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Flix M. Tena de Sosa


*


EVOLUCIN DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA


La idea de una Constitucin del Estado en general, que sea al mismo
tiempo un imperativo absoluto de la razn prctica conforme a
conceptos jurdicos, es sagrada e irresistible para todo pueblo.
Enmanuel Kant.


0. Resumen.
El presente trabajo abordar la evolucin de la concepcin normativa de la Constitucin
desde la contraposicin de los tres modelos constitucionales originarios que han
influenciado la cultura jurdica occidental: el ingls, el norteamericano y el francs, luego
se visualizar la desviacin del Estado totalitario y el posterior renacimiento del
constitucionalismo en Europa. Se concluir con un breve y osado llamado de alerta para
retomar los fundamentos econmicos de la democracia constitucional en un mundo de
globalizado.


1. Introduccin.
El desarrollo de la tradicin jurdica dominicana se ha caracterizado por una dualidad de
influencias constitucionales que apenas han empezado a ser armonizadas con rigor desde
finales del siglo pasado. Los textos constitucionales del pas han acogido sincrticamente
principios de los modelos constitucionales francs y norteamericano. La concepcin
norteamericana de la Constitucin como norma que se impone a la legislacin aparece
plasmada ya en los artculos 35 y 125 de la primera Constitucin dominicana. Pero con la
recepcin de la doctrina francesa se import el principio monrquico que exalta la
soberana de la ley y no admite la Constitucin como fuente de derecho
1
. Por esto la
Constitucin se degrad a un programa poltico que cada gobierno intentaba ajustar a sus
criterios. Las construcciones de la dogmtica constitucional norteamericana sobre la
supremaca de la Constitucin no calaron en la comunidad jurdica dominicana. Fue la
concepcin flexible de la Constitucin la que prim en los hechos, a contrapelo de los
postulados del propio texto fundamental. Es as que se fue afianzando en la cultura jurdica
un reduccionismo de la fuerza normativa de la Constitucin, al punto de que un Presidente
de la Repblica la catalogara como un simple pedazo de papel. Ello explica, en gran
medida, porque aquella no sirvi durante mucho tiempo para regular efectivamente las
relaciones de poder poltico y econmico, y, sobre todo, las extraordinarias incongruencias

1
Pellerano Gmez, Juan Ml. La Constitucin como norma jurdica (2). En Milton Ray Guevara
(coordinador). Hacia una doctrina dominicana, vol. II, FINJUS, Santo Domingo, 1996, p. 186.
2
que, desde el prisma constitucional, todava permean importantes segmentos de la
legislacin nacional.

Actualmente la Repblica Dominicana cuenta con una de las constituciones ms avanzadas
de Latinoamrica, que consagra por primera vez en su historia un Tribunal Constitucional
para garantizar la supremaca de la Constitucin. Existe una efervescencia pblica con los
temas constitucionales. Por eso, a menos de dos aos de ser proclamada, una institucin
como la FINJUS ha logrado que 21 profesionales del derecho presentemos al pas una
Constitucin comentada. Es en este contexto que el estudio de los principales modelos
constitucionales adquiere una relevancia indiscutida, para comprender las particularidades
de un modelo constitucional derivado y eclctico como el dominicano. Las lneas que
siguen abordarn la evolucin de la Constitucin normativa desde la contraposicin de los
tres modelos constitucionales originarios que han influenciado la cultura jurdica
occidental: el ingls, el norteamericano y el francs. Se dedicar especial atencin a las
vicisitudes del constitucionalismo francs, que se expandi tempranamente toda Europa
continental, pasando por el Estado totalitario, para luego visualizar el renacimiento del
constitucionalismo en Europa despus de la segunda guerra mundial, lo que se ha dado en
llamar neoconstitucionalismo. Se concluir con un breve y osado llamado de alerta para
retomar los fundamentos econmicos de la democracia constitucional en momentos en que
el mundo se indigna por las falencias de un sistema econmico transnacional que funciona
irresponsablemente y sin controles efectivos.


2. Fundamentos de la Constitucin normativa.
El deseo de vivir dignamente en libertad y confraternidad entre sus iguales, impulsa a los
seres humanos a asociarse y contener sus naturales instintos egostas, pues, en efecto, la
causa final que anima a los individuos a formar un Estado es el cuidado de su propia
conservacin.
2
Por esto, el Estado no es un fin en s mismo, sino un artificio que tiene la
finalidad de garantizar a sus integrantes un espacio existencial que les permita
autorrealizarse como personas individuales, colectivas e intergeneracionales. La
Constitucin, en cuanto instrumento de ordenacin general del Estado, constituye la
sntesis de las aspiraciones que asume el pueblo al establecer para garantizar la eficacia
de sus derechos fundamentales un rbitro que decida segn normas y reglas
establecidas, imparciales y aplicables a todos por igual
3
. Por ello la Constitucin ha de
erigirse en la expresin tangible de un contrato social que, en cuanto fuente de consenso,
pretende cohesionar los intereses contrapuestos que perviven en la sociedad, y articular un
sistema de gobierno que sirva a las mltiples aspiraciones de la ciudadana. Se explica as
el carcter ideolgicamente transaccional de la Constitucin y la estructura principiolgica
de la mayora de sus disposiciones.

La Constitucin no es el pergamino, papel o documento sobre el cual se transcribe el
contrato social, pues una nacin puede perfectamente vivir en Constitucin sin tener una
Constitucin formalmente escrita como ocurre en Gran Bretaa e Israel porque

2
Hobbes, Thomas. Leviatn, 2 ed. FCE, Mxico, 1980, p. 137.
3
Locke, John. Segundo Tratado del Gobierno Civil, Tecnos, Madrid, 2006, p. 86.
3
cuando la idea de Constitucin est impregnada en el cdigo gentico de la sociedad puede
prescindirse del documento mismo.
4
No es menos cierto que el Estado de derecho es un
artificio en construccin constante e inestable y en la base de las instituciones
democrticas descansa tranquilamente el gen del autoritarismo, esperando que se olviden
los frenos y controles que impone la Constitucin. Ello demuestra la importancia que ha de
asumir el documento escrito, que previene de toda posible falta de memoria, de cualquier
excepcin e infraccin, y sirve como un instrumento de comunicacin social acerca de los
lmites y obligaciones que el Estado debe garantizar a su ciudadana. El texto escrito
permite recordar a los legisladores, jueces y funcionarios que sus decisiones deben
enmarcarse en el cuadro axiolgico-normativo de la Constitucin.

Por esto el neoconstitucionalismo rechaza las teoras formales o descriptivas de
Constitucin, puesto que si todo Estado tuviera Constitucin y sta, a su vez, pudiera tener
cualquier contenido, entonces todos los Estados, por cuanto situaciones de un orden
jurdico, seran genricamente Estados constitucionales de derecho.
5
Y en consecuencia
solo se admite como legitima una Constitucin que contenga determinadas cualidades
formales y materiales relativas a las funciones o fines del Estado para garantizar la
proteccin efectiva de los derechos de la persona humana. La Constitucin ha de prefigurar
un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin
constituyente
6
. Lo importante ya no es la forma que adopte la Constitucin recurdese
que puede ser no escrita sino su contenido, por lo que gran parte de los valores
racionalizados por el iusnaturalismo ilustrado son incorporados como principios
normativos fundamentales que contienen limitaciones o mandatos cuyos destinatarios son
los legisladores y el resto de los poderes pblicos
7
.

En esas circunstancias, una Constitucin digna de tal nombre ha de contener no solo
instituciones y estructuras formales, sino tambin valores y principios sustanciales. Estos
contenidos heterogneos suelen agruparse en dos grandes bloques diferenciados; una parte
dogmtica que codifica los derechos fundamentales de las personas y una parte orgnica
que regula las competencias y funciones de los rganos esenciales del Estado. Una y otra,
es decir, la Constitucin como un todo, tiene(n) el mismo fin, que es establecer un escudo
protector frente a la fuerza arbitraria y frente a toda posible degradacin tirnica del
poder.
8
Puede afirmarse que la dignidad humana constituye la premisa antropolgica-
cultural que fundamenta el constitucionalismo
9
, al transformar, conforme el principio
liberal, la relacin entre un soberano omnipotente y un sbdito sujeto, en la relacin entre
un soberano competente/incompetente y un ciudadano sujeto/inmune e, igualmente, por
exigencias del componente democrtico y social, se ha convertido la relacin de
representacin de la comunidad que ejerce el soberano,[en] una relacin parte/todo y la

4
Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dctil, 8 ed. Trotta. Madrid, 2008, p. 9.
5
Zagrebelsky, Gustavo. Ibdem, p. 23.
6
Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed. Civitas,
Madrid, 1983, p. 49.
7
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, 6 ed. Trotta, 2004, pp. 354-357.
8
Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2 ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 71.
9
Hberle, Peter. El Estado Constitucional, UNAM, Mxico. 2003, p. 169.
4
distincin entre representados y excluidos ha evolucionado en la contradiccin entre
mayoras y minoras
10
.

Todo esto impone la concrecin definitiva de la Constitucin como norma suprema del
ordenamiento jurdico estatal (6). Ella consagra los principios fundamentales del Estado (2-
7) y sus funciones o fines esenciales (8), que son concretizadas en los derechos
fundamentales de las personas (37-67). Tambin regula los procedimientos bsicos que
deben seguirse para la produccin, adopcin o incorporacin de otras normas jurdicas:
leyes (96-113) y tratados internacionales (128.1.d, 185.2, 93.1.l, 26.2). Sus disposiciones
tienden a gozar de una mayor estabilidad o durabilidad que otras normas, lo que se ha dado
en denominar rigidez, de la que emerge una superlegalidad formal que impone
mecanismos reforzados para la reforma constitucional (267-272). Y, contrario a la tesis
kelseniana de un derecho puro, asptico o neutro, en muchas de sus clusulas
particularmente en el Prembulo se incorporan valores supremos y principios
fundamentales, de los que emana una superlegalidad material que disciplina, ya no la
forma de produccin, sino el contenido de las normas inferiores. Es por esto que los
mecanismos de control judicial de la constitucionalidad de las normas y los actos
infraconstitucionales en cualquiera de sus modalidades: difuso (188) o concentrado
(184) han de funcionar como la piedra angular de la defensa de la supremaca jurdica
de la Constitucin. (Los nmeros entre parntesis corresponden a los artculos de la
Constitucin dominicana de 2010).


3. Origen, desarrollo, vicisitudes, crisis y renacimiento de la Constitucin normativa.
El concepto normativo de Constitucin cristaliza a finales del siglo XVIII por la
acumulacin paulatina de una serie de ideas y postulados del origen ms diverso
aparecidos a lo largo de toda la historia europea que, siguiendo a Santamara Pastor, se
pueden sintetizar en las siguientes: (a) la idea de una norma de rango superior, y por tanto
inmodificable por los procedimientos ordinarios de formacin legislativa; (b) la idea de
una norma que codifica en un solo texto las reglas de organizacin y funcionamiento de los
poderes pblicos; (c) la idea de una norma fundacional, mediante la cual los miembros
de una comunidad, en un acto solemne de autodeterminacin, proceden de comn acuerdo
a instaurar una determinada estructura estatal y a regular sus lmites; (d) la idea de una
norma cuya finalidad es limitar el poder del Estado en defensa de las libertades de los
ciudadanos.
11
Su concrecin definitiva ocurre en el proceso constituyente norteamericano,
en el cual se desarrolla, adems, un componente esencial para el impulso definitivo de la
Constitucin normativa: (e) la idea de un control judicial de la constitucionalidad de la
legislacin (judicial review), que permite a los tribunales y en ltima instancia a la Corte
Suprema de Justicia bloquear la aplicacin de cualquier ley que contrare la
Constitucin. Inglaterra, aunque aport elementos importantes para la configuracin de la
Constitucin normativa, sigui una tradicin constitucional no escrita que le ha dado
buenos resultados por ms de siete siglos. Europa continental, que a partir de la revolucin

10
Aguil Regla, Joseph. Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, Cuadernos de Filosofa del
Derecho, nm. 24, Universidad de Alicante, 2001, p. 444.
11
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios
Ramn Areces, 1988, pp. 432-434.
Formatted: Highlight
5
francesa abrig la esperanza de establecer una Constitucin normativa, no logr superar la
impronta de la soberana parlamentaria, ni conseguir una estabilidad poltica que permitiera
echar races, sino hasta despus de la segunda guerra mundial.


3.1 Origen de la Constitucin en el constitucionalismo ingls.
La Constitucin inglesa emergi como un camino que anda (Amos) y simplemente, fue
creciendo (Jennings) en el decurso de la historia. Las instituciones polticas britnicas
presentan un caracterstico equilibrio de factores autocrticos, oligrquicos y democrticos
que, a veces, residen en puntos muy remotos de la estructura social.
12
Es por esto que las
controversias de la revolucin inglesa de 1688 no giraron en torno a los abusos de la
Monarqua, el Parlamento o los tribunales, sino que procuraban restaurar una Monarqua
limitada, con la consiguiente evolucin de una Monarqua dualista medieval a una
moderna Monarqua Constitucional. El carcter conservador de la revolucin gloriosa es
un rasgo esencial que la distingue tanto de la revolucin norteamericana de 1776 como de
la revolucin francesa de 1789. Esta mirada hacia atrs por parte de los revolucionarios
ingleses no se entiende si se olvida el extraordinario peso que a lo largo del siglo XVII
haba tenido la doctrina de la Ancien Constitution, en virtud de la cual los jueces de
Common Law llegaron a afirmar que el derecho ingls, lejos de derivarse de cualquier
soberano, proceda de remotsimos antecedentes.
13


El concepto de Constitucin se consolida [en Inglaterra] a partir de la Glorious Revolution
para referirse siempre a las reglas fundamentales de la organizacin estatal, cuya infraccin
acarrea consecuencias: frente a la ordinary public opression que se da, segn Blackstone,
cuando the vitals of the constitution are not attacked, caben los recursos jurdicos
normales; sin embargo, cuando la tirana apunta to dissolve the constitution, and subvert
the fundamentals of government, denominada unconstitutional oppression, el pueblo tiene
derecho de resistencia.
14
Pero en Inglaterra, salvo el Instruments of Government, que tuvo
una vida efmera (1653-1657) aunque, segn Esmein, servira de prototipo para la
Constitucin norteamericana, no se logra codificar una Constitucin escrita. Por esto la
Constitucin inglesa, lejos de ser la obra de unos padres de la patria o la culminacin de
algn proceso constituyente, es el resultado de la acumulacin paulatina de fuentes
jurdicas de origen diverso, como son constitucional conventions, common law, statute law
y case law
15
, que guiados por un sano empirismo y moderacin, articulan the form of
government que permitir preservar the law of land del pueblo ingls.

Algunos documentos importantes que todava forman parte de la Constitucin britnica
son los siguientes: (1) la Carta Magna de 1215, arrancada a Juan Sin Tierra por un grupo
de seores temporales y espirituales, para garantizar sus privilegios estamentales, con la

12
Fraga Iribarne, Manuel. El Parlamento Britnico, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1960, p. 29.
13
Vase Suanzes Carpegna, Joaqun Varela. El constitucionalismo britnico entre dos revoluciones: 1688-
1789, Cuadernos monogrficos de teora del estado, derecho pblico e historia constitucional, n. 2, Junta
General del Principado de Asturias, Oviedo, 2000.
14
Grimm, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p. 111.
15
Vase Pereira Menaut, Antonio-Carlos. El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, 2 ed. UNAM,
Mxico, 2010, pp. 10 y 59 ss.
6
consiguiente limitacin de las potestades de la corona, que se transformara posteriormente
en un instrumento de proteccin de los derechos de todos los ingleses; (2) el Peticin
Rights (1629), el Bill of Rigths (1689) y el Habeas Corpus Amendment Act (1689), de los
que surgen principios como la soberana parlamentaria, el rule of law y la garanta judicial
de las libertades; y, (3) el Act of Settlement (1701), que estableci la inamovilidad de los
jueces. Aunque no exista precepto formal que declarase con rango super legal aquellos
textos, no por eso, en el mbito existencial, poda desconocerse el status privilegiado que
tenan. Su enmienda, aunque en teora fuese realizable por medio de una ley comn, en la
prctica requera una conviccin especial por parte del Parlamento, y habitualmente la
realizacin de elecciones previas a esa reforma. De hecho, pues, y de derecho
consuetudinario tambin, exista en Inglaterra una Constitucin inorgnica semirrgida.
16


Dentro del complejo mundo que es la Constitucin britnica, el centro lo constituye el
Parlamento. El Parlamento, con la Corona, ejerce y muy abundantemente el poder
legislativo. El parlamento da la confianza al Gabinete y, por lo tanto, los Ministros que
ejercen el poder ejecutivo nacen y se mantienen en su seno. El Parlamento, en fin, a travs
de su Cmara Alta, es el ms alto tribunal del Reino y acta efectivamente como tal
17
. Por
esto la soberana del Parlamento constituye un rasgo distintivo de la Constitucin inglesa.
No hay por encima de sus decisiones una Constitucin rgida, ni libertades pblicas que lo
limiten, ni control jurisdiccional. La Constitucin inglesa es jurdicamente flexible, pues
no existen garantas jurdicas que impidan su modificacin, en todo o en parte, por medio
del procedimiento ordinario de produccin legislativa. Aunque es poco probable que esto
ocurra, pues la carencia de especiales medidas de proteccin no son un signo de su
debilidad, sino, por el contrario, de su firmeza y general aceptacin, que hacen innecesarias
las garantas jurdicas porque disfruta de otras superiores: las garantas sociales
18
.


3.2. Desarrollo de la Constitucin normativa en el constitucionalismo
norteamericano.
La Constitucin norteamericana es el resultado de un proceso constituyente que sigue a
la independencia de las colonias americanas de Inglaterra. La revolucin norteamericana
de 1776 es detonada fundamentalmente por dos controversias poltico-constitucionales
entre Inglaterra y sus colonias: el consentimiento del impuesto y el juicio por jurados. En
el primer caso los colonos americanos cuestionaban la Stam Act de 1765, en la que el
Parlamento britnico les impuso un tributo, pues consideraban que sta era
inconstitucional, ya que contrariaba el precepto contenido en la Carta Magna que impeda
establecer tributos a una comunidad que careciera de representacin en el Parlamento. Se
sostena que, si bien la Carta Magna no se diferenciaba formalmente de la ley, desde el
punto de vista material era de una naturaleza ms sagrada y, por tanto que los principios
fundamentales de la Constitucin de Inglaterra estaban fuera del alcance del Parlamento y

16
Sages, Nestor Pedro. Teora de la Constitucin, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 6, 11-15.
17
Fraga Iribarne, Manuel. Op. Cit. nota 12, p. 38.
18
Aragn Reyes, Manuel. Estudios de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1998, p. 106.
7
situados en una posicin jerrquicamente superior a ste.
19
El otro conflicto lo constituy
la crtica a juzgar irlandeses (o americanos) en Inglaterra, porque consideraron, con base
tambin en la Carta Magna, que el juicio por los pares y no por jueces extraos es el
primero y ms esencial derecho de la Constitucin y que la ley que lo autorizaba era, por
tanto, unconstitucional Act of Paliament.
20
La negativa de la metrpoli a aceptar ese
modo de entender la Constitucin oblig a los colonos a romper con la corona inglesa y a
establecer un poder estatal propio.
21


Los Estados Unidos emergen como Estado soberano al abrigo de un proceso constituyente
que perfecciona la construccin histrica del constitucionalismo moderno. Cinco son las
caractersticas que distinguen las constituciones norteamericanas: (a) se trata de
documentos escritos; (b) que emanan del pueblo en un acto fundacional (poder
constituyente); (c) contentivo de normas superiores inmodificables por procedimientos
legislativos ordinarios; (d) contienen una declaracin de derechos a favor de las ciudadanos
que limitan el poder del Estado; (f) compila las reglas de organizacin y funcionamiento de
los poderes pblicos bajo el principio de separacin de poderes. La mayora de estas ideas,
como se dijo ya, tambin formaban parte del acervo terico europeo, que no era ajeno a
los padres fundadores del constitucionalismo norteamericano. El constitucionalismo
norteamericano no parte de la restauracin de antiguas libertades como en el sistema
ingls, ni tiene que superar los obstculos de estructuras polticas y econmicas anteriores
como en la revolucin francesa, y esto le permiti impulsar una Constitucin que emerge
directamente de un pueblo que toma decisiones para procurar su propia felicidad
(Jefferson).

El punto nuclear de la concepcin norteamericana de Constitucin radica en que all
supieron extraer las consecuencias pertinentes que se derivan de la ntida distincin entre
poder constituyente y poderes constituidos, en cuanto que el primero se conformaba como
autoridad suprema y los segundos como autoridades delegadas. Alcanzada esta distincin,
la nica forma de garantizarla era encomendando a los rganos del Poder Judicial que
ningn poder constituido pudiese contravenir lo previsto por el poder constituyente; caso
de producirse una colisin entre reglas, la solucin tambin resultaba (aparentemente
clara): se aplicaba la Constitucin y se inaplicaba la ley
22
. Por esto, aunque la judicial
review no se regul en la Constitucin Federal, ya durante el proceso de su ratificacin
Hamilton sostuvo que corresponde al Poder Judicial el servir de intermediario entre el
pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ltima dentro
de los lmites asignados a su autoridad. Puesto que la Constitucin es la ley fundamental,
deba ser aplicada por los tribunales al igual que las leyes ordinarias expedidas por el
Congreso. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe

19
Jorge Prats, Eduardo. Derecho Constitucional, Volumen I, 3 Ed. Jus Novum, Santo Domingo, 2010, pp.
170-171.
20
Garca de Enterra, Eduardo. Op. Cit. nota 6, p. 51.
21
Grimm, Dieter. Op. Cit. nota 14, p. 111.
22
Jimnez Asencio, Rafael. El Constitucionalismo: Proceso de Formacin y Fundamentos del Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 103.
8
preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus
mandatarios.
23


La materializacin definitiva de la judicial review se produce en el 1803, con el caso
Marbury vs. Madison, en el cual la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, con
su presidente John Marshall como ponente, decidi que quienes han forjado constituciones
escritas lo han hecho para que sean la ley suprema de la Nacin, y por tanto es nula toda
ley contraria a la Constitucin. Si los tribunales deben tener en cuenta que la Constitucin
es superior a cualquier ley ordinaria, entonces, en caso de conflicto, deben desaplicar las
normas legislativas que contradigan la norma suprema. Una lectura del planteamiento de
realizado 15 aos antes por Hamilton permite inferir que las bases de la solucin dada por
el juez Marshall estaban ya plenamente incorporadas en la cultura jurdica
norteamericana
24
. Exista, adems, un precedente judicial ingles de 1610 motivado por Sir
Edward Coke el Bonhams case en el cual se prefiguraba la posibilidad de controlar
las leyes del Parlamento (statute law) y declarar su nulidad cuando fuesen contrarias al
derecho comn (common law), lo que sugiere la profunda raigambre inglesa del sistema
de control constitucional norteamericano.
25



3.3. Vicisitudes de la Constitucin normativa en el constitucionalismo francs: su
expansin en Europa continental.
El constitucionalismo francs emerge de la ruptura con el ancien rgime que albergaba una
monarqua absoluta, en la que se vulneraban groseramente los derechos naturales de los
individuos, para instaurar un nuevo orden poltico. Puede afirmarse sin ambages que la
revolucin francesa de 1789 es una reaccin contra la arbitrariedad de los Poderes
Ejecutivo y Judicial. Surge as un contrato social, en expresin de Rousseau, que ha de
refundar el Estado en procura de establecer un orden que garantice los derechos
individuales y determine la separacin de los poderes. La Constitucin vendra a romper
totalmente con el pasado y a refundar el Estado desde los escombros de la monarqua
absoluta. La voluntad omnmoda del monarca es sustituida por una voluntad general que
fue monopolizada tempranamente por el Poder Legislativo. La experiencia judicial
inquisitiva dej como secuela una profunda desconfianza en el Poder Judicial, por lo que
sus poderes fueron profundamente disminuidos para controlar los riesgos inherentes a un
desmedido arbitrio judicial.

La Constitucin es concebida originalmente como una maquina en la que, claramente
influenciada por la teora de la separacin de los poderes de Montesquieu, el reparto de
competencias entre los poderes pblicos ha de impedir que ninguna autoridad pueda
sobrepasar sus competencias sin ser frenada por otra autoridad. El movimiento necesario
de las cosas fuerza a los poderes pblicos a actuar concertadamente, en el marco de sus

23
Vase Hamilton, Alexander, James Madison y John Jay. El Federalista, FCE, Mxico, 2001, nm. 78.
24
Jimnez Asensio, Rafael. Op. Cit. nota 22, pp. 91-92.
25
Garca Garca, Jos Francisco. Tres Aportes Fundamentales del Federalista a la Teora Constitucional
Moderna, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XX, Nm. 1, Santiago, 2007, p. 52.
9
competencias, porque de lo contrario se neutralizan produciendo inaccin
26
. La garanta de
la Constitucin no reside por tanto en un cuerpo de control, sino que es puramente interna.
Una correcta distribucin del poder en varias autoridades permitir que el poder frene el
poder. Por tanto la relacin entre Constitucin y libertad se asume como algo
verdaderamente causal. Si los poderes estn repartidos entre varios, el que ejecuta no
podr modificar la ley de acuerdo a sus caprichos y cada uno permanecer sometido a la
regla que conoca al momento de actuar, y que le permita, as, medir las consecuencias de
su accin, o dicho de otra forma, ser libre
27
.

Francia, contrario a Estados Unidos muy a pesar de la construccin terica de Sieys
no llega a distinguir efectivamente el poder constituyente de uno de los poderes
constituidos. Dos fueron las causas que llevaron a su confusin: la teora de la soberana
nacional y la concepcin de la ley como obra de la voluntad general. La soberana reside
en la Nacin y aquella no est sometida a la Constitucin. Pero la Nacin no es el pueblo,
sino un artificio que se concreta con la labor de sus representantes en el Parlamento. Por
esto la voluntad del Parlamento se asimila lgicamente a la voluntad de la Nacin.
28
De ah
que el Parlamento monopolizara la titularidad de la soberana, lo que impidi el nacimiento
del control de la constitucionalidad de las leyes que propusiera el abate Sieys a la
Asamblea Constituyente, en la forma de un jurie constituitionnaire. El lugar central que le
cabe a la ley tiene por consecuencia directa la creacin de un Estado legal, en el cual la
Ley como norma, expresin de la voluntad general, que reposa en el principio de legalidad,
se constituye en nica legitimidad. Este paradigma se extendi rpidamente por Europa y
se mantuvo casi invariable hasta la postsegunda guerra mundial.

La influencia decisiva de Rousseau impuso la sacralizacin de la ley como instrumento que
encarna la voluntad general del Estado
29
, y una excesiva confianza en la racionalidad del
legislador, que llev en la prctica a convertirla en la norma superior del ordenamiento
jurdico. La fuerza formal de la ley derivaba de la superioridad del rgano del que emana.
30

A la ley, como acto de normativo supremo e irresistible, en lnea de principio, no era
oponible ningn derecho ms fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento.
31
Por
tanto, la Constitucin, ms que norma suprema del ordenamiento jurdico, asume la
funcin de una declaracin formal de intenciones polticas que serviran de inspiracin a
los legisladores, pero sin existir la obligacin de subordinarse a sus postulados. La
reduccin de los jueces a la boca que pronuncia las palabras de la ley
32
termina de
liquidar cualquier posibilidad para el desarrollo evolutivo de una nocin normativa de la

26
Vase Montesquieu, Charles de Secondat. Del Espritu de las Leyes / trad. de Nicols Estvez, Claridad,
Buenos Aires, 1971, Lib. XI - Cap. VI.
27
Troper, Michel. La mquina y la Norma. Dos Modelos de Constitucin. Cuadernos de Filosofa del
Derecho, nm. 22, Universidad de Alicante, Valencia, 1999, p. 334.
28
Jorge Prats, Eduardo. Op. Cit. nota 19, pp. 173-174.
29
Vase Rousseau, Jean-Jaques. El Contrato Social, El Ateneo, Buenos Aires, 2001, Lib. II - Caps. III y VI.
30
Jimnez Asensio, Rafael. Op. Cit. nota 24, p. 118.
31
Zagrebelsky, Gustavo. Op. Cip. nota 4, p. 24.
32
Montesquieu, Charles de Secondat. Op. Cit. nota 26, p.194.
10
Constitucin que, como dice Jorge Prats, slo puede nacer all donde los jueces la
concretizan a peticin de los ciudadanos
33
.

La Ley, en cuanto manifestacin de la voluntad general, se erige en el principal mecanismo
de tutela de la libertad individual. Por esto el Poder Legislativo adopta potestades
soberanas en nombre de una funcin ordenadora general que alcance a toda la sociedad.
Lo esencial de la construccin jurdica consiste precisamente en la instauracin de un
poder democrtico capaz de encarnar esa voluntad general para la creacin de las salvficas
leyes que tienen como objetivo primordial la restitucin de la libertad absoluta del
hombre.
34
Pero para que la ley pudiese reflejar la voluntad general que quera Rousseau
era necesario que los principales grupos sociales estuviesen representados y pudieran
equilibrarse mutuamente en la deliberacin poltica. Y esto no ocurri porque la burguesa
sustituy al Rey por otro poder absoluto, la Asamblea Legislativa
35
y, en consecuencia,
convirti la voluntad general en un instrumento para legitimar su voluntad unilateral
como clase social dominante. El proletariado y sus movimientos polticos eran
mantenidos alejados del Estado mediante la limitacin del derecho al voto.
36


El ascenso de Napolen como emperador absoluto de Francia, a pesar de los avances de la
codificacin y el sistema administrativo que impuls, supuso un retroceso para la
implantacin de una Constitucin que diera contenido a las premisas ideolgicas de la
Revolucin. El Imperio napolenico ejercicio una influencia extraordinaria en toda Europa
continental. No es de extraar, por tanto, que tras su retirada estuviera allanado el camino
para la Restauracin de las Monarquas. Pero Francia conserv la organizacin social
procedente de la Revolucin y la organizacin administrativa gestada durante el Imperio.
Las Constituciones que emergen a partir de la Restauracin son cartas otorgadas por
Monarcas soberanos, lo que dio paso a una tensin entre el principio monrquico y la
soberana parlamentaria.
37
El largo reflejo histrico de las luchas de los Parlamentos con
los monarcas termin reafirmando el dogma de la soberana, que implicaba la
superioridad absoluta de las leyes, lo que an se reforzaba por el temor hacia la formacin
conservadora de los jueces y a su carcter profesional y no electivo, a los cuales, por tanto,
no resultaba fcil confiar un control de la voluntad popular expresada en la Ley por los
representantes parlamentarios
38
.

La inestabilidad poltica en Europa continental impidi el desarrollo de un consenso social
que asegurar la fuerza normativa de la Constitucin escrita. Por esto el constitucionalismo
decimonnico no logr articular un proyecto de ordenacin del Estado coherente con la
realidad de la sociedad a que se diriga. El Concepto de Constitucin que se impone en la
realidad es el concepto de la Constitucin material, entendida sta como resultado de la

33
Jorge Prats, Eduardo. Op. Cit. nota 19, p. 433.
34
Grote, Rainer. Limitaciones para ley en la regulacin de los derechos humanos en el Derecho europeo,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer, Montevideo, 2003, p. 83.
35
Zagrebelsky, Gustavo. Op. Cip. nota 4, p. 25.
36
Zagrebelsky, Gustavo. Op. Cip. nota 4, PP. 31-32.
37
Jimnez Asencio, Rafael. Op. Cit. nota 24, p. 110.
38
Garca de Enterra, Eduardo. Op. Cit. nota 6, p. 5.
11
evolucin secular de un pueblo y no como el producto de una asamblea constituyente. Por
tanto, el ideal de la Constitucin ser el de la Constitucin no escrita
39
. En la negacin de
la fuerza normativa de la Constitucin escrita confluyeron autores conservadores y
socialistas. Los conservadores Burke y De Maistre afirmaban que la Constitucin
constitua la forma tradicional de un pueblo y sus instituciones polticas. En esa misma
lnea se pronunciaron pensadores socialistas como Sismondi y Lassalle. Este ltimo
sintetiz la tesis ms influyente, al sostener que la Constitucin escrita era una simple
hoja de papel que solo ha de tener valor en cuanto sea una fiel expresin de los factores de
poder imperantes en la realidad sociopoltica.
40


En las postrimeras de la primera guerra mundial empieza a vislumbrarse en el horizonte
europeo de forma tmida la tesis de la superioridad todava formal de la
Constitucin, y la consecuente necesidad de imponer controles al legislador. Kelsen,
partiendo de la idea de que la funcin poltica de la Constitucin es la de poner lmites
jurdicos al ejercicio del poder y garanta de la Constitucin significa la certidumbre de que
esos lmites no sern rebasados
41
, propone y logra establecer en Austria un modelo
de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes confiado exclusivamente a un
Tribunal Constitucional. Pero en la perspectiva kelseniana, todo orden jurdico se
estructura en forma escalonada o piramidal, en cuya cspide est la norma fundante bsica
entindase la Constitucin, y como sta, a su juicio, slo provee fundamento de la
validez, no adems del contenido de las normas inferiores que conforman ese sistema, sus
contenidos slo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad
facultada por la Constitucin el legislador establece las normas positivas inferiores
42
.

Es as que la razn de ser del control de la constitucionalidad en la perspectiva original
kelseniana sera constatar la regularidad del proceso de produccin de la norma, una
relacin de correspondencia entre la norma inferior y la norma superior, y, por principio, se
excluye todo juicio de valor sobre el contenido de la Ley. Cuando un juez censura la Ley,
no es su contenido que condena, sino el procedimiento por el cual ha sido puesto en forma
de norma
43
. Esta concepcin extremadamente procedimiental del control de la
constitucionalidad no constitua garanta suficiente para asegurar la defensa eficaz de los
derechos fundamentales frente al legislador: al asimilar la validez del derecho a su vigencia
formal, sin condicionamientos materiales o de contenido, qued sujeta la regulacin
jurdica al libre albedro de las mayoras parlamentarias de turno y, en consecuencia, se
dejaba indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y
criminal
44
.



39
Mora-Donato, Cecilia. El Valor de la Constitucin Normativa. UNAM, Mxico, 2002, pp. 12-23
40
Vase Lassalle, Ferdinand. Qu es una Constitucin? Ariel, Madrid, 1989.
41
Celotto, Alfonso. Formas y modelos de justicia constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nm. 1, Porra, Mxico, 2004, p. 6.
42
Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico, 1980, p. 204.
43
Jorge Prats, Eduardo. Op. Cit. nota 19, pp. 429-430.
44
Radbruch, Gustav. El hombre en el derecho, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 127.
12
3.4 Crisis de la Constitucin normativa: la desviacin totalitaria.
La inoperancia de las constituciones escritas, que permanecieron en gran medida como
letras muertas, junto a la prdida de autoridad de los regmenes liberales que sigui a su
democratizacin y las crisis econmicas de principios de siglo XX, sirvieron como caldo
de cultivo para legitimar la emergencia de regmenes totalitarios en la convulsa poca
entreguerras. El estado de excepcin se convirti en muchos pases en algo normal. La
legislacin blica aun no se ha haba normalizado del todo cuando las crisis monetarias y
econmicas y las consecuentes tensiones polticas impulsaron a los Estados a hacia el
nuevo estado de excepcin.
45
Por esto, en vez de cualificarse como una fractura
constitucional, el Estado totalitario se autoproclama como la culminacin en la legalidad
de las premisas del Estado decimonnico y la restauracin del Estado de derecho como
Estado que, segn su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer
con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la ilegalidad
alimentadas por la fragmentacin y la anarqua social.
46


Schmitt es quien mejor explica y justifica el decisionismo que est en la base del
Estado totalitario. Su teora parte dos supuestos bsicos: de la distincin entre el amigo y
el enemigo, y que el soberano es quien decide sobre la excepcin. Por esto, en
circunstancias crticas, la realizacin del derecho depende de una decisin poltica vaca de
contenido normativo. La construccin terica schmittiana, como bien apunta Antonella
Attili, es el intento de reivindicar la necesidad de la soberana verticalista y total del
Estado, que se desarrolla en un singular esfuerzo terico, contrario a los efectos de la
modernidad liberal e individualista, por restaurar a nivel de la ciencia jurdica una
soberana plena y monista, adecuada a la nueva poca del Estado total y a lo poltico de su
tiempo. La recuperacin y restauracin de la necesidad de decisin centralizada y
autnoma, por encima de las partes y a salvo de las neutralizaciones antipolticas, le
permiten visualizar una va para redefinir lo poltico (lo estatal) y el restablecimiento de un
ejercicio unitario del poder de mando
47
.

El totalitarismo produjo una brutal decadencia de lo normativo, la relativizacin absoluta
de los valores constitucionales, que pierden hasta su fuerza motivadora tico-poltica, y una
crisis del pensamiento constitucional que niega, de forma ms o menos abierta y
radical, el sentido de una ley fundamental del Estado en general.
48
. Las premisas
totalitarias provocaron el desmoronamiento de los elementos esenciales que sustentaban la
concepcin normativa de la Constitucin: (a) los derechos fundamentales pierden su
sentido normativo y no slo el legislador comn poda exceder sus lmites sino tambin el
Poder Ejecutivo; (b) la divisin de poderes es sustituida por la concentracin de poderes en
cabeza del Jefe del Estado, que se convierte, por si fuera poco, en el guardin de la
Constitucin; (c) la ley empieza a ser reemplazada como acto ordenador general de la

45
Kgi, Werner. La Constitucin como Ordenamiento Jurdico Fundamental del Estado, Dykinson,
Madrid, 2005, pp. 49-52.
46
Zagrebelsky, Gustavo. Op. Cip. nota 4, p. 22.
47
Citada por Hernandez Castellanos, Donovan Adrin. Idea del Estado en Carl Schmitt. Aportes para una
genealoga de lo poltico, Argumentos, vol. 23, nm. 64, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico,
2010, nota 3.
48
Kgi, Werner. Op. Cit. nota 45, pp. 45-46 y 55 ss.
Formatted: Highlight
13
sociedad, y en su lugar aparecen el acto de gobierno y el decreto-ley; (d) se estrangula
la forma democrtica del Estado desplazando el poder constituyente del pueblo por la
voluntad omnmoda del lder carismtico que regenta el Poder Ejecutivo.
49


Las atrocidades e irracionalidades que produjo el totalitarismo fueron de magnitudes
extraordinarias: desde campos de concentracin para eliminar las razas inferiores y los
asociales, hasta la exacerbacin de una hegemona demonaca que condujo a la peor
guerra que ha conocido la humanidad. Cuesta creer todava la enorme cantidad de leyes
arbitrarias e inhumanas que fueron adoptadas con el consenso casi unnime de los
Parlamentos. Los jueces tambin se plegaron con suma facilidad a un ordenamiento
infraconstitucional que repugnaba abiertamente con los valores ms esenciales de la
libertad e igualdad que enarbolaban las constituciones escritas. Y por consiguiente, una de
las tareas urgentes para conjugar la desviacin totalitaria era recordar los valores
transcendentes, el ethos del Derecho. No se poda seguir obviando que la decisin
schmittiana, al igual que la voluntad general rousseauniana, puede y suele equivocarse
con mucha frecuencia. Por eso el Estado totalitario no logro permanecer ms all de la
excepcin que el mismo aliment.


3.5. Resurgir de la Constitucin normativa: el neoconstitucionalismo.
Al finalizar la segunda guerra mundial el camino estara allanado para el resurgir del
concepto normativo de Constitucin. La pregunta por el sentido de la Constitucin
normativa, de la Constitucin jurdica del Estado, se presenta como una cuestin decisiva
del Estado de derecho.
50
Es por esto que las Constituciones retoman de una vez por todas
su anclaje normativo y dejan de entenderse como mero sistema simblico de principios
ideolgicos y de formulaciones polticas, o si acaso fuente de produccin del derecho, para
asumir una normatividad jurdica superior que condiciona el contenido y no slo la
forma de las normas inferiores. La conciencia de que no existe poder bueno servira de
punta de lanza para imponerle controles jurdicos a los Parlamentos. Se impuso as la
sumisin tambin del legislador a normas jurdicas positivas, como son los principios
tico-polticos jurdicamente positivizados en las constituciones rgidas que estn por
encima de la legislacin ordinaria.
51


Y para evitar la huda del legislador a la sombra de la soberana parlamentaria, las
constituciones de la postguerra establecen expresamente el control judicial de la
legislacin. Pero como la idea de que no a todo juez le sera dable privar de valor a las
leyes por su propio puo
52
como ocurre en los sistemas de control difuso gozaba de
un respaldo casi unnime en la doctrina continental europea, se sigui la propuesta ideada
por Kelsen de concentrar el control constitucional en una alta jurisdiccin especializada,
situada como rgano extrapoder, pero con la debida repotenciacin para que pudiera juzgar

49
Kgi, Werner. Op. Cit. nota 45, pp. 53-54.
50
Kgi, Werner. Op. Cit. nota 45, p. 78.
51
Ferrajoli, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional, Revista de Teora y Filosofa del
Derecho, nm.16, Valencia, 2002, p. 8.
52
Radbruch, Gustav. Op. Cit. nota 44, p. 132.
14
la sustancia o contenido de las leyes, cuya validez quedaba sujeta a su concordancia formal
y material con la Constitucin y los valores y principios inmanentes a la misma. Es as que
la jurisdiccin constitucional especializada emerge como un componente indispensable del
Estado constitucional, porque la efectividad de una Constitucin normativa no slo
requiere un compromiso o acuerdo poltico, sino que tambin depende de la configuracin
del rgano de defensa de la constitucionalidad.

Desde su integracin, los tribunales constitucionales de pases como Italia (1948),
Alemania (1949), Espaa (1980) o Colombia (1992) se han constituido en los guardianes y
catalizadores de las reformas institucionales del Estado y de la sociedad en general. La
impronta de la jurisprudencia constitucional ha sido altamente favorable para el desarrollo
del neoconstitucionalismo. La mayora de los tribunales constitucionales han ejercido un
verdadero activismo judicial, que mediante la lectura y tachadura de las normas jurdicas
infraconstitucionales, ha comportado la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico de
sus naciones. Paralelamente, en los Estados Unidos se produce una evolucin de la
jurisprudencia de la Corte Suprema caracterizada desde brown vs board of education
(1954) por su especial activismo judicial en el campo de los derechos civiles y polticos, y
especialmente en lo que respecta a los derechos de las minoras, que desembocara en la
Civil RightsCivil Rights Act de 1964.
53
El caso de Francia es particular ya que el Consejo
Constitucional, rgano de naturaleza cuasipoltica creado en la Constitucin de 1958,
despunta efectivamente en 1970 con el control preventivo de la constitucionalidad de las
leyes, lo que ha impuesto la progresiva constitucionalizacin de aquel ordenamiento
jurdico
54
. Y desde el 2009 se ha habilitado en Francia el control difuso de la
constitucionalidad, lo que augura un mayor reforzamiento del papel jurdico del Consejo
Constitucional como guardin de la Constitucin. En Inglaterra, el principio de la
soberana del Parlamento sigue bien anclado en su Constitucin, pero desde Jackson vs.
Procurador General (2004), la Cmara de los Lores ha reavivado el debate sobre el control
de la validez de las leyes parlamentarias.

Concomitante con el neoconstitucionalismo, se fue gestado un movimiento transnacional
(mundial y regional) tendente a superar los rgidos criterios de la soberana estatal en
materia de proteccin de los derechos humanos, mediante la elaboracin progresiva de un
Bill of Rights o Lex Universalis, normas de carcter internacional para la salvaguarda de
los derechos humanos en todos los rincones del globo terrqueo. Sus primeras
manifestaciones fueron declaraciones desprovistas de fuerza jurdica como la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre, luego se avanz hacia instrumentos de indiscutible valor jurdico-vinculante para
los Estados partes como la Convencin Europea de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos. Tambin se han establecido jurisdicciones supranacionales como la
Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que han de complementar y coadyuvar a las jurisdicciones nacionales en la proteccin de
los derechos fundamentales. Los Estados que acogen la competencia de estas cortes

53
Jimnez Asensio, Rafael. Op. Cit. nota 23, p. 99.
54
Vase Favoreu, Louis Joseph. La constitucionalizacin del derecho, Revista de Derecho de la
Universidad Austral de Chile, Vol. XII, Nm. 1, Santiago, 2001.
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15
comprometen su responsabilidad internacional por las vulneraciones de derechos humanos
que ocurran en sus dominios. Las decisiones de las jurisdicciones internacionales de
derechos humanos ofrecen un acervo jurdico importante que permite a la jurisprudencia
constitucional perfeccionar el sistema de proteccin de los derechos fundamentales.


4. Conclusin: un postneoconstitucionalismo?
A pesar de los innegables avances logrados en la reinstauracin de los valores
constitucionales no es posible afirmar que nunca ms volveremos a caer en la ignominia y
la barbaridad. Pues, como escribi en 1945 Werner Kgi, la democracia
constitucional es la forma de madurez del Estado. Pero, precisamente por eso, tambin es
la forma incmoda del Estado. Su realizacin es una tarea permanente y significa siempre
un nuevo esfuerzo para la animacin de la Constitucin, para la vivificacin del derecho
y del deber.
55
Esta advertencia conserva todava una singular actualidad, porque uno de
los soportes del constitucionalismo de la postsegunda guerra fue la reconstitucionalizacin
de un conjunto de expectativas sociales (educacin, salud, empleo, vivienda, etc.), que
conforman el llamado Welfare State o Estado social, pero la dinmica de la globalizacin
econmica que impuls el neoliberalismo ha supuesto en la prctica, por mucho que los
textos constitucionales se esfuercen en establecer lo contrario, el progresivo abandono de
los principios rectores del Estado social, de la mano de un peligroso desplazamiento del
poder hacia organismos econmicos invisibles e infiscalizables
56
, con lo que se ha
debilitado la posicin garantista del Estado constitucional. La incomprensin de que la
gente ms descontenta con su situacin socioeconmica tiende a expresar una falta de
internalizacin de los valores liberales democrticos, ha abonado el desmonte gradual de
los fundamentos econmicos de la democracia constitucional
57
. Y esto no puede continuar
ocurriendo impunemente en mundo que se encuentra indignado por una crisis econmica
de consecuencias extraordinarias.

Hoy que las Constituciones establecen los ms escrupulosos y prolijos mecanismos de
control del poder, asistimos al singular espectculo de la impotencia generalizada del
Estado. El modelo de globalizacin desregulada ha trasladado los focos de decisin de los
sujetos pblicos hacia las empresas transnacionales, que devienen en portadoras de un
autentico poder invisible, una razn econmica despersonalizada que genera individuos-
consumidores carentes de capacidad decisoria como los reclutas de la buena voluntad de
la Dmocratie rimbaudiana. Por esto se requiere imponer la normatividad de la
Constitucin como garanta de la justicia social, sin la cual no hay un goce efectivo de
libertades individuales. Es que los derechos fundamentales estn conectados genticamente
entre s y, en consecuencia, sin eficacia de los derechos sociales el disfrute de las libertades
pblicas es un privilegio asequible slo para quienes tienen resuelto sus niveles materiales

55
Kgi, Werner. Op. Cit. nota 45, p. 75.
56
Vase Ferrajoli, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, p. 70.
57
Vase Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, pp.
7-9.
16
de vida
58
. La presencia de condiciones de desigualdad obliga a adoptar medidas de
compensacin que contribuyan a reducir las deficiencias reales que afectan a los grupos
sociales ms vulnerables. El Estado constitucional tiene que partir de esa innegable
realidad que es la desigualdad entre los seres humanos y controlar con mayor fervor los
salvajes poderes econmicos, en expresin de Ferrajoli, o se arriesga no solo a perder
gran parte de la normatividad de la Constitucin, sino, lo que es ms grave an, a dejar que
sean esos poderes invisibles los que determinen el curso de las grandes polticas sociales
en un mundo cada vez ms econmicamente polarizado.

Establecer mecanismos efectivos de fiscalizacin del sistema econmico y producir una
redistribucin de las riquezas constituyen tareas pendientes para un
postneoconstitucionalismo que, en cuanto proyecto global, debe retomar la solidaridad y la
fraternidad como principios esenciales de las relaciones entre las naciones. Para esto se
requiere un acuerdo poltico de alcance global que repotencie la Organizacin de las
Naciones Unidas, dotndola de poderes efectivos para impulsar e imponer controles
rigurosos a la actividad econmica transnacional. Pero los Estados no deben perder su
soberana econmica para traspasarla a un rgano supranacional. Un cosmopolitismo sin
Estado sera una industria suicida para humanidad. La experiencia de los sistemas
internacionales de proteccin de los derechos humanos de Europa y Latinoamrica muestra
que las regulaciones internacionales pueden coadyuvar y complementar las funciones de
los Estados sin afectar totalmente el ejercicio de su soberana, pues estos controles solo
entran en funcionamiento cuando los Estados fracasan en ejercer sus competencias de
manera adecuada. Las indignaciones de la ciudadana de pases centrales muestran que ya
es inaceptable seguir dejando las riendas sueltas a un Leviatn econmico mundial bajo las
falsas ideas de progreso y prosperidad. Si los Estados no pueden controlar individualmente
sus agentes econmicos, entonces debe producirse un acuerdo global que posibilite esta
inaplazable tarea en el marco de una organizacin supranacional como poderes efectivos.
Y esto no es solo una exigencia poltica, sino que forma parte del precario programa
jurdico del Estado constitucional global que empez a pergearse con la creacin de la
ONU y la adopcin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.


*
El Autor es Licenciado en Derecho, magna cum laude, UASD, 2005. Egresado del
Programa Interamericano de Capacitadores de la Reforma Procesal Penal, Centro de
Justicia de las Amricas, 2006. Ganador del Primer Lugar en el Concurso Nacional de
Ensayos sobre la Reforma Procesal Penal, CONAEJ, 2006. Ha realizado estudios en
Derecho Constitucional, UNIBE, 2010. Trabaj como Abogado Asistente de la Unidad
Tcnica del Ministerio Pblico, 2005-2006. Fue Asesor Legal de la Comisin de
Verificacin y Auditoria de la Asamblea Nacional Revisora de la Constitucin, 2009.
Desde el 2007 Fue es Investigador Asociado de la FINJUS, 2007-2012.


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