas no que se refere ao respeito aos direitos humanos.
b) Os procedimentos especiais
Os procedimentos especiais surgiram da prtica da Comisso de Direitos
Humanos de investigar no Estados especcos, mas temas. A partir dos anos 1990,
o nmero de procedimentos especiais aumentou exponencialmente. Nos dias atuais,
os procedimentos especiais podem abranger temas, mas tambm Estados especcos.
Sua denominao pode variar. Grupo de trabalho, relator especial, representantes es-
peciais so apenas algumas denominaes que recaem no rtulo mais amplo dos pro-
cedimentos especiais. O Conselho tem promovido esforos para uniformizar a termi-
nologia.
H uma exibilidade patente tanto na criao quanto na atuao dos 2pro-
cedimentos especiais. A Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos Humanos4 estabe-
lece no mais que princpios gerais para as funes que devem ser desempenhadas
pelos procedimentos especiais; por outro lado, o Conselho insistiu em estabelecer re-
gras mais rgidas sobre a escolha dos membros que o compem.
Mesmo ante a falta de clareza sobre as funes dos procedimentos especiais,
algumas podem ser identicadas: (1) agir com urgncia quando haja informaes
que sugiram que violaes a direitos humanos esto acontecendo ou na iminncia
de ocorrer; (2) responder a alegaes sobre violaes que j hajam ocorrido; (3) real-
izar misses para a investigao de fatos quando haja alegaes de violaes; (4) ex-
aminar o fenmeno global de um tipo especco de violao a m de compreender o
problema e propor solues; (5) claricar a estrutura jurdica internacional aplicvel
para tratar de uma violao em particular; (6) apresentar pareceres anuais ao Consel-
ho de Direitos Humanos, documentando suas atividades5. Essas funes so realiza-
das muitas vezes com o contato direto e a negociao com os Estados.
H atualmente 30 procedimentos relativos a temas e 8 procedimentos rela-
tivos a Estados. Em relao a temas, existem procedimentos especiais quanto a: (1)
moradia adequada; (2) pessoas de descendncia africana; (3) deteno arbitrria; (4)
4
Ver HRC 5/1, de 18.6.2008. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/
resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
5
Ver STEINER, Henry; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan, op. cit., p. 767.
187
venda de crianas; (5) educao; (6) desaparecimento forado ou involuntrio; (7)
pobreza extrema; (8) alimentao; (9) dvida externa; (10) liberdade de opinio e ex-
presso; (11) liberdade de religio ou crena; (12) sade; (13) defensores dos direi-
tos humanos; (14) independncia dos juzes e advogados; (15) povos indgenas; (16)
deslocados internos; (17) mercenrios; (18) migrantes; (19) minorias; (20) racismo;
(21) escravido; (22) solidariedade; (23) terrorismo; (24) tortura; (25) produtos e re-
jeitos txicos e perigosos; (26) trco de pessoas; (27) empresas transnacionais e out-
ras empresas; (28) gua; (29) violncia contra mulheres; (30) execues extrajudi-
ciais, sumrias ou arbitrrias
6
. Com respeito a Estados, h atualmente os seguintes
procedimentos especiais: (1) Burundi; (2) Camboja; (3) Coreia do Norte; (4) Hai-
ti; (5) Mianmar; (6) Territrios ocupados da Palestina desde 1967; (7); Somlia; (8)
Sudo
7
.
c) O procedimento de reclamaes
O procedimento de reclamaes aquele originalmente denominado Proced-
imento 1503 no mbito da Comisso de Direitos Humanos. Essa antiga denomi-
nao tinha sua razo de ser pelo fato de o procedimento se originar da Resoluo
1503 do Conselho Econmico e Social.
O procedimento de reclamaes existe para lidar com padres consistentes
de graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais
em qualquer parte do mundo e sob quaisquer circunstncias. Por esse procedimento
so admitidas reclamaes de indivduos que veem algum direito seu sendo violado.
Os pressupostos de admissibilidade sero estudados no prximo captulo.
Dois grupos de trabalho existem no mbito do procedimento de rec-
lamaes. Enquanto o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes faz um juzo de ad-
missibilidade acerca dos casos aptos a serem apreciados, podendo rejeitar de plano
comunicaes mal-fundadas, o Grupo de Trabalho sobre Situaes tem a funo de
apresentar ao Conselho de Direitos Humanos um parecer sobre os casos e formular
uma recomendao sobre eles.
O Procedimento 1503 sempre foi conhecido e muitas vezes criticado
por seu carter de confdencialidade. O procedimento de reclamaes
perante o Conselho de Direitos Humanos continua confdencial, porm
este pode decidir dar publicidade situao em casos de inequvoca falta de
cooperao por parte do Estado.
6
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 31
maio 2009.
7
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/countries.htm>. Acesso em:
31 maio 2009.
188
II. Mecanismos convencionais
Existem outros mecanismos de scalizao dos direitos humanos sob o mar-
co especco de um tratado. H desvantagens e desvantagens em o mecanismo existir
sob esse marco. Se, por um lado, o mecanismo pode parecer tolhido em sua atuao
a um campo delimitado pelo tratado, por outro, este fornece uma estrutura mais or-
ganizada e clara para o mecanismo, o que certamente pode contribuir para sua maior
efetividade.
H, atualmente, como j visto, oito mecanismos convencionais existentes
no sistema universal: (1) Comit de direitos humanos; (2) Comit sobre direitos
econmicos, sociais e culturais; (3) Comit sobre a eliminao da discriminao ra-
cial; (4) Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher; (5) Comit
contra a tortura; (6) Comit sobre os direitos da criana; (7) Comit sobre trabal-
hadores migrantes; (8) Comit sobre os direitos das pessoas com decincia.
H grandes diferenas nos mtodos de trabalho e nas funes de cada um
dos comits. No entanto, podem ser identicadas algumas caractersticas comuns en-
tre eles.
1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-
Partes
Os mecanismos convencionais preveem um procedimento de considerao
dos relatrios enviados pelos Estados-partes. H relatrios que os Estados precisam
apresentar periodicamente dando conta do estado de aplicao e efetivao dos di-
reitos contidos nos tratados. uma forma de prestao de contas a qual o Estado se
torna vinculado desde o momento em que ratica o instrumento. E tem-se verica-
do que, de maneira geral, os Estados tm apresentado tais relatrios que so, muitas
vezes, francos e construtivos
8
.
Algo tambm comum entre os mecanismos convencionais a possibilidade
de emitirem os chamados comentrios gerais, que so interpretaes do contedo
dos tratados que criam os mesmos mecanismos. Inicialmente, foram criados com o
objetivo de explicar aos Estados como implementar os instrumentos internacionais e
relatar os esforos empreendidos nesse sentido. Os comentrios gerais no se ajustam
exatamente s fontes de direito internacional hoje amplamente reconhecidas. Nesse
sentido, podem ser considerados como no obrigatrios. Contudo, tendo em vista
8
ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspecti-
va, 2005, p. 223.
189
que a produo de normatividade no direito internacional tem-se tornado cada vez
mais dinmica, reducionista dizer que os comentrios gerais no possuem qualquer
relevncia jurdica. Eles podem certamente estimular comportamentos para a cri-
ao, por exemplo, do costume internacional ou de princpios gerais de direito
9
.
Por m, h os procedimentos de reclamaes que no so comuns a todos os
mecanismos. Tais procedimentos so de trs tipos, apresentados a seguir.
2. Comunicaes individuais
As comunicaes individuais so previstas para cinco dos oito mecanismos:
o Comit de Direitos Humanos, o Comit sobre a eliminao da discriminao con-
tra a mulher, o Comit contra a tortura, o Comit sobre trabalhadores migrantes e
o Comit sobre os direitos das pessoas com decincias. A competncia para receber
comunicaes individuais dos comits hoje em funcionamento deve ser reconhecida
pelos Estados, seja pela aceitao de um protocolo facultativo seja pela feitura de uma
declarao especca no mbito de um tratado.
As comunicaes individuais so analisadas internamente pelos Comits
que se pronunciam pela violao ou no por parte do Estado de um ou mais dispos-
itivos do tratado. As decises dos Comits no so obrigatrias, mas certamente pos-
suem um peso poltico expressivo ao realizarem presses sobre os Estados.
3. Reclamaes interestatais
Um outro tipo de procedimento de reclamao refere-se s reclamaes in-
terestatais. Aqui, Estados estabelecem procedimentos contra outros Estados em vir-
tude de um alegado descumprimento de preceitos do tratado. Essas reclamaes in-
terestatais at hoje no foram utilizadas pelos Estados. Elas so, contudo, previstas,
de maneiras ligeiramente distintas, no Comit contra a tortura, no Comit sobre tra-
balhadores migrantes, no Comit de direitos humanos, no Comit sobre a elimi-
nao da discriminao contra a mulher e no Comit sobre a eliminao da discrim-
inao racial. Vale destacar que, em relao a esse ltimo Comit, o procedimento de
reclamaes interestatais obrigatrio para todos os Estados-Partes na conveno re-
spectiva, diferentemente dos outros comits, em que esse procedimento deve sempre
ser sujeito aceitao dos Estados.
9
Para uma discusso atualizada sobre o tema, ver BLAKE, Conway. Normative instruments in
international human rights law: locating the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008).
Disponvel em: <http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>. Acesso em: 31
maio 2009.
190
4. Investigaes
Enm, o terceiro tipo de procedimento de reclamaes a investigao, pre-
vista apenas no Comit contra a tortura e no Comit sobre a eliminao da discrimi-
nao contra a mulher. Esse procedimento no obrigatrio, podendo os Estados se
furtarem a ele. Ele ter incio quando o Comit receber informaes consistentes so-
bre indicaes bem fundadas de graves e sistemticas violaes a uma conveno.
191
12 Instituies e procedimentos no sistema interamericano
Sumrio
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
1. 1. Funes e atribuies no sistema OEA
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos
1. A competncia contenciosa
2. A competncia consultiva
Caso 1: Um Estado L, membro da OEA, vive uma guerra civil e o presidente
legitimamente eleito deposto do cargo, assumindo o poder uma junta mili-
tar. Preocupada com a situao, a Comisso Interamericana decide enviar uma
misso in loco, para vericar a situao dos direitos humanos no Estado L. A
Comisso pede autorizao ao governo que detm o poder para a realizao da
misso, que a nega. Em seguida, requer autorizao do governo deposto, que
se encontra em exlio em outro Estado-Membro da OEA. O governo depos-
to autoriza a visita e esta feita de maneira discreta, sem que o governo que
detm o poder saiba. A ao da Comisso Interamericana, nessas circunstn-
cias, foi lcita?
Caso 2: Os senhores R e S apresentam uma comunicao perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado X. A comunicao de-
clarada admissvel e o Estado X considerado responsvel internacionalmente
pela violao de direitos dos senhores R e S previstos na Conveno America-
na de Direitos Humanos. Contudo, aps sua deciso, a Comisso Interameri-
cana arquiva o caso e se recusa a tomar qualquer outra providncia. O que po-
dem fazer os senhores R e S em tal situao?
Caso 3: A senhora T apresenta comunicao individual Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos, solicitando que esta requeira parecer Corte
Interamericana visando interpretar certo dispositivo da Conveno America-
na. A Comisso Interamericana est obrigada a apreciar o pedido e, em caso
positivo, est obrigada a requerer o parecer Corte Interamericana?
192
Como j antes visto, o sistema interamericano de proteo dos direitos hu-
manos comeou a ser delineado em um momento bastante prximo ao sistema glo-
bal e europeu. Isso, por si s, j indica que h mais semelhanas que diferenas entre
eles. Embora vrios instrumentos componham o sistema interamericano, sem dvidas,
quatro deles so de maior relevncia: a Declarao Americana de Direitos e Deveres do
Homem, de 1948; a Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), de 1948,
com suas emendas; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (tambm cha-
mada Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969, e o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e cul-
turais (tambm chamada Protocolo de So Salvador), de 1988. So esses os instrumen-
tos que fornecem a estrutura bsica do sistema interamericano.
Pode-se dizer que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado Sis-
tema da OEA tem por base a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos
e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema da
Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos.
A existncia desses dois subsistemas deve-se ao fato de que rgos e procedimentos fo-
ram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados-Membros da
Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Dire-
itos Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especcos.
Uma das diferenas mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos que, de maneira geral, somente atua com base na Conveno
Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana embora
essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica, como ser vis-
to adiante.
Embora dois subsistemas possam ser identicados, importante notar que no
so eles estanques; ao contrrio, comunicam-se e alimentam-se reciprocamente. No
se pode entend-los de maneira compartimentalizada. De fato, tem-se hoje entendido
que as regras do primeiro subsistema (OEA) aplicam-se subsidiariamente ao segundo
(Conveno Americana). Isso permite um dilogo intenso com vistas na promoo do
maior objetivo dos dois subsistemas: a proteo do ser humano no continente america-
no.
importante lembrar assim como acontece na ONU que os rgos de
cpula da OEA, como a Assembleia-Geral e outros, tambm se ocupam dos direitos
humanos.
193
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
A redao original da Carta da OEA no previa a existncia de um rgo
exclusivamente dedicado questo dos direitos humanos. Isso, no entanto, mos-
trava-se paradoxal, na medida em que, desde suas origens, a organizao internac-
ional demonstrava preocupao com a temtica tanto assim que em seu prp-
rio ano de criao, 1948, foi aprovada a Declarao Americana de Direitos e Deveres
do Homem, instrumento anterior, inclusive, Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
Foi na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, reali-
zada em 1959
10
, que um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos foi cri-
ado: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Esta iniciou seus trabalhos,
contudo, apenas em 1960, com a aprovao de seu primeiro Estatuto pelo Conselho
da OEA.
Durante os primeiros anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para ex-
pandir suas competncias. Essa ampliao de poderes cou denitivamente consa-
grada com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a Carta da OEA.
Nesse instrumento, a Comisso Interamericana se tornou rgo principal da OEA.
Finalmente, em 1969, com a adoo da Conveno Americana de Direitos
Humanos, a Comisso Interamericana foi incumbida de scalizar tambm esse trat-
ado. Surgiam a os dois subsistemas j antes mencionados.
Em 1979, aps a entrada formal em vigor da Conveno Americana, a As-
sembleia-Geral da OEA, por meio de sua Resoluo 447, aprovou o Estatuto da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
11
, com o intuito de adaptar sua es-
trutura para servir aos dois sistemas OEA e Conveno Americana. Afora algumas
modicaes posteriores, este Estatuto ainda se encontra em vigor.
A Comisso Interamericana tem sede na cidade de Washington, Estados
Unidos, e conta com sete membros eleitos a ttulo pessoal pela Assembleia-Geral da
OEA. O mandato de quatro anos, permitida uma reeleio. Durante o perodo do
mandato, os membros da Comisso gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de priv-
ilgios diplomticos reconhecidos pelo direito internacional para exerccio de suas
funes. H ainda uma proibio geral para que haja mais de um membro nacional
de um mesmo Estado.
10
Disponvel em: <http://www.oas.org/CONSEJO/SP/RC/Actas/Acta%205.pdf>.
Acesso em: 10 maio. 2009.
11
Disponvel em: <http://www.cidh.org/Basicos/Basicos9.htm>. Acesso em: 31 maio
2009.
194
1. Funes e atribuies no sistema OEA
As funes e atribuies da Comisso variam conforme sua atuao, seja no
sistema OEA seja no sistema da Conveno. No entanto, o Estatuto da Comisso es-
tabelece algumas funes e atribuies comuns aos dois sistemas que esto dispostas
em seu art. 18. As principais poderiam assim ser destacadas: (a) estimular a conscin-
cia dos direitos humanos na Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos
para que promovam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar
estudos e informaes que julgue pertinente a suas funes; (d) solicitar informaes
dos governos sobre as medidas tomadas em matria de direitos humanos; (e) atender
s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos humanos nesse
mesmo Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f ) preparar um
relatrio anual sobre a situao dos direitos humanos nas Amricas; (g) efetuar veri-
caes in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu convite; (h) examinar comu-
nicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados informaes sobre o ocorrido
e formular-lhes recomendaes.
Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art.
18, so prprias do sistema da Conveno Americana: (a) receber peties que con-
tenham denncias por violao da Conveno Americana; (b) comparecer Corte
Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno Americana;
(c) solicitar medidas provisrias Corte Interamericana a m de evitar danos irrep-
arveis aos indivduos; (d) consultar a Corte Interamericana sobre a interpretao da
Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos no continente
americano; (e) submeter Assembleia-Geral da OEA projetos de protocolos adicion-
ais ou emendas Conveno Americana.
Por m, a Comisso reserva a si funes e atribuies relativas aos Estados-
Membros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA),
no art. 18 de seu Estatuto: (a) scalizar alguns dispositivos da Declarao America-
na; (b) receber peties individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes
recomendaes; (c) vericar previamente, no caso das peties individuais, se foram
devidamente esgotados os recursos internos disponveis.
Embora a atuao da Comisso Interamericana fora do mbito da Con-
veno Americana (Sistema OEA) possa parecer desprezvel, sua prtica demonstra o
contrrio. A Comisso Interamericana precisou fortalecer paulatinamente seu papel
durante o perodo em que a Conveno Americana j havia sido criada, embora ain-
da no estivesse em vigor o que somente veio a acontecer em 1978. Ainda hoje essa
195
atuao necessria, pois dos 34 membros que compem a OEA, uma parte expres-
siva de dez Estados ainda no faz parte da Conveno.
Em sua prtica, com base no sistema da OEA, a Comisso Interamericana
tem produzido os chamados pareceres temticos, que podem versar acerca de temas
especcos relativos aos direitos humanos que surgem em um ou mais Estados pert-
encente ao sistema.
Em 1998, por exemplo, a Comisso criou a Relatoria sobre direitos da in-
fncia. O fundamento para seu estabelecimento foi a Conveno Americana, mas
tambm o art. 18 do Estatuto da Comisso que estipula competncias gerais para
os dois sistemas. A Relatoria foi criada com uma competncia ampla que engloba
desde a anlise de denncias at a efetuao de visitas aos Estados da Amrica
12
.
Tambm a Comisso vem empreendendo a feitura de relatrios sobre Es-
tados especcos em casos de alegadas violaes macias aos direitos humanos. Em
relatrios sucessivos datados de 1985 e 1987, a Comisso apresentou relatrios sobre
a situao dos direitos humanos no Chile e no Paraguai, respectivamente. Ambos os
Estados, a esse tempo, ainda no haviam raticado a Conveno Americana e a atu-
ao da Comisso se calcou no sistema OEA
13
.
A Comisso Interamericana utiliza-se fartamente das visitas in loco, poden-
do-se dizer que o rgo internacional de proteo de direitos humanos que mais
recorre a tal procedimento. Tais visitas visam obter material para a elaborao dos
pareceres da Comisso sobre a situao geral dos direitos humanos em determinados
Estados-membros da OEA, para obter prova para fatos alegados em casos individuais
ou ainda para analisar temas especcos referentes a violaes de direitos humanos no
continente
14
. A visita deve sempre ser autorizada pelo Estado que a recebe. Curioso
notar, inclusive, que a nica declarao interpretativa que fez o Brasil Conveno
Americana, quando a raticou, foi a de que no reconhece um direito automtico
de visita in loco da Comisso; essa visita depende sempre do consentimento expresso
do Estado. Vale dizer que o mesmo o procedimento adotado pela Comisso para
visitas in loco tanto no sistema OEA como no sistema da Conveno Americana, de
12
Ver OEA/Ser.L/V/II.133, Doc. 34, de 29.10.2008. Disponvel em: <http://www.cidh.
oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
13
Sobre o Chile, ver OEA/Ser.L/V/II.66Doc.17, de 9.10.1985. Disponvel em: <http://
www.cidh.oas.org/countryrep/Chile85eng/TOC.htm>. Acesso em: 31maio. 2009. Sobre o
Paraguai, ver OEA/Ser.L/V/II.71Doc. 19 rev. 1, de 28.10.1987. Disponvel em: <http://
www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay87eng/TOC.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
14
Ver SANTOSCOY, Bertha. Las visitas in loco de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI.
San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 609-610.
196
modo que a posio brasileira clara em relao a ambos os sistemas
15
.
O sistema de peties individuais tambm previsto no sistema OEA. Pode-
se dizer que o processamento das peties o mesmo daquele existente no sistema
da Conveno Americana, com uma nica diferena: a Comisso no pode enviar
suas concluses Corte Interamericana. Portanto, em relao aos Estados que no
aceitaram a Conveno Americana, o papel da Comisso Interamericana nda com
a elaborao de um relatrio nal contendo suas considerao dos fatos, concluses e
recomendaes. Esse relatrio nal compe o parecer anual da Comisso apresenta-
do Assembleia-Geral da OEA. No entanto, como esse rgo pouco tem feito para
fazer cumprir as decises tomadas pela Comisso, esta desenvolveu um mecanismo
prprio de vericao de cumprimento de decises, podendo emitir relatrios sobre
cumprimento
16
. Seja como for, o juzo da Comisso Interamericana poltico, no
gozando, por si s, de obrigatoriedade no plano do direito internacional.
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana
No que se refere ao sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos,
as diferenas de funes e atribuies da Comisso Interamericana no so numer-
osas se comparadas quelas previstas no sistema da OEA. O referencial que se deve
ter em considerao, aqui, que a atuao da Comisso tem como marco espec-
co a Conveno Americana. Esta estabelece trs funes e atribuies relevantes que
no esto previstas no sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar peties inter-
estatais; (b) a possibilidade de levar peties individuais a m de serem julgadas pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de solicitar pareceres
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O sistema de peties ou comunicaes interestatais est previsto no art. 45
da Conveno Americana e facultativo. Para o exerccio dessa competncia pela
Comisso Interamericana, necessrio que o estado demandante e o demandado
tenham expressamente aceito essa possibilidade, conforme deixa claro o prprio art.
45. Diversos Estados-Partes na Conveno Americana reconhecem a competncia
da Comisso Interamericana para apreciar comunicaes interestatais no o caso,
15
O Brasil j recebeu uma visita in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
em 1985. Para esse e outros temas relativos relao entre o Brasil e o sistema interameri-
cano de proteo dos direitos humanos, ver CANADO TRINDADE, Antnio Augusto.
A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Bras-
lia: EdUnB, 1998.
16
Ver SHELTON, Dinah. Regional protection of human rights. New York: Oxford University
Press, 2008, p. 519.
197
todavia, do Brasil. Mesmo assim, foram raros os casos apreciados pela Comisso sob
essa competncia
17
. A razo do pouco interesse de Estados em demandarem uns con-
tra os outros se deve, aparentemente, ao desconforto que o Estado demandado um
dia se torne Estado demandante contra aquele que primeiramente formulou a comu-
nicao interestatal. Os requisitos de admissibilidade das comunicaes interestatais
so os mesmos das comunicaes individuais.
As peties ou comunicaes individuais na Comisso Interamericana pas-
sam por quatro fases bastante ntidas: (a) admissibilidade; (b) conciliao; (c) in-
forme preliminar; (d) acionamento da Corte ou informe denitivo.
A fase de admissibilidade ser tratada no captulo seguinte, cabendo mera-
mente sua meno aqui.
A busca de conciliao necessria aps o recebimento pela Comisso de
uma determinada petio ou comunicao. Nessa oportunidade, a Comisso atua
como um rgo poltico de soluo de controvrsias, colocando disposio sua es-
trutura e expertise no tema para ajudar a resolv-lo
18
. No caso Caballero Delgado, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que somente em situaes
excepcionais e com razes fundadas a Comisso pode omitir essa fase do procedi-
mento
19
.
A fase do informe preliminar o momento em que a Comisso, admitida a
comunicao ou petio e frustrada a tentativa de conciliao, emite sua posio fa-
vorvel ou desfavorvel demanda. Segundo o Regulamento da Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos
20
, se a deciso contida for favorvel ao Estado, ser
devidamente publicada. No entanto, se a deciso for desfavorvel ao Estado, este ser
comunicado, mas ainda no se dar publicidade deciso. A Comisso, ento, con-
ceder prazo a m de que o Estado informe sobre o cumprimento de sua deciso.
17
Um dos poucos casos que podem ser citados Nicargua vs. Costa Rica, em que se alegava a
ocorrncia discriminao da populao migrante nicaraguense em territrio costarriquenho.
A comunicao, no entanto, foi considerada inadmissvel pela Comisso Interamericana. In-
forme n. 11/07, caso interestatal n. 01/06, Nicaragua vs. Costa Rica, de 8.3.2007. Disponvel
em: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Casointerestatalsp.htm>. Acesso em:
31.5.2009.
18
O meio poltico um dos meios disponveis no direito internacional para soluo de con-
trovrsias. Para a classifcao dos diferentes meios de soluo controvrsias no plano inter-
nacional, ver MERILLS, John. The meaning of dispute settlement. In: EVANS, Malcolm D. (ed.).
International Law. Nova York: Oxford University Press, 2003, p. 529-557.
19
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia.
Excepciones Preliminares, sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C, n. 17.
20
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 31
maio 2009.
198
importante lembrar que o informe da Comisso no vinculante para os Estados
em sentido jurdico, embora seja altamente recomendvel o seu cumprimento o mais
pronto possvel.
A quarta e ltima fase inicia-se quando o Estado no cumpre voluntaria-
mente a deciso contida no primeiro informe. Nessa situao, a Comisso Interamer-
icana possui apenas duas opes: ou envia o caso Corte Interamericana ou publi-
ca seu informe (informe denitivo), podendo, nesse ltimo caso, incluir sua deciso
no Informe Anual feito Organizao dos Estados Americanos. importante lem-
brar que, conforme ainda o Regulamento da Comisso, a no-submisso de um caso
quando desfavorvel a um Estado somente poder ocorrer por deciso fundada e
pela maioria absoluta dos membros da Comisso.
No caso Loayza Tamayo, a Corte Interamericana estabeleceu que, pelo princ-
pio da boa-f, existente no direito internacional positivo, os Estados devem envidar
seus maiores esforos para cumprir as decises da Comisso Interamericana
21
.
Por ltimo, importante lembrar que a Comisso Interamericana as-
sim como outros rgos da OEA e os Estados-Membros est habilitada a solicitar
opinies consultivas (pareceres) Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre
tanto a interpretao da Conveno Americana como de outros instrumentos rela-
tivos a direitos humanos no mbito das Amricas.
II. Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como rgo de
scalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em verdade, este trat-
ado quem cria a Corte e estabelece sua estrutura e funes bsicas. O ano de 1969,
portanto, tanto o ano da adoo da Conveno Americana como, por consequn-
cia, o ano de criao da Corte Interamericana.
Em virtude de a Conveno Americana somente entrar em vigor em 1978
quando foi atingido o nmero de 11 raticaes ao instrumento , a Corte demor-
ou cerca dez anos para, enm, ser instalada no ano de 1979.
A Conveno Americana no estabelece em seu texto onde ser a sede da
Corte. Contudo, a Assembleia-Geral da OEA aprovou a oferta da Costa Rica para
que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos.
A Corte possui sete juzes nacionais de Estados-Membros da OEA eleitos
pela maioria dos Estados-Partes da Conveno Americana na Assembleia-Geral da
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo, sentena
de 17 de setembro de 1997, srie C, n. 33.
199
organizao por um mandato de seis anos, podendo ser reeleitos uma nica vez. A
Conveno probe que haja dois juzes da mesma nacionalidade. So garantidos aos
juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos
para o melhor (e independente) desempenho de suas funes.
Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a Conveno Amer-
icana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamerica-
na possam designar juzes ad hoc. Tal possibilidade que bastante criticada por al-
guns especialistas em direito internacional
22
ocorre quando no houver nenhum
juiz nacional de um Estado envolvido em um julgamento no quadro permanente de
juzes da Corte.
Segundo a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamer-
icana possui dois tipos distintos de competncia: a competncia contenciosa, que im-
plica uma disputa envolvendo dois ou mais Estados ou a Comisso Interamericana e
um ou mais Estados; e a competncia consultiva, em que a Corte opina sobre algum
tema no mbito de sua atuao.
1. A competncia contenciosa
A competncia contenciosa a que com maior frequncia exercida
pela Corte. A grande maioria dos casos sobre os quais a Corte chamada
a se pronunciar envolve um confito entre a Comisso Interamericana
(demandante) e um Estado (demandado) embora seja possvel que Estados
demandem uns contra os outros.
Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os indivduos ou gru-
pos de indivduos no podem demandar diretamente. Somente o podem fazer por
intermdio da Comisso Interamericana hiptese mais frequente ou de um Es-
tado. Muito se tem criticado a Corte por no admitir essa possibilidade
23
o jus pos-
tulandi dos indivduos , ainda mais em se considerando que a Corte Europeia de
22
Para a compilao de algumas crticas judicatura ad hoc no mbito da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, ver RAMREZ, Fernando Vidal. La judicatura ad hoc. In: El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, 2001, p. 584-594.
23
Um dos grandes defensores da capacidade processual dos indivduos no sistema interame-
ricano Antnio Augusto Canado Trindade, que desenvolveu uma teoria prpria para sus-
tentar a viabilidade dessa proposta. Para apenas um de seus escritos que abordam o tema, ver
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad ju-
rdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI.
In: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A humanizao do direito internacional. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2006, p. 129-142.
200
Direitos Humanos j h mais de uma dcada permite que indivduos postulem diret-
amente. A existncia de intermedirios entre indivduos e a Corte enfraquece, sem
dvidas, o sistema interamericano, na medida em que distanciam os verdadeiros des-
tinatrios das decises, os indivduos, da Corte. Embora haja projetos para se consa-
grar o jus postulandi dos indivduos, os Estados Americanos ainda so reticentes em
admitir tal possibilidade.
Para serem julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os Es-
tados precisam ter aceitado expressamente a sua competncia. A aceitao da Con-
veno Americana no signica a aceitao direta da competncia da Corte para
casos contenciosos. preciso que uma manifestao de vontade indubitvel exista
nesse sentido. O art. 62 da Conveno Americana estabelece essa necessidade. A acei-
tao da competncia contenciosa da Corte pode ocorrer de duas maneiras: por de-
clarao especial hiptese mais comum ou por conveno especial.
Na primeira situao, os Estados devem apresentar uma declarao ao
secretrio-geral da OEA que se constitui, de fato, um ato unilateral perante o di-
reito internacional comunicando a aceitao da competncia contenciosa. A de-
clarao pode conter restries como em relao ao tempo em que se aceitar ser ju-
lgado pela Corte. O Brasil fornece um bom exemplo para demonstrar a situao.
Quando aceitou a competncia contenciosa da Corte, em 1998 cerca de seis anos
aps ter raticado a Conveno Americana de Direitos Humanos , o Estado bra-
sileiro formulou uma reserva temporal em que estabelecia que somente aceitava ser
julgado pela Corte para casos ocorridos aps aquela aceitao da jurisdio contenci-
osa
24
, ou seja, casos surgidos de fatos ocorridos anteriormente aceitao no podem
ser objeto de julgamento pela Corte.
Na segunda situao, um tratado especco dene que a Corte Interamer-
icana de Direitos Humanos julgar casos relativos a sua interpretao ou aplicao.
Caso o Estado aceite o tratado sem apor qualquer reserva clusula que dispe sobre
a competncia da Corte, signica que aceita sua jurisdio contenciosa para os casos
relativos ao tratado especco.
No mbito da jurisdio contenciosa, o processo perante a Corte possui al-
gumas fases, que assim poderiam ser resumidas: (1) propositura da ao; (2) medidas
provisrias; (3) excees preliminares; (4) sentena; (5) reparao; (6) execuo
25
.
24
Disponvel em: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/frmas/b-32.html>. Acesso em:
31 maio 2009.
25
Para uma descrio bastante detalhada dessas fases, ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Di-
reitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 102-340.
201
Na fase de propositura da ao, o Estado, ou a Comisso, deve formular uma
petio que contenha elementos bsicos para o julgamento da demanda, como a in-
dicao das partes no caso, o objeto em discusso, a exposio dos fatos, oferecimento
de provas, os fundamentos de direito da demanda, entre outros. importante lembrar
que, quanto s provas, s sero admitidas aquelas que foram oferecidas no momento
da propositura da ao ou no momento da contestao, no caso do ru. O Regulamen-
to permite que a prpria Corte produza prova ex ocio (art. 45).
No caso da Comisso Interamericana, esta somente pode propor a ao caso
seu primeiro informe no seja cumprido por parte do Estado.
sempre possvel que as partes cheguem a uma soluo amistosa no curso de
qualquer das fases do processo. Nesse caso, a Corte homologar o acordo e o proces-
so no ter prosseguimento. preciso assinalar, no entanto, que, para que isso ocorra,
necessria a reunio de trs elementos: (a) a Corte no pode tomar iniciativa sobre a
soluo amistosa; (b) o Estado demandado necessita ter previamente reconhecido sua
responsabilidade internacional; (c) a soluo se restringir a estabelecer entre as partes
o alcance das reparaes e o quantum de indenizao e custas existentes em virtude da
violao do direito.
26
A prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade de
a Corte Interamericana determinar medidas provisrias, que se justicam quando, em
casos de extrema gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis s pes-
soas. Elas podem ser concedidas em qualquer fase do processo. As medidas provisrias
em seus pressupostos e em seus efeitos lembram muito as medidas cautelares existentes
no direito processual civil brasileiro.
As excees preliminares podem ser opostas pelo Estado que ru na deman-
da. Nessa ocasio, sero discutidos aspectos que antecedem pontos relativos ao mri-
to, como, por exemplo, se a Corte ou no competente para conhecer do caso ou se
os recursos internos foram ou no esgotados. A Corte possui a faculdade de analisar
as excees preliminares em um julgamento separado ou conjuntamente com o julga-
mento de mrito da questo, tendo em vista o princpio da economia processual (art.
37, 6, do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos)
27
.
Depois de verifcadas as provas e os argumentos apresentados pelas partes, a
Corte deve proferir uma sentena necessariamente fundamentada. Nessa oportuni-
26
SALGADO PESANTES, Hernn. La solucin amistosa y la Corte interamericana de Derechos
Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI.
San Jos: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, p. 103.
27
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/regulamento.pdf>. Acesso em: 31 maio
2009.
202
dade, ser constatada a existncia ou no de responsabilidade internacional por parte
do Estado-ru.
A sentena deve expressar o ponto de vista da maioria; possvel, no entan-
to, que os juzes, individualmente, agreguem votos em separado seja para concord-
ar seja para discordar com a deciso majoritria.
As sentenas da Corte possuem o carter defnitivo e so inapelveis. Isso sig-
nifca que o no-cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado conde-
nado uma segunda responsabilizao internacional. Embora impassveis de recurso,
a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpre-
tao formulados de suas sentenas (art. 67).
A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma
mesma sentena, se determina o 2mrito da questo e a reparao adequada. Outras
vezes, no entanto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes, uma out-
ra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel pela
violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular
uma reparao em virtude do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes
ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabe-
lece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao da
soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade algum so exemplos disso;
(b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por danos mate-
riais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) satisfao, que normalmente ac-
ontece quando a reparao no se pode expressar em termos fnanceiros; ela ocorre,
por exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao,
a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em con-
formidade com a Conveno Americana.
Por ltimo, importante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo
de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que ac-
ontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual As-
sembleia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas de-
cises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao.
2. A competncia consultiva
Alm da competncia contenciosa, a Corte Interamericana tambm exerce
203
uma competncia consultiva, prevista no art. 64 da Conveno Americana.
Tanto rgos da OEA a exemplo da Comisso Interamericana e da Assem-
bleia-Geral como Estados podem consultar a Corte Interamericana. Isso represen-
ta um grande avano em relao a outro tribunal internacional, a Corte Internacion-
al de Justia, que s permite que alguns rgos no caso, pertencentes estrutura da
ONU , e no Estados, formulem-lhe consultas.
H dois tipos de pareceres que podem ser emitidos pela Corte. O primeiro
tem a ver com a interpretao da Conveno Americana e outros tratados de direitos
humanos no mbito das Amricas. Interessante notar que a competncia contenciosa
no se restringe apenas Conveno Americana, aplicando-se tambm a outros trata-
dos. O segundo tipo diz respeito possibilidade de um Estado-Membro da OEA so-
licitar um parecer sobre a compatibilidade entre suas leis internas e algum tratado de
direitos humanos.
Os pareceres emitidos pela Corte no so obrigatrios, em virtude de a Con-
veno Americana no lhes conceder tal fora. No entanto, dos quase vinte pareceres
j emitidos pela Corte, possvel perceber que tm eles inuenciado de maneira sig-
nicativa a arquitetura internacional e interna dos direitos humanos. Tanto os Esta-
dos como os rgos da OEA se espelham bastante no que sustenta a Corte Interamer-
icana em seus pareceres
28
.
Informaes teis na Internet: <http://www.un.org/es/rights/> (stio da
ONU, em espanhol, que contm diversas informaes sobre direitos humanos, in-
clusive links para os stios do Conselho de Direitos Humanos e demais rgos de pro-
teo internacional dos direitos humanos no mbito universal); <http://www.cidh.
org/comissao.htm> (stio, em portugus, da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos); <http://www.corteidh.or.cr/> (stio, em espanhol, da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos).
28
Como muito bem demonstra, com exemplos prticos, o estudo de NIKKEN, Pedro.
La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema intera-
mericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, 2001, p. 161-181.
204
Captulo 6: A petio individual
BIBLIOGRAFIA: Alston, Philip (ed.). Te United Nations and human
rights: a critical appraisal. Nova York: Oxford University Press, 1992; Canado Trin-
dade, Antnio Augusto. Te application of the rule of exhaustion of local remedies
in international law: its rationale in the international protection of individual rights.
Cambridge: Cambridge University Press, 1983; Cavallaro, James L; Brewer, Steph-
anie Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-rst century:
the case of the Inter-American Court. American Journal of International Law. Wash-
ington. v. 102. n. 4, 2008, p. 768-827; Lima Jnior, Jayme Benvenuto (org.). Man-
ual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de pro-
teo dos direitos humanos. So Paulo: Loyola, 2002; Carvalho Ramos, Andr de.
Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de vi-
olaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2002; Shelton, Dinah. Regional protection of human rights. Nova
York: Oxford University Press, 2008; Zwart, Tom. Te admissibility of human rights
petitions: the case law of the European Commission of Human Rights and the Hu-
man Rights Committee. Leiden: Martinus Nijho, 1994.
13 Pressupostos de admissibilidade
Sumrio:
I. mbito universal
1. Admissibilidade de peties individuais perante rgos
extraconvencionais
a. Falta de motivao poltica
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados
c. Proibio de linguagem abusiva
d. Identicao do autor ou autores da comunicao
e. Proibio de a comunicao ser baseada
em informaes jornalsticas
f. Proibio da litispendncia
g. Esgotamento de recursos internos
2. Admissibilidade de comunicaes individuais
perante rgos convencionais
II. mbito regional
1. Petio individual no sistema da Conveno Americana
2. Petio individual no sistema OEA
205
Caso 1: O senhor W l em uma pgina na Internet que h pelo menos dez ci-
dados do Estado em que reside sendo torturados em uma priso de segurana
mxima. No intuito de fazer algo pelas supostas vtimas de tortura, solicita in-
formaes ao Ministrio da Justia sobre o ocorrido e este se recusa a fornec-
er a informao, alegando que se trata de assunto relativo segurana nacion-
al. Sem documentao adicional, e apenas com cpia da pgina da Internet, o
senhor W apresenta uma comunicao ao Comit contra a tortura. Nessas cir-
cunstncias, a comunicao pode ser considerada admissvel?
Caso 2: A senhora D apresenta uma comunicao Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e, antes de sua apreciao, ingressa com idntica comu-
nicao perante o Conselho de Direitos Humanos. Alega que, por sofrer risco
de dano irreparvel, decidiu recorrer a outro rgo internacional, dada a len-
tido na apreciao do caso pela Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos. Nessa situao, o que o Conselho de Direitos Humanos deve fazer?
Caso 3: Uma entidade de classe que rene trabalhadores ajuza uma ao de
inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional de um determinado
Estado. A lei que se pretende seja declarada inconstitucional estabelece supos-
tas discriminaes contra empregados domsticos. Dez anos aps o ajuiza-
mento da ao, esta no julgada, no havendo qualquer previso concreta
para julgamento. Nessa situao, e considerando que na ao de inconstituci-
onalidade se discute a legitimidade em tese da lei, uma comunicao apresen-
tada Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre o mesmo tema
poderia se considerada admissvel?
As instituies e procedimentos existentes, relativos ao direito internacional
dos direitos humanos, desenvolveram regras processuais com vistas ao bom funcion-
amento do sistema.
Boa parte dessas regras toma emprestado institutos processuais h tempos
existentes nos direitos internos. Dentro desse universo, pode-se mesmo dizer que
muitas dessas regras processuais so baseadas em princpios gerais de direito relativos
ao devido processo legal. Outra parte das regras prpria do direito internacional,
como o caso do esgotamento de recursos internos, h sculos aplicada, especial-
mente nos contenciosos diplomticos que envolvem reclamaes de indivduos.
interessante notar, no entanto, que em ambas as situaes antigos insti-
tutos processuais de direito interno e de direito internacional o direito internacion-
206
al dos direitos humanos soube adapt-las a uma realidade nova de proteo dos indi-
vduos no plano internacional. Para car no mesmo exemplo do pargrafo anterior,
com o tempo, precisou-se entender que a regra do esgotamento de recursos internos
somente pode ser exigida quando haja, de fato, recursos internos a serem exauridos
ou quando no haja demora injusticada no recurso a que se pretende esgotar.
O direito processual do direito internacional dos direitos humanos , assim,
extremamente dinmico e adaptvel s necessidades cada vez mais complexas e pro-
teo. Isso no signica, de maneira alguma, que as regras hoje existentes sejam as
melhores possveis, mas apenas que o sistema no se encontra fechado a sua modi-
cao ou mesmo eliminao.
Sero apresentados brevemente trs mecanismos relativos proteo inter-
nacional dos direitos humanos que admitem peties individuais, os quais o Bras-
il aceita a competncia. Os exemplos abrangem tanto os mecanismos convencionais
como aqueles no-convencionais. importante perceber que os pressupostos de ad-
missibilidade de peties se assemelham bastante nos trs exemplos
29
, o que signica
que h uma linguagem que perpassa a todos. O que os distingue so peculiaridades
de menor importncia.
I. mbito universal
Quanto ao Conselho de Direitos Humanos, importante assinalar os
mecanismos que permitem peties individuais. Como visto anteriormente, embora
mudanas bruscas tenham ocorrido no sistema ONU de proteo de direitos
humanos a ponto de ser substitudo o nome do principal rgo responsvel
pela temtica , o Procedimento 1503 tem sido at agora mantido. Uma nova
resoluo do Conselho (Resoluo 5/1) disciplinou, em seu pargrafo 87, os
critrios de admissibilidade de comunicaes individuais30. Os critrios seguem
29
Um dos poucos estudos sobre admissibilidade de peties internacionais mostra que as si-
milaridades entre os sistemas ultrapassam as diferenas no caso do estudo, entre o sistema
global e o sistema europeu. Ver ZWART, Tom. The admissibility of human rights petitions: the case
law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee. Leiden: Marti-
nus Nijhoff, 1994. Essa concluso pode ser aplicada a quase totalidade dos mecanismos in-
ternacionais hoje existentes de proteo de direitos humanos.
30
HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/
E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30.4.2009.
207
basicamente aqueles antes estabelecidos pela Comisso de Direitos Humanos para
o Procedimento 1503.
1.Admissibilidade de peties individuais perante rgos extra-
convencionais
So os seguintes os critrios:
a) Falta de motivao poltica
A comunicao no deve ser politicamente motivada, sem contar que seu objeto
deve estar de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Dire-
itos Humanos e quaisquer outros instrumentos de direito internacional dos direitos hu-
manos aplicveis.
Esse critrio diz respeito manuteno da coerncia interna do prprio siste-
ma ONU de proteo dos direitos humanos. Evidentemente que, se comunicaes
fossem admitidas em contrariedade aos instrumentos que do base ao prprio siste-
ma, como a Carta, a Declarao e demais tratados, a soluo dada pelo Conselho
comunicao o desmantelaria completamente.
O pressuposto tambm enfatiza, de uma maneira indireta, a importncia da
indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, corolrios que do base ao
sistema de proteo internacional dos direitos humanos
31
. Por exemplo, ainda que
uma comunicao alegue que um direito em um tratado est sendo violado, ela no
pode prosperar se est em contrariedade com um outro tratado de direitos humanos.
O sistema entende-se de maneira integral e no parcial.
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados
A comunicao deve descrever os fatos acontecidos e os direitos afetados pela alega-
da violao aos direitos humanos.
A anlise de qualquer comunicao pressupe uma base factual mnima e a
descrio dos direitos que esto sendo afetados. Vale dizer que esta uma regra repet-
ida em vrios sistemas jurdicos internos do mundo e provavelmente baseada em um
princpio geral de direito. Diversas vezes as comunicaes querem estabelecer algum
protesto genrico contra a atuao do Estado e no se calcam em fatos especcos. O
31
Declarao e Programa de Ao de Viena, de 25.6.1993. Disponvel em: <http://www.
direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Confere_cupula/texto/texto_3.html>. Acesso em:
30.4.2009.
208
procedimento de reclamaes no se presta a ser um frum de debate poltico sobre
a atuao do Estado, mas de vericao de violao concreta. importante notar, no
entanto, que esse pressuposto deve ser analisado sempre com cuidado, tendo em vis-
ta que muitas vezes as vitimas de direitos humanos no possuem o discernimento tc-
nico para vericar a violao ao direito.
c. Proibio de linguagem abusiva
A comunicao no deve conter uma linguagem abusiva. Contudo, se os demais
critrios de admissibilidade forem preenchidos, a comunicao pode ter seguimento aps a
excluso da linguagem abusiva.
A interdio de linguagem abusiva em peties pode ser mesmo considerada
um princpio geral de direito e, desse modo, levada em conta como critrio de ad-
missibilidade. Entretanto, o critrio apenas complementar aos demais, visto que
no impede o processamento da comunicao sem as expresses ofensivas.
d. Identicao do autor ou autores da comunicao
A comunicao deve ser apresentada por uma pessoa ou grupo de pessoas que ale-
gam ser vtimas de violaes a direitos humanos ou por qualquer pessoa ou grupo a se
incluindo organizaes no-governamentais que tenha conhecimento direto e convel
das violaes em questo.
Segundo esse critrio, permite-se que a vtima ou algum que tenha conhec-
imento dos fatos formule a comunicao. inegvel que muitas vezes as vtimas de
direitos humanos no podem formular comunicaes justamente por se encontrar-
em em situao que esto impedidas de faz-lo. Importante destacar que, ao se de-
screver tal critrio, dispe-se que, caso a violao for feita por outra pessoa ou grupo
de pessoas que no a vtima, uma srie de requisitos precisam ser cumpridos, como a
necessidade de tal comunicao ser feita de boa-f.
Essas exigncias decorrem da necessidade de se evitar, como antes j arma-
do, que o procedimento de comunicaes se torne um frum poltico de debates e
protestos.
Esse requisito tambm existe para evitar o anonimato nas comunicaes in-
dividuais. Nenhuma comunicao pode ser annima, embora, de maneira um tanto
paradoxal, o Procedimento 1503 seja condencial.
209
e. Proibio de a comunicao ser baseada em infor-
maes jornalsticas
A comunicao no deve ser baseada exclusivamente em informaes
jornalsticas.
Os fatos descritos na comunicao devem demonstrar que a vitima,
ou algum que esteja agindo em seu nome, tenha conhecimento efetivo dos
fatos, ainda que, no segundo caso, esses fatos tenham lhe chegado de segunda
mo. Alm desse critrio tambm ser voltado a evitar que o procedimento
se torne um frum poltico, pretende concentrar os esforos do Conselho
em casos que possuem uma plausibilidade mnima, tendo-se em conta que,
algumas vezes, a mera informao jornalstica no possui tal plausibilidade.
f. Proibio da litispendncia
A comunicao no deve se referir a um caso que j esteja sendo tratado por um
procedimento especial, por um rgo de scalizao de um tratado ou por outros pro-
cedimentos nas Naes Unidas ou em mecanismos regionais similares que lidam com a
temtica dos direitos humanos.
Esse critrio um dos mais importantes no mbito da proteo dos direitos
humanos e impede que uma mesma situao seja averiguada pelos mltiplos mecan-
ismos hoje existentes na rea.
O desenvolvimento do sistema de proteo dos direitos humanos no se
pautou todo o tempo pela coerncia. No s tratados como tambm rgos de pro-
teo possuem mbitos e competncias superpostos. A coordenao desses mecanis-
mos , portanto, imperativa, e sua necessidade foi mesmo ressaltada pela Declarao
de Viena sobre Direitos Humanos, em seu item 4. Por essa razo, os mecanismos de
proteo tm entrado em constante contato uns com os outros a m de adotar pro-
cedimentos similares e aumentar seu dilogo recproco
32
.
Enm, o critrio busca dar um mnimo de coerncia ao sistema, visto que,
na maioria dos casos, no h hierarquia entre os mecanismos diversos de proteo
assim como tambm no h hierarquia entre tribunais internacionais que lidam com
matrias relacionadas aos direitos humanos.
32
Ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos
sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2002, p. 275-279.
210
g. Esgotamento de recursos internos
A comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, a
no ser que tais remdios sejam inefetivos ou desarrazoadamente demorados.
A regra do prvio esgotamento de recursos internos acontece quando dada
a oportunidade ao Estado de reparar um ilcito no mbito de seu prprio direito in-
terno antes que seja ele responsabilizado internacionalmente
33
.
Os contenciosos internacionais nunca prescindem da regra sobre prvio es-
gotamento de recursos internos. Esta regra uma das mais antigas do direito inter-
nacional e se aplica como pr-condio para que a demanda de um particular seja
levada a foros internacionais. Sua funo evitar que rgos internacionais se trans-
formem em meras instncias recursais internas. A competncia dos rgos interna-
cionais at mesmo em matria de direitos humanos sempre foi vista como com-
plementar competncia das instncias internas. Isso porque o direito internacional
deve garantir um mnimo de autonomia para que os Estados, no seu mbito interno,
deem uma resposta a uma demanda que lhes submetida.
O prvio esgotamento de recursos internos tem sido relativizado na prti-
ca dos vrios rgos de proteo internacional dos direitos humanos em virtude es-
pecialmente de as violaes nesse campo exigirem uma leitura heterodoxa da regra
como era aplicada tradicionalmente no direito internacional.
Muitas vezes, no h como esgotar recursos internos, porque esses so nega-
dos vtima. Veda-se, por exemplo, o direito de petio ou o direito a recorrer. Out-
ras vezes, os recursos internos disponveis no podem ser exercidos; o caso de um
estrangeiro que no pode ter acesso a corte internas. Ainda os recursos internos pre-
cisam ser entendidos como esgotados quando a justia de um Estado to morosa
que impede uma reposta (armativa ou negativa) demanda proposta por uma vti-
ma.
Desse modo, os rgos internacionais costumam exibilizar a aplicao da
regra, porm nunca a descartam por completo. Ela possui uma importncia mpar
como regra processual de admissibilidade de demandas e sua exigncia inviabiliza
muitos dos conitos que poderiam existir entre autoridades internas e internacionais
caso simplesmente no existisse.
33
Ver CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. The application of the rule of exhaustion of local
remedies in international law: its rationale in the international protection of individual rights. Cambridge:
Cambridge University Press, 1983, p. 1.
211
2.Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos
convencionais
Dos mecanismos globais convencionais, merecem ser citados, como exemp-
lo, os requisitos de admissibilidade existentes para peties apresentadas ao Comit
sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O exemplo se justica neste
captulo porque se trata de um dos poucos Comits cuja competncia o Brasil recon-
hece e que analisa comunicaes individuais
34
. Nesse contexto, portanto, o Comit
somente aprecia casos em que Estados que expressamente reconheceram sua com-
petncia estejam sendo acusados de cometerem alguma violao da Conveno sobre
a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher mais conhecida
pela sigla, em ingls, Cioaw (Convention on the elimination of all forms of discrimi-
nation against women).
Os requisitos so praticamente idnticos aos existentes j citados no Consel-
ho de Direitos Humanos. Eles so estipulados na prpria Cioaw, em seus arts. 2, 3
e 4. Desse modo:
(1) a comunicao deve ser apresentada pela(s) vtima(s) ou por algum que aja
em nome dela(s).
Nesse caso, novamente se permite que outros peticionem pela vtima em vir-
tude de, muitas vezes, estar ela impossibilitada de faz-lo.
(2) a comunicao deve ser por escrito, sendo vedado o anonimato.
Mais uma vez, no permitida uma petio sem a identicao de quem a
formulou por escrito.
(3) a comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos,
exceto quando no haja recursos a serem esgotadas ou sejam eles muito morosos.
Esse importante requisito de admissibilidade tambm aqui est presente
como dicilmente poderia deixar de ser.
(4) a comunicao no deve conter objeto previamente analisado pelo Comit nem
ter sido ou estar sendo examinada por outro rgo internacional que cuide da matria de
direitos humanos.
Essa regra impede a litispendncia em nvel internacional, alm de buscar ra-
cionalizar o trabalho dos rgos internacionais de direitos humanos.
34
A competncia do Comit para analisar casos individuais foi reconhecida pelo Brasil com
a aceitao do Protocolo Facultativo sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
contra a mulher (Decreto 4.316, de 30.7.2002). Evidentemente, o Brasil tambm faz parte da
Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (Decre-
to 4.377, de 13.9.2002).
212
(5) a comunicaes no deve ser incompatvel com as disposies da Conveno.
Na medida em que a prpria Cioaw o parmetro da atividade do Comit,
no poderia ser diferente.
(6) a comunicao no deve ser infundada.
um requisito lgico de toda comunicao ser fundada em fatos concretos e
verdicos
(7) a comunicao no deve constituir absurdo do direito de submeter comuni-
cao.
Tambm aqui se verica um outro requisito lgico da comunicao individ-
ual.
(8) a comunicao no deve ter por objeto fatos anteriores entrada em vigor do
Protocolo, a no ser no caso de fatos que continuaram a produzir efeitos aps a citada en-
trada em vigor.
Um caso relativamente recente analisado pelo Comit ajuda a compreender
esse requisito de admissibilidade. A senhora Constance Salgado alegou que um dire-
ito seu, previsto pela Cioaw, estava sendo violado, pois lhe tinha sido vedado trans-
mitir a nacionalidade inglesa a um de seus lhos devido ao fato de que a antiga leg-
islao do Reino Unido somente permitia que os pais transmitissem a nacionalidade
aos lhos. Acontece que o lho da senhora Salgado completou 18 anos, quando po-
deria manter sua nacionalidade originria ou solicitar outra nacionalidade em 1979,
antes da entrada em vigor para o Reino Unido da Cioaw, que somente ocorreu em
2004. Assim, ainda que a violao ao direito da senhora Salgado tenha persistido no
tempo, ela cessou no momento em que seu lho completou 18 anos de idade e tin-
ha a possibilidade de exercer a opo de nacionalidade
35
.
II. mbito regional
Com relao Comisso Interamericana de Direitos Humanos, preciso
distinguir seus dois campos de atuao.
Como antes visto, a Comisso cumpre um duplo papel. Ela tanto rgo da
OEA e scaliza os instrumentos de direitos humanos elaborados com o respaldo da
organizao internacional, tanto rgo especco de scalizao do cumprimento
da Conveno Americana de Direitos Humanos. Na primeira situao, a Comisso
pode conhecer de casos relativos a qualquer Estado da OEA, o que signica todos
os Estados da Amrica, com exceo de Cuba; enquanto na segunda situao ape-
35
CEDAW/C/37/D/11/2006. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/232/47/
PDF/N0723247.pdf ?OpenElement>. Acesso em: 2.5.2009.
213
nas pode conhecer de casos relativos a Estados que expressamente aceitaram a Con-
veno Americana. Somente neste segundo caso pode a Comisso acionar a Corte
Interamericana, caso veja necessidade. Vejamos a segunda situao para posterior-
mente chegar primeira.
1. Petio individual no sistema da Conveno Americana
A prpria Conveno Americana
36
, em seus art. 46 e 47, estabelece os requisi-
tos de admissibilidade de peties individuais. Eles no se distinguem essencialmente
dos requisitos existentes para peties no sistema global de proteo:
(1) a petio deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, de acordo com
os princpios de direito internacional geralmente reconhecidos.
Essa regra tambm interpretada de maneira generosa no mbito do sis-
tema interamericano. O prprio art. 46 (2) dispe que ela no ser aplicada quando
no houver o devido processo legal no Estado do qual a petio tratar ou quando
houver impedimento do acesso aos recursos internos ou ao seu esgotamento. A re-
gra ainda no se aplica quando houver demora injustifcada na deciso das instncias
internas.
(2) a petio deve ser apresentada em um perodo de seis meses. Esta data contada a
partir da notifcao da deciso defnitiva ao peticionrio.
A existncia de tal requisito visa impedir que a Comisso analise casos mui-
to remotos de violao a direitos humanos. Diferentemente da Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos, em que os Estados podem apresentar reservas temporais,
ou seja, a aceitao de sua jurisdio a partir ou depois de um momento especfco
37
,
a Comisso possui uma competncia temporal ampla que pode remontar at a data
de ratifcao pelo Estado da Conveno Americana. H, portanto, uma razo prti-
ca para a existncia de tal requisito. importante frisar, no entanto, que nada impede
que casos mais antigos sejam utilizados para demonstrar um padro de comporta-
mento por parte do Estado. Por exemplo, se na temtica da tortura o peticionrio
prova que o Judicirio de um Estado conivente com a prtica criminosa e se rec-
usa a condenar ofciais nela envolvidos, exemplos bastante antigos podem ser utili-
zados na petio. Isso, contudo, diz respeito a um argumento de 2mrito provar
o carter sistemtico de uma violao no a um argumento processual, referente
36
Decreto n. 678, de 6.11.1992.
37
o mesmo o caso do Brasil que, ao aceitar a jurisdio obrigatria da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, o fez apenas para casos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Ver Decreto n. 4.468, de 8.12.1992.
214
admissibilidade trazer um caso de violao especfca e concreta a fm de inaugu-
rar a competncia da Comisso para analis-lo.
A mesma exibilizao regra do esgotamento dos recursos internos, nos
casos previstos no art. 46 (2), aplica-se aqui, desconsiderando-se o prazo de seis me-
ses.
(3) a petio deve tratar de matria que no est pendente de apreciao em out-
ro processo de soluo internacional.
De maneira similar a outros procedimentos internacionais, a disposio tenta
ordenar minimamente o sistema.
(4) a petio deve conter os dados do peticionrio (como nome, nacionalidade,
prosso, domiclio) e ser assinada por ele ou pelo representante legal de entidade que a
submeta.
Mais uma vez, trata-se de norma que impede o anonimato na formulao de
peties.
(5) a petio deve expor os fatos que caracterizem violao dos direitos expostos
na Conveno Americana.
Deve haver sempre uma correlao entre os fatos descritos na petio e um
direito violado consagrado na Conveno. Um caso recente analisado pela Comisso
d a ideia de como tal requisito observado.
Alguns indivduos peticionaram Comisso em nome do Senhor Julio
Csar Recabarren, que veio a falecer em virtude de complicaes surgidas pelo fato
de no haver disponibilidade de leitos para transferi-lo a uma unidade intensiva em
um hospital da Argentina. Os peticionrios demonstraram que haviam esgotado to-
dos os recursos internos e a Comisso reconheceu o cumprimento de tal requisito.
Entretanto, a Comisso tambm percebeu que a demanda foi julgada internamente
por tribunais independentes e imparciais que, aps procederem anlise e valorao
das provas, concluram por recha-la. Nesse caso, a Comisso armou que no es-
tava autorizada a revisar decises internas, a no ser que se mostrasse evidente a vio-
lao a algum direito consagrado na Conveno Americana o que no se constatou
na situao. A petio foi considerada inadmissvel por no expor fatos que caracter-
izem violao Conveno
38
.
(6) a petio no deve ser manifestamente infundada ou evidentemente
improcedente.
Como j armado em relao ao Conselho de Direitos Humanos, esse um
38
CIDH, informe n. 92/08, caso 12.305, Carlos Julio Csar Racabarren y otra (Argentina), 31 de
outubro de 2008.
215
dos requisitos lgicos de uma petio.
(7) a petio no deve ser reproduo de petio anterior j examinada pela
Comisso ou por outros rgos internacional que cuide da matria.
Esse requisito guarda forte relao com a questo da coordenao dos mecan-
ismos de proteo. Especicamente, impede-se que um peticionrio apresente vrias
vezes a mesma petio em um rgo ou em vrios rgos diferentes a m de aumen-
tar suas chances de ver seu pleito atendido.
2. Petio individual no sistema OEA
Alm de o texto da Conveno explicitar requisitos de admissibilidade, tam-
bm o Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos o faz. Na
medida em que a Comisso Interamericana pode receber peties tanto com base no
sistema OEA (aplicvel a todos os membros da Organizao) como no sistema da
Conveno Americana (aplicvel somente aos Estados que so partes nesse tratado),
ela estipula dois procedimentos para a apresentao de peties: o referente ao siste-
ma OEA encontra-se especialmente no art. 23; o referente ao sistema da Conveno
Americana est estabelecido especialmente no art. 28
39
.
Em ambos os casos, os requisitos de admissibilidade no destoam daqueles
consagrados na Conveno Americana e nem daqueles estipulados no sistema glo-
bal.
O Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu
art. 34, estabelece os requisitos necessrios para que uma petio seja apresentada
Corte. Em virtude de o sistema interamericano somente permitir, em sua jurisdio
contenciosa, a atuao da Comisso Interamericana, e no a atuao individual, um
estudo mais detalhado dos requisitos no se faz necessrio aqui. Basta apenas mencio-
nar que tais requisitos se assemelham bastante queles existentes no direito brasileiro
para uma petio inicial. Assim, a petio deve conter, por exemplo, o pedido, a in-
dicao das partes em juzo, a exposio dos fatos em questo, a indicao das prov-
as etc.
Um aspecto relativo Corte Interamericana, no entanto, merece ser men-
cionado. Em uma reforma bastante recente do incio de 2009, o Regulamento pas-
sou a estipular, em seu art. 41, a possibilidade de p resena de 2amicus curiae em
qualquer processo contencioso perante a Corte. A interveno dos 2amicus curiae faz-
se de maneira escrita e pode ser apresentada a qualquer momento do processo, desde
39
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em:
<http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 30 abr. 2009.
216
que 15 dias aps a audincia pblica no processo ou aps a abertura de prazo para
alegaes fnais e prova documental
40
.
A presena de 2amicus curiae na Corte refora bastante o papel do indivduo
no contencioso interamericano de direitos humanos. possvel que isso seja um
embrio de futuros desenvolvimentos, como, por exemplo, o desejvel acesso direto
dos indivduos ao tribunal internacional.
14 Mrito
Sumrio:
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano
II. A comprovao de uma violao de um direito humano
No sistema de proteo internacional dos direitos humanos, no h
uma forma especfca para a apresentao de argumentos de 2mrito. O que
se deve ter em conta que uma violao a um direito humano precisa ser
provada de maneira bastante persuasiva. Isso nos leva, de imediato, a duas
questes: (1) quais direitos humanos podem ser violados e cujo respeito pode
ser cobrado nos mecanismos internacionais? (2) como provar, de maneira
persuasiva, que a violao ao direito ocorreu?
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito
humano
A pergunta sobre que direitos podem ser violados e cujo respeito pode ser
cobrado somente pode ser respondida se se toma em considerao cada mecanismo
em separado.
Os mecanismos convencionais possuem sua competncia restrita aos termos
dispostos nos prprios tratados que os criam. o caso, por exemplo, do Comit so-
bre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O j mencionado Protocolo fac-
ultativo Cioaw estabelece, em seu art. 2: As comunicaes podem ser apresen-
tadas por indivduos ou grupos de indivduos, que se encontrem sob a jurisdio do
Estado-Parte e aleguem ser vtimas de violao de quaisquer dos direitos estabeleci-
dos na Conveno por aquele Estado-Parte, ou em nome desses indivduos ou gru-
40
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http://
www.corteidh.or.cr/regla_esp.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2009.
217
pos de indivduos. Assim, o Comit possui competncia estrita para analisar vio-
laes Cioaw e no a outro tratado.
Algo similar acontece com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
na qualidade de protetora da Conveno Americana de Direitos Humanos. Este lti-
mo tratado dever ser o referencial nico para a Comisso armar que houve ou no
violao de direitos. Por essa razo, como j armado, h um procedimento prprio
para a Comisso analisar peties que alegam violao Conveno Americana.
J os mecanismos extraconvencionais possuem uma margem muito mais
ampla para constatar a violao de algum direito. De regra, esses mecanismos no es-
to limitados em sua anlise de violaes por nenhum tratado ou sequer pela prpria
gura do tratado internacional muitas vezes podem encontrar violaes em instru-
mentos internacionais como declaraes, que no se confundem, do ponto de vista
do direito internacional positivo, com tratados.
O Procedimento de reclamaes do Conselho de Direitos Humanos tem
competncia para investigar padres consistentes de graves violaes de todos os di-
reitos humanos e todas as liberdades fundamentais em qualquer parte do mundo.
Isso signica que no s tratados e no s declaraes podem ser parmetro para sua
anlise, como tambm outras normas de direito internacional, como costumes inter-
nacionais, por exemplo.
41
No plano regional, a Comisso Interamericana, no mbito do sistema OEA,
tambm tem um leque amplo de atuao. Segundo o art. 23 de seu Regulamento
Geral, a Comisso pode analisar a alegao de violao aos seguintes instrumentos:
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Conveno Americana
de Direitos Humanos, seu Protocolo Adicional em matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e seu Protocolo relativo abolio da pena de morte, Conveno
Interamericana para prevenir e sancionar a tortura, Conveno Interamericana sobre
Desapario Forada de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir, Sancio-
nar e erradicar a violncia contra a mulher.
Desse modo, pode-se responder questo acima da seguinte maneira: a
petio inicial endereada deve observar cuidadosamente o tipo de mecanismo de
proteo internacional de direitos humanos a que se est recorrendo. Tais mecanis-
mos costumam centrar-se bastante na questo de sua prpria competncia, normal-
mente no admitindo extrapol-la. Visto que h muitos mecanismos hoje existentes,
uma conana recproca costuma existir entre eles para que um no exacerbe sua
41
HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/
E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
218
competncia. A manuteno de coerncia do sistema como um todo , assim, preser-
vada.
II. A comprovao de uma violao de um direito humano
A pergunta sobre como provar, de maneira persuasiva, a ocorrncia de vio-
lao a algum direito somente pode ser respondida se se recorre a mtodos de per-
suaso que busquem sensibilizar os membros dos mecanismos de proteo. Uma
anlise desse tipo, evidentemente, foge ao escopo de um trabalho como esse, volta-
do a aspectos jurdicos da proteo internacional dos direitos humanos. Dois pontos
podem, entretanto, ser apenas levantados.
James Cavallaro e Stephanie Brewer
42
, baseados em suas experincias na lit-
igncia internacional de direitos humanos na Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos levantam alguns pontos que podem certamente fazer a diferena na formu-
lao de uma petio a mecanismos internacionais em geral:
(a) preciso que o quadro factual apresentado na petio seja o mais preci-
so possvel; muitas peties, embora bem redigidas, pecam por no trazerem prov-
as plausveis. As autoridades internacionais relutam em ver instituies internacion-
ais como revisoras da atividade de instituies internas especialmente judicirias.
A prova apresentada, deve ser, portanto, contundente, para mostrar cabalmente que
a instituio interna no foi capaz de garantir a proteo do direito;
(b) cada vez mais, os mecanismos internacionais se baseiam em sua prpria
jurisprudncia sobre o assunto no momento de decidir uma questo. Um argumen-
to de 2mrito que costuma ser forte apoiar o pleito em algum precedente j esta-
belecido. Ainda que o precedente no seja do mesmo mecanismo que analisa o caso,
ainda assim ele pode ser valioso. Os mecanismos de proteo costumam observar o
que outros mecanismos esto fazendo e muitas vezes se veem como partes integra-
das em um todo.
15 Checklist
Eis uma lista dos principais requisitos de admissibilidade existentes nos dif-
erentes mecanismos de proteo:
Forma escrita;
42
Para o argumento completo dos autores, ver CAVALLARO, James L; BREWER, Stephanie
Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-frst century: the case of
the Inter-American Court. American Journal of International Law. Washington. v. 102. n. 4, p.
768-827.
219
dados do peticionrio;
assinatura pela vtima ou por algum que a represente (a petio no pode
ser annima);
concordncia com as normas de direito internacional;
descrio plausvel dos fatos e do direito violado;
o caso trazido no deve ter sido analisado ou estar em vistas de anlise por
outro rgo internacional;
prvio esgotamento de recursos internos;
respeito ao prazo para peticionar (quando o mecanismo exigir);
outros requisitos (a depender do mecanismo em questo).
Informaes teis na Internet: <http://www.cejil.org/main.cfm?switch=p>
(stio, em portugus, do Centro pela Justia e o direito internacional (Ci;ii), im-
portante organizao no-governamental com forte atuao na apresentao de casos
perante o sistema interamericano de direitos humanos); <http://www.gddc.pt/dire-
itos-humanos/queixa-violacao-dh/queixa-onu.html> (stio, em portugus, do Gabi-
nete de Documentao e Direito Comparado de Portugal, contendo guia de apre-
sentao de comunicaes aos rgos das Naes Unidas); <https://www.cidh.oas.
org/cidh_apps/manual_pdf/MANUAL2002_P.pdf> (stio, em portugus, contendo
guia de apresentao de comunicaes Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos)
PARTE 3
Direito material
(direitos seletivos)
222
Captulo 7: Direitos civis e polticos

16 O direito vida e a pena de morte (art. 6 do Pacto II; art. 4 da
ConvIDH)
Sumrio
I. Direito vida
1. O mbito de proteo
2. As obrigaes de respeito
3. As obrigaes de proteo
a. As obrigaes legislativas
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas
4. Obrigaes processuais do Estado
5. Obrigaes de garantir
II. A pena de morte
III. Perspectivas
Bibliograa: Caivaiuo Raxos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na or-
dem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Caivaiuo Raxos, A. de. Direitos
humanos em juzo: Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. Caivaiuo Raxos,
A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. Ri\ Mairixiz, F. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en
transformacin y expansin. In: Gaica Roca, J.; Saxroia\a, P. (Coord.). La Eu-
ropa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95. Goxis, L. F.; Mazzuoii,
V. de O. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2009.
Caso 1: As autoridades policiais do Estado X autorizam agentes de fora espe-
cial de elite a utilizar fora letal em espao pblico movimentado contra trs
suspeitos de integrar organizao terrorista, que estariam portando explosivos.
Aps investigao, verica-se que os mortos no pertenciam ao ncleo arma-
223
do da organizao. Tal informao era do conhecimento do setor de intelign-
cia da polcia comum, que, em decorrncia de divises administrativas, no
partilhava dados com a Agncia Antiterrorista ou com o chefe das foras es-
peciais que comandava a operao in loco. Alm disso, no estavam portando
armamento ou explosivo, mas, em virtude da movimentao do horrio, um
dos agentes confundiu mochilas de terceiros como sendo dos suspeitos, o que
o fez acreditar que eles haviam posto explosivos e iriam deton-los. Todos os
trs morreram instantaneamente por disparos na cabea. Avalie a conduta do
Estado X em face da proteo internacional do direito vida.
Caso 2: Mulher relatou, em delegacia de polcia do Estado Y, ameaas tele-
fnicas de seu ex-namorado, bem como informou que este estaria seguindo-
a constantemente nos seus trajetos regulares. A polcia registrou a ocorrn-
cia e exigiu, para outras providncias, que maiores provas fossem apresentadas
(gravaes das supostas ameaas, bilhetes ameaadores etc.). Dias depois, a
mulher foi assassinada pelo ex-namorado. Avalie a conduta do Estado Y em
face da proteo internacional do direito vida.
Caso 3: Na regio norte do Estado W, h aumento brutal de desaparecimen-
tos de pessoas, com histrico de prtica de furtos em estabelecimentos comer-
ciais. Houve relatos de testemunhas annimas a jornalistas armando que tais
desaparecimentos forados so fruto de ao de milcias compostas por poli-
ciais nos horrios de folga, pagas por comerciantes e que agiam luz do dia,
certos da impunidade. Apesar disso, no houve a abertura imediata de investi-
gao, pois a polcia alegou que os jornalistas, em nome do sigilo da fonte, no
forneceriam os nomes das testemunhas. Quase um ano aps tais denncias e
com o aumento da prtica, houve a instaurao de inqurito conduzido pelos
prprios policiais da rea dos desaparecimentos. No houve, trs anos aps a
instaurao, qualquer andamento da investigao. Quase cinco anos depois e
aps intensa campanha de organizaes de defesa de direitos humanos contra a
impunidade, o Congresso aprova lei de iniciativa de deputado da regio norte
do Estado W, anistiando todo e qualquer policial envolvido em atos clandesti-
nos de combate a criminosos, abarcando inclusive homicdios. Analise a con-
duta do Estado W em face da proteo internacional do direito vida.
Caso 4: O Estado Z, signatrio da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos e que j reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de
224
Direitos Humanos, decide interromper programa de sade pr-natal s mul-
heres grvidas na rede pblica, alegando crise nanceira e necessidade de ado-
tar plano de ajuste scal. De que modo essa interrupo afeta o direito vida,
previsto no artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos?
I. Direito vida
Vida o estado em que se encontra determinado ser animado. Seu oposto, a
morte, consiste no m das funes vitais de um organismo
1
. Aplicados esses concei-
tos iniciais ao ser humano, v-se que o Direito, ao longo dos anos, assiste a discusses
sobre qual deve ser o formato da proteo jurdica vida. Neste sentido, o direito
vida contempla diferentes facetas, que vo desde o direito de nascer, de permanec-
er vivo e de defender a prpria vida e, com discusses cada vez mais agudas em vir-
tude do avano da medicina, acerca do ato de obstar o nascimento do feto, decidir
sobre embries congelados e ainda optar sobre a prpria morte
2
. Tais discusses en-
volvem aborto, pesquisas cientcas, suicdio assistido e eutansia, suscitando a ne-
cessidade de dividir a proteo vida em dois planos: a dimenso vertical e a dimen-
so horizontal.
A dimenso vertical envolve a proteo da vida nas diferentes fases do desen-
volvimento humano (da fecundao morte). Algumas denies sobre o direito
vida reetem essa dimenso, pois esse direito consistiria no direito a no interrupo
dos processos vitais do titular mediante interveno de terceiros e, principalmente,
das autoridades estatais
3
. H ainda a sua dimenso horizontal, que engloba a qual-
idade da vida gozada e suas facetas sociais, o que nos leva a discusses sobre a vida
digna e mnimo existencial. Esta dimenso horizontal leva a promoo do direito
vida a abarcar a tutela sade, educao, prestaes de seguridade social e at mes-
mo meio ambiente equilibrado.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos acompanha esta pluralidade
de abordagens, como se ver. Alm disso, os diplomas normativos de direitos hu-
1
RODRIGUES, Renata Cenedesi Bom Costa. El nuevo concepto del derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. In: Foro Constitucional Iberoamericano, Instituto de Derecho Pblico Comparado de la Uni-
versidad Carlos III de Madrid, 2003. Disponvel em: <http://www.idpc.es/revista/index.php?option=com_content&task
=view&id=81&Itemid=32>. Acesso em: 19 abr. 2009.
2
Ver, entre outros, DWORKIN, Ronald. O domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fon-
tes, 2003.
3
DIMITRI, Dimoulis. Vida (Direito ). In: DIMOULIS, Dimitri; TAVARES, Andr Ramos; BERCOVICI, Gilberto; SILVA, Guilher-
me Amorin Campos; FRANCISCO, Jos Carlos; ANJOS FILHO, Robrio Nunes; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Dicionrio
brasileiro de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 397-399.
225
manos no plano internacional jamais ousaram denir vida, mas se concentraram
em estabelecer marcos protetivos. Assim, cou expresso o direito proteo vida,
deixando para os rgos judiciais e quase-judiciais internacionais criados ao longo
dos anos a tarefa de desvendar quais seriam os comportamentos lesivos a tal proteo
e seus limites
4
.
Inicialmente, v-se que o epicentro do Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, prev a proteo do direito
vida j em seu artigo III, que dispe que toda pessoa tem direito vida, liberdade
e segurana pessoal. A Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem,
poucos meses antes, em 1948, j havia estabelecido, em seu artigo 1, que todo ser
humano tem direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa. Ainda nesta fase
precursora dos diplomas internacionais de direitos humanos, a proteo vida foi
enfatizada no ps-2 Guerra Mundial por meio do desejo de persecuo criminal aos
violadores brbaros de direitos humanos, como se v nos chamados Princpios de
Nuremberg previstos na Resoluo n. 96 (I), de 11 de dezembro de 1946, da As-
semblia Geral da Organizao das Naes Unidas. Esse desejo motivou os Estados
a tipicar e exigir punio a uma das maiores agresses ao direito vida, o genoc-
dio, que consiste no cometimento de atos com a inteno de destruir, no todo ou em
parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Como se v no artigo 2, a, da
Conveno pela Preveno e Represso ao Genocdio (1948), pune-se o assassinato
como um dos atos pelos quais possvel a prtica do genocdio.
Aps, o artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos regula
longamente o direito vida e a pena de morte, iniciando-se pela rearmao de que
o direito vida inerente pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei:
ningum pode ser arbitrariamente privado da vida (art. 6 -1). A preocupao com a
violao arbitrria do direito vida repercute nos demais itens do artigo 6 com vri-
as limitaes imposio da pena de morte. No plano regional, o artigo 2.1 da Con-
veno Europia de Direitos Humanos (1950) estabelece que O direito de qualquer
pessoa vida protegido pela lei. Ningum poder ser intencionalmente privado
4
O presente artigo contempla farta jurisprudncia e anlise crtica dos julgados sobre direito vida das Cortes Europia
e Interamericana de Direitos Humanos que constam respectivamente de duas obras: no plano europeu, ver o artigo magis-
tral de REY MARTINEZ, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: GARCA
ROCA, Javier; SANTOLAYA, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005, p. 67-95; e no plano das Amricas, ver CARVALHO RAMOS, Andr de.
Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
So Paulo: Max Limonad, 2001. Agradecemos ainda ao professor Rey Martinez, catedrtico de Direito Constitucional da
Faculdade de Direito de Valladolid (Espanha) por ter compartilhado conosco verso atualizada ainda no prelo (2009)
do seu citado artigo sobre direito vida.
226
da vida, salvo em execuo de uma sentena capital pronunciada por um tribunal,
no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei. J o artigo 4 da Conveno
Americana de Direitos Humanos segue o mesmo caminho, estabelecendo que toda
pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela
lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente.
Por sua vez, o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Sociais
tambm estabelece, em seu artigo 11, 1, que o direito de toda pessoa a um nv-
el de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vesti-
menta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies
de vida. Esta vertente social do direito vida explica o artigo XXV da Declarao
Universal de Direitos Humanos, que dispe: Toda pessoa tem direito a um padro
de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimen-
tao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e
direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou out-
ros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. Assim, v-se que a
dimenso vertical e horizontal da proteo jurdica da vida foram reconhecidas pelo
Direito Internacional dos Direitos Humanos. A seguir, analisaremos os mbitos de
proteo inseridos nestas duas dimenses.
1. O mbito de proteo
A proteo jurdica da vida possui traos distintivos da dos demais direitos,
que direcionam o contedo das obrigaes do Estado. Em primeiro lugar, pres-
suposto dos demais direitos; em segundo lugar, a violao do direito vida irre-
versvel e irreparvel; por m, h evidente desconforto doutrinrio na delimitao do
incio e do trmino da vida, dados os incontveis ingredientes cientcos, religiosos e
morais que inuenciam o debate.
As obrigaes dos Estados so, tradicionalmente, referentes s chamadas
prestaes negativas ou obrigaes de defesa. Cabe ao Estado (e seus agentes) no vi-
olar de modo arbitrrio a vida dos jurisdicionados, evitando-se a opresso e a tirania.
Por isso, em vrios tratados internacionais de direitos humanos, h a meno proi-
bio do Estado de arbitrariamente ou com uso excessivo de fora privar algum de
sua vida. Porm, h tambm a dimenso objetiva do direito vida, para a qual o di-
reito vida no deve ser entendido como uma posio jurdica conferida a seu titular,
mas tambm como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltadas
proteo e satisfao do direito vida dos indivduos. Essa dimenso objetiva faz
227
com que direitos humanos sejam regras de imposio de deveres de implementao
e desenvolvimento dos direitos individuais. Surgem as chamadas obrigaes positi-
vas ao Estado, que estabelecem o dever de promover polticas de promoo do dire-
ito vida digna, em especial no que diz respeito s condies materiais mnimas de
existncia
5
.
Assim, a luta pela armao do direito vida passou por vrias fases, que am-
pliaram, progressivamente, seu mbito de proteo. Por isso, divide-se o mbito de
proteo da vida no cenrio internacional em quatro fases.
A primeira fase referente ao mbito de proteo vida consistiu em estabelecer
regras para a aferio da legitimidade das condutas que ocasionavam a perda da vida,
contando ainda com a proibio de ampliao das hipteses de imposio da pena
de morte (projetando-se o seu banimento futuro). Neste sentido, os tratados interna-
cionais de direitos humanos prevem o direito de o indivduo no ser privado arbi-
trariamente do direito vida. O termo arbitrariamente possibilita, a contrario sen-
su, a existncia de justicativas legais para o trmino da vida, como, por exemplo, a
legtima defesa, o estado de necessidade, a eutansia, entre outros.
A segunda fase implicou a xao de obrigaes ao Estado de zelo vida das
pessoas submetidas ao seu jugo, atacando-se a) o uso desproporcionado da fora por
parte dos agentes pblicos; b) os desaparecimentos forados e ataques clandestinos
vida por parte dos agentes pblicos; c) as torturas e mortes nas prises e depend-
ncias policiais. Essa segunda fase encontra forte desenvolvimento na jurisprudncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), como se v nos Casos
Velsquez Rodrguez, Godinez Cruz, entre outros.
Como desdobramento da segunda fase, a terceira fase consiste na xao da
obrigao do Estado em zelar pela observncia do direito vida nas relaes pri-
vadas. Nesse mbito de proteo, insere-se o combate aos esquadres da morte e as
execues extrajudiciais por parte de agentes privados, a proteo da vida de grupos
vulnerveis, como se v na discusso da violncia de gnero, contra crianas e por dis-
criminao odiosa, entre outros.
A quarta fase estabelece mbito de proteo mais extenso da vida, abarcando
as condies mnimas de existncia. Assim, obriga-se o Estado a assegurar o mnimo
existencial necessrio a uma vida digna.
Note-se que no h superao, mas sim maior ou menor foco sobre tais mb-
5
Para Willis Santiago Guerra Filho, A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como prin-
cpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar (GUERRA FILHO, Willis Santia-
go. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos huma-
nos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997, p.13).
228
itos de proteo, a depender do contexto de cada Estado. H aqueles que j supera-
ram a fase do banimento da pena de morte e outros ainda a mantm; o mbito de
proteo da vida nas relaes privadas possui forte repercusso na maioria dos pases,
em especial na temtica do aborto, pesquisa em embries humanos congelados, su-
icdio assistido e eutansia; a vida em condies materiais dignas encontra-se em de-
bate em quase todos os pases.
Logo, abordaremos a seguir as diversas obrigaes do Estado visando imple-
mentar a proteo do direito vida nos seus mais diversos mbitos.
2. As obrigaes de respeito
Os tratados internacionais de direitos humanos estabelecem obrigaes aos
Estados que podem ser classicadas em dois tipos: a obrigao de respeito aos direi-
tos humanos e a obrigao de garantia. Como exemplo, cite-se o artigo 1.1 da Con-
veno Americana de Direitos Humanos que estabelece que o Estado ca obrigado a
zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e de garantir o exerccio dos mes-
mos por parte de toda pessoa que sujeita sua jurisdio.
Essa obrigao de respeito concretiza uma obrigao de no-fazer, que se traduz
na limitao do poder pblico face aos direitos do indivduo. Como j declarou a Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), o exerccio da funo pblica
tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes dignidade hu-
mana e em consequncia, superiores ao poder do Estado. Ainda, segundo a Corte,
trata-se de dever de carter eminentemente negativo, um dever de abster-se de con-
dutas que importem em violaes de direitos humanos
6
.
Assim, determinado Estado viola esse dever quando usa a fora de modo ar-
bitrrio ou excessivo, privando indivduos do direito vida. Mesmo em situaes de
ruptura da ordem pblica, cabe ao Estado possuir foras policiais treinadas e que no
abusem de seu poder.
Os excessos dos agentes pblicos no uso da fora merecem intensa reprovao
dos tribunais internacionais de direitos humanos, como se v na farta jurisprudn-
cia da Corte Europia de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
No sistema interamericano, cite-se o Caso da Penitenciria de El Frontn, no
qual a Marinha peruana, literalmente, demoliu o presdio em questo. A Corte In-
teramericana de Direitos Humanos condenou o Peru pelo uso excessivo da fora na
6
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4,
165.
229
represso rebelio, observando que o termo arbitrariamente, utilizado no artigo
4.1 (direito vida) da Conveno Americana de Direitos Humanos, exclui de sua
aplicao os processos legais aplicveis nos pases que conservaram a pena de morte
no seu ordenamento jurdico, bem como no nega o direito de o Estado utilizar a
fora, ainda que implique a privao da vida, na manuteno da ordem interna e da
segurana dos cidados. Porm, no caso em comento, a Corte considerou que a alta
periculosidade dos detentos no justica de modo algum a magnitude da fora utili-
zada. A Corte ressaltou que o Estado tem o direito e tambm o dever de garantir sua
prpria segurana. de se repudiar, porm, que o poder seja exercitvel sem limite
algum ou que o Estado possa valer-se de quaisquer meios para alcanar seus ns, de-
preciando a vida e a dignidade humana, como o fez ao demolir, usando explosivos, o
presdio massacrando dezenas de presos amotinados
7
.
Mesmo no que tange represso do terrorismo, v-se que no pode o Estado
adotar uma poltica de vale tudo ou de aceitar que os ns justiquem os meios.
Neste sentido, um dos casos mais clebres foi o Caso McCann e outros contra o Rei-
no Unido, no qual a Corte Europia de Direitos Humanos apreciou a morte de trs
membros do grupo irlands IRA (Irish Republican Army) ocasionadas por foras es-
peciais britnicas em Gilbraltar. A Corte xou parmetros que podem ser utilizados
no Caso 1. Em primeiro lugar, o direito vida pea fundamental no arcabouo
normativo de um Estado; disso decorre a necessidade de uma interpretao que lhe
d a mxima efetividade e ainda restrinja as possibilidades de sua legtima vulner-
ao. Alm disso, o recurso fora e o sacrifcio da vida humana tem que ser abso-
lutamente necessrio e ser estritamente proporcional ao bem jurdico que se procura
tutelar (por exemplo, a vida de outros). Logo, para a Corte Europia, a privao da
vida ordenada por agentes pblicos deve ser precedida por anlise rigorosa, tomando
em considerao todas as circunstncias do caso concreto, em especial a existncia de
alternativas menos gravosas. No Caso McCann, a Corte considerou que o Reino Un-
ido violou o direito vida das vtimas em decorrncia da deciente e negligente or-
ganizao, planejamento e controle da operao policial. Com base nesses critrios,
a Corte condenou o Reino Unido, armando que a proteo vida abrange no s
os atos arbitrrios intencionais de privao da vida, mas tambm os atos ou omisses
culposas, no-intencionais, fundadas na negligncia, imprudncia ou impercia
8
.
Outro precedente importante do plano internacional sobre o dever dos agentes
pblicos de no violar a vida de modo arbitrrio o Caso Andronicou e Constantinou
7
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Neira Alegria - Mrito, sentena de 19 de janeiro de 1995, srie C, n. 20.
8
Ver Caso McCann and Others vs. the United Kingdom, julgamento em 5 de setembro de 1995.
230
vs. Chipre, no qual a Corte Europia de Direitos Humanos apreciou as mortes de se-
questrador e sequestrada em uma operao de resgate policial
9
. Os peticionantes
(pais da sequestrada) alegaram erros grosseiros na operao policial, mas a Corte de-
cidiu que o planejamento e a execuo da operao foram realizados de modo a min-
imizar os riscos vida dos envolvidos (em especial da sequestrada) e que, portanto, o
Estado no havia violado o direito vida previsto na Conveno Europia de Dire-
itos Humanos. Por outro lado, no Caso Ergi vs. Turquia
10
, a Corte Europia de Direi-
tos Humanos chegou concluso oposta, condenando o Estado pela morte de civ-
il curdo em operao militar do Exrcito turco contra o Partido dos Trabalhadores
do Curdisto, que luta pela independncia desta regio. Para a Corte, o Estado no
respeitou seu dever de no pr em risco a populao civil, que fcou no fogo cruza-
do entre os combatentes.
Os deveres de absteno do Estado tambm foram ressaltados no Caso Cabal-
lero Santana perante a Corte IDH, no qual a Colmbia foi condenada pelo desapare-
cimento forado do Senhor Caballero e da Sra. Santana, detidos pelo Exrcito e de-
pois nunca mais vistos. O lapso temporal do desaparecimento forado levou a Corte
a concluir que havia sido violado o direito vida das vtimas, consagrando a respon-
sabilidade internacional da Colmbia pelo respeito vida daqueles sob a guarda das
foras de segurana do Estado
11
. Em outro caso clebre de desaparecimentos fora-
dos, a Corte IDH apreciou a deteno por foras policiais peruanas e desapareci-
mento posterior do estudante Ernesto Rafael Castillo Pez, que nunca mais foi vis-
to
12
. A Corte conclui pela violao do direito vida, mesmo sem cadver, uma vez que
9
Ver Caso Andronicou e Constantinou vs. Chipre, julgamento em 9 de outubro de 1997.
10
Caso Ergi vs. Turquia, julgamento em 28 de julho de 1998.
11
De acordo com os fatos narrados, Isidro Caballero e Mara del Carmen Santana foram detidos em 7 de fevereiro de 1989,
na localidade conhecida como Graudas, sob a jurisdio do municpio de San Alberto, Departamento de Cesar, Colmbia,
por uma patrulha militar composta por unidades do exrcito colombiano estacionadas na base militar de Lbano (jurisdio
de So Alberto), componente da 5 Brigada aquartelada em Bucaramanga. A deteno fora motivada pelo fato de o senhor
Isidro Caballero ter sido, durante 11 anos, lder do Sindicato de Professores de Santander. Antes disso e pelas mesmas ra-
zes, fora preso na Priso Modelo de Bucaramanga, acusado de pertencer ao Movimento 19 de abril (M-19), sendo liberta-
do em 1986. A Corte sentenciou a referida ao no dia 8 de dezembro de 1995, condenando o Estado ru por violaes
Conveno Americana de Direitos Humanos.
12
De acordo com os fatos narrados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no dia 21 de outubro de 1990, o
estudante universitrio de 22 anos de idade, Ernesto Rafael Castillo Paez, foi detido por agentes da Polcia Geral, integran-
tes da Polcia Nacional, nas cercanias do Parque Central do Grupo 17, Segundo Setor, Segunda Zona do Distrito de Villa El
Salvador, em Lima (capital do Peru). De acordo com testemunhas presenciais, os agentes o detiveram, golpearam-no e o co-
locaram no porta-malas de um veculo policial e partiram. A deteno ocorreu aps atentado do grupo guerrilheiro Sende-
ro Luminoso. Os pais de Castillo Pez receberam um telefonema annimo, por meio do qual foi informada a deteno de
seu flho. Imediatamente, iniciaram esforos para localiz-lo em diversas dependncias policiais, todos infrutferos. Foi in-
terposto habeas corpus, sem resultado. Alm disso, foram processados vrios policiais pelo desaparecimento de Castillo Pez
231
o senhor Pez, detido arbitrariamente, com paradeiro ocultado por agentes policiais,
nunca mais foi visto desde o dia de sua priso, em 1990. O decurso de tempo (a sen-
tena de 1997) aliado a tais circunstncias levaram concluso razovel da morte do
senhor Pez. A Corte rechaou o argumento do Estado peruano de ausncia de cor-
po de delito, tendo em vista que inaceitvel esse raciocnio, pois bastaria que os au-
tores de um desaparecimento forado ocultassem ou destrussem o cadver da vtima,
o que frequente nesses casos, para que se produzisse a impunidade absoluta dos infra-
tores
13
. A Corte reiterou, assim, seu posicionamento em casos similares de desaparec-
imentos forados quando decorridos vrios anos sem que se saiba o paradeiro da vti-
ma
14
. Os desaparecimentos forados foram uma constante nos anos de chumbo das
ditaduras sul-americanas, o que aumenta a importncia dos Casos Caballero Santana
e Castillo Pez.
Tambm importante para a xao dos deveres de absteno do Estado o caso
do massacre de El Amparo tambm perante a Corte IDH, no qual o Exrcito da
Venezuela assassinou 14 pescadores na comunidade de El Amparo, tendo o Estado ru
reconhecido sua responsabilidade internacional. A ausncia de contestao da Venezuela
no processo internacional perante a Corte IDH demonstra o grau de consolidao,
na comunidade interestatal, do dever de absteno cobrado dos agentes pblicos na
promoo do direito vida
15
.
Por outro lado, esses deveres de absteno abarcam todos os Poderes do Estado
e no somente o Poder Executivo. Assim, descumpre esse dever de absteno a edio
perante o 14 Juzo Criminal do Distrito de Lima. Por meio de sentena de 19 de agosto de 1991, esse Juzo concluiu que o
desaparecimento forado de Ernesto Rafael Castillo Pez fora realizado pelos efetivos policiais, mas apontou no haver in-
dcios sufcientes para condenar aqueles acusados, sendo arquivada a demanda. A Corte sentenciou a referida ao no dia 3
de novembro de 1997, condenando o Estado peruano por violaes Conveno Americana de Direitos Humanos.
13
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34,
73.
14
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34.
15
De acordo com os fatos narrados pela Comisso, 16 pescadores residentes no povoado de El Amparo dirigiam-se ao Ca-
nal La Colorada atravs do rio Arauca, localizado no Distrito Pez do Estado Apure, para participar de um torneio de pes-
ca, a bordo de uma embarcao conduzida por Jos Indalecio Guerrero. s 23h20, o barco parou e, enquanto alguns pes-
cadores desembarcavam, membros do Exrcito e da polcia do Comando Jos Antonio Pez (Cejap), que realizavam uma
operao militar denominada Anguila III, mataram 14 dos 16 pescadores. Wollmer Gregorio Pinilla e Jos Augusto Ari-
as, que ainda encontravam-se no barco, escaparam pulando na gua e nadando atravs do Canal La Colorada. Os sobreviv-
entes refugiaram-se na fazenda Buena Vista, localizada a 15 km do local dos eventos, e, no dia seguinte, entregaram-se ao
Comandante da Polcia de El Amparo.
232
de lei que venha a acarretar a violao do direito vida e ainda deciso judicial que
venha a permitir tal violao de modo ilegtimo.
3. As obrigaes de proteo
a. As obrigaes legislativas
A obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na or-
ganizao, pelo Estado, de estruturas e procedimentos capazes de prevenir, investi-
gar e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, do direito vida, mostrando
a faceta objetiva deste mesmo direito. Para a Corte IDH tal obrigao manifesta-se
de forma preponderantemente positiva, tendo por contedo o dever de os Estados-
Partes organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas atravs
das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capaz-
es de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos
16
. Logo,
h o dever de os Estados criarem estruturas que previnam a ocorrncia de violaes
arbitrrias ou ilegtimas ao direito vida, ou seja, os Estados comprometeram-se a
estabelecer um amplo arcabouo institucional no qual o direito vida possa ser exer-
cido com dignidade
17
.
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas
Em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode violar o dever
de proteo do direito vida por parte do Estado. De fato, o Estado no pode om-
itir-se em face de atos de particulares que ameacem ou violem o direito vida. No
seria assegurada a proteo do direito vida, caso o Estado nada zesse para prevenir
ou ainda reprimir atos de particulares que atentem contra a vida de outrem. Porm,
no caso do dever de proteo contra atos de terceiros, no basta que se comprove a
violao do direito vida, mas tambm que o Estado foi omisso no que tange ao que
16
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, par-
grafo 166. A respeito do caso, ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos Humanos em juzo: comentrios aos casos contencio-
sos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
17
No Caso Velsquez Rodriguez, a Corte declarou que A prtica de desaparies, alm de violar diretamente numerosas disposies da
Conveno, com as assinaladas, signifca uma ruptura radical deste tratado, na medida em que implica o crasso abandono dos valores que ema-
nam da dignidade humana e dos princpios que mais profundamente fundamentam o sistema interamericano e a mesma Conveno. A existn-
cia dessa prtica, ademais, supe o desconhecimento do dever de organizar o aparato do Estado de modo que se garantam os direitos recon-
hecidos na Conveno [...] [grifo do autor]. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito,
sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 149-150, 153, 155-158.
233
dele se espera em uma sociedade contempornea, repleta de riscos vida.
Por isso, h farta jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos
analisando o comportamento do Estado na ocorrncia de atos lesivos vida por parte
de pessoas privadas.
Entre os casos, cite-se o clebre Caso Osman vs. Reino Unido
18
, no qual um
professor britnico, aps assediar aluno e famlia, acabou matando o pai da famlia e
ferindo gravemente o aluno. Houve ao perante a Corte Europia de Direitos Hu-
manos, acusando o Estado de ter falhado em adotar as medidas protetivas apropriad-
as, assegurando a vida das vtimas. A Corte reconheceu que o direito vida, previsto
na Conveno Europia de Direitos Humanos (artigo 2) exige que o Estado adote
providncias para evitar que a vida de algum seja posta em risco por atos criminosos
de outros. Contudo, a Corte decidiu que impossvel, no mundo contemporneo, exigir
que a polcia evite todo e qualquer crime, at porque necessrio proteger os direitos dos
potenciais criminosos. Por isso, para que seja constatada a violao do direito vida por
atos de particulares, necessrio que se comprove que as autoridades pblicas conheciam
ou deveriam conhecer a existncia de risco real e imediato sobre a vida e que no adotaram
as medidas razoveis para proteger as vtimas. Em outro caso da Corte Europia de Direi-
tos Humanos (Caso X e Y vs. Holanda), o papel ativo do Estado foi exigido explicitamente e
se estabeleceu que os Estados so responsabilizados caso sejam omissos na represso e pre-
veno de violaes privadas dos direitos humanos
19
.
A Doutrina Osman foi reproduzida em outros casos, utilizando-se os mesmos
critrios interpretativos para aferir a omisso injusticada do Estado. No Caso Akko vs.
Turquia, a Corte Europia de Direitos Humanos condenou o Estado por no ter adotado
as medidas preventivas, uma vez que era conhecido o risco real e imediato vida de ativista
curdo, que acabou assassinado
20
. Essa doutrina pode ser usada no Caso 2.
No plano americano, a doutrina Osman tambm acatada. Com efeito, como sa-
lientou Nieto Navia, juiz da Corte IDH, em voto dissidente, no basta que ocorra a vio-
lao para que se possa dizer que o Estado falhou em preveni-la
21
. necessrio que o Esta-
18
Caso Osman vs. Reino Unido, julgamento em 28 de outubro de 1998. Conforme j mencionado, h interessante relato do
Caso Osman em REY MARTINEZ, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In:
GARCA ROCA, Javier; SANTOLAYA, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ma-
drid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95.
19
Assinalou o acrdo que necessrio the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the re-
lations of individuals between themselves (Corte Europia de Direitos Humanos, Caso X and Y vs. The Netherlands, sentena de 26
de maro de 1985, srie A, n. 91, 23).
20
Caso Akko vs. Turquia, julgamento em 10 de outubro de 2000.
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, sentena de 8 de dezembro de 1995, Voto
dissidente do Juiz Rafael Nieto Navia, srie C n. 22, 44, traduo livre.
234
do no tenha desempenhado, de modo razovel, o seu dever de prevenir o resultado.
Foi o que decidiu a Corte IDH no Caso Godinez Cruz. Para a Corte, ento, Com
efeito, um fato inicialmente no imputvel diretamente a um Estado, por exemplo, por
ser obra de um particular [...], pode acarretar a responsabilidade internacional do Esta-
do, no por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida diligncia para prevenir a vio-
lao
22
. Essa devida diligncia constitui um agir razovel para prevenir situaes de vi-
olao de direitos humanos
23
. A preveno consiste em medidas de carter jurdico,
poltico e administrativo, que promovam o respeito aos direitos humanos e que san-
cionem os eventuais violadores
24
.
A falta da devida diligncia para prevenir ou para reprimir e reparar as violaes
de direitos humanos realizadas por particulares pode ensejar a responsabilidade do
Estado. o caso de omisso na preveno ou na represso de atos ilcitos de particular,
ou ainda, no estmulo ou na edio de medidas que encorajam particulares para a vi-
olao de direitos.
No clebre Caso Velsquez Rodrguez, a Corte IDH de So Jos decidiu que, de
acordo com o artigo 1 da Conveno Americana, as violaes de Direitos Humanos
causadas por particulares acarretam a responsabilidade do Estado por sua injusticvel
omisso, j que este tem a obrigao de assegurar o livre gozo dos direitos por parte de
todos. Nos termos da sentena da Corte IDH, a circunstncia de que o aparelho do
Estado tenha-se omitido de agir, o que est plenamente comprovado, representa um
descumprimento imputvel a Honduras dos deveres contrados em virtude do artigo
1.1 da Conveno
25
.
Cabe ao Estado, ento, um papel ativo na promoo de direitos humanos, ze-
lando para que particulares no violem os direitos protegidos, ou, caso isso acontea,
22
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz, sentena de 20 de janeiro de 1989, srie C n. 5, 182,
p. 74, traduo livre.
23
Este o ensinamento mencionado no voto dissidente conjunto de Canado Trindade, Aguiar-Aranguren e Picado So-
tela, para os quais a devida diligncia impe aos Estados o dever de preveno razovel naquelas situaes como agora sub judice que
podem redundar, inclusive por omisso, na supresso da inviolabilidade do direito vida. Corte Interamericana de Direitos Humanos,
Caso Gangaram Panday, sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C, n. 16, Voto dissidente conjunto dos juzes Antnio Augus-
to Canado Trindade, Asdrbal Aguiar-Aranguren e Sonia Picado Sotela, p. 35, traduo livre.
24
Nesse diapaso, cite-se que, no Caso Velsquez Rodriguez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que el de-
ber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promevan la sal-
vaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sena efectivamente conside-
readas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como
la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. Ver Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 175, p. 71.
25
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de junho de 1988, srie C, n. 4,
182.
235
buscando imediatamente a reparao do dano sofrido. Neste ponto, diante do dever
de prevenir violaes de direitos humanos, necessrio que o Estado, por sua omisso,
permita a ofensa ao direito vida
26
.
Logo, exige-se que o Estado no cometa (por meio de seus agentes) atos de vio-
lao de direitos humanos ou no previna razoavelmente (por meio da devida dilign-
cia) a realizao de violaes ocasionadas por terceiros
27
.
4. Obrigaes processuais do Estado
A proteo do direito vida impe obrigaes de proteo de cunho pro-
cedimental ao Estado. Assim, diante da impossibilidade de se prevenir, com xito,
agresso injusta ao direito vida, cabe ao Estado criar mecanismos de investigao,
persecuo e punio aos violadores. Essa obrigao de investigar, processar e punir
tem sido reiteradamente xada pelos tribunais internacionais de direitos humanos
em funcionamento nos diversos casos de violao do direito vida. Esta obrigao de
cunho procedimental essencial para prevenir novas violaes, pois serve como fator
de desestmulo ao evitar a impunidade dos autores de violaes do direito vida.
Desde cedo o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao buscar pro-
mover os direitos de todos os indivduos, fez meno necessidade de prevenir as
violaes de direitos humanos e, no caso de ocorrncia destas, de reparar os danos
causados s vtimas. Com efeito, a Declarao Universal de Direitos Humanos, pea-
chave no Direito Internacional, estabeleceu, em seu artigo VIII, que toda pessoa vti-
ma de violao a sua esfera juridicamente protegida tem direito a um recurso efetivo
perante os tribunais nacionais, para a obteno de reparao28.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU estabelece o mes-
mo direito, em seu artigo 2, 3, o que tambm ocorre na Conveno Interna-
cional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (art. 6). Na
Conveno Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, todo Estado-Parte deve assegurar s vtimas reparao
de todo dano sofrido (art. 14, 1).
Na dcada de 90 do sculo passado a proteo dos direitos humanos consa-
26
Para o internacionalista Malcom Shaw, The state, however, is under a duty to show due diligence (SHAW, Malcolm. In-
ternational law. 3. ed. Cambridge: Grotius Publications; Cambridge University Press, 1995, p.492).
27
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales e outros Mrito, srie C, n. 37, 173.
28
Joyner, Christopher C. Redressing impunity for human rights violations: the universal declaration and the search for ac-
countability. In: Denver Journal of International Law & Policy, Denver: University of Denver College of Law, v. 26, 1997-
1998, p. 591 e ss.
236
grou o foco na implementao dos direitos protegidos29. No seio da Organizao
das Naes Unidas, cite-se o trabalho desenvolvido por Teo Van Boven, relator es-
pecial da Comisso de Direitos Humanos para a redao de resoluo contendo os
princpios bsicos do direito reparao das vtimas de violaes de Direitos Hu-
manos e do Direito Internacional Humanitrio. Finalmente, em dezembro de 2005,
foi aprovada a Resoluo n. 60/147 da Assemblia Geral das Naes Unidas referen-
te aos princpios sobre o direito reparao das vtimas de violaes graves de direitos
humanos
30
. Tal resoluo consagrou o dever de investigar, processar e punir criminal-
mente os autores de violaes de direitos humanos como parte da obrigao genrica
dos Estados de respeitar e garantir os direitos humanos. O artigo 3 da citada Resoluo
claro: a obrigao de respeitar, garantir o respeito e implementar o Direito Inter-
nacional dos Direitos Humanos como determinado pelos seus respectivos rgos ju-
rdicos, inclui, inter alia, o dever de [] b) investigar as violaes de modo efetivo,
pronto, completo e imparcial, e, no caso de ser adequado, propor ao contra aque-
les presumidamente responsveis de acordo com a lei domstica e o Direito Inter-
nacional
31
. H uma caracterstica tpica do Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos que hoje contamina os ordenamentos locais: desde sua origem, suas normas
preocuparam-se com a punio penal aos autores de violaes de direitos humanos.
De fato, os episdios brbaros dos regimes totalitrios na 2 Guerra Mundial foram
utilizados para mobilizar a sociedade internacional, reunida na ento recm-criada
Organizao das Naes Unidas, em torno dos ideais de proteo dos direitos huma-
nos
32
. Tais episdios motivaram tambm a criao do Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, que reforou o desejo de combater a impunidade dos autores de tais
condutas odiosas e gerou o chamado Direito de Nuremberg, que consiste em um
conjunto de resolues da Assemblia Geral da ONU e de tratados internacionais
voltados para a punio dos autores de crimes contra a humanidade
33
. A Resoluo
3074 (XXVIII), de 3 de dezembro de 1973, da Assemblia Geral da ONU estabe-
29
Vide, como exemplos, as seguintes Resolues da Comisso de Direitos Humanos: Resoluo 1994/35, de 4 de maro
de 1994, Resoluo 1995/34, de 3 de maro de 1995, e Resoluo 1996/35, de 19 de abril de 1996.
30
Ver Resoluo 60/147, de 16 de dezembro de 2005, intitulada Basic Principles and Guidelines on the Right to a Rem-
edy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of Inter-
national Humanitarian Law.
31
Traduo do autor.
32
Conforme ensina Sudre: Ce nest quaprs la seconde guerre mondiale et ses atrocits qumerge le droit international
des droits de lhomme avec la multiplication dinstruments internationaux nonant les droits garantis (ver SUDRE, Frde-
ric. Droit international et europen des droits de lhomme. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 13).
33
A respeito do Direito de Nurembergm ver Ascensio, Herv; Decaux, Emmanuel; Pellet, Alain (Org.). Droit international
pnal. Paris: Centre de Droit International de lUniversit Paris X; ditions Pedone, 2000, p. 635 e seguintes.
237
leceu regras internacionais de cooperao na deteno, extradio, punio dos acu-
sados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade e determinou a persecuo
criminal no pais da deteno do acusado ou sua extradio para pases cujas leis per-
mitam a punio (aut dedere aut judiciare
34
). H tambm a proibio da concesso
de asilo a acusados de cometimentos de crimes contra a humanidade
35
e a impossi-
bilidade de caracterizao desses crimes como crimes poltico para ns de concesso
da extradio
36
. Cabe ainda lembrar que a Conveno sobre a imprescritibilidade dos
crimes contra a humanidade (1973) estipulou a inaplicabilidade das chamadas re-
gras tcnicas de extino de punibilidade, as chamadas statutory limitations, o que
acarreta a imprescritibilidade destes crimes, no que foi acompanhada pelo Estatuto
de Roma
37
.
Este entrelaamento entre a proteo de direitos humanos e o Direito Penal
foi consagrado na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993.
Tal Conferncia foi um marco na proteo de direitos humanos no mundo
38
, tendo
como resultado a elaborao de uma Declarao e um Programa de Ao para a pro-
moo e proteo de direitos humanos
39
. A Declarao e Programa de Ao da Con-
ferncia Mundial de Viena (1993) implantou, em denitivo, o dever dos Estados de
punir criminalmente os autores de graves violaes de direitos humanos para que seja
consolidado o Estado de Direito, tendo sido estabelecido que os Estados devem ab-
rogar leis conducentes impunidade de pessoas responsveis por graves violaes de
direitos humanos, como a tortura, e punir criminalmente essas violaes, proporcio-
nando, assim, uma base slida para o Estado de Direito
40
.
Foi consagrada uma nova forma de relacionamento entre a proteo dos dire-
itos humanos e o Direito Penal, com foco, em especial, no revigorado desejo do Di-
34
O princpio do aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta a Grotius e tem como objetivo assegurar punio
aos infratores destas normas internacionais de conduta, onde quer que eles se encontrem. No estariam seguros, na expres-
so inglesa, anywhere in the world. Ver mais em CARVALHO RAMOS, Andr de. O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da
persecuo criminal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, p. 106-114, 1999.
35
Ver o 7 da Resoluo 3074(XXVIII) e tambm o artigo 1, 2, da Declarao sobre Asilo Territorial da Assembleia
Geral da ONU, adotada em 14 de dezembro de 1967 (Resoluo 2312 (XXII)).
36
Ver, por exemplo, o artigo VII da Conveno sobre Genocdio e artigo XI da Conveno sobre o Apartheid.
37
Artigo 29: Imprescritibilidade. Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem.
38
Ver mais sobre o processo de negociao que envolveu a Conferncia de Viena na excepcional obra de LINDGREN AL-
VES, Jos Augusto. Relaes internacionais e temas sociais: a dcada das conferncias. Braslia: IBRI, 2001.
39
A Declarao contm um prembulo de 17 pargrafos e uma parte principal de 39 artigos. O Programa de Ao con-
tm 100 pargrafos com recomendaes de condutas.
40
Item 60. Ver o texto completo da Declarao e Programa de Ao de Viena em VILHENA, Oscar V. Direitos Humanos:
normativa internacional. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 177-215.
238
reito Internacional dos Direitos Humanos pela represso penal aos violadores de di-
reitos humanos.
Alm disso, insere-se no dever processual dos Estados de proteo vida a
no-concesso das indevidas anistias aos violadores brbaros de direitos humanos.
No plano americano, a Corte IDH condenou a edio de leis de anistia aos autores
de violao de direitos humanos. No Caso Loayza Tamayo, a Corte IDH enfrentou a
posio do Estado peruano, que se insurgiu contra o dever de investigar e punir os
responsveis pela ilegal deteno da Sra. Tamayo, alegando anistia geral aos membros
das Foras Armadas e Polcias Civil e Militar
41
. Para a Corte, Estados no podem jus-
ticar o inadimplemento de suas obrigaes internacionais invocando dispositivos
internos. Logo, impe-se aos Estados a obrigao de prevenir, investigar, identicar
e sancionar os autores das violaes de direitos humanos.
Conforme consta da sentena da Corte:
Los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones interna-
cionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en
este caso la Ley de Amnistia expedida por el Per, que a juicio de esta Corte,
obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia. Por estas razones, el argu-
mento del Peru en el sentido de que le es imposible cumplir con ese deber de
investigar los hechos que dieron origen al presente caso debe ser rechazado
42
.
J no Caso Barrios Alto, a Corte IDH reiterou seu entendimento de que as leis
de anistia violam a proteo internacional dos direitos humanos. De fato, em pas-
sagem extremamente clara, a Corte IDH armou que:
son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la in-
vestigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos hu-
manos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
43
.
Nesse ltimo caso, a Corte IDH assinalou que as leis de anistia adotadas pelo
Peru de Fujimori violaram o artigo 8.1 da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos (direito dos parentes das vtimas de serem ouvidos por um juiz direito de
acesso justia), o artigo 25 (direito ao devido processo legal) e nalmente o artigo
41
O governo Fujimori o responsvel pela aprovao dos Decretos-Leis 26.479 e 26.492 (leis de anistia).
42
Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de
1998, srie C, n. 42, 168.
43
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 41.
239
1.1 (obrigao de garantir os direitos humanos, por meio da punio aos autores das
violaes)
44
. Foi determinado ao Estado peruano, ento, que simplesmente investi-
gasse, processasse e punisse os responsveis pelas violaes, at ento, anistiados
45
.
Especicamente sobre o dever de investigar as violaes, a Corte IDH destacou
a necessidade de o Estado reparar a dita violao atravs da identicao e punio
dos responsveis
46
. Conforme defendi em livro anterior, a represso penal hoje vis-
ta como importante elemento da proteo de direitos humanos. Coerentemente, a
Corte estipulou, como objeto das reparaes devidas pelo Estado ru, o dever de in-
vestigar e punir os responsveis pelo desaparecimento do senhor Velasquez
47
. Logo,
sustentei, ento, que
A Corte, nesse ponto, abraou o entendimento majoritrio na prtica da re-
sponsabilidade internacional do Estado, que entende ter a reparao um con-
tedo varivel, podendo consistir tanto em uma restituio na ntegra, quanto
em indenizao ou mesmo em garantias de no-repetio. A persecuo crimi-
nal evidente, garantia de no-repetio das condutas reprovadas
48
.
Esse posicionamento da Corte IDH tem-se repetido nos casos seguintes. Cite-
se a recente deciso relativa ao Caso Suarez Rosero, na qual novamente a Corte es-
tabeleceu o dever do Estado equatoriano de investigar e punir as pessoas respon-
sveis pelas violaes de direitos humanos mencionadas na sentena. De acordo com
a Corte, Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe
ordenar una investigacin para identicar y, eventualmente, sancionar a las personas
responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia
en esta sentencia
49
. No mesmo diapaso, a Corte Europia de Direitos Humanos in-
terpretou o direito a remdio judicial previsto no artigo 13 da Conveno para nele
44
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 42 e
44.
45
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro
de 2001, srie C n. 75, 4 e 5 do dispositivo da sentena.
46
Para Cerna, The Court, in its Judgement on the merits in Velsquez Rodriguez, concluded that the states responsibil-
ity consists of a legal duty to take reasonable steps to prevent human rights violations and to use the means at its dispos-
al to carry out a serious investigation of violations committed within its jurisdiction, to identify those responsible, to im-
pose the appropriate punishment and to ensure the victim adequate compensation (CERNA, Christina. The Inter-American
Court of Human Rights. In: JANIS, Mark W. (Ed.). International courts for the twenty-frst century. Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1992, p. 146). A respeito do tema, ver BUERGENTHAL, T.; SHELTON, Dinah. Protecting human rights in America: cases
and materials. Strasbourg: N. P. Engel Publisher, 1995.
47
Ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 144.
48
Idem, ibidem.
49
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentena de 12 de novembro de 1997, 107, p. 31.
240
incluir a obrigao do Estado de investigar e punir. Cite-se, ento, o Caso X e Y con-
tra Holanda, no qual a legislao holandesa que previa o direito de queixa penal ex-
clusivamente pela vtima. Como a vtima era incapaz, a persecuo penal tornou-se
impossvel. A Corte considerou que a ao cvel (como alegava o governo) no era
uma remdio adequado como reparao, aps ofensa aos direitos humanos
50
. Sendo
assim, a Corte condenou o Estado holands, que reparou o dano ao modicar o seu
Cdigo Penal, possibilitando aos representantes legais de incapaz de representar pe-
nalmente contra o ofensor sexual da vtima
51
. Logo, em face da Conveno Europia
de Direitos Humanos, uma das consequncias da violao de direitos humanos a
necessidade da investigao e persecuo penal
52
.
Por sua vez, espera-se que efetivamente o Estado cumpra seu dever procedi-
mental e no apenas emita uma declarao vazia de que iniciar as investigaes.
De fato, no caso dos meninos de rua da Guatemala, houve vrios assassinatos e tor-
turas de crianas, sem que os responsveis fossem punidos, por causa da ausncia de
uma investigao sria por parte do aparato policial-judicial daquele Estado. Nesse
sentido, a Corte IDH foi direta ao ponto e decidiu que:
Esta Corte ha sealado con claridad que la obligacin de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de
50
Sustenta Roth-Arriaza (1995, p. 34) que somente os dispositivos da lei criminal podem dar a preveno efetiva. No original do tex-
to The protection afforded by the civil law was insuffcient in the case of wrongdoing of the kind in question, which af-
fected fundamental values: Only criminal law provisions could achieve effective deterrence and, indeed, these provisions
normally regulated such matters. Therefore, there was no adequate means of obtaining a remedy. Thus, for serious crimi-
nal law violations, at least the possibility of prosecution may be a requirement under the European Convention; civil reme-
dies may be insuffcient (ROHT-ARRIAZA, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate and pros-
ecute. In: ROHT-ARRIAZA, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York; Oxford: Oxford
University Press, 1995, p. 34).
51
De acordo com a Corte Europia, em alguns casos a preveno s pode ser obtida por meio de dispositivos da lei penal. Assim, se-
gundo a Corte Europia, The Court fnds that the protection afforded by the civil law in the case of wrongdoing of the
kind inficted on Miss Y is insuffcient. This is a case where deterrence is indispensable in this area and it can be achieved
only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normaly regulated (Corte Europia de
Direitos Humanos, X & Y vs. Netherlands, sentena de 26 de maro de 1985, srie A, n. 91, 27).
52
Assim, para Roht-Arriaza (1995, p. 32), em face da Conveno Europia de Direitos Humanos, a persecuo criminal par-
te das obrigaes do Estado que o Estado assume ao assinar a Conveno. No original, Thus, by implication, criminal prosecution is
part of the obligations the state assumes by signing the Convention (ROHT-ARRIAZA, Naomi. Sources in international trea-
ties of and obligation to investigate and prosecute. In: ROHT-ARRIAZA, Naomi (Org.). Impunity and human rights in internation-
al law and practice. New York; Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 32).
241
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de
sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pblica busque efectivamente la verdad
53
.
Deve-se evitar, ento, que o nus da prova do envolvimento de agentes pbli-
cos seja da vtima, pois o Estado tem de possuir agentes independentes capazes de
auxiliar na busca da verdade. Pelo contrrio, deve ser estabelecido, sob pena da re-
sponsabilizao internacional do Estado, um sistema interno eciente de investiga-
o, punio e indenizao s vtimas. H a necessidade de Estado infrator investigar
em boa-f todas as alegaes de violao de tratados internacionais de direitos huma-
nos
54
. A perda de cargos pblicos e a impossibilidade de reocupar tais funes tam-
bm devem ser impostas, no intuito de impedir novas violaes.
A obrigao de investigar e punir uma obrigao de meio e no de resultado,
conforme j reconheceu reiteradamente a Corte IDH. Assim, provado que o Estado,
por meio de rgos independentes, desempenhou a contento seu mister, mesmo com
o fracasso das investigaes, o Estado no ser responsabilizado por isso
55
.
Por isso, no Caso Gilson Carvalho, a Corte sustentou que compete aos tribu-
nais do Estado o exame dos fatos e das provas apresentadas. No competiria a uma
Corte de Direitos Humanos substituir a jurisdio interna e xar as modalidades es-
peccas de investigao e julgamento num caso concreto para obter um resultado
melhor ou mais ecaz, mas constatar se, nos passos efetivamente dados no mbito
interno, foram ou no violadas obrigaes internacionais do Estado decorrentes dos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana
56
.
Por outro lado, esse dever de investigar e punir exige tambm que o Estado
tipique penalmente a conduta impugnada para que possa investigar e punir (decor-
rncia lgica). Na mesma linha, Kai Axnos defende que a contemplao passiva por
parte do Estado das graves violaes de direitos humanos representa a fratura do Di-
reito e incentivo justia pelas prprias mos
57
. Do ponto de vista do tratamento
isonmico, a impunidade dos violadores de direitos humanos nefasta, pois o afas-
53
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales y Otros, sentena de mrito de 19 de novembro de
1999, srie C, n. 63, 226.
54
Sobre a responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabili-
dade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
55
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C n. 4,
188, p. 77.
56
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de
2006, srie C, n. 161, 80.
57
AMBOS, Kai. Direito penal: fns da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos. Traduo e comentrios
de Pablo Rodrigo Alfen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 23.
242
tamento da tutela penal s ocorre para os privilegiados, com acesso a algum ltro da
impunidade. Com isso, cria-se um Estado dbio, no qual a tutela penal ora ativada,
quando os autores so dos grupos marginalizados, ora impedida, quando os autores
so agentes pblicos graduados ou membros da elite econmico-social do pas.
Cumpre assinalar, todavia, que essa obrigao de investigar e processar os au-
tores de violaes de direitos humanos no transforma os tribunais internacionais de
direitos humanos em autnticas Cortes criminais. Entretanto, a obrigao de punir,
como consequncia da garantia genrica de direitos humanos, questionada por al-
guns crticos, pois armam que distorcido o sistema de proteo de direitos huma-
nos para encobrir a falta de uma Corte Internacional Penal na qual seriam julgados in-
dviduos. Logo, segundo essa viso, na ausncia de tal Corte e de um tratado prprio
instituindo os crimes, utilizam-se os atuais tratados de direitos humanos, original-
mente previstos para serem interpretados em favor do indivduo e contra o Estado, para
justicar, paradoxalmente, a ao do Estado contra indivduos
58
.
De fato, apenas recentemente entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria,
nalmente, o Tribunal Penal Internacional permanente. Contudo, a obrigatoriedade
de o Estado investigar e punir os autores de violao obrigao secundria gerada a
partir da obrigao internacional de garantir os direitos humanos, no sendo objeto do
processo de responsabilidade internacional do Estado a anlise da responsabilidade
subjetiva dos indivduos autores do ilcito, nem sua funo xar as penas criminais
correspondentes
59
. A crtica acima apontada no leva em considerao o papel de de-
sestmulo dessa obrigao secundria essencial para prevenir novas violaes de di-
reitos humanos , o que est em perfeita sintonia com os objetivos dos tratados de di-
reitos humanos.
A impunidade verdadeiro cncer na proteo de direitos humanos e deve ser
combatida por meio da investigao e punio criminal. Nas Amricas, a Corte IDH
adotou a chamada Doutrina Velsquez-Rodriguez, que determina a obrigao de o
Estado reprimir penalmente as violaes de direitos humanos. Assim, a Corte conde-
na o Estado pela violao do direito vida e tambm pela eventual impunidade dos
autores das violaes. Considera a Corte que tal impunidade serve como estmulo
58
Para tais crticos, em relao aos acusados das atrocidades contra os direitos humanos exige-se que o Estado use os
tratados de direitos humanos contra aqueles. Como afrma Rescia, no es competncia de un tribunal de derechos huma-
nos condenar a personas... Ello nos leva a pensar en la necesidad de crear otros mecanismo sustantivos ms idneos de de-
terminacin de responsabilidad internacional individual, concretamente en la creacin de una Corte Penal Internacional
(RESCIA, Victor Manuel Rodrigues. La ejecucin de sentencias de la Corte interamericana de derechos humanos. San Jos: Investigacio-
nes Jurdicas, 1997, p. 32).
59
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4,
134, p. 51.
243
para novas violaes, o que o Estado contratante da Conveno Americana de Direi-
tos Humanos no poderia ter permitido. A Corte rearmou seu entendimento de im-
punidade, que a falta em seu conjunto de investigao, persecuo e condenao dos re-
sponsveis pelas violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana
60
.
H outra passagem importante de sentena da Corte IDH, na qual foi realado
que o Estado tem a obrigao de combater tal situao [impunidade] por todos os meios le-
gais disponiveis, j que a impunidade propicia a repetio crnica das violaes de direitos
humanos e a total falta de defesa das vtimas e de seus familiares
61
. Logo, a ao penal
considerada um dever fundamental do Estado, especialmente necessrio para a preveno
de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de direitos hu-
manos no mais tero a certeza da impunidade
62
.
Na Europa, a Corte Europia de Direitos Humanos adotou a Doutrina Jor-
dan, oriunda do Caso Jordan vs. Reino Unido
63
, que estipula os parmetros pelos quais
possvel aferir se um Estado cumpriu ou no tais obrigaes procedimentais de
investigar e punir os violadores do direito vida.
Reunidos os posicionamentos dessas duas Cortes
64
, chegamos ao presente rotei-
ro. Os critrios so os seguintes:
1) Independncia dos investigadores. A Corte Europia de Direitos
Humanos no exige somente independncia formal, ou seja, ausncia de hierarquia
ou outro tipo de subordinao, mas independncia prtica. A prtica, usual nas
Amricas, de dependncia do prprio rgo acusado de praticar a violncia (policiais
investigando outros policiais em vrios Estados, o Ministrio Pblico sequer conta
60
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, s-
rie C, n. 42, 170.
61
Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales y otros, sentena de 8 de maro de 1998, s-
rie C, n. 37, 173.
62
Cite-se ainda, entre outros, o Caso Blake, no qual a Guatemala foi condenada a realizar investigaes e punir os respon-
sveis pelo desaparecimento do Senhor Blake. Segundo a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Esta-
do da Guatemala est obrigado a dispor de todos os meios a seu alcance para investigar os fatos denunciados e sancionar
os responsveis pelo desaparecimento e morte do senhor Nicholas Chapman Blake. Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, Caso Blake, sentena de 24 de janeiro de 1998, p.41, traduo livre. Ver mais comentrios sobre esse caso em CAR-
VALHO RAMOS, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
63
Caso Jordan vs. Reino Unido, julgamento em 4 de maio de 2001.
64
Foi utilizada aqui a exposio de Rey Martinez feita com casos da Corte Europia de Direitos Humanos, acrescido dos
julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos realizado pelo autor deste estudo. Ver em REY MARTINEZ, Fernan-
do. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: GARCA ROCA, Javier; SANTOLAYA, Pablo
(Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2005, p. 67-95.
244
com equipe prpria de investigao para tais crimes) no atende a este requisito.
2) Efetividade na investigao. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Europia de Direitos Humanos rechaam a chamada investigao
aparente ou meramente formal, consubstanciada em informes governamentais m-
dia de que investigaes sero realizadas. Deve o Estado realizar esforos reais e srios
para identicar o uso abusivo da fora e punir os responsveis. No se exige que este re-
sultado (identicao e punio) seja alcanado, pois no se trata de obrigao de resul-
tado (Caso Gilson Carvalho, Comisso vs. Brasil
65
), mas sim obrigao de usar todos os
meios para se chegar a verdade dos fatos.
3) Investigao imediata. A resposta estatal no pode ser tar-
dia, aps anos de luta dos representantes da vtima ou da sociedade civil.
Para a Corte Europia de Direitos Humanos, uma resposta rpida do Estado essen-
cial para manter a conana pblica no respeito, pelos agentes pblicos, do direito
vida de todos.
4) nus do Estado e no do indivduo. O Estado no pode que-
dar-se inerte, reclamando da vtima ou de seus familiares provas do en-
volvimento de agentes pblicos. A investigao deve ser iniciada sem demo-
ra, em especial nos casos de tortura e desaparecimento forado, no qual a
clandestinidade da violncia contra a pessoa exige esforo tcnico especializado do
Estado para descobrir seu paradeiro, se possvel com vida.
Este requisito construo das Amricas, consagrado na Doutrina Velsquez-Rodr-
guez, pois para a Corte IDH nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa do
Estado no pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em
muitos casos, no podem ser obtidas sem a cooperao do Estado. o Estado quem tem o
controle dos meios para claricar fatos ocorridos dentro do seu territrio
66
.
5) Proibio das leis de auto-anistia. Os Estados no podem abrir
mo, por meio de leis de anistia, do dever de investigar, processar e punir, com a de-
vida diligncia, os autores das violaes do direito vida. A impunidade importan-
te fator de estmulo de novas violaes.
Estes critrios podem ser utilizados no Caso 3, como norte para averiguar se
o Estado cumpriu ou no seu dever procedimental na investigao das violaes do
direito vida.
A ausncia de punio aos agressores gera, no mnimo, um dano moral vti-
ma ou a seus familiares
67
. Nesse diapaso, a Corte IDH j decidiu que a ausncia de
65
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de
2006, srie C, n. 161.
66
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29 de julho de 1988,
srie C n. 4, 134, 135 e 136.
67
Ver SPERDUTI, Giuseppe. Responsibility of States for activities of private law persons. In: BENHARDT, Rudolf (Org.). En-
245
investigao por parte das autoridades pblicas gera um sentimento de insegurana, frus-
trao e impotncia, o que concretiza o dano moral
68
. Como se sabe, uma sociedade
que esquece suas violaes presentes e passadas de direitos humanos est fadada a
repeti-las.
Logo, a proteo do direito vida engloba a existncia de obrigao da iden-
ticao dos agentes responsveis pela sua violao, persecuo criminal dos mes-
mos e conseqente afastamento da funo pblica que porventura exeram. Essas
obrigaes buscam o combate impunidade, com o conseqente desestmulo a no-
vas condutas atrozes.
Em resumo, patente hoje a necessidade de o Estado investigar em boa-f todas
as alegaes de violao ilegtimas do direito vida.
5. Obrigaes de garantir
O direito proteo da vida abarca, inclusive, as condies materiais mnimas
de existncia de uma pessoa. De fato, a Corte IDH determinou que o direito vida
compreende no somente o direito de todo ser humano de no ser privado da vida
arbitrariamente, mas tambm o direito a que no sejam geradas situaes que im-
peam ou dicultem o acesso a uma existncia digna
69
.
Fica consagrado, ento, o novo contedo da proteo do direito vida, sob a
forma de prestaes positivas do Estado vinculadas s condies de vida. O paradigma
deste giro copernicano na proteo do direito vida foi adotado no Caso Nios de la
Calle (Villagrn Morales y otros) da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
estabeleceu que cabe ao Estado, na promoo da vida, garantir el acceso a las condi-
ciones que garanticen una existencia digna.
Nesse caso, cou consagrado que o direito vida no possui somente uma fa-
ceta dita de defesa, mas abarca tambm o dever de oferecer condies de vida digna.
Assim, nasce, como reala o juiz Trindade em seu voto, o direito vida com digni-
dade, que , ao mesmo tempo, direito civil e poltico, mas tambm direito econmi-
co e social. A Corte, ento, no cou restrita ao conceito de vida resumido mera
cyclopedia of Public International Law. Amsterdam; New York: North Holland, v. 10, p. 374.
68
Na sentena de reparao do caso de Nicholas Blake (jornalista norte-americano, vtima de desaparecimento forado
na Guatemala), a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que a omisso na investigao e punio acarre-
ta dano moral. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake Reparaes, sentena de 22 de janeiro de 1999,
srie C, n. 48, 57.
69
No plano interamericano, ver os seguintes julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso de los Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros), 144, Caso Instituto de Reeducacin del Menor, 156; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyau-
ri, 128; Caso Myrna Mack Chang, 152.
246
existncia de vida fsica, mas exigiu respeito dignidade humana. Esta viso abran-
gente do direito vida coerente com a chamada indivisibilidade dos direitos hu-
manos, reconhecida na Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), que prega
que todos os diretos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez que so
essenciais para uma vida digna.
No caso dos meninos de rua, houve o reconhecimento de que havia risco
vida pelo estado de abandono social em que os meninos viviam. Os assassinatos
completaram a perda da vida, mas os meninos j estavam em situao de risco social
e a vida naquelas condies era degradante. Por isso, a Corte IDH exigiu da Guate-
mala medidas de proteo para a realizao completa do direito vida, em especial
por meio de aes sociais e com a garantia do mnimo existencial. Em concluso, a
Corte reconheceu que a privao da vida no se d somente por meio do homicdio,
mas tambm pela negao do direito de viver com dignidade. Cabe ao Estado coibir
o homicdio e tambm coibir a vida em condies degradantes
70
. Esta viso pode ser
invocada no Caso 4.
Alm disso, a proteo ao direito vida ainda alcana o dever do Estado de
restaurar o chamado projeto de vida de vtima de violao dos direitos humanos.
Este conceito, revolucionrio, visa obrigar o Estado a envidar todos os esforos para
que as potencialidades da vida de uma pessoa no sejam conspurcadas pelas viola-
es de direitos humanos Assim, a reparao dos danos causados no seria restrita aos
conceitos tradicionais do Direito Privado, que corresponderiam leso patrimonial
derivada imediata e diretamente dos fatos (dano emergente) e ainda aos lucros ces-
santes, referentes perda de ingressos econmicos futuros. J o projeto de vida refe-
re-se a toda realizao de um indivduo, considerando, alm dos futuros ingressos econ-
micos, todas as variveis subjetivas, como vocao, aptido, potencialidades e aspiraes
diversas, que permitem razoavelmente determinar as expectativas de alcanar o projeto
em si
71
. Assim, a promoo do direito vida abarcaria tambm o seu denvolvimento
normal. Violaes de outros direitos interrompem o previsvel desenvolvimento do
indivduo, mudando drasticamente o curso de sua vida, impondo muitas vezes cir-
cunstncias adversas que impedem a concretizao de planos que uma pessoa formu-
la e almeja realizar. A vida de uma pessoa se v alterada por fatores estranhos a sua
vontade, que lhe so impostos de modo arbitrrio, muitas vezes violento e invariavel-
70
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales e Outros (Caso de los Nios de la Calle, sentena de 19
de novembro de 1999, em especial no 144.
71
A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu este conceito de projeto de vida em sua sentena de repa-
rao no Caso Loayza Tamayo. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 144-154.
247
mente injusto, com violao de seus direitos protegidos e quebrando a conana que
todos possuem no Estado (agora violador de direitos humanos), criado justamente
para a busca do bem-comum de toda a sociedade. Por tudo isso, a Corte IDH consi-
derou perfeitamente admissvel a pretenso de uma vtima de que seja reparada, atra-
vs de todos os meios possveis, pela perda de opes de vida ocorrida devido ao fato
internacionalmente ilcito
72
. Os meios necessrios efetivao da reparao ao pro-
jeto de vida sero insucientes, claro, em vrios casos impedindo que o indivduo
retome todas as suas potencialidades e opes de vida. O importante, ao nosso ver,
a consolidao do conceito de projeto de vida, que deve servir de baliza para todos
os operadores do Direito no momento da determinao do contedo da reparao,
em especial da restituio na ntegra, ampliando qualitativamente o conceito tanto
do dano emergente, quanto dos lucros cessantes. Desse modo, a reparao aproxima-
se do ideal de justia, que vem a ser a eliminao de todos os efeitos deletrios da vio-
lao dos direitos de um indivduo
73
.
Por sua vez, a proteo vida das pessoas em situao de vulnerabilidade
mereceu destaque nos rgos internacionais de direitos humanos, em especial das
pessoas enfermas ou portadoras de decincia. Os casos de maus-tratos em hospi-
tais e clnicas exigem que o Estado adote medidas de promoo da vida digna de pes-
soas que, submetidas a tratamentos diversos, tem violada sua autonomia de tomar
decises sobre seu destino e tem sua vida colocada em risco. No plano americano, o
caso emblemtico foi o Caso Damio Ximenes (Comisso vs. Brasil), no qual o Senhor
Ximenes, pessoa com doena mental, foi assassinado em clnica de repouso na cidade
de Guararapes. A Corte IDH decidiu que no basta que os Estados abstenham-se de
violar os direitos. Pelo contrrio, essencial que implementem medidas positivas,
adotadas em funo das necessidades particulares de proteo do indivduo. O dev-
er de cuidar implica reconhecer que o Estado deve, para as pessoas que necessitam de
ateno mdica, possuir um zelo que evite o amesquinhamento de suas condies de
vida. No caso de ser o tratamento assumido por entes privados, h o dever do Estado
de regular e scalizar tais entes, impedindo situaes aviltantes, como as retratadas
como corriqueiras na citada clnica de repouso. A Corte aproveitou a oportunidade
para dar mostras de sua viso sobre os direitos especcos das pessoas com decin-
72
Nos termos da Corte, De esta manera la reparacin se acerca ms an a la situacin deseable, que satisface las exigen-
cias de la justicia: plena atencin a los perjuicios causados ilcitamente, o bien, puesto en otros trminos, se aproxima al ideal
de la restitutio in integrum. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 151.
73
Ver mais sobre o projeto de vida em CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos hu-
manos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, em especial p. 257-259.
248
cia, em especial aquelas com doenas mentais. Assim, a Corte enfatizou que a doena
mental no pode servir para que seja negada a autodeterminao da pessoa e h de
ser reconhecida a presuno de que essas pessoas so capazes de expressar sua vonta-
de, que deve ser respeitada pelos mdicos e pelas autoridades. Por seu turno, uma vez
que seja comprovada a impossibilidade da pessoa para consentir, caber aos seus fa-
miliares, representantes legais ou autoridade pblica decidir sobre o tratamento ad-
equado. A Corte, citando precedentes anteriores, reiterou seu entendimento sobre os
deveres amplos do Brasil para a proteo do direito vida. No basta, ento, no vio-
lar de modo ilegtimo o direito vida em virtude da ao ou omisso de seus agentes
pblicos, mas tambm deve adotar as medidas necessrias para criar um marco nor-
mativo adequado que dissuada qualquer ameaa ao direito vida
74
.
A proteo vida abarca tambm o direito verdade sobre os fatos que mar-
caram o m da vida de uma pessoa. Nos diversos casos submetidos s cortes interna-
cionais de Direitos Humanos sobressaem as violaes clandestinas do direito vida,
em especial no caso dos desaparecimentos forados ou fruto da ao dos esquadres
da morte. Muitas vezes negado aos familiares da vtima o direito verdade sobre
os fatos, restando sempre em aberto o destino dos envolvidos
75
. No plano americano,
o caso clebre sobre o direito verdade o Caso Bmaca Velsquez, no qual a Corte
IDH estabeleceu que el derecho a la verdad, en ltima instancia, se impone tambin
en seal de respeto a los muertos y a los vivos
76
.
Ultimamente, a proteo vida desdobra-se para abarcar os chamados riscos
ambientais, que afetam o direito vida digna, consagrando o direito vida susten-
tvel. Utilizando o mesmo raciocnio aplicado na exigncia de uma vida em condi-
es dignas, ca claro que a vida do ser humano exige o respeito a um meio ambien-
te protegido e equilibrado. Viver em um mundo poludo, desequilibrado abrevia a
vida humana e ainda pe em risco o planeta e o futuro da espcie. Com isso, houve
a lenta aceitao da proteo ambiental como parte integrante do direito vida, at
porque vrios dos tratados internacionais de direitos humanos foram redigidos an-
tes do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio e sustentvel, o que exigiu
74
Esta anlise consta de CARVALHO RAMOS, Andr de. Anlise crtica dos casos brasileiros Damio Ximenes Lopes e Gil-
son Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: II Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Belo
Horizonte: CEDIN, 2007, p. 10-31.
75
No cinema, h interessante flme (The Vanishing, 1988, reflmagem em 1993, Diretor: George Sluitzer) sobre a angstia
de um jovem, cuja namorada desaparecera subitamente em uma parada de automveis. Para descobrir a verdade sobre o de-
stino da moa, o jovem arrisca tudo, inclusive a prpria vida.
76
Voto concorrente do juiz Antonio Augusto Canado Trindade, sentena do Caso Bmaca Velsquez, Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos, srie C, n. 70, novembro de 2000.
249
que os intrpretes buscassem apoio proteo do meio ambiente em direitos tradi-
cionalmente protegidos.
Os melhores exemplos de proteo vida sustentvel encontram-se na juris-
prudncia da Corte Europia de Direitos Humanos, que analisou a vinculao en-
tre o direito vida e os riscos ambientais no Caso Oneryldiz vs. Turquia
77
. Neste caso,
nove membros de uma famlia morreram aps um deslizamento de terras, fruto das
chuvas, eroso do solo e ocupao irregular de encostas. A Corte Europia decidiu
que o Estado havia violado seus deveres de proteo vida, uma vez que no havia
realizado obras ambientais preventivas nem alertado dos riscos de deslizamentos ou
retirado os moradores irregulares.
II. A pena de morte
A pena de morte caminha para seu completo banimento no globo. De acordo
com a Organizao das Naes Unidas, h poucos pases que prevem a pena capital
para crimes comuns em situao regular. H alguns Estados, como o Brasil, que a ad-
mitem, em caso de guerra declarada, mas essa excepcionalidade rearma a proibio
da pena de morte em geral. Mesmo para crimes brbaros, a pena de morte no pre-
vista nos ltimos tratados internacionais penais, como se v no Estatuto do Tribunal
Penal Internacional (Estatuto de Roma), cuja pena mxima a de priso perptua.
Essa tendncia fruto dos inegveis malefcios da pena de morte, uma vez que no
admite a reparao do erro judicirio, como bvio, alm de outras mazelas, como a
assuno da impossibilidade de ressocializao, a banalizao da vida em um assas-
sinato ocial, entre outras.
H trs fases da regulao jurdica internacional da pena de morte. A primei-
ra fase a da convivncia tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porm com
estrito regramento. De fato, a proteo de direitos humanos conviveu, por muitas d-
cadas, com a imposio ordinria da pena de morte em vrios pases e, em especial,
em alguns considerados beros de parte da tradio liberal de proteo a direitos do
indivduo, como a Inglaterra e Estados Unidos. A inegvel inuncia desses pases
no permitiu que fosse includa nos textos iniciais de proteo internacional dos di-
reitos humanos a completa proibio de tal pena. Apesar disso, a proteo vida ex-
igiu, ao menos, que constasse dos textos dos primeiros tratados de direitos humanos
77
Caso Oneryldiz vs. Turquia, julgamento em 18 de junho de 2002. Ver mais sobre este caso em REY MARTINEZ, Fernando. La
proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: GARCA ROCA, Javier; SANTOLAYA, Pablo (Co-
ord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, 2005, p. 67-95.
250
explcita regulao restritiva da pena de morte. O artigo 6 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos possui cinco pargrafos que tratam exclusivamente da re-
strio imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser mencionadas
as Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos, que tambm possuem
regulao impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados.
Esses limites so os seguintes:
1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de
morte, impedindo-se sua banalizao e aplicao a crime poltico ou comuns conex-
os a delito poltico.
2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a apli-
cao da pena a outros delitos aps a raticao destes tratados.
3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua
aplicao, devendo o Estado prever o direito solicitao de anistia, indulto ou co-
mutao da pena, vedando-se a aplicao da pena enquanto pendente recurso ou so-
licitao de indulto, anistia ou comutao da pena.
4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de
morte a pessoas que, no momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito
anos de idade ou mais de setenta ou ainda s mulheres grvidas.
A segunda fase do regramento internacional da pena de morte a do ban-
imento com excees. De fato, o segundo passo rumo proteo da vida foi impor
o banimento em denitivo de tal pena, com excees relacionadas a crimes mili-
tares (distantes, ento, do cotidiano). O Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto In-
ternacional sobre Direitos Civis e Polticos reexo dessa segunda fase, pois vedou
a pena de morte estabelecendo em seu artigo 1 que 1. Nenhum indivduo sujei-
to jurisdio de um Estado-Parte no presente Protocolo ser executado. 2. Os Es-
tados-Partes devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no
mbito da sua jurisdio. Porm, o artigo 2 deste Protocolo admite que o Esta-
do faa reserva formulada no momento da raticao ou adeso prevendo a apli-
cao da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenao por infrao
penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de guerra
78
.
No plano americano, cite-se o Protocolo Adicional Conveno Americana de Di-
reitos Humanos relativo Abolio da Pena de Morte que foi adotado em 1990, que
tambm permite, excepcionalmente, a aplicao da pena de morte caso o Estado, no
momento de raticao ou adeso, declare que se reserva o direito de aplicar a pena
78
Este protocolo entrou em vigor em 11 de julho de 1991.
251
de morte em tempo de guerra, por delitos sumamente graves de carter militar.
A terceira e to esperada fase no regramento jurdico da pena de morte
no plano internacional a do banimento em qualquer circunstncia. De fato, o ban-
imento sem qualquer exceo da pena de morte, abarcando os crimes militares
inclusive, foi obtido no plano europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 13
Conveno Europia de Direitos Humanos. Esse protocolo veda sumariamente a im-
posio da pena de morte, sem excees e sem permitir qualquer reserva ao seu tex-
to
79
. O Conselho da Europa, organizao internacional que gere a prtica da Con-
veno Europia de Direitos Humanos, instituiu o dia 10 de outubro como o Dia
Europeu contra a Pena de Morte. No plano europeu, h ainda os esforos da Unio
Europia, cuja Carta de Direitos Fundamentais estabelece, em seu artigo 2 que to-
das as pessoas tm direito vida. 2. Ningum pode ser condenado pena de morte,
nem executado, vedando a pena de morte em qualquer circunstncia.
No atual momento, as organizaes no-governamentais de direitos huma-
nos assinalam que 25 pases utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007,
a Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam
condenados morte, sendo que as execues esto concentradas (90%) nos seguintes
Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas Amricas, des-
de 1990, houve progressos, e Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte
em situaes ordinrias
80
.
Apesar da no-adeso de pases como China e Estados Unidos, v-se que h
crescente zelo internacional sobre a forma de aplicao da pena de morte nos derra-
deiros Estados que a aplicam. H repdio, por exemplo, quanto ao excessivo prazo
para que a pena de morte seja aplicada, quanto ao devido processo legal e quanto
exigncia de sua imposio.
No tocante delonga na execuo da pena capital, v-se que os condenados
nos Estados Unidos passam anos a o no chamado corredor da morte. Esta espe-
ra foi considerada, pela Corte Europia de Direitos Humanos, verdadeiro tratamen-
to desumano, o que impede a extradio para os Estados Unidos (sem que este pas
prometa comutar a pena) de foragidos detidos nos pases europeus, constrangendo
todo o sistema de justia estadunidense. O caso clebre dessa proibio de extradio
para os Estados Unidos daqueles que poderiam ser submetidos ao fenmeno do cor-
redor da morte foi o Caso Sering
81
, no qual o Reino Unido foi proibido de extradi-
79
Este protocolo entrou em vigor em 1 de julho de 2003.
80
Ver as estatsticas da Anistia Internacional sobre a pena de morte em <http://www.amnistia-internacional.pt/dmdocu-
ments/FF_PM_07.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2009.
81
Sering vs. Reino Unido, julgamento de 7 de julho de 1989, srie A, 161. Ver mais em LAWSON, R. A.; SCHERMERS, H.G. Lea-
252
tar o senhor Sering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso na Ingla-
terra), sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital.
No tocante ao devido processo legal em casos de estrangeiros submetidos pena
capital, h vrios questionamentos sobre a ausncia da noticao do direito assistn-
cia consular aos estrangeiros presos submetidos pena de morte. Os Estados Unidos
foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de Justia, por
no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, que prev justamente o direito do estrangeiro detido de ser informado do
seu direito assistncia do Consulado de seu pas. Tal auxlio consular essencial, pois
sua defesa pode ser prejudicada pelas diferenas de idioma e mesmo jurdicas. Para a
Corte Internacional de Justia, ofende o devido processo legal penal, impedindo a apli-
cao da pena de morte, a ausncia de noticao do direito assistncia consular
82
. No
mesmo sentido, manifestou-se a Corte IDH em sua Opinio Consultiva n. 16/2003.
Neste feito, o Mxico solicitou opinio consultiva da Corte IDH sobre eventual impac-
to jurdico do descumprimento da noticao do direito assistncia consultar. Como
na solicitao da Opinio Consultiva o Mxico havia feito meno a vrios casos de
mexicanos condenados pena de morte nos Estados Unidos sem a observncia do cita-
do direito informao sobre a assistncia consular, a Corte determinou que, nestes ca-
sos, h ainda a violao do artigo 4 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere
ao direito de no ser privado da vida de modo arbitrrio
83
.
Por fm, h o repdio aplicao obrigatria da pena de morte sem indi-
vidualizao penal e possibilidade de indulto, graa ou anistia. No Caso Hilaire,
a Corte IDH condenou Trinidad e Tobago, cuja legislao interna previa a pena
de morte para todo caso de homicdio doloso. No caso, a lei de 1925 impedia o
juiz de considerar circunstncias especfcas do caso na determinao do grau
de culpabilidade e individualizao da pena (condies pessoais do ru, por
exemplo), pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas
84
.
ding Cases of the European Court of Human Rights. 2. ed. Leiden: Ars Aequi Libri, 1999, p. 306-328.
82
H vrios casos envolvendo o direito assistncia consular e a pena capital envolvendo os Estados Unidos na Corte In-
ternacional de Justia. Nos Casos Breard e LaGrand, Paraguai e Alemanha, respectivamente, processaram os Estados Unidos
que, reiteradamente, no notifcavam os estrangeiros l detidos do direito assistncia consultar. Ver Case concerning the Vi-
enna Convention on Consular Relations (Paraguay vs. United States of America, Request for the indication of provisional measures,
Order, 9 April 1998, ICJ Reports (1998), e ainda o Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany vs. Uni-
ted States of America), Order of 3 March 1999, ICJ Reports (1999). Ver tambm o Caso Avena and other Mexican Nationals (Me-
xico vs. United States of America) na Corte Internacional de Justia.
83
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Opinio Consultiva sobre o direito informao sobre a assistncia consu-
lar em relao s garantias do devido processo legal, OC n. 16/99 de 1 de outubro de 1999, srie A, n. 16.
84
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Hilaire, Constantine e Benjamin et al. vs. Trinidad e Tobago, sentena de 21
de junho de 2002, srie C, n. 94. Ver mais em MAUS, Antonio Gomes Moreira. O direito vida na jurisprudncia da Cor-
253
III Perspectivas
Pelo que foi exposto, a proteo vida exige absteno e ao decisiva do Es-
tado para assegurar o direito vida digna. Por outro lado, a sociedade atual recla-
ma tambm ateno para os dilemas, ainda em aberto, da proteo jurdica da vida.
Em primeiro lugar, h o debate sobre a disponibilidade da vida e a (des)considerao
da vontade do titular sobre o seu trmino. A eutansia e o suicdio assistido so hoje
discusses prementes de uma sociedade que cada vez mais prolonga a vida. Por sua
vez, em vrios Estados resta inconcluso o tema da ponderao entre o direito vida
do feto e o direito da mulher de dispor do prprio corpo. As diversas solues pos-
sveis, que vo desde a criminalizao quase que sem exceo do aborto, passando
pelo critrio temporal para a licitude do mesmo (alguns meses de gestao, em geral
trs, quando se considera que no h viabilidade fora do tero), mostram a dicul-
dade de se xar deveres universais de proteo ao Estado.
Alm disso, o desenvolvimento da cincia abre novas questes envolvendo o
direito vida, em especial quanto manipulao de embries congelados, escolha de
caractersticas e padres genticos.
Tais perspectivas mostram a complexidade dos debates sobre a vida no futuro.
A proteo internacional do direito vida deve aproveitar a riqueza das experimen-
taes nacionais, para aprofundar os argumentos e contrast-los com maior rigor e
preciso
85
.
te Interamericana de Direitos Humanos. In: COSTA, Paulo Srgio W. L. (Org.). Direitos humanos em concreto. Curitiba: Juru,
2008, p. 45-68, em especial p. 59.
85
REY MARTINEZ, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: GARCA
ROCA, Javier; SANTOLAYA, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95, em especial, p. 93.
254
Captulo 8: Direitos econmicos, sociais e culturais
No sistema internacional de direitos humanos, alguns dos pactos e convenes
existentes dedicam-se aos direitos econmicos, sociais e culturais, entre eles destacam-se
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos e Sociais aprovado pela Organizao das
Naes Unidas na XXI Sesso da Assemblia-Geral em 19 de dezembro de 1966 e, no
mbito interamericano, o Protocolo de So Salvador datado de 17 de novembro de 1998,
que aditou rol de direitos sociais, econmicos e culturais Conveno Interamericana de
Direitos Humanos, conhecida tambm como Pacto de So Jos da Costa Rica.
Como direitos no so meras declaraes de princpios, ainda que os direitos sociais
possam ter fases diversas de implementao, se falamos em direitos, entendemos que o seu
descumprimento ou sua implementao de forma inadequada ou insuciente (quando
existentes linhas diretrizes gerais de atuao pelos responsveis diretos ou indiretos por sua
garantia) podero gerar possibilidades de acesso ao judicirio para o deslinde do conito.
Nesta parte do manual, apresentaremos alguns dos fundamentos tericos da
possibilidade da exigncia de direitos sociais atravs de aes judiciais, pois o objetivo
aqui justamente partir da realidade concreta, na qual os direitos sociais so exigidos
porque j explicitados no ordenamento jurdico internacional, constitucional e legal de
vrios pases.
Assim, ser traado um panorama que conduz aos instrumentos que permitem
a judicializao de demandas sobre direitos sociais, quer em cortes nacionais quer em
cortes internacionais, e explicitam quais tm sido as conquistas e obstculos no sistema de
justia brasileiro fazendo essa demonstrao com exemplos e decises de casos prticos,
especialmente, quanto ao direito sade.
17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos econmicos, sociais e
culturais
Sumrio
I. Introduo
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
1. Contedo principal
2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira
III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do
Estado democrtico
1. Direito igualdade e direitos sociais
2. As fronteiras da poltica e do sistema de justia
3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos
instrumentos internacionais e da Constituio
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais
V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade
255
Bibliograa: Aniaxovicu, Victor; Couiris, Cristian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Madrid: Trota, 2002; Aiaxco, Rodolfo. Derechos, constituci-
onalismo y democracia. Bogot: Universidad Externado de Colombia, serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho, n. 33, 2004; Bonnio, Norberto. A era dos direitos.
Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus; Bonnio, Norber-
to. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro;
Dwoixix, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 2002; Fiiscuiisix, Luiza Cristina Fonseca. A construo da igualdade
e o sistema de justia no Brasil, alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007; Loiis, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos humanos e tratamen-
to igualitrio: questes de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de
Cincias Sociais, So Paulo, n. 42, fev. 2000; Piovisax, Flvia e Ixawa, Daniela (co-
ords.). Direitos humanos, fundamento, proteo e implementao: perspectivas e desa-
os contemporneos. v.2. Curitiba: Juru Editora, 2007.
I. Introduo
preciso destacar que o Brasil, somente aps o m da Ditadura Militar
(1964/1984)
1
, aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos, aprovada
pelo Decreto Presidencial n. 678, em de 6 de novembro de 1992
2
(e ao pacto adi-
cional pelo Decreto Presidencial n. 3321, de 30 de dezembro de 1999). Por sua
vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais teve o seu
texto aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226 de 12.12.1991 e tendo a Carta de
Adeso sido depositada em 24.1.1992, o pacto entrou em vigor em nosso Pas nesta
data e o Decreto Presidencial n. 591 data de 6.7.1992.
Assim sendo, a Constituio brasileira de 1988 (anterior, portanto, adeso
do Brasil ao Pioisc e ao Pacto de So Jos da Costa Rica), produto e smbolo da re-
democratizao, j trazia em seu texto grande rol de direitos no s civis e polticos,
mas tambm sociais, que eram objeto de reivindicao dos movimentos populares at-
uantes na poca e que tambm j constavam de vrios instrumentos internacionais.
importante tambm ressalvar que a Constituio de 1988 sofreu forte in-
uncia das Constituies portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, que tambm
foram constituies que consolidaram processos de redemocratizao nestes pas-
1
1984 foi o ano da eleio, ainda por colgio eleitoral, do primeiro presidente civil aps o golpe militar de 1964. Somente
em 1989 aconteceram eleies diretas para presidente.
2
Inicialmente o Brasil aderiu Conveno Intaremericana de Direitos Humanos sem aderir Jurisdio da Corte Inter-
americana, s o fazendo em 10.12.1998.
256
es, aps longos perodos de regimes ditatoriais e, portanto, so posteriores aos vri-
os dos pactos internacionais ps 2 Guerra Mundial relativos a direitos civis, sociais,
econmicos e culturais, razo pela qual incorporaram nos seus textos grande parte do
rol de tais direitos como direitos fundamentais, no se aplicando essa denominao,
ao menos no contexto brasileiro, to-somente aos direitos civis e polticos.
Neste captulo, deixa-se claro que o texto parte de certas premissas:
1) O Brasil signatrio do o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais e da Conveno Interamericana
de Direitos Humanos desde 1992, posteriormente, portanto,
sua Constituio Federal de 1988, que j incorporava o vasto rol
de direitos assegurados naqueles e em outros pactos internacio-
nais;
2) a defesa dos direitos sociais no Brasil tem como fundamento no
somente o Pioisc e Conveno Interamericana de Direitos Hu-
manos, mas a Constituio Federal e as leis infraconstitucionais
que se seguiram quela e que so os chamados marcos legais de
vrios desses direitos;
3) os direitos sociais no Brasil so direitos estabelecidos na Consti-
tuio Federal, exigveis da administrao ou daqueles incumbi-
dos de prest-los (e nesta hiptese a administrao ter sempre
um papel regulador e scalizador);
4) os direitos sociais podem ser exigidos judicialmente e essa exi-
gncia pode se dar de forma individual ou coletiva (pelos agentes
que a Constituio e as leis incumbiram de defender grupos e a
coletividade) como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica,
as associaes civis e os sindicatos e
5) essa exigncia por meio do Judicirio uma forma adequada e
possvel de atuar no mbito de qualquer Estado Democrtico
de Direito, sem que isso implique uma interferncia do Judici-
rio na discricionariedade do Executivo ou na competncia do
Legislativo para formular leis
3
.
3
importante salientar que este no um debate exclusivamente brasileiro, mas est presente em di-
versos pases, quer naqueles em que o acesso a esses direitos pelas camadas mais desfavorecidas da so-
ciedade pode ser mais difcil, como se pode ver em autores como os colombianos Rodolfo Arango (De-
rechos, constitucionalismo y democracia, Universidad Externado de Colmbia, 2004) e Rodrigo Uprimny (A
judicializao da poltica na Colmbia: caso, potencialidades e riscos, Revista Sur, n. 6, Ano 4, 2007, dispo-
257
Estabelecidas essas premissas, importante explicitar que a judicializao
4

de demandas sobre direitos sociais traz debates acerca de temas como a escassez
dos recursos para implementao de direitos sociais, a possibilidade da efetiva
implementao de polticas pblicas estabelecidas pelo campo poltico (Executivo
e Legislativo) por decises do Judicirio e ainda, se formos pensar em judicializao
perante cortes internacionais, no conjunto de medidas de acompanhamento e
sanes para impor o efetivo cumprimento de tais decises no mbito interno dos
pases.
II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no
estabelece uma denio para direitos sociais, econmicos e culturais, mas explicita
alguns desses direitos e tambm estabelece que os Estados-Partes obrigam-se a
implementar tais direitos em seus territrios, que devero gozar da mesma importncia
dos direitos civis e polticos.
Uma das clusulas fundamentais do Pioisc aquela prevista em seu artigo
2, pargrafo 2, que arma que na implementao do pacto no pode haver
discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento
ou qualquer outra situao
5
.
E h, ainda, a clara preocupao com os direitos dos imigrantes, pois o
pargrafo 3 do mesmo artigo 2 estabelece que os pases
6
poderiam determinar em
que medida garantiriam os direitos econmicos reconhecidos no referido pacto.
nvel em <www.surjournal.org>) e argentinos como Victor Abramovich e Christian Courtis (Los Derechos Sociales em el
Debate Democrtico, Madrid, Ediciones GPS Madrid, 2006), quer naqueles em que se discute como sero alocados os re-
cursos, como se v no texto do autor ingls Je A. King ( Te Justidicalbility of Resource Allocation, Te Modern Law Re-
view Limited, 2007, 70 (2)MLR 197-224). Para um panorama mundial de casos de litigao de direitos econmicos, sociais
e culturais, ver: Litigation Economic, social and Cultural Rights: Achievements, Challenges and Strategies, Centre on Hous-
ing Rights & Evictions, Genebre, 2003 <www.cohre.org/litigation>.
4
E aqui falamos de judicializao porque os direitos sociais j so objeto de intensa demanda judicial e no somente de
justicialibilidade que traduz uma potencialidade/possibilidade de judicializao.
5
importante destacar que as aes para a implementao do Pidesc comportam aes armativas que no constituem
violao isonomia formal armada no dispositivo citado, at mesmo porque pactos internacionais posteriores mencionam
as aes armativas como, por exemplo, a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial no item 4 da Parte I (1968), por outro lado, no contedo da expresso ou de qualquer outra natureza, est includa
tambm a inadmisso de qualquer discriminao por orientao sexual.
6
O dispositivo citado condiciona essa opo aos chamados pases em desenvolvimento, hoje chamados pases emer-
gentes, o que implica dizer que os pases reconhecidos como desenvolvidos, signatrios do pacto, teriam de necessariamente
incluir os no nacionais no rol daqueles beneciados pelo reconhecimento dos direitos sociais, culturais e econmicos.
258
Na atualidade, passados mais de 40 anos da elaborao do Pioisc, em um mun-
do onde a circulao de pessoas entre vrios pases para o exerccio do trabalho, sem
que, necessariamente, venha-se a adquirir nova nacionalidade, os direitos dos imi-
grantes passam a ser da maior relevncia.
E isso acontece tanto se esteja falando de imigrao de pessoas nacionais de
pases do hemisfrio sul para o hemisfrio norte como de imigrantes entre os mes-
mos hemisfrios, ou seja, bolivianos no Brasil, paraguaios na Argentina, brasileiros
nos EUA e na Europa, romenos na Itlia
7
, todos devem ser abrigados com direitos
bsicos, quer no mbito do reconhecimento de direitos civis e polticos, quer naquele
dos direitos sociais.
preciso ressaltar tambm que, se 1966 havia quase um antagonismo en-
tre pacto de direitos civis e polticos e pacto de direitos sociais, econmicos e so-
ciais
8
, atualmente, muitas vezes, necessrio incorporar grupos de pessoas ao cam-
po do reconhecimento de rol de direitos denominados como civis e polticos, como
integrantes de grupos eventualmente excludos, como aqueles discriminados por sua
orientao sexual ou imigrantes no legalizados e mesmo quando legalizados ou at
quando nascidos em um pas no tm cidadania plena em razo das diretrizes de
opo de obteno de nacionalidade daquele pas
9
, para que esses grupos possam ter
acesso aos direitos sociais, econmicos e culturais.
7
Para no falar da discriminao generalizada que os europeus de origem cigana sofrem em seus pr-
prios pases de origem e em quase todos os pases europeus. Sobre proteo de minorias tnicas e di-
reitos humanos, ver Juliana Santinha, As minorias tnicas e nacionais e os sistemas regionais( europeu e interame-
ricano) de proteo dos direitos humanos, em Direitos Humanos, Fundamento, Proteo e Implementao,
Perspectivas e Desafos Contemporneos, v. 2, coordenao de Flvia Piovesan e Daniela Ikawa, p. 326-
346, Juru Editora, Curitiba, 2007.
8
No se pode esquecer que o mundo vivia o perodo da chamada Guerra Fria, com pases em torno
da Europa, dita Ocidental, e dos EUA, e outros em torno da URSS e da China e de pases da Europa,
dita Oriental. E no continente africano, vrios pases estavam em processo ou consolidao de descolo-
nizao e na Amrica Latina, inclusive, o Brasil, vivia-se perodo repleto de ditaduras militares. Os tem-
pos eram, portanto, de dissensos e antagonismos.
9
E esta a situao de muitas pessoas nascidas em pases europeus, que no reconhecem a 2 e at
mesmo a 3 gerao de descendentes de imigrantes estrangeiros como nacionais, por adotoram o
princpio do direito de sangue e no do direito do solo para aquisio de nacionalidade, o que leva
seguinte situao: flhos e netos de nacionais europeus imigrados h mais de 100 anos para pases
como EUA, Brasil e Argentina, entre outros, podem ter a nacionalidade do pas europeu reconhecida
e os antigos imigrantes podem votar nas eleies de seus pases de origem. Por outro lado, flhos e ne-
tos de imigrantes em pases europeus, que no foram integrantes de antigos imprios coloniais (o que
em alguns casos ajuda a garantir nacionalidade ou reconhecimento de parte dos direitos civis e polti-
cos), que estudam, trabalham e pagam seus impostos, muitas vezes no tm direito a votar, a ter a na-
cionalidade do pas em que nasceram e podem mesmo ser deportados para os ditos pases de origem
se cometerem crimes. Esa situao, em muitos casos, pode levar ao sentimento de desenraizamento e
no pertencimento, do repdio aos valores republicanos da igualdade na diversidade e procura e val-
orizao de uma cultura dita original, objeto, muitas vezes, de interpretao fundamentalista e exclu-
dente daquela do seu entorno, ou seja, do pas em que vive.
259
1.Contedo principal
O Pioisc enumera diretrizes gerais para aplicao do plano e rol de direitos
sociais, culturais e econmicos, que podemos agrupar nas seguintes categorias:
- direito autodeterminao
- igualdade entre homens e mulheres
- direito ao trabalho, descanso e lazer
- direito greve e organizao social e sindical
- direito seguridade social (previdncia e assistncia social)
- direito proteo da famlia, da maternidade, das crianas e adolescentes e
dos jovens
- direito a viver com dignidade (alimentao e moradia)
- direito sade
- direito educao
- direito cultura
importante armar que os signatrios do Pioisc devem apresentar relatri-
os que so avaliados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da
ONU para vericao geral do grau de implementao do pacto, da existncia de
legislao e polticas pblicas especcas para a implementao. Organizaes no-
governamentais do pas elaboram tambm informes em que as polticas pblicas ex-
istentes so analisadas agora pelo olhar daqueles que militam e atuam a favor do pac-
to, bem como daqueles que so usurios dos servios pblicos oferecidos. Ao nal, o
referido Comit emite recomendaes para o pas avaliado
10
.
2.Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira
No caso brasileiro, tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 j
incorporara inmeros dispositivos e direitos arrolados no Pioisc antes mesmo da
raticao pelo Brasil, que como j vimos, aconteceu em 1992 e que essa mesma
Constituio estabelece mecanismos de acesso ao judicirio e que existem na legislao
nacional instrumentos processuais para defesa de tais direitos quer individualmente, quer
coletivamente, a judicializao dos direitos sociais no Brasil encontra-se amplamente
incorporada no panorama do sistema de justia nacional.
Assim, nos prximos itens faremos uma anlise das possibilidades de judicializao
10
No Brasil, a implementao do PIDESC de responsabilidade da Secretaria Nacional de Direitos Hu-
manos. Delegao brasileira respondeu em maio de 2009 em Genebra a questionamentos do Comit
para Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU.
260
e explicitaremos com o direito sade, como acontece esse acionamento do poder
judicirio para aferio da adequada implementao de um direito social.
III. A judicializao dos direitos sociais como
desdobramento do Estado Democrtico de Direito
1.Direito igualdade e direitos sociais
importante destacar que para compreender os direitos sociais como exigveis
e no somente como mera declarao de direitos necessrio considerar a existn-
cia do direito igualdade, que pode realizar-se tanto no mbito dos direitos individ-
uais, como desdobramento do reconhecimento de que todos tm os mesmos direitos
ao acesso aos bens e servios considerados essenciais (todos so sujeitos de direitos), e
que este direito igualdade poder ser interpretado tambm como fundamento para
a redistribuio dos chamados direitos sociais, como a sade e a educao (que em
face das desigualdades sociais podem estar distribudos de forma no equnime), ter-
emos que explorar a possibilidade da existncia de uma garantia de exigncia de tais
direitos perante o Judicirio, quando da sua violao
11
.
Evidentemente, quando se arma a judicializao do direito igualdade, isto
signica que tal clusula constitucional ser interpretada como um verdadeiro princ-
pio basilar da prpria ordem constitucional na judicializao de demandas pela im-
plementao de direitos que exigem uma atuao direta do Estado quer no campo da
implementao direta, quer naquele da regulao.
sabido que alguns direitos, em especial os direitos sociais, exigem inter-
venes estatais para a sua realizao, ou pelo menos que o Estado atue como rgo
regulador ou scalizador da implementao desses direitos quando a ordem constitu-
cional arma que determinada atividade pode ser exercida pela iniciativa privada.
11
Como desdobramento do direito fundamental de acesso ao judicirio previsto no artigo 5, inci-
so XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.Especialmente sobre o
tema ver: MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teor-
ia dos direitos fundamentais. Mundo Jurdico. Disponvel em: <www.mundojurdico.adv.br> .Acesso em:
26 abr. 2004.
261
Todavia, o que se pretende aqui demonstrar que o direito igualdade no m-
bito daquela que se constri pela lei, ou seja, aquele que visa no somente a recom-
posio de um status quo anterior que tem de ser restaurado, tambm pode ser objeto
de demanda judicial.
Note-se que aqui estaremos diante das fronteiras entre o que campo da Polti-
ca e o que pode ser objeto do Sistema de Justia.
2.As fronteiras da poltica e do sistema de justia
Inicialmente necessrio compreender qual seria o campo da poltica e qual
seria o campo do jurdico no que concerne realizao da distribuio da justia, pois
disso que estamos tratando. Uma vez que estamos falando na possibilidade de judi-
cializar uma demanda que envolve o direito igualdade, estamos tratando de quem
poder dizer o contedo dessa igualdade e quem ser o sujeito passivo de tal deman-
da.
Jos Reinaldo de Lima Lopes nos lembra que as fronteiras entre o jurdico e o
poltico remontam ao incio do prprio Estado moderno e foram se aprofundando
na esteira do caminho da histria da armao do princpio da separao de poderes,
em especial durante o sculo XIX, quando a funo jurisdicional consolidou-se como
aquela que trataria das questes atinentes aos contratos, ou seja, aquelas que regem
as relaes privadas, dos bens privados, por sua vez as relaes atinentes disponibil-
idade dos bens considerados pblicos passaram para a esfera da poltica
12
.
Demais disso, as constituies modernas trouxeram para o rol de direitos fun-
damentais parte dos direitos relacionados justia social, a saber, os chamados dire-
itos sociais, criando para os Estados responsabilidades quanto sua implementao.
A exigncia perante o Judicirio da implementao desses direitos, para maior efe-
tividade, requer mecanismos processuais especcos, as chamadas aes coletivas, e
atores que demandem em nome coletivo.
A questo da interveno do Judicirio, ou se preferirmos, do Sistema de
Justia como um todo, para a soluo de problemas que anteriormente encontra-
vam-se no mbito do poltico surge da crescente expanso do prprio direito e da ju-
12
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. As palavras e a Lei: direito, ordem e justia na histria do pensa-
mento jurdico moderno. 2003. p. 162-163. Tese (Livre-Docncia) - Faculdade de Direito, Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2003.
262
risdicizao dos procedimentos que regem a poltica e a vida social
13
. A referncia a
Sistema de Justia aqui est relacionada a todas as instituies que atuam nas deman-
das judiciais: o Judicirio, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Advocacia
Pblica e Privada. Lembrando sempre que o sistema jurdico brasileiro comporta a
soluo extrajudicial de conitos coletivos com a atuao do Ministrio Pblico por
meio do instrumento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) prevista no arti-
go 5, pargrafo 6, da Lei n. 7.347/1985 e Recomendaes previstas no art. 6, in-
ciso XX, da Lei Complementar n. 75/1993
14
.
Por seu turno, o Estado Democrtico de Direito, como armamos anterior-
mente, caracteriza-se pela obedincia a procedimentos que visam legitimao de
suas normas jurdicas e da atuao dos entes estatais, bem como pela garantia dos
direitos fundamentais, sendo certo que esses procedimentos so estabelecidos pelas
Constituies
15
.
Os poderes do Estado Democrtico de Direito submetem-se, inclusive, a re-
gras limitadoras da prpria expresso da soberania popular, uma vez que os poderes
Legislativo e Executivo, quer se adote o sistema de governo presidencialista quer par-
lamentarista, estaro adstritos s regras internacionais e constitucionais e muitas vez-
es sequer podero legislar de forma totalmente inovadora da ordem constitucional
por emenda ao texto original, j que o prprio texto constitucional original poder
reservar matrias s modicveis por uma nova ordem jurdica
16
.
Ao tratar do tema, Oscar Vilhena Vieira explicita que tais clusulas tm como
13
E tambm temos que considerar aqui as cortes internacionais como a Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos, que podem se acionados, em regra geral, quando esgotadas as possibilidades do siste-
ma interno ou quando este se demonstra incapaz de analisar a questo em prazo razovel.
14
E aqui vale citar a Recomendao n 01/2009 de autoria dos Procuradores da Repblica Luciana F.
Portal Lima Gadelha, Isac Barcelos Pereira de Sousa e Ludmila Fernandes da Silva Ribeiro, com atua-
o no Estado do Amazonas, que relativamente a tratamento de menina ndia da etnia tukano, que es-
tava internada em hospital em Manaus, atuaram para que fosse permitido o acesso do Pag para que
ministrasse tambm as terapias tradicionais em conjunto com aquelas da medicina uma vez que os res-
ponsveis pela menina s permitiam o tratamento dito convencional com a presena do Pag.
15
Na defnio de Canotilho: O Estado constitucional mais do que o Estado de Direito.O elemento democ-
rtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power), foi tambm reclamado pela necessidade de le-
gitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado Constitucional assente em fundamentos
no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: 1. uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamen-
tais e do processo de legislao no sistema jurdico; 2.outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao
do poder poltico. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 95-96.
16
As chamadas clusulas ptreas previstas na Constituio Brasileira no artigo 60, 4; No ser ob-
jeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II- o
voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias
individuais.
263
objetivo preservar a dignidade da pessoa humana e a igualdade de cada indivduo em
relao aos demais. Este rol incluiria os direitos necessrios a conferir autonomia aos in-
divduos e suas garantias (direitos civis), os princpios instituidores do Estado Democ-
rtico de Direito, uma srie de direitos que pretendem garantir uma igualdade mnima
para o efetivo acesso a bens e direitos (direitos sociais) e ainda aqueles que garantam aos
indivduos o direito de participao na formao da vontade poltica do Estado (dire-
itos polticos)
17
.
Com a regulao da vida democrtica por meio das Constituies, que positi-
varam vrios direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais e com explicitao
do Judicirio como o espao prioritrio no qual esses direitos devem ser garantidos e
ainda com a criao de mecanismos processuais pelos quais os direitos, em especial, os
direitos sociais, podem ser defendidos de forma coletiva e no individual, transformou-
se por completo o panorama jurdico, gerando, inclusive, efeitos para pessoas ou entes
que no fazem parte da relao processual
18
.
Demais disso a prpria autonomia do direito perante a poltica leva a elaborao
de mecanismos processuais (e assim novamente jurdicos) pelos quais os direitos asseg-
urados na Constituio e na legislao infraconstitucional possam ser assegurados.
Antoine Garapon assim descreve o cenrio:
A jurisdio passa a ser um modo normal de governo. A exceo torna-se a re-
gra, e o processo, de instrumento de soluo de conitos, se transforma no
modo comum de gesto de setores inteiros, como a famlia ou a imigrao.
Antes concebida de maneira negativa e punitiva, a justia torna-se positiva
e construtiva. Outrora parecendo expressar um certo atraso nos costumes, e
17
VIEIRA, Oscar de Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites ma-
teriais ao poder de reforma. So Paulo, Ed. Malheiros, 1999.
18
A questo da vinculao de todos mesma regra sempre foi o objeto da poltica e efeito da lei e neste
sentido a defnio de Sartori para poltica: deciso que obriga a todos, mesmo os que dela no participaram.
SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. So Paulo: tica, 1994. v. 1, p. 287.
Entretanto, nas aes coletivas teremos o efeito da coisa julgada erga omnes ou ultra partes e
no intra partes. Na ordem jurdica brasileira os efeitos da coisa julgada so regidos pelas normas
do artigo 103 da Lei n 8.078/1990 (Cdigo do Consumidor).
264
a instituio judiciria traz doravante esperanas de mudana. Considerada
como instituda, v-se agora como instituidora
19
.
Resta evidenciada, assim, uma tenso entre aqueles que defendem que o
poltico deve sobrepujar-se ao jurdico, sob pena de a sociedade passar a ser tutelada
por aqueles que atuam no Sistema de Justia ou pelos prprios procedimentos jurdi-
cos
20
, e aqueles que percebem como expanso da prpria democracia a judicializao
das demandas cujo objeto a efetividade das normas constitucionais que asseguram
direitos e a conteno do sistema representativo (soberania popular) por normas con-
stitucionais, que estabelecem que determinado grupo de direitos no pode ser afeta-
do quer pela atividade legislativa ordinria quer por aquela que pretende emendar a
Constituio (poder constituinte derivado) sob pena de passarem pelo crivo do Ju-
dicirio, em especial, pelo controle de constitucionalidade, seja difuso, seja direto
21
.
Luiz Werneck Viana explicita a tenso entre o reconhecimento e a
implementao efetivos dos direitos por meio do poltico (seja atravs da
mobilizao social seja atravs da representao poltica) e o recurso judi-
cializao da demanda :
Fala-se, ento, entre os que ressaltam a negatividade do protagonismo do di-
reito na cena contempornea, em judicializao da poltica (Tate e Vallinde,
19
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia, o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1999.
p. 51.
20 Sobre a mesma questo Celso Fernandes Campilongo aponta ainda que:O Judicirio no seleciona o
tipo de demanda sobre a qual decide.Sob pena de violar o princpio non liquet, o Judicirio no se pode furtar a oferec-
er uma deciso. Ao contrrio disso, o sistema poltico no s seleciona as demandas com fltros de representatividade com
tambm pode postergar a deciso ou simplesmente no decidir, decidir de modo parcial, ou, ainda, reformular ou descara-
cterizar a demanda. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Pau-
lo: Max Limonad, 2002.
21
Jos Eisenberg assim identifca estas duas correntes de pensamento que no so contrrias a juris-
dicizao da poltica, mas analisam a questo de dois modos Por um lado, o procedimentalismo do
eixo Habermas-Garapon implica uma valorizao apenas parcial desta judicializao na medida em que
ela um indicador das conquistas sociais consolidadas no Estado de Bem-Estar Social;mas este eixo
aponta tambm para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanos da judicializa-
o produziram. Neste eixo busca-se, portanto, uma reafrmao do valor procedimental de uma estru-
tura bsica de direitos que (a) permita no mbito da sociedade civil;(b) seja capaz de recuperar o sen-
tido original da idia de soberania popular que est na base do modelo democrtico constitucionalista
vigente no Ocidente;e (c) substituir, assim, a funo paliativa dos atores do Judicirio enquanto con-
trapeso radical s desigualdades sociais resultantes do modelo vigente. Por outro lado, o eixo Cappellet-
ti-Dworkin confronta a invaso da poltica pelo direito de uma perspectiva um pouco mais otimista,
apontando para o importante papel que os juzes e demais atores do Judicirio exercem no sentido de
estabelecerem um contraponto conservador inevitvel tendncia dos legisladores de atuarem em con-
vergncia com os desejos da maioria. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito refexivo e judicializa-
o da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro:
IUPERJ/FAPERJ; Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002. p. 45.
265
1995, esp. Parte I) e jurisdicizao das relaes sociais, em usurpao da so-
berania popular pelo ativismo judicial, nem quando outros prevem a destru-
io do prprio direito, como no trilema de Tuebner (1996a:79 e seq.), se
no for contido no seu mpeto regulatrio, que o ameaa com uma depend-
ncia progressiva a um tipo de desempenho exigido pelo seu entorno social.
No limite, tal dependncia importaria em uma abdicao de dimenso for-
mal, que lhe intrnseca, em favor da material, quando perderia a sua identi-
dade prpria.
Na ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no segun-
do ps-guerra, reforada pela democratizao, nos anos 70, do mundo ibri-
co europeu e americano, trazendo consigo a universalizao do judicial re-
view e armao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria,
percebida como uma ampliao do conceito de soberania, abrindo para os
cidados novos lugares de representao de sua vontade, a exemplo do que
ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle da constitucion-
alidade das leis
22
.
Parece certo, portanto, que a expanso e a real existncia do Estado Democ-
rtico de Direito implica a submisso de todos s regras constitucionais, e, portan-
to, jurdicas, que regulam a forma do exerccio da prpria soberania popular por um
lado e por outro estabelecem direitos que passam a ser exigveis no espao do Ju-
dicirio.
3.A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumen-
tos internacionais e da Constituio
Neste cenrio, o Judicirio passa a ter uma funo de intrprete da Con-
stituio e dos instrumentos internacionais aos quais os pases aderiram
23
, quer
estejamos falando do controle difuso quer do controle concentrado de con-
stitucionalidade e da prpria legalidade, que para muitos chega a invadir o m-
bito da poltica, pois as decises no estariam mais somente no mbito da in-
22
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do direito e democracia pro-
gressiva. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).op. cit., p. 340-341.
23
O artigo 5, pargradfo 3, da Constituio brasileira, introduzido por modifcao de Dezembro
de 2004 que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos sero
equivalentes s emendas constitucionais.
266
terpretao, mas sim do que muitos chamam de atividade legislativa positiva.
Ao Judicirio estariam sendo levadas questes que deveriam ser resolvidas no
mbito da poltica, e, portanto, com base, na soberania popular, por incapacidade
dos agentes polticos e/ou dos prprios cidados de administrarem esferas da vida
pblica e da vida privada, e, assim, o Judicirio funcionaria como o grande tutor da
sociedade, incapaz de administrar na modernidade a complexidade de demandas
presentes na arena poltica, muitas com efeitos diretos na vida privada das pessoas.
Sendo certo que essa interveno do Judicirio nada mais seria do que uma das face-
tas de interveno dos poderes do Estado na vida privada das pessoas e/ou grupos im-
pedindo suas manifestaes e at mesmo conitos prprios da esfera poltica.
Neste sentido a crtica feita por Ingeborg Maus:
Essa informalizao bsica do direito, a dinamizao da proteo dos bens ju-
rdicos, sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de um
Estado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, colo-
ca em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas
funcionais. Ao mesmo tempo que a moralizao da jurisprudncia serve fun-
cionalizao do direito, a Justia ganha um signicado duplo. A nova imago
paterna arma de fato os princpios da sociedade rf. Nesta sociedade ex-
ige-se igualmente resguardo moral a m de enfrentar pontos de vista morais
autnomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos po-
dem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm
de baixo na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros fun-
cionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis
24
.
24
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na
sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000. Neste artigo a autora,
Cientista Poltica e Professora na Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, tra-
ta do papel do Tribunal Constitucional Alemo e da chamada jurisprudncia de valores adotada por
aquela Corte, em que para a autora, TCA estaria julgando a partir de uma moral prpria e no a par-
tir de uma ordem constitucional elaborada pela soberania popular. A questo abordada tambm atra-
vs de um olhar at mesmo psicanaltico pelo qual o TCA substituiria a fgura do pai como rbitro dos
confitos. A autora v o TCA mais pelo aspecto de interventor em questes no mbito moral de ques-
tes que deveriam ser solucionadas pelos indivduos ou grupos envolvidos dentro da sua esfera de au-
tonomia e no como implementador de direitos sociais assegurados na Lei Fundamental. Embora esta
questo esteja to presente no Brasil, no qual o quadro muito mais de omisso do poder estatal do
que excesso do mesmo, podemos pensar na atuao do Ministrio Pblico e do Judicirio nos requeri-
mentos atinentes ao aborto quando o feto no tem condies de sobreviver ao parto, modalidade no
permitida entre aquelas previstas no artigo 128 do Cdigo Penal, mesmo porque na poca da elabora-
o da parte geral do referido cdigo (1940) no havia exames que permitissem avaliar as condies do
feto. Assim, tais requerimentos hoje so feitos ao Judicirio com a oitiva do Ministrio Pblico, cujos
267
Entretanto, embora as crticas chamada judicializao da polcia no devam
ser ignoradas, fato que a procura pelo Judicirio para a resoluo de um conito,
quer seja de natureza individual para armao de um direito quer seja nos conitos
coletivos, pode signicar no a falta de autonomia dos sujeitos, mas exatamente o con-
trrio. Muitos grupos podem no estar se fazendo representar na esfera poltica por di-
versos fatores como decincias nos modelos representativos, moral imperante na so-
ciedade que impede que determinados grupos vejam os seus interesses defendidos nos
parlamentos e diculdade de organizao de parcelas da sociedade civil. Assim, o fun-
cionamento do Sistema de Justia poder, nessas hipteses, garantir a efetividade dos
direitos de tais grupos ou mesmo trazer para a pauta poltica itens que no estavam en-
contrando receptividade ou no eram considerados pelos grupos dominantes do m-
bito poltico como os mais relevantes, urgentes ou importantes.
Assim, a judicializao de conitos que, outrora, encontravam espao na es-
fera poltica, por exemplo, a ecaz implementao dos direitos sociais, pode implic-
ar, na realidade, o aprofundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, que
por meio de suas Constituies no s declara direitos que exigem um fazer do Esta-
do (como regulador ou prestador do servio), mas tambm estabelece garantias para
o exerccio de tais direitos, inclusive de natureza processual, de carter individual ou
coletivo.
E essa judicializao pode se dar no mbito da justia interna ou mesmo da
justia internacional nas hipteses em que os pases aderem a essas cortes como a
Corte Interamericana de Direitos Humanos
25
.
Cabe ressalvar tambm que o Executivo e o Legislativo no podem ignorar as
pronunciamentos, por falta de previso legal, podem ser infuenciados por convices de fundo mo-
ral privado e religioso.
25
Exemplos de judicializao perante Corte Interamericana de Direitos Humanos que versam so-
bre o direitos social de acesso sade so os casos Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguai ,senten-
a de 17 de junho de 2005, srie C, n. 125 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_125_esp.pdf>, Albn Cornejo e outros vs Equador, sentena de 22 de novembro de 2007, srie c, n.
171 (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_171_esp.pdf) e Ximenes Lopes vs Brasil,
sentena de 4 de julho de 2006, srie C, n. 149 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_149_por.pdf >.
268
diretrizes constitucionais relativas implementao dos direitos sociais e at mesmo
a priorizao da destinao oramentria para polticas pblicas especcas para tais
reas
26
.
Rodolfo Arango sustenta que uma bem desenvolvida teoria dos direitos no
exclui os direitos sociais dos direitos fundamentais. Ao contrrio, essa teoria pode
resolver o problema da proteo judicial destes direitos, fazendo-se necessria a
aplicao de princpios como a subsidiariedade e a solidariedade. Arma ainda que
decises judiciais poderiam at mesmo compelir as autoridades a alocar recursos
para assegurar o exerccio dos direitos sociais bsicos
27
.
IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais
Como sabemos a Constituio Federal de 1988 estabelece no seu artigo 6 di-
reitos sociais gerais
28
e no artigo 7 direitos sociais dos trabalhadores urbanos e ru-
rais especicamente.
Entretanto, a Constituio no nomeou simplesmente os direitos sociais, mas
tambm estabeleceu diretrizes para as polticas pblicas especcas para a implemen-
26
E neste sentido pronunciou-se o Ministro Celso de Mello na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45
(ADPF 45) em 29/4/2004, cuja ementa a seguinte: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
MENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO
PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGU-
RADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONS-
TITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ES-
TATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTE-
GRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL.
VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETI-
ZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). A refe-
rida ADPF tratava da Lei de Diretrizes Oramentrias 10707/2003 para a elaborao da Lei Oramentria para 2004 e a
obediencia daquela em relao aos preceitos estabelecidos para o oramento da sude nos termos da Emenda Constitucio-
nal n. 29/2005.
27
The best constitutional reasons speak on behalf of decisions by constitutional judges that would
compel the authorities to guarantee not only the availability of places but also the material resources to
secure the exercise of basic social rights.The reasons against such guarantees, that is, a lack of money
or inadequate infrastructure, and the responsibility of the parents, do not justify the failure to recog-
nize the afore-mentioned constitutional position, for is non-recognition by the state will harm the in-
dividual, by excluding him from the benefts of progress and condemning him to a marginal status in
the society. ARANGO, Rodolfo. Basic social rights, constitutional justice, and democracy. Ratio Juris,
Oxford, v. 16, n. 2, p. 141-154, jun. 2003.
28
O artigo 6 com a redao de Emenda Constitucional n. 26 de 14/2/2000 (que introduziu o direito
moradia) estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-
rana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
269
tao de tais direitos sociais e faz isso nos artigos 193 a 231, que constituem o ttulo
Da Ordem Social, e em seus diversos captulos, trata de direitos sociais como a segu-
ridade social (que engloba sade, previdncia e assistncia social), a educao, o meio
ambiente e ainda de polticas pblicas relacionadas a grupos especcos como as cri-
anas e adolescentes, idosos, populaes indgenas, quilombolas e pessoas portado-
ras de decincia.
Por outro lado, posteriormente Constituio Federal e em decorrncia de
suas diretrizes, foram elaboradas pelo Congresso Nacional inmeras leis considera-
das os marcos legais de direitos sociais estabelecidos na Constituio Federal e tam-
bm de direitos estabelecidos para grupos especcos.
importante tambm esclarecer que a demanda judicial dos direitos sociais
no Brasil se faz fortemente ancorada em um modelo que contempla:
a) direitos sociais, econmicos e culturais estabelecidos na Constituio Federal (e
tambm nos pactos, convenes e tratados internacionais dos quais o Brasil parte
e pelos quais responde perante rgos de controle e scalizao);
b) diretrizes de polticas pblicas tambm estabelecidas na Constituio Federal;
c) marcos legais consolidados em leis posteriores Constituio que obedecem a
diretrizes que j tinham sido estabelecidas no texto constitucional;
d) compreenso pelos integrantes do sistema de justia de que a garantia constitu-
cional individual prevista no art 5, inciso XXXV a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito pode contemplar tambm direito so-
cial (como, por exemplo, a exigncia ao recebimento de certo medicamento pela
rede pblica de sade);
e) existncia de instrumentos processuais que permitem essa demanda judicial de
forma individual ou coletiva como o mandado de segurana individual, o manda-
do de segurana coletivo e especialmente a ao civil pblica que pode ser mane-
jada por vrios autores, como associaes que se dedicam defesa de interesses so-
ciais, sindicatos, rgos pblicos como os Piocoxs, o Ministrio Pblico e mais
recentemente a Defensoria Pblica;
270
f ) sistema duplo de controle de constitucionalidade difuso por qualquer Juiz
nas aes civis pblicas, mandados de segurana e outros e concentrado per-
ante o Supremo Tribunal Constitucional (que funciona com Tribunal Con-
stitucional, embora no exclusivamente);
g) independncia do Poder Judicirio e autonomia do Ministrio Pblico do
Poder Executivo garantidos constitucionalmente com carreiras formadas por
concurso pblico e
h) inexistncia de coisa julgada no sistema do contencioso administrativo e
garantia constitucional que qualquer ameaa ou leso a direito passvel de
anlise pelo Judicirio.
Todos esses elementos fazem com que a demanda judicial por ecaz prestao
de direitos sociais no Brasil seja uma constante desde o incio da vigncia da atual
Constituio Federal em 20 de outubro de 1988, sendo que as aes utilizam-se de
fundamentos variados no mbito do ordenamento jurdico internacional e interno.
E vale destacar que as cortes brasileiras tm enfrentado at mesmo a questo
oramentria, que para muitos seria como uma fronteira que o Judicirio no deve-
ria cruzar, uma vez que isso poderia implicar ingerncia nas atribuies dos Poderes
Executivo e Legislativo.
Na verdade, essa questo tem sido enfrentada quando no curso da ao judi-
cial resta demonstrado que a administrao tinha o dever de implementar o referido
direito, ou seja, que a atividade administrativa era vinculada e, portanto, havia pre-
viso oramentria para tanto, especialmente quando se trata do direito de crianas
e adolescentes educao e, portanto, do qual a administrao no pode dispor nas
situaes em que a Constituio considera o exerccio de tal direito fundamental para
o aluno e obrigatrio para o administrador
29
.
V. Um exemplo de judicializao interna do direito
sade
A Constituio Federal no artigo 196 arma que A sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
29
Neste sentido, Superior Tribunal de Justia em Recurso Especial n. 493811, 2 Turma, por maioria,
julgamento em 11.11.2003 e publicado em 15.3.2004; Recurso Especial n. 510598, 2 Turma, do Supe-
rior Tribunal de Justia, por maioria, julgamento em 17.4.2007 e publicado em 13.2.2008 e Recurso Es-
pecial n. 474361, 2 Turma, por unanimidade, julgamento em 4.6.2009.
271
O sistema de sade no Brasil , portanto, universal, com participao das trs
esferas dos entes federativos Unio, Estados e Municpios, com atribuies explicita-
das na Constituio e nas leis que regulam o chamado sistema nico de sade
30
.
sabido que a rea da sade contempla desde aes preventivas como cam-
panhas de vacinao como tratamentos bastante complexos como transplantes, ne-
cessidade de acesso unidades intensivas de terapia pela parcela da populao que
no pode pagar por esse servio e tambm por aqueles cujos planos mdicos no tm
cobertura para longos perodos de internao em unidades deste tipo e ainda h a
questo do acesso medicamentos e quais devem estar nas listas de fornecimento gra-
tuito pela administrao.
Assim, os temas acima so objetos de vrias aes individuais e aes coletivas
relacionadas ao direito social sade, que hoje tramitam nas Cortes brasileiras.
Para exemplicar algumas das questes tratadas durante essa parte do manu-
al, vamos nos valer de deciso proferida em 14.10.2008 pela Presidncia do Supremo
Tribunal Federal na Suspenso de Liminar n. 228 (SL 228
31
) relacionada Ao Civ-
il Pblica n. 2007.81.03.000799-0, promovida pelo Ministrio Pblico Federal, na
subseo da Justia Federal de Sobral, Cear, contra a Unio, Estado do Cear e Mu-
nicpio de Sobral, com a nalidade de obter a instalao de 10 leitos de UTIs adul-
tas, 10 leitos de UTIs neonatais e 10 leitos de UTIs peditricas no prazo de 90 dias
para benefcio dos 61 municpios que compem a Macro Regio Administrativa do
SUS de Sobral. Uma vez que a tutela requerida em ao civil pblica fora concedida
pelo Juzo da 18 Vara Federal de Sobral, Cear e mantida no Agravo de Instrumen-
to n. 2007.05.00.077007-0 no Tribunal Regional Federal da 5 Regio.
Como se observa, desde logo, o caso contempla vrios dos aspectos abordados
at agora quando se trata da judicializao de um direito social.
A ao foi coletiva ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal
para impor aos diversos entes que compem o Sistema nico de Sade uma obrigao
de fazer, a saber, instalar vrios leitos de Unidades de Terapia Intensiva, o que, eviden-
temente, implica gastos nanceiros.
O argumento principal das contestaes dos entes administrativos que estavam
no polo passivo foram os de sempre nessas aes: o Judicirio no pode substituir a ad-
30
O Sistema nico de Sade est explicitado no artigo 198, 1, da Constituio Federal.
31
O inteiro teor da deciso pode ser acessada pelo pgina do Supremo Tribunal Feder-
al <www.stf.jus.br> em processos, SL 228, Dirio de Justia ou <http://www.stf.jus.
br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso. asp?numDj=199&dataPublicacaoDj=21/10/
2008&numProcesso=228&siglaClasse=SL&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&nu
mMateria=157&codMateria=7>.
272
ministrao e deve ser levada em conta a questo dos recursos escassos.
Sobre esse ponto cabe destacar a seguinte parte da deciso da Suspenso de Lim-
inar n. 228 do Supremo Tribunal Federal:
o fato que o denominado problema da judicializao do direito sade gan-
hou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os opera-
dores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os prossionais da rea de
sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Pod-
er Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por outro
lado, as decises judiciais tm signicado um forte ponto de tenso perante
os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se vem compelidos
a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes con-
trastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea de sade e
alm das possibilidades oramentrias.
Entretanto, a prpria deciso da Presidncia do Supremo na SL 228 que
aponta o caminho possvel nestas aes j fazendo um resumo das diversas interpre-
taes judiciais possveis e j existentes no Brasil sobre o tema, j que estamos com
mais de 20 anos de Constituio Federal de 1988 e tambm fazendo remio s de-
cises anteriores do prprio Supremo Tribunal Federal como no Agravo Regimental/
Recurso Extraordinrio n. 271.286/RS de relatoria do Ministro Celso de Mello
32
.
Na deciso da SL 228, so analisados os elementos estabelecidos no artigo 196
da Constituio Federal, concernentes ao direito sade: 1)direito de todos, 2) dev-
er do Estado, 3) garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas, 4) polti-
cas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, 5) polticas que visem
ao acesso universal e igualitrio e 6) aes e servios para promoo, proteo e recu-
perao da sade.
E a deciso conclui que no caso concreto existe a poltica pblica, existem os re-
cursos, existe a necessidade, mas a inoperncia dos administradores implica, no caso
concreto, a no implementao da poltica pblica e neste caso como arma a de-
ciso na SL 228:
A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada
pelo disposto nas Leis Federais n. 8.080/90 e 8.142/90. Tais determinaes devem
ser seriamente consideradas quando de formulao oramentria, pois representam
32
O Ministro Celso de Mello naquela oportunidade reconheceu o direito sade como um direito p-
blico subjetivo assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma rela-
o jurdica obrigacional. importante ressalvar que a deciso foi publicada em 12.9.2000.
273
comandos vinculativos para o poder pblico.
Ademais, a deciso impugnada est em consonncia com a jurisprudncia desta Corte,
a qual frmou entendimento, em casos como o presente, de que se impe ao Estado
a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, a efetiva proteo de direitos constitucionalmente assegurados. Neste senti-
do, destacam-se os seguintes julgados: RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello; AI
238.328-0, Rel. Min. Marco Aurlio.
Portanto, ca claro, que a implementao de poltica pblica relacionada a di-
reito social, cultural ou econmico, cujas diretrizes esto explicitadas nos Pactos In-
ternacionais e na Constituio Federal e a forma de implementao j determinada
por legislao e at mesmo normas administrativas, no uma escolha do Admin-
istrador, mas sim uma obrigao do Estado ou daquele que atua por delegao do
Estado, podendo os atores do Sistema de Justia promoverem as aes cabveis per-
ante o Poder Judicirio
33
.
18 A judicializao perante o sistema interamericano de direitos hu-
manos
Como sabemos, no mbito do sistema regional interamericano para a proteo
de direitos humanos, atuam a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
que tem uma atuao consultiva e contenciosa
34
.
Flvia Piovesan
35
faz interessante anlise sobre o sistema interamericano de
proteo aos direitos humanos tecendo cinco concluses:
que as fragilidades e insucincias do sistema revelam as caractersticas inter-
nas dos Estados-Membros;
que em razo da histria da maior parte dos Estados-Membros, com graves
violaes de direitos civis nos perodos de ditaduras e regimes de exceo e
33
E em razo de tais premissas, que tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal
de Justia, vrios dos temas relacionados judicializao do direito sade constam de processos es-
colhidos na sistemtica de Repercusso Geral no STF e naquela de Recursos Repetitivos no STJ (Lei n.
11672 de 8.5.2008). No STF, o tema o objeto de audincia pblica em 27 e 28 de abril de 2009 e no
STJ, o tema fornecimento de medicamentos objeto do RESP 1069810, de relatrio do Min. Luiz Fux
que foi escolhido como caso paradigma do tema.
34
As decises podem ser acessadas em <http://www.corteidh.or.cr>
35
Direitos Humanos e Justia Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu,
interamericano e africano, em Direito Humanos, Fundamento, Proteo e Implementao, Perspec-
tivas e Desafos Contemporneos, coordenao de Flvia Piovesan e Daniela Ikawa, Volume II, pp.
310/326, Juru, Curitiba, 2007.
274
mesmo na fase democrtica, grande parte das decises da Corte esto orienta-
das para os chamados direitos civis;
que os casos apreciados pela Corte tm origem em sua grande maioria na at-
uao de Organizaes No Governamentais, que usam esse frum para obter
ganhos e avanos nos sistemas internos;
que as decises da Corte tm obtido crescente credibilidade pelas populaes
dos Estados-membros e
que necessrio aumentar a participao direta de indivduos e de ONGs
Corte sem que os casos passem por um juzo de admissibilidade prvio,
fortalecer a justiciabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais e o
poder sancionatrio da Corte.
Essas caractersticas so plenamente visveis nos casos de destaque
em que o Brasil foi acionado perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humano e tambm na Corte Interamericana e, especialmente,
no caso conhecido como Maria da Penha
36
, que foi levado Comisso
Interamericana por ONGs de defesa de direitos das mulheres, por se
tratar de caso gravssimo de violncia de gnero (tentativa de homicdio
que deixou a vtima paraplgica) e deu grande visibilidade sobre a
violncia domstica no Brasil, culminando na aprovao da Lei n.
11340, de 7 de agosto de 2004.
36 Para saber mais, ver: <http://www.mariadapenha11340.com.br>
275
19 Concluso
Como vimos, a possibilidade da judicializao dos direitos sociais, econmi-
cos e culturais no uma possibilidade, mas sim uma realidade, tanto no mbito das
cortes nacionais como nas internacionais, o rol de direitos do Pioisc e do Protocolo
de So Salvador est incorporado em muitas constituies dos Estados-Membros, es-
pecialmente, na brasileira, cujo sistema de justia confere legitimidade a atores diver-
sos instrumentos processuais e para promover aes coletivas e individuais.
Informaes teis na Internet: Corte Interamericana de Direitos Humanos
<www.corteidh.or.cr>; Ministrio Pblico e a Promoo dos Direitos Fundamentais
Sociais <www.prr4.mpf.gov.br>; SUR Revista Internacional de Direitos Humanos
<www.surjournal.org> e <www.revistasur.org>; Center on Housing Rights and Evic-
tions <www.cohre.org>
PARTE 3
Doutrinas Gerais
278
Captulo 9: As proibies de discriminao
No discriminao, com a igualdade perante a lei e o direito, a igual proteo
da lei sem qualquer tipo de discriminao, constitui um princpio basilar do Direito
Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
1
. J a Declarao Universal dos Di-
reitos Humanos (DUDH) de 1948 esclareceu, no seu art. I, que Todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos, concretizado pelo art. II que garante
que Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos
[...] sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.
Com o decorrer dos anos formou-se, dentro do DIDH, um complexo sistema
de normas destinadas a proteger pessoas especicamente contra discriminao e a
elimin-la. Este captulo tem como objetivo dar uma breve orientao sistemtica so-
bre essa matria especial do DIDH, analisando, aps algumas anotaes introdutri-
as ( 21), o contedo e o signicado das proibies gerais de discriminao ( 22),
para, enm, apresentar uma viso panormica de dois regimes especiais: proteo de
mulheres contra discriminao e proteo contra a discriminao racial ( 23).
20 Anotaes introdutrias
Sumrio:
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva
II. Conceitos de igualdade
1. Igualdade formal
2. Igualdade substancial
III. A diferena entre discriminao direta e indireta
IV. A denio de discriminao
1
Comit de Direitos Humanos (CeDH), General Comment n. 18 (1989), 1. Disponvel em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009. Cf. tambm CtIDH, Juridical condition and rights of
the undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 83.
279
Bibliograa: Ba\isix\, A. Te principle of equality and non-discrimina-
tion in international law. HRLJ, 1990, p. 1; Eioi, A.; Oisaui, T. Equality and
non-discrimination. Oslo: Norwegian Institute of Human Rights, 1990; Fiio-
xax, S. Discrimination Law, Oxford: OUP 2002; McKiax, K. Equality and
non-discrimination under international law. Oxford: Clarendon Press, 1983;
Srouizu, G. ... egaux en droits: the place of non-discrimination in the history
of human rights. HRLJ, 2004, p. 2; Woiiiux, R. (Ed.). Gleichheit und Nicht-
diskriminierung im nationalen und internationalen Menschenrechtsschutz. Berlin:
Springer, 2003.
Caso 1: O senhor A considera as medidas tomadas por seu governo para
combater o apartheid social completamente insucientes. Ele quer processar
o governo para obrig-lo a lanar campanhas pblicas que apontem o problema
da discriminao social. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele submete
uma comunicao individual ao CeDH, alegando uma violao do artigo 2 do
PIDCP. Sua petio ter sucesso?
Caso 2: A senhora X indgena fato documentado na certido de nascimento.
Ela perdeu seu status como indgena, conforme a Lei Indgena do Estado Y,
em razo do casamento com um no indgena. Homens indgenas, porm, ao
se casarem com mulheres no indgenas, no perdem esse status. Ser que a Lei
Indgena discriminatria?
Caso 3: No Estado X vigora uma lei que obriga os empregados de empresas
de construo civil a fazerem uso de capacetes de segurana quando estiverem
executando trabalhos em canteiro de obras. Os trabalhadores que no estiverem
usando capacetes podem ser demitidos. O senhor B adepto de uma religio
que o obriga a usar um turbante, por isso ele se recusa a utilizar o capacete.
Na opinio dele, a lei discriminatria. O governo do Estado X, contudo,
sustenta que a lei se aplica igualmente a todos e no pretende discriminar, mas
proteger a sade; no se tratando, portanto, de discriminao. correto?
Lamentavelmente, prticas de discriminao marcam a histria da humani-
dade. Quem enxerga o cotidiano com olhos abertos poder facilmente recordar de
vrias situaes em que pessoas eram tratadas desigualmente somente por conta de
condies que eram parte integrante da sua personalidade e identidade, como a cor
da pele, opinio poltica ou orientao sexual, por exemplo. Contudo, se os direi-
tos humanos cabem a todos, sem requerimentos especiais, mas pelo simples fato de
serem seres humanos, ento qualquer manifestao negativa sobre a condio de uma
280
pessoa representa um ataque dignidade humana e tem de ser coibida , em particu-
lar, para prevenir o pior.
Nota-se, pois, que a tolerncia das prticas de discriminao frequentemente
resulta em excessos bestiais, em piores prticas de excluso e supresso e at em gen-
ocdios. A perseguio dos judeus e outras minorias pela Alemanha neonazista ou
o racismo institucionalizado pelo regime de apartheid na frica do Sul so s dois
entre muitos exemplos que mostram que o combate contra intolerncia e discrimi-
nao no pode ser tardio pois, uma vez derrotado, pode acabar em crimes contra a
humanidade e outras catstrofes humanitrias.
Da, a importncia fundamental das proibies de discriminao no DIDH.
At a Carta da ONU de 1945, que fala to pouco sobre direitos humanos, menciona
como propsito da organizao mundial, no art. 1 (3),
Conseguir uma cooperao internacional para [...] promover e estimular o
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio [...]
2
.
Nesse sentido, a comunidade de Estados erigiu um sistema renado de pro-
teo contra discriminao.
I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva
Antes de expor as linhas bsicas desse sistema, porm, mister, em vista
da natureza concisa deste Manual, restringir as explicaes proteo individual
contra discriminao. Conseqentemente, o presente captulo no se ocupar com
o aspecto coletivo, isto , a proteo de grupos contra prticas e polticas discrimi-
natrias. Embora discriminao habitualmente mostre (tambm) uma dimenso
coletiva, preciso, sob uma perspectiva jurdico-sistemtica, recordar que existem
instrumentos e mecanismos diferentes para a proteo de indivduos e grupos.
Como j vimos nos captulos anteriores
3
, o DIDH no s protege os membros
individuais de determinados grupos vulnerveis, mas tambm abrange instrumen-
tos destinados proteo e promoo especial dos direitos de certos coletivos.
Trata-se de regimes jurdicos complementares em relao proteo dos direi-
tos individuais que mostram particularidades que no podem ser discutidas nesse
passo. Vide, porm, no que tange proteo dos povos indgenas, o captulo 10,
de Hans-Joachim Heintze.
2
Vide tambm os arts. 55, 56, 62 (2) e 76 da Carta da ONU. Cf. tambm art. 3 da Carta da OEA.
3
Cf. o 6 deste Manual.
281
II. Conceitos de igualdade
O reconhecimento de que todos os seres humanos so iguais em dignidade
4

implica o reconhecimento dos direitos humanos iguais e, assim, do seu gozo sem
qualquer discriminao. Sua realizao efetiva acontece com base em dois conceitos
fundamentais: o conceito de igualdade formal e o conceito de igualdade substan-
cial
5
.
1. Igualdade formal
O conceito da igualdade formal exprime-se na igualdade perante a lei e no
direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei o chamado princpio da
isonomia. Este princpio exige tratar os iguais de forma igualitria. Isto signica, por
um lado, que as leis no podem, em princpio, fazer distino por motivos de origem
tnica, social ou de gnero etc. (igual proteo da lei); por outro lado, elas tambm
no devem ser aplicadas de modo discriminatrio (igualdade perante a lei). Assim, o
conceito da igualdade formal articula a idia clssica (liberal) da igualdade.
2. Igualdade substancial
Enquanto o respeito ao princpio da isonomia trata inegavelmente de um
pressuposto fundamental para garantir o pleno gozo dos direitos humanos, o dia
a dia mostra que tal proteo por si insufciente, porque existem, no nvel social,
vrias outras formas de discriminao. Por exemplo, o fato de todos terem for-
malmente igual acesso justia no gera automaticamente este resultado, ou seja,
igualdade no acesso justia para todas as pessoas, porque condies econmi-
cas, sociais e culturais excluem certos grupos. Portanto, muitas vezes a falta de
igualdade substancial que resulta naquelas desvantagens que impedem pessoas
4
Cf. art. 1 da DUDH e, no mais, o art. II da Declarao Americana dos Direitos Humanos (DADH).
5
Cf. KITCHING, K. Non-discrimination in international law: a handbook for practitioners, London: Interights 2005, p.
19ss. Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em: 12 jun. 2009.
Proteo contra Discriminao
Tratados Universais
Mas dimenso coletiva
Tratados Regionais
Proteo de minorias
282
de gozar seus direitos iguais. Assim, justifca-se tratar pessoas em situaes bem
diferentes de forma desigual.
Observa-se que igualdade substancial pode assumir duas formas principais:
igualdade no que tange a um determinado resultado (equality of result) e igualdade no
que tange a uma determinada oportunidade (equality of opportunity)
6
. A ltima recon-
hece a existncia de grupos sociais que no possuem as mesmas chances de realizar
uma garantia fundamental ou acessar um benefcio ou bem. Exemplo: as difcul-
dades de pessoas com defcincias em conseguir um emprego apesar de terem as
mesmas qualifcaes que pessoas sem defcincias. Portanto, tarefa do legislador
assegurar oportunidades efetivamente iguais por leis e outras medidas, que levam
em considerao os diferentes pontos de partida de certos grupos sociais. Assim o
conceito de igualdade substancial constitui uma divergncia da idia clssica de igual-
dade, pois se funda, em grande parte, no modelo de justia redistributiva, que exige
corrigir os efeitos de uma discriminao passada ou presente.
s vezes, contudo, a remoo de desigualdade efetiva at necessita medidas
diretas visando a uma redistribuio social. Por exemplo, podem ser necessrios in-
vestimentos do Estado em forma de bolsas, materiais etc. para garantir a grupos
tradicional ou estruturalmente excludos melhores chances para acessar determina-
dos benefcios
7
. Expresso desse conceito so, em especial, as famosas e contro-
versas aes afrmativas (affrmative actions). Todavia, a deciso de implementar tais
programas , antes de mais nada, uma poltica, sujeita discrio dos Estados.
Por isso, no Caso 1, a comunicao do senhor A no ter sucesso. No plano
internacional no existe um direito individual a aes armativas. Tal
obrigao do Estado somente plausvel se eles evidentemente se recusam a
implementar quaisquer medidas contra a discriminao social, embora se trate
de um problema gravssimo
8
.
6
Idem.
7
Muitas vezes, fala-se, por isso, de discriminao positiva. O termo no me parece adequado.
8
At agora, o CeDH meramente indicou que o princpio da igualdade s vezes requer dos Estados a im-
plementao de aes afrmativas (cf. CeDH, General Comment n. 18 [1989], 10). Trata-se, em primeiro lugar, de uma
obrigao progressiva e, portanto, mediata.
Conceitos de
Igualdade formal
Igualdade de
Igualdade substancial
Igualdade de
283
III. A diferena entre discriminao direta e indireta
Importante saber que o Direito Internacional Pblico diz respeito a
ambos os conceitos fundamentais de igualdade e que procura garantir a igualdade
necessria para o pleno gozo dos direitos humanos, porm, sem fazer tudo igual,
mas respeitando a existncia de diferenas essenciais que constituem uma sociedade
democrtica e multicultural. Este fato torna-se mais claro se considerarmos a
diferena entre discriminao direta e indireta
9
.
Trata-se de discriminao direta, se uma distino, seja na lei, seja na sua
aplicao, vincula-se diretamente a uma condio proibida, sem que haja, para isso,
uma justicao objetiva. Neste caso, a discriminao intencional. o conceito de
igualdade formal que est na base da sua proibio.
No Caso 2, por exemplo, evidente o fato de que a senhora X discriminada di-
retamente pela Lei Indgena em razo de ser mulher, porque homens no per-
dem seu status como indgenas no caso de casamento com uma no-indgena
10
.
Discriminao indireta refere-se s leis, s prticas ou aos critrios aparen-
temente neutros que foram aplicados de forma igual, mas que resultam no fa-
vorecimento de um grupo, ou seja, prejudicam um outro grupo. Neste caso, o
efeito (eect) da respectiva medida que resulta na discriminao. o conceito da
igualdade substancial que est na base dessa proibio. Prova da sua incorporao
no DIDH so, em particular, aquelas convenes contendo denies do termo
discriminao. Como veremos agora, elas se referem explicitamente ao efeito
discriminatrio e, assim, discriminao indireta
11
.
No Caso 3, portanto, o argumento do Estado X, de que a lei relativa ao dever
de usar capacetes se aplicaria igualmente a todos e no pretenderia discriminar
no inteiramente correta. De fato, a lei discrimina indiretamente o senhor
B porque o obriga a violar seus deveres religiosos ou quitar seu trabalho12.
9
CeDH, Althammer et al. vs. Austria, com. n. 998/2001 (2003), 10.2; CtIDH, Juridical condition and rights of the
undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 103.
10
Caso construdo de acordo com CeDH, Lovelace vs. Canada, com. n. 24/1977 (1981).
11
So, em particular, o art. 1 (1) da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discri-
minao Racial (1966), o art. 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Mulheres
(1979), o art. 1 da Conveno n. 111 da OIT sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao (1958) e o art. 1
da Conveno da UNESCO contra Discriminao na Educao (1966).
12
CeDH, Karnel Singh Bhinder vs. Canada, com. n. 208/1986 (1988), 6.1.
284
Outra questo, contudo, discutida a seguir, se tal discriminao justicada,
por exemplo, para proteger a sade pblica13.
IV. A denio de discriminao
Nota-se que importantes tratados de direitos humanos, como os dois Pactos
Internacionais de 1966 e a Conveno Americana dos Direitos Humanos (ConvADH),
no denem o termo discriminao, mas somente aqueles instrumentos que se
dedicam especicamente a esse assunto
14
. Eles contriburam para um consenso na
jurisprudncia e na doutrina do que se entende por discriminao:
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada na raa,
cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem
nacional ou social, propriedade, nascimento, ou qualquer outra condio, e que tem
por objetivo ou efeito anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio, em
igualdade de condies, de todos os direitos e liberdades
15
.
Sob o ponto de vista terminolgico observa-se, enm, que igualdade e no
discriminao so expresses positivas e negativas do mesmo princpio
16
. Igualdade
signica ausncia da discriminao; a implementao do princpio de no discrimi-
nao deve gerar igualdade.
13
Cf., idem, 6.2.
14
Vide nota 11.
15
Cf. CeDH, General Comment n. 18 (1989), 7 (traduo livre do autor). Disponvel em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009.
16
Vide BAYEFSKY, A. F. The principle of equality or non-discrimination in international law. 11 HRQ 1990, p. 5.
285
21 As proibies gerais de discriminao
Sumrio:
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas
1. Proibies acessrias
2. Proibies autnomas
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo
II. O princpio da isonomia
2. Discriminaes justicadas
III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao
1. Existncia de um ato de discriminao
2. Falta de uma causa de justicao
Bibliograa: Cuououui\, T. Te Human Rights Committees interpreta-
tion of ICCPR Article 26. Disponvel em:<http://www.justice.org.uk/images/pdfs/
iccprart26no2.pdf>. Acesso em: 25 maio 2009; Duiirzx\, A. E. El principio de
igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la jurisprudncia Interamericana. An-
uario de Derechos Humanos, 2007, p. 15; Eoiiixnos, C. Article 26, the Human
Rights Committees views and decisions; the way of the future? In: Aiiiiossox,
G. et al. (Ed.). International human rights monitoring mecanisms. Te Hague, 2001,
p. 125; Toxuscuar, C. Te Human Rights Committees jurisprudence on article
26 A Pyrrhic Victory. In: Axoo, N. (Ed.). Towards implementing universal human
rights: Festschrift for the 25
th
anniversary of the Human Rights Committee. Leiden;
Boston: Martinus Nijho, 2004, p. 225.
Caso 1: No Estado X vigora uma lei que garante aos homens casados subsdios
no caso de desemprego, mas s mulheres casadas no. Por isso, o requerimento da
senhora X, casada e h pouco tempo sem emprego, rejeitado pelo Estado X. Ela
considera a lei incompatvel com o princpio da isonomia. Aps o esgotamento
dos recursos internos, ela submete uma comunicao individual perante o
CeDH, alegando uma violao do art. 26 do PIDCP. O Estado sustenta que o
CeDH no podia decidir comunicaes referentes a direitos econmicos, sociais
e culturais garantidos, por exemplo, pelo Pioisc. Existe razo nesta alegao?
Caso 2: O advogado A defende o senhor B que viveu em uma relao ho-
mossexual por mais de 20 anos com o recm-falecido senhor C. Quem sem-
pre ganhou o sustento de ambos foi o senhor C. O senhor B procura receber
a penso dele, alegando ser seu dependente. A pertinente lei, contudo, s
286
reconhece pessoas do outro sexo como dependentes. Examinando a proi-
bio de discriminao do art. 2 (1) do PIDCP, o advogado ca com dvi-
das: trata-se de discriminao por motivo de sexo ou de outra condio?
Caso 3: O senhor X adepto da religio Rastafari e, por isso, consome reg-
ularmente maconha quando est participando de cerimnias religiosas. Ele
estudou direito e quer trabalhar como advogado. Contudo, conforme a Lei
sobre a Admisso na Ordem dos Advogados, s podem ser admitidas pessoas
ntegras, isto , sem registro criminal ou inclinao a cometer atos criminais.
De fato, existe uma Lei Antidrogas que criminaliza a posse de maconha, s
prevendo excees para determinadas prosses (mdicos, por exemplo), mas
no para advogados. Como o senhor X revela Ordem dos Advogados que fre-
quentemente consome maconha, ele no admitido. Na opinio dele, trata-se
de discriminao religiosa. Existe razo nessa alegao?
Caso 4: O senhor A quer ingressar no servio pblico do Estado B e, por isso,
precisa passar em concurso. Como o Estado B viveu, por muitos anos, uma di-
tadura que expulsou milhares de funcionrios pblicos que (presumivelmente)
tinham pronunciado opinies crticas contra o regime, seu rcem-eleito gov-
erno democrtico estabelece por meio de uma lei, aprovada pelo Legislativo,
que os demitidos tm o direito de voltar s suas vagas sem precisar se submeter
a concurso. A consequncia que no haver concursos nos prximos anos. O
senhor A considera a lei discriminatria e baseada igualmente em uma deciso
ideolgica. Existe razo nessa alegao?
As proibies gerais de discriminao so aquelas que no s protegem um de-
terminado grupo (mulheres, crianas etc.), mas se aplicam a todas as pessoas. Elas se
baseiam em uma lista de condies (sexo, lngua, cor etc.), mas so, ao mesmo tempo,
formuladas como clusulas abertas, referindo-se tambm a qualquer outra condio.
Em outras palavras: elas meramente enumeram os motivos de discriminao mais
comuns, sem, contudo, excluir a existncia de outros, permitindo, assim, a incluso de
processos dinmicos e fenmenos sociais que seus criadores no previram.
I. A distino entre proibies acessrias e autnomas
Para o defensor de direitos humanos, fundamental, sob uma perspectiva tc-
nico-jurdica, conhecer a diferena conceitual entre proibies acessrias e proibies
autnomas, para poder aplicar corretamente as respectivas normas.
287
1. Proibies acessrias
O termo acessoriedade signica que somente os direitos humanos reconhe-
cidos pelo respectivo tratado so garantidos sem considerao da pessoa. Portanto, as
proibies acessrias parasitam: sua violao pressupe a violao de outro direito
humano, ou seja, dependem ou vivem deste.
17
. Por isso, elas devem ser lidas e cita-
das em conjunto com aquele direito humano cujo mbito de proteo pertinente.
Desse modo, as proibies acessrias so relevantes, por um lado, para im-
pedir que um direito humano reconhecido pelo tratado em questo seja garantido de
forma discriminatria, e, por outro lado, para que uma restrio admissvel de um
direito humano no vigore apenas para um determinado grupo, mas para todos
18
.
Para dar um exemplo: o art. 6 (2) do PIDCP no veta a pena de morte, mas con-
juntamente com seu art. 2 (1) probe aplic-la aos grupos seletos.
Sob o ponto de vista prtico, o art. 2 (1) do PIDCP a proibio acessria
mais importante, no plano universal, mas no a nica. Outros exemplos so o art. 3
do PIDCP (igualdade entre homens e mulheres), o art. 2 (2) do Pioisc e o art. 2
do CDC. E, no plano regional, destacam-se o art. 1 (1) da ConvADH, o art. 14 da
ConvEDH e o art. 2 da ConvAfrDH. Sua leitura recomendada.
2. Proibies autnomas
Quanto s proibies autnomas, so aquelas que vetam a discriminao in-
dependentemente de outras garantias de direitos humanos. Isso signica, em espe-
cial, que elas no apenas dobram a proteo garantida pelas proibies acessrias,
como tambm se aplicam fora do mbito de sua proteo
19
. Elas oferecem proteo
adicional contra discriminao e no precisam ser lidas em conjunto com outros
direitos humanos. Exemplo
20
importante o princpio da isonomia, garantida, por
exemplo, pelo art. 26 do PIDCP
21
e pelo art. 24 da ConvADH
22
.
17
Cf. SCHILLING, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004, p. 142.
18
Idem, p. 143.
19
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/com-
ments.htm>. Acesso em: 12/5/2009.
20
A CEDCM e a CEDR tambm contm clusulas autnomas, vide o 22 .
21
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12; CeDH, S.W.M. Broeks vs. the Netherlands, com. n. 172/1984 (1987),
12.3.
22
CtIDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84,
of January 19, 1984, 54.
288
3. Delimitao dos seus mbitos de proteo
Pergunta-se, portanto, qual o signifcado das proibies acessrias e como
delimitar seu mbito de proteo em relao ao das proibies autnomas.
Ressalva-se, primeiro, que as proibies acessrias j efetuam uma ampliao dos
mbitos de proteo daquelas garantias reconhecidas pelo tratado de direitos humanos
em questo. No obstante, no bvia a funo deles ao lado das proibies autno-
mas. Parecem supruas as menes do art. 2 do PIDCP e do art. 1 da ConvADH,
visto que o art. 26 do PIDCP e o art. 24 da ConvADH, respectivamente, oferecem a
mesma proteo. Alm disso, como j vimos, caracterstico de todas as proibies ge-
rais e no s das proibies acessrias que elas so clusulas abertas, no se restring-
indo aos motivos seletos de discriminao. Portanto, coloca-se tanto mais a questo se
as proibies acessrias protegem algo no resguardado pelas proibies autnomas.
A resposta no. Conforme a interpretao presente, as proibies
acessrias no tm um mbito de proteo diferente do das proibies autnomas
do PIDCP e da ConvADH.
Para compreender a lgica por trs da sua meno importante recordar que
a interpretao, em particular, do art. 26 do PIDCP como proibio autnoma foi, por
muitos anos, uma questo aberta e contenciosa. Enfm, o CeDH optou por aquela inter-
pretao radical que hoje prevalece, mas que atraiu, ao menos inicialmente, muita crtica.
Alternativa teria sido concluir que o art. 26 meramente ampliaria o mbito de proteo
do PIDCP no sentido de que veta a aplicao discriminatria das leis e outros regula-
mentos em vigor. No entanto, essa noo no poderia se impor e hoje amplamente
reconhecido que proibies autnomas estipulam princpios gerais que exigem no dis-
criminao e igualdade em todas as esferas sociais, tanto pblicas como privadas.
Consequncia prtica dessa interpretao muito ampla que o CeDH mostra
uma certa preferncia em examinar o art. 26 do PIDCP e, por isso, aplica menos
frequentemente o art. 2 (1). Observa-se, porm, que ele se refere regularmente nas
Conceitos de Igualdade
Igualdade formal
(jurdica)
Igualdade de
oportunidades
Igualdade substancial
(factual)
Igualdade de
resultado
289
suas vistas a ambas as provises. Uma das razes que a subsuno sob as proi-
bies acessrias s vezes mais confortvel assim como mais consistente, pois a
anlise parte neste caso de um direito humano cujo mbito de proteo parece mais
pertinente e elaborado para explicar, num prximo passo, porque ele foi violado em
virtude da sua aplicao desigual.
Portanto, recomenda-se ao defensor de direitos humanos basear sua opinio
jurdica em primeiro lugar nas proibies autnomas, mas tambm, se parecer viv-
el, ao ter mais um fundamento de pretenso, alegar uma violao das proibies
acessrias em conjunto com um determinado direito humano. Tal procedimento
em particular prefervel, se a subsuno sob um direito humano facilitada pela
existncia de pertinente case law que d apoio prpria opinio jurdica.
II. O princpio da isonomia
Em razo da compreenso ampla do art. 26 do PIDCP assim como do
art. 24 da ConvADH , o princpio da isonomia tem que ser considerado como
um princpio estrutural do DIDH e como um dos seus pilares centrais. Expresso
disso o fato de que seu contedo principal vale hoje como costume internacional,
e, como o CeDH
23
e a CtIDH
24
sustentam (contra parte da doutrina
25
e da prtica
estatal), at como ius cogens.
Seu teor estabelece que Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por con-
seguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei
26
. O art. 26 (2) do
PIDCP ainda concretiza:
A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir
a todas as pessoas proteo igual e ecaz contra qualquer discriminao
por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra situao
27
.
A seguir, seu contedo principal e, em particular, as restries do seu
mbito de proteo sero brevemente esboadas.
23
CeDH, General Comment n. 29 (2001), 8. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.
htm>. Acesso em: 12/5/2009.
24
CtIaDH, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September 17,
2003, 101.
25
Cf. BROWNLIE, I. Principles of International Law. 7th ed. Oxford: OUP 2008, p. 572 (meramente probio da discrimi-
nao racial valendo como ius cogens).
26
Art. 24 da ConvADH. O teor do art. 26 (1) do PIDCP semelhante.
27
Outros instrumentos internacionais enumerando motivos de discriminao no se referem outra situao, mas
outra condio, contudo, sem implicar diferenas sustanciais. Comp. Art. 1 da DUDH e art. 1 da ConvADH.
290
Observa-se, primeiro, que o princpio da isonomia abrange dois conceitos
diferentes, embora interdependentes: a igualdade perante a lei e a igual proteo
da lei sem discriminao. No entanto, a relao entre as idias expressas por esses
conceitos parece obscura e, por isso, provocou, de incio, interpretaes diferentes
do seu contedo
28
.
Hoje, porm, existe consenso que o princpio da isonomia confere, sobretudo,
um direito igualdade tanto no que se refere aplicao igual das leis (perante a lei)
quanto ao direito igualdade na legislao (igual proteo da lei) que implica que o
legislador no pode criar leis que discriminam. Nas palavras de Valrio de Oliveira
Mazzuoli, o princpio determina
primeiro, que as leis devem ser executadas sem fazer acepo s pessoas, ou
seja, que devem ser aplicadas igualmente a todos; e, segundo, que o prprio
legislador no pode criar leis desiguais (estando vinculado criao de um
direito igual para todos), a menos que a implantao dessa desigualdade seja
necessria efetividade da igualdade material, tratando os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual [...]
29
.
Ressalve-se, neste contexto, que as proibies de discriminao, e o princpio
de isonomia em particular, no so somente violados por Estados, se estes tratam,
sem justicao, grupos de pessoas desiguais, embora se encontrem em situaes
comparveis, mas tambm, se estes tratam, sem justicao, grupos de pessoas iguais,
embora eles se encontrem em situaes no-comparveis
30
.
Alm disso, constata-se uma forte tendncia de entender o conceito da igualdade
perante a lei como direito geral aplicao no arbitrria das leis e de outros regulamen-
tos
31
. A conseqncia dessa noo que o mbito de proteo do princpio da isonomia
estendido muito alm do conceito da igualdade formal que exige tratar os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desiguais em reas politicamente ainda mais delicadas
32
.
Tal noo ampla possibilita aos rgos judiciais examinar qualquer aplicao de lei que
no parece ser baseada em razes objetivas e razoveis. Como ser visto, tal noo justi-
28
Cf. WEIWEI, L. Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law Norwegian Centre for
Human Rights Research Notes 03/2004, p. 14ss. Disponvel em: <http://www.humanrights.uio.no/programmes/china/pu-
blications/0304.pdf>. Acesso em: 20/6/2009.
29
GOMES, L.F. e OLIVEIRA MAZZUOLI, V. de, Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San
Jos da Costa Rica. 2
a
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 169.
30
Cf. CeDH, Gillot et al. v. France, com. n. 932/2000 (2002), 13.3.
31
Cf. CeDH, Vjatesleva Borzov v. Estonia, com. n. 1136/2002 (2004), 7.2; CeDH, X v. Columbia, com. n. 1361/2005 (2007),
7.2 (mas vide tambm votos discordias do Abelfallah Amal e Ahmed Tawik Khalil); CeIaDH, Legal Status and Human Rights
of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.
32
TOMUSCHAT, C. Human Rights. Between Idealism and Realism. 2
nd
ed. Oxford: OUP 2008, p. 51.
291
cada, particularmente diante do pano de fundo, que a formao de grupos e parmetros
de comparao s vezes problemtica ou simplesmente no vivel.
Trs outros pontos merecem destaque:
O primeiro que o art. 26 do PIDCP, em virtude do seu status de proibio
autnoma, at permite aos indivduos questionar legislao discriminatria que
tange os direitos econmicos, sociais e culturais. Como o CeDH constatou na
famosa deciso Broeks, o art. 26 no obriga os Estados-Partes a adotar qualquer
legislao social, mas, caso assim decidam, ela tem que ser compatvel com ele
33
.
Por isso, no caso 1, o Estado X est discriminando ilegalmente a Senhora A
por motivo de gnero, violando o art. 26 do PIDCP. O argumento que o
CeDH no podia examinar implicitamente os direitos humanos garantidos
pelo PIDESC no vlido34. Nota-se, ainda, que aps a entrada em vigor do
Protocolo Opcional (Facultativo)35 ao PIDESC de 2008, o seu Comit ser
igualmente competente em considerar comunicaes individuais.
Segundo, enfatiza-se que impossvel apresentar a pertinente jurisprudncia
relativa s condies enumeradas pelo art. 26, 2 PIDCP. Como ele utiliza as pala-
vras a esse respeito, ele meramente especica a constatao geral da igualdade e
igual proteo, contudo, sem acrescentar algum contedo adicional ao art. 26, 1
36
.
Recomenda-se analisar o case-law produzido pelos rgos internacionais de direitos
humanos e, adicionalmente, consultar livros e artigos acadmicos que analisam este
assunto. Tal procedimento igualmente recomendvel no que diz respeito questo,
sob quais condies dada uma discriminao no-enumerada por motivo de outra
condio. At agora, o CeDH evitou estabelecer critrios para decidir, quando um
grupo abrangido por essa condio, mas reconheceu, entre outros, nacionalidade,
cidadania, idade, estado civil, a distino entre pais de criao e pais naturais assim
como entre empregos e desempregos como outras condies
37
. Demais exemplos
so: orientao sexual, responsabilidade familiar e exlio do Estado
38
.
33
CeDH, S.W. M. Broeks v. the Netherlands, com. n. 172/1985 (1987), 12.4.
34
Idem. Contudo, o Brasil ainda no ratifcou o Protocolo Facutativo relativo ao PIDCP.
35
Na data da concluso desse trabalho ainda no havia uma traduo ofcial do Optional Protocol.
36
WEIWEI, L. Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law Norwegian Centre for Human
Rights Research Notes 03/2004, p. 14ss.
37
Comp., por exemplo, as referncias, em: KITCHING, K. Non-Discirmination in Internacional Law: A Handbook
for Practioners. London: Interights 2005; CHOUDHURY, T. The Human Rights Committees Interpretation of ICCPR
Article 26, p. 7.
38
Idem.
292
No caso 2, possvel supor que a questo da orientao sexual deve ser
subsumida sob o motivo sexo. De fato, o CEDH optou por tal interpretao no
primeiro caso que versou sobre essa problemtica
39
. Hoje, contudo, geralmente
preferido se referir a outra condio, reconhecendo o fato que orientao sexual
no est necessariamente relacionada com o comportamento sexual, por exemplo,
porque tambm existe bissexualidade. No mais, exprime a orientao sexual em pri-
meiro lugar sentimentos e um auto-conceito e no se limita identidade sexual.
Portanto, no caso 2, parece mais adequado, se referir outra condio
40
.
Terceiro, importante recordar que o princpio da isonomia no somente pro-
tege contra discriminao pelos Estados e seus rgos de jure e de facto, mas tambm
por pessoas privadas, naturais e jurdicas. O fato, por exemplo, de que uma pessoa
discriminada em virtude de sua orientao sexual por um grupo social identicvel,
obriga o Estado a medidas adequadas para elimin-la. Observa-se, portanto, que as
proibies de discriminao no somente abrangem obrigaes negativas, mas tam-
bm positivas.
Conclui-se, enm, que o mbito de proteo do princpio da isonomia
muito amplo e que o defensor de direitos humanos quase sempre convidado para
considerar a possibilidade da sua violao.
2. Discriminaes justicadas
Contudo, como Juiz Tanaka (CIJ) observou:
Te Principle of equality before the law does not mean [] absolute equality,
namely the equal treatment of men without regard to individual, concrete cir-
cumstances, but it means [], relative equality, namely the principle to treat
equally what are equal e unequally what are unequal
41
.
Portanto, fazer distines jurdicas nem sempre proibido, mas pode ser leg-
timo e at mesmo necessrio. Nas palavras da CtIaDH:
Precisely because equality and nondiscrimination are inherent in the idea
of the oneness in dignity and worth of all human beings, it follows that
39
Cf. CeDH, Nicholas Toonen v. Australia, com. n. 488/1992 (1994), 8.7.
40
Vide, no que tange discusso sobre orientao sexual/homosexualidade e direitos humanos, as vrias referncias dadas
por ZANGHELLINI, A. To What Extent Does the ICCPR Support Procreation and Parenting By Lesbisans and Gay
Men? 9 Melbourne Journal of International Law 2008, p. 125 (nota 92) .
41
CIJ, South West Africa (Liberia v. South Africa), July 18, 1966, ICJ Rep. 1966, p. 303 (Dissenting opinion).
293
not all dierences in legal treatment are discriminatory as such, for not all
dierences in treatment are in themselves oensive to human dignity
42
.
Todavia, as proibies gerais no se pronunciam sobre a questo sob quais
condies podem ser feitas distines legtimas. Por isso, os respectivos critrios eram
estabelecidos, no decorrer dos anos, pela jurisprudncia internacional e pela doutrina.
O incio foi feito pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH) no fa-
moso Belgian Linguistic Case de 1968, em que foi apresentado o conceito analti-
co que subsequentemente foi adotado, com poucas diferenas, por outros rgos de
proteo de direitos humanos, entre outros, a CtIaDH
43
. Conforme esse conceito
analtico, uma discriminao pode ser justicada, se a distino persegue um objetivo
legtimo, isto , se existe uma justicao objetiva e razovel (objective and reason-
able justication)
44
. Isto signica que deve existir uma relao objetiva entre o objetivo
e o tratamento ou efeito discriminatrio. No mais, mister uma relao razovel entre
os ns empregados e os objetivos que devem ser realizados (proporcionalidade stricto
sensu)
45
. Por exemplo, um objetivo razovel, mas, na verdade, pouco importante, no
pode justicar discriminao, em particular, se existem medidas menos drsticas.
Alguns pormenores importantes destes pressupostos sero discutidos a seguir.
No caso 3, o senhor X sofre discriminao indireta, porque no pode trabalhar
como advogado. Como frequente consumidor de maconha, ele corre risco
de infringir a Lei Antidrogas, e, assim, no se trata de uma pessoa ntegra
conforme a L-OAB. Contudo, a discriminao justicada, porque a Lei
Antidrogas no se dirige especicamente contra a religio Rastafari, mas protege
a sade, a ordem e a segurana pblica. No parece desproporcional no fazer
concesses aos adeptos dessa religio, porque tal legalizao implicaria uma srie
de diculdades para se controlar efetivamente a importao, a distribuio e o
transporte de maconha. Portanto, trata-se de uma discriminao justicada
46
.
42
CtIaDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84
of January 19, 1984, 56.
43
Idem.
44
CtEDH, Case Relating to Certain Aspects of the Laws of Use of Languages in Education in Belgium, Application n. 1474/62
et al., Judgement of 23 July 1968, 10.
45
Cf. CeIaDH, Legal Status and Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.O CeDH
utiliza, no General Comment n. 18 (1989), 13, a formula: (...) not every discrimination of treatment will constitute dis-
crimination, if the criteria for such differentiation are reasonable und objective and if the aim is to achieve a purpose which
is legitimate under the Covenant.
46
Cf. CeDH, Mr. Gareth Anver Prince v. South frica, com. n. 1474/2006 (2007), 7.3 e 7.5.
294
III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao
Como vimos acima, a estrutura de exame
47
das proibies de discriminao,
seja direta ou indireta, consiste, a princpio
48
, de dois elementos:
(1) a existncia de um ato de discriminao e
(2) a falta de uma causa de justicao para isso.
Observa-se, primeiro, que h uma diferena importante entre esses dois el-
ementos que o defensor de direitos humanos deve recordar que se refere ao
nus da prova: cabe ao agravante apresentar s provas e indcios que docu-
mentam a existncia do ato de discriminao. Habitualmente, basta seu esta-
belecimento prima facie, isto , a apresentao de comprovantes que deixam
a violao da proibio de discriminao aparecer provvel
49
. Cabe, ento, ao
Estado, comprovar que a alegao feita no tem fundamento. Em outras pala-
vras: o Estado que deve comprovar que a discriminao justicada
50
.
1. Existncia de um ato de discriminao
O mtodo clssico de estabelecer a existncia de um ato de discriminao
comparar a posio do agravante, como membro de um grupo discriminado,
com outros grupos ou indivduos no-discriminados em situaes iguais
ou sua equiparao injusticada com grupos ou indivduos em situaes
diferentes. Para isso, primeiro necessrio dar razo porque o agravante
protegido contra a discriminao. Recomenda-se explicar qual condio
de discriminao vetada (sexo, cor, idioma etc.) pertinente
51
. No mais,
necessrio escolher cuidadosamente um grupo comparador e tornar
transparentes os argumentos, porque exatamente este grupo comparvel
e porque o agravante sofre detrimentos comparativos.
Esse mtodo aplica-se tambm aos casos de discriminao indireta. Nesses,
deveria ser acentuado o efeito negativo e desproporcional ao grupo ao qual
pertence o agravante.
47
Vide tambm as explicaes sobre a interpretao e subsuno de direitos humanos nos 9 e 10 deste Manual.
48
Existem modelos mais ou menos semelhantes. Importante conhecer a tcnica principal.
49
KICHTING, K. Non-Discrimination in International Law. A Handbook for Practioners London: Interights 2005, p. 115. Dis-
ponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em 12 jun. 2009.
50
Idem.
51
Nota-se que, no caso de examinao de uma proibio acessria, primeiro mister mostrar que o/a agravante prote-
gido por um direito humano.
295
Observa-se, contudo, que o requerimento da utilizao de grupos compara-
dores, frequentemente causa diculdades tico-loscas. Pergunta-se, s vezes,
se realmente justo e adequado comparar o grupo em questo com outros, por
exemplo, uma determinada posio jurdica de uma minoria com a da maioria.
No mais, a aplicao prtica do mtodo clssico nem sempre vivel. Por
exemplo, plausvel a existncia de um grupo igualmente discriminado como o
do agravante fato que no necessariamente implica a inexistncia de discrimi-
nao. Em outros casos simplesmente muito difcil ou at impossvel achar
uma referncia adequada. Exemplos so os casos trans-gender e transsexuais,
que teoricamente permitem comparar a situao das vtimas tanto como entre as
de pessoas do sexo masculino como as pessoas do sexo feminino. Portanto, h, s
vezes, dvida se realmente possvel estabelecer grupos comparadores com base
nos critrios objetivos e adequados.
Uma soluo para escapar do dilema comparar a situao da vtima diante
do pano de fundo do ideal da dignidade humana e se referir aos padres de
tratamentos no-discriminatrios amplamente reconhecidos pela comunidade
de Estados, seja em instrumentos internacionais, seja em suas prprias con-
stituies. Ao no correr risco de se esquecer de argumentos importantes, o
defensor de direitos humanos deve sempre apresentar tais consideraes adi-
cionais. Em particular o sistema interamericano de direitos humanos mostra
considervel prontido em aceitar tais argumentos.
No entanto, o defensor de direitos humanos no deve gastar seu tempo com a ten-
tativa de comprovar que o Estado culpado pretendeu discriminar a vtima. Nem
em casos de discriminao direta a prova de um elemento subjetivo necessria
52
.
2. Falta de uma causa de justicao
Aps a constatao da existncia de uma discriminao preciso examinar
se ela poderia ser justifcada. Esta anlise parte da questo se ela se baseia em um
objetivo legtimo. Como vimos, cabe em primeiro lugar ao Estado explicar porque
ele optou por um tratamento igual ou desigual. No entanto, o defensor de direitos
humanos deve tentar antecipar a argumentao apresentada pelo Estado e examinar
cuidadosamente sua consistncia e legitimidade. Nota-se que, em particular, aes
afrmativas muitas vezes se baseiam em objetivos legtimos.
52
Cf. CeDH, Simunek et al. v Czech Republic, com. n. 515/1992 (1995), 11.7; CtIaDH, Juridical Condition and Rights of the
Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September 17, 2003, 89ss.
296
O caso 4 exemplo para uma discriminao justicada em virtude de uma
ao armativa. Trata-se de um objetivo legtimo empregar de modo preferencial
pessoas que eram demitidas por razes polticas durante a ditadura
53
. O senhor
A tem de aceitar o fato de que ele tem de sofrer detrimentos pessoais por conta
de medidas que tem em vista a correo de injustias histricas.
Caso o objetivo seja legtimo, pergunta-se, se a distino feita propor-
cional, em particular, se havia medidas menos drsticas. O exame do princpio da
proporcionalidade no direito internacional de direitos humanos , neste ponto,
muito comparvel com o direito constitucional. Por essa razo deve bastar, neste
passo, o aviso de que se trata, em primeiro lugar, de um processo de ponderao,
que leva em conta os argumentos mais pesados e contrap-los. Trata-se de um
trabalho, muitas vezes, subestimado pelos defensores de direitos humanos, mas
que frequentemente merece a maior ateno e que necessita conhecimento seguro
e profundo do caso em questo.
Informao til na Internet: H dois livros sobre no discriminao no
Direito Internacional Pblico gratuitamente disponveis na Internet que informam
de modo abrangente e atual: ZULOAGA, Patrcia Palacios. La no discriminacin. Es-
tdio de la jurisprudncia del Comit de Derechos Humanos sobre l clusula aut-
noma de no discriminacin (2006), disponvel em: <http://www.comunidadesegu-
ra.org/pt-br/node/41550>. KICHTING, Kevin. Non-discrimination in international
law: A handbook for practitioners (2005), disponvel em: <http://www.interights.
org/handbook/index.htm>. (ambos acessados em 15/5/2009).
No mais, recomenda-se, para conhecer pertinente jurisprudncia internacion-
al, a consulta do stio da professora A. F. BAYEFSKY, <http://www.bayefsky.com>.
53
Cf. CeDH, R.D. Stalla Costa v. Uruguay, com. n. 198/1985 (1987), 10.
297
22 As proibies especiais de discriminao (seleo)
Sumrio:
I. A proibio da discriminao de mulheres
1. Proteo material-jurdica
2. Proteo processual-jurdica
II. A proibio da discriminao racial
Bibliograa: B\ixis, A; Giariioi, M. Violence against Women: Private
Actors and the Obligation of Due Diligence. 15 Interights Bulletin (2006), p. 156;
Esiixoza, O. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
contra a mulher. Aixiioa, G.A. de/Perrone-Moiss, V. (Coord.). Direito interna-
cional dos direitos humanos. Instrumentos Bsicos. 2. ed., So Paulo: Atlas 2007, p;
40; Fiioxax, S. Ed.) Discrimination and Human Rights: Te Case of Racism.
Oxford: OUP 2001; Kiiix, E. (Ed.), Rassische Diskriminierung Erscheinungs-
formen und Bekmpfungsmglichkeiten, Berlin: BWV 2002; Kxoi, K. Gender and
human rights, Oxford: OUP 2004; Woiiiux, R. Discriminao, xenofobia e racis-
mo. em: Symonides, J. (Org.), Direitos Humanos: novas dimenses e desaos, Braslia
2003, p. 237-256.
Caso 1: Senhora A sofreu graves agresses fsicas por parte de seu marido.
Embora ele j fosse condenado pela primeira instncia por homocdio tentado,
a interposio de recursos, cuja deciso demora anos, permite a ele car em
liberdade. A senhora A considera isto uma violao do art. 7 da Conveno
de Belm do Par de 1994 que, entre outras, obriga o Estado a atuar com a
devida diligncia para prevenir, investigar e punir a violao contra a mulher.
O Estado, nesta situao, viola sua obrigao internacional?
Caso 2: Senhor B pertence a um povo indgena e no domina a lngua
portuguesa. Sua descendncia indgena evidente para todos. Um dia o
senhor B quis almoar em um restaurante, mas no foi atendido. Segundo
o gerente, no se tratava de um restaurante racista, mas de um lugar que
somente atende clientes honestos. Senhor B no aceita o acontecimento e
pede autoridade competente para realizar uma investigao. Poucos dias
depois ele recebe a ordem de suspenso da investigao, que o informa que a
pertinente lei meramente probe atos racistas implicando violncia, danos
sade e outros prejuzos altamente srios. Senhor B considera a deciso e a
298
lei incompatveis com a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e submete uma comunicao ao Comit deste tratado
internacional. Ela ter sucesso?
A princpio, os direitos humanos protegem todos os seres humanos. No
obstante, h uma srie de instrumentos que oferecem proteo especial a determinados
grupos e que prevem a promoo sustentvel dos seus direitos. Em outras palavras:
estes instrumentos excluem pessoas sem liao ao grupo protegido. Tal tratamento
preferencial justica-se em face do fato de que essas pessoas ainda so mais vulnerveis
que outras, razo pela qual parece adequado concretizar o contedo dos seus direitos
humanos j reconhecidos. A idia mais efetivamente superar a discrepncia entre a
pretenso dos direitos humanos e sua efetiva realizao.
No decorrer dos anos, desenvolveram-se complexos sub-regimes dentro do
DIDH que no podem ser expostos com a devida ateno neste Manual. A seguir,
sero somente dados alguns avisos prticos no que se refere proteo especial de
dois grupos vulnerveis importantes: relativo discriminao de mulheres e relativo
discriminao racial.
I. A proibio da discriminao de mulheres
H sculos mulheres no mundo inteiro lutam pelo reconhecimento da igual-
dade de direitos. Muitas conquistas importantes eram feitas. Contudo, at nos pases
democrtico-liberais do mundo ocidental ainda estamos longe de poder falar sobre
plena realizao da igualdade entre homens e mulheres em todos os nveis da socie-
dade. Prova disso so os esforos de combater violncia domstica contra mulheres
que s h pouco tempo chamam a ateno dos Estados e da sociedade civil.
Quanto proteo material-jurdica de mulheres, repete-se, primeiro, que
elas so protegidas pelas proibies gerais, por exemplo, pela proibio da condio
sexo, do art. 2 do PIDCP. Pergunta-se, ento, qual a funo do seu art. 3 que
obriga os Estados a [...] assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos
os direitos civis e polticos.
Observa-se que o art. 3 formulado de modo positivo, assim enfatizando
que cabe aos Estados a tomada de medidas para reduzir e, se possvel, eliminar as
diferenas entre os dois sexos. Contudo, tanto o art. 2 como o art. 3 do PIDCP so
direitos acessrios que s podem ser violados com outros direitos humanos garanti-
299
dos pelo Pacto. Portanto a diferena no de natureza estrutural. Apesar dessas duas
provises, constata-se que a proteo oferecida s mulheres contra discriminao pelo
PIDCP repleta de lacunas, porque no diz respeito complexidade do problema
que tem de enfrentar. Por essa razo, a comunidade de Estados elaborou instrumen-
tos adicionais para a promoo e a proteo dos direitos humanos da mulher. Os
mais importantes sero brevemente expostos.
No nvel universal, o instrumento mais importante a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDCM
(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women
CEDAW), de 1979. O Brasil
54
e demais 185 Estados aderiram a Conveno
55
.
Infelizmente constata-se um excessivo uso de reservas pelos Estados-Partes, s
vezes com contedo incompatvel com o objeto e a nalidade desse tratado
56
. Por-
tanto, repete-se o aviso aos defensores de direitos humanos, no somente estudar
o texto do instrumento, mas tambm vericar se o Estado mudou seu contedo
mediante uma reserva.
No art. 2 da CEDCM, que autnomo, os Estados comprometem-se, en-
tre outros, a assegurar por lei a realizao prtica do princpio da igualdade en-
tre homens e mulheres, a adotar medidas adequadas com sanes cabveis e que
probam toda discriminao contra a mulher; a estabelecer proteo jurdica dos
direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por
meio de tribunais nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a pro-
teo efetiva da mulher contra todo ato de discriminao.
Nota-se, ento, que as medidas a serem tomadas e a proteo a ser oferecida
no se limitam esfera estatal ou pblica, mas abrangem, como o art. 3 explica,
tambm as esferas sociais, econmicas e culturais.
Outro ponto importante que o art. 4 da CEDCM expressis verbis justica
e exige [...] medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igual-
dade de fato entre o homem e a mulher [...], conrmando que aes armativas e
outras formas de chamada discriminao positiva [...] no se considerar discrimi-
nao na forma denitiva nesta Conveno [...].
Por isso, como j foi mencionado no passo anterior, a expresso discrimi-
nao positiva parece inadequada no contexto da tomada de medidas que tem em
vista a correo de igualdades histricas e estruturais.
54
Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002.
55
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009.
56
Cf. STEINER, H.J./ALSTON, P./GOODMAN. International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals: Text and
Materials. 3. ed. Oxford: OUP 2007, p. 1125.
300
Os catorze artigos da parte material da CEDCM concretizam, entre
outros, os direitos da mulher educao, participao poltica e sade, por
exemplo, proibindo sanes e a demisso por motivo de gravidez
57
. Sua leitura seja
recomendada.
Quem de fato leu essas normas, descobrir que a CEDCM contm poucas
manifestaes referentes violncia contra mulheres um grande desao da nossa
poca. Como j dito, h pouco tempo ela considerada uma problemtica que
tange tambm aos direitos humanos. S em 1993, a Assemblia-Geral da ONU
adotou uma Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra Mulheres
58
. Em-
bora se trate de um instrumento no vinculante, ela importante porque dene,
em seu art. 1, o termo violncia contra mulheres e d, no art. 2, vrios exemplos
para tais atos, deste modo sendo uma referncia preciosa quando se interpretam
tais casos. O mesmo vale para os outros dispositivos da Declarao que igual-
mente concretizam, com o Comentrio Geral n. 19
59
do Comit da CEDCM, a
proteo da mulher contra violncia sob a Conveno de 1979.
Neste contexto ressalva-se outra medida importante tomada pela Assem-
blia-Geral da ONU: a nomeao de uma Relatora-Especial sobre Violncia contra
Mulheres. Sua tarefa consiste em monitorar e implementar a Declarao da ONU.
Os documentos elaborados por ela representam fontes de informao muito teis
para defensores de direitos humanos
60
.
Poucos meses aps a Declarao, foi adotada, em nvel regional, a Conveno
Interamericana sobre violncia contra Mulheres, a chamada Conveno de Belm
do Par. Ele abrange 25 artigos e baseia-se na denio contida na Declarao da
ONU
61
. O Brasil
62
e mais trinta Estados americanos aderiram a esta Conveno
63
.
Alm disso, observa-se a existncia de instrumentos especiais designados para
proteger mulheres contra prostituio forada e outras formas de trco de pessoas
casos especiais de violncia contra mulheres. Trata-se de fenmenos que os Estados
57
Art. 11 (1) f, a) da CEDCM.
58
UN doc. A/Res/48/104, 20 December 1993.
59
CeDEDM, General Comment n. 19 (1992). At agora, o CeCEDM j produz 26 General Comments que ele chama
de General Recommendations. Eles esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/comments.
htm>. Acesso em: 15/5/2009.
60
Cf. <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm> Acesso em: 15/5/2009. Atualmente a Relato-
ra a senhora Yakin Erktrk (Turquia).
61
Art. 1 da Conveno de Belm de Par.
62
Decreto n. 1.973, de 1 de agosto de 1996. O texto do tratado est disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dhu-
manos.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
63
Cf. <http://www.oas.org/cim/english/Laws.Rat.Belem.htm> Acesso em: 15/5/2009.
301
j tentavam combater no incio do sculo passado, mais que persistem at hoje
64
. Os
detalhes dessa tragdia e as medidas tomadas pela comunidade internacional para
ajudar as vtimas e punir os criminosos no podem ser expostos aqui. Importante
tomar notcia da existncia que o art. 6 da CEDCM dedica-se a este assunto
e que ele tratado, a nvel universal, em primeiro lugar no contexto do combate
ao crime organizado. A chamada Conveno de Palermo, a Conveno da ONU
contra Crime Organizado Transnacional de 2000
65
, suplementada por um Proto-
colo relativo Preveno, Represso e Punio do Trco de Pessoas, em especial
Mulheres e Crianas
66
. Ele contm normas concretizando os direitos humanos das
suas vtimas
67
. No mais, h uma Relatora-Especial da ONU sobre Trco de Pessoas,
em especial Mulheres e Crianas, que se dedica a reforar os esforos internacionais
contra este crime horroroso
68
.
Outro ponto que deve ser cuidadosamente observado a questo da igual-
dade da mulher no ambiente de trabalho. A OIT, em particular, produz uma sria
de instrumentos vinculantes e no-vinculantes designados a eliminar a persistente
desigualdade entre homens e mulheres em suas relaes de trabalho
69
.
Os direitos contidos na CEDCM podem ser processados por meio de comu-
nicaes individuais perante seu Comit. Pressuposto que o Estado acusado de ter
violado os direitos da mulher raticou o Protocolo Facultativo CEDCM que prev
tal competncia. Atualmente, o Brasil
70
e mais 96 Estados aderiram Conveno
71
.
64
Vide para uma boa viso geral sobre dos pertinentes instrumentos internacionais: WIECKO. V. de, E. Trfco de pessoas:
da conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo em Ministrio de Justia (ed.), Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfco
de Pessoas, Braslia 2007, p. 10-15. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/cartilha_trafco_pesso-
as.pdf>. Acesso em: 15/5/2009.
65
Ratifcado pelo Brasil: Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5015_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
66
Ratifcado por Brasil: Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5017_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
67
Cf. HEINTZE, H.-J./PETERKE, S. Inhalt und Bedeutung des VN-Protokolls zur Verhtung, Unterdrckung und
Bestrafung des Menschenhandels Journal of International Law of Peace and Armed Confict, vol. 21, n. 1 (2008), p. 9; RAY-
MOND, J.G. The New UN Traffcking Protocol Womens Studies International Forum, vol. 25, n. 5 (2002), p. 491.
68
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 15/5/2009. Atual-
mente a Relatora a senhora Joy Ngozi Ezeilo (Nigria).
69
Vide a informao disponvel no site da OIT: <http://www.ilo.org/global/Themes/Equality_and_Discrimination/
lang--en/index.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
70
Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002.
71
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009.
302
Os principais detalhes processuais j eram explicados na Parte 2 desse Manual. Con-
sulte tambm, para informaes adicionais, o stio ocial do CeCEDCM
72
.
No que se refere, em particular, imposio da Conveno de Belm do
Par, notvel o papel da Comisso Interamericana de Mulheres, assim como o
seu art. 12 que estipula:
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental le-
galmente reconhecido em ou mais Estados-membros [...] pode apresentar
Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham
denncias ou queixas de violao do artigo 7 da presente Conveno.
Por isso, recomendada a leitura do artigo 7 da Conveno de Belm de
Par e recordado o fato de que a ComIaDH pode, caso ela no seja capaz de chegar
a uma soluo amigvel, encaminhar a queixa a CtIaDH. Portanto, violaes da
Conveno de Belm do Par podem ser tramitadas por meio de um verdadeiro
processo judicial.
No caso 1, a liberdade do marido da Senhora A pode ser considerada uma vio-
lao do art. 7 da Conveno de Belm do Par. Cabe ao Estado a obrigao
da diligncia devida de assegurar que a deciso do recurso impetrado seja anal-
isado dentro de um prazo razovel e no resulte em impunidade
73
.
Informaes teis na Internet: Importante trabalho realizado por ONGs
neste campo. Vide, por exemplo, o site do Coxir Larixo-Axiiicaxo i oo Cai-
ini iaia a Diiisa oos Diiiiros oa Muiuii (Ciaoix): www.cladem.org; ou da
Equality Now: www.equalitynow.org (ambos acessados em: 15/5/2009). Visite tam-
bm o site da Coxisso Ixriiaxiiicaxa oi Muiuiiis <http://portal.oas.org/De-
fault.aspx?tabid=621&language=en-US> e do Ixriixarioxai Couxcii oi Woxix
<www.icw-cif.org> (ambos acessados em: 15/5/2009).
II. A proibio da discriminao racial
Embora no haja raas humanas no sentido biolgico, fato lamentvel que
exista racismo como fenmeno social. Para socilogos, o critrio da raa resultado
de uma atribuio coletiva para designar um grupo de pessoas que se consideram
72
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/index.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
73
Cf. ComIaDH, Maria da Penha v. Brazil, Case 12.051, Report n. 54/01. 58. Vide tambm uma discusso das recentes
decises do CeCEDCM: BYRNES, A./BATH, E. Violence against Women, the Obligation of Due Diligence, and the
Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women Recent Devel-
opments 8: 3 Human Rights Law Review 2008, p. 517-533.
303
diferentes de outros ou se percebem assim por conta de caractersticas fsicas, culturais
etc. Portanto, racismo pode ser denido como conjunto de suposies, opinies e
aes falsas decorrentes da crena de que um grupo seja superior ao outro. Como
atitude social, ele muitas vezes resulta do sentimento de dio aos outros, na sua
opresso e subordinao, produzindo estruturas sociais e at institucionais que excluem
os indivduos e grupos discriminados
74
. Apartheid, por exemplo, refere-se a um sistema
de racismo institucionalizado que legaliza prticas de discriminao racial.
De fato, foram o Holocausto e os regimes de apartheid ps-guerra, em partic-
ular na frica do Sul, que zeram a comunidade de Estados, nos anos 1960, elaborar
um instrumento universal que concretiza e torna vinculante as proibies de dis-
criminao racial contidas na Carta da ONU e na Declarao Universal dos Direitos
Humanos
75
. No dia 21 de dezembro de 1965, a Assemblia-Geral da ONU adotou,
ainda antes dos dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos e Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno Internacional sobre a Elimi-
nao de Todas as Formas de Discriminao Racial (CEDR)
76
. Hoje, a CEDR conta
com 173 Estados-Parte
77
, inclusive o Brasil
78
.
O art. 1 (2) da CEDR dene o termo discriminao de forma ampla, refer-
indo-se a
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na raa,
cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por m ou efeito
anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igual-
dade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos
domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio
da vida pblica.
Deste modo, a denio abrange, entre outros, a perseguio de judeus, a dis-
criminao de pessoas em razo da sua cor de pele ou da sua pertinncia a um grupo
tnico ou um povo indgena
79
.
74
Cf. BENEDEK, W. Understanding Human Rights. Manual on Human Rights Education. Wien/Graz: NWV 2006, p. 106.
75
Cf. os arts. 1 (3), 55 c), 56, e 76 c) da Carta da ONU, os arts. II (1) e XVI da DUDH.
76
Resoluo 2106 (XX) da Assemblia-Geral da ONU. Ttulo ofcial em ingls: International Convention on the Elimina-
tion of All Forms of Racial Discrimination CERD.
77
Vide: <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em 15/6/2009.
78
Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969.
79
Cf., no que se refere proteo de povos indgenas pela CEDR: THORNBERRY, P. CERD and Indigenous Peoples
13:3 Interights Bulletin (2001), p. 96.
304
Nota-se, contudo, que a CEDR permite fazer distines entre cidados e no
cidados
80
. A isto ela pressupe um objeto legtimo raa, cor de pele, descendncia,
origem nacional ou tnica no podem ser causas de justicao
81
. No mais, o art. 1 (3)
esclarece que proibido, em especial, distinguir entre grupos diferentes de migrantes
ou entre requerentes de asilo e refugiados com base nessas caractersticas.
O art. 2 da CEDR obriga aos Estados-Partes uma poltica da eliminao da
discriminao racial, requerendo uma srie de medidas ecazes que garantam igual-
dade efetiva e encorajam a promoo do entendimento mtuo. Alm disso, o art. 3
da CEDR condena segregao racial e o apartheid, seguido pelo art. 4 que estipula
a obrigao de [...] adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar
qualquer incitao a uma tal discriminao, ou quaisquer atos de discriminao com
este objetivo.
Tais atos devem ser penalizados. A obrigao complementada pelo art. 5 da
CEDR que garante o direito igualdade perante a lei, sem discriminao de raa, de
cor ou de origem nacional ou tnica. Sua letra f esclarece que isso implica [...] o
direito de acesso a todos os lugares e servios destinados ao uso do pblico, tais como
meios de transporte, hotis, restaurantes, cafs, espetculos e parques.
Enm, o art. 6 da CEDR exige dos Estados-Partes a proteo ecaz de pes-
soas atingidas. A garantia de recursos ecazes faz parte dessa obrigao.
No caso 2, a legislao do Estado em questo no est em conformidade com
o art. 5 (f ) da CEDR. Tivesse o Estado implementado de forma adequada a
normativa, o Senhor B disporia de uma base legal que obrigaria a autoridade
competente a uma verdadeira investigao. Portanto, sua comunicao indi-
vidual ter sucesso
82
.
Enm, o art. 7 requer a tomada de medidas imediatas no campo de ensino,
educao, cultura e informao, para lutar contra preconceitos.
O Comit
83
da CEDR autorizado para considerar comunicaes individ-
uais, desde que haja uma declarao do Estado que reconhea sua competncia
84
. O
Brasil depositou tal declarao Secretaria Geral da ONU em junho de 2002
85
. O
80
Art. I (2) da CEDR.
81
CeCEDR, General Comment n. 11 (1993), 3.
82
Cf. CeCEDR, Miroslav Lacko v. Slovak Republic, com. n. 11/1998 (2001), 11.
83
Uma viso geral sobre o trabalho do CeCEDR d: WOLRUM, R. The Committee on the Elimination of Racial Dis-
crimination 3 Max Planck Yearbook on United Nations Law (1999), p. 489-519.
84
Art. XIV da CEDR.
85
Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003.
305
procedimento semelhante aquele perante o Comit de Direitos (vide Parte 2 desse
Manual). Alm disso, recomenda-se uma a visita ao site do CeCEDR
86
que contm
informaes adicionais relativas submisso de uma petio individual, seus co-
mentrios gerais e sua jurisprudncia
87
.
Informao til: Exemplos de ONGs que desenvolvem trabalho importante
e competente neste campo de ao so a ANTI RACISM NETWORK (http://
www.antiracismnet.org) e o INTERNATIONAL MOVEMENT AGAINST ALL
FORMS OF DISCRIMINATION AND RACISM <http://www.imadr.org>
(ambos acessados no 20/6/2009). O artigo de WOLFRUM, R. Discriminao,
xenofobia e racismo. In: S\xoxiois, J. (Org.). Direitos Humanos: novas dimenses
e desaos, Braslia 2003, p. 237-256. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/
images/0013/001340/134027por.pdf>. Acesso em: 26/6/2009.
86
O link : <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/index.htm>. Acesso em: 15/6/2009.
87
Vide <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm> (acesso em 15/6/2009). Leia tambm o artigo
de BOVEN, T. van. The Petition System under the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Dis-
crimination. A Sobering Balance-sheet. 4 Max Planck Yearbook of United Nations Law (2000), p. 271-287.
306
Captulo 10: Direitos humanos coletivos
23 Direitos dos povos indgenas
Sumrio:
I. Necessidade e conguraes da proteo dos povos indgenas
1. Diculdades de denio
2. Diculdades de delimitao
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao
2. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos
indgenas
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957
2. A Conveno da OIT Sucessria n. 169 de 1989
IV. Atividades da OEA
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas
2. Outros direitos de autoadministrao
3. A implementao dos direitos dos indgenas
a. Procedimento de relatrios dos Estados
b. Procedimento individual de agravo
Bibliograa: Aiiiiossox, G. Indigenous populations. In: Biixuaior, Ru-
dolf (Ed.). Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam: Elsevier, 1995, v. 2,
p. 946; Axa\a, S. J. Indigenous peoples in international law. 2. ed. New York: OUP,
2004; Cono, M. Study of the problem of discrimination against indigenous populations,
UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (1987); Hawxixs, D. Indigenous rights and
the promise of a limited autonomy model. In: Sxuinar\, Z. A. (Ed.). Beyond a one-
dimensional state: an emerging right to autonomy? Leiden: Martinus Nijho, 2005,
p. 337; Pasquaiucci, J. M. Te evolution of international indigenous rights in the
inter-american human rights system. In: Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281;
Tuoixniii\, P. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing,
2002; Woiiiux, R. Te protection of indigenous peoples in international law. In:
Zeitschrift fr auslndisches entliches Recht und Vlkerrecht, 59 (1999), s. 381.
307
O estatuto jurdico dos povos indgenas est sendo discutido internacional-
mente h anos, mas, sobretudo, em pases como o Brasil. O Brasil professou expres-
samente, no seu por enquanto ltimo relatrio ocial s Naes Unidas Comisso
de Direitos Humanos, suas obrigaes para com grupos de povos indgenas:
13. With regard to the social groups that make up the Brazilian State, the
Federal Constitution (article 215, paragraph 2) mandates that the States shall
protect popular, indigenous, and Afro-Brazilian cultural expressions, as well as
those of other groups engaged in the nations civilizing process. In this context,
the groups that warrant special mention are the countrys indigenous peoples
and the runaway slave communities (quilombos).
14. Te indigenous policy adopted by the Brazilian State is prescribed by
Chapter VIII (articles 231 and 232) of the Title designated the Social Order.
Te social organization, customs, languages, beliefs, and traditions of indig-
enous communities are recognized, as are their original rights to the land they
have traditionally occupied
1
.
No de se admirar que o assunto esteja pelo mundo afora na agenda dos
direitos humanos. Com efeito, calcula-se que existam mais de 370 milhes de
indgenas que vivem nas piores condies, sofrendo expulso, roubo de suas terras
e grande pobreza, devendo ser considerados vtimas da poltica colonial. Nesse
contexto o dever da Comunidade de Estados proteger esse grupo de pessoas. Por
esse motivo, este tema est h 25 anos na pauta da ONU.
I. Necessidade e congurao da proteo dos povos
indgenas
A proteo dos povos indgenas (tambm denominados povos autctones ou
aborgines) tornou-se, nas ltimas dcadas, uma das nfases das atividades daquelas
organizaes internacionais empenhadas na salvaguarda dos direitos humanos. Isso
se atribui circunstncia de que a codicao dos direitos humanos, nos dias atuais,
apresenta uma densidade excepcional e que a proteo de grupos vulnerveis se
encontre no centro deste corpo jurdico. luz das experincias histricas um fato
incontestvel que a sobrevivncia dos povos indgenas e a proteo de suas culturas
s sejam possveis em escala mundial, os Estados em questo e Comunidade de
Estados desempenhando um esforo coletivo.
1
UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2 (2005).
308
As relaes do Estado atual com os povos indgenas complicam-se
porque, nos tempos da colonizao, vigorava a opinio de que as terras con-
quistadas dos povos indgenas seriam terras de ningum (terra nullius), que
poderiam ser ocupadas pelos Estados civilizados. Assim argumentava Lin-
dley, ainda no incio do sculo passado: To these territories the European
colonial nations applied the doctrines relating to acquisition of territory that
was terra nullius
2
. De acordo com o direito internacional moderno, tal con-
cepo inadmissvel; porm surge o problema at que ponto poder ser
admitida uma ilegalidade retroativa.
Independentemente da resposta a essa questo fundamental, existe o consenso
de que a segurana e a assistncia aos povos indgenas so essenciais para a sua sobre-
vivncia e para a recuperao de sua dignidade. Contudo, para isso no suciente
a proteo geral das minorias, garantida pelo Direito Internacional Pblico. Pelo
contrrio, os direitos dos povos indgenas ocupam uma posio especial porque, do
ponto de vista tcnico do direito, diferentemente dos direitos humanos e da proteo
das minorias previstos pelo direito internacional, no podem ser congurados como
parte da proteo dos direitos individuais. Na regulamentao sobre os povos indge-
nas, trata-se da segurana de direitos coletivos, que tambm podem ser denominados
de direitos de grupo.
Pergunta:
Qual a diferena entre direitos coletivos e direitos individuais?
1. Diculdades de denio
Muitas perguntas em aberto resultam do fato de que o Direito Internacional
Pblico desconhece denies jurdicas para seus sujeitos fundamentais. Assim in-
existe uma denio legal obrigatria e geral para o conceito de povo indgena. Em
ltima instncia so os pases que decidem quais grupos existentes sob sua jurisdio
tm o status de um povo indgena. Em seguida, os Estados em questo xam a con-
gurao concreta dos direitos dos indgenas, o que resulta a possibilidade de as
qualicaes e os direitos derivados serem diferentes de um Estado para o outro.
Caso 1: A minoria srbia do leste da Alemanha vive desde sempre na regio
habitada por ela; l se extrai lignite, o que causa um imenso dano ao meio
2
LINDLEY, Mark F. The acquisition and government of backward territory in international law. London: Longmans Green Pub-
lishers, 1926, p. 47.
309
ambiente. A organizao da minoria srbia exige, por este motivo, ser tratada
como povo indgena, fazendo valer seu direito proteo de seu territrio, de
tal forma que a explorao dos recursos naturais depender de sua aprovao.
Com razo?
verdade que foram submetidas pela cincia propostas para a identicao
dos povos indgenas, as quais podero em princpio ser aplicadas na prtica dos Es-
tados. Neste contexto remete-se denio apresentada pelo Relator Especial das
Naes Unidas, Martinez Cobo:
Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a
historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that de-
veloped on their territories, consider themselves distinct from other sec-
tors of the societies now prevailing in those territories, or parts of them.
They form at present non-dominant sectors of society and are determined
to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral
territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued exist-
ence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social
institutions and legal systems
3
.
No nal das contas, essa denio largamente aceita baseia-se em critrios
objetivos e subjetivos. So considerados critrios objetivos etnia, cultura, histria,
idioma e continuidade histrica, mas, sobretudo, o ltimo aspecto mencionado
frequentemente muito problemtico, j que a histria dos povos indgenas caracter-
iza-se por muitas quebras, motivadas pela colonizao. Um outro critrio objetivo
a relao especial com o territrio e a natureza. O primeiro foi tirado dos povos ind-
genas, os proprietrios originais, fora ou mediante contratos, pelos colonizadores,
geralmente europeus. A consequncia de no viverem no seu habitat tradicional di-
culta a aplicao desse elemento da denio.
Constitui o aspecto subjetivo da denio a sentimento individual do ind-
gena de fazer parte de seu povo. Alm disso, depois do modo funcional de examinar
a situao, h a considerao das condies concretas de vida.
Pergunta: Quais caractersticas dos povos indgenas foram estudadas pela
cincia?
3
COBO, Martinez. Study of the problem of discrimination against indigenous populations, UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/
Add.4 (1987).
310
Bem que uma srie de critrios para a identicao dos povos indgenas parece
ser correntemente aceita; no se pode deduzir uma denio legal vlida para
todos os casos, j que os pases do pesos diferentes aos diversos critrios. Acei-
tos por todos como povos indgenas so os aborgines australianos, os ndios
norte-americanos, os Inuits, os Maoris, da Nova Zelndia e os Samis, da Es-
candinvia. A ordem jurdica brasileira protege igualmente as comunidades
indgenas encontradas sob a sua jurisdio.
Apesar do reconhecimento geral do status de grupos indgenas, a congurao
de suas posies de direito so bastante diferenciadas.
Observe: Chama a ateno a regulamentao basicamente diferente tambm em
pases que, como na Amrica do Norte, pertencem ao mesmo crculo cultural
4
.
Em muitos casos, os Estados recusam-se a satisfazer o pedido de reconhecimento
de status especial por parte grupos verdadeiramente indgenas ou apenas assumidos.
2. Diculdades de delimitao
5
Todo o debate complica-se porque os povos indgenas frequentemente so vistos
como minorias. Assim relata o Brasil no seu relatrio Comisso das Naes Unidas
para Direitos Humanos sobre a situao de suas comunidades indgenas com base no
no art. 1 (Direito de Autodeterminao dos Povos) do Pacto dos Direitos Humanos das
Naes Unidas, mas sim com base no art. 27 (Minorias). Esta falta de clareza na con-
ceituao levou a UN-Subcommission on the Promotion and Protection of Human
Rights, em 2000, a elaborar as diferenas entre ambas as entidades legais.
What is normally held to distinguish indigenous peoples from other
groups is their prior settlement in the territory in which the live, com-
bined with their maintenance of a separate culture which is closely
linked to their particular ways of using land and natural resources
6
.
No documento da subcomisso, chama-se a ateno para uma opinio largamente
difundida de que, no tocante a direitos das minorias, tratam-se de direitos resultantes de
experincias europias, enquanto os direitos dos indgenas seriam inucienciados pelas
Americanas e pela Regio do Pacco (a denominada Blue Water Doctrine).
4
Cf. WILLIAMS-VEDDER, Petra. Die Rechtsstellung der eingeborenen Vlker in den USA und Kanada nach nationalem Recht und Vl-
kerrecht, Frankfurt/M.: Peter Lang, 1995.
5
Cf. THORNBERRY, Peter. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002.
6
UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/2000/10 (2000), 24.
311
Pergunta: Segundo sua opinio, por meio de quais critrios diferenciam-se os direitos
das minorias dos direitos dos povos indgenas?
As caracterizaes dos direitos dos povos indgenas salientam as grandes inde-
nies na conceituao dos titulares desses direitos. Porm Daes alerta para a diferena
jurdica fundamental: In my opinion, the principal legal distinction between the rights
of minorities and indigenous people in contemporary international law is with respect
to internal self-determination [...]
7
. Simultaneamente constata-se que no existe uma
denio geral do titular dos direitos dos povos indgenas. Ainda assim, nos ltimos 50
anos conseguiu-se pelo menos concretizar os direitos dos indgenas mediante trabalhos
de codicao mais apurados, efetuados por organizaes internacionais. O direito da
autodeterminao desempenhou neste contexto um papel importante.
Resposta ao estudo de Caso 1
Embora inexista uma denio legal dos povos indgenas, na prtica dos Estados
congurou-se a posio de que minorias tnicas, lingusticas, culturais ou religiosas
no podem reivindicar o status de povos indgenas. Ao contrrio, trata-se, neste ltimo
caso, de grupos que j antes da colonizao povoavam uma rea e ali viviam de forma
continuada. Tornaram-se vtimas da colonizao e ainda assim no perderam a sua
identidade. Via de regra, seu status lhe foi reconhecido pelo Estado no qual vivem.
II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos
indgenas
8
Aps 25 anos de uma discusso controvertida sobre os direitos dos povos indge-
nas, a Assemblia Geral das Naes Unidas votou uma declarao sobre esse tema.
Tarefa: Leia esta Declarao
9
.
A Declarao foi aprovada com 143 votos contra quatro e onze abstenes.
Isso comprova uma larga aprovao das comunidades das naes. Tambm na bibli-
ograa acadmica o documento foi bem recebido.
O documento foi aceito no na forma de um contrato internacional legal e
vlido, mas sim, como uma resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas. Uma
declarao , de um lado, um documento legal e vlido, mas, de outro lado, tem
uma importncia poltica muito maior que uma resoluo normal da Assemblia
Geral das Naes Unidas. Com efeito, trata-se de uma resoluo solene que expressa
7
Idem, 43.
8
ERRICO, Stefania. The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples is Adopted: An Overview. 7: 4 Human Rights
Law Review (2007), p. 756; NOLTE, Georg. Kulturelle Vielfalt .als Herausforderung fr das Vlkerrecht. In: Berichte der Deut-
schen Gesellschaft fr Vlkerrecht 43 (2008), p. 23.
9
Pode ser baixada em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpfi/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 20 de
abril de 2009.
312
uma opinio acerca de questes fundamentais das relaes internacionais e, por esse
motivo, vlida por um espao de tempo mais longo. J que h um consenso sobre
a necessidade de proteo e apoio aos povos indgenas e o documento foi aprovado
por uma grande maioria, alguns autores lhe do um upgrade tal que o torna quase
uma soft law. Segundo essa opinio, as disposies ali registradas esto a caminho de
se tornarem normas jurdicas.
Leia: Tiiiuxovsxa, Snezana. One theme in two variations Self-determination
for minorities and indigenous peoples
10
.
Pergunta: O que uma Declarao das Naes Unidas e o que uma Soft Law?
1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao
11
Nos anos sessenta, a conscincia crescente dos direitos humanos levou a ONU
a se preocupar com os direitos dos povos indgenas, tendo sido encorajada para tanto
pelo xito alcanado no mbito da descolonizao uma das histrias de sucesso da
ONU. Por deciso do Ecosoc, o tema entrou, em 1971, para a pauta do plano de
trabalho da Subcomisso para a preveno da discriminao e proteo das mino-
rias, um grmio de especialistas da Comisso das Naes Unidas para os Direitos
Humanos. Neste grmio, a partir de 1982, um Working Group on Indigenous Popula-
tions especco elaborou, sob a direo decisiva da muito ativa especialista grega em
direito internacional, Erica Irene A. Daes, um Draft Declaration on the Rights of Indig-
enous Peoples visando preveno da discriminao e proteo das minorias, que, em
1992, foi nalmente apresentada Comisso de Direitos Humanos
12
.
Ao elaborar o documento, os especialistas puderam basear-se em vrios estudos
detalhados de relatores especiais. Neste contexto, chama-se a ateno para a muito citada
e fundamental anlise de Martinez Cobo sobre a discriminao de povos aborgines
13
, e
sobre o relatrio nalizado em 1998, de Alfonso Martinez, sobre contratos entre Estados
e povos autctones
14
. Outros estudos referem-se ao patrimnio cultural e intelectual
dos povos autctones
15
e s relaes dos aborgines com o seu pas
16
.
10
In: International Journal on Minority and Group Rights 5 (1997), p. 191ss.
11
DAES, Erica Irene A. The spirit and letter of the right to self-determination of indigenous peoples: refections on the making of the
United Nations Draft Declaration. In: AIKIO, Pekka; SCHEININ, Martin (Ed.). Operationalizing the right of indigenous peoples to
self-determination. Abo: Abo Akademi University, 2000, p. 67ss.
12
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1992/28 (1993)
13
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add. 4 (1983).
14
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1998/17 (1998).
15
UN doc. E/CN.4/Sub.2/1993/28 (1993).
16
UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001).
313
J os assuntos abordados e o nmero de relatrios deixam claro que a sub-
comisso levou muito a srio o tema dos indgenas.
verdade que d na vista que os relatores evitaram envolver-se com o direito da
autodeterminao. Porm, o tratamento bastante extenso desse assunto dos povos in-
dgenas deveu-se presso exercida pelas organizaes dos indgenas que participaram
nos trabalhos da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Por esse
motivo no de se admirar que o conhecido especialista Rudolfo Stavenhagen tenha
sido nomeado, em 2001, relator especial para o tema abrangente da situao dos di-
reitos humanos e das liberdades fundamentais dos povos indgenas
17
. Entrementes, a
Assemblia Geral da ONU acolheu o tema e conclamou o ano de 1993 para o Ano dos
Povos Indgena
18
, o que depois desembocou na Dcada dos Povos Indgenas (1994-
2003)
19
. Todavia, visto que questes fundamentais da superao das desvantagens dos
povos indgenas no conseguiram ser esclarecidas durante esse perodo, a Assemblia
Geral da ONU, por meio da Resoluo A/59/174, conclamou uma Segunda Dcada
dos Povos Indgenas
20
. Em vista de uma ateno maior reservada a esse assunto, a As-
semblia Geral viu-se obrigada a se debruar sobre a Declarao dos Direitos dos Povos
Indgenas, aprovada pela Comisso de Direitos Humanos.
1. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos
indgenas
21
O longo perodo de elaborao da Declarao aponta para o fato de o assunto
ser extremamente controvertido. Esta avaliao conrmada quando se sabe que foram
doze anos at que o anteprojeto, criado em 1995 no mbito de um grupo de trabalho
da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos e aprovado em junho de
2006
22
pelo Conselho das Naes Unidas para os Direitos Humanos, se tornasse uma
Declarao da Assemblia Geral. O motivo principal para a indeciso da Comunidade
de Estados foi a autodeterminao concedida aos povos indgenas, no documento.
17
Ver tambm seu ltimo relatrio: UN Doc. E/CN.4/2006/78 (2006).
18
UN Doc. A/RES/45/164 (1990). Cf. a avaliao por STUYT, Alexander M. The UN Year of Indigenous Peoples 1993
some latin american perspectives. In: Netherlands International Law Review, 15 (1993), s. 449 ff.
19
UN Doc. A/RES/49/214 (1994).
20
Objetivo a cooperao aprofundada dos Estados, para superar os problemas de povos indgenas nos campos cultura,
educao, sade, direitos humanos, meio ambiente e desenvolvimento socioeconmico. Cf. UN Doc. E/C.19/2008/2, 16.
21
NDAHINDA, Felix Mukwiza. Victimization of African Indigenous Peoples: Appraisal of Violation of Collective Rights
under Victimological and International Law Lenses. In: International Journal on Minority and Group Rights 14 (2007) p. 1ss;
HANNUM, Hurst. Autonomy, sovereignty, and self-determination - The accommodation of conficting rights. rev., Philadelphia: University
of Pennsylvania Press, 1996.
22
UN Doc. E/C.19/2008/2 para. 7. Adotao com 30 votos, 2 votos contra (Canad e Rssia) e 12 abstenes.
314
A incorporao do direito ilimitado dos povos indgenas autodeterminao
deve ser considerada como uma vitria formidvel das organizaes no governa-
mentais que sempre exigiram nada menos do que a aceitao da autodeterminao
desses povos. Este direito est fundamentado no fato de que os povos indgenas se-
riam diretamente os seus titulares originais
23
e continuariam a sofrer coletivamente
da sua supresso e suas consequncias.
Caso 2: Um povo indgena, no Canad, que foi reconhecido pelo sistema
jurdico canadense como First Nation e que se organizou, exige com base no
direito autodeterminao a sua separao do Canad e a criao de seu prp-
rio Estado. O povo indgena fundamenta seu pedido no art. 3 da Declarao
das Naes Unidas A/61/295. De direito?
A maioria dos Estados aprecia a exigncia de autodeterminao com reserva,
quando no negativamente, o que cou claro, na Assemblia Geral das Naes Uni-
das, quando dos votos contra a Declarao por parte de quatro pases com grande
nmero de aborgines (Austrlia, Canad, Nova Zelndia e os Estados Unidos). Sin-
tomtico para o motivo do voto contra a alegao da Austrlia:
Te Australian Government had long expressed its dissatisfaction with the
references to self-determination in the Declaration. Self-determination ap-
plied to situations of decolonization and the break-up of States into smaller
states with clearly dened population groups. It also applied where a particular
group with a dened territory was disenfranchised and was denied political or
civil rights. Te Government supported and encouraged the full engagement
of indigenous peoples in the democratic decision-making process, but did not
support a concept that could be construed as encouraging action that would
impair, even in part, the territorial and political integrity of a State with a
system of democratic representative Government
24
.
Na Declarao, os Estados Unidos foram de opinio que a questo da auto-
determinao no foi tratada de modo correto. Juntamente com a Austrlia e a Nova
Zelndia, os Estados Unidos alegam, na Terceira Comisso da Assemblia Geral das
Naes Unidas, que:
the provisions for articulating self-determination for indigenous peoples in
this text inappropriately reproduce common Article 1 of the Covenants. Self-
23
Cf. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1988/NGO/26 (1988).
24
Ver: <http://www.un.org/News/Press/docs/2007/ga10612.doc.htm>, p. 5. Acesso em: 20 de abril de 2009.
315
determination [] therefore could be misrepresented as conferring a unilat-
eral right of self-determination and possible secession upon a specic subset
of the national populace, thus threstending the political unity, territorial inte-
grity and the stabilty of existing UN Member States
25
.
Os Estados que aprovaram a Declarao apressaram-se a apresentar seus co-
mentrios, reportando-se, em primeiro lugar, ao direito de autodeterminao anco-
rado na Declarao. Contudo, nesse contexto, no foi feita nenhuma prosso de f,
mas sim se ressaltou a barreira que o art. 46 claramente institui. Por conseguinte, a
Declarao no poder ser interpretada de tal forma que estabelea um direito, para
um povo ou grupo, de destruir ou violar a integridade territorial de Estados sobera-
nos. A esse respeito opina o Japo:
Te revised version of article 46 correctly claried that the right of self-deter-
mination did not give indigenous peoples the right to be separate and inde-
pendent from their countries of residence, and that that right should not be
invoked for the purpose of impairing the sovereignty of a State, its national
and political unity, or territorial integrity
26
.
Outros posicionamentos de naes enfatizaram o disposto no art. 46, o que
nos leva crer que estas conferiram mais importncia a essa disposio do que prpria
consagrao do direito de autodeterminao. Por exemplo, a Argentina referiu-se ao
fato, dizendo que, para ela, a Declarao cou aceitvel somente com a incluso da
clusula que prev clusulas restritivas s exigncias dos povos:
Argentina had also expressed its disappointment at not having more time to
work on making the references to self-determination compatible with the
principle of territorial integrity, with national unity and the other organiza-
tional structure of each State. Fortunately, the eorts undertaken to resolve the
question without aecting the rights contained in the Declaration had been
successful. Tanks to those eorts, Argentina was pleased to join the voting in
favor of the Declaration.
Tambm a Noruega, a Jordnia, a Sucia, a Tailndia, o Brasil, o Paraguai, a
Turquia, o Egito, as Filipinas e a Nambia enfatizaram que o direito autodetermi-
nao est encastrado dentro da rede do Direito Internacional Pblico. Na bibliogra-
a chama-se igualmente a ateno para o fato de que o direito de autodeterminao
25
United States Mission to the United Nations, Press Release # 294 (06), October 16, 2006, S. 1. Disponvel em: <http://
www.usunnewyork.usmission.gov/press_releases/20061016_294.html>. Acesso em: 20 de abril de 2009.
26
Id., p. 9.
316
, em primeiro lugar, uma exigncia de grupos da populao, conforme os direitos de
participao na democracia.
Leia: Haiiiiix, Morton H./Siicii, Joseph T./Wiixsriix, Michael M. Te
democracy advantage: how democracy promote prosperity and peace. New
York: Routledge, 2005.
As explicaes acerca das interpretaes abrem no mnimo a possibilidade dif-
erentemente das recusas explcitas dos quatro pases mencionados na introduo de
um tratamento construtivo das exigncias por autodeterminao dos povos indgenas.
Ainda assim, as declaraes, quando da votao, deixam claro que a comunidade das
naes reduziu o direito de autodeterminao unicamente a seu aspecto interno. Com
isso prossegue-se com uma tendncia que j se observa h muito tempo no direito
internacional. E neste aspecto interno que, nos dias de hoje, parece estar situada a
signicncia da autodeterminao. Cada vez mais se questiona at que ponto, a partir
do direito de autodeterminao, se pode deduzir o direito a um sistema democrtico e
autoadministrao e at onde isso aceleraria o desenvolvimento dos povos.
Resposta ao estudo de Caso 2
De um lado, no se trata, no caso da Declarao, de um documento jurdico,
mas sim de um poltico. Por este motivo, no se pode por princpio depreender dele
algum direito inalienvel. Tambm duvidoso de que se trate de uma soft law. A
recusa do documento por parte do Canad tem pelo menos como consequncia, para
o Canad, de que no se trata realmente de uma soft law.
Assim sendo, a First Nation no poder invocar um direito ilimitado de au-
todeterminao, baseado no art. 3 da Declarao, porque esse direito limitado por
meio do art. 46 e da obrigatoriedade de respeitar a integridade territorial. Por conseg-
uinte, a First Nation no pode depreender o direito a um Estado prprio.
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT
27
O ponto de partida da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
para o estudo dos povos indgenas foi a avaliao de que estes, por motivo da
destruio de sua cultura e modus vivendi, no estariam mais em condies de
manter a si prprios. Sua proteo jurdica estava constituda de uma forma
mais do que fraca e esses povos no foram to-somente explorados, mas
tambm se tornaram muitas vezes vtimas de exterminao e genocdio. Para-
27
Cf. REISMAN, M. Protection indigenous rights in international adjudication. American Journal of Interntional Law. 89
(1995), p. 350ss.
317
lelamente perseguio por parte do Estado foram tambm ameaados por
atos de violncia de pessoas fsicas, o que os pases de origem desses povos
no puderam ou no quiseram impedir. A partir deste pano de fundo, a OIT,
a partir dos anos 50, se viu compelida a agir.
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957
Considerando que os indgenas trabalhavam forados e nas piores condies,
sendo explorados ao mximo, a OIT dedicou-se desde cedo a seus problemas. O
objetivo declarado era melhorar as condies de trabalho dos indgenas por meio da
xao de padres mnimos. J em 1957, com o Acordo n. 107 sobre a proteo e
integrao de grupos populacionais nativos e outros grupos tribais ou vivendo de tal
forma em pases tornados independentes, foi elaborado um primeiro contrato para a
sua proteo, que entrou em vigor em 1959, sendo raticado por dezoito Estados
28
.
A Conveno contm uma denio de grupos indgenas necessitados de pro-
teo, sendo considerados como tais
cujas condies sociais e econmicas correspondem a um estgio menos adian-
tado que o atingindo pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam
regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradies que lhes sejam pecu-
liares ou por uma legislao especial
29
.
Uma outra caracterstica enunciada:
pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas, na poca da
conquista ou colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem
uma vida mais conforme instituies sociais, econmicas e culturais daquela
poca do que as instituies peculiares nao que pertencem
30
.
Sem dvida, esta conceituao no muito convincente, pois ela se baseia princi-
palmente no estgio de desenvolvimento. A idia fundamental claramente a do nvel
de maior desenvolvimento, obtido por meio de assimilao no artigo 2 a seguir:
28
Disponvel em: <http://www.ilo.org?ilolex/english/convdisp2.htm>. Acesso em: 1 de maio de 2009.
29
Em ingls: whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sec-
tions of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by
special law or regulations. Art. 1 (1) a) da Conveno n. 107 da OIT.
30
Em ingls: on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to
which the country belongs, at the time of conquest or colonization and which, irrespective of their legal status, live more in
conformity with the social, economic and cultural institutions of that time than with the institutions of the nation to which
they belong. Art. 1 (1), b) da Conveno n. 107 da OIT.
318
Competir principalmente aos governos pr em prtica programas coorde-
nados e sistemticos com vistas na proteo das populaes interessadas e sua
integrao progressiva na vida dos respectivos pases
31
.
Os indgenas foram deste modo considerados um grupo populacional dentro
de uma nao, o qual necessita de proteo at que se tenha integrado maioria da
populao. Integrao, neste contexto, signica assimilao, mas isso sem que os
grupos indgenas tenham algum direito interveno em causa prpria.
Caso 3
O governo de um Estado X quer apoiar os grupos indgenas convidando-os
assimilao. Mediante um estilo de vida ocidentalizado, sua vida se tornaria mais
fcil, j que poderiam usufruir das benesses da civilizao. O governo invoca para
esses ns a Conveno n. 106 da OIT, que o pas em questo raticou. O Estado X
est agindo de acordo com o direito internacional?
A Conveno 107 reete sua posio de ento sobre os indgenas, vistos como
grupos no civilizados, que deveriam ser levados a um nvel cultural mais adian-
tado. Baseia-se na idia americana de um melting pot, segundo o qual os imigrantes
teriam aberto mo de sua identidade em favor de uma nova nao americana uniforme.
Assim sendo, a OIT aspirava em transformar os ndios norte-americanos em cidados
americanos normais, os Maoris em cidados neozelandeses normais etc.
verdade que uma assimilao voluntria, na qual uma pessoa se decide em
plena conscincia de causa pela adeso a um grupo, no ilegal nem moralmente
condenvel. Porm deve-se ponderar se, neste caso, no se trata de uma assimilao
como objetivo de um contrato, no qual no se possa mais falar de liberdade de es-
colha, o que no mais concilivel com o entendimento moderno dos direitos hu-
manos, que deixa ao indivduo a liberdade de escolha sobre sua adeso a um grupo.
Mais ainda: hoje em dia, o Direito Internacional Pblico parte expressamente
do direito de ser diferente, de se considerar diferente e de ser visto como diferente
32
,
de tal forma que o objetivo da assimilao da Conveno n. 107 da OIT teve de ser
abandonado. A Conveno n. 107 no estava mais de acordo como os direitos hu-
manos e precisou ser revista. Alm disso, o direito de autodeterminao dos povos,
ancorado na Carta da Naes Unidas como princpio, nos anos 60, tinha pelo menos
conquistado a qualidade de direito consuetudinrio internacional, no que tange aos
povos mantidos sob domnio colonial. Isso levantou a questo de at que ponto os
31
Em ingls: Governments shall have the primary responsibility for developing co-ordinated and systematic action for the
protection of the populations concerned and their progressive integration into the life of their respective countries.
32
Art. 1 (2) da Declarao da UNESCO sobre a Raa e os Preconceitos Raciais, do dia 28 de novembro de 1978. Disponvel
em: <http://www.unesco.org/education/pdf/RACE_E.PDF>. Acesso em: 2 de junho de 2009.
319
indgenas, vtimas da colonizao, poderiam tambm reivindicar seu direito au-
todeterminao. Condio para tal era, contudo, que os indgenas no fossem mais
considerados grupos da populao ou sociedades tribais, mas sim como povos.
Uma outra crtica Conveno n. 107 o art. 28 que permite uma interpre-
tao exvel da Conveno, garantindo aos Estados uma margem de ao bastante
ampla:
A natureza e o alcance das medidas que devero ser tomadas para dar cum-
primento presente Conveno devero ser determinados com exibilidade,
levando-se em conta as condies particulares de cada pas
33
.
No foram apenas as falhas da Conveno n. 107 que levaram a OIT a re-
desenh-la. Tambm o temor de perder terreno frente ONU que, a partir dos
anos 80, se dedicou com mais nfase aos povos indgenas obrigou a OIT a assumir
novas atividades.
O abandono do conceito de assimilao, o reconhecimento da nacionalidade
e a concretizao dos deveres jurdicos foram as questes centrais da reviso da Con-
veno n. 107, que, por m, em 1989, foi concluda com a votao da Conveno
Sucessria, que recebeu o nmero 169
34
.
Leia: Biixax, Howard R. Te international labour organization and indig-
enous peoples: Revision of the ILO Convention n. 107 at the 75
th
Session of the
International Labour Conference, 1988
35
.
Resposta ao estudo de caso 3:
A Conveno n. 107 parte de uma at certo ponto forada assimilao. Esta
no mais permissvel, do ponto de vista do Direito Internacional atual, que parte
do direito dos povos indgenas preservao de sua identidade. Por conseguinte, o
Estado X est ferindo o Direito Internacional. Mesmo sendo um pas-membro que
assinou a Conveno n. 107, no poder conduzir a assimilao coercitivamente, j
que contradiz a norma jus cogens da proibio da discriminao. A melhor soluo, a
partir deste pano de fundo, o cancelamento da aliao Conveno n. 107.
O Brasil fez parte da Conveno n. 107 a partir de 1965, cancelando-a, porm,
em 2002. No seu lugar, o Brasil raticou a Conveno Sucessria n. 169, em 22 de
julho de 2002.
33
Em ingls: The nature and scope of the measures to be taken to give effect to this Convention shall be determined in
a fexible manner, having regard to the conditions characteristic for each country.
34
Contudo, a Conveno n. 107 fcou em vigor para aqueles Estados que no ratifcaram a nova conveno.
35
In: International Commission of Jurists 41/1988, p. 48ss.
320
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989
36
O abandono do conceito de assimilao dos povos autctones deu-se a partir
do Acordo n. 169 da OIT sobre povos autctones e tribais em pases independentes,
de 27/6/1989
37
. O Acordo fala expressamente de povos autctones e no mais, de
grupos populacionais, como ainda era o caso em 1957. Esta alterao o resultado
de um longo processo de discusso e demonstra que os aborgines podem ser consid-
erados como povos por causa de sua autoidenticao e de sua histria. No art. 1,
inciso 1(b), eles so denidos como:
povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descen-
derem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrca perten-
cente ao pas na poca da conquista ou colonizao ou do estabelecimento das
atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam
todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou
parte delas.
Alm disso, a Conveno, no seu artigo 1, inciso 1(a), refere-se a povos tribais
cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores
da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus
prprios costumes ou tradies ou por legislao especial.
Independentemente dessa diferenciao conceitual entre povos tribais (que vi-
vem, sobretudo, na frica e na sia) e povos indgenas (que so encontrados na Am-
rica Latina) signicativo que ambos os grupos foram caracterizados como povos e
que lhes foi atestado que contriburam consideravelmente para a diversidade cultural,
a harmonia social e ecolgica e a compreenso mtua entre os povos. No art. 2, os
Estados cam obrigados a garantir a proteo e a promoo dos povos indgenas. Di-
ferentemente da Conveno 107 de carter paternalista, os benecirios da proteo
tambm tm o direito de poder participar na determinao de seu prprio destino. O
art. 6 determina expressis verbis:
36
Cf. Hiixrzi, H.-J. The protection of indigenous peoples under the ILO Convention. In: BOTHE, M; KURZIDEM, T;
SCHMIDT, C. (Org.), Amazonia and Siberia. Legal Aspects of the Preservation of the Environment and Development in the Last Open
Spaces. Dordrecht: Graham & Trotman 1993, p. 310ss, SPIRY, E., From self-determination to a right to self-development for
indigenous groups. In: German Yearbook of International Law 38 (1995), p. 140s. QUANE, H. The Rights of Indigenous Peoples
and the Development Process. Human Rights Quarterly, 27 (2005), S. 663 ff.
37
Disponvel em ingls em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>; em portugus em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/m_5051_2004.htm>. Acesso em: 3 jun. 2009.
321
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que se-
jam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los
diretamente;
b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam par-
ticipar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da popu-
lao e em todos os nveis, na adoo de decises em instituies efetivas ou
organismos administrativos e de outra natureza responsveis pelas polticas e
programas que lhes sejam concernentes.
O art. 3 probe qualquer discriminao para com os povos indgenas e o exerc-
cio da violncia sobre eles. Seus direitos humanos devero ser respeitados e sua identi-
dade, protegida. De acordo com o disposto no art. 7, os povos indgenas podero
fxar suas prprias prioridades para o seu desenvolvimento. No que tange a proprie-
dade e posse, a aceitao de seu direito fundirio, incluindo o exerccio de atividades
lucrativas ou tradicionais, desempenha um papel importante. Segundo previsto no art.
15, os povos indgenas tm o direito de participao nos recursos naturais de suas ter-
ras. De acordo com o disposto no art. 16, o reassentamento s poder ser efetuado em
caso de absoluta necessidade e com a livre anuncia dos envolvidos. No havendo mais
motivo para o reassentamento, os povos indgenas devero voltar para suas terras de
origem. O art. 20 prev a permissibilidade de medidas promocionais (as denominadas
affrmative actions) no que diz respeito a atividades lucrativas e condies de trabalho.
Devero igualmente ser apoiadas as atividades econmicas tradicionais, o bem-estar
espiritual e suas prprias instituies culturais.
A Conveno n. 169 prescreve direitos coletivos, distanciando-se com isso
das reivindicaes individuais de direitos humanos e de proteo de minorias. As
reivindicaes coletivas referem-se, sobretudo, ao direito s terras de origem, ou seja,
tradicionais, e ao direito de criar rgos prprios de representao, nos quais todos
os interesses indgenas devero ser consultados e seus direitos de manter suas insti-
tuies e costumes, preservados. Deste modo, os direitos dos indgenas vo muito
alm dos direitos das minorias, signifcando uma importante inovao da proteo
internacional dos direitos humanos. Na sua totalidade, a Conveno concede aos
povos indgenas uma autonomia pessoal limitada, como direito subjetivo.
322
Com esse modo de aproximao aos direitos dos povos indgenas surge a
questo de at que ponto lhes tambm concedido o direito de grupo, mais ampli-
ado, ou seja, o direito de autodeterminao. Os autores da Conveno n. 169 assus-
tam-se perante esta consequncia, como o demonstra o art. 1, inciso 3. Mesmo que
a Conveno assegure expressamente aos indgenas a qualidade de povos, recusa-
lhes categoricamente os direitos conexos desta expresso, como disposto no Dire-
ito Internacional. Esta clusula carrega consigo um carter de compromisso e foi
necessria porque alguns Estados, sob a liderana do Canad, tentaram incluir uma
recusa explcita do direito de autodeterminao para os povos indgenas. Tratava-
se, em primeiro lugar, de consideraes polticas que conferiram Conveno n. 169
da OIT uma aparncia contraditria. Fica assim excluda para os povos indgenas a
aplicao do direito de autodeterminao e restrito, o direito ao desenvolvimento
prprio. Contudo, a maioria dos povos indgenas recusa esta interpretao e exige o
direito ilimitado autodeterminao.
A Conveno n. 169 entrou em vigor em 5 de setembro de 1991, aps rati-
cao por dois pases e, em meados de 2008, j fazem parte dela dezenove outros,
entre eles alguns com grande contingente de indgenas, como a Argentina, o Brasil
38
,
o Mxico e a Noruega.
Observe:
O Brasil admite claramente sua liao Conveno, sublinhando sua im-
portncia para o avano poltico em relao aos indgenas: Coordination of
indigenous policy and the human rights of indigenous peoples were further
bolstered following the Brazilian States ratication, in April 2004, of Interna-
tional Labor Organization (ILO) Convention no. 169 on Indigenous Peoples
and Tribes
39
.
Porm, os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia e a Nova Zelndia no rati-
caram nem esta Conveno nem a Conveno n. 107. Alm disso, a comunidade
poltica considera esses instrumentos com algum menosprezo. simblica a posio
do governo alemo:
Sem querer desapreciar as melhorias, em parte muito grandes, da Conveno da
OIT n. 169 [...], devemos constatar que at hoje no se conseguiu acabar com a
opresso dos povos indgenas atravs de instrumentos internacionais
40.
38
Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004.
39
UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2, 15.
40
Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/8231 de 4 de julho de1994, p. 1 (traduo livre).
323
Que isso no seja considerado de tal maneira pelos povos indgenas demon-
strado na prtica. Essas organizaes conclamam os Estados para que ratiquem a
Conveno n. 169 porque esta poder contribuir de modo geral para a soluo de
questes prticas dos povos indgenas.
Assim sendo, o povo dos Uwa, na Colmbia, obteve que uma licena emitida
pelo governo sobre direitos de explorao de petrleo da Occidental Petroleum, na
reserva dos Uwa, aps consulta com representantes deste povo e remissiva Con-
veno 169, fosse declarada nula pela justia. Contudo, o governo logo em seguida
emitiu uma nova licena relativa explorao do petrleo fora da reserva, mas ainda
assim em territrio ocupado pelos Uwa que era de seus antepassados. Logo aps
incio da explorao, uma associao prossional de trabalhadores apresentou um
agravo, em nome dos Uwa, baseando-se no art. 24 da Constituio da OIT, no
qual alegava que o governo no estaria cumprindo com suas obrigaes relativas
Conveno 169. Aps anlise do caso, a comisso de especialistas da OIT chegou,
em 2001, concluso de que o governo feriu sua obrigao de consulta acerca dos
direitos explorao e recomendou medidas de proteo jurdica
41
.
IV. Atividades da OEA
42
J que muitos povos indgenas vivem no continente americano, a Organizao
dos Estados Americanos (OEA) resolveu, durante a Assemblia Geral de 1989, criar
um instrumento prprio a este respeito. A Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (ComIDH) aceitou, em 1996
43
, uma minuta de uma declarao ameri-
cana sobre os direitos dos povos indgenas, que atualmente est sendo aperfeioada
por um grupo de trabalho especialmente formado para esses ns
44
. Deste grupo de
trabalho fazem parte especialistas da OEA, representantes de povos indgenas e rep-
resentantes dos Estados. No que tange ao seu contedo, a minuta da OEA orienta-se
fortemente na Declarao das Naes Unidas e destaca direitos de grupo, sobre-
tudo com respeito ao territrio e seus recursos naturais, cultura e autonomia das
entidades com poder de deciso. No que tange aos direitos de autodeterminao,
explicita a minuta do art. 3:
41
Cf. ANAYA, S. James. Indigenous Peoples in International Law, 2. ed. New York: OUP, 2004, p. 597.
42
PASQUALUCCI, Jo M. The Evolution of International Indigenous Rights in the Inter-American Human Rights System, in:
Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281ss.
43
Inter-American Commission, Annual Report 1997. In: OEA/ser.L/V/III.95.doc.7, rev.1997, p. 654ss.
44
OEA Doc. OEA/Ser.G. CAJP-2638/08, 14 May 2008. Disponvel em: <http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/
HIST_08/CP20518E07.DOC>. Acesso em: 5 jun. 2009.
324
Within the States, the right to self-determination of the indigenous peoples
is recognized, pursuant to which they can dene their forms of organization and
promote their economic, social, and cultural development
45
.
A minuta da OEA refere-se claramente dimenso domstica do direito de au-
todeterminao, pois que este permite aos povos indgenas apenas criar their forms
of organization. Frente a esta restrio imposta ao direito de autodeterminao de
se admirar que os art. IV e XXXVII da minuta da OEA novamente sublinhem que
a integridade territorial dos Estados intocvel. Frente a isso parece muito oportuno
que o art. XXXVII chame a ateno para o respect for the domestic constitutional
system, j que as formas de organizao dos povos indgenas necessitam de se orien-
tar pela ordem jurdica nacional.
A discusso morosa da minuta da OEA remete indeciso dos Estados com
grandes contingentes de povos indgenas para assumir obrigaes para com esses
grupos. Do ponto de vista da teoria do direito internacional, uma declarao da
OEA seria altamente desejvel, pois seria um instrumento do grupo de naes mais
indicado para discutir com o mximo empenho sobre a concretizao do direito de
autodeterminao desses grupos. Sobretudo seria interessante saber o que a expresso
their forms of organization signica na prtica.
Paralelamente OEA, o sistema interamericano de direitos humanos con-
tribuiu fundamentalmente para a elaborao de uma lista de violaes dos direitos
humanos cometidas contra membros de povos indgenas. verdade que esses proces-
sos, no mbito dos direitos humanos, diziam respeito a casos individuais.
Ainda assim, a ComIDH sem dvida inuenciou bastante a formao de
opinio na Amrica Latina, colocando na ordem do dia da poltica o problema dos
direitos dos indgenas.
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao
da ONU
46
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas
Entrementes, concretizou-se a aceitao generalizada do direito de autode-
terminao dos povos indgenas, que, contudo, se refere apenas a um aspecto deste
45
Disponvel sob: http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/HIST_08/DADIN00199E11.doc. Acesso em: 5 jun. 2009.
46
Cf. WOLFRUM, R. The protection of indigenous peoples in international law. In: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht
und Vlkerrecht 59 (1999), S. 381ss; YOUNG, I.Am. Two concepts of self-determination. In: MAY, Stephen et al. (Ed.). Ethnicity,
Nationalism and Minority Rights. Cambridge: CUP, 2004; FOSTER, Caroline E. Articulation of self-determination in the Draft
325
direito. Enquanto o aspecto externo almeja a alterao do status territorial e, com
isso, entra em contradio com a integridade territorial expressis verbis, este direito
no concedido aos indgenas , o aspecto interno absolutamente importante.
Diz respeito constituio e ordem jurdica da regio onde residem os indgenas.
Com isso, esses tm o direito de viver naquele sistema poltico que corresponda sua
vontade, o que signica que intrnseco ao direito de autodeterminao o aspecto
democrtico que, no nal das contas, pode levar autoadministrao e autonomia
territorial. E justamente isso o mais decisivo para os povos indgenas, que foram
explorados e oprimidos sculos a o.
O art. 3 e o art. 5 da Declarao das Naes Unidas aprovam para os povos
indgenas o direito de autodeterminao, mas o art. 4 o restringe novamente:
Os povos indgenas, no exerccio do seu direito autodeterminao, tm di-
reito autonomia ou ao autogoverno nas questes relacionadas a seus assuntos
internos e locais, assim como a disporem dos meios para nanciar suas funes
autnomas
47
.
Enquanto o primeiro artigo outorga aos povos indgenas, de forma abrangente,
o direito de autodeterminao, o art. 4 lhes concede, no exerccio do direito auto-
determinao, o direito de autonomia e autoadministrao em questes que digam
respeito a seus assuntos internos e locais, o que contraditrio, visto que o direito de
autodeterminao ancorado no art. 3 j contm tais reivindicaes de direito. Do
ponto de vista tcnico do direito, o art. 4 a lex specialis do art. 3, signicando,
contudo, uma restrio do direito abrangente de autodeterminao, visando apenas
ao seu aspecto interno. Com isso conrma-se o que, na bibliograa, foi julgado como
formao de um direito especco de autodeterminao dos povos indgenas.
Neste contexto, leia: Tuoixniii\, Peter. Indigenous Peoples and Human
Rights. Manchester: Juris Publishing, 2002, p. 385 ss.
Entretanto, este assunto no mais visto assim somente pelos estudiosos da
questo, pois a Gr Bretanha, na ocasio em que votou pela Declarao, apoiou
expressamente esta posio, identicando um novo e diferenciado direito de autode-
terminao para os povos indgenas que s poderia ser exercido dentro das fronteiras
de um Estado.
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. European Journal of International Law. 12 (2001), p. 145.
47
Em ingls: Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or
self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as ways and means for fnancing their
autonomous functions.
326
Assim sendo, o direito de autodeterminao dos povos indgenas exclui a se-
cesso e, em vez disso, contm um direito subjetivo dos povos indgenas autono-
mia. Sem dvida, essa primeira xao de tal direito uma abertura. A Declarao
parte de um outro princpio do que apenas o dos direitos humanos, pois, paralela-
mente aos direitos individuais liberdade, foram listados direitos coletivos dos povos
indgenas. Em que se baseiam os direitos coletivos autonomia esclarece o art. 5.
Segundo este, as instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais dos
indgenas devero ser mantidas e fortalecidas. Alm disso, eles retm o direito de
participao ilimitada no seu pas de origem, sempre que o desejem:
Os povos indgenas tm o direito de conservar e reforar suas prprias institu-
ies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo
tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida poltica,
econmica, social e cultural do Estado.
A estruturao dos direitos de autonomia, formulada no art. 5, no vai alm
dos direitos clssicos das minorias, de tal forma que a Declarao aplica o direito da
autodeterminao com uma interpretao muito restritiva. Sem contar que outros
tipos de autonomia em princpio tambm do s minorias em questo o direito de
criar suas prprias instituies; a presente regulamentao, ao contrrio, apenas per-
mite a preservao de instituies j existentes:
Artigo 20
1. Os povos indgenas tm o direito de manter e desenvolver seus sistemas ou
instituies polticas, econmicas e sociais, de que lhes seja assegurado o des-
frute de seus prprios meios de subsistncia e desenvolvimento e de dedicar-se
livremente a todas as suas atividades econmicas, tradicionais e de outro tipo.
Pergunta:
Os direitos de autonomia dos povos indgenas abrangem o qu?
2. Outros direitos de autoadministrao
Conforme previsto no art. 33, os povos indgenas determinam sua identidade:
1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou
composio conforme seus costumes e tradies. []
327
2. Os povos indgenas tm o direito de determinar as estruturas e de eleger a
composio de suas instituies em conformidade com seus prprios procedi-
mentos.
Ao mesmo tempo garantida a perpetuao da ordem jurdica indgena, sem-
pre que esta no contradiga os direitos humanos.
Os povos indgenas tm o direito de promover, desenvolver e manter suas
estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies, procedi-
mentos, prticas e, quando existam, costumes ou sistema jurdicos, em conformidade
com as normas internacionais de direitos humanos.
Essa restrio imposta pelo art. 34, segundo a qual esses sistemas jurdicos
devero se adequar s normas dos direitos humanos internacionais, pouco signi-
cante. Sobretudo no que diz respeito igualdade de direitos dos sexos e educao
dos lhos surgem muitas contradies, de tal forma que a formulao, na Declarao,
no atinge os objetivos. Mas a proibio, constante no art. 8, da assimilao forada
bem recebida, porque obriga aos Estados a disponibilizar os meios jurdicos contra
as violaes desta proibio:
a) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia privar os povos e as pes-
soas indgenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores
culturais ou de sua identidade tnica;
b) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia subtrair-lhes suas terras,
territrios ou recursos.
c) Toda forma de transferncia forada de populao que tenha por objetivo
ou conseqncia a violao ou a diminuio de qualquer dos seus direitos.
d) Toda forma de assimilao ou integrao foradas.
e) Toda forma de propagando que tenha por nalidade promover ou incitar a
discriminao racial ou tnica dirigida contra eles.
As exigncias so muito abrangentes e por isso, dicilmente realizveis.
De grande relevncia prtica so tambm as exigncias a respeito da proibio
de desalojamento forado, ou seja, expulso, constantes no art. 10:
Os povos indgenas no sero removidos fora de suas terras ou territrios.
Nenhum traslado se realizar sem o consentimento livre, prvio e informado dos
povos indgenas interessados e sem um acordo prvio sobre uma indenizao justa e
eqitativa e, sempre que possvel, com a opo do regresso.
328
A proibio da expulso foi desenvolvida como direito coletivo, assinalando uma
estreita conexo com o direito de autodeterminao. O art. 10 probe o desalojamento
forado, uma prescrio que, com esta clareza, s conhecida do direito internacional
humanitrio, extrapolando, assim, a proteo, de modo geral, dos direitos humanos.
Continuam protegidos as tradies culturais, a f e os idiomas dos povos ind-
genas (art. 11 e seguintes). Os direitos civis, sociais e econmicos listados nos artigos
seguintes no tm nenhuma ligao direta com o direito de autodeterminao. Com
isso, diferenciam-se fundamentalmente das prescries sobre o direito ao territrio e
a seus recursos naturais. O direito s terras, ao territrio e aos recursos naturais que
os povos indgenas possuam tradicionalmente est ancorado no art. 26, estipulando-
se a obrigatoriedade para os Estados de conceder reconhecimento e proteo das leis
s terras indgenas. Para alm de qualquer retrica ca, contudo, em aberto a quem
pertencem os recursos minerais encontrados nesses territrios. Durante a fase de elabo-
rao, ainda em 2006, as organizaes no governamentais de povos indgenas tinham
se manifestado a favor de uma formulao mais clara de suas reivindicaes sobre as
riquezas minerais, mas no conseguiram se impor
48
.
No decorre do teor que os povos indgenas tem direito terra e seus
riquezas minerais.
Neste contexto, leia: Daes, Erica Irene A. Special Rapporteur. Indigenous
Peoples Permanent Sovereignty over Natural Resources, UN-Doc. E/CN.4/
Sub.2/2004/30, 17.
verdade que se deve levar em considerao que o direito internacional h
muito tempo conhece um direito dos povos ao usufruto e livre aproveitamento de
suas riquezas e meios naturais. Este princpio j foi objeto, em 1962, da Resoluo
das Naes Unidas n. A/1803 (XVII), encontrando sua expresso jurdica, em 1966,
na forma do art. 47 do Pacto das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos.
Com efeito, so considerados titulares desse direito os povos dos Estados ou os povos
vivendo sob domnio colonial. A partir do reconhecimento do direito de autodeter-
minao dos povos indgenas, surge a seguinte complicao: dois grupos elegveis
para este direito se confrontariam (ou poderiam faz-lo).
48
UN Doc. E/CN.4/2006/79, 24.
329
3. A implementao dos direitos dos indgenas
49
Pergunta:
Que procedimento de imposio dos direitos humanos existe em mbito
universal?
a) O procedimento de relatrios dos Estados
Como complicada a concesso de direitos aos povos indgenas demonstra
claramente o exemplo do Brasil. Este Estado, no seu Relatrio Comisso de Direi-
tos Humanos
50
, desenvolve os seguintes argumentos:
351. Te 1988 Federal Constitution enshrines provisions aimed at protecting
the rights of indigenous peoples. Te social organization, customs, languages,
beliefs, and traditions of indigenous communities are recognized, as well as
their original rights over the lands they have traditionally occupied (art. 231).
Te lands occupied by indigenous communities are intended for permanent
possession of such communities, which shall also enjoy exclusive use of the
riches of soil and lakes located therein. Te lands are inalienable and unavail-
able and the rights thereto imprescriptible. Te removal of Indians from their
lands may only be executed ad referendum by the National Congress in cases
of catastrophe or epidemic that present an immediate threat to the aected
population or in the interest of national sovereignty (article 231, paragraph
5). Upon termination of the risk, the aected indigenous peoples are assured
immediate return to their lands.
352. Indigenous peoples and the organizations that represent them are en-
titled to le legal actions in defense of their rights (article 232). Te Federal
Constitution recognizes indigenous languages and assures to the indigenous
communities the rights to use their native languages and their own learning in
primary education (articles 210, 215 and 231).
49
Cf. HEINTZE, H.-J. Indigenous peoples and the right to self-determination is the Claim to Self-Determination a Trap?
In: Humanitres Vlkerrecht-Informationsschriften. 2008, p. 238ss; SCHEININ, M. The right to enjoy a distict culture: indigenous
and competing uses of land. In: T. S. Orlin/A. Rosas/M. Scheinin. The Jurisprudence of Human Rights Law. Abo: Abo Uni-
versity Press, 2000, p. 159ss.
50
UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, p. 81.
330
Apesar dessa prosso de f generalizada, a sua execuo se averigua compli-
cada, como o prprio Brasil o descreve, porque a populao indgena abrange
410.000 pessoas vivendo em 220 comunidades com ligaes histricas com
o seu territrio. O governo apresentou inicialmente como seu objetivo de-
marcar at 2006 as terras indgenas, sendo que se parte da avaliao de que
12% do Brasil, ou seja, 1,1 milho de km
2
, sobretudo na regio do Amazonas,
formariam os territrios indgenas
51
. A delimitao de tais extenses de terras
indgenas demonstrou ser mais complicada e morosa do que se acreditava de
incio, o que levou a Comisso das Naes Unidas para Direitos Humanos a se
manifestar de forma crtica
52
.
Outras naes tambm tm um relacionamento problemtico com os povos
indgenas. No Canad vivem mais de um milho de aboriginal peoples. A Comisso
das Naes Unidas para os Direitos Humanos expressou na sua avaliao do Canad
a preocupao de que o pas, com a sua poltica alternativa, possa extinguir os
direitos dos indgenas. Foi criticado que o Canad no relatou de forma abrangente
sobre as negociaes a respeito das exigncias territoriais do Lubicon Lake Band e
concomitante explorao de jazidas de petrleo e gs natural ali existentes
53
.
O exemplo do Canad comprova que a Comisso das Naes Unidas para os
Direitos Humanos est tratando com toda acuidade dos povos indgenas. Sobretudo
a disposio sobre as riquezas naturais dos povos indgenas uma pea fundamen-
tal das regulamentaes sobre a autonomia. Por conseguinte, o tratamento dessas
questes levou a Comisso a comunicar sua preocupao macia a outros Estados
com populaes autctones.
54
As discusses a cerca do direito de autodeterminao
contriburam grandemente, nos ltimos anos, para o esclarecimento do teor desta
norma e de suas consequncias prticas para os povos indgenas.
b) O procedimento individual de agravo
Para as partes do contrato sobre o Protocolo Facultativo do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos os Direitos Humanos surge a questo se violaes dos
direitos dos povos indgenas poderiam ser resolvidas por meio de um agravo individual.
Em se tratando de um direito coletivo, no poder ser reivindicado por uma pessoa
fsica, a no ser que esta se legitime como uma representante legal de um povo.
51
UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, 356.
52
UN Doc. CCPR/C/BRA/CO/2/Add.1, 6ss.
53
UN Doc. CCPR/C/CAN/CO/5, 9.
54
Assim no caso dos EUA. Cf. UN Doc. CCPR/C/USA/CO3/Rev.1, 37.
331
Esta posio foi tomada, aps as discusses de praxe, quando de uma ao de
um Grand Captain da sociedade de tribos Mikmaq contra o Canad. Nesta ao, a
parte reclamava que o Canad estaria negando a seu povo o direito de autodetermi-
nao. A parte exigia que o Canad reconhecesse o governo tradicional dos Mikmaq
e a nao dos Mikmaq como um Estado. Da parte do Canad argumentou-se, en-
tretanto, que o agravante no poderia reclamar a violao de seus direitos nem que
este estaria em condies de comprovar que estava agindo em nome da nao dos
Mikmaq. E justamente esta alegao levou a Comisso dos Direitos Humanos a con-
cluir que a petio no era cabvel.
No caso Ominayak and Lubicon Lake Band contra o Canad
55
, alega-se que os
indgenas agravantes no seriam um povo e que indivduos no poderiam se funda-
mentar art. 1 do Pacto. Contudo a Comisso dos Direitos Humanos no discutiu
essa tese. De forma semelhante decidiu a Comisso no caso Whispering Pines Indian
Band contra o Canad
56
.
No tocante deciso Apirana Mahuika et al. contra a Nova Zelndia, de 27
de outubro de 2000
57
, a Comisso alegou que the provisions of article 1 may be
relevant in the interpretation of other rights protected by the Convenant, in par-
ticular article 2
58
. Essa declarao comprova, na prtica, as diversas interferncias
entre os direitos dos povos e minorias. Esta circunstncia possibilita, pelo menos,
que algumas reivindicaes individuais do direito de autodeterminao dos povos
possam se impor por meio de um agravo individual. Tendo em vista que o direito
de autodeterminao dos povos indgenas j est restrito a seu aspecto interno,
cam claras as semelhanas com o direito de proteo s minorias. A partir desse
pano de fundo que se compreende a deciso Mrs. Marie-Hlne Gillot contra a
Frana
59
. Neste caso, a Comisso argumentou que estaria seguindo a sua prtica,
no decidindo sobre a concretizao das reivindicaes oriundas do direito de au-
todeterminao dos povos. Mesmo assim observaria este direito se fosse para julgar
se direitos materiais ancorados no Pacto teriam sido violados. Neste caso concreto,
a Comisso recorreu ao direito de autodeterminao para constatar se a restrio
participao em um referendo local, na Nova Calednia, para pessoas que tenham
uma estreita ligao com a regio, estava de acordo com a obrigatoriedade de rea-
lizao de eleies igualitrias e secretas (art. 25 de Pacto).
55
In: Hanski, R./Scheinin, M. Leading cases of the Human Rights Committee. Abo: Abo University Press, 2003, p. 414ss.
56
UN Doc. A/45/40 II, p. 188.
57
HRC, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n.547/1993 (2000).
58
Idem, 9.2.
59
HRC, Ms. Marie-Hlne Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002).
332
Simultaneamente dever-se- avaliar se o processo individual de agravo til
para sondar o contedo concreto do direito de autodeterminao vlido para o mem-
bro individual de um povo indgena. No car claro, no futuro, at que ponto
esse mecanismo ser apropriado para impor os direitos humanos coletivos de povos
indgenas.
Tarefa:
D a sua opinio a respeito dos processos internacionais de imposio de di-
reitos dos povos indgenas.
No que diz respeito a direitos coletivos h, no direito internacional, uma la-
cuna na sua possibilidade de imposio, que no foi fechada pela Declarao, j que
esta no dispe de um mecanismo de implementao. Assim, est menos equipada
que as convenes da OIT, que, pelo menos, conhecem o processo do relatrio e a
possibilidade do agravo. Porm, os processos da OIT para a imposio do direito
de autodeterminao dos povos indgenas no so aplicveis, porque inexiste esta
disposio nas convenes. Contudo, a votao da Declarao acelerou o processo
de respeito dos direitos dos povos indgenas, como o relatou Rudolfo Stavenhagen,
relator especial sobre a situao dos direitos humanos e liberdades fundamentais de
povos indgenas. Segundo sua opinio:
a useful mechanism for the protection and promotion of human rights among
indigenous people throughout the world and a reection of the emerging in-
ternational consensus on the content of indigenous people rights.
Outras entidades que poderiam contribuir para o auxlio implementao do
documento so os fruns permanentes para questes indgenas. O art. 42 determina
expressamente: Te United Nations, its bodies, including the Permanent Forum on
Indigenous Issues, and specialized agencies, including at the country level, and States
shall promote respect for and full application of the provisions of this Declaration
and follow up the eectiveness of this Declaration.
Outrossim o Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples, recen-
temente criado, recorrer certamente Declarao, exigindo sua implementao
60
.
verdade que no se trataria de um processo de imposio, comparvel a rgos
especcos para a imposio de contratos, de tal forma que no poder inuenciar
especicamente a concretizao do direito coletivo de autodeterminao.
60
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/NewExpertMechanismRightsIP.aspx>.
PARTE 4
Pesquisa
335
Esta parte tem como objetivos incentivar e facilitar pesquisas sobre Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Refere-se, em primeiro lugar, s fontes de in-
formao acessveis pela Internet, tida como uma das ferramentas principais para
conduzir pesquisas nesse campo do conhecimento.
Para aqueles que tm pouca experincia na utilizao dessa ferramenta, a
riqueza das informaes disponveis causa, s vezes, srios problemas de orientao.
No mais, o que vale para as publicaes impressas tambm vale para as publicaes
via Internet: nem todas as ofertas dispem da qualidade desejada e precisa. Assim,
justica-se apresentar uma seleo de fontes de informao que pode ser til no
momento em que forem conduzidas pesquisas acerca do Direito Internacional dos
Direitos Humanos e tambm referncias bibliogrcas. Como se trata meramente
de uma seleo, ressalva-se que os stios indicados e as obras citadas representam no
mais do que recomendaes. Com certeza, h vrias outras fontes de informao
proveitosas e de boa qualidade.
Alm disso, o objetivo prtico deste Manual indicar alguns endereos e stios
de importantes autores no campo da defesa e da proteo dos direitos humanos para
facilitar, se desejado pelo utilizador do Manual, o contato com as respectivas organi-
zaes governamentais ou no governamentais. Enm, os stios dessas organizaes
frequentemente tambm disponibilizam informaes preciosas concernentes aos di-
reitos humanos (documentos, jurisprudncia, artigos, links etc.).
Captulo 11: Fontes de informao elementares
A defesa dos direitos humanos baseia-se, antes de mais nada, na aplicao e
interpretao lege artis dos pertinentes fundamentos jurdicos. Em particular, no que
se refere sua interpretao, no s importante trabalhar de forma metodologica-
mente correta, mas saber como cortes, tribunais e outros rgos de monitoramento
compreendem o contedo da respectiva norma. Por isso, o 24 elenca, por um lado,
stios e coletneas referentes aos instrumentos internacionais de direitos humanos e,
por outro, remete aos stios de rgos internacionais que produzem jurisprudncia
relevante para a defesa dos direitos humanos.
No mais, meios auxiliares indispensveis so tambm as obras da doutrina
do Direito Internacional Pblico. Ao dar uma primeira orientao, o subsequente
25 oferece uma seleo de bibliograa bsica.
336
24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia
Sumrio
I. Tratados de Direitos Humanos
1. Stios
2. Coletneas (impressas)
II. Jurisprudncia
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal
2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio regional
25 Bibliograa
I. Comentrios e livros didticos
1. Comentrios
2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias
3. Livros didticos
a. Introduo ao DIDH
b. Introdues aos sistemas regionais
II. Revistas (com referncia acessibilidade pela Internet)
1. Revistas de direitos humanos e reas ans
2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH
IV. Guias sobre o DIDH
24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia
I. Tratados de Direitos Humanos
1. Stios
Documentos em portugus
Mixisriiio oas Riiais Exriiioiis (Brasil) Diviso de Atos Internac-
ionais
Disponibiliza os tratados de direitos humanos assinados e raticados pelo
Brasil.
<http://www2.mre.gov.br/dai/dhumanos.htm>
337
Coxsiiuo Nacioxai oi Jusria (Brasil)
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7
729&Itemid=942>
Ganixiri oi Docuxixrao i Diiiiro Coxiaiaoo da Piocuiaooiia-
Giiai oa Riiniica (Portugal)
Disponibiliza instrumentos internacionais de direitos humanos.
<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/index-dh.html>
Documentos em outras lnguas
Coiri Ixriiaxiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos
Esta pgina oferece todos os importantes instrumentos universais e regionais em
espanhol e ingls.
<http://www.corteidh.or.cr/>
Iioiix (Daranasi ox Ixriixarioxai Lanoui Sraxoaios)
<http://www.ilo.org/ilolex/english>
Uxirio Narioxs Tiiar\ Coiiicriox (ingls e francs)
<http://untreaty.un.org>
Uxiviisir\ oi Mixxisora Huxax Ricurs Liniai\
Disponibiliza, em vrias lnguas, entre outras, espanhol, ingls e francs, in-
strumentos de direitos humanos, jurisprudncia, bibliograa, guias de pesqui-
sa etc.
<http://www1.umn.edu/humanrts/>
Muito til tambm a pgina da professora A. F. Ba\iisx\
<http://www.bayefsky.com>
2. Coletneas (impressas)
Em portugus
Brasil. Direitos humanos: documentos internacionais. Braslia: Secretaria Espe-
cial dos Direitos Humanos, 2006.
Mazzuoii, Valrio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito internacional: atu-
alizada at 2.1.2006. 4. ed., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Uma entre vrias outras coletneas de direito internacional que inclui os instru-
mentos de direitos humanos mais importantes.
338
Piovisax, Flvia (Org.). Cdigo de direito internacional dos direitos humanos
anotado. So Paulo: DPJ, 2008.
Coletnea de instrumentos internacionais de direitos humanos com observaes
introdutrias. Por isso, o preo dessa publicao no a opo econmica.
Coletneas em outras lnguas
Aviso: como explicado neste Manual, a consulta dos textos autnticos muitas
vezes recomendvel porque so eles que os rgos internacionais aplicam e
interpretam.
Bundeszentrale fr Politische Bildung (Hrsg.). Menschenrechte. Dokumente
und Deklarationen. Bonn: BPB, 2004.
Biowxiii, Ian; Gooowix-Giii, Guy S. Basic documents on human rights. 3.
ed. New York: OUP, 2006.
Guaxoi, Sandy (Ed.). International human rights documents. 6. ed. New York:
OUP, 2008.
Goxziis Vica, Javier A. Derechos humanos. Textos internacionales. 5. ed.
Madrid: Tecnos, 2003.
II. Jurisprudncia
A seguinte lista no completa, mas se refere aos stios mais importantes.
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal
Coxsiiuo oi Diiiiros Huxaxos oa ONU (UN Huxax Ricurs Coux-
sii)
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/>
Os vrios Comits das convenes centrais (COMIT DE DIREITOS HUMANOS;
COMIT CONTRA A TORTURA, COMIT SOBRE DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS etc.)
<http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx>
Coiri Ixriixacioxai oi Jusria (Ixriixarioxai Couir oi Jusrici)
<http://www.icj-cij.org/>
Coiri Piixaxixri oi Jusria Ixriixacioxai (Piixaxixr Ixriixariox-
ai Couir oi Jusrici)
Antecessora da Corte Internacional de Justia que produzia jurisprudncia que
ainda pode ser relevante.
<http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9>
339
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai (Ixriixarioxai Ciixixai Couir)
<http://www.icc-cpi.int/>
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai iaia a ix-Iucosivia (Ixriixarioxai
Ciixixai Tiinuxai ioi Foixii Yucosiavia)
<http://www.icty.org/>
Tiinuxai Pixai Ixriixacioxai iaia Ruaxoa (Ixriixarioxai Ciixixai
Tiinuxai ioi Ruaxoa)
<http://www.ictr.org/>
Siiciai Couir ioi Siiiia Lioxi
<http://www.sc-sl.org/>
2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio
regional
Coxisso Aiiicaxa sonii Diiiiros Huxaxos (Aiiicax Coxxissiox ox
Huxax axo Pioiiis Ricurs)
<http://www.achpr.org/>
Coxisso Ixriiaxiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos
<http://www.cidh.org/comissao.htm>
Coiri Aiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos (Aiiicax Couir ox Huxax axo
Pioiiis Ricurs)
Ainda no funciona!
<http://www.aict-ctia.org/courts_conti/achpr/achpr_home.html>
Coiri Aiiicaxa oi Jusria (Aiiicax Couir oi Jusrici)
Ainda no funciona!
<http://www.aict-ctia.org/courts_conti/acj/acj_home.html>
Coiri Euioiiia oi Diiiiros Huxaxos (Euioiiax Couir oi Huxax
Ricurs)
<http://www.echr.coe.int/echr/>
Vide em particular a HUDOC Casi-Law Coiiicriox
<http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
HUDOC+database/>
Coiri Ixriiaxiiicaxa oi Diiiiros Huxaxos
<http://www.corteidh.or.cr/>
340
Tiinuxai oi Jusria oas Coxuxioaois Euioiiias (Euioiiax Couir oi
Jusrici)
<http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/>
25 Bibliograa
Como dito, fontes secundrias de informao, mas igualmente importante,
so os trabalhos acadmicos. A seguinte lista no exaustiva refere-se, principalmente,
devido ao desenvolvimento rpido dos sistemas internacionais de direitos humanos,
s obras publicadas a partir de 2000. Trata-se meramente de uma seleo de obras de
qualidade reconhecida que deve facilitar a busca da bibliograa pertinente.
I. Comentrios e livros didticos
1. Comentrios
Alemo
Mi\ii-Laoiwic, Jens. Europische Menschenrechtskonvention EMRK: Hand-
kommentar. 2. Au. Baden-Baden: Nomos, 2006.
Tirrixcii, Peter J. Klner Gemeinschaftskommentar zur Europischen Grun-
drechts-Charta. Mnchen: Beck, 2006.
Espanhol
Lasacanasrii Hiiiairi, Iaki. Convenio europeo de derechos humanos: co-
mentario sistematico. 1. ed. Madrid: Civitas, 2004.
Maxcas Mairix, Araceli. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Eu-
ropea: comentario artculo por artculo. Bilbao: Fundacin BBVA, 2008.
Francs
Pirriri, Louis-Edmond; Dicaux, Emmanuel; Ixniir, Pierre-Henri (d.).
La Convention europenne ds droits de lhomme: commentaire article par ar-
ticle. 2. d. Paris, 1999.
Ingls
Cassisi, Antonio; Gaira, Paola; Joxis, John R. W. D. Te Rome Statute of the
International Criminal Court: a commentary. New York: OUP, 2002.
Diriicx, Sharon. A commentary on the United Nations Convention on the
Rights of the Child. Te Hague: Kluwer Law, 1999.
341
Nowax, Manfred. UN Convention on Civil and Political Rights. CCPR Com-
mentary. 2. ed. Kehl: Engel, 2005.
______; McAiruui, Elizabeth (Ed.). Te United Nations Convention
Against Torture. A commentary. Oxford: OUP, 2008.
Sixxa, Bruno (Ed.). Te Charter of the United Nations: a commentary. New
York: OUP, 2002. 2 v.
Tiiiiriiii, Otto (Ed.). Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court. Observers Notes, Article by Article. Mnchen: Beck et al.,
2008.
Wiiiii, Mark (Ed.). Te Rights of Minorities in Europe: a commentary on the
European Framework Convention for the Protection of National Minorities.
Oxford: OUP, 2005.
Portugus
Baiiiro, Ireneu Cabral. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem ano-
tada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005.
Observao: anotada
Goxis, Luiz Flvio; Mazzuoii, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Ateno: no se trata de comentrio no sentido das outras obras, mas de ano-
taes. Por isso, o preo vantajoso.
2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias
Alemo
Siioi-Houixviioiix, Ignaz (Hrsg.). Lexikon des Vlkerrechts. 3. Au. Op-
laden: Luchterhand, 2001.
Espanhol
Caxios, Alonso; Axcii, Miguel. Diccionrio de trminos de los derechos hu-
manos. 1. ed. Barcelona, 2009.
Vaiixcia Viiia, Hernando. Diccionrio Espasa derechos humanos. Espasa
Calpe Mexicana, 2005.
Francs
Viaii, Cdric. Lexicon of human rights / Les dnitions de droits de lhomme.
Te Hague: Martinus Nijho, 2008.
342
Ingls
Maixs, Susan; Ciaiuax, Andrew. International human rights lexicon. Oxford:
OUP, 2005.
Online companion: <http://www.internationalhumanrightslexicon.org/con-
tents.html>
Tuisauius oi Ecoxoxic, Sociai axo Cuiruiai Ricurs (ingls e espan-
hol)
<http://shr.aaas.org/thesaurus/>
Woiiiux, Rdiger (Ed.). Max Planck Encyclopedia of Public International
Law (EPIL).
<http://www.mpepil.com/>
Portugus
Dicioxiio Diiiiros Huxaxos DHxir
<http://www.dhnet.org.br/interagir/dicionario/listadicionarios.php>
Excicioiioia Poirucuisa oi Diiiiros Huxaxos Oxiixi (Cixrio oi
Diiiiros Huxaxos Facuioaoi oi Diiiiro oa Uxiviisioaoi oi Coix-
nia)
<http://www.fd.uc.pt/hrc/enciclopedia/>
3. Livros didticos
a) Introduo ao DIDH
Alemo
K\iix, Walter; Kuxzii, Jrg. Universeller Menschenrechtsschutz. 2. Au. Basel:
Helbing & Lichtenhain, 2008.
Scuiiiixc, Teodor. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und
Europisches Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004.
Espanhol
Bou Fiaxii, Valentin; Casriiio Daxo, Mireya. Curso de derecho internac-
ional de los derechos humanos. Valencia: Tirat lo Blanco, 2008.
Ocuoa-Ruiz, Natalia. Los mecanismos convencionales de protecin de los dere-
chos humanos en las Naciones Unidas. 1. ed. Madrid: Tomsam-Civitas, 2004.
343
Francs
Suoii, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d.
Paris, 2005.
Ingls
Doxxiii\, Jack. Universal human rights in theory and practice. 2. ed. New
York: Cornell University Press, 2002.
Eioi, Asbjrn; Kiausi, Katarina; Rosas, Alan (Ed.). Economic, Social and
Cultural Rights. A Textbook. 2. ed. Dordrecht et al.: Martinus Nijho, 2001.
Sriixii, Henry J.; Aisrox, Philip; Goooxax, Ryan. International human
rights in context: law, politics, morals: text and materials. 3. ed. Oxford: OUP,
2007.
Toxuscuar, Christian. Human rights: between idealism and realsim. 2. ed.
Oxford: OUP, 2008.
Portugus
Caxaoo Tiixoaoi, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos
direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. 2 v.
Caivaiuo, Andr Ramos de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem inter-
nacional. Rio de Janeiro et al.: Renovar, 2005.
Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos.
So Paulo: Del Rey, 2006.
b. Introdues aos sistemas regionais
Alemo
Euiiis, Dirk (Hrsg.). Europische Grundrechte und Grundfreiheiten. 3. Au.
Berlin: De Gruyter, 2009.
Gianixwairii, Christoph. Europischen Menschenrechtskonvention. Ein Stu-
dienbuch. 4. Au. Mnchen: Beck, 2009.
Hisiiuaus, Sebastian; Nowax, Carsten. Handbuch der Europischen Grun-
drechte. 1. Au. Mnchen: Beck, 2006.
Huxxii, Waldemar; Kaii, Wolfram (Hrsg.). Regionaler Menschenrechtsschutz
Dokumente samt Einfhrungen. 1. Au. Baden-Baden: Nomos, 2009.
344
Espanhol
Faxoiz Lioisxa, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos: aspectos institucionales e procesales. 2. ed. San Jos: IIDH, 1999.
Gaica Roca, Xavier (Ed.). La Europa de los derechos: el convenio europeo de
derechos humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2005.
Francs
Suoii, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d.
Paris, 2005.
Ingls
Caxiiox, Iain. An introduction to the European Convention on Human Rights.
4. ed. Uppsala: Lustu Forlag, 2002.
Davio, Eric. Te inter-american human rights system. Aldershot, 1997.
Haiiis, David; OBo\ii, Michael; Baris, Edward; Bucxii\, Carla. Law of
the European Convention on Human Righs. 2. ed. New York: OUP, 2009.
Haiiis, David J.; Livixcsroxi, Stephen (Ed.). Inter-american human rights
system. Oxford, 1998.
Muiia\, Rachel. Human rights in Africa: from the OAU to the African Un-
ion. Cambridge: CAU, 2005.
Pasquaiucci, Jo M. Te practice and procedure of the Inter-American Court of
Human Rights. Cambridge: CUP, 2003.
Vii;oix, Frans. Human rights in Africa: national and international protection.
New York: OUP, 2007.
Portugus
Gooixuo, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos.
So Paulo: Del Rey, 2006.
II. Revistas (com referncia acessibilidade pela
Internet)
Segue uma seleo de revistas internacionais que sempre (1.) ou frequen-
temente (2.) contm artigos cientfcos sobre Direito Internacional dos Direitos
Humanos. O smbolo indica acessibilidade dos todos os seus arquivos, o , dis-
ponibilidade parcial e o (-), necessidade de autorizao especial ou de sua compra.
345
1. Revistas de direitos humanos e reas ans
Revistas Links Acesso
online?
African Human Rights
Law Journal
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlj/ahrlj.html> -
African Human Rights
Reports
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlr/ahrlr.html>
Asia Pacic Journal on
Human Rights and the
Law
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/aphu> -
Australian Journal of
Human Rights
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/>
Australian Indigenous
Law Reporter
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/>
Boletn/Observatorio de
los Derechos Humanos
en Colombia
<http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/
boletin_tematico.asp>

Celnen. A Journal of
Indigenous Governance
<http://web.uvic.ca/igov/research/journal/>
Derechos Humanos
Mxico
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.
htm?r=derhumex>

Diritti Umani e Diritto
Internazionale
<http://www.francoangeli.it/riviste/sommario.asp?IDRivista=148> -
Harvard Human Rights
Journal
<http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/>
Health and Human
Rights:
An International Journal
<http://www.hhrjournal.org/index.php/hhr>
Human Rights Law
Review
<http://hrlr.oxfordjournals.org/> -
Human Rights Brief <http://www.wcl.american.edu/hrbrief/>
Human Rights Defender <http://www.austlii.edu.au/au/journals/HRD/>
Human Rights Quarterly <http://www.press.jhu.edu/journals/human_rights_quarterly/> -
Human Rights Review <http://www.springer.com/law/journal/12142>
Human Rights Solidarity <http://www.hrsolidarity.net/mainfle.php/hrsolidarity/>
Human Rights Tribune <http://www.hri.ca/tribune.aspx>
Human Rights Watch
Publications
<http://www.hrw.org/en/publications>
Indigenous Law Bulletin <http://www.austlii.edu.au/au/journals/ILB/>
346
Informe sobre la
Situacin de los Derechos
Humanos en la Argentina
<http://www.cels.org.ar/documentos/index.php?info=publicaciones
Tpl&ids=3&lang=es&ss=126>

Inter-American Yearbook
of Human Rights
<http://www.brill.nl/default.aspx?partid=210&pid=18762> -
Interdisciplinary Journal
of Human Rights Law
<http://www.americanstudents.us/humanrightsjournal.shtml> -
Interights Bulletin <http://www.interights.org/bulletin/index.htm>
International Human
Rights Reports
<http://www.nottingham.ac.uk/law/hrlc/publications/ihrr.php> -
International Journal of
Human Rights
<http://www.tandf.co.uk/journals/titles/13642987.asp> -
International Journal of
Refugee Law
<http://ijrl.oxfordjournals.org/>
Journal of Human Rights <http://www.tandf.co.uk/journals/titles/14754835.asp> -
Journal of Human Rights
Practice
<http://jhrp.oxfordjournals.org/>
Journal of International
Law of Peace and Armed
Conict
<http://www.ifhv.rub.de/publications/huvi.html>
Migration and Integra-
tion
<http://jimi.metropolis.net/> -
Journal of Refugee
Studies
<http://jrs.oxfordjournals.org/> -
KOAGA RNEETA <http://www.derechos.org/koaga/main.htm>
Mediterranean Journal of
Human Rights
<http://home.um.edu.mt/laws/test/mjhr.html> -
MenschenRechtsMagazin <http://www.uni-potsdam.de/u/mrz/mrm.htm>
Muslim World Journal of
Human Rights
<http://www.bepress.com/mwjhr/> -
Northwestern Journal
of International Human
Rights
<http://www.law.northwestern.edu/jihr/>
Netherlands Quarterly of
Human Rights
<http://www.nqhr.net/> -
Religion & Human
Rights
<http://www.brill.nl/rhrs> -
Revista Instituto Intera-
mericano de Derechos
Humanos
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=iidh>
347
South African Human
Rights Yearbook
<http://search.sabinet.co.za/WebZ/Authorize:sessionid=0:
autho=fhuma:password=
freejnl&AdvancedQuery?&next=ej/ej_content_huma.html&bad=ej/
ej_badfetch.html
&ref=logon_open.html>
South African Journal of

Human Rights
<http://www.journals.co.za/ej/ejour_ju_sajhr.html> -
Studien zu Grund- und
Menschenrechten
<http://opus.kobv.de/ubp/schriftenreihen_ebene2.php?sr_
id=36&la=de>

SUR International
Journal of Human Rights
<http://www.surjournal.org/>
Torture. Journal on
Rehabilitation of Torture
Victims and Prevention
of Torture
<http://www.irct.org/Default.aspx?ID=61>
Universal Human Rights <http://www.jstor.org/journals/01632647.html> -
Violence against Women <http://vaw.sagepub.com/>
Violence and Victims <http://www.ingentaconnect.com/content/springer/vav> -
War Crimes, Geno-
cide & Crimes against
Humanity
<http://www.war-crimes.org/>
Yale Human Rights
& Development Law
Journal
<http://islandia.law.yale.edu/yhrdlj/>
1. Outras revistas importantes do direito internacional pblico
Segue uma modesta seleo de revistas de Direito Internacional Pblico
que frequentemente publicam artigos concernentes proteo internacional dos
direitos humanos.
Revistas Links Acesso
online?
African Journal of Inter-
national and Compara-
tive Law
<http://www.eupjournals.com/journal/ajicl?cookieSet=1> -
American Journal of
International Law
<http://www.asil.org/ajil.cfm> -
American University In-
ternational Law Review
<http://www.wcl.american.edu/journal/ilr/>
348
Anuario Mexicano de
Derecho Internacional
<http://www.bibliojuridica.org/estrev/derint/admin/presenta/>
Archiv des Vlkerrechts <http://www.ingentaconnect.com/content/mohr/avr> -
ASIL Insight <http://www.asil.org/insights.cfm>
Brooklyn Journal of
International Law
<http://www.brooklaw.edu/students/journals/bjilcurrent.php>
Cardozo Journal of
Confict Resolution
<http://www.cojcr.org/>
Cardozo Journal of
Internatonal and Com-
parative Law
<http://www.cjicl.com/>
Chinese Journal of
International Law
<http://chinesejil.oxfordjournals.org/>
Duke Journal of Com-
parative & Intl Law
<http://www.law.duke.edu/journals/djcil/>
Emory International
Law Review
<http://www.law.emory.edu/index.php?id=1053/eilrhome.htm>
European Journal of
International Law
<http://ejil.oxfordjournals.org/>
German Law Journal <http://www.germanlawjournal.com/>
German Yearbook of
International Law
<http://www.duncker-humblot.de/
?mnu=900&typ=902&cmd=904&sid=112>
Gttingen Journal of
International Law
<http://www.gojil.eu/>
Gonzaga Journal of
International Law
<http://www.gonzagajil.org/>
Harvard International
Law Journal
<http://www.harvardilj.org/print>
Heidelberg Journal of
International Law
<http://www.zaoerv.de/>
International and Com-
parative Law Quarterly
<http://www.jstor.org/journals/00205893.html?cookieSet=1> -
Law and Practice of
International Courts and
Tribunals
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/lape> -
Law Reports of Trials of
War Criminals
<http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/law-reports-trials-war-
criminals.html>

Leiden Journal of Inter-
national Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=LJL> -
Max Planck Yearbook of
United Nations Law
<http://www.mpil.de/ww/de/pub/forschung/forschung_im_de-
tail/
publikationen/institut/mpyunl.cfm>
349
Melbourne Journal of
International Law
<http://mjil.law.unimelb.edu.au/>
Netherlands Interna-
tional Law Review
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NLR>
Netherlands Yearbook
of International Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NYL>
New York University
Law & Politics
<http://www.law.nyu.edu/journals/jilp/index.htm>
Nordic Journal of Inter-
national Law
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/nord>
Revista Brasileira de
Direito Internacional
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint> -
Revue Gnrale de Droit
Internacional Public
<http://www.rgdip.com/> -
Santa Clara Journal of
International Law
<http://www.scu.edu/scjil/>
The George Washing-
ton International Law
Review
<http://docs.law.gwu.edu/gwilr/issues.htm>
Vanderbilt Journal of
Transnational Law
<http://law.vanderbilt.edu/publications/journal-of-transnational-
law/index.aspx>

Virginia Journal of
International Law
<http://scs.student.virginia.edu/~vjil/>
Yearbook of Interna-
tional Humanitarian Law
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=YHL> -
III. Guias de pesquisa sobre o DIDH
Axiiicax Sociir\ oi Ixriixarioxai Law (Asii). ASIL Guioi ro Eiicriox-
ic Risouicis ioi Huxax Ricurs
<http://www.asil.org/humrts1.cfm>
Diiicuos. Coxcisi Guioi ro Huxax Ricurs ox rui Ixriixir
<http://www.derechos.org/human-rights/manual.htm>
Gioicirowx Law Liniai\ Huxax Ricurs Law Risiaicu Guioi
<http://www.ll.georgetown.edu/guides/HumanRightsLaw.cfm>
Gionaiix. Ixriixarioxai Huxax Ricurs Risiaicu Guioi
<http://www.nyulawglobal.org/globalex/Human_Rights.htm>
350
Ron\x Exiirox/Axoiiw B\ixis. Guioi ro Ixiixarioxai Huxax Ricurs
Risiaicu: Siiicrio Souicis
Download grtis disponvel em: <http://www.hku.hk/ccpl/research_resources/hu-
manrightsguide/index.html>
Huxax Ricurs. Ax Ixriioisciiiixai\ Biniiociaiu\ axo Risiaicu Guioi
<http://www2.lib.uchicago.edu/~llou/humanrights.html>
Huxax Ricurs Eoucariox Associarioxs
Oferece vrios guias sobre direitos humanos (tambm em espanhol e portugus)
<http://www.hrea.net/learn/guides/index.php>
NGO Risiaicu Guioi: Huxax Ricurs
<http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/rights.
html>
Ricurs Ixriixarioxai Risiaicu Guioi ioi Ixriixarioxai Huxax Ricurs
Law\iis
<http://www.rightsinternational.org/links.html>
IV. Guias sobre o DIDH
Caiisox, Scott; Gisvoio, Gregory. Practical guide to the International Covenant
on Civil and Political Rights. Ardsley: Hotei Publishing, 2003.
DHxir
<http://www.dhnet.org.br/direitos/index.html>
Goxiix, Donna. Short guide to the European Convention on Human Rights. 3.
ed. Strasbourg: CoE, 2005.
Haxxux, Hurst. Guide to international human rights practice. 4. ed. Ardsley:
Martinus Nijho/Brill, 2004.
Huxax Ricurs Eoucariox Associariox: Guiois oaiiisixrissaci
<www.hrea.org/fr/education/guides/OEA.html>
MacKa\, Fergus. A guide to indigenous peoples rights in the inter-american human
rights system. IWGIA, 2002.
S\xoxiois, Janusz; Voiooix, Vladimir (Ed.). A guide to human rights institu-
tions, standards, procedures. Aldershot, 2003.
351
Captulo 13: Stios de importantes atores do sistema
internacional de direitos humanos
Organizaes intergovernamentais (OIGs) no so somente atores impor-
tantes do sistema internacional de direitos humanos porque estimulam e cuidam da
elaborao de instrumentos e polticas regionais para a proteo de direitos humanos,
mas porque tambm servem como importantes fruns de discusso, permitindo a
participao de representantes da sociedade civil, em particular das organizaes no
governamentais (ONGs).
Sumrio:
26 Organizaes Intergovernamentais
I. OIGs universais (inclusive rgos e programas relevantes)
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes)
1. OIGs africanas
2. OIGs americanas
3. OIGs asiticas
4. OIGs europeias
27 Organizaes No Governamentais
I. ONGs universais
II. ONGs regionais
1. ONGs africanas
2. ONGs americanas
3. ONGs asiticas
4. ONGs europeias
26 Organizaes Intergovernamentais
Muitas OIGs dispem de rgos especiais para a proteo de direitos hu-
manos. Aqueles que so cortes, tribunais ou outros grmios com competncias ju-
risdicionais j foram listados no 27 e, por isso, no precisam ser mencionados de
novo neste captulo.
352
I. OIGs universais (inclusive rgos e programas
relevantes)
Airo Coxissaiiaoo oas Nais Uxioas iaia os Diiiiros Huxaxos
UNHCHR
<http://www.ohchr.org/EN/Pages/WelcomePage.aspx>
Airo Coxissaiiaoo oas Nais Uxioas iaia Riiuciaoos ACNUR
<http://www.acnur.org/t3/portugues/>
Fuxoo oas Nais Uxioas iaia a Ixiixcia Uxicii
<http://www.unicef.org.br/>
Oicaxizao Ixriixacioxai oo Tianaiuo OIT
<http://www.ilo.org/global/lang--en/index.htm>
Oicaxizao Muxoiai oa Saoi OMS
<http://www.who.int/en/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas ONU
<http://www.un.org/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas iaia a Aiixixrao i Aciicuiruia
FAO
<http://www.fao.org/>
Oicaxizao oas Nais Uxioas iaia a Eoucao, Cixcia i Cuiruia
Uxisco <http://portal.unesco.org/en/ev.php/URL_ID=29008&URL_
DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>
Piociaxa oas Nais Uxioas iaia o Disixvoivixixro PNUD
<http://www.pnud.org.br/home/>
II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas
relevantes)
1. OIGs africanas
Uxio Aiiicaxa UA
<http://www.africa-union.org/>2. OIGs americanas
Coxisso Ixriiaxiiicaxa oi Muiuiiis
<http://portal.oas.org/Default.aspx?tabid=621&language=en-US>
Ixsriruro Ixriiaxiiicaxo oi Diiiiros Huxaxos IIDH
<http://www.iidh.ed.cr/>
353
Oicaxizao oos Esraoos Axiiicaxos OEA
<http://www.oas.org/main/portuguese/>
3. OIGs asiticas
Liacui oi Aian Sraris (LAS)
<http://www.al-bab.com/arab/docs/league.htm>
Oicaxizariox oi rui Aian Coxiiiixci (OIC)
<http://www.oic-oci.org/>
4. OIGs europeias
Coxsiiuo oa Euioia CE
<http://www.coe.int/t/pt/com/about_coe/>
Uxio Euioiiia UE
<http://europa.eu/index_pt.htm>
Oicaxizao iaia Sicuiaxa i Cooiiiao xa Euioia OSCE
<http://www.osce.org/>
Vide, em particular, o OSCE-Oce for Democratic Institutions and Human
Rights (ODIHR)
<http://www.osce.org/odihr>
27 Organizaes No Governamentais
Hoje existem milhares de organizaes no governamentais (ONGs). Muitas se
dedicam exclusivamente defesa e proteo dos direitos humanos, s vezes, para a im-
posio de um nico direito humano (por exemplo, liberdade de imprensa). Observa-
se que muitas ONGs oferecem publicaes com informaes preciosas para pesquisas
acadmicas. Contudo, nem todas as ONGs so competentes, outras, porm, so muito
mais que determinados governos ou organizaes governamentais.
A seguinte seleo um ponto de partida para aqueles que precisam de uma
primeira orientao para achar sua ONG. Ela tambm elenca institutos e instituies
de pesquisa no governamentais.
354
I. ONGs universais
Vide, para uma primeira viso geral, a lista oferecida pela University of Minnesota
Human Rights Library
<http://www1.umn.edu/humanrts/links/ngolinks.html>
AxisriaIxriixacioxai AI
<http://www.br.amnesty.org/>
Associariox ioi rui Piivixriox oi Toiruii APT
<http://www.apt.ch/>
Cuiioiix Ricurs Ixioixariox Nirwoix Ciix
<http://www.crin.org/>
Coxir Ixriixacioxai oa Ciuz Viixiiua CICV
<http://www.icrc.org/>
Derechos Human Rights
ESCR-Net: Tui Ixriixarioxai Nirwoix ioi Ecoxoxic, Sociai axo
Cuiruiai Ricurs
<http://www.escr-net.org>
Fioiiao Ixriixacioxai oi Sociioaois oa Ciuz Viixiiua i oo Ciis-
cixri Viixiiuo FICV
<http://www.ifrc.org/>
Fiax Ixriixarioxai (Foi rui Ricurs ro Fiio Oxisiii)
<http://www.an.org>
Fiiioox Housi
<http://www.freedomhouse.org>
Gionai IDP Pio;icr
<http://www.idpproject.org>
Huxax Ricurs Fiisr
<http://www.humanrightsrst.org/index.aspx>
Huxax Ricurs Ixriixir
<http://www.hri.ca/>
Huxax Ricurs Nirwoix Ixriixarioxai
<http://www.hrni.org >
Huxax Ricurs Warcu HRW
<http://www.hrw.org/>
355
Ixriiicurs. Ixriixarioxai Cixrii ioi rui Licai Pioricriox oi Hu-
xax Ricurs
<http://www.interights.org/>
Ixriixarioxai Couxcii oi Huxax Ricurs (espanhol/francs/ingls)
<http://www.ichrp.org/>
Jusria Gionai
<http://www.global.org.br/>
II. ONGs regionais
Duxi Uxiviisir\ NGO Risiaicu Guioi
Oferece uma lista de importantes ONGs de todas as regies do mundo
<http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/
rights.html>
1. ONGs africanas
Aiiica Acriox
Cixrii ioi Huxax Ricurs
Ixsriruri ioi Huxax Ricurs axo Diviioixixr ix Aiiica
Souruiix Aiiicax Diviioixixr Coxxuxir\
Wisr Aiiicax ioi Riiuciis axo Ixriixaii\ Disiiacio Piisoxs Nir-
woix
<http://www.waripnet.org>
2. ONGs americanas
Casa Aiiaxza
<ht t p: / / www. c a s a - a l i a nz a . or g. uk/ nor t hs out h/ Ca s a We b. ns f /
AboutUs?OpenPage>
Cixrii ioi Jusrici axo Ixriixarioxai Law (Ci;ii)
<http://www.cejil.org/main.cfm?switch=i>
COMISIN PARA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CENTROA-
MERICA (CODEHUCA)
<http://www.codehuca.or.cr>
COMIT LATINO-AMERICANO DE DO CARIBE PARA A DEFESA DOS DIREI-
TOS DA MULHER (CLADEM)
<http://www.cladem.org/>
356
Equiio Nizxoi
<http://www.derechos.org/nizkor/>
Ixrii-Axiiicax Ixsriruri oi Huxax Ricurs (IIDH) (espanhol/ingls)
<http://www.iidh.ed.cr>
Larix Axiiicax Fioiiariox oi Associarioxs ioi Riiarivis oi rui Di-
raixio-Disaiiiaiio (Fioioax) (ingls/espanhol)
<http://www.desaparecidos.org/fedefam/eng.html>
Nuivos Diiicuos oii Hoxnii
<http://www.ndh.org.ar/>
Te Central American Refugee Center
<http//www.icomm.ca/carecen>
Souru axo Miso Axiiicax Ixoiax Ricurs Cixrii (SAIIC)
<http://saiic.nativeweb.org/>
Viva Rio
<http://www.vivario.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?tpl=home>
3. ONGs asiticas
Aian Ixsriruri ioi Huxax Ricurs (AIHR)
<http://www.aihr.org.tn>
Asiax Ricioxai Risouici Cixrii ioi Huxax Ricurs Eoucariox (AR-
RCHR)
<http://www.arrc-hrfe.com>
Asiax Huxax Ricurs Coxxissiox (ACRC) x Asiax Licai Risouici Cix-
rii
<http://www.ahrchk.net>
Caiio Ixsriruri ioi Huxax Ricurs Sruoiis
<http://www.cihrs.org>
4. ONGs europeias
Abo Akademi Human Rights Institute
<http://web.abo./instut/imr/>
German Institute for Human Rights (Deutsches Institut fr Menschenrechte)
<http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/>
Niruiiiaxo Ixsriruri oi Huxax Ricurs (SIM)
<http://www.uu.nl/EN/faculties/leg/organization/schools/schooloaw/organi-
zation/institutenencentra/studieeninformatiecentrummensenrechten/Pages/de-
fault.aspx>
Luowic Boirzxaxx Ixsriruri oi Huxax Ricurs (BIM)
<http://www.univie.ac.at/bim/php/bim/index_eng.php>
357
GLOSSRIO
Ao armativa Conjunto de aes ou progra-
mas, criados para aumentar o
nmero de oportunidades educa-
cionais e de trabalho, destinados
a indivduos ou grupos aos quais
foram negados plena participao
e acesso a direitos.
Acta iure gestionis Atos de natureza comercial/pri-
vada realizados por agentes ou
ociais de um Estado (geralmente
isentos de imunidade estatal).
Acta iure imperii Atos de Estado/de natureza o-
cial (geralmente implicam imuni-
dade estatal).
Admissibilidade (de um recurso) Denncia submetida competn-
cia jurisdicional de uma Corte ou
de um sistema de direitos hu-
manos.
Advisory opinion Veja: Opinio consultiva.
Armative action Veja: Ao armativa.
Amicus curiae Pessoa ou entidade que no
parte de um caso e que, volun-
tariamente, se prope a oferecer
informaes acerca de aspectos
jurdicos ou fticos, a m de aux-
iliar a Corte em sua deciso.
Ato ultra vires Atos alm da competncia dos
poderes do mandato.
358
Aut dedere aut iudicare (princpio de) Princpio referente obrigao de
extraditar ou de julgar pessoas que
cometeram crimes internacionais.
Bona de (princpio de) Princpio que requer que os su-
jeitos do direito internacional
pblico cumpram suas obrigaes
internacionais de boa-f.
Charter-based bodies O sistema de direitos humanos da
ONU composto basicamente de
dois tipos de rgos. Os treaty-
based bodies tm sua criao e
atribuies baseadas em tratados.
Os charter-based bodies tm sua
criao e atribuies baseadas na
Carta das Naes Unidas.
Clausula rebus sic stantibus (princpio de) Doutrina que permite que os trat-
ados se tornem inaplicveis devi-
do a uma alterao fundamental
nas circunstncias. Trata-se essen-
cialmente de um princpio que
proporciona uma exceo regra
geral do pacta sunt servanda (de
que acordos devem ser cumpri-
dos).
Cdigo de conduta Conjunto de princpios opera-
cionais de natureza voluntria,
no vinculante.
Comentrio geral Consiste em uma declarao de
autoridade de um rgo criado
por meio de um tratado, acerca
do contedo e da aplicao de
um direito particular, que pode
ser relevante tanto para a inter-
pretao quanto para a aplicao
359
de leis internacionais e internas,
bem como de polticas. s vezes
chamado de recomendao geral.
No deve ser confundido com
uma deciso nal emitida por um
rgo.
Comunicao Denncia individual ou coletiva,
feita a um rgo criado por meio
de um tratado, referente a uma
suposta violao de direitos hu-
manos. Tambm chamada de ap-
plication, denncia ou petio.
Conito armado De acordo com o Estatuto do
Tribunal Penal Internacional para
a ex-Iugoslvia, um conito ar-
mado ocorre sempre que Estados
recorrem ao uso da fora para dir-
imir conitos entre si ou quando
h prolongada violncia armada
entre as autoridades governamen-
tais e os grupos armados organiza-
dos ou entre tais grupos dentro do
Estado. O Direito Internacional
Humanitrio classica os coni-
tos armados em internacionais e
no internacionais.
Conveno Tratado multilateral dotado de
carter vinculante no mbito do
direito internacional. Pode tam-
bm ser chamada de Pacto, como
o caso do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos e do
Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Culturais e Sociais.
360
Declarao Declarao solene de um rgo cria-
do por meio de um tratado que pode
conter recomendaes e at mesmo
formular direitos, mas que no
juridicamente vinculante. Uma de-
clarao pode ser feita por Estados
individuais acerca da aceitao ou
interpretao de uma obrigao.
Derrogao (de um direito) Revogao parcial de uma lei. No
contexto do Direito Internacional
dos Direitos Humanos, consiste
na suspenso de uma obrigao
referente a um direito humano
em situaes de emergncia clara-
mente denidas.
Devido processo legal Aplicao da lei por meio dos
tribunais de justia. A garantia do
devido processo legal requer que
toda pessoa tenha direito a um ju-
lgamento justo.
Direito coletivo Direito (no necessariamente
humano) cujo titular ou, pelo
menos, benecirio um grupo
de pessoas. A exata denio do
conceito contenciosa. Contrrio
do direito individual.
Direito costumeiro Fonte primria do direito inter-
nacional pblico, referente a re-
gras de direito derivadas da con-
duta de Estados.
Direito individual Direito (no necessariamente hu-
mano) cujo titular ou, pelo menos,
benecirio o indivduo. A exata
denio do conceito contencio-
sa. Contrrio de direito coletivo.
361
Direito Internacional Humanitrio Direito Internacional dos Coni-
tos Armados (ius in bello). No se
confunde com o ius ad bellum.
Direitos (humanos) civis Toda forma de garantia que pro-
tege a integridade fsica e psquica.
Direitos culturais Direito de preservar e gozar da
identidade cultural e do desen-
volvimento.
Direitos econmicos Direitos humanos referentes
produo, ao desenvolvimento e
administrao de materiais para
as necessidades da vida.
Direitos (no) derrogveis Direitos humanos que, em situ-
aes de emergncia, sob deter-
minadas circunstncias, podem
ser temporariamente suspensos.
Direitos polticos Toda forma de garantia que pro-
tege a participao na vida polti-
ca e social.
Direitos sociais Reclamaes aos governos a m
de que propiciem o bem-estar a
todos que residem em seus ter-
ritrios.
Discriminao Negao de tratamento igual, de
liberdades civis ou de oportuni-
dades a indivduos ou grupos no
que diz respeito educao,
moradia, ao tratamento de sade,
ao trabalho ou ao acesso a bens
e servios. A discriminao pode
ocorrer com base na raa, nacion-
alidade, sexo, orientao sexual,
362
idade, liao poltica, religiosa
ou tnica, estado civil, decincia
fsica, mental ou de desenvolvi-
mento.
Domaine rserv Jurisdio exclusivamente doms-
tica, como meio de restringir o di-
reito de organizaes internacion-
ais ou de estados individuais de
interferirem em decises ou em
consequncias das decises toma-
das por parte de um Estado.
Eet utile (princpio de) Princpio da efetividade dos di-
reitos humanos. O tratado de
direitos humanos interpretado
de tal forma que seu objetivo e as
nalidades de suas regras possam
ser alcanadas.
Equidade Nome dado ao conjunto de
princpios legais em jurisdies
que seguem a tradio inglesa da
common law, complementando
normas de direito estritas, cuja
aplicao operaria de maneira
rigorosa.
Esgotamento dos recursos internos Refere-se ao princpio adotado
por tribunais internacionais e por
outros rgos internacionais de
direitos humanos de no julgarem
casos antes que as cortes nacionais
tenham a chance de faz-lo.
Estado-parte Estado que ratica um tratado ou
pacto internacional.
Ex aequo et bono Princpios gerais de justia.
363
Fact-nding Pesquisa acerca da situao
dos direitos humanos em um
determinado pas, por meio, por
exemplo, do envio de um relator
especial da ONU para tratar de
determinado tema.
Follow-up (procedimento de) Processo de acompanhamento
sobre a situao dos direitos hu-
manos em um determinado pas.
Genro (Gender) De acordo com o art. 7 (3) do
Estatuto de Roma, a denio do
termo genro abrange os sexos
masculino e feminino, no contex-
to da sociedade, no lhe devendo
ser atribudo qualquer outro sig-
nicado. H outras denies.
General comment Veja: Comentrio geral.
Guerra Conito armado de carter in-
ternacional entre dois ou mais Es-
tados. A declarao de estado de
guerra desnecessria.
Imputao (de violaes de DHI) Refere-se ao fato de o cometimen-
to de uma determinada infrao
penal poder ser atribudo a um
Estado, sendo este responsabili-
zado pela violao de direitos hu-
manos.
Imunidade do Estado Iseno de persecuo de um Es-
tado pelo cometimento de atos
ociais praticados por seus agentes
(acta iure imperii).
Individual complaint Denncia individual.
364
Indivisibilidade (dos DHI) Refere-se ao fato de que todos os
direitos humanos so igualmente
importantes para assegurar que
todas as pessoas possam viver de
forma livre e digna. No h hier-
arquia entre eles.
Interdependncia e interrelao (dos DHI) Signica que todo direito hu-
mano contribui para a realizao
da dignidade humana por meio
da satisfao de suas necessidades
fsicas, psicolgicas, espirituais e
de desenvolvimento. A plena re-
alizao de um direito depende,
totalmente ou em parte, da reali-
zao dos demais.
International Bill of Rights Aluso s Bills of Rights como as
primeiras expresses de garantias
fundamentais como parte inte-
grante de Constituies. No con-
texto internacional, refere-se
Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 e aos dois Pac-
tos Internacionais de 1966 (inclu-
sive seus Protocolos).
Ius ad bellum Princpio de direito internac-
ional referente ao fato de que a
guerra pode ser legitimamente
travada por Estados. Trata-se de
um princpio defasado, visto que
a Carta da ONU probe o uso da
fora nas relaes internacionais.
Ius cogens Norma aceita pela comunidade
internacional de Estados que no
permite nenhuma derrogao.
Tambm chamada de norma per-
emptria ou cogente.
365
Ius dispositivum Direito negocivel; direito cujo
contedo pode ser renunciado
por meio de acordo.
Ius in bello Direito internacional aplicvel
durante conitos armados. Tam-
bm chamado Direito Interna-
cional Humanitrio ou Direito
Internacional dos Conitos Ar-
mados. No signica que os Es-
tados tenham o direito de iniciar
um conito armado. Contrrio
ao ius ad bellum.
Ius standi (in iudicio) Veja: Locus standi.
Jurisdio extraterritorial Prerrogativa de um Estado de
ter competncia para julgar pes-
soas pelo cometimento de crimes
ocorridos fora de seu territrio
(no deve ser confundido com a
questo de aplicabilidade extra-
territorial dos tratados de direitos
humanos).
Jurisdio universal Competncia legal, reclamada
por parte do Estado, para perse-
guir criminosos, independente-
mente do local de cometimento
do crime.
Local remedies-rule Veja: Esgotamento dos recursos
internos.
Locus standi (in iudicio) Acesso direto corte ou a outro
rgo judicial.
Mrito (da causa) Fundamento de deciso judicial
ou de sentena.
366
Non-refoulement (princpio de) Princpio que probe a devoluo
de um refugiado ao Estado que
pretende julg-lo, considerando
o fato de que este refugiado corre
risco de sofrer violaes de di-
reitos humanos aps a sua volta.
No confere um direito positivo
ao asilo nem a obrigao de rece-
ber o refugiado de forma perma-
nente.
Objetor persistente Estado que, de forma consistente
e expressa, manifesta-se contrrio
a uma determinada regra/norma
ao longo do processo de elabo-
rao de um tratado e que, conse-
quentemente, reserva-se o direito
de no se vincular a ela nem de
aplic-la.
Obrigaes erga omnes Normas que obrigam todos os Es-
tados, isto , toda a comunidade
de Estados. Vigoram como direito
costumeiro internacional. Trata-se
de bens jurdicos cuja proteo
de interesse e de responsabilidade
de todos. Quando as obrigaes
vinculam apenas em relao aos
Estados-Partes de um tratado in-
ternacional de direitos humanos,
fala-se em obrigaes erga omnes
inter partes.
Opinio consultiva Opinio no vinculante proferida
por um tribunal ou rgo julga-
dor sobre determinado tema.
Opinio iuris Elemento constitutivo do direito
costumeiro internacional.
367
Ordre public Refere-se ordem pblica. Os
direitos humanos no podem ser
entendidos apenas como direitos
subjetivos, mas tambm como
princpios de ordem objetivos,
no mbito do direito pblico e,
consequentemente, tornando-se
parte integrante da ordem pblica
da comunidade internacional.
Organizao internacional Organizaes constitudas por
Estados. Tambm denominadas
de organizaes intergoverna-
mentais. O termo empregado,
s vezes, tambm para organiza-
es internacionais no estatais.
Organizao no governamental Organizao no constituda por
governos (Estados).
Pacta sunt servanda (princpio de) Princpio de que todos os acordos
em vigor devem ser respeitados e
cumpridos de boa-f pelas partes.
Isso permite que as partes res-
peitem e faam respeitar os trata-
dos. Os limites a este princpio
so as normas peremptrias, de
carter ius cogens, e as clausula
rebus sic stantibus.
Persistent objector Veja: Objetor persistente.
Petio Veja: Comunicao.
Queixa Denncia; veja: Comunicao.
368
Raticao Procedimento por meio do qual
o Estado, aps ter assinado um
determinado tratado, declara-se
legalmente vinculado a ele.
Rationae materiae Aplicabilidade de um trata-
do internacional em razo da
matria.3
Rationae personae Aplicabilidade de um tratado in-
ternacional em razo da pessoa.
Rationae tempore Aplicabilidade de um tratado in-
ternacional em razo do tempo.
Relator especial Expert escolhido por um rgo do
sistema universal (ONU) ou de
sistemas regionais (como a OEA)
para preparar relatrios regulares
sobre a situao dos direitos hu-
manos em um determinado pas
(relator especial para um determi-
nado pas) ou sobre uma temtica
de direitos humanos especca
(relator temtico). Se a pessoa for
escolhida pelo Secretrio-Geral da
ONU, pode ser chamada tambm
de representante especial. Uma
funo similar pode ser tambm a
do expert independente.
Represlia Medidas coercitivas, derrogatrias
das regras ordinrias de Direito In-
ternacional Pblico, tomadas por
um Estado em decorrncia de atos
ilcitos cometidos em seu prejuzo
por um outro Estado, e destinadas a
impor a este, por meio de um dano,
o respeito do direito. Existem vrias
proibies de represlias.
369
Reserva Declarao feita por parte do
Estado que expressa isenes ou
modicaes dos efeitos legais
acerca de determinadas previses
do tratado a ser raticado.
Resoluo (de uma OI) Deciso de um rgo de uma
organizao intergovernamental.
Com exceo das resolues do
Conselho de Segurana da ONU,
geralmente no so vinculantes
do ponto de vista jurdico.
Responsabilidade internacional Responsabilidade do Estado ou
de outro sujeito de direito in-
ternacional pblico, decorrente
de um ato ilcito internacional,
como, por exemplo, de uma vio-
lao de direitos humanos.
Retorso Resposta jurdica pacca, porm
negativa, por parte de um Estado,
a um ato ou violao de obrigao
internacional de outro Estado.
No deve ser confundida com
represlia.
Rule of law Mxima geral do direito, segun-
do a qual decises devem ser to-
madas por meio da aplicao de
princpios e leis conhecidas, sem a
interveno de discricionariedade
na sua aplicao. Essa mxima
visa a ser uma salvaguarda contra
a governana arbitrria.
Self-contained regime Conceito controverso. Noo
da existncia de regimes jurdi-
cos especiais isolados do Direito
370
Pblico International Geral, o
que impossibilita que suas regras
gerais possam ingressar no regime
jurdico internacional.
Self-executing norm Norma cujo contedo autoa-
plicvel, sem que haja qualquer
condicionante ou possibilidade de
atuao discricionria por parte
do rgo julgador em atuar de
forma contrria a sua aplicao.
Soft law Parte do Direito Internacional P-
blico que no congura o verda-
deiro direito positivo (hard law).
Norma que no tem fundamento
no direito pblico e cuja violao
no implica responsabilidade dos
Estados. Direito sem vinculao
jurdica, porm importante para
a construo do direito internac-
ional costumeiro.
Special procedures Nomenclatura geral dos mecan-
ismos estabelecidos pela Comisso
de Direitos Humanos a m de
analisar a situao de pases espe-
ccos ou de situaes especcas.
Os procedimentos especiais so
meios para que a Comisso esteja
constantemente engajada em um
determinado tema ao longo do
ano.
Special rapporteur Veja: Relator especial.
Special representative Representante especial.
371
Specialized agency Agncias da ONU cujas
atribuies diferenciam-nas de
outras organizaes internacion-
ais. Sua criao fundada no ar-
tigo 57 da Carta das Naes Uni-
das e, por isso, elas pertencem
famlia das Naes Unidas.
Standard-setting Especicao das normas e
princpios de direitos humanos
por meio de propostas de novos
instrumentos vinculantes ou de
soft law.
Treaty-based bodies O sistema de direitos humanos
da ONU faz distino entre trea-
ty-based e charter based bodies.
Treaty-based bodies so rgos
internacionais criados com base
em tratados.
Universal Peer Review Procedimento obrigatrio a todos
os Estados-Membros da ONU,
realizado no mbito do Conselho
de Direitos Humanos, segundo
o qual cada Estado informa peri-
odicamente o Conselho acerca da
situao dos direitos humanos em
seu territrio. Relatrios podem
ser enviados tambm por parte de
organizaes no governamentais
(shaddow report).
Universalidade (dos DHI) Refere-se aplicabilidade uni-
versal e irrestrita dos direitos hu-
manos, sem qualquer forma de
distino, e devem ser respeitados
por todas as pessoas, no mundo
todo, independentemente de
372
pases, culturas ou situaes espe-
ccas. No signica a uniformi-
dade de aplicao e interpretao
desses direitos no mbito interno
dos Estados. No deve ser con-
fundido com jurisdio universal.
View Veja: Vista.
Visita in loco Investigao no local.
Vista Designao para os pareceres ju-
rdicos que os Comits elaboram
acerca de possveis violaes s
Convenes de Direitos Hu-
manos. Quando ocorre uma
violao a um determinado trat-
ado, cria-se um procedimento
de acompanhamento da situao
para o caso.
373
Sobre os autores do Manual
Andr de Carvalho Ramos
Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional e Direitos Humanos da Facul-
dade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor e Livre-Docente em Direito
Internacional pela USP. Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/3246632731928851>
Eugnio Jos Guilherme de Arago
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Di-
reito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Mais detalhes sob:
<http://lattes.cnpq.br/2609038795855580>
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Dou-
tor em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB). Mais detalhes sob:
<http://lattes.cnpq.br/6991513208754620>
Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional no Instituto para o Direito de
Segurana de Paz e Direito Internacional Humanitrio da Universidade Ruhr de Bochum
(RUB-Alemanha). Doutor e Livre-Docente pela Universidade de Leipzig.
Mais detalhes sob: <http://www.ifhv.rub.de/orga/sta/heintze.html>
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen
Professora da Universidade de Taubat (UNITAU). Doutora em Direito pela Universidade
de So Paulo (USP). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/7130300042130000>
Sven Peterke
Professor de Cincia Poltica no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da
Paraba (UFPB). Doutor em Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum
(RUB-Alemanha). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/1324971371300072>

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