Expediente N: 27-200 De!"nd"nte : LU# DEL SUR S$A$A$ De!"nd"d% : ELECTROPERU S$A$ M"te&i" : ANULACI'N DE LAUDO ARBITRAL RESOLUCION NUMERO DIECINUEVE Miraflores, treinta y uno enero Del ao dos mil once.- VISTOS( EN DSCORDA: Viene para resolver la demanda de anulacin parcial interpuesto contra el laudo arbitral de derecho emitido, en mayora, con fecha catorce de octubre de dos mil nueve, obrante de fojas setecientos veinticuatro a ochocientos noventa y uno del expediente arbitral, en los extremos que se resuelve: CUARTO: DECLARAR )UNDADA EN PARTE la excepcin de caducidad deducida por Electroper S.A. respecto de las liquidaciones correspondientes a los meses de julio de 2003, agosto de 2003, septiembre de 2003, febrero de 2004, marzo de 2004, abril de 2004 y mayo de 2004; SE*TO: DECLARAR )UNDADA en parte la Pretensin Principal de Luz del Sur S.A.A.; y en consecuencia ORDENAR a Electroper S.A. que devuelva a Luz del Sur S.A.A. la suma pagada en exceso correspondiente al mes de junio de 2004, es decir, el monto de S/. 7491,751.96 (Siete millones cuatrocientos noventa y un mil setecientos cincuenta y un y 96/100 Nuevos Soles); S+TIMO: DECLARAR )UNDADA EN PARTE la Primera Pretensin Accesoria de la Pretensin Principal. Y en consecuencia ORDENAR a Electroper S.A. que reembolse a Luz del Sur S.A.A el monto sealado en el punto resolutivo anterior, ms los intereses devengados a la tasa prevista en el artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, desde la fecha del pago indebido hasta la fecha en que se haga efectivo el mencionado pago; OCTAVO: Respecto al mpuesto General a las Ventas pagado en exceso por Luz del Sur S.A.A. en la Factura correspondiente al mes de junio de 2004 1 (Factura N 0004599) ascendente a la suma de S/. 1423,432.87 (Un milln cuatrocientos veintitrs mil cuatrocientos treinta y dos y 87/100 Nuevos Soles), ORDENAR que Electroper S.A. emita la respectiva Nota de Crdito; y, NOVENO: Teniendo en cuenta que los intereses a que se refiere el artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas son intereses compensatorios los cuales se encuentran gravados con el mpuesto General a las Ventas correspondientes a los intereses que se devenguen desde la fecha del pago indebido hasta el pago efectivo, conforme a lo resuelto por este Tribunal arbitral en relacin a la Primera Pretensin Accesoria de la Pretensin Principal. RESULTA DE AUTOS; De!"nd": De fojas ochocientos treinta y siete a ochocientos sesenta y cuatro obra la demanda de anulacin parcial de laudo arbitral presentada por Luz del Sur S.A.A. a travs de su asesor legal Enrique Tabja Awapara, quien invoca como causales de anulacin las contenidas en el artculo 63 inciso b), d) y e) del Decreto Legislativo N 1071; Ad!i,%&i% - T&",."d%$- Mediante resolucin nmero tres de fecha ocho de marzo de los corrientes, de fojas ochocientos setenta y tres a ochocientos setenta y cuatro, se resuelve admitir el recurso de anulacin parcial de laudo arbitral y se corre traslado del mismo a Electroper S.A.; C%nte,t"/i0n$- De fojas ochocientos ochenta y siete a novecientos once obra la contestacin efectuada por Empresa Electricidad del Per S.A., en donde plantea como cuestiones previas las siguientes: 1) el recurso interpuesto por la demandante resulta ser improcedente por haber invocado una causal no prevista en la Ley de Arbitraje, puesto que Luz del Sur considera que la anulacin parcial del laudo obedece a que no se habra emitido un laudo complementario, siendo que la causal invocada en el literal b) del numeral 1) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje es por no haber sido una de las partes notificada de las actuaciones arbitrales o por no haber podido por cualquier otra razn hacer valer sus derechos; y 2) se indica que el recurso es improcedente por indebida acumulacin de causales al ser stas contradictorias entre s, pues Luz del Sur pretende mediante el presente recurso que se anule parcialmente el laudo debido a que ste no se habra pronunciado sobre materias relacionadas a la excepcin de caducidad deducida por Electroper en el caso arbitral N 1494-126-2008, siendo que a su vez dicha pretensin de anulacin parcial del Laudo estara fundamentada 2 porque el laudo se habra pronunciado sobre materias relacionadas a dicha excepcin de caducidad. Del mismo modo, en el mismo escrito contradice la demanda alegando que, el Tribunal Arbitral procedi a analizar cada una de las causas invocadas en la solicitud de integracin del Laudo y que ahora pretende Luz del Sur emplear en su recurso de anulacin parcial del laudo, pues si bien es cierto que el Tribunal Arbitral declar no ha lugar la solicitud de integracin, ello no lo limit en absolver la solicitud habiendo emitido pronunciamiento respecto a lo argumentado en ese escrito; que el laudo s se ha pronunciado respecto de una materia sometida a la decisin de los rbitros, toda vez que la excepcin de caducidad deducida por Electroper sustentada en la clusula 5.6 del contrato s se fij como un incidente que debi ser resuelto al momento de laudar; que en ningn extremo del laudo se seala que el cobro efectuado por Electroper fue vlido y debido, por el contrario, siempre se sostuvo en el laudo que el pago efectuado por Luz del Sur a Electroper ha sido indebido; que en el laudo no se ha sealado que las partes pueden sustituir un plazo de prescripcin por uno de caducidad, en la pgina siete de la resolucin veinticinco, se precisa que los trminos de caducidad pueden ser establecidos tambin por la voluntad de las partes adems que por la ley; que no es cierto que el tribunal arbitral se habra atribuido facultades de OSNERGMN, el laudo no ha fijado el precio de los consumos en exceso que realiz Luz del Sur a Electroper durante los meses de julio de 2003, agosto de 2003, septiembre de 2003, febrero de 2004, marzo de 2004, abril de 2004 y mayo de 2004, el laudo slo se limit a sealar que lo pagado por Luz del Sur por dichos consumos en exceso, de conformidad con la sentencia, fueron pagos indebidos, pero que, toda vez que Luz del Sur no observ las facturas dentro del plazo previsto en la clusula 5.6 del contrato, no ejerci una carga y, por ende, su derecho de reclamar dicho pago en exceso caduc; y, que el laudo al pronunciarse respecto a si procedera o no la restitucin de lo indebidamente cobrado por Electroper a Luz del Sur no contraviene la calidad de cosa juzgada, ya que en el proceso contencioso administrativo no se discuti la devolucin del dinero que Electroper cobr de manera indebida a Luz del Sur, sino simplemente el precio que Electroper deba cobrarle por los retiros de energa; y, 3 CONSIDERANDO: RESPECTO A LA CUESTI'N PREVIA$- PRIMERO: La parte demandada invoca como cuestin previa que el recurso interpuesto por la demandante resulta ser improcedente por haber invocado una causal no prevista en la Ley de Arbitraje y por haberse realizado una indebida acumulacin de pretensiones; argumentos de los que se advierte que lo que pretende el demandado Electroper S.A. es cuestionar la decisin de esta Sala Superior de admitir a trmite la presente demanda de anulacin de laudo arbitral, contra la cual el demandado no ha formulado, formalmente, medio impugnatorio alguno, con lo cual dicha decisin ha quedado firme; sin perjuicio de lo expuesto, se debe precisar que, por un lado, del escrito de demanda se verifica que la empresa demandante s ha invocado como causales de anulacin las taxativamente previstas en la Ley de Arbitraje, y, por el otro, no se puede hablar de indebida acumulacin de pretensiones si como se advierte de la demanda la pretensin formulada en este proceso es una sola, la de la anulacin parcial del laudo de fecha catorce de octubre de dos mil tres; de ah que, resulta procedente la emisin de pronunciamiento de fondo RESPECTO AL )ONDO DE LA CONTROVERSIA$- SE1UNDO: Conforme con lo establecido en el artculo 62 del Decreto Legislativo N 1071, que norma el arbitraje: 1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo !. ". El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est pro#ibido bajo responsabilidad$ pronunciarse sobre el %ondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o cali%icar los criterios$ motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.&.-subrayado aadido-. De acuerdo a ello, el Recurso de Anulacin de Laudo Arbitral tiene por objeto revisar nicamente la validez del laudo, "controlndose el cumplimiento de los recaudos legales$ sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisin& 1 , esto es que el Juez se 1 Roque J. Caivano, 'os 'audos (rbitrales y su )mpugnacin por *ulidad&. En Jurisprudencia Argentina N 5869. Febrero de 1994. Pg. 10 4 encuentra limitado a revisar la forma ms no el fondo de la materia sometida a arbitraje. TERCERO: En tal sentido, se debe precisar que el objeto de este recurso no es el de revisar el contenido del laudo en cuanto al fondo de lo decidido por los rbitros, sino controlar que estos hayan dado cumplimiento a determinados recaudos que la ley ha considerado indispensables para el buen funcionamiento del arbitraje; as, para resolver la nulidad de un laudo arbitral carecen de eficacia los argumentos encaminados a demostrar su injusticia 2 . Como seala Silvia Barona Vilar: 'a %inalidad del recurso de nulidad +,- es garantizar .ue el nacimiento$ desarrollo y conclusin del procedimiento arbitral se ajustan a lo establecido en la 'ey. /e pretende .ue la cesin a un particular +rbitro- de la %uncin de resolver un con%licto$ y el ejercicio de esa %uncin +procedimiento arbitral-$ se lleve a cabo dentro de las coordenadas legales o con sujecin a los principios jurdicos nsitos en el ordenamiento procesal y exigibles en el mbito de la tutela jurisdiccional e%ectiva. ( eso es a lo .ue va re%erido el control .ue la (udiencia ejerce sobre el laudo0 no a la decisin arbitral en s$ sino a los presupuestos materiales y a las condiciones de %orma .ue #an dado origen a ese laudo.& ! ; en este mismo sentido, Gonzlez Soria seala que, la anulacin +,- no permite directa o indirectamente analizar la correccin en la aplicacin de la 'ey #ec#a por los rbitros. 1 lo .ue es igual0 ninguna de las razones .ue son vlidas causas de pedir en la accin de anulacin a%ecta al %ondo de la controversia2 esto es$ a la interpretacin de los #ec#os alegados por las partes o a la aplicacin del derec#o sustantivo #ec#o por los rbitros2 pues el control jurisdiccional en .ue consiste el recurso de anulacin se re%iere slo a la actuacin de los rbitros in procedendo. 3e ninguna manera puede re%erirse la accin de anulacin +,- a la justicia del laudo$ de%iciencias del mismo o al modo de resolverse la cuestin .ue integra su objeto +,-& 4 . 2 Roque J. Caivano, *egociacin$ Conciliacin y (rbitraje&, Apenac, Lima, 1998, p. 304. 3 Silvia Barona Vilar y Otros, Comentarios a la 'ey de (rbitraje. +'ey 45"44!$ de "! de diciembre-&, Civitas, Madrid, 2004, p. 1351 y siguiente. 4 GONZLEZ SORA, Julio, Comentarios a la nueva 'ey de (rbitraje 45"44! de 23 de diciembre, Editorial Aranzadi, Madrid, 2004, pp. 413-414. 5 CUARTO: Por su parte, el artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071, precisa las causales por las que puede ser anulado un laudo arbitral, las que deben ser interpretadas de manera restrictiva (dada la naturaleza excepcional del recurso de anulacin), siendo ellas: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz; b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo; d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin; e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional; f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional; y, g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral 5 . 2UINTO: Mediante la presente demanda, la cual ha sido interpuesta dentro del trmino de ley, la demandante Luz del Sur S.A.A. pretende la "n3."/i0n de. L"3d% A&4it&". e!itid%5 en !"-%&6"5 p%& .%, d%/t%&e, E.7i&" M"&t6ne8 C%/% - L3/i"n% B"&/9i Ve."%/9":"5 /%n e. 7%t% en di,/%&di" expedid% p%& e. d%/t%& )e&n"nd% de ." ).%& A&43.3, sustentada en las causales contenidas en los n3!e&".e, 4;5 d; - e; de. in/i,% $de. "&t6/3.% <= de. De/&et% Le:i,."ti7% N> 07, argumentando para tal fin, que: 5 En el caso de las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artculo slo sern procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. Tratndose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artculo, la anulacin afectar solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems; en caso contrario, la anulacin ser total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podr ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artculo slo ser procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequvoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 6 Sobre la causal de nulidad prevista en el numeral b) del inciso 1. del artculo 6. 1. No se ha emitido laudo complementario sobre materias sometidas a decisin arbitral, pese a que hubo solicitud expresa de integracin; el laudo en mayora omiti resolver cuestiones trascendentes de la controversia como la existencia de error en el pago indebido, el laudo no explica ni resuelve porqu aplica caducidad a dos figuras reguladas con prescripcin, la anulabilidad por error (art.2001.4 C.C.) y el pago indebido por error (art. 1274 C.C.), dado que la pretensin demandada en el arbitraje era de reembolso de pago indebido por error, inevitablemente tena que haber resolucin sobre el error y sobre su plazo legal para invocarlo; as mismo, no ha emitido pronunciamiento respecto el porqu los rbitros consideran aplicable una caducidad no obstante que los derechos que nacen de una ejecutoria tienen plazo de prescripcin (art. 2001.1 C.C.), puesto que el cobro/pago eran indebidos segn la sentencia de la Corte Suprema, tambin tuvo que haber pronunciamiento de porqu se aplica caducidad y no prescripcin, para "validar un pago que la Corte Suprema haba declarado invlido. Por ltimo, el laudo no explica ni resuelve las consecuencias de que el error de Luz del Sur en el pago fue inducido por Electroper al emitir "liquidaciones por montos ilegales. Estas omisiones en el laudo y en su resolucin adicional, agravian los derechos de la demandante, porque se le ha negado conocer motivaciones y decisiones respecto de aspectos determinantes de la controversia, relacionados con la pretensin, con los puntos controvertidos y que repercuten en las otras decisiones. Sobre la causal de nulidad prevista en el numeral d) del inciso 1. del artculo 6. 2. El laudo en mayora se ha pronunciado sobre aspectos que no podan ser materia de libre disposicin y que, no podan haber sido sometido a arbitraje, temas referidos a la caducidad, que no es materia disponible por pactos privados, pues slo la ley puede establecer qu derechos son susceptibles de caducidad y fijar los plazos respectivos, tal como lo dispone el artculo 2004 7 del Cdigo Civil. Lo mismo ocurre respecto de la prescripcin, el artculo 2000 del Cdigo Civil dispone que slo la ley puede fijar los plazos respectivos, de donde se infiere que mediante acuerdo privado no se puede sustituir el plazo de prescripcin de un derecho por un plazo de caducidad, consecuentemente, no es asunto de libre disposicin el establecer un rgimen de caducidad para suprimir el de prescripcin. . El laudo declara que Luz del Sur dispuso de antemano de un derecho sujeto a prescripcin, para sustituirlo por uno de caducidad, lo que no fue materia de arbitraje ni poda serlo, porque la accin de error (propia del pago indebido) no es renunciable (art. 218 C.C), como tampoco es posible renunciar a la prescripcin no ganada (art. 1990 C.C.); asimismo, no fue sometido a arbitraje que Luz del Sur hubiera acordado con Electroper que el crdito de origen legal no contractual- por pago indebido quedara sometido a plazo de caducidad. Como la accin de reembolso de lo indebido por error no es irrenunciable, la tesis del laudo es que las partes habran celebrado un acuerdo contractual (nulo y fraudulento) empleando el mecanismo de caducidad para sustituir la renuncia invlida por un pacto equivalente de cesin o condonacin a Electroper de la deuda por el eventual futuro crdito por pago indebido. !. Los precios en la relacin contractual entre Electroper y Luz del Sur eran regulados, es decir, establecidos por resoluciones tarifarias de OSNERGMN; al respecto la Corte Suprema ha confirmado que las partes no podan establecer contractualmente los mismos, por lo que, tampoco un laudo arbitral puede convertirse en organismo regulador para declarar legal el cobro de un precio que, por ser superior a la tarifa regulada, es ilegal. Sin embargo, lo que ha venido a decir el laudo es que contractualmente s se podan celebrar pactos indirectos (y por ello fraudulentos) para que Electroper cobrara unos precios superiores a los regulados si Luz del Sur no objetaba los montos de las "liquidaciones dentro de un (inexistente y en todo caso invlido y no disponible) plazo de caducidad. Como bien se comprende, un pretendido pacto de tal naturaleza constituira fraude a la ley amparado por el laudo, pues 8 por un mecanismo convencional se habra creado la frmula para convertir lo invlido en vlido. Esto no es una simple cuestin de fondo o de criterio; por el contrario, es evidente que si en el margen contractual no le estaba permitido a las partes establecer a su voluntad y directamente unos precios ilegales, se trataba de una materia ajena a sus facultades de libre disposicin, que no podan eludir o esquivar con una supuesta caducidad y que consecuentemente no podan someter a arbitraje y posibilitar, como ha ocurrido, que el laudo termine, en la prctica, estableciendo que es vlido un precio ilegal. ". En el considerando sptimo de la resolucin que deneg el recurso de casacin de Electroper, la Sala Suprema rechaz explcitamente el argumento expuesto en el laudo (recogido tambin por OSNERGMN) de que la cuanta de la facturacin poda quedar sujeta a la autonoma de la voluntad y a la aceptacin de las liquidaciones por la doctrina de los actos propios; con ello, el laudo ha contradicho a la Corte Suprema, transformando en vlidas y cobrables unas cantidades sobre las que la sentencia judicial haba dicho que las partes no tenan permitido disponer a su voluntad. Sobre la causal de nulidad prevista en el numeral e) del inciso 1. del artculo 6. 6. El laudo ha resuelto sobre materia reservadas a la Administracin Pblica no susceptibles de arbitraje y lesiona el derecho constitucional de la empresa demandante, a que se respete y cumpla la cosa juzgada; puesto que, por un lado, por el laudo arbitral se ha legitimado la facturacin y el cobro de montos superiores a los precios regulados establecidos por OSNERGMN, que es quien tiene la competencia exclusiva en lo concerniente a los montos a cobrar por suministro de electricidad en casos como ste, con lo cual los rbitros asumieron actividades de regulacin de precios. Por otro lado, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada debido a que, en el proceso judicial contencioso-administrativo seguido contra Osinergmin y Electroper sentenciado a favor de Luz del Sur, la materia controvertida fue si primaba la interpretacin contractual sostenida por Luz del Sur o la sostenida por 9 Electroper; la Corte Suprema en decisin con autoridad de cosa juzgada acogi la tesis de Luz del Sur y decidi que era inaplicable cualquier disposicin contractual que contraviniera la referida tarifa en barra; por ello, el laudo al pronunciarse sobre una supuesta caducidad contractual para legalizar una facturacin por precios mayores a los de barra, desconoce lo establecido con claridad en decisin con autoridad de cosa juzgada, inmiscuyndose en una materia que en esencia no es arbitrable y que por aadidura fue resuelta por la Corte Suprema de manera definitiva, quedando fuera del mbito de decisin de cualquier rgano jurisdiccional, arbitral o administrativo. RESPECTO DE LA PRIMERA CAUSAL: NUMERAL B INCISO PRIMERO DEL ART?CULO SESENTA @ TRES$- SE*TO: De acuerdo al artculo 63, inciso 1, literal b) del Decreto Legislativo N 1071, el laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Sin embargo, slo sern procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 6
S+PTIMO: En el caso que nos ocupa, del fundamento de la anulacin expuesto en el punto 1) del considerando quinto precedente, se advierte que esta accin no se encuentra dirigida a denunciar la vulneracin del derecho de defensa, en estricto, sino la trasgresin del derecho al debido proceso por afectacin del derecho de la adecuada motivacin de la resolucin arbitral, por lo que, previamente a emitir pronunciamiento sobre este extremo de la demanda, es pertinente determinar la procedencia de la causal que la sustenta (vulneracin del debido proceso); con esta finalidad es de sealar que, a pesar de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 62 del Decreto Legislativo N 1071, que a la letra dice: 1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por ob#eto la revisi$n de su valide% por las causales ta&ativamente establecidas en el artculo 6.& negrita aadido-, no es 6 Ver nciso 2, artculo 63 del Decreto Legislativo 1071. 10 menos cierto que, la duodcima disposicin complementaria del mismo cuerpo normativo, ha establecido que: "6ara e%ectos de lo dispuesto en el inciso " del artculo 7 del Cdigo 6rocesal Constitucional$ se entiende .ue el recurso de anulacin del laudo es una va espec%ica e idnea para proteger cual.uier derec#o constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.& subrayado aadido-; de ah que, es correcto afirmar que, como consecuencia de esta norma, se ha creado implcitamente una nueva causal de anulacin de laudo arbitral en garanta de los derechos constitucionales de las partes en el arbitraje, los que no se restringen al derecho de defensa, que se encuentra implcitamente previsto en el literal b del artculo 1 del artculo 63 del Decreto Legislativo 1071, sino que adems abarca otras garantas contenidas dentro del derecho al debido proceso (y slo a stas, toda vez que existe una prohibicin expresa de afectacin al fondo de lo resuelto); lo anotado guarda concordancia con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nmero 06167-2005-HC/TC de fecha veintiocho de febrero de dos mil seis, que dice que, en los casos que se configure conculcaciones a los principios y derechos derivados de la funcin jurisdiccional, stos (agravios, perjuicios) son directamente deducibles como causales de nulidad del Laudo Arbitral . En este mismo sentido, en la STC 6149-2006-PA/TC (Fj. 35-37), seal: "(.) que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. (...) comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y, en ese sentido, se trata de un derecho "continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse justo. -subrayado aadido-; pronunciamientos que, vale decir, son aplicables al presente proceso en observancia de lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual "(.) 'os 8ueces interpretan y 11 aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales$ con%orme a la interpretacin de los mismos .ue resulte de las resoluciones dictadas por el 9ribunal Constitucional .&-subrayado aadido-. OCTAVO : Siendo as y atendiendo a que, ya el rgano de control constitucional ha establecido la necesidad de debatir estas causales dentro del proceso judicial, antes de recurrir al amparo, esto, acorde con lo regulado en el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, no resulta congruente que en este proceso, se impida a las partes del proceso que recurran a esta va para proteger cualquier derecho fundamental de orden procesal (debido proceso). NOVENO : En consecuencia, la facultad del juzgador de evaluar las posibles vulneraciones al debido proceso (el cual alcanza al derecho a la motivacin de las resoluciones arbitrales), dentro de la presente va, se encuentra claramente reconocida no slo dentro de nuestro ordenamiento constitucional y legal, sino adems, por la propia interpretacin que de ellos hace el Tribunal Constitucional; debiendo subsumirse cualquiera de las alegaciones de violaciones al debido proceso en el arbitraje, por extensin, dentro de la causal contenida en el artculo 63, inciso 1, literal b, del Decreto Legislativo 1071 o en todo caso en la Duodcima Disposicin Complementaria de ese texto legal, pues no cabe duda de que, de uno u otro modo, el derecho de defensa se ver finalmente comprometido en cualquiera de estos casos y, adems, por constituir sta la interpretacin de la norma ms adecuada a lo establecido por el tercer prrafo del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, arriba invocado. D+CIMO: Abundado en lo expuesto, el razonamiento desarrollado en los considerandos precedentes, es compartida por un sector de la doctrina nacional, por ejemplo, sobre este tema el profesor Ral Ferrero Costa 7 indica que: Considerar a las trasgresiones al debido proceso y a la tutela jurisdiccional e%ectiva como motivo su%iciente para declarar la nulidad de un laudo resulta una posibilidad vlida y co#erente con los principios .ue in%orman nuestro ordenamiento jurdico. :xime$ si 7 Ferrero Costa, Ral "La Anulacin de Laudo Arbitral, Modificaciones introducidas por la Nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071); en, "Ponencias del Segundo Congreso nternacional de Arbitraje, volumen 8, Mario Castillo Freyre y Palestra Editores, Lima, 2009, pgs. 591 Y 592. 12 dic#a posibilidad #a sido reconocida de %orma expresa por el propio 9ribunal Constitucional$ mediante jurisprudencia de carcter vinculante$ en la .ue se incluye a la a%ectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional e%ectiva dentro de los alcances del inciso " del artculo ;! de la derogada 'ey de (rbitraje$ cuyo smil en la nueva ley se ubica en el artculo !$ numeral 1$ literal b-.&, asimismo, agrega que0 'o anterior resulta completamente lgico si tenemos en cuenta .ue al respecto al debido proceso no es una garanta exclusiva de los procesos de naturaleza judicial$ sino .ue el derec#o al debido proceso debe ser observado en todo tipo de procedimiento$ cual.uiera %uere su naturaleza2 siendo .ue el principio de interdiccin de la arbitrariedad es in#erente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrtico$ as como a los principios y valores .ue la propia Constitucin recoge.; del mismo modo, el profesor Enrique A. Palacios Pareja 8 , considera que: +,- independientemente de la %alta de previsin legal$ argumentos de orden constitucional justi%ican la procedencia del recurso de anulacin ante de%ectos de motivacin en el laudo$ creemos .ue sera conveniente .ue la '<( regula adecuadamente este aspecto. 6ara ello bastara tan slo modi%icar el inciso " del artculo ;! de dic#a 'ey$ +,-.&$ adicionalmente, seala que: +,- debe reemplazarse la %rase el derec#o de de%ensa& por el debido proceso&$ por.ue el derec#o de de%ensa no es sino la mani%estacin del derec#o de contradiccin .ue tiene todo demandado$ en virtud del cual a =ste se le debe conceder legal y realmente la oportunidad de apersonarse al proceso$ de contestar$ probar$ alegar e impugnar a lo largo de todo su trmite. Con la modi%icacin sugerida se prev= entonces$ como causal de anulacin$ no slo la violacin del derec#o de de%ensa del demandado$ sino del debido proceso de ambas partes. +,- (s$ ante un laudo carente de motivacin razonada$ cual.uiera de las partes .ue se sienta agraviada por el laudo podr interponer recurso de anulacin$ en tanto se #abr perjudicado de manera mani%iesta su derec#o al debido proceso.&; siendo esto as, el criterio asumido por este Colegiado, en relacin a la procedencia de la invocacin de la vulneracin del derecho al debido proceso y en consecuencia el de debida 8 Palacios Pareja, Enrique A. "La motivacin de los laudos y el recurso de anulacin, artculo publicado En: "Revista Peruana de Arbitraje, N 4/ 2007, pgs. 339 y 340. 13 motivacin como causal de anulacin de laudo, encuentra sustento legal, jurisprudencial y doctrinario. UND+CIMO: Ahora, habindose establecido la procedencia de la causal de anulacin denunciada en este extremo de la demanda, corresponde resolver el fondo de la controversia; as, es de indicar que, la debida motivacin de las resoluciones recogido a nivel constitucional en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, se haya constituido por el derecho de obtener de los rganos de justicia una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. Al respecto, el mximo intrprete de nuestra Carta Fundamental ha dejado establecido que ella ,no garantiza una determinada extensin de la motivacin$ por lo .ue su contenido esencial se respeta siempre .ue exista %undamentacin jurdica$ congruencia entre lo pedido y lo resuelto y$ por s misma$ exprese una su%iciente justi%icacin de la decisin adoptada$ an si esta es breve o concisa$ o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.& > -subrayado aadido-; lo que implica adems, que cualquier decisin que se emita en un proceso, cuente +,- con un razonamiento .ue no sea aparente o de%ectuoso$ sino .ue exponga de manera clara$ lgica y jurdica los %undamentos de #ec#o y derec#o .ue la justi%ican$ de manera tal .ue los destinatarios$ a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro$ est=n en la aptitud de realizar los actos necesarios para la de%ensa de su derec#o.& 10 ?subrayado aadido@. En consecuencia$ la motivacin debe ser +,- en primer lugar Asu%icienteA$ esto es$ debe expresar$ por s misma$ las condiciones de #ec#o y de derec#o .ue sirven para dictarla o mantenerla. En segundo t=rmino$ debe ser BrazonadaA$ en el sentido de .ue en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos .ue justi%ican la adopcin de la medida& 11 . No obstante lo expuesto, es de precisar que a efectos de evaluar la vulneracin del derecho constitucional invocado se debe tener presente lo establecido en el inciso 2 9 Exp. N1230-2002-HC/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano con fecha 29 de agosto de 2002. 10 Exp. N6712-2005-HC/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano con fecha 20 de enero de 2006. 11 Exp. N791-2002-HC/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano con fecha 7 de octubre de 2002. 14 del artculo 62 de la Ley que norma el arbitraje, en virtud del cual, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones arbitrales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decidas por los rbitros; razn por la que, este Colegiado considera que el examen de la vulneracin o no del derecho a la debida motivacin al emitirse el laudo arbitral, debe efectuarse a partir de las propias consideraciones sealadas en el propio laudo, de modo que los actuados procesales (medios probatorios, actuaciones arbitrales, etc.) pueden ser examinados, nicamente, para contrastar las razones expuestas, pero no pueden ser materia de una nueva estimacin; ello debido a que en este tipo de procesos, no le incumbe a este rgano jurisdiccional el mrito del fondo de la controversia, sino el anlisis externo del laudo, a fin de comprobar si la decisin emitida es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el rbitro o Tribunal Arbitral ha puesto en evidencia su imparcialidad en la solucin de la litis, sin analizar la arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos. DUOD+CIMO: En el presente caso, Luz del Sur para fundamentar este extremo de la demanda alega que: (i) el laudo en mayora omiti resolver respecto a la existencia de error en el pago indebido, (ii) en el laudo no se explic ni resolvi porqu se aplic caducidad a dos figuras reguladas con prescripcin, como lo son la anulabilidad por error y el pago indebido por error, (iii) no existe pronunciamiento respecto el porqu los rbitros consideran aplicable una caducidad no obstante que los derechos que nacen de una ejecutoria tienen plazo de prescripcin, y (iv) el laudo no explica ni resuelve las consecuencias de que el error de Luz del Sur en el pago fue inducido por Electroper al emitir "liquidaciones por montos ilegales. Sin embargo, de la lectura del laudo se aprecia que, los rbitros al expedir pronunciamiento sobre los pagos en excesos "el pago indebido, luego de un profuso anlisis de esta figura jurdica ver pginas noventa y seis a ciento catorce del laudo - y la revisin de lo resuelto por la Corte Suprema sobre este punto, determinaron que, en efecto, Luz del Sur realiz un pago indebido correspondiendo a Electroper restituir lo indebidamente recibido ver ltimo prrafo de la pgina ciento trece del laudo-, sealando, adicionalmente, en cuanto a este tema que, no obstante haber llegado a 15 la conclusin antes descrita, al no haber observado las liquidaciones correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre del 2003 y febrero, marzo, abril y mayo del 2004, la actora ha visto caducar su derecho a reclamar la restitucin de lo pagado en exceso, argumentos con los que los rbitros han sustentado su decisin respecto al error en el pago efectuado por Luz del Sur, por lo que no se advierte la omisin en la motivacin alegada por la actora sobre este punto; de otro lado, en cuanto al argumento referido a que los rbitros no han explicado por qu se aplic un plazo de caducidad a las figuras jurdicas de la anulabilidad por error y el pago indebido por error, se debe indicar que, del acta de fijacin de puntos controvertidos obrante de fojas cuatrocientos noventa y cinco a cuatrocientos noventa y nueve del expediente arbitral, no se observa que se haya establecido como uno de ellos, el tema de la aplicacin del plazo de caducidad en la anulabilidad por error, por lo que, los rbitros no se encontraban en la obligacin de pronunciarse al respecto; por otra parte, en relacin al tema relativo a la caducidad en el pago indebido, es claro para este Colegiado que la aplicacin del plazo de caducidad a esta figura ha sido ampliamente desarrollada desde la pgina ochenta y siete a ciento catorce del laudo, al haberse llevado a cabo una interpretacin del contrato de suministro, las normas aplicables y los hechos acontecidos, fundamentos que incluso, fueron complementados con lo sealado por los rbitros en la pgina siete de la resolucin nmero veinticinco del cuatro de diciembre de dos mil nueve 12 ; por ltimo, en cuanto a la falta de motivacin respecto de la caducidad y los efectos de la sentencia de la Corte Suprema se debe establecer que, del propio laudo se desprende que el Tribunal consider que: 'o dispuesto por la /entencia de la Corte /uprema implicaba .ue el numeral C.C del Contrato sera de aplicacin en la medida .ue no supera el tope mximo permitido por la 'ey de Concesiones El=ctricas. 'a /entencia de la Corte /uprema no declar nulo el Contrato ni el numeral C.C del Contrato. /e aplic la t=cnica jurdica del ajuste o adaptacin a la legalidad$ .ue constituye una mani%estacin del principio general de conservacin de los actos jurdicos utile per intiles non vitiatur. Esto signi%ica .ue la /ala Civil 6ermanente de la Corte /uprema de 8usticia de la Depblica aplic una t=cnica de trans%ormacin correctora del 12 Obrante de fojas 910 y siguientes del expediente arbitral. 16 contrato$ a trav=s de la reduccin de la estipulacin excesiva,.&; lo que implica que los rbitros no consideraron a la ejecutoria suprema como la generadora del derecho materia de controversia, como lo entiende la actora, sino como la decisin por la que se corrigi el acuerdo adoptado en el numeral 4.4 del aludido contrato sub litis, clusula en mrito de la cual Luz del Sur realiz los pagos en exceso de la energa contratada en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2004, elucidacin que se confirma en la resolucin nmero veinticinco antes mencionada, en cuyo numeral 4 los rbitros sealaron que: , debe advertirse .ue se produce el pago indebido desde el momento en .ue se e%ecta la atribucin patrimonial y no desde el momento en .ue el tradens se percata del error. 6or ello$ con%orme al artculo 1";C del Cdigo Civil$ el plazo de prescripcin comienza a correr$ no desde .ue el tradens se da cuenta .ue #a incurrido en error$ sino desde .ue e%ectu el pago. En tal sentido$ en el presente caso 'uz del /ur incurri en pagos indebidos desde el momento .ue e%ectu los pagos y no desde .ue la sentencia del > de abril de "44E de la Corte /uprema declar .ue E'EC9D16EDF no puede cobrar precio o penalidad alguna por los excesos de energa .ue venda a la empresa demandante para atender el /ervicio 6blico .ue exceda la tari%a de barra$ .ue es el momento donde se advierte el error en el .ue incurri 'uz del /ur.&; por lo tanto, aprecindose de estos fundamentos el razonamiento efectuado por el Tribunal Arbitral sobre este tema, no se verifica la vulneracin al derecho a la debida motivacin que le asiste a los justiciables. D+CIMO TERCERO: Corresponde sealar igualmente que, de la revisin del Laudo Arbitral cuya anulacin se pretende, verificamos que el Tribunal s procedi a analizar cada una de las cuestiones controvertidas en el proceso (que se encuentran circunscritas a los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Determinacin de Puntos Controvertidos y Admisin de Medios Probatorios), valorando los medios probatorios aportados y determinando lo hechos que de acuerdo a su criterio y al examen de los medios de prueba, como tambin de acuerdo a las normas legales que invocan para sustentar sus apreciaciones, justifican as, la decisin adoptada; por lo que, consideramos que el Laudo cuestionado, s contiene un pronunciamiento motivado, congruente y suficiente, del cual se advierte el proceso mental que ha 17 seguido para amparar la demanda arbitral interpuesta por Luz del Sur, habindose dado cumplimiento as a la garanta prevista en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 50 de la Ley General de Arbitraje; siendo pertinente anotar que no basta que la motivacin del laudo no sea del agrado de la actora, para sustentar un supuesto anulatorio del mismo. RESPECTO DE LA SE1UNDA CAUSAL: NUMERAL D INCISO PRIMERO DEL ART?CULO SESENTA @ TRES$- D+CIMO CUARTO: En atencin a la causal de nulidad invocada, es de precisar que, sta se configurar siempre y cuando el rbitro haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisin, y esta circunstancia haya sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y que adems, fueron desestimadas. D+CIMO 2UINTO: De lo anotado, se desprende que, tal casual resultara pertinente ante supuesto claro de incongruencia por exceso, que se configura cuando los rbitros se extralimitan, resolviendo cuestiones que no han sido sometidas a su decisin, por lo que, a e%ectos de la determinacin del mbito de aplicacin ?tanto objetivo como subjetivo? del arbitraje$ debemos observar, como presupuesto bsico el convenio arbitral$ dado .ue cuando =ste no exista$ no se reconocer virtualidad alguna al arbitraje& 13 ; toda vez que dicho convenio, constituye el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza, tal como dispone el inciso 1 del artculo 13 del Decreto Legislativo N 1071. Asimismo, tal causal se encuentra referida al supuesto en el cual las partes, de comn acuerdo, deciden excluir alguna materia o eventual controversia, del mbito de decisin del Tribunal Arbitral, lo cual debe quedar fehacientemente reflejado en el convenio o clausula arbitral; siendo distinta dicha causal a la establecida en el numeral e) del inciso 1 del citado artculo 63 de la Ley de Arbitraje, esto es que, el Tribunal haya resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje. 13 MATHEUS LPEZ, Carlos. 9ratamiento del arbitraje en el sistema jurdico peruano&, en: Revista Dell'arbitrato, Giufr Editore, N 4, 2002, p. 796. 18 D+CIMO SE*TO: Sobre el particular adems, deber tenerse presente, a efecto de configurar el objeto del proceso, las actuaciones arbitrales, como tambin la actividad desplegada por las partes en el proceso, especialmente a travs de los trmites alegatorios y de aquellos de disposicin que puedan incluso determinar la finalizacin del proceso arbitral 14 . D+CIMO S+PTIMO: De la lectura del convenio Arbitral contenido en el punto 12.2 de la clusula dcimo segunda del Contrato de Suministro de Electricidad de fecha 16 de mayo de 1997 15 , aparece expresamente que, las partes sometieron a conocimiento del Tribunal Arbitral ...cual'uier controversia derivada del presente (ontrato,. El arbitraje se e%ectuar de acuerdo con el Deglamento de 6rocedimientos de (rbitraje de CE(DC1@6EDG vigente a la %ec#a del presente Contrato$ excepto en lo relativo al nombramiento de los rbitros .ue se regir por lo pactado en esta Clusula$+,-,&-subrayado y negrita aadidos-. En tal sentido, resulta incorrecto afirmar que el tribunal ha laudado sobre aspectos que no eran de su competencia, por cuanto los fundamentos fcticos y jurdicos esgrimidos en el laudo arbitral sobre las pretensiones demandadas por Luz del Sur S.A., esto es, la compulsacin y valoracin de los medios probatorios admitidos, los hechos alegados simultneamente a ellos y la interpretacin de la norma aplicable, constituyen el razonamiento lgico/jurdico por el cual se ha dilucidado la controversia derivada de la ejecucin y/o efectos jurdicos del contrato de suministro de electricidad antes citado. Por lo tanto, existiendo un convenio arbitral vlido, en virtud del cual las partes han sometido a conocimiento del Tribunal Arbitral el conflicto suscitado entre ellas respecto de la ejecucin del aludido contrato, no es cierto que los rbitros han resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. De otro lado, a criterio de Luz del Sur, las materias no disponibles ni sometidas a arbitraje seran las siguientes: "; que el contrato suscrito entre Electroper y Luz del Sur contena un pacto de caducidad que impeda a Luz del Sur reclamar la devolucin del pago indebido; 4; por lo que, resultara vlido el cobro efectuado por Eletroper; /; por tanto, el pago 14 Silvia Barona Vilar y Otros, Comentarios a la 'ey de (rbitraje. +'ey 45"44!$ de "! de diciembre-&, Civitas, Madrid, 2004, p. 1398 y siguientes. 15 Ver de fojas 4 a 18 del expediente arbitral. 19 efectuado por Luz del Sur s resultaba debido y Electroper no estaba obligado a devolverlo; y, d; Luz del Sur renunci al plazo de prescripcin de la accin de reembolso por pago indebido al estar sustituido convencionalmente por uno de caducidad. Sin embargo, consideramos que la causal prevista en el inciso d) 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, se encuentra referida al supuesto en el cual las partes, de comn acuerdo, deciden excluir alguna determinada materia o eventual controversia del mbito de decisin del citado Tribunal; lo cual debe quedar fehacientemente reflejado en el convenio o clausula arbitral. Cabe precisar adems que, la aludida causal es distinta a la sealaba en el inciso e)1 del mismo artculo 63 de la Ley citada, esto es que el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje. Sin embargo, de la lectura de la clausula dcimo segunda del aludido convenio arbitral, no se desprende que Electroper y Luz del Sur, hayan decidido excluir las materias que, a criterio de Luz del Sur no debieron ser materia de pronunciamiento en el Laudo, siendo importante remitirnos al propio texto del convenio, quedando claro entonces que las supuestas materias alegadas por Luz del Sur, que a su criterio no podan ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral, no quedaron excluidas del convenio; en consecuencia, el tribunal no se encontraba impedido, por acuerdo de las partes, de pronunciarse respecto de las mimas, y, por tanto, el recurso de anulacin parcial del Laudo que se sustenta en la segunda causal argumentada por Luz del Sur, no resulta fundado. D+CIMO OCTAVO: Dentro de este mismo contexto, corresponde sealar que, en tal virtud, los hechos en conflicto sometidos vlidamente a conocimiento del Tribunal Arbitral, fueron determinados y circunscritos en la fijacin de puntos controvertidos 16 llevada a cabo en la audiencia celebrada en fecha veinticinco de junio de ao dos mil nueve, acta que fue suscrita por las partes en seal de aceptacin y conformidad, habindose fijado en dicha diligencia los puntos de controversia de la demanda y de la reconvencin 17 , establecindose adems como incidentes objeto de controversia, 16 Ver acta de fojas 495 y siguientes del expediente arbitral. 17 Siendo stos los siguientes: De ." de!"nd": 1. Determinar si corresponde o no ordenar a Electroper para que cancele a Luz del Sur la suma de S/. 25 781,480 por concepto de devolucin. 20 los siguientes: )1. *eterminar si corresponde declarar fundada o no la e&cepci$n de caducidad deducida por +lectroper,, respecto de la demanda planteada por Lu% del Sur. 2. *eterminar si corresponde declarar fundada o no la ob#eci$n y oposici$n al arbitra#e deducidas por Lu% del Sur, respecto de las pretensiones planteadas por +lectroper, en su escrito de reconvenci$n. . *eterminar si corresponde declarar fundada o no la e&cepci$n de -ne&istencia de (onvenio .rbitral deducida por Lu% del Sur, respecto de la reconvenci$n plantada por +lectroper,. !. *eterminar si corresponde declarar fundada o no la e&cepci$n de (osa /u%gada deducida por Lu% del Sur, respecto de la reconvenci$n planteada por +lectroper,. ". *eterminar si corresponde declarar fundada o no la e&cepci$n de 0rescripci$n +&tintiva deducida por Lu% del Sur, respecto de la reconvenci$n planteada por +lectroper,1. De lo expuesto, se aprecia entonces que, conforme a lo convenido por las partes y la competencia establecida, ha sido facultad del Tribunal Arbitral resolver las cuestiones previas fijadas en dicha audiencia y determinar si las pretensiones formuladas por Luz del Sur S.A y Electroper devienen en fundadas, infundadas o improcedentes; de ah que, de la lectura y ponderacin de los fundamentos del Laudo, este Colegiado considera que el pronunciamiento efectuado por los rbitros se ajusta al convenio, a 2. En caso se declare fundado el punto 1) precedente, determinar si corresponde o no ordenar a Electroper la cancelacin a favor de Luz del Sur de los intereses devengados y por devengarse hasta la fecha de pago efectivo del monto reclamado en el punto anterior, intereses que, calculando hasta el 31 de enero de 2009, ascienden a la cantidad de S/. 15,992,232.58. 3. En caso se declare fundado el punto 1) precedente, determinar si corresponde o no ordenar a Electroper la cancelacin a favor de Luz del Sur del mpuesto General a las Ventas, segn el porcentaje legal aplicable sobre el monto reclamado en el punto 1) precedente y los intereses reclamados en el punto 2) precedente. 4. Determinar a quin corresponde el pago de los costos y costas originados con la tramitacin del presente expediente arbitral. De ." &e/%n7en/i0n: 5. En caso se declaren fundados los puntos 1), 2) y 3) de la demanda, en todo o en parte, determinar si corresponde o no estimar la reconvencin interpuesta por Electroper y ordenar a Luz del Sur para que cancele a Electroper, por concepto de indemnizacin por Enriquecimiento sin causa, la misma que este Tribunal Arbitral ordene que Electroper deba pagar a Luz del Sur como consecuencia de declarar fundados los puntos 1), 2) y 3) de la demanda antes referidos. 6. En caso se declare fundado el punto 5) precedente, determinar si corresponde o no declarar que Electroper no debe pagar inters alguno a Luz del Sur. 7. En caso se declare fundado el punto 5 precedente y /o el punto 6) precedente, determinar si corresponde o no declarar que Electroper no debe pagara a Luz del Sur suma alguna por concepto de mpuesto General a las Ventas. 8. En caso se declare fundado el punto 5) precedente determinar si corresponde o no efectuar una compensacin total o parcial de los montos que este Tribunal Arbitral ordene pagar a las partes como consecuencia de declarar fundados los puntos 1), 2) y 3) precedentes referidos a la demanda, as como el punto 5) precedente. 21 lo pretendido y los hechos alegados por las partes en el proceso arbitral, habiendo logrado dilucidar los puntos controvertidos fijados en el proceso. D+CIMO NOVENO: De otro lado, en cuanto a los argumentos de la demanda descritos en los puntos "-$ !-$ C- y 7-$ es de anotar que stos no guardan relacin con la causal de anulacin invocada, pues se encuentran dirigidos a denunciar que el Tribunal Arbitral ha emitido pronunciamiento sobre temas no susceptibles de arbitraje y no as que el Tribunal haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisin, razn por la cual corresponden ser desestimadas. RESPECTO DE LA TERCERA CAUSAL: NUMERAL E INCISO PRIMERO DEL ART?CULO SESENTA @ TRES$- VI1+SIMO: El inciso e) del artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071, dispone que: 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte .ue solicita la anulacin alegue y pruebe0 +,- e) 2ue el tribunal arbitral 3a resuelto sobre materias 'ue, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitra#e, tratndose de un arbitra#e nacional.-resaltado aadido-.Es decir, este dispositivo establece la viabilidad de la anulacin de un laudo cuando los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; siendo vlido afirmar que, se cuestiona con este motivo y de manera especfica el laudo arbitral pronunciado sobre mbitos excluidos objetivamente del arbitraje; de ah que, la causal invocada se relaciona con la competencia objetiva de los rbitros, respecto a la materia indisponible. VI1+SIMO PRIMERO: Sobre el particular, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1071, dispone que: 1. 6ueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposici$n con%orme a derec#o$ as como a.uellas .ue la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. ". Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad$ organizacin o empresa controlada por un Estado$ esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derec#o para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.& resaltado aadido-. En consecuencia, la delimitacin del motivo de anulacin del laudo invocado en este extremo de la demanda se halla asociada con lo regulado en este artculo que ha asumido el criterio de la libre disposicin, como lo hiciera la normatividad anterior, 22 segn esta acepcin son arbitrables nicamente aquellas materias sobre las cuales las partes pueden disponer libremente; debiendo precisarse que, en este caso, el concepto de disponibilidad est en funcin de lo que dice la ley, pues es sta la que va a determinar qu derechos son disponibles y cules no; por ello, no basta con que el derecho sea intransmisibles o irrenunciables para que el mismo sea de imposible solucin por medio de arbitraje, sino que deber existir una prohibicin adicional. Al respecto, Pilar Perales Viscollas 18 seala que la libre disponibilidad [en sus manifestaciones de arbitrabilidad objetiva y procesal] significa que las partes han de tener la libre disposicin en relacin con la materia sometida a arbitraje y, adems, la libertad de poder someter su disputa a arbitraje, es decir, que esta frmula de solucin de litigios no les est vedada, como sucedera si existiese una norma concreta en la legislacin mercantil que expresamente prohibiese el recurso de arbitraje. En este caso, el Estado estara literalmente prohibiendo la arbitrabilidad de determinadas materias, al imponer la va jurisdiccional como nico cause de resolucin de determinadas categoras de disputas. VI1+SIMO SE1UNDO: En este contexto, es de indicar que la empresa demandante para sustentar la causal bajo anlisis, sostiene que se ha resuelto sobre una controversia no susceptible de arbitraje, por cuanto se trata de una materia reservada a la administracin pblica (Osinergmin) y por tratarse de una tema que goza de la autoridad de cosa juzgada como consecuencia del pronunciamiento de la Corte Suprema que acogi la tesis de Luz del Sur y decidi que era inaplicable cualquier disposicin contractual que contraviniera la tarifa en barra (ver punto 5 del considerando quinto). Sobre el primer argumento, esto es, que la materia sometida a arbitraje se encuentra reservada a la administracin pblica se debe acotar que, en razn a lo establecido en el artculo 26 del Reglamento General del Organismo Supervisor de la nversin en Energa y Minera Decreto Supremo N 054-2001- PCM- el Osinergmin tiene la facultad de fijar tarifas del servicio pblico de electricidad as como del servicio de transporte de hidrocarburos por ductos y distribucin de gas natural por red de ductos, asimismo, el artculo 46 del mismo reglamento, establece que: 1/)*ED< es competente para conocer en la va 18 Perales Viscollas, Pilar, (rbitrabilidad y Convenio (rbitral&, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2005, p.131.
23 administrativa las siguientes controversias entre E*9)3(3E/$ entre E*9)3(3E/ y G/G(D)1/ ')HDE/$ y entre G/G(D)1/ ')HDE/0 +,- c- Controversias entre <eneradores y 3istribuidores$ entre <eneradores y G/G(D)1/ ')HDE/$ entre 3istribuidores$ entre Gsuarios 'ibres y entre 9ransmisores y 3istribuidores el=ctricos$ relacionadas con aspectos t=cnicos$ regulatorios$ normativos o derivados de los contratos de concesin2 sujetos a supervisin$ regulacin y5o %iscalizacin por parte de 1/)*ED<. +,-; siendo importante sealar en primer lugar que, el Laudo no ha fijado el precio de los consumos en exceso que realiz Luz del Sur a Electroper durante los meses de julio, agosto, setiembre de dos mil tres, febrero, marzo, abril y mayo de dos mil cuatro, sino que se limit a sealar que lo pagado a Luz del Sur por dichos consumos en exceso, de conformidad con la Sentencia, fueron pagos indebidos, pero que toda vez que Luz del Sur no observ las facturas dentro del plazo previsto en la clusula 5.6 del contrato, no ejerci una carga y, por tanto, su derecho a reclamar dicho pago en exceso, caduc. Del acta de determinacin de puntos controvertidos y admisin de medios probatorios se aprecia que no era objeto del arbitraje, la controversia surgida entre luz del Sur y Electroper respecto a la tarifa acordada en contrato de suministro de electricidad, sino la devolucin mediante pago en dinero por Electroper de la cantidad principal de S/. 25781,480.71, ms intereses devengados, impuesto general a las ventas- por parte de Luz del Sur-, y por otro lado, el pago de S/25 781,480.71 por concepto de indemnizacin por enriquecimiento sin causa de Luz del Sur, y el no pago de intereses ni del impuesto general a las ventas, por parte de Electroper, por lo que no siendo objeto del arbitraje la determinacin de ninguna tarifa sino la devolucin de lo indebidamente pagado por Luz del Sur y el enriquecimiento sin causa invocado por Electroper, los cuales no estn incluidos dentro de la competencia exclusiva de Osinergmin y por lo tanto s resultan plenamente arbitrables, este extremo de la demanda carece de sustento. De otro lado, conforme se ha sealado en lneas precedentes, en cuanto al pronunciamiento expedido por la Corte Suprema, de fojas doscientos ochenta y cinco y siguientes del expediente administrativo, se advierte que, mediante ella se revoc la sentencia de primera instancia, y reformndola declararon fundada la demanda y 24 en consecuencia nulos los artculos segundo, cuarto y quinto de la Resolucin del Tribunal de Solucin de Controversias del Osinerg N 005-2005-TSC/19-2004-TSC- OSNERG y nulos los artculos segundo y tercero de la Resolucin N 008-2004- OS/CC-20 expedido por el Cuerpo Colegiado Ad Hoc del Osinerg, disponindose que Electroper no puede cobrar precio o penalidad alguna por los excesos de energa que venda a la empresa demandante para atender el Servicio Pblico de Electricidad que exceda la tarifa de barra, asunto que es distinto al que es materia de la controversia sometida a arbitraje, que no tiene relacin alguna con la discusin referida a la tarifa, sino mas bien a la devolucin de lo pagado por Luz del Sur a Electroper por el suministro de electricidad; en este sentido, no existe coincidencia entre la materia discutida e inters para obrar en el proceso contencioso administrativo y en el arbitraje, por tanto, no se ha configurado en este caso la vulneracin a la cosa juzgada invocada por la empresa demandante; debiendo tener presente que el pronunciamiento expedido en el laudo en el extremo que declara fundada en parte la excepcin de caducidad deducida por Electroper respecto de las liquidaciones correspondientes a los meses de julio de 2003, agosto de 2003, septiembre de 2003, febrero de 2004, marzo de 2004, abril de 2004 y mayo de 2004, de ninguna manera implica la modificacin del pronunciamiento expedido por la Corte Suprema respecto de la aplicacin de la tarifa de barra ni la injerencia en las competencias de Osinergmin, puesto que esta decisin en s determina que a pesar de tener el derecho de reclamar la devolucin pretendida en el arbitraje (como consecuencia de lo resuelto en el proceso contencioso administrativo), este derecho no puede ser reclamado por haber operado su caducidad. Resulta necesario precisar adems que respecto al hecho que el Laudo no respetara la calidad de cosa juzgada de la Sentencia de la Corte Suprema, resulta correcto lo sealado por Electroper en cuanto a que en el proceso contencioso administrativo no se discuti la devolucin del dinero que Electroper cobr de manera indebida a Luz del Sur, sino simplemente el precio que Electroper deba cobrarle por los retiros de energa, por lo que el Laudo al pronunciarse respecto a si proceda o no la restitucin de lo indebidamente cobrado por Electroper a Luz del Sur, no contraviene la calidad de 25 cosa juzgada de la Sentencia, toda vez que no se han presentado la triple identidad que sustenta dicha institucin jurdica. VI1+SIMO TERCERO: Ahora bien, no obstante lo expuesto, cabe anotar que, consideramos importante emitir pronunciamiento sobre el argumento de la anulacin referido a que el Tribunal Arbitral ha laudado sobre temas relativos a la caducidad, a pesar de ser aspectos que no son materia de libre disposicin y por lo tanto no arbitrables, ya que si bien es cierto esta alegacin es fundamento de una causal distinta a la que es materia de anlisis en este punto, a fin de resguardar el derecho de defensa de las partes, corresponde que stos obtengan un pronunciamiento expreso al respecto. Siendo ello as, se debe establecer que, cuando el artculo 2 del Decreto Legislativo 1071 seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin con%orme a derec#o&, este artculo en realidad establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre derechos que las partes tienen la facultad de disponer libremente; ello, por cuanto, tal como lo indica Mario Castillo Freyre, Ricardo Vsquez Kunze y Rita Sabroso Minaya 19 ,no son las controversias las .ue pueden ser dispuestas libremente por las partes. 6or.ue$ Icmo se puede disponer de una controversiaJ 3e lo .ue se puede disponer es de derec#os y$ en todo caso$ del derec#o de llevar una controversia +sobre determinados derec#os- a un tribunal arbitral. 3e a# .ue$ la %acultad de libre disposicin a la .ue se re%iere el primer prra%o del artculo 1 de la ley antigua bajo comentario + y a la .ue se re%iere el inciso 1 del artculo " de la nueva 'ey de (rbitraje$ .ue analizaremos en el siguiente punto del presente artculo-$ solo puede aludir a derec#os.&-subrayado aadido-; en este mismo orden de ideas, Juan Montero Aroca y Carlos Esplugues Mota 20 al comentar respecto a este tema particular, sealan que: ,1- 'a arbitrabilidad no puede re%erirse a controversias&$ pues #emos visto antes .ue el objeto del arbitraje +como el objeto del proceso- no es un con%licto o controversia sino una pretensin&. "- 'a libre disposicin de los titulares no puede re%erirse a una materia&$ pues las 19 Mario Castillo Freyre, Ricardo Vsquez Kunze y Rita Sabroso Minaya en el artculo "Nueva Ley de Arbitraje: Cules son las materias arbitrables?, en Actualidad Jurdica, Lima, Gaceta Jurdica, agosto 2008, N 177, pp.31-35. 20 Juan Montero Aroca y Carlos Espulgues Mota en Comentarios a la 'ey de (rbitraje. +'ey 45"44!$ de "! de diciembre-&, tomo , Civitas, Madrid, 2004, p. 116. 26 materias& no son disponibles o indisponibles +no se dispone de la materia del derec#o societario$ o de la materia de arrendamientos$ por ejemplo-. +,-!- El paso siguiente podra consistir en estimar .ue la disponibilidad debe re%erirse a los derec#os subjetivos concretos y a pronunciarse sobre su disponibilidad$ +,-. Por ello, a fin de determinar si el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, es necesario establecer si el derecho sobre el cual versa la controversia es o no es indisponible y si existe o no una ley que prohba, expresamente, que este derecho o pretensin no es de competencia arbitral. As, en el caso que nos ocupa se observa que el derecho sobre la cual versa la controversia sometida a arbitraje se trata de uno de carcter patrimonial, pues bsicamente la de!"nd"nte exi:e !edi"nte e. "&4it&"Ae B3e E.e/t&%pe&C /3!p." /%n de7%.7e&.e .% inde4id"!ente p":"d% p%& e. ,3!ini,t&% de e.e/t&i/id"d /%nt&"t"d% " p"&ti& de. die/i,Di, de !"-% de !i. n%7e/ient%, n%7ent" - ,iete, derecho subjetivo que es plenamente disponible; por ello, considerando que tanto el derecho objeto de controversia y la pretensin planteada en el arbitraje son de carcter disponibles, no corresponde estimar este extremo de la demanda, mxime cuando no existe ley alguna que prohba que esta controversia sea resuelta por este medio alternativo de solucin de conflictos y por cuanto adems las partes han convenido ello, respecto a un asunto de su libre disposicin. En este sentido, corresponde precisar que, e. te!" &eEe&id% " ." /"d3/id"d n% 9" ,id% %4Aet% de p&eten,i0n en e. p&%/e,% "&4it&".5 ,in% B3e 9" ,id% e,t"4.e/id% /%!% p3nt% /%nt&%7e&tid% en ." "3dien/i" de dete&!in"/i0n de p3nt%, /%nt&%7e&tid%, - "d!i,i0n de .%, !edi%, p&%4"t%&i%,, es decir, su mrito no ha sido formulado como pretensin por ninguna de las partes en el citado proceso y ms bien se trata de uno de los argumentos de defensa de Electroper que corresponda ser discernida- segn su criterio- y resuelta por los rbitros al pronunciarse sobre el fondo de la controversia, con sujecin a los puntos controvertidos previamente establecidos, como ha acontecido de lo actuado en el proceso arbitral. VI1+SIMO CUARTO: En consecuencia, siendo que los hechos as planteados no se subsumen a la causal prevista en el inciso e) del artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071, la demanda corresponde ser desestimada, tanto ms, si los hechos 27 descritos en los puntos 2), 3), 4) y 5) de la consideracin quinta de la presente resolucin se encuentran dirigidos a cuestionar el razonamiento lgico/jurdico efectuado por el rbitro nico al momento de interpretar lo pactado por las partes en la clusula 5.6 del contrato de suministro, y considerar que, segn su criterio el cual no podemos analizar a travs de este proceso-, s es posible establecer convencionalmente plazos de caducidad apegndose a un criterio asumido por parte de la doctrina, respecto a la interpretacin y aplicacin del artculo 2004 del Cdigo Civil, actividad intelectual que, conforme ya hemos sealado, no corresponde ser discutido en este proceso, al constituir cuestiones de fondo, que implcitamente conllevaran a la revisin, por parte de esta Sala Superior, de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan lo laudado; siendo que, a tenor de lo previsto por el inciso 2 del artculo 62 del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, son inatacables e irrevisables, de tal forma que no puede emitirse un juicio de validez respecto a las actuaciones del rbitro en cuanto a su direccin, a su razonamiento fctico y jurdico al analizar las pretensiones sometidas a su consideracin. VI1+SIMO 2UINTO: En consecuencia, y habindose determinado que el laudo es difano por contener un fallo que es congruente entre lo peticionado por las partes del proceso arbitral y lo fundamentado, el recurso de anulacin interpuesto no merece ser amparado. Por tales razones y de conformidad con lo establecido adems por el artculo 62 del Decreto Legislativo N 1071 y artculos 200 y 412 del Cdigo Procesal Civil; RESOLVIERON: DECLARAR IN)UNDADO e. Re/3&,% de An3."/i0n p"&/i". formulado por Luz del Sur S.A.A mediante escrito corriente de fojas ochocientos treinta y siete a ochocientos sesenta y cuatro, y, VFLIDO e. ."3d% "&4it&". de de&e/9% emitido en mayora, con fecha catorce de octubre de dos mil nueve, obrante de fojas setecientos veinticuatro a ochocientos noventa y uno del expediente arbitral, en los extremos que se resuelve: CUARTO: DECLARAR )UNDADA EN PARTE la excepcin de caducidad deducida por Electroper S.A. respecto de las liquidaciones correspondientes a los meses de julio de 2003, agosto de 2003, septiembre de 2003, febrero de 2004, marzo de 2004, abril de 2004 y mayo de 2004; SE*TO: 28 DECLARAR )UNDADA en parte la Pretensin Principal de Luz del Sur S.A.A.; y en consecuencia ORDENAR a Electroper S.A. que devuelva a Luz del Sur S.A.A. la suma pagada en exceso correspondiente al mes de junio de 2004, es decir, el monto de S/. 7491,751.96 (Siete millones cuatrocientos noventa y un mil setecientos cincuenta y un y 96/100 Nuevos Soles); S+TIMO: DECLARAR )UNDADA EN PARTE la Primera Pretensin Accesoria de la Pretensin Principal. Y en consecuencia ORDENAR a Electroper S.A. que reembolse a Luz del Sur S.A.A el monto sealado en el punto resolutivo anterior, ms los intereses devengados a la tasa prevista en el artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, desde la fecha del pago indebido hasta la fecha en que se haga efectivo el mencionado pago; OCTAVO: Respecto al mpuesto General a las Ventas pagado en exceso por Luz del Sur S.A.A. en la Factura correspondiente al mes de junio de 2004 (Factura N 0004599) ascendente a la suma de S/. 1423,432.87 (Un milln cuatrocientos veintitrs mil cuatrocientos treinta y dos y 87/100 Nuevos Soles), ORDENAR que Electroper S.A. emita la respectiva Nota de Crdito; y, NOVENO: Teniendo en cuenta que los intereses a que se refiere el artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas son intereses compensatorios los cuales se encuentran gravados con el mpuesto General a las Ventas correspondientes a los intereses que se devenguen desde la fecha del pago indebido hasta el pago efectivo, conforme a lo resuelto por este Tribunal arbitral en relacin a la Primera Pretensin Accesoria de la Pretensin Principal. NIGO-NEIRA RAMOS DIA# VALLEJOS Juez Superior Juez Superior MARTEL CHAN1 Juez Superior 29 LA SECRETARIA DE SALA 2UE SUSCRIBE5 CERTI)ICA 2UE EL VOTO DEL SEGOR JUE# SUPERIOR MARTEL CHAN15 ES COMO SI1UE: Visto el expediente arbitral en tres tomos, y odos los informes orales, e. ,3,/&it% ,e ADHIERE AL VOTO DE LA DOCTORA NIGO - NEIRA RAMOS5 exp&e,"nd% "de!I, .", &"8%ne, ,i:3iente,: 1. Es materia del recurso de anulacin parcial el laudo en mayora dictado el 14 de octubre del 2009, en el expediente arbitral sub litis; 2. En el recurso de anulacin de fojas 838 se sealan las siguientes causales: i; inciso 1.b) del artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071; ii; inciso 1.d) del mismo artculo 63 en relacin con el artculo 2 inciso 1 del mismo Decreto Legislativo( -5 iii; el inciso 1.e) del artculo 63 y la duodcima disposicin complementaria del citado Decreto Legislativo; 3. El recurso de anulacin cuestiona de modo parcial el laudo dictado en mayora, especficamente en los puntos resolutivos cuarto, sexto, sptimo, octavo y noveno; 4. La actuacin de la jurisdiccin ordinaria con motivo del recurso de anulacin tiene como lmite lo previsto en el artculo 62 inciso de la Ley General de Arbitraje, en cuanto seala "(.) Est pro#ibido bajo responsabilidad$ pronunciarse sobre el %ondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o cali%icar los criterios$ motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.&2 5. Leyendo el laudo dictado en mayora (en copia a fojas 618), se advierte que todas las pretensiones y los temas establecidos como puntos controvertidos han sido desarrollados en l, fijando el Tribunal Arbitral su respectiva posicin jurdica; 6. Es ms, la posicin jurdica del Tribunal Arbitral se ha mantenido al dictar la resolucin N 25 del 04 de diciembre del 2009 (en copia a fojas 792), en mrito al recurso de integracin y exclusin presentado por Luz del Sur S.A.A.; 7. Es verdad que en el caso de autos algunos temas, como el de la posibilidad de establecer convencionalmente la caducidad, pueden resultar polmicos y 30 discutibles en sede nacional 21 , tanto as que un mismo autor nacional, el Dr. Vidal Ramrez, vari de pensamiento, antes consideraba que s era posible, y ahora que no es posible (segn se lee, por ejemplo, en el voto en discordia dictado en sede arbitral, que en copia corre a fojas 770), pero al haber fijado el Tribunal Arbitral su posicin jurdica al respecto, slo queda respetarlo, justamente por el lmite aludido, mxime si esta posicin coincide con la opinin de un jurista nacional, el Dr. Marcial Rubio Correa, tal como se lee en el laudo en mayora y en el propio voto en discordia dictado en sede arbitral, con lo cual queda descartada cualquier seal de arbitrariedad. Hacer lo contrario, esto es, reexaminar los criterios del Tribunal Arbitral, es pronunciarse sobre la misma materia controvertida, lo que no est permitido legalmente; 8. Por ende, tambin deben respetarse los dems extremos que se cuestionan del laudo, pues en cada caso, tal como se puede leer de su texto, se encuentran las razones de hecho y de derecho que explican la decisin adoptada en relacin a los temas debatidos en el proceso arbitral, es decir, est plenamente motivado, cumpliendo, en consecuencia, la exigencia del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin. Ciertamente que ello no significa que el lector deba compartir necesariamente las razones que all se exponen, como ocurre en este caso con Luz del Sur, ms tal discrepancia no conlleva a la viabilidad o fundabilidad del recurso de anulacin que ha planteado, pues no hay, a juicio del suscrito, causa legal para una decisin de esa naturaleza, en la medida que el laudo cuestionado satisface las exigencias legales para conservar su validez; Por estas razones, MI VOTO ES POR2UE SE DECLARE IN)UNDADO EL RECURSO DE ANULACION )ORMULADO POR LU# DEL SUR S$A$A$ EN SU ESCRITO DE )OJAS J=7( @ EN CONSECUENCIA5 VFLIDO EL LAUDO ARBITRAL DICTADO EN MA@OR?A5 DE )ECHA K DE OCTUBRE DEL 200L$ 21 Las intervenciones de los Abogados en el informe dan cuenta de este hecho, y tambin se puede confirmar en los actuados arbitrales y judiciales. 31 MARTEL CHAN1 Juez Superior LA SECRETARIA DE SALA 2UE SUSCRIBE5 CERTI)ICA 2UE EL VOTO DEL SEGOR JUE# SUPERIOR DIA# VALLEJOS5 ES COMO SI1UE: Por los fundamentos expuestos por el Juez Superior Martel Chang, me adhiero al voto de la Juez Superior Nio Neira Ramos, porque se declare infundado el Recurso de Anulacin. DIA# VALLEJOS Juez Superior LA SECRETARIA DE SALA 2UE SUSCRIBE5 CERTI)ICA 2UE LOS VOTOS DE LOS SEGORES JUECES SUPERIORES SOLLER RODRI1UE# @ 1ALLARDO NE@RA MPONENTE;5 SON COMO SI1UEN: VISTOS: Viene a conocimiento de esta Sala Superior, el recurso de fojas 837 presentado por Luz del Sur S.A.A., a efectos que se declare la nulidad parcial del Laudo Arbitral 32 -suscrito por mayora- el catorce de octubre de dos mil nueve, obrante como Anexo 1-D, de fojas 618 del proceso iniciado en esta instancia; as como el pedido -rechazado por mayora-, sobre integracin y exclusin de Laudo Arbitral, corriente como anexo 1-E-1 a fojas 786, su fecha dos de noviembre de dos mil nueve; teniendo a la vista el expediente arbitral; odos los informes orales; y, actuando como Ponente la Juez Superior Gallardo Neyra; I$ AUTOS; $ $ De. Re/3&,% de An3."/i0n P"&/i". de L"3d% A&4it&". /%&&iente de E%A", %/9%/ient%, t&eint" - ,iete " %/9%/ient%, ,e,ent" - /3"t&% di&i:id% " /3e,ti%n"& e. L"3d% A&4it&". N,3,/&it% p%& !"-%&6"- de Ee/9" /"t%&/e de %/t34&e de d%, !i. n3e7e( ",6 /%!% de. Re/3&,% de Inte:&"/i0n - Ex/.3,i0n de L"3d% A&4it&". E%&!3."d% "nte e. T&i43n". A&4it&". e. d%, de n%7ie!4&e de. !i,!% "O%5 B3e E3e&" &e/9"8"d% -p%& !"-%&6"- e. /3"t&% de di/ie!4&e de. !i,!% "O%:
$$ Resulta de autos que por escrito de siete de enero del ao dos mil diez, Luz del Sur S.A.A., interpone el recurso precedentemente anotado invocando las siguientes causales: A; In/i,% $4; de. "&t6/3.% <= de ." Le- de A&4it&"Ae, por no haberse emitido Laudo complementario sobre materias sometidas a decisin arbitral pese a que hubo solicitud expresa de integracin; alegando al respecto: A$ El laudo contenido en la Resolucin Nmero Veintitrs y no complementado por Resolucin Nmero Veinticinco, no ha resuelto temas controvertidos de carcter esencial que tienen repercusin sobre los temas resueltos a pesar que no podan hacerlo. Con ello, se ha negado a Luz del Sur un debido pronunciamiento jurisdiccional, con motivaciones suficientes para la decisin. A$2 La Resolucin Nmero Veintitrs antes aludida, que contiene el Laudo en Mayora, ha omitido resolver cuestiones trascendentales de la controversia; entre ellas: A$2$ Sobre la Existencia de error en el pago indebido&. Seala la recurrente que el laudo no explica ni resuelve por qu aplica la caducidad a dos figuras reguladas con prescripcin: la anulabilidad por error (Art. 2001.4 CC.) y el 33 pago indebido por error (Art. 1274 CC.); esto, dado a que la pretensin materia del arbitraje fue el reembolso de pago indebido por error; en virtud de lo cual debi haberse emitido resolucin sobre el error y, sobre el plazo legal para invocarlo. A$2$2 El Laudo no explica las razones por las cuales considera aplicable la caducidad; no obstante, los derechos que nacen de una Ejecutoria tienen plazo de prescripcin (Art. 2001.1 CC.). Puesto que el cobro/pago fueron indebidos segn la sentencia de la Corte Suprema, tambin debi haber emitido pronunciamiento y sealar por qu se aplica la caducidad y no la prescripcin para validar un pago que la Corte Suprema haba declarado invlido. A$2$= Tampoco explica ni resuelve el Laudo, el hecho que el error por parte de Luz del Sur de efectuar el pago, se debi a que fue inducido por Electroper, quien emiti liquidaciones por montos ilegales. A$= Aade la empresa recurrente que tales omisiones en el Laudo Arbital dictado en mayora y, en su resolucin adicional tambin en mayora, han agraviado sus derechos, porque se les ha negado la posibilidad de conocer las motivaciones y decisiones respecto de aspectos determinantes de la controversia e indisolubles con la pretensin, con los puntos controvertidos y, que repercuten en las otras decisiones. B; E. in/i,% $d; de. "&t6/3.% <=> de ." Le- de A&4it&"Ae, en relacin con el artculo 2 inciso 1) de la acotada norma, al haberse laudado sobre materia no disponible ni sometida a arbitraje y, por no haberse accedido al pedido de exclusin invocado por su parte; argumentando la recurrente: B$ Que el Laudo en mayora se ha pronunciado sobre los siguientes aspectos que no podan ser materia de libre disposicin y que por lo mismo, no podan haber sido sometidos a arbitraje: B$$ La caducidad, por no ser materia disponible mediante pactos privados; as, seala la recurrente que slo la ley puede establecer que derechos son susceptibles de caducidad y fijar los plazos respectivos; agrega que as lo 34 expresa el artculo 2004 del Cdigo Civil y la jurisprudencia. Al igual que la prescripcin, el artculo 2000 del Cdigo Civil dispone que slo la ley puede fijar los plazos respectivos, de donde se infiere que mediante acuerdo privado no se puede sustituir el plazo de prescripcin de un derecho por un plazo de caducidad. Por ello, no es asunto de libre disposicin el establecer un rgimen de caducidad para suprimir el de prescripcin; y an as las partes lo hubieran pactado, dicho pacto hubiera sido nulo; y, siendo nulo y no disponible, el Laudo no pudo declarar sobre algo que las partes no podan transigir o solucionar por s mismas. El laudo excede la competencia arbitral, por no interpretar el contrato sino, por integrarlo con aquello que el referido contrato no tena; es decir, que no slo agrega al contrato un supuesto de caducidad para reclamar sobre las cantidades de las liquidaciones emitidas por montos ilegales sino que, con obvio exceso de sus atribuciones, el Laudo adems hace extensiva dicha supuesta caducidad y aade al contenido contractual otro acuerdo adicional y diferente, el cual segn el Laudo, extingue el derecho de reembolso por pago indebido por error; derecho que no es hiptesis prevista en el contrato sino que est regulado por la ley y que tiene plazo de prescripcin. B$$2 La prescripcin no es disponible de antemano, as como tampoco la accin por error. Aade el representante de la recurrente, que la cuestin del error y su plazo prescriptorio es crucial porque constituyen el supuesto legal de la pretensin de reembolso del pago indebido. El Laudo -seala-, ha asumido implcitamente que el error en que incurri Luz del Sur al no objetar dentro del mes siguiente los montos excesivos de las liquidaciones fue una omisin que no interrumpa un plazo de caducidad que segn el Laudo, fue pactado para dejar firmes las liquidaciones. El Laudo seala que tambin caduc algo no previsto en el contrato, como es el derecho legal a la devolucin de lo pagado indebidamente por error. Por ello -sostiene-, hay dos visibles excesos en el Laudo que declar infundada la 35 demanda de devolucin de lo pagado indebidamente por error por ciertos meses. B$$= Asimismo, el laudo resuelve temas ajenos a su competencia y justifica un supuesto pacto que constituira un fraude; ,en e%ecto lo .ue el 'audo en mayora viene a decir son dos cosas0 1- .ue la accin de reembolso de lo indebido es de prescripcin2 "- pero .ue para una eventual %utura relacin jurdica de pago indebido Electroper y 'uz del /ur pudieron pactar @ ICundo$ cmo y dndeJ@ un mecanismo de caducidad del derec#o con e%ectos extintivos e.uivalentes a cesin o condonacin del cr=dito.& Agrega la empresa recurrente, que en la hiptesis de tal presunto ilegal pacto, para cambiar prescripcin por caducidad o, para renunciar de antemano a la accin por pago indebido, ninguna de ellas resulta asunto disponible, arbitrable ni sometido a competencia arbitral; tanto ms, porque el Laudo declara que Luz del Sur dispuso de antemano un derecho sujeto a prescripcin para sustituirlo por uno de caducidad; que ello no fue materia de arbitraje ni poda serlo, porque la accin de error (propia del pago indebido) no es renunciable, as como tampoco es posible renunciar a la prescripcin no ganada (art. 1990 del C.C.). Como la accin de reembolso de lo indebido por error no es renunciable de antemano, la tesis del Laudo es que las partes habran celebrado un acuerdo contractual, empleando el mecanismo de caducidad para sustituir la renuncia invlida por un pacto equivalente de cesin o condonacin a Electroper la deuda por el eventual futuro crdito por pago indebido. As, en el Laudo se afirma que se acord un plazo de caducidad y por ello Luz del Sur quedaba contractualmente obligada al pago de un precio ilegal, aunque por error no hubiera objetado el monto dentro del supuesto plazo de caducidad. Al crear el Laudo en mayora el supuesto de caducidad, ha creado un mecanismo para dar validez un cobro en exceso a lo legalmente permitido, so pretexto de la caducidad del derecho para reclamar por liquidaciones y facturas con precios ilegales. 36 C; In/i,% $e; de. "&t6/3.% <= - ." D3%dD/i!" Di,p%,i/i0n C%!p.e!ent"&i" de ." Le- de A&4it&"Ae, por haberse laudado sobre materias que segn la constitucin y la ley no son susceptibles de arbitraje y, por no haberse accedido al pedido de exclusin; expresando lo siguiente: C$ El Laudo en mayora ha excedido las competencias arbitrales lesionando sus derechos, pues ha resuelto sobre materias ajenas a la libre disponibilidad de las partes y se ha pronunciado contra cosa juzgada. Las competencias exclusivas de OSNERGMN, excluyen competencias arbitrales respecto a los montos a cobrar por suministro de electricidad en casos como ste; en efecto, un Laudo Arbitral no puede legitimar la facturacin y el cobro de montos superiores a los precios regulados y establecidos por OSNERGMN, pues con ello, en la prctica, los rbitros asumen actividades de regulacin de precios. Slo OSNERGMN y el Poder Judicial tienen facultades para decidir respecto a los precios que Electroper puede cobrar bajo cualquier concepto, mecanismo, pacto o modalidad contractual. C$2 Existe ejecutoria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema con calidad de cosa juzgada donde se ha establecido el sentido de las Clusulas del Contrato suscrito entre las partes tipo de contrato, cobro del exceso de consumo, etc.); no obstante, el Laudo dispone en sentido distinto. Estaba claro que tanto por razones legales como contractuales siempre fueron indebidas la facturacin y el cobro por Electroper por ser montos superiores a los regulados y fijados por OSNERGMN; sin embargo, el Laudo declar vlido que Electroper facturara ms que dicha tarifa, por no haberse objetado dichas sumas dentro del plazo de caducidad fijado. 2$ DEL AUTO ADMISORIO @ TRASLADO 37 Mediante Resolucin Nmero Uno, de fecha dieciocho de enero del presente ao, esta Sala Superior declar inadmisible el recurso de anulacin interpuesto, a efectos que la parte recurrente cumpla con presentar copias certificadas de diversas piezas procesales; que, posteriormente, por Resolucin Nmero Tres, su fecha ocho de marzo del mismo ao, obrante a fojas ochocientos setenta y tres, se resuelve admitir a trmite el recurso de Anulacin Parcial de Laudo Arbitral, corrindose traslado del mismo a la emplazada Electroper S.A. =$ DE LA ABSOLUCI'N DEL RECURSO DE ANULACI'N PARCIAL DE LAUDO ARBITRAL Por escrito de fojas ochocientos ochenta y siete, subsanado a fojas novecientos veinte, dentro del trmino de ley, Empresa Electricidad del Per S.A., Electroper S.A. se apersona al proceso, deduce cuestin previa y cumple con absolver el recurso interpuesto en los siguientes trminos: =$ S%4&e ." C3e,ti0n P&e7i" =$$ Sostiene la parte emplazada, que debe declararse la improcedencia del Recurso de Anulacin Parcial del Laudo por tratarse de causal no prevista en la Ley de Arbitraje prevista en el literal b) numeral 1) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje. A; Respecto a la alegacin de Luz del Sur en el sentido que no se habra emitido Laudo complementario sobre materias sometidas a decisin arbitral y, que se habra omitido resolver cuestiones trascendentes; seala Electroper que dicha causal de anulacin de Laudo no se encuentra prevista en la Ley de Arbitraje por las siguientes razones: A$ De la lectura del Recurso de Anulacin, se advierte que Luz del Sur expresa , por no #aberse emitido laudo complementario sobre materias sometidas a decisin arbitral$ pese a .ue #ubo solicitud expresa de integracin&2 la empresa Luz del Sur considera que la anulacin parcial del laudo obedecera a que no se habra emitido un laudo complementario; no obstante ello, considerando que la causal invocada en el literal b) del 38 numeral 1) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje es por no haberse notificado a una de las partes de las actuaciones arbtrales o, por no haber podido hacer valer sus derechos; y, que una cosa es la emisin de un Laudo complementario y otra muy distinta la falta de notificacin de cualquier actuacin arbitral, debe desestimarse el recurso interpuesto. A$2 Que, lo que regula el literal b) del numeral 1) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje antes mencionado, es la violacin al derecho constitucional del debido proceso en sede arbitral y, siendo el presente proceso de anulacin parcial del Laudo la va especfica e idnea para proteger esa supuesta vulneracin alegada por Luz del Sur, conforme a lo previsto en la Duodcima Disposicin Complementaria de la Ley de Arbitraje, resulta importante informar que en el proceso arbitral se ha respetado dicho derecho constitucional, el cual fue reconocido por la demandante y as consta de la lectura del Acta de Audiencia de nforme Oral del proceso arbitral en cuyo ltimo prrafo dice: , Cabe precisar .ue ambas partes$ por propia voluntad y de manera expresa$ #an decidido renunciar a la posibilidad .ue se realice una (udiencia de )n%ormes 1rales2 asimismo$ ambas partes declaran .ue el 9ribunal (rbitral #a actuado todas las pruebas pertinentes en este caso$ y .ue en ningn momento se #an visto recortados sus derec#os$ #abiendo ejercido su derec#o de de%ensa sin restriccin alguna&. A$= En ese sentido y siendo que el supuesto hecho invocado por Luz del Sur busca la Anulacin Parcial del Laudo, el cual no est previsto en la Ley de Arbitraje, ste debe ser declarado improcedente. B; En cuanto a la causal de recurso de anulacin parcial del Laudo por indebida acumulacin de causales al ser estas contradictorias entre s, seala: B$ Que Luz del Sur pretende se anule parcialmente el Laudo debido a que ste no se habra pronunciado sobre materias relacionadas a la excepcin de caducidad deducida por Electroper en el Caso Arbitral N1494-126-2008; siendo que a su vez, dicha pretensin de Anulacin Parcial del Laudo estara 39 fundamentada en que el Laudo se habra pronunciado sobre materias relacionadas a dicha excepcin de caducidad. B$2 En ese sentido y siendo que el supuesto hecho invocado por Luz del Sur que acarreara la anulacin parcial del Laudo (esto es, la excepcin de caducidad) debi ser pronunciado en un Laudo complementario y, a su vez -segn Luz del sur-, no debi ser objeto de pronunciamiento en el Laudo, la solicitud de anulacin parcial del Laudo se sustenta en una indebida acumulacin de causales (esto es, que el Laudo se pronuncie sobre la caducidad y, al mismo tiempo, que sobre la caducidad no tuvo que haber pronunciamiento), por ende debe ser declarado improcedente. =$2 De ." A4,%.3/i0n de ." de!"nd" =$2$ Respecto a lo alegado por Luz del Sur, en el sentido que no se habra emitido un Laudo complementario sobre materias sometidas a decisin arbitral pese a que hubo solicitud expresa de integracin, seala Electroper que el Tribunal Arbitral procedi a analizar cada una de las causales invocadas en la solicitud de integracin del Laudo y que ahora pretende emplear en el presente Recurso de anulacin parcial del Laudo; que, si bien es cierto el Tribunal Arbitral declar No Ha Lugar la solicitud de integracin del Laudo, ello no limit al Tribunal Arbitral en absolver la solicitud misma; as, se ha pronunciado sobre aplicacin de la caducidad a la anulabilidad por error y al pago indebido por error; a la caducidad respecto de derechos emanados de ejecutoria; y, al hecho propuesto por Luz del Sur en el sentido que fue inducido por Electroper a efectuar el pago en forma errnea. =$2$2 Respecto al hecho que el Laudo habra resuelto sobre materias no disponibles por las partes y por ende no arbitrables como son: que el tribunal ha determinado que el contrato contena un pacto de caducidad para reclamar el pago; que el pago efectuado por Electroper fue vlido; y, que Luz del Sur renunci al plazo de prescripcin, expresa Electroper que tales hechos alegados como causal de Anulacin Parcial del Laudo tendran asidero legal en el literal d) 40 del numeral 1) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, el cual establece que es causal de anulacin del laudo arbitral el supuesto en el cual el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin; en ese sentido, mal hace Luz del Sur en sustentar su Recurso de Anulacin bajo dicho argumento (que el Tribunal Arbitral se habra pronunciado respecto de un hecho que no fue excluido del Arbitraje); toda vez que el mismo qued fijado por las partes como un incidente que deba ser resuelto al momento de laudar; esto es, el pronunciamiento respecto de la excepcin de caducidad deducida que encontr sustento en la Clusula 5.6 del Contrato. =$2$= Con relacin al hecho que el Laudo habra resuelto sobre materias reservadas a la Administracin Pblica no susceptibles de arbitrajes y lesionara el derecho constitucional a que se respete la cosa juzgada; seala Electroper que respecto al primer punto ello resulta incorrecto, toda vez que el Laudo no ha fijado el precio de los consumos en exceso que realiz Luz del Sur a Electroper durante los meses de julio, agosto y setiembre de 2003; febrero, marzo, abril y mayo de 2004; sino, que se limit a sealar que lo pagado por Luz del Sur por dichos consumos en excesos, de conformidad con la Sentencia, fueron pagos indebidos pero que, al no haber sido observadas las facturas dentro del plazo previsto en la Clusula 5.6 del Contrato, no ejerci una carga y, por ende, su derecho de reclamar dicho pago en exceso caduc; asimismo, respecto al hecho que en el proceso contencioso administrativo no se habra discutido la devolucin del dinero que se cobr indebidamente a Luz del Sur, sino el precio que Electroper deba cobrarle por los retiros de energa, cabe mencionar que el inters para obrar de Electroper sobre la devolucin de lo indebidamente cobrado no se agot en dicho proceso, toda vez que fue objeto de pronunciamiento definitivo por sentencia. II$ CONSIDERACIONES: 41 Tenindose por contestada la demanda, se procede a sealar fecha para la Vista de la Causa; y, producida la misma, corresponde emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de Anulacin Parcial de Laudo Arbitral. C3e,ti%ne, P&e.i!in"&e, P&i!e&%: Que, el Decreto Legislativo N1071 regulador del proceso arbitral establece en el numeral 62 , Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo !K +,- Est pro#ibido bajo responsabilidad$ pronunciarse sobre el %ondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o cali%icar los criterios$ motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.&. De acuerdo a ello, el Recurso de Anulacin de Laudo Arbitral tiene por objeto revisar nicamente la validez del laudo. Se:3nd%: Que, tanto doctrina nacional como extranjera, han coincidido respecto de la competencia del rgano jurisdiccional, que el objeto del Recurso de Anulacin no es el de revisar el contenido del Laudo en cuanto al fondo de lo decidido por los rbitros; as, en sede nacional se ha dicho: , las determinaciones del rbitro tanto en cuanto a los #ec#os materia de la controversia como a la interpretacin .ue #aga el 3erec#o aplicable y las conclusiones jurdicas a las .ue llegue$ por mas erradas .ue =stas pudieran estar$ son inamovibles. 'a tarea de la corte se limita$ pues$ a revisar la %orma mas no el %ondo del asunto,& "" ; en tanto, la doctrina extranjera afirma: ". controlndose el cumplimiento de los recaudos legales$ sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisin& "! 2 y , sobre la actuacin de los rbitros: ". deber de controlar .ue =stos #ayan dado cumplimiento a determinados mandatos .ue la ley #a establecido como indispensables en el arbitraje2 por ello$ para resolver la propuesta de nulidad de 'audo (rbitral$ carecen de e%icacia los argumentos encaminados a demostrar su injusticia& 24 . 22 Boza Dibs, Beatriz, "Reconocimiento y ejecucin en el Per de laudos arbitrales extranjeros En 9#emis Devista de 3erec#o. /egunda Lpoca$ *M 1$ 'ima$ 1>>4$ p. !. 23 Roque J. Caivano, 'os 'audos (rbitrales y su )mpugnacin por *ulidad&. En Jurisprudencia Argentina N 5869. Febrero de 1994. Pg. 10 24 Roque J. Caivano, *egociacin$ Conciliacin y (rbitraje&, Apenac, Lima, 1998, p. 304. 42 Te&/e&%: Que, en tal virtud se infiere que el %undamento propio del recurso de anulacin no es corregir errores en razn a al %alibilidad #umana$ sino garantizar el derec#o constitucional a la tutela judicial& "7 2 el Tribunal Constitucional ha sealado: El derec#o al debido proceso est reconocido en el inciso !- del artculo 1!>K de la Constitucin. Con%orme a la regla de interpretacin constitucional de los derec#os %undamentales citada en el prra%o precedente$ el artculo E de la Convencin (mericana de 3erec#os Numanos tambi=n garantiza el debido proceso. /obre esta ltima norma$ la Corte )nteramericana de 3erec#os Numanos #a dic#o0 O...P la Corte estima .ue tanto los rganos jurisdiccionales como los de otro carcter$ .ue ejerzan %unciones de naturaleza materialmente jurisdiccional$ tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantas del debido proceso establecidas en el artculo E de la Convencin (mericana O...P&. 26 . C3"&t%: En atencin a ello, se afirma que el Juez se encuentra limitado a revisar la forma ms no el fondo de la materia sometida a arbitraje; lo cual se condice con lo establecido de manera vinculante por el Tribunal Constitucional, el cual ha fijado que: El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y$ en particular$ de las prescripciones del artculo 1!>M de la Constitucin$ relacionadas a los principios y derec#os de la %uncin jurisdiccional 27 ; por lo cual se concluye que el supremo intrprete de la Constitucin privilegia el respeto y sujecin al debido proceso; y halla total concordancia con la Duodcima Disposicin Complementaria de la Ley de Arbitraje que prescribe: "6ara e%ectos de lo dispuesto en el inciso " del artculo 7M del Cdigo 6rocesal Constitucional$ se entiende .ue el recurso de anulacin del laudo es una va espec%ica e idnea para proteger cual.uier derec#o constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo&. 25 Hinojosa Segovia, Rafael: El recurso de anulacin contra los laudos arbitrales. (Estudio jurisprudencia), Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1991, p 83. 26 Expediente N26-2004-A, F.14, del 28 de setiembre de 2004 27 Expediente N 06167-2005-HC/TC del 28 de febrero de 2006 43 23int%: Que, conforme a lo expresado precedentemente, queda claro que el ejercicio de la pretensin de Anulacin del Laudo Arbitral se encuentra limitada por el ordenamiento jurdico a los supuestos previstos por ste; de ah que el artculo 63 de la acotada Ley en forma taxativa contenga las causales por las cuales puede ser invalidado un laudo arbitral; las mismas que deben ser interpretadas de manera restrictiva y, se refieren principalmente a velar por el respeto y cumplimiento del debido proceso en toda su dimensin. AnI.i,i, ,%4&e .", /3e,ti%ne, p&e7i", p&%p3e,t", p%& E.e/t&%pe&C S$A$ Sext%: Que, respecto a las Cuestiones Previas propuestas por Electroper S.A., corresponde precisarse que dicha articulacin versa sobre algn requisito de procedibilidad, el cual merece especial pronunciamiento por resultar gravitante para la solucin de la accin principal planteada; que, dada la naturaleza del recurso de anulacin de Laudo Arbitral, el referido mecanismo de defensa no se encuentra previsto por la ley especial; no obstante ello y por ser estar destinada la fundamentacin de las mismas a la declaracin de improcedencia del anotado recurso, se pasar a analizar el fondo de la materia controvertida. AnI.i,i, ,%4&e .%, E3nd"!ent%, e,:&i!id%, en ." inte&p%,i/i0n - "4,%.3/i0n de. Re/3&,% de An3."/i0n P"&/i". de L"3d% A&4it&". SDti!%: Habiendo quedado plasmado en la presente resolucin los fundamentos del pedido de Anulacin del Laudo Arbitral; as como, su correspondiente absolucin, este Colegiado pasa a efectuar razonamiento sobre los mismos. O/t"7%: En primer trmino, se considera necesario acudir a la Carta Fundamental, para dejar sentado que an tratndose de proceso arbitral, ste necesariamente debe regirse bajo las normas del debido proceso establecidas en la propia Constitucin y en la ley. N%7en%: Que, respecto de los presupuestos procesales, la competencia es la medida de la jurisdiccin atribuida a los jueces y/o rbitros en su caso -fijados por ley- para realizar labor jurisdiccional y/o administrar justicia; por ello se sostiene 44 vlidamente que: 'os jueces ejercen jurisdiccin en la medida de su competencia& 28 y, ,'a competencia es la potestad de la jurisdiccin para una parte del sector jurdico0 a.u=l espec%icamente asignado al conocimiento de determinado rgano jurisdiccional. En todo a.uello .ue no le #a sido atribuido$ un juez$ aun.ue sigue teniendo jurisdiccin$ es incompetente&. "> De donde se infiere que est vedado para la justicia ordinaria as como para la arbitral, emitir pronunciamiento respecto de asuntos que -por ley- no han sido en forma expresa sometidos a su competencia; salvo cuando se trate de competencia territorial, la cual puede ser prorrogable. DD/i!%: Que, resulta ineludible para la solucin de los hechos propuestos, afirmar que resulta instrumento basilar del funcionamiento del Estado y de la estructura del ordenamiento jurdico de ste el "Principio de Reserva de la Ley, el que adems de vincular a los poderes que lo conforman y a sus ciudadanos, prescribe que el ejercicio del poder pblico respecto de algunas materias, est sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas; as, la reserva de ley representa la garanta para que , la aprobacin de determinadas normas jurdicas sea reservada a ciertos dispositivos con rango de ley para .ue no puedan ser dictadas por normas de rango in%erior y$ ni si.uiera$ por ciertas normas de rango de ley&. !4 ; depende pues en forma exclusiva de la voluntad de los legisladores quienes representan a la ciudadana; esto, en un Estado democrtico en donde prime el pluralismo, el debate y publicidad legislativas. DD/i!%: Que, as, se denominan normas imperativas a aquellas , necesarias$ cogentes$ inderogables$ categricas$ taxativas o de orden pblico$ +,- 'as normas imperativas son establecidas de carcter obligatorio$ independientemente de la voluntad del sujeto$ a .uien no le est permitido dejarlas sin e%ecto$ ni en %orma total ni parcial$ en sus actos privados +)us publicum privatorum pactis mutare ne.uit0 El derec#o pblico no puede ser mudado por pactos privados-. El mandato de las normas imperativas debe ser cumplido obligatoria obligatoriamente$ sin excusa 28 Carrin Lugo, Jorge, Tratado de Derecho procesal civil, Volumen , Ed. Grijley, Lima, 2004, p.95 29 Couture Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Ed.B de F, 2002, Buenos Aires, p.25 30 Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial PUCP, Lima, p.182 45 alguna. Degulan intereses .ue trascienden la es%era de los particulares$ por lo cual no admiten ser derogadas por pactosprivados&. !1 UndD/i!%: Que, la caducidad es un instituto jurdico procesal por el cual se declara que la accin y el derecho quedan extinguidos por el transcurso del tiempo, se entiende como una sancin por la falta de ejercicio oportuno de un derecho; esto, porque procura otorgar seguridad jurdica; as, la caducidad es utilizada por el legislador, en uso de su configuracin normativa para limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho; la caducidad no concede derechos subjetivos sino, busca proteger un inters general. D3%dD/i!%: Que, respecto a los plazos de dicho instituto, el numeral 2004 de la norma sustantiva ha prescrito que stos son fijados por la ley, sin admitir prueba en contrario; con ello, se advierte que nuestra norma sustantiva, ha establecido el principio de legalidad; de donde se concluye que est vedado a las partes actuar en contrario; esto es, fijar un plazo; prohibicin que alcanza al Poder Judicial e inclusive a quienes desempean la justicia arbitral; por no constituir materia disponible y, en virtud al principio de "reserva de la Ley. DD/i!% te&/e&%: Que, resulta pertinente traer a colacin el comentario del doctor Vidal Ramrez respecto a la fijacin de los plazos de dicho instituto: " /egn el art."44C0 'os plazos de caducidad los %ija la ley$ sin admitir pacto en contrario&. 'a norma no est tomada del proyecto de la Comisin De%ormadora ni del (nteproyecto del .ue %uimos autores$ en el .ue planteamos una propuesta segn la cual0 'os plazos de caducidad estn pre%ijados por la ley o pueden ser %ijados convencionalmente& y .ue complementamos con una %rmula .ue estableca .ue0 *o pueden pactarse t=rminos de caducidad cuando ellos estn pre%ijados en la ley +,- *uestro (nteproyecto$ +,- pretendi consagrar el origen de los plazos de caducidad$ #aci=ndolos emanar del imperio de la ley o de la autonoma de la voluntad privada...& !" ; de donde queda claro para este colegiado, que debe 31 Torres Vsquez, Anbal, ntroduccin al derecho, Colombia, ed. Temis, 2001, p.232 32 Vidal Ramrez, Fernando, Prescripcin extintiva y caducidad, Ed. Gaceta Jurdica, 5 ed.. Lima, 2006, p.247 46 prevalecer lo expresado en forma taxativa por la norma respecto a los plazos que ha fijado para declarar la caducidad.. DD/i!% /3"&t%: Que, si bien no existe en estricto produccin jurisprudencial ni doctrinaria sobre la causal en cuestin; esto es, que el Laudo habra resuelto sobre materias no disponibles por las partes y por ende no arbitrables contenido en el inciso 1.e del artculo 63 de la ley de la materia, resulta pertinente lo sostenido por el doctor Cantuarias en el documento denominado "Anulacin de un laudo arbitral por la causal de exceso en la resolucin de la materia sometida a arbitraje; donde, refirindose a la actividad de los rbitros seala: "6ara las cuestiones respecto de las cuales no existe pacto arbitral$ .ueda subsistente la jurisdiccin de los tribunales estatales a .ue ese pacto no #a sido renunciada$ careciendo los rbitros de %acultades para resolverlas. +,-. /in embargo$ como bien explica Harona citando una jurisprudencia espaQola$ Rel %in de la anulacin por este motivo es dejar sin e%ecto lo .ue constituye exceso en el laudo$ pero no corregir sus de%iciencias y omisiones$ sin posibilidad por tanto de discutir el mayor o menor %undamento de lo resuelto reduci=ndose si #ubo o no exceso jurisdiccional transpasando los lmites objetivos del compromiso ,S&.
DD/i!% B3int%: Que, al tratar sobre las materias arbitrables los doctores castillo Freyre, Vsquez Kunze y Sabroso Minaya, en el documento denominado "Nueva Ley de Arbitraje: Cules son las materias arbitrables? expresan: 'a conclusin lgica .ue de esto se sigue es .ue depender de la poltica legislativa de cada Estado nacional @y no de la doctrina jurdica@ saber .u= derec#os son arbitrables en un orden jurdico determinado. +,- y luego, comentando la ley nacional vigente sealan: En este sentido la nueva 'ey de (rbitraje #a dado el R<ran /alto (delanteS pues$ en principio$ no reconoce ninguna materia .ue no pueda ser abitrable si la ley y los tratados dicen .ue lo sea +o .ue no lo pro#iban expresamente-. (s$ la ley se convierte en el (l%a y 1mega del .ue#acer arbitral,&. 47 DD/i!% ,ext%: Que, al haber resuelto el Tribunal Arbitral sobre el instituto de caducidad -hecho que fuera cuestionado ante dicha sede en su oportunidad y luego ante este superior tribunal-; esto es, sobre materia fuera de su competencia, se concluye sin entrar a analizar las consideraciones expuestas en el Laudo-, que se ha excedido de la competencia limitada por ley, habindose incurrido en causal de nulidad prevista y sancionada por el artculo 63 inciso 1.e) de la Ley de Arbitraje contenida en el Decreto Legislativo N1071. DD/i!% ,Dti!%: Que, respecto a los otros agravios invocados como causales del Recurso de Anulacin Parcial de Laudo Arbitral por Luz del Sur S.A.A., contenidos en las causales 1.b) y 1.d) del artculo 63 de la Ley de Arbitraje 33 , los mismos deben ser declarados improcedentes, en razn a que las denuncias all propuestas no se ajustan a las situaciones de hecho contempladas en la ley de la materia invocada y, por no haber sido acreditadas en autos, correspondiendo entonces aplicar al caso concreto y en forma supletoria el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil. III$ RESOLUCI'N: Por las consideraciones antes glosadas y con la facultad conferida por el inciso 3) del numeral 63 antes acotado, corresponde declarar la nulidad parcial del Laudo Arbitral se declara: )UNDADO el Recurso de Anulacin Parcial del Laudo Arbitral de fojas 837, dirigido contra el Laudo Arbitral copiado a fojas 618, su fecha catorce de octubre de dos mil nueve, as como la resolucin que contiene el pedido sobre integracin y exclusin del mismo corriente a fojas 786, su fecha dos de noviembre de dos mil nueve; en consecuencia, de conformidad con lo 33 Artculo 63 Causales de Anulacin.- (.) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. (.) d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin 48 dispuesto por el inciso 3 artculo 63 de la ley de la materia, tratndose de la causal prevista en el inciso e) del numeral 1 del acotado cuerpo legal, la anulacin afectar nicamente las materias no susceptibles de arbitraje; se declara NULO e. L"3d% A&4it&". en /3"nt% de/."&" E3nd"d" en p"&te ." ex/ep/i0n de /"d3/id"d deducida por Electroper respecto de las liquidaciones correspondientes a los meses de julio, agosto y setiembre de 2003 y febrero, marzo, abril y mayo de 2004; e IMPROCEDENTE el recurso de anulacin de laudo arbitral por las causales contenidas en los incisos 1.b) y 1.d) del punto 1 del artculo 64 de la Ley de Arbitraje; asimismo, se declara dar POR VFLIDO el Laudo Arbitral en el extremo que declar fundada la pretensin de devolucin de suma pagada en exceso correspondiente al mes de junio de 2004; en los seguidos por Luz del Sur S.A.A., con Electroper S.A.; notifquese y cmplase.- SOLLER RODRI1UE# 1ALLARDO NE@RA Juez Superior Juez Superior LA SECRETARIA DE SALA 2UE SUSCRIBE5 CERTI)ICA 2UE EL VOTO DEL DOCTOR SOLLER RODR?1UE#5 ES COMO SI1UE: Concuerdo en esencia con los fundamentos y el sentido del voto expuestos en la ponencia de la Dra. Gallardo Neyra. Sin embargo, en cuanto a la aplicacin de la causal de anulacin contenida en el artculo 63, numeral 1, inciso e, del Decreto Legislativo N 1071, creo conveniente efectuar algunas precisiones, a fin de justificar con ms precisin mi decisin: 49 P&i!e&%: A mi entender, la causal contenida en el artculo 63, numeral 1, inciso e, del Decreto Legislativo N 1071 (en adelante usar el trmino "norma para referirme al artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071), es una muestra clara de una de las principales funciones que cumple el recurso de anulacin de laudo arbitral en nuestro sistema jurdico. Tal como es expuesto usualmente por la doctrina, el fundamento del recurso de anulacin de laudo arbitral radicara en la necesidad de cautelar el derecho a la tutela jurisdiccional de los sujetos participantes en el arbitraje; quienes se entiende que nunca renunciaron a este derecho al someter su disputa al fuero arbitral 34 . Sin embargo, en mi opinin, esta posicin no agota por completo el tema, pues a partir del anlisis de las causales contenidas en los incisos e y f de la norma, puede apreciarse con meridiana claridad que el recurso de anulacin no slo est dirigido a proteger el derecho a la tutela jurisdiccional de las partes, sino que adems, persigue fines que se encuentran ms all de las partes y que encuentran su razn en intereses comunes a la sociedad en general. Se:3nd%: En especfico, puede afirmarse con total seguridad que la causal contenida en el inciso e del numeral 1 de la norma tiene como funcin establecer un medio para controlar judicialmente los lmites impuestos por nuestra ley a las facultades jurisdiccionales reconocidas a los rbitros. En efecto, cuando esa causal establece que un laudo domestico ser declarado nulo si "el tribunal arbitral #a resuelto sobre materias .ue$ de acuerdo a ley$ son mani%iestamente no susceptibles de arbitraje, lo que hace es establecer un mecanismo procesal destinado a permitir que el juez determine si la labor desplegada por los rbitros ha respetado los lmites impuestos por el ordenamiento 34 Puede citarse como ejemplo de esta arraigada opinin el trabajo de HNOJOSA SEGOVA, Rafael, El recurso de anulacin contra los laudos arbitrales, Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado, pp. 81-82. Adems, puede citarse, dentro de la jurisprudencia internacional, la interesante sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo Espaol el diez de marzo de mil novecientos ochenta y seis, comentada en REMN PEALVER, Jess, "/obre la anulacin del laudo0 el marco general y algunos problemas en nDret: Revista para el anlisis del derecho, pp. 14. www.indret.com. 50 jurdico a su capacidad para juzgar o, dicho en otras palabras, evaluar si el rbitro se ha inmiscuido en materias en las que solo un juez puede pronunciarse. Y esto se hace tanto ms evidente si se presta atencin a que de acuerdo al numeral 3 de la norma, esta causal de anulacin "podr ser apreciada de o%icio por la Corte /uperior .ue conoce del recurso de anulacin. Te&/e&%: El asunto que ahora analizamos se encuentra ntimamente relacionado con lo que en la doctrina arbitral se ha desarrollado bajo la denominacin de "arbitrabilidad; construccin terica que ha sido elaborada con la finalidad de estudiar y determinar los lmites objetivos que tiene el llamado juicio privado. Y es que, si bien es cierto, los estados modernos han aceptado la posibilidad de permitir a los particulares investirse como jueces, en determinadas circunstancias, y administrar justicia con calidad de cosa juzgada en la sociedad; resulta todava difcil consentir que esa facultad sea absoluta, o que pueda ser usada para pronunciarse sobre cualquier asunto. Como lo reconoce pacficamente la doctrina y la jurisprudencia internacional, existen asuntos en los cuales est vedado a los rbitros entrometerse, y que slo pueden ser objeto de un pronunciamiento judicial. Y es all justamente donde estriba el carcter de arbitrable o inarbitrable de una determinada materia. C3"&t%: La regla en estos casos, suele ser ms o menos, la siguiente: los rbitros podrn pronunciarse vlidamente sobre una materia, cuando ella est reconocida, dentro del ordenamiento jurdico correspondiente, como parte de la esfera de libre disponibilidad de los particulares. Todo asunto, entonces, que no pueda ser dispuesto libremente por los particulares, no podr tampoco ser abordado vlidamente por los rbitros. Tal vez una de las formulaciones ms claras en relacin al concepto de arbitrabilidad podemos encontrarlas en las palabras del profesor NEVA FENOLL: "lo BdisponibleA en el sentido de la ley de arbitraje$ debe ser considerado a.uello .ue pueda ser 51 conseguido sin acudir a un proceso ante un juez. 'o BindisponibleA$ por tanto$ sera lo .ue precisa ineludiblemente de una declaracin judicial para ser conseguido& 35 . 23int%: Y el asunto no es para nada balad, ya que es claro que la imposicin de lmites al arbitraje es una manifestacin del ius imperium del Estado, el cual por razones de poltica legislativa ha decidido extraer ciertas materias del mbito de libre disposicin de los particulares y estatuirlas como asuntos que para el ordenamiento en particular van ms all del inters privado, y que ms bien responden al llamado inters pblico. Sext%: El inters pblico manifestado en la las llamadas normas imperativas no slo ha sido reconocido de modo general, por el artculo 62 de nuestra Constitucin Poltica, como el lmite natural a la autonoma privada; sino que tambin ha sido establecido especficamente por nuestra norma arbitral como un doble lmite al arbitraje: primero, como un lmite a la posibilidad de las partes de someter una determinada controversia al fuero arbitral "6ueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin con%orme a derec#o$ as como a.uellas .ue la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Artculo 2, numeral 1, del DL 1071); y, segundo, como un lmite impuesto a los mismos rbitros al momento de dictar un pronunciamiento ("el tribunal arbitral #a resuelto sobre materias .ue$ de acuerdo a ley$ son mani%iestamente no susceptibles de arbitraje. Artculo 63, numeral 1, inciso e, del DL 1071). Es entonces, por regla general, el inters pblico el que impone el lmite a las actuaciones arbitrales y determina la validez o invalidez de lo decidido por los rbitros. Cuando una autoridad arbitral decide desconocer los lmites objetivos impuestos por la ley a su capacidad para administrar justicia los que, en buena cuenta, hace es afectar el inters pblico estatuido en una nacin. 35 NEVA FENOLL, Jordi, Jurisdiccin y proceso. Estudios de ciencia jurisdiccional, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 843. 52 SDti!%: En este caso, el tribunal arbitral conformado por los rbitros Elvira Martnez Coco, Fernando de la Flor Arbul y Luciano Barchi Velaochaga 36 , se ha adentrado, al laudar, en un asunto que en opinin de mi colega ponente est fuera del mbito de libre disposicin de las partes: el rgimen nacional de caducidad de los derechos. Ms especficamente, en el acpite denominado "'( )*9ED6DE9(C)T* 3E' C1*9D(91 3E /G:)*)/9D1 ha sometido a evaluacin el rgimen de caducidad establecido por nuestro ordenamiento jurdico, y como resultado de ese anlisis, ha llegando a determinar que en su opinin dicho rgimen permite que los particulares puedan de mutuo acuerdo, crear nuevos plazos de caducidad para las relaciones jurdicas surgidas entre ellos. Bajo esta premisa, ha resuelto la controversia suscitada entre Luz del Sur S.A.A. y ELECTROPER S.A., declarando en parte, la caducidad de los derechos exigidos por la primera de las nombradas. O/t"7%: El meollo del asunto estriba entonces en determinar si el tribunal arbitral antes nombrado, al adentrarse en el rgimen de caducidad de derechos establecido en nuestra nacin, ha resuelto o no sobre una materia que para nuestro ordenamiento jurdico no es susceptible de arbitraje; anlisis que evidentemente requiere como presupuesto establecer primero si el rgimen de caducidad ha sido o no estatuido por nuestro legislador como una materia indisponible para los privados. N%7en%: Y bien, con este propsito es necesario recordar la que tal vez es la primera regla que debe tenerse en cuenta al analizar la arbitrabilidad de una materia. Esta es expuesta por el profesor Fernndez Rosas en los siguientes trminos: "3ebe tenerse en cuenta .ue la inclusin de una determinada materia en el mbito de la arbitrabilidad conlleva una cesin automtica por parte del Estado de su competencia para conocer de determinadas controversias a %avor de la justicia privada y .ue el alcance de dic#a cesin en el marco comparado muestra una esencial dosis de particularismo (.) 'a determinacin de .u= categoras deben de ser resueltas necesariamente por rganos estatales$ .uedando por lo tanto excluidas del arbitraje$ es realizada individualmente por cada ordenamiento jurdico (.) *o 36 Si bien es cierto, el segundo rbitro mencionado no ha participado en el laudo en mayora ahora cuestionado, para los efectos de este voto, me referir siempre al tribunal arbitral en su integridad, como rgano colegiado. 53 todos los ordenamientos jurdicos cuentan con los mismos criterios para establecer la lnea divisoria entre lo .ue corresponde al rbitro y lo .ue compete al juez 37 . DD/i!%: Tal como lo explica la cita, la autorizacin a un rbitro para pronunciarse sobre una determinada materia, implica necesariamente un acto de renuncia del Estado a la exclusividad de su imperio para juzgar en esos asuntos. Es por ello que puede afirmarse que el establecimiento de lmites objetivos a la materia sobre la cual pueden resolver los rbitros supone un acto de imperio del poder estatal y, en consecuencia, no se rige, en el mbito comparativo, por reglas generales; sino que est determinado en relacin directa con aquello que cada estado haya decidido reservar de la libre disponibilidad de los particulares. UndD/i!%: Esta regla ha sido incluso respetada en la Convencin de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial nternacional, las cuales, si bien reconocen la necesidad de arbitrabilidad en la materia decidida por los rbitros, guardan un prudente silencio en cuanto a qu debe entenderse por arbitrabilidad; justamente en el entendido que este concepto debe ser establecido por cada estado en ejercicio de su ius imperium. Y ha sido reconocida en nuestro medio por importantes opiniones, entre las cuales puede citarse la ya referida en la ponencia: "'a conclusin lgica .ue de esto se sigue es .ue depender de la poltica legislativa de cada Estado nacional Uy no de la doctrina jurdicaU saber .u= derec#os son arbitrables en un orden jurdico determinado. 6ues$ aun.ue los derec#os arbitrables son por lo general muy similares en el 3erec#o comparado$ nada obsta para .ue la ley de un pas pueda romper esa #omogeneidad. En este caso$ la ley es la suprema %uente de todo lo .ue puede o no arbitrarse en una sociedad (resaltado agregado) 38 . D3%dD/i!%: En esta medida, resultan a todas luces impertinentes para efectos de determinar la arbitrabilidad del rgimen de caducidad de derechos establecido en 37 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos, Tratado del arbitraje comercial en Amrica Latina, primera edicin, Espaa, ustel, 2008, pp.877-880. 38 Castillo Freyre, Mario y otros, Nueva Ley de Arbitraje: Cules son las materias arbitrables?, pp. 3. Trabajo que puede consultarse en www.castillofreyre.com. 54 nuestra nacin, las citas de doctrina internacional efectuadas en el laudo cuestionado por el tribunal arbitral; pues como hemos desarrollado, es un principio bsico en el arbitraje, que los lmites de los rbitros deben, en primera lnea, respetar la soberana estatal reflejada en cada ordenamiento estatal. As, la materia que para un estado pueda ser arbitrable, no necesariamente lo ser para otro. Lo importante en estos casos, no es evaluar si la materia analizada constituye o no un asunto arbitrable en otros estados. De ninguna forma podramos determinar si el rgimen de caducidad en nuestra nacin es de libre disposicin de los particulares, sumando los ordenamientos que as lo han determinado, pues ello ira en franca oposicin con la regla antes expuesta. Lo correcto en estos casos es analizar en su esencia la materia cuya arbitrabilidad es objeto de cuestionamiento (y si se quiere invocar la doctrina internacional es aqu donde debe hacerse), a fin de desentraar su naturaleza y a partir de su entendimiento, escudriar la forma como ella ha sido normada por nuestro Estado en particular; determinando finalmente cul ha sido la opcin legislativa adoptada en nuestra nacin. DD/i!% Te&/e&%: En cuanto a la caducidad, ya he tenido oportunidad de expresar en otras ocasiones 39 que tanto sta institucin, como la prescripcin, han sido justificadas fundamentalmente en base a tres posiciones: la primera, que encuentra el fundamento de estas figuras en la necesidad de conservar la seguridad jurdica en las relaciones sociales, evitando las situaciones de incertidumbre que se generaran si se permitiera a los sujetos dejar de lado el ejercicio de sus derechos por tiempo indefinido; la segunda, que haya su origen en la negligencia del titular, quien de modo desidioso permanece inactivo frente a un derecho que le corresponde. Ellas seran, para esta ltima, una especie de sancin civil (posicin subjetiva); mientras que para la primera, constituiran ms bien una consecuencia necesaria del principio de seguridad jurdica (posicin objetiva). Y finalmente una tercera posicin, con la cual coincido, que entiende a estas figuras como instituciones con fundamento tanto objetivo, como subjetivo, pues si bien es cierto, su fundamento e importancia radica 39 Por todos, el expediente N 1245-2008, tramitado ante la Octava Sala Civil de Lima. 55 finalmente en la necesidad de eliminar las situaciones de incertidumbre jurdica que nacen de la inactividad prolongada en el ejercicio de los derechos subjetivos, no puede perderse de vista que ellas slo se activarn cuando el transcurso de ese tiempo de inactividad sea, en mayor o menor medida, imputable al titular del derecho, como puede desprenderse los supuestos reconocidos en los distintos ordenamientos, que impiden el transcurso del plazo de una u otra (por ejemplo, mientras sea imposible reclamar el derec#o ante un tribunal peruano, en el artculo 1994, inciso 8, de nuestro Cdigo Civil). DD/i!% C3"&t%: Si bien, entonces, puede apreciarse en la caducidad un elemento claramente subjetivo (la necesidad de que la inactividad sea imputable al titular del derecho), no debe perderse de vista que ella encuentra su justificacin fundamental en un principio de inters pblico: la seguridad jurdica en las relaciones sociales; la cual origina que el Estado se ocupe de sancionar con la extincin, a los derechos que no son ejercidos por el titular dentro de un determinado periodo de tiempo, a fin de evitar la existencia de situaciones de incertidumbre perpetua o prolongada dentro de la sociedad, y dotar de firmeza a ciertos actos. Una evidencia ms de este inters pblico en la seguridad jurdica de las relaciones sociales, contenido en la caducidad, es la existencia de regmenes de caducidad distintos entre una y otra rea de la realidad social, segn haya sido el inters del estado en dotar a cierta parcela de dicha realidad de mayores o menores mrgenes de seguridad en el trfico. Fenmeno que, por ejemplo, ha ocurrido con nuestro actual derecho societario, que cuenta con un rgimen de caducidad bastante estricto. Es ms, puede con toda confianza afirmarse que este inters pblico es mucho ms intenso en la caducidad que en la prescripcin, si se presta atencin a que mientras esta ltima slo puede ser declarada por el juez a pedido de parte, aquella puede ser sancionada incluso de oficio por el juzgador (artculo 2006 del Cdigo Civil) y, adems, resulta casi imposible detener su continuidad, pues no existe causal de 56 suspensin a su transcurso en nuestra ley, y slo reconoce una causal de interrupcin (artculo 2005 del Cdigo Civil). Todos estos fenmenos, son muestra clara del marcado inters estatal en la forma como deba ser estructurado el rgimen de caducidad de derechos en nuestra nacin. DD/i!% 23int%: Este inters pblico involucrado en el rgimen de caducidad ha llevado en mi opinin a nuestro legislador a establecer en el artculo 2004 del Cdigo Civil que " los plazos de caducidad los %ija la ley$ sin admitir pacto contrario . Disposicin que refleja con toda claridad la decisin de nuestro Estado de dominar con exclusividad la construccin del rgimen de caducidad de derechos en nuestra sociedad. Una interpretacin que pretenda dar a esta norma un sentido distinto al que claramente posee, permitiendo que los privados puedan disponer libremente del rgimen de caducidad de derechos, no slo debiera explicar primero cmo as la seguridad jurdica en las relaciones sociales ha pasado a ser en nuestro ordenamiento un asunto de inters privado; sino que adems se enfrentara a serios cuestionamientos a su formulacin: como la posibilidad de que los privados puedan tambin celebrar pactos para establecer derechos que nunca caduquen (pues si se sostiene que ellos pueden disponer libremente de plazos los caducidad, cuando no vayan contra la ley, no habra obstculo para afirmar tambin que puedan acordar suprimirlos en esos casos) o, ms aun, la manifiesta contradiccin que surgira al tener un sistema jurdico que permita a los privados establecer plazos de caducidad, pero a la vez les prohba hacer lo mismo con la prescripcin, que es una institucin de menor rigor que la anterior (no habra justificacin para permitir a los privados hacer lo ms, y prohibirles hacer lo menos). Si la ley tuviera la intencin de permitir a las partes disponer en mayor o menor medida del rgimen de caducidad de derechos no slo lo hubiera establecido claramente en su texto, toda vez que existen claras referencias a una discusin entre 57 los legisladores a propsito de esta regulacin; sino que adems, hubiera permitido primero que esta misma regla sea aplicable tambin para la prescripcin, que sin duda alguna constituye una institucin de menor rigor que la caducidad (no tiene sentido pensar que el juzgador permita a los privados la creacin de nuevos plazos de caducidad y a la vez prohba lo mismo con la prescripcin podran entonces crearse nuevos plazos de caducidad en determinadas relaciones laborales? Qu sentido tendra, entonces, poseer un "derecho que todava no ha prescrito, pero ya se ha extinguido por una supuesta caducidad voluntaria? DD/i!% Sext%: La existencia de regmenes estatales extranjeros que hayan cedido a los privados la libre disposicin del rgimen de caducidad no es bice alguno para defender la opcin contenida en nuestra norma, pues como ya he referido una u otra posicin son en esencia manifestaciones de la soberana de cada estado, que por principio, no necesitan ser coincidentes, pero deben ser respetadas por igual. Est claro que la posicin de nuestra nacin no necesariamente se adecua a la adoptada por otros pases, y hasta podra resultad reprochable para cierto sector de la doctrina, que esperara contar con un ordenamiento ms en armona con sus opiniones, pero lo mismo podra decirse de otras tantas materias; si no slo los tratadistas han reconocido pacficamente la necesidad de respetar el rgimen estatal de arbitrabilidad de cada nacin, sin tratar de modificarlo o forzar sus alcances, sino que tambin lo han hecho los ms importantes acuerdos internacionales sobre arbitraje, no veo la razn para desconocer en esta ocasin la parcela de exclusividad que con toda evidencia ha querido reservarse nuestro Estado. DD/i!% SDti!%: En este caso, la lectura del laudo arbitral impugnado deja ver con toda evidencia que la controversia fue planteada en trminos bastante claros. No se trat de aplicar el cmputo de la prescripcin o caducidad de derechos establecidos en la ley, como es prctica comn en los procesos arbitrales; sino que para el tribunal arbitral era necesario entrar al anlisis (y en parte tambin para las partes) la posibilidad de que las partes pudieran establecer libremente entre ellas plazos de 58 caducidad de derechos distintos a los normados por la ley; es decir, adentrarse al rgimen mismo de caducidad de derechos establecidos en nuestra nacin, evaluando su diseo, y tratando de darle forma; y es ms, una forma que dista mucho de aquella que con toda evidencia se desprende; terminando finalmente por desdibujar aquello que con meridiana claridad recoge nuestra norma. Y si la norma ha prohibido en el artculo 2004 de nuestro Cdigo Civil que los particulares traten de modificar el rgimen de caducidad de derechos impuesto por el ordenamiento jurdico, tanto ms est vedada esta posibilidad para la jurisdiccin arbitral. Como lo ha declarado la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (C- 330/00) de 22 de marzo de 2000: "'a #abilitacin de particulares para solucionar con%lictos por medio del arbitramento cuenta tambi=n con claras limitaciones materiales$ pues no todo problema jurdico puede ser objeto de un laudo. El legislador #a sido consciente de .ue la e.uiparacin %uncional .ue se #ace entre los %uncionarios del Estado y ciertos ciudadanos$ temporalmente investidos de poder jurisdiccional$ no puede extenderse a todas las materias$ pues es claro .ue existen bienes jurdicos cuya disposicin no puede dejarse al arbitrio de un particular$ as #aya sido voluntariamente designado por las partes en%rentadas. 6rincipios como el de seguridad jurdica #acen necesario .ue ciertos asuntos sean ventilados a trav=s de la jurisdiccin ordinaria$ pues se trata de eventos .ue se relacionan con la garanta de derec#os constitucionales %undamentales$ con el reconocimiento de %acultades legalmente reconocidas a %avor de ciertos ciudadanos ?v.gr. derec#os mnimos de los trabajadores?$ o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurdicamente relevantes como Bla %ijacin del 59 estado civil$ las cuestiones .ue tengan .ue ver con derec#os de incapaces o derec#os sobre los cuales la ley pro#be a su titular disponerA 40
DD/i!% O/t"7%: Bajo estas consideraciones debo necesariamente concordar con lo expuesto por la Dra. Gallardo Neyra, en su ponencia, pues coincidentemente con ella pienso que "al #aber resuelto el 9ribunal (rbitral sobre el instituto de caducidad ? #ec#o .ue %uera cuestionado ante dic#a sede en su oportunidad y luego ante este superior tribunal?2 esto es$ sobre materia %uera de su competencia$ se concluye ?sin entrar a analizar las consideraciones expuestas en el 'audo?$ .ue se #a excedido de la competencia limitada por ley$ #abi=ndose incurrido en la causal de nulidad prevista y sancionada por el artculo !K inciso 1.e- de la 'ey de (rbitraje contenida en el 3ecreto 'egislativo *K 14;1. DD/i!% N%7en%: Finalmente, debo juntamente con la doctora ponente hacer hincapi, en que "*o negamos$ con esto$ la correccin de pronunciamientos arbitrales re%eridos al cmputo o aplicacin prctica de los plazos de caducidad contenidos en nuestro ordenamiento jurdico2 prctica bastante comn dentro del arbitraje y .ue ms bien procura la e%ectividad prctica del r=gimen de caducidad. 'o .ue no pueden #acer los rbitros es someter juicio el r=gimen ya establecido en la norma$ #acerlo objeto de sus apreciaciones particulares y tratar de per%ilarlo$ por.ue esto$ por principio$ est %uera de las posibilidades de disposicin de los privados. A esto ya me he referido lneas arriba, precisando que el reproche al pronunciamiento de los rbitros en este caso no se da simplemente por haber declarado la caducidad de un derecho en un caso particular, pues en efecto la formulacin y solucin de excepciones de prescripcin o caducidad de derechos constituye una prctica bastante comn dentro del arbitraje nacional que ms bien fortalece la eficacia prctica de esos regmenes. El exceso se produce por haber decidido adentrarse en la estructura misma del rgimen de caducidad de derechos impuesto por nuestra nacin. Al someter a evaluacin el rgimen de caducidad, analizando si la opcin claramente elegida por nuestro ordenamiento jurdico era la correcta, y tratar de 40 Esta sentencia es citada por FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos, Ob. Cit., pp. 879. 60 perfilarla, perfeccionarla o simplemente decidir cmo ella deba interpretarse, en su opinin, los rbitros se han involucrado en una materia que, por principio, se encuentra fuera del dominio particular en nuestro pas. Pensar que los particulares puedan crear o decidir libremente cul es el mejor rgimen de caducidad de derechos que deba aplicarse e nuestra nacin (tngase en cuenta que, as como en este caso se decidi una cosa, fcilmente en otro podra un tribunal arbitral distinto adoptar una decisin contraria, originando ms inseguridad que seguridad jurdica) es una posibilidad reprobada en la construccin de nuestro sistema jurdico, ya que es evidente que ello producira en la prctica ms inseguridad que seguridad en las relaciones sociales. Esta precisin es adems necesaria para prevenir un posible uso tendencioso de estas consideraciones por parte de sujetos que de mala pretendan exigir o afirmen maliciosamente la nulidad de laudos arbitrales slo por haber resuelto excepciones de prescripcin o caducidad en aplicacin de los plazos establecidos en la ley (situacin que como ya se ha indicado es bastante comn en la prctica arbitral), mal interpretando el sentido de los fundamentos expuestos para este caso. Como se ha precisado con todo detalle, lo vedado a los rbitros es la intromisin en el rgimen mismo de prescripcin o caducidad de derechos establecidos en la nacin. Con estas precisiones me adhiero al voto expuesto por la Dra. Gallardo Neyra. SOLLER RODR?1UE# Juez Superior 61