Re Vista Her Men e Utica

Tribunal Regional Federal da 2 Regio
Edio de Outubro de 2006

Por Eugnio Rosa de Arajo
Juiz Federal da 2 Regio
Palestrante da EMARF
Parte da Revista da EMARF
Cadernos Temticos
Recenso
METODOLOGIA DA CINCIA
DO DIREITO
Karl Larenz
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente
sem autorizao
Revista da Escola da Magistratura Regional Federal /
Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional
Federal : 2 Regio. Cadernos Temticos - Recenso
Metodologia da Cincia do Direito Karl Larenz
Arajo, Eugnio Rosa de - 2006
Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2006 - Edio
de outubro de 2006, n. 1
Irregular.
ISSN 1518-918X
1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura
Regional Federal.
CDD: 340.05
3
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5
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Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
7
SUMRIO
UMA EXPLIC UMA EXPLIC UMA EXPLIC UMA EXPLIC UMA EXPLICAO NE AO NE AO NE AO NE AO NECESSRIA CESSRIA CESSRIA CESSRIA CESSRIA.................................................... .................................................... .................................................... .................................................... .................................................... 11 11 11 11 11
P PP PPAR AR AR AR ARTE HISTRICO TE HISTRICO TE HISTRICO TE HISTRICO TE HISTRICO- -- --CRTIC CRTIC CRTIC CRTIC CRTICA (CAPTULO V) A (CAPTULO V) A (CAPTULO V) A (CAPTULO V) A (CAPTULO V) .................................... .................................... .................................... .................................... .................................... 13 13 13 13 13
I - A DISCUSSO METODOLGIC I - A DISCUSSO METODOLGIC I - A DISCUSSO METODOLGIC I - A DISCUSSO METODOLGIC I - A DISCUSSO METODOLGICA A A A A A A A A ATUAL TUAL TUAL TUAL TUAL.................................... .................................... .................................... .................................... .................................... 15 15 15 15 15
1) Da jurisprudncia dos interesses jurisprudncia da valorao ........ 15
2) A questo dos critrios de valorao supralegais ............................ 19
3) Contedo da norma e estrutura da realidade .................................. 21
4) A base da soluo justa do caso concreto...................................... 24
5) Tpica e procedimento argumentativo ........................................... 29
6) A vinculao lei e o modelo subsuntivo ....................................... 33
II - P II - P II - P II - P II - PAR AR AR AR ARTE SISTEMTIC TE SISTEMTIC TE SISTEMTIC TE SISTEMTIC TE SISTEMTICA AA AA ................................................................ ................................................................ ................................................................ ................................................................ ................................................................ 35 35 35 35 35
1) A jurisprudncia como cincia normativa. Linguagem dos enunciados
normativos ................................................................................ 37
2) A jurisprudncia como cincia compreensiva. Conhecer mediante o
interpretar. ................................................................................ 41
3) A importncia da pr-compreenso e a estrutura circular do ato de
compreender - o discurso e seu valor semntico ........................... 43
4) Interpretao e aplicao das normas como processo dialtico......... 47
5) O pensamento orientado a valores na jurisprudncia ....................... 48
6) O pensamento convertido a valores no mbito da aplicao do Direito..... 50
7) O pensamento orientado a valores no mbito da dogmtica jurdica . 54
8) Acerca das teses de Niklas Luhmann sobre a dogmtica jurdica ....... 56
9) A importncia da jurisprudncia para a atividade jurdica prtica ...... 57
10) O contributo cognoscitivo da jurisprudncia ................................ 58
11) A metodologia como auto-reflexo hermenutica da jurisprudncia .. 59
III - ESTRUTURA LGIC III - ESTRUTURA LGIC III - ESTRUTURA LGIC III - ESTRUTURA LGIC III - ESTRUTURA LGICA E P A E P A E P A E P A E PAR AR AR AR ARTES INTEGRANTES D TES INTEGRANTES D TES INTEGRANTES D TES INTEGRANTES D TES INTEGRANTES DA PROPOSIO A PROPOSIO A PROPOSIO A PROPOSIO A PROPOSIO
JURDIC JURDIC JURDIC JURDIC JURDICA AA AA ................................................................................. ................................................................................. ................................................................................. ................................................................................. ................................................................................. 63 63 63 63 63
1) A proposio jurdica como proposio dispositiva ......................... 64
2) Proposies jurdicas incompletas ................................................. 66
3) Proposies jurdicas aclaratrias .................................................. 67
4) Proposies jurdicas restritivas .................................................... 67
5) Proposies jurdicas remissivas .................................................... 68
6) Fices legais como remisses ...................................................... 69
7) A proposio jurdica como elemento de uma regulao ................. 69
8) Confluncia (concurso) de vrias proposies jurdicas ou regulaes 70
8
RECENSO - METODOLOGIA DA CINCIA DO DIREITO - KARL LARENZ
9) O esquema lgico da aplicao da lei ............................................ 73
10) O silogismo de determinao da conseqncia jurdica (o suporte lgico
da interpretao) ....................................................................... 73
11) A obteno da premissa menor: o carter meramente limitado da
subsuno................................................................................. 75
12) A derivao da conseqncia jurdica por intermdio da concluso 78
13) A conformao e apreciao jurdica da situao de fato ............... 78
14) A seleo das proposies jurdicas pertinentes a conformao da situao
de fato...................................................................................... 81
15) As apreciaes requeridas .......................................................... 82
16) Juzos baseados na percepo..................................................... 82
17) Juzos baseados na interpretao da conduta humana ................... 83
18) Outros juzos proporcionados pela experincia social .................... 84
19) Juzos de valor .......................................................................... 85
20) A irredutvel margem de livre apreciao por parte do juiz ............ 87
21) A interpretao das declaraes jurdico-negociais. As declaraes
jurdico-negociais como arranjos de conseqncias jurdicas .......... 89
22) Sobre a interpretao dos negcios jurdicos ............................... 91
23) Sobre a classificao dos contratos obrigacionais em tipos contratuais legais92
24) A situao de fato verificada ....................................................... 94
25) Sobre a comprovao dos fatos no processo ................................ 95
26) A distino entre questo de fato e questo de direito .................. 96
27) A interpretao das leis. A misso da interpretao. A funo da
interpretao no processo de aplicao da lei ............................... 99
28) O objeto da interpretao: vontade do legislador ou sentido normativo
da lei ? ................................................................................... 101
29) Os critrios de interpretao. O sentido literal ........................... 103
30) O contexto significativo da lei ................................................... 105
IV - INTENO REGUL IV - INTENO REGUL IV - INTENO REGUL IV - INTENO REGUL IV - INTENO REGULADORA, FINS E IDIAS NORMA ADORA, FINS E IDIAS NORMA ADORA, FINS E IDIAS NORMA ADORA, FINS E IDIAS NORMA ADORA, FINS E IDIAS NORMATIV TIV TIV TIV TIVAS DO AS DO AS DO AS DO AS DO
LEGISL LEGISL LEGISL LEGISL LEGISLADOR HISTRICO ADOR HISTRICO ADOR HISTRICO ADOR HISTRICO ADOR HISTRICO ....................................................... ....................................................... ....................................................... ....................................................... ....................................................... 107 107 107 107 107
1) Critrios teleolgicos-objetivos ................................................... 110
2) O preceito da interpretao conforme a Constituio .................... 112
3) A inter-relao dos critrios de interpretao ............................... 116
4) Comparao da interpretao da lei com a interpretao dos negcios
jurdicos ................................................................................. 118
5) A interpretao de fatores conformadores. A aspirao a uma resoluo
justa do caso ........................................................................... 119
6) A alterao da situao normativa ............................................... 120
9
Por EUGNIO ROSA DE ARAJO -Juiz Federal
7) Problemas especiais da interpretao. Interpretao estrita e ampla;
a interpretao de disposies excepcionais ............................. 121
V - SOBRE A INTERPRET V - SOBRE A INTERPRET V - SOBRE A INTERPRET V - SOBRE A INTERPRET V - SOBRE A INTERPRETAO D AO D AO D AO D AO DA CONSTITUIO A CONSTITUIO A CONSTITUIO A CONSTITUIO A CONSTITUIO ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... 123 123 123 123 123
VI - MTODOS DE DESENVOL VI - MTODOS DE DESENVOL VI - MTODOS DE DESENVOL VI - MTODOS DE DESENVOL VI - MTODOS DE DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO DIREITO VIMENTO JUDICIAL DO DIREITO VIMENTO JUDICIAL DO DIREITO VIMENTO JUDICIAL DO DIREITO VIMENTO JUDICIAL DO DIREITO... ... ... ... ... 125 125 125 125 125
1) O desenvolvimento judicial do direito como continuao da interpretao 125
2) A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito imanente
lei). Conceito e espcies de lacunas da lei .................................. 127
3) A integrao de lacunas patentes, em especial por analogia ........ 131
4) A integrao de lacunas ocultas, em especial por reduo teleolgica 134
5) Outros casos de correo teleologicamente fundamentada do texto legal 135
6) Constatao de lacunas e integrao de lacunas ........................... 135
7) A soluo de colises de princpios e normas mediante a ponderao
de bens ................................................................................ 136
8) O desenvolvimento do direito de acordo com a natureza das coisas 138
9) Desenvolvimento do direito de acordo com um princpio tico-jurdico 140
10) A formao do conceito e do sistema na jurisprudncia. O sistema
externo ou conceptual-abstrato. Tarefa e possibilidades de formao
jurdica do sistema ................................................................... 142
11) O conceito abstrato e o sistema externo por seu intermdio articulado . 143
12) A construo jurdica como instrumento de concretizao. ...... 145
13) Tipos e sries de tipos. O tipo como forma de pensamento em geral 145
14) A importncia do tipo na cincia do Direito .............................. 146
15) O sistema interno. A importncia dos princpios jurdicos para a
formao do sistema ................................................................ 148
16) O carter aberto e fragmentrio do sistema interno ............. 150
11
UMA EXPLICAO NECESSRIA
Esta uma recenso de parte Captulo V da parte
histrico-sistemtica e toda a parte sistemtica da 3
a
. edio
da Metodologia da Cincia do Direito, de Karl Larenz, editada
em 1997, pela Fundao Calouste Gulbenkian.
Ela veio sendo elaborada durante cinco anos em que seis
leituras foram realizadas. No se destinava leitura de terceiros
era apenas um guia pessoal para uso no dia-a-dia da judicatura.
Por solicitao de amigos, dentre eles o Desembargador
Federal Andr Fontes, que tiveram acesso a esta recenso, acedi
feitura de algumas cpias, que receberam sugestes que logo
foram acolhidas e obscuridades foram devidamente aclaradas.
Durante estes anos em que elaborei a recenso entendi
prudente a leitura de algumas obras disponveis do autor, para
melhor conhecer seu pensamento. Assim, no s o seu saboroso
Derecho Justo, editado pela Civitas, em 1985, mas ainda o
Derecho Civil, Parte General e Derecho de Obligaciones, ambos
edi tados pel a Edi tori al Revi sta de Derecho Pri vado,
respectivamente editadas em 1978 e 1958, foram objeto da
nossa ateno.
No menos importantes para a compreenso do denso
pensamento de Larenz foram o Pensamento Sistemtico e
Conceito de Sistema na Cincia do Direito de Claus Wilhelm
Canaris, a Introduo ao Pensamento Jurdico de Karl Engisch e
a Tpica e Jurisprudncia de Theodor Viehweg.
12
A legislao que utilizei para a elaborao do trabalho foram
o Cdigo Civil Alemo traduzido por Souza Diniz em 1960 pela
Distribuidora Record Editora, o Cdigo Penal Alemo, traduzido
por Lauro de Almeida editado pela Editora da Universidade de
So Paulo e a verso (em francs) da Constituio Alem
disponvel no site www.planalto.gov.br
Sob o aspecto da metodologia do trabalho cientfico vali-
me dos ensinamentos sobre a tcnica da recenso constantes da
obra de Delcio Vieira Salomon como fazer uma monografia, pgs.
165/178, 6
a
. edio, Belo Horizonte, Interlivros, 1979.
A digitao, durante estes anos, decifrando meus
manuscritos em coin foi de Andra H.B.Vianna Arajo e a reviso
minuciosa foi realizada com pacincia bdica por Maria da Glria
Graa Mello Cortes. Bia Madureira, como sempre, firme no timo
da 17
a
. Vara Federal. A elas meu eterno reconhecimento.
No fosse o amor pela magistratura, o grande incentivo
dos amigos e o apoio de minhas queridas auxiliares, este momento
no seria possvel.
13
PARTE HISTRICO-CRTICA (CAPTULO V)
SUMRIO
I - A discusso metodolgica atual. II - Parte sistemtica.
III - Estrutura lgica e partes integrantes da proposio
jurdica. IV - Inteno reguladora, fins e idias normativas
do legislador histrico. V Sobre a interpretao da
Constituio VI - Mtodos de desenvolvimento judicial
do direito.
15
I - A DISCUSSO METODOLGICA ATUAL
1) DA JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES JURISPRUDNCIA
DA VALORAO
No incio do sc. XX, a jurisprudncia dos interesses
ressentiu-se da aplicao equvoca da expresso interesse, ora
entendida como fator causal da motivao do legislador, ora como
objeto das valoraes por ele empreendidas e, ainda, como critrio
de valorao.
Ponderou-se que seria necessrio que o conceito de
interesse fosse circunscrito pretenso das partes numa lide e
distingui-lo dos critrios legais de valorao.
Tais critrios seriam decorrncia da idia de justia inferidos
pelo legislador. Dessa forma, as leis so instrumentos de regulao
de conflitos de interesses previsveis e tpicos entre particulares
ou grupos sociais, de tal modo que um interesse tenha que ceder
a outro na medida em que um deles possa prevalecer.
Tal prevalncia consubstancia uma valorao, posto que
o legislador para alm de valorar interesse individuais ou de grupos,
tambm leva em conta pontos de vista de valorao, por exemplo:
exigncias do trfego e a necessidade de segurana jurdica.
O modo pelo qual valora interesses e necessidades nos
respectivos meios de regulao e o modo pelo qual d
preponderncia a qualquer um deles se funda e decorre da
legislao encontrada e dos participantes do processo legislativo.
16
As valoraes do legislador permitem extrair resultados para
a interpretao da lei e para a soluo de casos no diretamente
regulados, atravs da analogia luz de critrios de valorao.
Tal concepo corresponde a uma jurisprudncia de
valorao. Em muito casos o Juiz no pode decidir unicamente
com base na lei ou nas valoraes do legislador.
Em outros casos a lei se utiliza de conceitos indeterminados
ou de clusulas gerais. Aqui apresenta-se ao Juiz, no caso
concreto, um quadro geral em que ter de preencher mediante
uma valorao adicional.
O mesmo ocorre quando novas questes aparecem e o
legislador sobre elas ainda no se posicionou, ou quando
desaparecem os pressupostos de que partiu o legislador para
efetuar sua valorao, ou ainda, quando normas colidem entre
si, sem que seja possvel saber a qual atribuiria o legislador
prevalncia (Cdigo de tica Mdica: falar a verdade ao paciente/
possibilidade de que com a verdade piore o estado de sade).
O problema se complica quando a mera subsuno se torna
insuficiente, sendo necessrio um juzo de valor para qualificar a
prpria situao de fato de determinado modo, de acordo com a
previso legal.
Em inmeros casos, e no apenas nos casos de fronteira,
entra no lugar da valorao do legislador a valorao pessoal do Juiz,
a qual se subtrai a comprovao de acordo com um critrio objetivo.
A subsuno requer em muitos casos que a norma qual
a situao de fato deva ser subsumida seja interpretada, i.e., que
seja estabelecido o seu sentido preciso e determinante.
A interpretao da lei exige a constatao dos fatos, a
constatao do texto e de toda e qualquer circunstncia que possa
vir a contribuir para a interpretao.
17
Exige, ainda, a interpretao a observncia das regras da lgica.
Uma interpretao que no seja conforme s regras da lgica incorreta.
O que especfico na interpretao, i.e., o apreender o
sentido ou o significado de um termo ou de uma proposio no
contexto de uma cadeia de regulao, vai alm, carecendo de
consideraes de razoabilidade, vez que as constataes empricas
nem sempre so possveis.
No possvel dispensar completamente os ingredientes
subjetivos, vez que se trata de ponderaes que exigem uma
ratificao do intelecto, suscetveis de controle, posto que exigvel,
tanto quanto possvel, uma objetividade no processo de
interpretao, objetividade que se deve buscar e obter de acordo
com a lei (corretamente entendida).
A cincia jurdica trabalha com modos de pensamento como
a analogia, comparao de casos, conformao de tipos e
concretizao de critrios abertos de valorao, que permitem a
passagem a uma jurisprudncia de valorao, cuja metodologia
clarifica a especificidade destes modos de pensamento e a sua
relao com os instrumentos tradicionais de pensamento
(elaborao de conceitos, construo jurdica, subsuno).
Tal jurisprudncia de valorao exige o reconhecimento
de valores ou critrios de valores supralegais ou pr-positivos,
que subjazem s normas legais e para cuja interpretao e
complementao legtimo lanar mo, pelo menos sob
determinadas condies.
Com este propsito, pode-se invocar os valores positivados
nos direitos fundamentais, especialmente nos artigos referentes
aos direitos fundamentais, permitindo conceber o Direito como
al go que tem que ver com a Justi a, com a conduta
socioeticamente correta, desaguando na soluo justa dos litgios,
i.e., na justia do caso concreto.
18
Coloca-se a questo de como seria suscetvel de
fundamentao a afirmao de que tal deciso seria, no caso, a
deciso justa. Deparamo-nos com a questo de se os valores e o
que val i oso so, em termos gerai s, suscet vei s de
reconhecimento em sentido racional.
Um caminho para o juzo justo foi proposto pela tpica,
cuja pretenso de aplicabilidade jurisprudncia foi empreendida
por Viehweg.
Na tpica, procede-se a um discurso vinculado ao caso,
com tratamento englobante dos problemas emergentes no caso,
com o objetivo de um consenso dos interlocutores ou a aptido
de consenso da soluo proposta em concluso. Em tal discurso
so considerados relevantes os diversos pontos de vista (topoi)
que se mostrem aptos a servir de argumentos pr ou contra a
soluo ponderada.
O argumento sobre as conseqncias (o que que ocorreria
caso fosse adotada esta ou aquela soluo) desempenha um papel
de particular importncia. No entanto, a discusso poderia tornar-
se infindvel, pois que jamais se sabe se novos pontos de vista
(topoi), que nunca foram considerados, devem ser levados em
conta. O Juiz tem que chegar a uma concluso, colocando-se a
questo de como se deve dar como concludo o dilogo.
Se a soluo de questes jurdicas deve ser obtida pela via de
um processo argumentativo (no necessariamente a tpica), ento
indaga-se quais so os argumentos admissveis na discusso jurdica,
qual o peso relativo que se lhes atribui, qual o valor posicional a
que tal ou qual argumento pode pretender. Estas questes procuram
ser respondidas pela teoria da argumentao jurdica.
Chegam ao contexto desta teoria as questes da interpretao
da lei, dos critrios de valorao supralegais, o alcance dos
precedentes, o argumento sobre as conseqncias etc.
19
A passagem a uma jurisprudncia de valorao, a crtica
ao modelo de subsuno e, por ltimo, a preponderncia da
Justia do caso, bem como do procedimento argumentativo,
levaram a uma renovada discusso da possibilidade e utilidade
da construo do sistema na cincia do Direito.
As normas jurdicas apresentam-se em determinadas
cadeias de regulao. Elas tm de se harmonizar entre si de tal
modo que se possa evitar a ocorrncia de decises contraditrias.
A atual discusso que se trava hoje na filosofia do Direito
relativa ao conceito de Justia coloca no centro do debate a
produo de enunciados racionalmente informados e suscetveis
de fundamentao sobre valores ou princpios ticos.
2) A QUESTO DOS CRITRIOS DE VALORAO SUPRALEGAIS
Se a soluo de uma lide exige um juzo de valorao, v.g.,
negligncia grave, ou uma ponderao de interesses ou bens,
importa saber se existem critrios pelos quais possa o Juiz orientar
seu julgamento ou se ser inevitavelmente inspirado pelo seu
sentimento subjetivo ou pela sua opinio.
Zippelius analisou a questo em vista dos direitos
fundamentais, os quais so muitas vezes formulados como
conceitos que carecem de preenchimento, cuja aplicao requer
um juzo de valor.
A bssola das valoraes do Juiz estaria nas concepes
dominantes de Justia, baseadas nos direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituio, exprimindo a convico
da maioria e garantindo um consenso ao mximo abrangente.
Uma vez que o Juiz aplica o Direito em nome dessa
comunidade jurdica, s pode ter em conta a tica nela vigente,
20
que vive nos membros dessa comunidade, conformando-lhes o
comportamento e o critrio de julgamento.
A noo de que os valores, enquanto contedos de
conscincia, no so idnticos aos atos em que so vivenciados,
que os valores so, assim, partilhveis e suscetveis de
complementao mediante processos de pensamento e
comunicveis mediante analogia de aes suscetveis de
comparao ou outras situaes.
No se trata aqui de atos de valorao, que ocorrem uma
vez s, mas de valoraes.
Os princpios jurdicos fornecem critrios de valorao
porque so diretrizes que operam a mediao entre a idia de
Direito (ou os valores jurdicos de escalo superior) e as
regulaes de direito positivo.
Quanto mais genricos (vagos) os princpios, mais
fundamentais sero, pois no afloram num determinado contedo
enunciativo, atuando de modo determinante na legislao e na
aplicao do direito. Mesmo quando se deixam em aberto vrias
possibilidades, excluem outras; so mais que meras frmulas vazias
que determinam o trabalho dos juristas em todos os graus.
Sabe-se que as normas jurdicas perseguem sempre
determinados fins e, de entre esses, no apenas os do legislador
do momento, mas tambm fins objetivos da ordem jurdica, os
quais so reclamados to somente pela racionalidade intrnseca da
ordem jurdica. Entre esses fins existe necessariamente uma
hierarquizao que no depende da discricionariedade do legislador.
O pensamento teleolgico pensamento a partir de fins;
simultaneamente pensamento a partir do todo que lhe
supraordenado. A interpretao teleolgica, incluindo as
proposies jurdicas, , por isso, a evidenciao e desenvoluo
21
do sentido e do fim de partes, em relao com um todo pensado,
orgnico, quer dizer, funcionalmente estruturado.
Direito justo ser um direito positivo que, como um todo,
nos seus princpios reitores e na sua concatenao, corresponde,
no quadro das relaes presentes, idia de uma ordem justa. A
idia do direito , nessa conformidade, a idia de uma comunidade
que efetiva a liberdade de todos de um modo equilibrado.
3) CONTEDO DA NORMA E ESTRUTURA DA REALIDADE
O Direito determinado de um modo profundo no seu
contedo pelas relaes naturais e sociais, que o ordenam, ou
com os quais o seu ordenamento se conexiona. Assim, no tocante
s condicionantes ontolgico-antropolgicas e socio-culturais do
Direito, fala-se de sua vinculao bsica s realidades.
Malgrado isso, h um certo ceticismo sobre a idia de natureza
das coisas, na medida em que nas estruturas da realidade que
reside o parmetro daquilo que verdadeiramente deveria acontecer.
Mller acentua que da estrutura material das relaes da
vida a serem reguladas se pode inferir conseqncias para a
regulao, j que incumbe ao Juiz, justamente, a concretizao
da norma, a deciso concreta de um problema de regulao.
A concretizao no significa apenas densificar a norma
que dada, torn-la mais concreta, mas produzir, pela primeira
vez, a norma de acordo com a qual o caso , ento, decidido.
Esse conceito designa no a circunscrio de uma dada
norma geral ao caso, mas o produzir de uma norma jurdica geral
no quadro da resoluo de um determinado caso.
A norma est na lei, o texto da norma, no a norma de
acordo com a qual o caso vem a final a ser decidido, no a
norma decisria, mas apenas o ponto de partida para a sua
22
construo, ponto de partida mediante o qual o caso tratado.
A deciso teria de ser, apenas, compatvel com o texto da norma;
este constituiria a baliza da concretizao possvel da norma.
A norma no est acabada e aplicvel. O seu sentido
completa-se apenas e sempre na concretizao. S na
argumentao jurdica obtm o texto o seu significado, s aqui
produzida a base decisria da sentena.
A norma a construir constituda pelo domnio da norma
e o programa da norma.
O domnio da norma so os fatos que podem estar
tematicamente em conexo com a norma em questo, i.e., o setor
da realidade da vida que possivelmente interpelado pela norma.
O programa da norma a pauta ordenadora obtida no
decurso da interpretao do texto da norma.
A norma, tal como est na lei, o texto da norma, constitui
somente o ponto de partida para a atividade judicial. Seria um
erro acreditar que a norma jurdica como base decisria de uma
sentena est j dada no texto da norma.
A base decisria de uma sentena no estaria simplesmente
no texto da norma, mas teria de ser elaborada em primeira mo
pelo Juiz. O que no a este respeito compreendido que a
aplicao de uma norma no possvel apenas por via de uma
simples subsuno.
O sentido da lei no se deixa averiguar sem o sentido e a
natureza das situaes da vida a julgar. A natureza da relao da
vida deve ser vista no sentido ou valor nela imanente, que tem
que ser posto de acordo com o que intencionado na lei.
Sempre que raciocinamos com base na natureza das coisas,
estamos do mesmo modo perante a situao de fato e perante o
valor, e experimentamos o entrelaamento entre ser e dever ser.
23
A natureza da coisas remete para a forma de pensamento
do tipo, pois ele algo de relativamente concreto. Ao invs do
conceito geralmente abstrato, no definvel, mas to-s
explicvel, no fechado, mas aberto, interliga, torna conscientes
conexes de sentido.
O tipo, no plano do direito, manifesta-se como mediao
entre a idia de direito e a situao da vida, daquilo em torno do
que, em ltima anlise, gravita em todo pensamento jurdico: a
mediao entre justia da norma e justia material.
antecipadamente atribuda ao legislador a tarefa de descrever tipos.
Se o legislador procurar abarcar em conceitos, de modo tanto
quanto preciso, as situaes tpicas da vida, ter, ento, a atividade
judicial de arrombar continuamente estes conceitos, de modo que
as realidades da vida possam ser convenientemente ajuizadas.
Nisto consiste o processo de realizao do direito, com
um permanente fechar e abrir e fechar de novo dos conceitos da
lei. Uma conceituao sem resduos dos tipos inalcanvel e,
por isso, temos de apreender, no achamento concreto do direito,
os tipos intencionados pela lei, as representaes do modelo
que a ela subjazem.
Existem relaes sociais que so tpicas, i.e., que se repetem
continuamente, de modo anlogo, como o casamento e a famlia,
a relao entre pais e filhos, professores e alunos, a propriedade
(no sentido no tcnico, daquilo que meu), o contrato, que
so, em si, portadoras do seu sentido peculiar e tambm dos
traos fundamentais de uma ordenao aqui possvel e legtimo
remontar natureza das coisas.
A tentativa de abarcar os tipos em definies conceituais
fracassa necessariamente. A mxima preciso da linguagem s se
deixa alcanar com o preo do mximo esvaziamento de contedo
e de sentido.
24
4) A BASE DA SOLUO JUSTA DO CASO CONCRETO
Um dos termos de que se ocupa a metodologia de como
possvel ao Juiz chegar soluo justa dos casos submetidos a
julgamento.
Esser ressaltou que onde quer que a jurisprudncia
transcenda o quadro legal, sempre observar os pensamentos
jurdicos gerais ou os princpios que da lei pode extrair. Tais
pensamentos ou princpios so eficazes independentemente da
lei. Justificam-se pela natureza das coisas ou do instituto em causa
e se constituem numa pea fundamental para cada soluo
particular que pertena ao mesmo crculo problemtico no qual
se inserem.
Para ele, os princpios no so inferidos indutivamente a
partir da lei corretamente entendida (segundo seu contedo
de sentido imanente), nem por deduo, a partir de um sistema
de Direito natural imutavelmente vlido, ou de uma hierarquia
de valores existentes para si.
Para alm da referncia natureza das coisas ou de uma
determinada instituio, i.e., a um sentido do ser inscrito nas
prprias relaes humanas, preciso pesquisar as zonas pr-
positivas dos princpios tico-jurdicos e a convico geral.
Os princpios formam-se, primeiro, inconscientemente,
num longo processo subterrneo, at que encontram uma
formulao convincente positivada no Direito, que permite
prtica judicial funcionar como um transformador dos princpios
pr-positivos em proposies e instituies jurdicas positivas.
Uma idia jurdica nova pode achar acolhimento no Direito
vigente, entendido este no s com a totalidade das leis, mas
como o conjunto das proposies jurdicas e dos princpios de
deciso em vigor.
25
Princpios no so nem proposies jurdicas (normas),
nem proposies na acepo da lgica (proposies axiomticas
de que pudessem ser inferidos por deduo racional-concreta
proposies de dever).
O princpio jurdico descoberto no caso concreto; s
depois se constitui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos
de vista, que, nos casos tpicos, se revelam adequados.
Se o caso atpico, ou se sobrevem uma modificao ainda
que mnima dos critrios culturais de valor que historicamente deram
vida ao princpio, a soluo pode vir a ser precisamente a contrria.
Mesmo depoi s de descoberto o pri nc pi o, seu
desenvolvimento ulterior na jurisprudncia no simples
aplicao, mas um processo de permanente conformao.
Para o princpio adquirir eficcia prtica, preciso ainda
uma cunhagem judicial ou legislativa, que o transforme em
injuno vinculativa, pois, de regra, ele no contm em si prprio
esta injuno, por lhe faltar a determinabilidade dos casos de
aplicao, que caracterstico da proposio jurdica.
O princpio, uma vez descoberto, no propicia uma simples
inferncia da deciso. Serve apenas como ponto de partida para
a formao judicial da norma no caso concreto. A norma no
encontrada de um modo interpretativo a partir de um princpio,
mas criada por uma sntese judicial. S a casustica nos faz saber
o que o Direito. Onde quer que faltem as previses formuladas
por via legislativa, a casustica , na realidade, fonte do Direito.
Para Esser, a jurisprudncia no constitui o Direito vigente
apenas onde a lei deixa de se pronunciar, ou onde cometida ao
Juiz a conformao da norma atravs das clusulas gerais, normas
em branco, ou a remisso a standards (bons costumes ou
regras do trfego ou o que ordinariamente acontece), ou
26
ainda a critrios extra-legais (embora objetivos), de base emprica
e densidade variveis.
Toda aplicao da lei j uma interpretao e o achamento
do Direito no nunca mero trabalho de subsuno.
No existe nenhuma distino de princpio entre
interpretao extensiva e preenchimento de lacunas mediante
analogia. A interpretao sempre e j desenvolvimento do
Direito. O preenchimento de lacunas e a interpretao integradora
no so tarefas acessrias de criao do direito por parte do
Juiz, mas coincidem com o carter reprodutivo geral da
interpretao, o qual no possvel sem um quadro, uma
representao de princpios, que possibilite a integrao daquilo
que dspar num sistema.
Toda interpretao representa uma articulao entre lei
escrita e Direito no escrito, que conforma em primeira mo a
verdadeira norma positiva (law in action). Toda interpretao
requer interveno espiritual ativa e que o seu resultado, o texto
entendido em determinado sentido, corporize algo de novo face
ao ponto de partida, o texto tal como se encontra na lei.
Esser subestima o significado do texto e com ele a
participao do legislador na law in action, ao sublinhar que o
que na verdade o Direito vigente determinado em primeira
mo pela jurisprudncia (atividade decisria dos tribunais).
A questo est em saber como que a jurisprudncia se
prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de achar a soluo
do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou utiliza-
o com o objetivo de dar uma soluo satisfatoriamente
fundamental por outros meios?
Esser afirma que a jurisprudncia tem agido de acordo
com o segundo modo, considerando-o legtimo. Ressalta que a
doutrina dominante (que remonta a Savigny), oferece diversos
27
critrios de interpretao (literal, sistemtico, histrico e teleolgico),
sem poder dizer, no entanto, a qual se atribui a prevalncia nos
casos em que conduzam a resultados contraditrios entre si.
Pode, assim, o Juiz dar prevalncia ao critrio que se revele
mais ajustado a legitimar a deciso do caso previamente eleita
como a mais justa.
Di sti ngue-se o achamento da deci so da
fundamentao da deciso. Atingida a deciso adequada ao
caso concreto (achamento), segue-se a demonstrao de sua
compatibilizao (fundamentao) com o Direito legislado, onde
o Juiz utiliza o mtodo (histrico etc.) que se demonstrar
adequado a este fim.
fundamentao incumbe a funo de controle, quando
o Juiz abandona uma soluo que a princpio previu, sempre que
esta a final no se revele suscetvel de fundamentao.
O Jui z chegari a, assi m, no evi dnci a de sua
fundamentao, mas ao que seria suscetvel de legitimao e
conformidade lei, no caso concreto.
decisiva a questo de saber-se por que vias encontra o
Juiz a deciso que considera justa, quando o trilho da lei s
tomado em considerao numa segunda linha.
Esser trata a questo luz dos princpios jurdicos no
positivados e a pontos de valorao extralegais. Fala de uma
incurso em valoraes pr-sistemticas, de consenso de valores,
quadros e modelos de regulao pr-jurdicos e de atitudes extra-
jurdicas de expectativa e convico.
Os juzos de valor pr-jurdicos ou pr-positivos condicionam
o trabalho dogmtico; nenhuma operao intelectual, mesmo
elementar, pode ser compreendida sem um tal juzo de valor do
Juiz que busca a soluo justa de um conflito no caso concreto.
28
Em relao ao tema da soluo justa para o caso concreto,
Fikentscher sublinha que a justia apresenta duas componentes:
a justia eqitativa e a justia material.
Na justia eqitativa, exige-se tratamento idntico para o
que deve ser identicamente valorado, i.e., a mesma pauta para
casos similares.
No caso da justia material, trata-se de adequao da norma
decisria situao de fato em questo.
necessrio ter-se conscincia, porm, que a maior parte
das regras que existem na lei no so conformadas de tal modo
que permitam a sua aplicao mediante uma mera subsuno,
exigindo uma concretizao que no se limita s vias de inferncia
lgica.
Assim, a norma subsumida ao fato no seria na maior parte
dos casos a regra patente na lei, mas uma norma que o prprio
Juiz constri, embora sempre com base na regra legal e na
perspectiva do caso a ser julgado.
Essa norma de deciso denomina-se norma do caso e
atravs dela que se procede ordenao da situao de fato
carecida de resoluo.
Somente em raros casos, como estabelecimento de um prazo
ou uma idade, a norma legal coincidir com a norma do caso.
Em todos os outros casos, a lei no diretamente aplicada,
mas estabelece balizas e fornece referncias para o modo como
a norma do caso deve ser obtida.
Face ao texto legal, possvel distinguir um limite de sentido
literal e um limite de sentido normativo.
Por limite de sentido literal deve-se entender o sentido
lingstico de um texto jurdico, mediante o qual pode ser transmitido
um entendimento de enunciados juridicamente relevantes.
29
Dentro dos quadros do sentido literal, tem o Juiz plena
liberdade de produzir normas do caso; tal ocorre na linha do que
comumente se denomina interpretao.
Onde o teor literal da lei passvel de diversas
interpretaes, vale como lei toda a gama de possibilidades de
interpretao dentro dos limites do sentido literal.
possvel afirmar que a fora vinculativa da lei consiste
em que o Juiz, no processo de produo da norma do caso, se
atm ao escpo legislativo, valorao nsita na lei, ao sistema
de normas e aos esquemas de pensamento e isto em relao a
um dado momento histrico. O que determina o quadro dessa
vinculao o teor literal da lei.
A vinculao lei (Fikentscher) entende-se como uma
indicao valorativamente adequada de como os casos devem
ser decididos: a vinculao norma do caso, em contrapartida,
como a possibilidade de subsuno do caso em questo norma
do caso previamente construda.
Uma vez que cada caso em si distinto de qualquer outro,
as normas do caso so impelidas para o domnio dos fatos, para
o mbito da situao de fato a ser subsumida hiptese abstrata.
O resultado desse processo a concluso de que a situao
de fato a julgar se encontra dentro do campo de deteco da
norma, i.e., seu mbito legal de aplicao.
5) TPICA E PROCEDIMENTO ARGUMENTATIVO
Os Tribunais devem decidir de modo justo e se a aplicao
da lei (via subsuno) no oferecer tal garantia natural que se
busque tal resultado mesmo sem apoio numa norma legal.
30
Esse processo se apresenta como um tratamento circular,
que aborde o problema a partir dos mais diversos ngulos e que
traga colao todos os pontos de vista (legais ou extrajurdicos)
que possam ter algum relevo para a soluo ordenada Justia,
com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes.
Para Viehweg, a jurisprudncia s conseguiria cumprir a sua
verdadeira misso, i.e., o responder questo de se saber o que
justo em cada caso, aqui e agora, se procedesse topicamente.
Define-a como um processo especial de tratamento de
problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de
vista, questes e argumentos gerais, considerados pertinentes
os tpicos. Estes so pontos de vista utilizveis em mltiplas
instncias, com validade geral, que servem para a ponderao
dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos ao
que verdadeiro. Empregam-se para pr em marcha a discusso
de um problema e abord-lo, por assim dizer, de vrios lados,
bem como para descobrir o contexto inteligvel, sempre anterior
ao problema, em que este tem lugar.
Enquanto o pensamento dedutivo-sistemtico procura
apreender este contexto inteligvel como um sistema
omnicompreensivo, como uma rede de dedues lgicas, o
pensamento tpico no abandona o terreno definido pelo prprio
problema, insiste sempre no problema e regressa sempre ao problema.
O pensamento tpico no leva a um sistema (total), mas a
uma pl ural i dade de si stemas, sem demonstrar a sua
compatibilidade a partir de um sistema total. Tem o seu centro
no problema concreto, no num contexto problemtico ou material
mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema concreto.
Viehweg distingue a tpica em dois nveis:
O primeiro e mais rudimentar lana mo de pontos de
vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e que
31
so aplicados ao problema. Assim se procede quase sempre na
vida quotidiana.
No segundo nvel, os pontos de vista so objeto de pesquisa
e depois coligidos em catlogos de tpicos, que se afiguram
adequados a certos tipos de problemas. Os tpicos tm seu
sentido sempre a partir do problema, a cuja elucidao se
destinam, e tm de ser entendidos como possibilidades de
orientao ou cnones do pensamento.
Os tpicos jurdicos so os argumentos utilizados na
soluo de problemas jurdicos e que podem contar neste domnio
com concordncia geral (consensus omnium).
Larenz afirma que tpico toda e qualquer idia ou ponto
de vista que possa desempenhar algum papel nas anlises jurdicas,
sejam estas de que espcie forem.
Note-se que a obrigao de fundamentao da sentena
torna necessrio um processo intelectual ordenado, em que cada
argumento obtenha seu lugar respectivo, processo que conduz a
um silogismo.
O jurista tem, de fato (tal como o legislador) de ponderar
os problemas de uma controvrsia, quais as conseqncias que a
estatuio ou no estatuio dos conjuntos de normas como
norma reguladora acarretariam, mas tem a esse propsito de
respeitar o conjunto das opes do legislativo.
O Juiz, de regra, no alcana a deciso que busca e que
pretende seja justa mediante um aproveitamento, sempre
controvertido, de princpios ltimos e altamente genricos, mas
mediante um procedimento passo a passo, em que procura assegurar
o sentido correto das regras legais em questo, que tambm devem
ser entendidas de forma que nelas aflore a inteno de Justia.
Onde a lei no d outro amparo ao Juiz no achamento de
uma deciso, que deve ser reconhecida como materialmente justa,
32
ela ter ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito
para alm da lei, que dever fundamentar materialmente, advindo
para o Juiz uma grande responsabilidade por sua deciso.
A idia que se tornou familiar aos juristas, devido a Viehweg,
de que a soluo de um problema jurdico decorreria no de um
processo consistindo em dedues lgicas, mas por meio de
uma problematizao global de argumentos pertinentes, conduziu
a uma crescente familiarizao com os pressupostos e as regras
da argumentao jurdica.
Trata-se tanto da estrutura lgica da argumentao
(especialmente a possibilidade de uma fundamentao de juzos
de valor), de regras de argumentao, como de argumentos
jurdicos especficos.
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam
a uma afirmao apresentar-se como justificada, pertinente ou,
pelo menos, discutvel. Para atingirem este fim, os fundamentos
tm de ser de tal modo que convenam os participantes na
discusso, cuja existncia se pressupe, e que permitam suplantar
os contra-argumentos por eles aduzidos.
Por outro lado, uma metodologia concebida mais para o
problema de uma pesquisa juscientfica, de um parecer, ou mesmo
da fundamentao de um julgamento. Aqui no se trata apenas
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de
pensamento, que possa afianar que pontos de vista essenciais
no foram deixados fora de considerao.
Na teoria da argumentao jurdica, Alexy sublinha que o
discurso jurdico um caso particular do discurso prtico geral.
O que o discurso jurdico e o discurso prtico geral tm de comum
que em ambos se impe, com a afirmao de um determinado
enunciado entendido como normativo, uma pretenso justeza
desse enunciado.
33
Em ltima instncia, so os fundamentos racionais que
devero decidir qual o peso que se deve atribuir em cada caso a
cada forma de argumento particular.
As modalidades de interpretao (cnones) no constituem
garantia de que o nico resultado correto seja alcanado com
uma segurana razoavelmente grande, mas so, entretanto, mais
do que meros instrumentos de uma legitimao de uma deciso
achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas a que
uma argumentao jurdica tem de recorrer, quando pretende
satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que,
diferentemente do discurso prtico geral, se prende muito
particularmente com a vinculao lei.
6) A VINCULAO LEI E O MODELO SUBSUNTIVO
O processo de uma deduo da maior parte das decises
a partir da lei por meio de uma subsuno lgica (da situao de
fato sob a previso de uma norma legal) ou geralmente
inadequado, ou ento s lhe reconhecem um significado mnimo.
A mais recente metodologia reconhece aos tribunais uma
grande participao na conformao e desenvolvimento do direito
no seu processo de aplicao, a law in action, o que condizente
com a constatao de qualquer um de que, por exemplo, para se
informar sobre o direito das obrigaes atual, no bastaria contar
s com o Cdigo Civil.
A fundamentao tem a funo, na deciso do Juiz, de
comprovar que a resoluo est em conformidade com a lei. O
jurista no deve emprestar aos termos legais um qualquer
significado, mas deve achar o contedo semntico da lei em
ligao com a lei e com o legislador.
34
Na subsuno, trata-se de superar o hiato lingstico entre
a previso legal, na maior parte das vezes descrita em termos
muito gerais, e o recorte mais forte da situao de fato, que
sublinha os traos especficos da situao de fato ser julgador.
O resultado da interpretao forma a premissa maior de
um silogismo, cuja premissa menor a constatao de que certo
fato apresenta certas caractersticas. A concluso formada pelo
enunciado de que o agente era aquele que realizou o fato.
Um tal engrenar de inferncias, cujas premissas so o texto
da lei e a determinao conceitual mais em pormenor, obtida
com a sua interpretao e a descrio da situao de fato,
caracteriza o modelo dedutivo de fundamentao e o torna atrativo
pela impresso de ser uma seqncia de pensamentos rigorosa,
conforme a lgica.
35
II - PARTE SISTEMTICA
Os modos de manifestao do Direito e as cincias
correspondentes.
O Direito um fenmeno complexo, que se manifesta em
distintos planos do ser e em diferentes contextos. Apresenta uma
estreita relao com a existncia social do homem; um conjunto de
regras s quais os homens se conformam e ordenam entre si condutas,
que podem ser avaliadas de acordo com as referidas regras.
O Direito condio das formas mais desenvolvidas de
sociabilidade, possibilitando a preveno de conflitos ou a sua
soluo pacfica. Tais objetivos so obtidos pelas vias jurisdicionais
e suas possibilidades de execuo prtica.
Surge o Di rei to como fenmeno soci al , quando
questionamos seu papel nos processos sociais, as condies de
um surgimento e vigncia na sociedade, da sua eficcia, sobre o
seu poder ou impotncia. Nessa perspectiva, objeto da
Sociologia do Direito.
A noo de Direito sugere uma pauta pela qual devemos
orientar nossa conduta traduzida na idia de vinculatividade
(injuntividade/imperatividade). A imperatividade no o mesmo
que sua eficcia.
Quando o Direito tem de ceder perante o no Direito, no
se despoja (com a perda da eficcia) da sua pretenso de validade.
A prpria expresso regra de conduta ambivalente.
Pode significar modo de conduta reiterado (uniformidade) ou
36
uma norma no sentido de uma pauta vinculante, de uma exigncia
de conduta que se apresenta com a pretenso de vinculatividade.
Ambas podem ser regras de direito. No primeiro caso, atribumos
eficcia no plano dos fatos e no segundo caso, o sentido de uma
norma, e assim, a pretenso de vinculatividade (sentido
normativo). A jurisprudncia (dogmtica jurdica) ocupa-se do
Direito como um fenmeno pertinente esfera normativa.
H outro aspecto quando o Direito se apresenta como
fenmeno histrico. O homem um ser histrico e o Direito
tambm apresenta a estrutura temporal da historicidade,
mantendo-se durante algum tempo, num processo contnuo de
adaptao s variedades do tempo histrico, que tem a marca do
homem. Compreender o Direito do presente implica em ter em
vista o seu tornar-se (alterao) histrico, bem como sua abertura
face ao futuro. A persistncia do passado no Direito, historicamente
que se altera e alterado o tema da histria do Direito.
A Sociologia do Direito, a jurisprudncia e a histria
desfrutam de uma justaposio geradora de nexos de relao e
toda norma jurdica pertence realidade na qual foi concebida,
bem como realidade em face da qual deve operar.
O jurista tem que atender aos fatos sociais a que se refere
uma norma e tom-los em conta quando a interpreta.
As solues de um ordenamento so, em geral, respostas
a problemas jurdicos gerais que possuem posicionamento
comparvel na maioria dos ordenamentos jurdicos.
A jurisprudncia considera o Direito positivo como uma
tentativa de transformar os pontos de uma coexistncia pacfica e
de soluo de conflitos em normas e decises ponderadas;
entrevendo tais pontos nos princpios diretores do direito vigente,
alcana um certo distanciamento das regras e decises
particulares, permitindo a crtica (crtica imanente).
37
O jurista deve obter dados necessrios e o material de
experincia das cincias que em cada caso sejam competentes.
A misso do jurista preocupar-se com a salvaguarda dos
princpios do Estado de Direito, bem como evitar contradies
de valorao indesejveis ou que conduzam a efeitos subseqentes
gravosos em outros domnios jurdicos.
1) A JURISPRUDNCIA COMO CINCIA NORMATIVA.
LINGUAGEM DOS ENUNCIADOS NORMATIVOS
Caracteriza-se a jurisprudncia (dogmtica) como a cincia
sobre o direito que dela se ocupa antes de tudo sob o seu aspecto
normativo, i.e., que se ocupa do sentido das normas.Trata-se
nela da validade normativa e do contedo de sentido das normas
do Direito positivo, incluindo as mximas de deciso contidas
nas sentenas judiciais.
A jurisprudncia se v como cincia normativa, como um
sistema de enunciados sobre o Direito vigente. Seus enunciados
tm influncia sobre o contedo daquilo a que se referem, i.e.,
das normas jurdicas. Devemos perguntar o que significa dizer
que a jurisprudncia produz enunciados sobre o Direito vigente.
Validade normativa significa a pretenso de conformao
ou vinculatividade de uma exigncia de conduta ou de uma pauta
pela qual a conduta humana haja de ser medida. Tem de distinguir-
se da vigncia ftica de uma norma, que deve entender-se como
sendo a sua eficcia ou possibilidade de conseguir impor-se.
Se um jurista pergunta se uma lei vlida no quer saber se
observada, mas se a pretenso de validade que enquanto norma
lhe natural se encontra justificada, de acordo com os preceitos
constitucionais relativos produo legislativa de normas.
38
Para comprovar sua validade, compara a norma com outras
normas. A esta espcie de normas pertencem no s as normas
constitucionais sobre competncia legislativa, mas tambm todas
as normas que limitam a liberdade do legislador no que toca
conformao do contedo das suas normas, j que estas normas,
os direitos fundamentais, vinculam tambm o legislador como
direito imediatamente aplicvel, segundo a lei fundamental
(Constituio Federal).
A vinculao do legislador ordinrio aos princpios do
Estado de Direito e aos direitos fundamentais estabelecidos na
Constituio, confere atividade decisria judicial e dogmtica,
uma importncia considervel em relao ao legislador.
Os enunciados sobre a validade e o contedo (contedo
de sentido) das normas jurdicas no so enunciados sobre fatos
passveis de comprovao experimental.
A atividade do jurista se inicia quando se perquire se o ato
e seu contedo (lei aprovada mediante o fato do processo
legislativo de votao) satisfazem todas as condies estabelecidas
na Constituio, para que uma lei seja vlida.
A resposta a esta questo (afirmativa ou no) no o
resultado de uma observao ftica, mas o de uma comprovao
normativa, na qual o sentido do ato h de ser avaliado em face das
normas competentes para o efeito (pressupostos como vlidos) e,
com base nelas, julgado e avaliado. O mesmo ocorre no contrato.
As manifestaes verbais ou escritas, podem ser objeto de
prova no processo. O que nelas juridicamente relevante o
sentido intencionado pelas partes: elas expressam que se vinculam
ao que foi acordado, que querem faz-lo valer. Se as declaraes
tm esse sentido, para o jurista uma questo de interpretao
das declaraes. Se a resposta afirmativa, o jurista confronta o
contrato com a lei, aferindo os pressupostos de validade do
39
contrato (capacidade, forma). Aqui, novamente, de um lado, trata-
se do sentido interpretado do evento; por outro lado, do sentido
de determinadas normas que lhe so aplicveis e, por fim, se o
evento assim considerado conforme a norma. Mesmo quando
os eventos do mundo exterior levam a colocar uma questo
jurdica, trata-se sempre em definitivo do seu sentido jurdico.
Os pontos relativos ao sentido no podem ser respondidos
nem mediante observao experimental, nem mediante medio
ou quantificao, porque no se est no campo das cincias naturais.
Os processos sociais no tm seu curso em vias de sentido
nico, comprovveis de modo experimental, mas esto em
interao com muitos outros.
Nas cincias sociais trata-se de questo sobre o que ocorre
ou ocorrer (o ftico). Mas no ftico que elas indagam, baseiam-
se relaes de sentido de teor diverso, dentre as quais as relaes
normativas. A jurisprudncia recorta as relaes normativas de
sentido do Direito enquanto tal e as converte no tema da sua
indagao (as relaes normativas compem a base ftica para
relaes de sentido).
Existem modos de abordagem para apreenso de conexes
entre fatos ou dirigidos ao sentido normativo, sendo relevante a
di sti no entre val i dade factual e normati va e a
correspondente ambivalncia do termo regra.O significado de
dever ser e justificao no pode ser traduzido na linguagem
que se refere ao domnio dos fatos. Tais expresses tm o carter
de termos-chave, mediante os quais se constitui uma esfera de
sentido particular. Isto vale para, vg, o direito subjetivo, para a
titularidade. Se na linguagem que se refere ao domnio dos fatos
se define direito subjetivo, seja como poder de vontade, como
relao de poder juridicamente protegido, est-se desse modo
a assinalar o seu efeito na esfera social. O sentido normativo (o
40
que cabe a cada um) no evocado. O socilogo opera com um
conceito de contrato que tem em vista a eventualidade da sua
ruptura e possvel sano. Descreve sua vigncia ftica mas no
sua validade normativa.
As palavras podem significar coisas diferentes quando
usadas em conexo com um enunciado sobre o normativo ou
sobre o ftico, vg, legitimidade e legitimao.
A questo de se uma deciso do legislador, juiz ou rgo
administrativo est justificada no sentido do Direito natural ou,
pelo menos, do Direito positivo, no idntica questo relativa
a se os destinatrios esto dispostos a aceit-la ou no.
O significado de uma palavra no uma propriedade
estvel, mas resulta em cada caso do seu uso em um determinado
jogo-de-linguagem. Para interpretar devo saber antes que papel
deve desempenhar realmente a palavra na linguagem.Pode-se
dizer, vg, que a validade em sentido normativo exprime a
efetividade da norma em sentido sociolgico, mas no se podem
interdefinir ambos os termos.
No se pode definir o dever ser a vinculao do devedor
prestao e o poder de exigir do credor mediante expresses
do domnio do ftico, como expectativa (de uma sano) ou poder
(mediante imposio), mesmo quando ambas as dimenses
aparecem interligadas, uma vez que uma e outra no querem
dizer a mesma coisa. preciso ter em conta em que sentido
que se usa um termo, para que no se saia de modo inconsciente
de um jogo de linguagem para outro, o que significa sempre uma
confuso de conceitos.
Um jogo de linguagem o modo especial como (dentro
de determinada linguagem) se fala de determinado setor de coisas
ou mbito de experincia (tcnica, arte, Direito). Numa linguagem
fala-se sempre sobre algo. A compreenso por intermdio da
linguagem compreenso de uma coisa que trazida linguagem.
41
A coisa de que se fala na linguagem normativa da jurisprudncia
a coisa direito.
O Direito vigente se oferece em normas jurdicas, de regra,
escritas, que envolvem pretenso de validade, em decises
jurdicas ou em mximas de deciso que nelas se contm. Isto
que lhe dado o que ela pretende compreender. Pretende
reconhecer e enunciar o que isto quer dizer, para alm do que
diz o sentido literal imediatamente compreensvel.
2) A JURISPRUDNCIA COMO CINCIA COMPREENSIVA.
CONHECER MEDIANTE O INTERPRETAR.
Na jurisprudncia, trata-se de compreender para alm da
compreenso de expresses lingsticas, do sentido normativo
que a elas corresponde. A compreenso de expresses ocorre
de modo reflexivo, mediante o interpretar (compreender sempre
interpretar). sempre pressuposta a mediao da percepo
sensorial (do fonema ou dos signos escritos).
A conversao imediata do dia-a-dia tem a estrutura circular
de todo o compreender e irreflexiva, porque para quem ouve e
compreende no problemtico o sentido do discurso, no se
lhe torna presente a possibilidade de diferentes interpretaes
se for este o caso, o sentido levado em conta, ou ento o sentido
havido como pertinente, converte-se em objeto de reflexo e,
com isso, de interpretao. Interpretar uma atividade de
mediao pela qual o intrprete compreende o sentido de um
texto, que se lhe tenha deparado como problemtico.
Na atividade de mediao, o intrprete tem presente os
diferentes significados possveis de um termo ou de uma seqncia
de palavras e pergunta-se sobre qual aqui o significado correto.
Interroga o contexto textual, seu conhecimento do objeto
42
de que no texto se trata, examina a situao que deu origem ao
texto ou ao seu discurso,bem como outras circunstncias
hermeneuticamente relevantes, que possam ser consideradas
como indcios relativamente ao significado procurado. A concluso
no logicamente vinculante, mas uma opo devidamente
fundamentada, entre diferentes possibilidades de interpretao.
Interpretar um texto quer dizer, portanto, decidir-se por uma
entre muitas possveis interpretaes, com base em consideraes
que fazem aparecer tal interpretao como a correta.
A jurisprudncia uma cincia porque problematiza por
princpio textos jurdicos, quer dizer, questiona-os em relao
com as diferentes possibilidades de interpretao. Os textos so
problematizveis deste modo porque esto redigidos em
linguagem corrente, ou ento numa linguagem especializada a
eles apropriada, cujas expresses (com ressalva de nmeros,
nomes prprios e determinados termos tcnicos) apresentam uma
margem de variabilidade de significao que torna possvel
inmeros cambiantes de significao.
na progresso de tais cambiantes que se estriba a riqueza
expressiva da linguagem e a sua susceptibilidade de adequao a
cada situao. Seria um erro aceitar-se que os textos jurdicos s
carecem de interpretao quando surgem como particularmente
obscuros, pouco claros ou contraditrios; ao contrrio, todos
os textos jurdicos so susceptveis e carecem de interpretao.
As sentenas (assim como as leis e os contratos) tambm
carecem de interpretao. As diretrizes das decises no so normas
vinculativas. Devem ser entendidas com base no pano de fundo
das conexes de fundamentao patentes nas decises e da situao
de fato, para medir o seu alcance. A mera reproduo de decises
no ainda jurisprudncia; toda elaborao jurdica de decises
comea, porm, com a sua interpretao; subseqentemente, a
jurisprudncia ordena-as em novas conexes de sentido.
43
A questo de saber quando que uma interpretao pode
ser considerada como pertinente, depende do objetivo segundo
o qual um texto deve ser interpretado. Na vida quotidiana o
caso de constatar a opinio do autor de um discurso, de uma
carta ou de compreender melhor o texto, com a ajuda do texto.
o caso das explicaes sobre objetos tcnicos, e instrues de
uso, de livros tcnicos ou de noticirios da imprensa. A opinio
do autor interessa aqui apenas na medida em que pode contribuir
para a compreenso da coisa.
Ao contrrio, ela constitui mera interpretao, vg, nos
testemunhos literrios, nas manifestaes de posio pessoal.
Conforme seja o objetivo da interpretao, sero umas ou outras
as circunstncias hermeneuticamente relevantes.
Se se trata da opinio do autor deve-se levar em conta o
motivo da declarao, a situao do locutor, sua relao com o
receptor da carta, seu modo peculiar de expresso, propenso
de ocultar sua opinio, exagerar determinados termos etc.
Se se trata, ao invs, da coisa exposta, so importantes as
informaes posteriores a respeito dela.
A linha de interpretao dos textos jurdicos uma questo
fundamental da metodologia e se constitui numa distino
significativa, sempre que nesses textos se trate de leis, decises
judiciais ou negcios jurdicos.
3) A IMPORTNCIA DA PR-COMPREENSO E A ESTRUTURA
CIRCULAR DO ATO DE COMPREENDER - O DISCURSO E SEU
VALOR SEMNTICO
A interpretao de um texto no s tem que ver com o
sentido de cada uma das palavras, mas com o de uma seqncia
de palavras e frases que expressam um contnuo nexo de idias.
44
O sentido contnuo resulta da compreenso de cada uma das
palavras e frases, conquanto o significado de cada uma no esteja
fixado na linguagem geral, de tal modo que possa vir a ser usado
sempre exatamente na mesma acepo. Ao contrrio, o significado
da palavra resulta do seu posicionamento na frase, bem como da
conexo total de sentido dentro do qual ela surja no discurso ou
no texto (so relevantes os aspectos da semntica e da sintaxe).
Resul ta da uma especi fi ci dade do processo de
compreender denominado crculo hermenutico: uma vez que
o significado das palavras em cada caso s pode inferir-se da
conexo de sentido do texto e este, por sua vez, em ltima anlise,
apenas do significado das palavras que o formam e da combinao
de palavras, ento ter o intrprete de, em relao a cada palavra,
tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele
esperado e o sentido do texto no seu conjunto. A partir da,
sempre que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra
primeiramente aceite e, conforme o caso, retificar este ou sua
ulterior compreenso do texto, tanto quanto seja preciso, de
modo a resultar uma concordncia sem falhas. Para isso, lanar
mo, para controle e auxiliares interpretativos, das circunstncias
hermeneuticamente relevantes.
A imagem do crculo no ser adequada seno na medida
em que no se trata de que o movimento circular do compreender
retorne pura e simplesmente ao seu ponto de partida (ento tratar-
se-ia de uma tautologia), mas de que eleva a um novo estgio a
compreenso do texto. Se o significado de uma palavra aceito em
primeira mo pelo intrprete no se adequar ao nexo do sentido do
texto, tal como este se vem a revelar ao intrprete no decurso do
processo interpretativo, ento o intrprete ter que retificar sua
suposio original; se os possveis (imaginveis) significados da palavra
revelam uma conexo de sentido diversa daquela que inicialmente o
intrprete tenha conjecturado, este retifica a sua conjectura.
45
Mesmo no caso em que se confirme plenamente a
conjectura inicial de sentido, o intrprete j no estar situado
no mesmo ponto, j que sua mera suposio ou idia se converte
em certeza. A conjectura de sentido (o pr-conceito) tem o carter
de uma hiptese, que vem a ser confirmada mediante uma
interpretao conseguida.
O processo do compreender no tem apenas uma direo
linear, como uma demonstrao matemtica, mas em passos
alternados, que tem por objetivo esclarecimento recproco de
um mediante o outro (e, por este meio, uma abordagem com o
objetivo de uma ampla segurana).
Este modo de pensamento no s se manifesta no propsito
da interpretao de textos, de acordo com a conexo de significado
e da ratio legis, mas tambm no processo de aplicao da norma
a uma determinada situao ftica. Fala-se de um ir e vir de
perspectiva, entre o elemento de previso da norma e a situao
ftica. E manifesta-se com nitidez a propsito da concretizao
de pontos de valorao carentes de preenchimento em relao a
casos tpicos e a grupos de casos.
No incio do processo do compreender existe, por regra,
uma conjectura de sentido. O intrprete est munido de uma
pr-compreenso; esta se refere coisa de que o texto trata e
linguagem em que se fala dela.
O texto traz algo linguagem; s fala quele que j
compreende to amplamente a sua linguagem e a coisa de que
ele fala, que tem o acesso franqueado quilo que o texto diz.
A base comum que estabelece a ligao do texto com o
intrprete e que permite a este o acesso quilo que o texto diz
a linguagem e, para alm dela, a cadeia de tradio em que ambos
se inserem. Trata-se da compreenso de textos transmitidos, de
testemunhos lingsticos, ou quaisquer outros do passado. A
46
cadei a de tradi o, onde as l ei s, deci ses j udi ci ai s e
conhecimentos dogmticos esto inclusos, constitui o pano de
fundo de toda a interpretao jurdica (histrica, sistemtica ou
teleolgica), conglobante, enfim, posto que no h, aqui, uma
hierarquia, apenas eventual preponderncia.
A pr-compreenso no se refere s coisa direito,
linguagem, cadeia de tradio, s decises judiciais e aos
argumentos habituais, mas tambm aos contextos sociais, s
situaes de interesses e s estruturas das relaes da vida a que
se referem as normas jurdicas (o domnio da norma) vg na
locao necessrio dimensionar o posicionamento de
interesses, onde o locatrio tem a necessidade de alojamento e
a proteo contra a usura, e o locador o direito ao investimento
de capital em habitao que o compense de modo satisfatrio.
So situaes fticas relevantes para a pr-compreenso.
A pr-compreenso permite ao juiz uma determinada
conjectura de sentido face seu entendimento da norma e da
soluo a encontrar, como tambm constri para si uma
convico de justeza com base nas suas pr-compreenses
alcanadas graas a uma atuao eficaz sobre as possibilidades
de evidncia na valorao pr-dogmtica, antes mesmo de
comear com a obrigatria interpretao da lei ou com
consideraes dogmticas.Estas ser vem de controle de
concordncia para comprovao da compatibilidade da soluo
j encontrada com o sistema do Direito positivo.
O termo pr-compreenso usa-se hoje em um sentido
distinto do da hermenutica. Pretende-se referir no a um
entendimento, mas a parcialidade daquele que raciocina com pr-
juzos, que dimanam de seu seio social, da sua origem e formao
e determinam o seu ato de julgar. Ningum imune a eles, porm
no se constituem em barreira absoluta e intransponvel. Sua
47
superao possvel mediante um processo permanente de auto-
exame e a preocupao constante com a questo em si mesma.
O pr-juzo, neste sentido negativo, como barreira ao
conhecimento que se transpe com a preocupao pela questo,
no deve ser confundido com a pr-compreenso no sentido
da hermenutica, como uma condio (positiva) da possibilidade
de compreender a questo de que se trata.
4) INTERPRETAO E APLICAO DAS NORMAS COMO
PROCESSO DIALTICO
As normas jurdicas so interpretadas para serem
aplicadas a casos concretos. A maior parte das situaes fticas
so complexas. No comeo est o texto da lei, e no final,
entretecida em torno do texto, uma teia de interpretaes,
restries e complementaes, que regula a sua aplicao no
caso singular e que transmudou seu contedo.
A aplicao um momento inerente a todo o
compreender. No compreender tem lugar sempre algo de
semelhante a uma aplicao do texto, que haja de se compreender,
situao presente do intrprete. A aplicao um elemento to
integrante do processo hermenutico como o compreender ou o
interpretar.
O conhecimento histrico s pode ter lugar em cada caso,
o passado visto na sua continuidade com o presente, e isso
que o jurista faz na sua tarefa prtico normativa.
O problema fundamental para quem aplica a norma no
a distncia temporal, mas a distncia entre a necessria
generalidade da norma e a singularidade de cada caso concreto.
Medi-la tarefa de concretizao da norma.
48
A juno de bitola da norma (que requer a sua aplicao
uniforme) e a necessidade, que ocorre constantemente de
interpretao (ulterior), bem como, por fim, a retroao da
interpretao e da concretizao, uma vez conseguidas, em
relao a uma ulterior aplicao da norma, tem de ser tomadas
em conta, se se quiser que o processo (dialtico, de acordo com
sua estrutura) de aplicao do Direito no venha a ser considerado
unilateralmente, e nestes termos, de modo incorreto.
5) O PENSAMENTO ORIENTADO A VALORES NA JURISPRUDNCIA
Ao interpretar as leis no se pode descurar que se trata de
um tipo de enunciado que traduz um preceito que deve ser
seguido, de uma bitola de julgamento prescrita, i.e., de norma.
O legislador que estatui uma norma, ou que intenta regular
um determinado setor da vida por meio de normas, guia-se por
certas intenes de regulao s quais subjazem determinadas
valoraes.
Tais valoraes manifestam-se no fato de que a lei imponha
proteo absoluta a certos bens, deixa outros sem proteo ou
os protege em menor escala.
Compreender uma norma jurdica requer o desvendar a
valorao nela imposta a seu alcance. A sua aplicao requer o
valorar o caso a julgar em conformidade com ela ou acolher de
modo adequado a valorao nela contida ao julgar o caso.
Note-se que quando a previso da norma est formulada
em termos de conceitos fticos isentos de valorao aos quais
possa ser subsumida a situao ftica, um procedimento lgico
faz-se necessrio para constatar-se que todos os traos distintivos
que formam o conceito ho de estar presentes na situao sub
49
judice. Se esta constatao puder ser feita, ento a situao de
fato cai dentro do conceito.
Tais constataes, por vezes, exigem juzo intermdios ou
auxiliares, vg, coisas consumveis ou coisas mveis cujo uso
regular consiste no consumo ou alienao. O uso regular -
sabe o julgador pela experincia a um juzo desse tipo -
raramente exato. Noutros casos h que julgar uma conduta
humana, se nela se expressa uma determinada vontade de efeitos
jurdicos. Tal juzo no uma pura constatao de fatos,
reclamando antes uma interpretao. Finalmente, existem
previses legais que exigem um juzo de valor, como a apreciao
razovel do caso.
um equvoco acreditar que a aplicao destas normas,
cujo elemento de previso est conceitualmente configurado, se
esgota no procedimento lgico da subsuno. Antes de a se
poder chegar, tem j lugar um ato de julgar, que de modo algum
est sempre isento de notas de valorao.
Nem sempre se apresentam conceitualmente configurados
todos os elementos da previso normativa. Muitas vezes a lei,
para a caracterizao de uma situao de fato, lana mo, em
vez de um conceito, usa exclusivamente notas distintivas
irrenunciveis. Ou ento, contm uma pauta de valorao que
carece de preenchimento e que s na sua aplicao ao caso
particular pode ser plenamente concretizada.
Em ambos os casos no uma simples aplicao da norma,
mas de realizar uma valorao que esteja de acordo com a norma
ou o critrio diretivo tido em conta. Tal correspondncia, para
os fins de uma subsuno, no significa uma equivalncia e precisa,
para ser convincente, de mltiplas mediaes. Por isso a
jurisprudncia tanto no domnio prtico (o da aplicao do
direito) como no domnio terico (o da dogmtica), um
pensamento em grande medida orientado a valores.
50
Que um tal pensamento orientado a valores uma das
possibilidades de pensamento e, no que exatamente consiste a
sua especificidade, no algo muito claro para os juristas, porque
equiparam o pensamento jurdico com a subsuno ou com as
dedues lgicas. No consideram como susceptveis de
fundamentao racional os juzos de valor.
6) O PENSAMENTO CONVERTIDO A VALORES NO MBITO
DA APLICAO DO DIREITO
A peculiaridade do pensamento orientado a valores pode
ser clareada com a distino entre conceito e tipo.
O carter valorativo de toda a aplicao do Direito fica
diminudo quando a previso da norma aplicvel foi veiculada de
forma conceitual, de modo que a situao de fato precisa apenas
ser subsumida previso da norma. Mas isso no freqente.
S se pode falar de um conceito em sentido estrito
quando for possvel defini-lo claramente, mediante a indicao
exaustiva de todas as notas distintivas que o caracterizam.
O sentido de uma tal definio o de que s quando e
sempre que todas as notas distintivas do conceito se apresentem
em algum objeto, poder este ser subsumido ao conceito
pertencente classe de objetos por ele designados.
A premissa maior do silogismo da subsuno a definio
do conceito e a premissa menor a constatao de que o objeto
apresenta todas as notas distintivas mencionadas na descrio. A
concluso o enunciado de que X pertence classe dos objetos
designados pelo conceito, ou que X um caso do gnero que se
designou mediante o conceito. Para o jurista a situao ftica X
seria um caso da previso normativa conceitualmente apreendida.
51
No raro que uma definio legal contenha um (ou vrios)
elemento(s) que no permita uma mera subsuno.
No suficiente uma considerao baseada unicamente
nas notas distintivas particulares, apreendidas de modo geral (e
assim uma subsuno meramente lgica), mas requer-se um juzo
que leve em conta diferentes pontos de vista, combinveis de
modo diverso. O juzo que aqui se requer no exatamente um
juzo de valor, um juzo que mediatizado por certas vivncias
sociais, vg, pelo que adequado para o uso regular de um edifcio
ou que seja usualmente entendido como seu equipamento normal.
A pretensa definio do conceito uma descrio de tipos
considerados exemplares.
Um conceito est fixado por meio da sua definio, de tal
modo que haja de aplicar-se ao caso concreto s quando e
sempre que se possam nele encontrar o conjunto das notas
caractersticas da definio. Esta proposio no vale para o tipo.
As notas caractersticas indicadas na descrio do tipo no
precisam (pelo menos algumas delas) de estar todas presentes.
So passveis de gradao e at certo ponto comutveis entre si.
Consideradas isoladamente, s tem o significado de sinais ou
indcios. decisivo, porm, sua conexo com a realidade concreta.
Trata-se de saber se as notas caractersticas tidas como tpicas
esto presentes em tamanho grau e intensidade que a situao de fato
no seu todo corresponda imagem fenomnica (fator caracterstico
descrito no tipo) do tipo. O tipo no se define, descreve-se.
Se o legislador conforma um conceito para a caracterizao
de uma situao de fato, -lhe necessrio estabelecer esta situao
de fato de modo to preciso quanto possvel, de tal forma que a
sua ocorrncia no caso singular possa ser constatada por via da
subsuno, sem recorrer a pontos de vista valorativos.
52
O legislador elege notas caractersticas de tal modo que o
conceito conformado a partir delas recubra a situao de fato
que ele tomou em considerao.
Aplicando o conceito, suas notas caractersticas se voltam
afastar a questo da valorao. A subsuno ao conceito , no
caso ideal, um procedimento isento de valorao. Aquele que
aplica a lei fica liberto do incmodo da ponderao valorativa,
o que torna a aplicao do Direito segura.
O pensamento tipolgico cuida sempre da relao com
o ponto de vista valorativo diretor ao descrever os grupos de
casos, pois todos os traos distintivos que se nos apresentam
esto orientados a este valor como meio constitutivo da unidade
do todo e s assim tem significado.
A coordenao ao tipo exige, no caso singular, o ter em
conta este ponto de vista valorativo dirigente, pois s ele decide
em ltima instncia se os traos distintivos ou as metas
caractersticas aqui presentes justificam ou no, pelo seu grau
de intensidade e a sua articulao, coordenao. A coordenao
ao tipo , assim, ao invs da subsuno a um conceito, um
processo de pensamento orientado a valores.
Ao regular um fato da vida o legislador ou delimita a situao
ftica tida em vista ou, por via conceitual, fixa notas caractersticas
do modo mais ntido possvel ou, ainda, por meio da designao
de um tipo, que ele pode esclarecer mediante a indicao dos
traos distintivos tidos por paradigmticos com exemplos.
Se optar por uma fixao conceitual, o intrprete no pode
deixar de atender a esta circunstncia. Restam-lhe as possibilidades
de uma interpretao teleolgica (dentro dos limites do sentido
literal possvel e da coerncia significativa da regulao) da analogia
ou da reduo teleolgica.
53
Se se tratar de um tipo, a sua maior margem de variao
abertura relativa possibilitam-lhe um procedimento mais elstico.
Tipo e conceito no so contraposies rgidas, admitindo
pontos de comunicao.
Um conceito definido mediante notas caractersticas tidas
como acabadas pode conter uma nota caracterstica que, por
seu turno, aberta, maneira de um tipo. Por outro lado, um
tipo pode aproximar-se de um conceito mediante a fixao de
notas caractersticas imprescindveis. A descrio de um tipo pode
ser entendida como um estgio anterior formao de um
conceito e uma pretensa definio conceitual pode apresentar-
se como descrio de um tipo.
A necessidade de um pensamento orientado a valores
surge com a mxima intensidade quando a lei recorre a uma
pauta de valorao que carece de preenchimento valorativo, para
delimitar uma hiptese legal ou tambm uma conseqncia
jurdica. Tais pautas so, vg, a boa-f, uma justa causa, uma
relao adequada (de prestao ou contraprestao), um prazo
razovel ou prudente arbtrio.
O pensamento tipolgico desempenha papel especfico na
formao de grupos de casos e no tratamento dos elementos
que para eles so tpicos. Resta ao julgador uma margem livre de
apreciao, sobretudo onde se trata de um mais ou menos.
No tocante s pautas carentes de preenchimento valorativo,
torna-se claro que a sua aplicao exige sempre a sua
concretizao, quer dizer, a determinao ulterior do seu
contedo, e esta por seu turno retroage aplicao da pauta
em casos futuros semelhantes, posto que cada concretizao
(alcanada) serve de comparao e torna-se assim ponto de partida
para concretizaes posteriores. A pauta concretizada no
54
julgamento do caso em que o julgador a reconhea como
aplicvel ou no aplicvel.
7) O PENSAMENTO ORIENTADO A VALORES NO MBITO DA
DOGMTICA JURDICA
O pensamento orientado a valores imprescindvel na
aplicao do direito, na medida em que no se trata de mera
subsuno, mas de coordenao valorativa e de concretizao,
no se passando, assim, no campo da dogmtica jurdica.
A contribuio da dogmtica, nesse aspecto, seria a de
uma transformao de questes de valorao em questes de
conhecimento ou de verdade.
A dogmtica no se esgota na interpretao, mas tambm
no pensvel sem ela pois os conceitos com que opera so, em
grande parte, explicaes em cdigo face a determinados contedos
de regulao, que, por seu lado, carecem de interpretao.
A dogmtica no integra no contedo do conceito a
referncia de valorao (ou referncia de sentido), mas intenta defini-
lo mediante aquelas notas caractersticas, cuja presena pode ser
constatada sem uma nova valorao ou seja, por mera subsuno.
Muitos conceitos com que o jurista trabalha tm natureza
puramente tcnico-jurdica e so conceitos classificatrios que
proporcionam clareza e facilidade de aplicao do Direito, vez
que tornam possvel uma subsuno. Conceitos tais como letra,
cheque, ordem de pagamento, inscrio provisria, reserva,
graduao, registro, cancelamento, so freqentemente definidos
na lei ou fcil dela retirar sua definio.
O pensamento orientado a valores no campo da dogmtica
opera quando se procede tipologicamente, no quando se procede
55
conceitualmente. Os princpios jurdicos no so seno pautas
gerais de valorao ou preferncias valorativas em relao idia
do Direito, que todavia no chegaram a condensar-se em regras
jurdicas imediatamente aplicveis, mas que permitem apresentar
fundamentos justificativos delas. Estes princpios subtraem-se
de uma definio conceitual (como as pautas carecidas de
concretizao), o seu contedo de sentido pode esclarecer-se
com exemplos.
Os recentes trabalhos dogmticos sobre a doutrina do
negcio jurdico no partem de um conceito de negcio jurdico,
vazio de contedo, mas da sua funo como meio de conformao
jurdica autnomo-privada ou de tipos de atos. Entendem a
conformao jurdica autnomo-privada como expresso de auto
determinao responsvel,expressando-se, a, a responsabilidade
na vinculao em relao outra parte.
Intenta-se compreender melhor a regulao legal como o
resultado do jogo coordenado de princpios, efetuando delimitaes,
preenchendo lacunas e harmonizando entre si as solues.
No caso do conceito de propriedade, no se vai trabalhar
com o conceito do Cdigo Civil, antes se retomar de novo o
sentido de propriedade como garantia jurdica de um espao
externo de liberdade. O que seja propriedade, no sentido do
nosso ordenamento jurdico, resulta da totalidade dos preceitos
respectivos, que se prendem idia de espao pessoal de
liberdade e o limite social que resulta das exigncias de convivncia
em uma comunidade jurdica.
A questo relativa ao mbito da tutela constitucional da
propriedade no pode ser respondida mediante a indicao das
notas caractersticas adequadas subsuno, mas s com base
em mltiplos pontos de vista judiciais de valorao, de cujo
esclarecimento se trata no trabalho dogmtico.
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Propriedade, no sentido da Lei Fundamental, toda posio
jurdica de valor patrimonial que serve de base ao modo pessoal
de vida ou atuao econmica. Trata-se de conceito funcional
de propriedade, referido funo tico-jurdica e poltico-jurdica
da propriedade.
A dogmtica j no tanto problema de ingerncia lgica de
premissas estveis mas pensamento compreensivo e orientado a valores.
Pode designar tambm uma atividade que consiste na desenvoluo
de conceitos determinados pelo contedo, no preenchimento adicional
de princpios e na reconduo de normas e de complexos normativos
a estes conceitos fundamentais e a princpios.
O termo dogmtica significa a vinculao do processo de
conhecimento quilo que na lei assumido e que, neste quadro,
deixa de ser questionado. S na medida em que se desprenda
desta vinculao, quer dizer, que coloque na sua mira estruturas
materiais, que valem independentemente de um Direito Positivo,
que o termo dogmtica deixa de ser ajustado.
8) ACERCA DAS TESES DE NIKLAS LUHMANN SOBRE A
DOGMTICA JURDICA
Para o jurista atual, o sentido da dogmtica no consiste
em fixar o que est simplesmente estabelecido, mas em possibilitar
a distncia crtica, em organizar estratos de reflexes, de motivos,
de ponderaes de proporo, meios pelos quais o material
jurdico controlado para alm do que imediatamente dado e
preparado para a sua utilizao.
Uma das funes essenciais da dogmtica jurdica a de
que, por seu intermdio, o material jurdico dado, em leis e decises
judiciais, despido da sua imediatez e do seu carter de mero
57
dado, posto num contexto geral e, olhado de novo a partir daqui,
torna-se susceptvel de interpretao numa medida mais ampla.
A funo da dogmtica no consiste em aprisionar o esprito
mas em acrescer liberdades no tratamento de experincias e textos.
A aparelhagem conceitual dogmtica possibilita um
distanciamento tambm e precisamente a onde a sociedade espera
sujeio. ela que possibilita a recolocao de dvidas e o
acrscimo de incertezas comportveis.
A dogmtica realiza a mediao permanente entre as
exigncias ltimas dos valores fundamentais e princpios
geralmente aceitos, tanto como o conjunto das normas dadas,
como entre estas, e deste modo, em ltima instncia, tambm
com os prprios princpios e as suas aplicaes em situaes
multmodas e variveis.
9) A IMPORTNCIA DA JURISPRUDNCIA PARA A ATIVIDADE
JURDICA PRTICA
A jurisprudncia cumpre uma tarefa prtica que decorre
do fato de que as leis precisam sofrer permanente interpretao
e necessitam tambm de preencher lacunas, adequar-se a
diferentes situaes e a crescente clareza e sintonizao das
normas entre si;evita, ainda, contradies valorativas, o que
decorre do princpio de igual medida, i.e., da idia de justia.
Pretende alcanar critrios precisos para a soluo de questes
jurdicas e a deciso de casos jurdicos e nos quadros do Direito
que em cada momento vigora e das suas valoraes fundamentais.
Para a Jurisprudncia como cincia, a exigncia de que
fundamente e assegure os seus enunciados com mtodos
hermeneuticamente admissveis de pensamento orientado a
valores e que, por seu turno, se abstenha de juzo de valor e
decises no fundamentveis.
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A Jurisprudncia dos tribunais, pela sua prpria natureza,
prende-se em maior medida ao caso singular do que a dogmtica,
cujo esforo orienta-se muito mais por uma bitola to elevada
quanto possvel de justia do caso. O jurista dogmtico tem
em vista, em muito maior escala, o geral, o tpico dos casos.
Os novos problemas jurdicos surgem porque novos fatos
sociais supervenientes reclamam uma regulao em conformidade
com os pontos de vista da justia distributiva, da proteo da
parte socialmente mais dbil ou da preveno de perigos.
Haver sempre um grande nmero de casos que reclamam
um julgamento no s generalizado, mas tambm individualizante
e tipificado. Desenvolver para estes pautas que possibilitem uma
apreciao elstica, orientada a pontos de vista valorativos e a
princpios que transbordem mas que ao mesmo tempo esto
referidos ao caso ou ao tipo, continua a ser tarefa da jurisprudncia.
10) O CONTRIBUTO COGNOSCITIVO DA JURISPRUDNCIA
A idia de que a jurisprudncia no trabalho conceitual
valorativamente neutro, que no dogmtica num mau sentido
(sentido de uma deduo a partir de premissas maiores fixadas),
mas que , antes do mais, pensamento orientado a valores, que
abre o curso ao reconhecimento de um contributo cognoscitivo
da jurisprudncia.
possvel no quadro de um dado sistema de pautas
valorativas serem produzidas asseres sobre seu contedo,
alcance e significado, que aspirem a correo em relao com
este sistema. possvel, como prova o fato da jurisprudncia,
aclarar, tornar praticveis e desenvolver ulteriormente, por via da
i nterpretao e concreti zao com vi stas a casos
59
representativos, pautas de valorao que nos so dadas de
qualquer modo em uma moral positiva.
O erro dos positivistas o de que s consideram as
regulaes legais na sua pura positividade, como postas, mas
no como respostas possveis e problemas jurdicos, i.e.,
problemas que constantemente surgem das possibilidades e
compulses das relaes inter-humanas, sob a idia diretriz de
uma ordenao justa dessas relaes que ao mesmo tempo garanta
a segurana.
decisivo que a jurisprudncia, por detrs dos problemas
e das respostas que a eles d o Direito positivo, identifique as
idias jurdicas especficas (as rationes legis) e os princpios
jurdicos reitores, e ainda determinadas estruturas materiais e as
distines que elas proporcionam, que fundamentam (no sentido
de justificar) estas respostas ou que reclamam novas respostas.
Na medida em que nos torna conscientes dos contedos
de justia, que revela princpios jurdicos reitores e que os
concretiza em diversos contextos, desenvolvendo o sistema
interno, a jurisprudncia presta um contributo tambm para o
melhor conhecimento dos princpios de um (qualquer) Direito
justo. Nesta medida, no se tratar ento somente de
conhecimentos que sejam ajustados precisamente no quadro
deste Di rei to posi ti vo mas de conheci mento j ur di co
(conhecimento da coisa Direito), pura e simplesmente.
11) A METODOLOGIA COMO AUTO-REFLEXO
HERMENUTICA DA JURISPRUDNCIA
A metodologia de qualquer cincia a reflexo desta cincia
sobre o seu prprio proceder, sobre os modos de pensamento e
meios de conhecimento de que lana mo.
60
Toda a cincia desenvolve tais modos de pensamento e
determinados procedimentos para se certificar de sua matria, e
para verificar seus enunciados. A reflexo sobre este procedimento
no ocorre em separado da sua aplicao e est em estrita conexo
com a cincia em causa.
J no se pergunta se esta ou aquela interpretao ou
integrao na esfera de sentido de uma pauta de valorao
acertada, mas o que que acontece quando se interpreta uma
lei; se concretiza uma pauta carecida de preenchimento e
sobretudo quando e sob que condio pode ser considerada
acertada uma tal interpretao ou coordenao. A metodologia
descreve assim no s como se h de proceder de fato, mas
coloca tambm a questo do valor, do xito possvel de
determinados mtodos.
A meta do trabalho juscientfico assim, por um lado, a
descoberta de uma unidade interna, de uma contnua conexo
de sentido das normas e, por outro lado, a sua concretizao
tendo em vista distintas constelaes de casos.
A metodologia traz a questo do modo adequado de
conhecimento da coisa Direito.
uma questo que a pode responder uma cincia que
tematize a peculiaridade, a especfica capacidade de sentido dessa
coisa mesma, i.e., a filosofia do Direito (ainda que independente
da sua concreta apresentao em um Direito positivo). A
metodologia conduz, necessariamente, uma filosofia.
Por hermenutica entende-se a doutrina sobre as condies
de possibilidade e os modos especficos do compreender em
sentido estrito, quer dizer, do compreender aquilo que dotado
de sentido enquanto tal, em contraposio ao explicar de
objetos sem ter em conta as referncias de sentido.
61
Compreender aquilo que dotado de sentido (enquanto
tal) difere de explicar sem ter em conta referncias de sentido. A
hermenutica propicia, via modos especficos e apurao de
condies de possibilidades, o convencimento do objeto e os
seus possveis sentidos.
A aplicao do direito no pode separar-se da interpretao
e do desenvolvimento do Direito.O pensamento orientado a
valores imprescindvel na jurisprudncia e no pode equiparar-
se a valores pessoais; pode ainda tornar claro quais as formas de
pensar especficas como o tipo, a pauta carecida de
preenchimento, o conceito funcionalmente determinado se serve
um tal pensamento.
A metodologia da jurisprudncia pode caracterizar-se como
a sua auto-reflexo luz da hermenutica. Auto-reflexo quer
dizer a descoberta e julgamento hermenutico dos mtodos e
formas de pensar aplicados de modo mais ou menos consciente
na jurisprudncia.
Trata-se de saber que contributo determinado mtodo
capaz de oferecer para que se proceda de modo
metodologicamente correto.
A metodologia jurdica no lgica jurdica formal, nem
instruo sobre a tcnica de soluo de casos.
A interpretao no uma atividade que possa realizar-se
somente de acordo com regras estabelecidas;carece sempre da
fantasia criadora do intrprete.
Embora se reconhea a presena de circunstncias
hermeneuticamente relevantes preciso acrescentar que no
possvel um catlogo exaustivo de todas as circunstncias que
possam ser hermeneuticamente relevantes.
As regras metodol gi cas da i nterpretao e da
concretizao das normas jurdicas tm por um lado que cumprir,
62
naturalmente, as condies hermenuticas e, por outro, esto,
por sua vez, tal como as normas a interpretar, ao servio de uma
criao e desenvolvimento do Direito, conforme ao sentido e
substncia;e assim, devem ser vistas sempre sob este aspecto
(Ex.: LICC do Brasil, art. 4
o
.).
As i ndi caes metodol gi cas fundamentadas na
hermenutica e reconhecidas pela jurisprudncia no possuem o
estatuto de normas jurdicas. A regra metodolgica em si tem
apenas uma funo auxiliar. O no lev-la em conta no torna,
por si s, incorreto o julgamento.
A metodologia da jurisprudncia s pode esclarecer na
medida em que se eleva acima dos preceitos de cada ordenamento
jurdico e os examina luz dos conhecimentos gerais da hermenutica.
Novos conhecimentos hermenuticos como, vg, que o
interpretar no simplesmente receptivo, mas sempre uma
atividade produtiva, modificam tanto a auto compreenso da
jurisprudncia, quanto tambm a hermenutica pode obter novos
conhecimentos dos mtodos aplicados na jurisprudncia. A
mediao tem que ser vista em ambos os sentidos.
A metodologia pretende contribuir para as tarefas prticas da
jurisprudncia mediante o refinamento da conscincia metodolgica.
Sua meta primeira a obteno de conhecimentos sobre a cincia
do Direito e, como tal, uma parte da teoria do Direito.
63
III - ESTRUTURA LGICA E PARTES
INTEGRANTES DA PROPOSIO JURDICA
Toda ordem jurdica contm regras que pretendem que
queles a quem se dirigem se comportem de acordo com elas.
Estas regras representam, tambm, normas de deciso para
aqueles a quem cabe a resoluo jurdica de conflitos e devem
julgar de acordo com elas.
As normas jurdicas so normas de conduta para os
cidados e normas de deciso para os tribunais e rgos
administrativos.
caracterstico de uma regra sua pretenso de validade,
i.e., ser o sentido a ela correspondente uma exigncia vinculante
de comportamento ou ser uma pauta vinculante de julgamento,
enfim, o seu carter normativo. Pretende ter validade geral, para
todos os casos de uma determinada espcie.
proposio jurdica distingue-se, em face de seu sentido
normativo, de uma proposio enunciativa, que contm uma
afirmao de fatos ou uma constatao.
Toda proposio uma estrutura lingstica, na qual algo
est conectado com outra coisa.
Uma proposio enunciativa contm o enlace entre um
objeto e uma propriedade ou modo de comportamento que se
lhe atribui; que dele se afirma vg este carro vermelho. Todo
enunciado suscita a pretenso que de fato ou assim foi,
64
submetendo-se ao critrio de verdade, podendo atribuir-se-lhe
o predicado de verdadeiro ou falso.
A proposio jurdica enlaa, como qualquer proposio,
uma coisa com outra. Associa situao de fato, previso
normativa, uma conseqncia jurdica. O sentido dessa
associao que: sempre que se verifique a situao de fato
indicada na previso normativa, entra em cena a conseqncia
jurdica, i.e., vale para o caso concreto.
A conseqncia jurdica situa-se sempre no mbito
normativo e sobrevm em todo o caso em que se d uma validao
do pressuposto de fato da norma.
A ligao de um evento ftico, tal como descrito na previso
normativa, a uma conseqncia jurdica que se situa no mbito
do juridicamente vigente entrando em vigor (com a realizao
do pressuposto de fato), o que especfico da proposio
jurdica enquanto forma de expresso lingstica de uma norma.
O nexo entre o pressuposto de fato com a conseqncia
jurdica uma ordenao de vigncia e no uma afirmao,
como na proposio enunciativa.
O dado da norma no diz: assim de fato;mas diz: assim
deve ser de Direito, assim deve valer, de forma vinculativa (fato
+ conseqncia jurdica = ordenao de vigncia vinculante).
1) A PROPOSIO JURDICA COMO PROPOSIO DISPOSITIVA
Crtica da teoria imperativista
A teoria imperativista cr que todas as disposies jurdicas
podem reduzir-se a proposies que prescrevem ou probem
uma determinada conduta, i.e., so imperativos, e quer reservar
s para estas a designao de proposies jurdicas.
65
O que que ocorre, entretanto, com aquelas proposies
que dispem que algum adquire ou perde um Direito? Existem
numerosas normas jurdicas cuja conseqncia jurdica imediata
ou prxima consiste no tanto na imposio ou modificao de
um dever quanto na aquisio ou perda de um direito. Do mesmo
modo h normas jurdicas que regulam a constituio de um
poder de representao, a aquisio ou perda de um poder de
representao voluntria, de um poder de disposio ou
legitimidade para a aceitao, pois que nem sempre corresponde
necessariamente constituio de um tal poder jurdico o
surgimento de um dever.
Nem toda norma jurdica contm um comando ou uma
proibio, mas contm uma ordenao de vigncia. O sentido
como proposio normativa colocar em vigncia conseqncias
jurdicas. De acordo com a sua forma lgica, uma proposio
hipottica. O que se quer dizer : sempre que uma situao de
fato concreta S realiza a previso P, vigora para essa situao de
fato a conseqncia jurdica C.
preciso distinguir as proposies dispositivas, que
contm uma ordenao de vigncia, das proposies enunciativas
dos imperativos. As disposies so distintas dos comandos.
Um comando dirige-se a outras pessoas e exige delas uma
determinada conduta; ao invs, a disposio no inclui
necessariamente no seu comando a conduta de outra pessoa. A
disposio parte de algo que deve ser. O comando visa o
acatamento, a disposio a que o disposto seja aceito como
regulativo do que vale em sentido normativo. O efeito imediato
do comando o seu acatamento; o efeito imediato da disposio
a validade do disposto. A estatuio de normas um ato
constitutivo, mediante o qual fatos e relaes so conformados
no plano do juridicamente vigente.
66
A confuso entre normas dispositivas e imperativas est
amplamente difundida entre juristas, lgicos e filsofos.
Proposio enunciativa contm uma afirmao e difere das
proposies preceptivas ou imperativas. As proposies jurdicas
no so proposies enunciativas, porque no afirmam algo, mas
ordenam algo; cr-se ento poder associ-las classe das
proposies preceptivas (imperativas). As proposies dispositivas
constituem de per si uma classe de proposies adicional, sendo
as proposies jurdicas o seu caso de aplicao mais importante,
se que no o nico.
2) PROPOSIES JURDICAS INCOMPLETAS
Uma lei consiste numa pluralidade de proposies que
no so todas proposies jurdicas completas. Algumas servem
s para pormenorizar a previso normativa, alguns elementos ou
a conseqncia jurdica de uma norma jurdica completa; outras
restringem uma proposio jurdica abrangente, ou excepcional
na sua aplicao a um grupo de casos; outras, ainda, remetem,
em vista de um elemento da proviso normativa ou a conseqncia
jurdica, para outra proposio jurdica.
Todas as proposies desse gnero so frases completas mas
como proposies jurdicas, so incompletas. Embora incompletas,
o fato de serem proposies jurdicas significa que comungam do
sentido de validade da lei, que no so proposies enunciativas,
mas partes de ordenaes de vigncia. Sua fora constitutiva,
fundamentadora de conseqncias jurdicas, s recebida em conexo
com outras proposies jurdicas. Por exemplo, a lei dir: para os
efeitos desta lei, coisas so apenas os objetos corpreos.
Aqui no se trata de um enunciado, mas da indicao,
vinculante para quem haja de aplicar a lei, de entender o termo
coisa no sentido indicado. Esta indicao s cobra significado
67
prtico em conexo com as proposies jurdicas em que se
emprega o termo coisa.
A proposio preenche uma funo auxiliar para a
compreenso por ela prescrita de outras proposies jurdicas,
completas ou incompletas.
Dentre as proposies jurdicas incompletas distinguimos
as aclaratrias, as restritivas e as remissivas.
3) PROPOSIES JURDICAS ACLARATRIAS
Delimitam em pormenor um conceito ou tipo empregados
em outras proposies jurdicas (proposies jurdicas
delimitadoras), ou especificam ou completam o contedo de um
termo utilizado no seu significado geral com respeito a distintas
configuraes do caso (proposies jurdicas complementadoras).
As proposies jurdicas delimitadoras se referem a
elementos da previso normativa; as proposies jurdicas
complementadoras esclarecem uma conseqncia jurdica, vg
(conceito de negligncia, boa-f).
As proposies jurdicas complementadoras tm o sentido
de determinar mais em pormenor o contedo da conseqncia
jurdica resultante de outras proposies jurdicas. A previso da
proposio jurdica est determinada, no essencial, mediante a
remisso para outros preceitos, e s em conexo com eles se
trata de uma proposio jurdica completa.
4) PROPOSIES JURDICAS RESTRITIVAS
Por vezes, a previso de uma proposio jurdica est
conformada na lei de modo to amplo que, segundo seu sentido
68
literal, abarca situaes de fato para as quais no deve valer. Esta
proposio ento restringida por outra proposio restritiva. As
proposies jurdicas restritivas contm uma ordenao negativa
de vigncia (no vigora) que s se torna compreensvel em
conjugao com uma ordenao positiva de vigncia precedente.
O verdadeiro alcance da lei s conhecido quando se tomam
em conta as restries contidas na lei; a proposio jurdica completa
resulta somente da conexo da ordenao positiva de vigncia com
as ordenaes negativas que, por sua vez, a restringem.
Quando a proposio jurdica prev a no presena de
certos fatos, falamos de notas distintivas negativas da previso
(aquisio de boa-f a um no titular).
5) PROPOSIES JURDICAS REMISSIVAS
Muitas vezes, a conseqncia jurdica de uma previso
determinada mediante remisso para a de outra norma. Isto
ocorre, por vezes, por meio da frmula o mesmo vale.
A aplicao correspondncia significa que os elementos
singulares da previso regulados mediante remisso e os da
previso a cuja conseqncia jurdica remete ou seja, os
elementos de um contrato de compra e venda devem pr-se
em relao uns com os outros, de modo a que aos elementos
que devam ser considerados semelhantes se associe a mesma
conseqncia jurdica, segundo a funo de cada um e a sua
posio na cadeia de sentido da previso.
A remisso um meio tcnico-legislativo para evitar
repeties incmodas. A lei pode conseguir o mesmo resultado
que o alcanado atravs de uma remisso, mediante uma fico.
69
6) FICES LEGAIS COMO REMISSES
A fico jurdica consiste em equiparar algo que se sabe
que desigual.
Em vez de a lei ordenar que as conseqncias jurdicas de P1
vigorem tambm para P2, ela finge que P2 um caso de P1. P2
deve ser considerado por quem aplica a lei como se fosse um caso
de P1. Em contrapartida, se P2 no deve ser considerado como se
fosse um caso de P1, embora de fato o seja, ento a lei quer excluir
para P2 as conseqncias jurdicas de P1 que, de outro modo,
sobreviriam trata-se, ento, de uma restrio encoberta.
A fico legal um meio de expresso que desempenha a funo
ora de uma remisso, ora de uma restrio, ora de uma aclarao.
A fico como meio de fundamentao de uma sentena
judicial, diferentemente da norma jurdica, manifesta a pretenso
de correo, no sentido de um conhecimento adequado;no
ordena, mas quer convencer. No contexto da fundamentao de
uma sentena, a fico significa que um elemento da previso do
qual o juiz faz derivar uma conseqncia jurdica ficcionado,
quer dizer, dado por ele como presente na situao de fato,
embora ele saiba, ou pelo menos isso deveria ser-lhe claro, que
na realidade assim no .
7) A PROPOSIO JURDICA COMO ELEMENTO DE UMA
REGULAO
As proposies jurdicas contidas numa lei esto
relacionadas entre si de diferentes modos e s na sua recproca
delimitao e no seu jogo concertado produzem uma regulao.
A ordem jurdica no um acervo de proposies jurdicas, mas
regulaes. Na regulao de uma matria, o legislador conforma
70
as previses e associa-lhes certas conseqncias jurdicas, sob
determinados pontos de vista reitores. Estes pontos de vista s
proporcionam a compreenso de cada proposio segundo o
significado que em cada caso lhe cabe e no seu jogo de
conciliao. A jurisprudncia tem o papel de elaborar as
referncias de sentido que desse jogo de conciliao resulta.
Cada proposio sempre considerada como parte de uma
regulao mais ampla.
O alcance de cada proposio s pode ser entendido
tambm em conexo com a regulao total a que pertence e,
freqentemente, em conexo com outras regulaes e com a
relao em que estas se encontram entre si, especialmente quando
vrias proposies jurdicas ou regulaes concorrem entre si.
8) CONFLUNCIA (CONCURSO) DE VRIAS PROPOSIES
JURDICAS OU REGULAES
As previses de vrias proposies podem coincidir de tal
modo que a mesma situao de fato seja abarcada por elas. Fala-
se de uma confluncia ou concurso de proposies. Se ambas as
proposies ordenam as mesmas conseqncias, ento o concurso
no levanta problemas. Se A causa um dano a B e configura uma
infrao lei de medicamentos est obrigado a reparar o dano.
O direito de B est duplamente escorado na lei. Se as
conseqncias jurdicas de ambas as disposies so diferentes
sem que se excluam reciprocamente, cabe perguntar se ambas as
conseqncias jurdicas sobrevm uma a par da outra e se a de
uma proposio jurdica excluir as outras, de modo a que s
tenha as conseqncias da primeira. Se as conseqncias jurdicas
se excluem reciprocamente, s uma das proposies jurdicas
que pode ser aplicada. Pois que no teria sentido que a ordem
jurdica quisesse prescrever ao mesmo tempo A e no A . Tem
71
que se decidir em tais casos qual das proposies jurdicas
prevalece sobre a outra. Se uma delas anterior outra, a mais
antiga cede mais recente. Se as proposies que entre si
concorrem se acham na mesma lei, so necessrios outros critrios
para se decidir se h de aplicar-se uma de par com a outra, ou se
apenas uma, e qual delas deve prevalecer.
Na teoria civilista a expresso concurso de normas
empregada para designar todos os casos em que as previses de
vrias proposies dizem respeito mesma situao de fato.
Numa relao lgica de especialidade o mbito de aplicao
da norma especial se insere totalmente no da mais geral, quando,
portanto, todos os casos da norma especial so tambm casos
da norma mais geral. o que ocorre quando a previso da norma
especial contm todas as notas distintivas da norma mais geral e,
alm disso, pelo menos uma nota distintiva adicional. Nestes
casos a norma especial afasta sempre, no seu mbito de aplicao
mais reduzido, a norma mais geral que restringida pela especial.
Sempre se deve perguntar se as conseqncias jurdicas da
norma especial s complementam, nos termos da inteno reguladora
da lei, a norma mais geral, a modificam, ou, ao invs, a devem substituir
no seu mbito de aplicao. Esta uma questo de interpretao
(teleolgica e sistemtica). S quando as conseqncias jurdicas se
excluem que a relao lgica de especialidade conduz
necessariamente ao afastamento da norma mais geral.
H que distinguir dos casos de especialidade aqueles em
que coincidem s parcialmente as previses de duas normas;
quer dizer, alguns casos caem sob uma previso, outros sob a
outra, e outros sob ambas. Se, na medida em que uma situao
de fato se adapte a ambas as previses, subentram ambas as
conseqncias jurdicas de par uma com a outra, ou se uma afasta
a outra. Tambm aqui depende, mais uma vez, do sentido e escopo
72
das regras em questo e das valoraes que lhes esto por detrs.
Pode ser que a lei tenha querido submeter, por motivos especiais,
determinados eventos a uma regulao unitria que considerou
como excessiva para estes casos. Se, se quisesse ento, mesmo
assim, aplicar esta outra norma a uma parte desses eventos que
caem tambm sob a previso de uma outra norma, o escopo da
regulao especial poderia, com isso, vir a frustrar-se para uma
parte dos casos. Por isso, de aceitar em tais casos o afastamento
da outra norma (fala-se aqui, no de especialidade, mas de
subsidiariedade em conseqncia de uma regulao exaustiva). Se
ao invs, uma das duas normas no deve ser tida como regulao
exaustiva, ento ambas so aplicveis, sempre que as suas previses
sejam coincidentes e as conseqncias jurdicas no se excluam
mutuamente. Vg - perturbao da propriedade - as conseqncias
jurdicas pretenso de absteno e pretenso de indenizao por
danos no se excluem, antes se complementam reciprocamente.
Trata-se de um concurso cumulativo, ou concurso de pretenses
ou concurso de normas de pretenso. Trata-se nesta distino da
questo de se, no caso de aplicabilidade de vrias normas que
fundamentam pretenses, surgirem vrias pretenses que esto
dirigidas ao mesmo objetivo, mas que, por exemplo, podem ser
reclamadas independentemente, ou se s uma pretenso que
surge, e que est fundada na lei de vrios modos.
No so s proposies jurdicas singulares que podem
entrecortar-se entre si no seu mbito de aplicao, mas tambm
complexos de regulao globais. Uma das questes de concurso
mais discutidas em Direito Civil a de relao entre
responsabilidade contratual e extracontratual. Nem toda violao
de contrato ao ilcita;no obstante, muitas violaes de
contratos, mormente as violaes de deveres de proteo
contratual, realizam, concomitantemente, a previso de uma ao
ilcita. Ambos os complexos de regulao so aplicveis, em
princpio, um de par com o outro.
73
No caso em que uma mesma conduta representa tanto
uma violao do contrato como um delito, concorrem em
simultneo no s duas normas, mas dois complexos de regulao.
Trata-se de concurso cumulativo de normas.
9) O ESQUEMA LGICO DA APLICAO DA LEI
As proposies jurdicas so regras de conduta ou de
deciso, expressas em forma de linguagem. Para cumprirem esta
funo tm de ser aplicadas. Como aplicada uma norma jurdica?
Existe um esquema invarivel dentro do qual se procede
toda aplicao de uma norma jurdica. Com esquema lgico
aparentemente simples. No aplicamos apenas normas jurdicas
isoladas, mas uma regulao global, com incluso das decises
negativas que nela se encontram. A principal dificuldade resulta
da natureza dos meios de expresso lingstica e da inevitvel
discrepncia entre a regulao projetada para uma determinada
realidade e a variabilidade dessa realidade, quer dizer, o carter
fluido da maior parte dos fatos regulados.
10) O SILOGISMO DE DETERMINAO DA CONSEQNCIA
JURDICA (O SUPORTE LGICO DA INTERPRETAO)
Uma proposio jurdica completa, segundo o seu sentido
lgico diz: sempre que a previso P est realizada numa situao
de fato concreta S, vale para S a conseqncia jurdica C. A
previso P, conformada em termos gerais, realiza-se numa
determinada situao de fato quando S um caso de P. Para
saber se a conseqncia jurdica vigora para uma situao de
fato, tenho que examin-la e submet-la, como caso a uma
determinada previso legal. Se assim for, a conseqncia jurdica
74
resulta de um silogismo que tem a seguinte forma: Se P realizar
numa situao de fato, vigora para essa situao de fato a
conseqncia jurdica C (premissa maior). Esta determinada
situao de fato S realiza P, quer dizer, um caso de P (premissa
menor). Para S vigora C (concluso).
Denomina-se a figura lgica descrita como o silogismo
de determinao da conseqncia jurdica.
Nele, a premissa maior constituda por uma proposio
jurdica completa e a premissa menor pela subordinao de uma
situao de fato concreta, como um caso, conformada previso
da proposio. A concluso afirma que para esta situao de fato
vale a conseqncia jurdica mencionada na proposio jurdica.
O mesmo acontecimento da vida pode realizar, embora no com
todos seus traos particulares, as previses de diferentes
proposies, que so aplicveis conjuntamente. Uma mesma
conduta pode realizar a previso de uma violao de contrato e
de um ato ilcito. A conseqncia jurdica , de acordo com ambas
as normas, o surgimento de uma obrigao de indenizao.
Para a resoluo de um caso jurdico necessrio o
exame das proposies jurdicas que em virtude das suas previses
hajam de ser consideradas relevantes.
No raramente, a lei restringe uma ordenao de
conseqncias jurdicas concebida de modo demasiado amplo,
de modo a, mediante uma ordenao negativa de vigncia, excluir
de sua aplicao uma parte dos casos que recaiam sob a previso
da primeira norma. A proposio jurdica completa ento apenas
a que resulta quando se toma em considerao tambm a norma
restritiva. Assim, no suficiente a comprovao de que a situao
de fato cai sob a previso da norma conformada de modo
excessivamente amplo;tem de ser tambm comprovado que ela
cai sob a previso da norma restritiva. A conseqncia jurdica
75
referida na primeira norma, s vale para tal situao de fato
quando ela recaia sob a previso da primeira norma, mas no
caia sob a previso da norma restritiva.
11) A OBTENO DA PREMISSA MENOR: O CARTER
MERAMENTE LIMITADO DA SUBSUNO
A problemtica do procedimento silogstico reside
pri nci pal mente na correta consti tui o das premi ssas,
especialmente da premissa menor. A premissa maior no pode
ser retirada simplesmente do texto da lei; carece de interpretao e
nem toda proposio jurdica est, de modo algum, contida na lei.
A obteno da premissa menor, i.e., do enunciado de que
S um caso de P, denomina-se processo de subsuno, cujo
ncleo se considera tambm um silogismo lgico.
O esquema desse silogismo representa-se do seguinte modo:
P est caracterizada de modo pleno pelas notas N
1
, N
2
e N
3
S apresenta as notas N
1
, N
2
e N
3
Logo, S um caso de P.
Na lgica entende-se por silogismo de subsuno um silogismo
que ocorre de modo a que os conceitos de menor extenso se
subordinem aos de maior extenso, se subsumam a estes.
Isto s pode ocorrer definindo ambos os conceitos e
estabelecendo que todas as notas do conceito superior se repetem
no conceito inferior, o qual, por isso, tem uma extenso menor,
porque se diferencia das outras notas por uma nota adicional.
Por exemplo: o conceito de cavalo pode ser subsumido no
conceito de mamfero, porque todas as notas necessrias e
suficientes para a definio de mamfero se repetem tambm
no conceito de cavalo, plenamente definido.
76
Na verdade, no so os fatos que so subsumidos mas
enunciados sobre uma situao de fato, ocorrida como tal. A
situao de fato como enunciado, tal como aparece na premissa
menor, tem que ser distinguida da situao de fato enquanto
fenmeno da vida a que se refere tal enunciado.
A premissa menor do silogismo de subsuno o
enunciado de que as notas mencionadas na previso da norma
jurdica esto globalmente realizadas no fenmeno da vida a que
tal enunciado se refere. Para poder produzir esse enunciado,
tem que ser antes julgada a situao de fato enunciada, quer
dizer, o fenmeno da vida, em relao presena das notas
caractersticas respectivas. nesse processo de julgamento que
reside o ponto fulcral da aplicao da lei.
Quando do julgamento sobre se a situao de fato descrita
preenche as notas caractersticas da previso legal, fica notria a
circunstncia de que a descrio da situao de fato ocorre na
linguagem corrente, mas que a linguagem da lei contm muitas
expresses peculiares e conceitos de um relativamente elevado
grau de abstrao.
O silogismo de subsuno no pode ser indefinidamente
prosseguido, necessitando de certos juzos elementares que j
so proporcionados por silogismos que se assuntam em
percepes prprias ou alheias (juzos de percepo) ou em
determinadas experincias, em especial as que pertencem ao
mbito das experincias sociais.
A subsuno supe um ajuizamento da situao de fato
enunciada, segundo critrios que se podem ainda mencionar
l i ngi sti camente mas que no podem ser defi ni dos
subseqentemente. J por este motivo problemtico qualificar
a formao da premissa menor somente como subsuno, pois
que, com isso, obstrui a participao decisiva do ato de julgar.
77
No por acaso que na lgica se fala de subsuno de
conceitos a conceitos. O esquema de subsuno pressupe que
o conceito superior, a que corresponde a previso da proposio
jurdica, possa ser definido mediante a indicao de todas as
notas, cuja presena no s necessria mas suficiente para que
ele se subsuma. Por isso, a subordinao de uma determinada
situao de fato S previso P por via de um silogismo de
subsuno s possvel se P puder ser plenamente definido
mediante a indicao, que seja suficiente, de determinadas notas,
ou, por outras palavras, quando com a caracterizao de P
mediante as notas N
1
at N
x
se trata da definio de um conceito.
Os tipos e as pautas de valorao carecidos de preenchimento
subtraem-se a uma tal definio, mesmo quando podem ser
circunscritos e esclarecidos mediante a indicao de pontos de
vista reitores, de traos caractersticos e por meio de exemplos.
A coordenao de um fenmeno da vida a um tipo ou
esfera de sentido de uma pauta carecida de preenchimento no
subsuno, mas coordenao valorativa. Em lugar do juzo que
diz que as notas distintivas indicadas na previso esto aqui
presentes, existe o juzo que diz que a situao de fato sub judice
se equipara ou se aproxima a uma outra em todos os aspectos
decisivos para o julgamento, e que dever julgar-se do mesmo
modo. Isto tambm vlido quando uma nota conceitual uma
pauta mvel. Por isso, em vez de processo de subsuno, se
deveria falar da coordenao da situao de fato previso de
uma norma jurdica.
A subsuno pressupe um ajuizamento da situao de
fato, o qual, por seu lado, no se refere j em ltima anlise a
silogismos, mas to-somente a juzos de percepo e
experincia.vg: vermelho no tem definio; se chega a ele por
coordenao de outros vermelhos o juzo de percepo e
experincia que permite identificar o vermelho.
78
12) A DERIVAO DA CONSEQNCIA JURDICA POR
INTERMDIO DA CONCLUSO
Muitas vezes a concluso do silogismo de determinao
da conseqncia jurdica no suficiente para a determinao da
conseqncia jurdica no caso particular.
O silogismo de determinao da conseqncia jurdica no
acarreta em muitos casos uma determinao precisa da
conseqncia jurdica, mas apenas uma moldura que precisa ser
ulteriormente preenchida.
Existem proposies jurdicas que se servem para a
determinao da situao de fato de um conceito indeterminado,
de uma pauta carecida de preenchimento como a boa-f ou
razo importante e que, por isso, requerem mais do que o
processo de subsuno que aqui vai escrito.
13) A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA DA SITUAO
DE FATO
A situao de fato como acontecimento e como enunciado
As proposies jurdicas devem ser aplicadas a eventos
fticos, a uma situao de fato que se verificou. Isto s possvel
na medida em que a situao de fato verificada enunciada.
O que no fato-tipo de um juzo aparece como situao
de fato a situao de fato como enunciado.
O que aconteceu tem que ser mencionado com este fim
(como enunciado), e aquilo que mencionado tem de ser posto
numa certa ordem.
A situao de fato como enunciado efetua sempre uma
seleo dentro de uma realidade inabarcvel, do constante fluir
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do acontecer dos fatos; acha esta seleo desde logo o julgador,
tomando em conta a possvel relevncia jurdica de cada um dos fatos.
A situao de fato enquanto enunciado no est assim
dada de antemo ao julgador, mas tem que ser primeiramente
conformada por ele, tomando em considerao, por um lado, os
fatos que lhe chegaram ao conhecimentos e,por outro lado, a
sua possvel significao jurdica.
A atividade do jurista no se inicia normalmente com a
apreciao jurdica da situao de fato que se lhe oferece como
acabada, mas desde logo com a formao da situao de fato
que adiciona-se sua apreciao jurdica.
Na formao da premissa menor do silogismo de
determinao da conseqncia jurdica, distinguem-se trs
elementos, a saber:
1 - A representao do caso da vida concreto, da situao
de fato (verificada);
2 - A constatao de que esta situao de fato se verificou
efetivamente assim;
3 - A apreciao da situao de fato, enquanto situao
que apresenta as notas distintivas da lei, quer dizer,
mais precisamente do antecedente da premissa maior
(da previso legal).
A idia que o julgador tem da situao de fato verificada
tem que ser por ele articulada para poder comparar com as notas
distintivas da previso legal, e a situao de fato verificada tem que
ser com ele enunciada numa linguagem que seja conforme a lei.
A apreciao da situao de fato enquanto situao que
corresponde (ou no) s notas distintivas da previso legal no
vem aps a situao de fato enunciado, mas a acompanha, uma
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vez que a conformao da situao de fato s resulta tomando
em considerao a possvel significao de cada um dos fatos.
Resta a constatao de que esta situao de fato se verificou
efetivamente assim, de que a situao de fato como enunciado
reflete de modo adequado a situao de fato verificada.
O relato originrio, a situao de fato em bruto, ser em
parte encurtada pelo julgador e em parte complementada, at
que a situao de fato definitiva contenha apenas os elementos
(mas todos eles) do evento real que sejam relevantes face s
normas jurdicas eventualmente aplicveis.
A situao de fato ocorrida tem um ncleo que d pretexto
a que em torno dele se coloque uma questo jurdica.
Para poder apreciar juridicamente a situao de fato, tal
como se verificou, o julgador tem de a reduzir forma de um
enunciado, em que recolha tudo aquilo (e s aquilo) que possa
ser relevante para a apreciao jurdica. O que relevante para a
apreciao jurdica resulta das normas jurdicas potencialmente
aplicveis situao de fato. O julgador parte, portanto, da
situao de fato que lhe relatada, examina quais as normas
jurdicas que lhe so potencialmente aplicveis, complementa em
seguida a situao de fato atendendo s previses destas
proposies jurdicas que ele (o julgador) concretiza de novo
(sempre que essas normas no permitam sem qualquer dificuldade
uma subsuno) atendendo a essas conseqncias. A situao
de fato como enunciado s obtm sua formulao definitiva
quando se tomam em ateno as normas jurdicas em
conformidade com as quais haja de ser apreciada; mas estas, por
sua vez, sero escolhidas e, sempre que tal seja exigido,
concretizadas, atendendo situao de fato em apreo.
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14) A SELEO DAS PROPOSIES JURDICAS PERTINENTES
A CONFORMAO DA SITUAO DE FATO
A seleo das proposies jurdicas relevantes para a
conformao da situao de fato definitiva parte primeiro da
situao de fato em bruto e pe prova as normas que so
potencialmente aplicveis.
Um por a prova indiscriminado pode no levar a lugar
algum. Da a importncia do sistema externo, formado por
concei tos gerai s abstratos, segundo pontos de vi stas
classificatrios mais ou menos formais. S o sistema possibilita
proceder metodicamente, num certo grau, na busca das
proposies jurdicas que ho de ser trazidas considerao. O
julgador que se oriente pelo sistema capaz de delimitar de
certo modo o caso, uma vez que reconhece o setor de onde
devem ser retiradas as normas aplicveis. O jurista no busca
sem qualquer orientao, em todo o ordenamento, mas limita-se
queles mbitos de regulao que podem realmente entrar em
considerao. Se houver dvida se na aplicao do Direito Pblico
ou Privado, perguntar que critrios so determinantes para a
delimitao destes complexos de regulao. Procurar trazer
exame todas as circunstncias relevantes em relao a estes
critrios. O julgador as recolher na situao de fato enquanto
enunciado, que ele haver de conformar. No entanto, se a situao
de fato no oferece motivo algum para pr em dvida que deve
ser apreciada pelo Direito privado, ento no se realizaro novas
perguntas e ponderaes neste sentido.
A conformao definitiva da situao de fato enquanto
enunciado depende da seleo das normas jurdicas que lhe so
potencialmente aplicveis; estas dependem, tambm, das
circunstncias que chegaram at ento ao conhecimento do
julgador e do seu conhecimento de novos e mais estritos
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complexos de normas, em cujo mbito de regulao cai a situao
de fato ou, primeira vista, pode cair.
15) AS APRECIAES REQUERIDAS
Na apreciao de uma situao de fato so exigidos do
julgador juzo de ndole muito distinta, j que a subsuno
pressupe certos juzos elementares. O peso decisivo da aplicao
da lei no reside na subsuno final, mas na apreciao, que a
antecede, dos elementos particulares da situao de fato enquanto
tal, que correspondem s notas distintivas mencionadas na
previso. deste ncleo central da aplicao da lei, da apreciao
requerida da situao de fato, que agora vai se tratar.
16) JUZOS BASEADOS NA PERCEPO
A situao de fato enquanto enunciado refere-se, em
primeira linha, a eventos ou situaes fticas; diz-nos quando,
onde e de que modo ocorreu isto ou aquilo. Os enunciados
sobre fatos assentam, em regra, em percepes. As percepes
particulares associam-se com base na experincia cotidiana, em
imagens representativas e a estas dado um nome. Nisto esconde-
se j algo semelhante a uma interpretao. De tais imagens
representativas, assentadas na percepo e interpretao que
se compe, em geral, a situao jurdica em bruto (vg sujeito viu
uma nuvem e confundiu com montanha; viu um vulto que latiu,
concluindo ser um co).
Ocorre que as previses legais nem sempre se referem a
fatos verificveis pela percepo, mas tambm s aes humanas
e s declaraes de vontade, que hajam de compreender-se de
modo determinado, como, vg, que hajam de interpretar-se como
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declaraes de vontade jurdico-negocial. Muitas vezes a previso
j exige uma valorao jurdica do ocorrido. Trata-se, com
freqncia, de juzos que assentam numa interpretao da conduta
humana, na experincia social ou numa valorao.
Tambm as relaes jurdicas podem ser elementos da
previso legal, vg, o proprietrio de determinada coisa,
representante legal de outrem, etc.
A existncia de uma relao jurdica determinada num
determinado perodo no um fato da natureza, que, como tal,
fosse acessvel em princpio percepo, mas, antes, um fato do
mundo juridicamente vigente aqui e agora. Uma conseqncia
jurdica, decorrente da aplicao de normas jurdicas a certos
eventos da vida, pode atuar como elemento da previso de uma
outra proposio jurdica.
17) JUZOS BASEADOS NA INTERPRETAO DA CONDUTA
HUMANA
Somente o lado externo da conduta humana acessvel,
de modo imediato, percepo. A conduta humana um agir
dirigido a fins.
A conduta percebida como agir dirigido a fins depende de
uma multiplicidade de experincias sobre o que que as pessoas
intentam conseguir com uma tal conduta em uma tal situao.
Na interpretao das declaraes jurdico-negociais se trata
da indagao daquele significado que o ordenamento jurdico
considera como juridicamente vinculativo. A interpretao das
declaraes jurdico-negociais requer no s uma interpretao
com base na compreenso lingstica e nas experincias sociais,
como tambm coloca exigncias jurdicas especficas.
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18) OUTROS JUZOS PROPORCIONADOS PELA EXPERINCIA
SOCIAL
Freqentemente necessrio para tornar mais precisos
determinados fatos, tal como a lei os configura, ir alm da
percepo emprico-social. O juzo de que uma coisa defeituosa
j contm um impacto normativo.
Qualificamos pois uma coisa defeituosa quando esta no
como deveria ser. Nesta conformidade, o critrio a valia ou
idoneidade da coisa para o uso habitual ou pressuposto pelo contrato.
O uso normal e o valor de uma coisa resultam com base
em fatos que so objeto de experincia social. O julgador ao
indagar sobre a qualidade devida da coisa, ao contrrio do que
ocorre ao indagar sobre a sua qualidade ftica, no se pode apoiar
unicamente em juzos de percepo, mas forma o seu juzo com
ajuda de experincias sociais. Tais experincias no so suficientes
aqui para um julgamento seguro em todos os casos, de modo
que permanece uma certa margem de livre apreciao.
Por vezes a deciso no se leva a cabo mediante a
subsuno a uma norma previamente dada na concepo de um
conceito (trfego, por exemplo), mas funda-se na ponderao de
fatos (se uma coisa alterada nova em relao a outros
semelhantes).
Nem sempre o juiz tem que proceder apreciao de fatos
sociais no caso particular. Poder invocar as mximas gerais de
experincia. Pode se qualificar de mxima geral de experincia o
fato de as mas ou os limes serem coisas que podem determinar-
se segundo o nmero de peas ou o peso, ou de a aptido de um
terreno para a construo ser uma propriedade do mesmo,
considerada no trfego como essencial. O juiz acha tais mximas
de experincia com base na sua prpria experincia social e, muitas
vezes, nos livros jurdicos de comentrio. Elas servem-lhe de
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meio auxiliar da apreciao jurdica e asseguram, at certo ponto,
a regularidade da aplicao da lei. No so proposies jurdicas
porque no tm vinculatividade normativa e a sua correo
enquanto mximas de experincia depende de que possam
continuar a fazer-se subseqentemente s experincias
correspondentes. Se elas se tornarem duvidosas, o juiz ter de
apreciar de novo os fatos que lhe servem de base, sob o ponto
de vista da valorao legal.
19) JUZOS DE VALOR
O julgador na apreciao de certos eventos com base em
experincias sociais, pondera fatos, quer dizer, valora-os na sua
significao concreta sob o ponto de vista da regulao legal.
evidente que se lhe exige um juzo de valor quando, para poder
coordenar a situao de fato com a previso da norma legal,
tenha de julgar segundo uma pauta que primeiro ele tenha de
concretizar, uma pauta carecida de preenchimento (vg bons
costumes, diligncia devida, justa causa, etc).
A apreciao da situao de fato, tal como a configura a pauta
carecida de preenchimento, no pode separar-se da questo relativa
a que conseqncia jurdica aqui adequada, no sentido da lei.
A questo da adequao de uma conseqncia jurdica
(a uma situao de fato de determinada espcie) uma questo
de valorao. Esta valorao tem que empreend-la o julgador
dentro do quadro que lhe previamente dado pela norma. A
questo de se e de que modo tais juzos de valor so
fundamentveis mediante consideraes de ordem jurdica. Como
questo preliminar surge aqui a do significado lgico ou semntico
de um juzo de valor.
Por valorar ou avaliar deve-se entender um ato de tomada
de posio. O objeto a avaliar ser julgado como desnecessrio,
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prefervel a outro ou secundrio em relao a ele. Algo que todas
as pessoas ou uma pessoa considera desejvel chama-se um
bem, vg, paz, sade, independncia, ausncia de coao, etc.
Se o juzo de valor expresso de uma tomada de posio,
esta , antes de tudo, a de quem em cada caso haja de julgar.
Mas disto no se deve concluir que o juzo de valor seja s um
enunciado sobre o ato de valorao empreendido internamente
por aquele que julgar. O juzo de valor no trata da constatao
de um fato, mas da valorao de uma situao de fato. O juzo
de que esta conduta contrria moral ou de que uma
exigncia deste tipo contrria boa-f no s quer dizer que
o julgador o sente como tal, mas que a conduta ou a exigncia
em causa merece uma tal valorao, que esta apreciao lhe
advm por causa do Direito.
Os juzos de valor no s expressam algo sobre a prpria
valorao do julgador, mas algo sobre como deve ser julgada esta
situao de fato, segundo a convico conscientemente formada
do julgador, sob pontos de vista jurdicos, em conformidade s
exigncias e pautas de valorao do ordenamento jurdico.
A tarefa do jurista a materializao das valoraes.
Incumbe-lhe um valorar ligado a princpios jurdicos com a ajuda
de um pensamento orientado a valores. Para ele as pautas de
valorao por que h de reger-se esto previamente dadas no
ordenamento jurdico, na constituio e nos princpios jurdicos
por ela aceitos, mesmo quando necessitem para a sua aplicao
de outros atos, como uma concretizao. Para o jurista, justificar
uma deciso quer dizer que ela est em consonncia com estas
pautas fundamentais e com sua posterior configurao no
ordenamento jurdico global com incluso dos critrios de
deciso elaborados pela jurisprudncia dos tribunais.
O legislador quando usa expresses do tipo boa-f,
equidade e exigibilidade tem presentes aqueles casos sobre
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cuja apreciao existe um consenso geral, segundo a pauta
indicada. A pauta contm uma idia jurdica geral que sugere
uma orientao segundo certos pontos de vista.
A jurisprudncia consegue enriquecer o contedo da pauta
relativamente indeterminada, concretiz-la em relao a certos
casos e grupos de casos e, deste modo, criar um entrelaado de
modelos de resoluo em que possam ser arrumados os novos
casos a serem julgados.
O processo de pensamento no se desenvolve numa s
direo, mas num sentido recproco: as idias jurdicas gerais
aos casos que ho de ser julgados em conformidade com elas; a
partir destes casos, atravs dos casos tpicos e idias jurdicas
mais especiais, ao princpio geral. Importa saber que
circunstncias so importantes, e em que medida, para a valorao
exigida (em conformidade com o critrio geral) pois s aqueles
casos que so iguais em relao a todas essas circunstncias
devero ser julgados de modo idntico.
No se deve exigir de uma fundamentao jurdica, pelo menos
quando se trate de juzos de valor, o rigor lgico de um raciocnio
matemtico ou fsico. Fundamentar quer dizer aqui justificar a
deciso com base no Direito vigente, mediante ponderaes a
empreender sabiamente. Mesmo quando isto no seja plenamente
alcanado, o juiz, que entenda corretamente a sua funo, h de
esforar-se nesse sentido com as suas melhores aptides.
20) A IRREDUTVEL MARGEM DE LIVRE APRECIAO POR
PARTE DO JUIZ
No s na concretizao de uma pauta de valorao
carecida de preenchimento, como tambm, por vezes, no
julgamento de uma situao de fato com base em experincias
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sociais e na coordenao a um tipo (como possuidor de animal,
detentor em nome alheio, coisa acessria), resta ao juiz uma
margem de livre apreciao, que j no pode ser colmatada
mediante ponderaes convincentes para quem quer que seja.
Quando a lei prescindiu da fixao, quando esta seja
possvel, de uma dimenso quantitativa para a delimitao
(desproporo manifesta) h lugar, em vez de uma limitao
rgida, a um espao intermdio, adentro do qual a resoluo
pode ser deste ou daquele modo. Algo semelhante acontece
quando s existem transies fluidas, como entre dia e noite, um
grupo de rvores e um bosque, leve e grave etc.
O juiz tem que chegar a uma resoluo do caso que lhe foi
submetido e, por isso, tem que decidir-se a julgar de um ou
outro modo a situao de fato que lhe foi submetida. Tem que se
aceitar o inevitvel risco de insegurana para a jurisprudncia
dos tribunais em tais casos. suficiente que o juiz tenha esgotado
todos os meios de concretizao de que dispe, com a ajuda de
reflexes jurdicas e que sua resoluo surja como plausvel, i.e.,
quando pelo menos haja bons argumentos que apontem tanto
no sentido de sua correo, como em sentido oposto.
O juiz se contenta com a mera plausibilidade de uma
resoluo, quando o leigo espera a correo comprovvel, algo
que ressalta no carter inevitvel da irredutibilidade de margens de
livre apreciao e na obrigao de decidir que paira sobre o juiz.
Uma vez que mais fcil dizer o que claramente injusto
do que justo nos casos difceis, o juiz pode evitar, deste modo,
pelo menos uma resoluo manifestamente injusta.
Da margem de livre apreciao que resta quele que aplica
o Direito, especialmente ao concretizar uma pauta carecida de
preenchimento atendendo ao caso singular, mas tambm, num
mbito mais reduzido, ao realizar a coordenao a um tipo, bem
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como quando existem transies fluidas, h que distinguir o
poder discricionrio de ao ou de conformao do agente da
Administrao nos casos em que a lei deixa uma margem de
deciso livre.
Entre a margem de livre apreciao daquele que aplica o
Direito e a (vinculada) discricionariedade (poder discricionrio
de atuao) da Administrao continua a existir esta diferena: a
de que no processo de concretizao de pautas que carecem de
preenchimento, pelos tribunais, a deciso singular atua como
exemplo e, nestes termos, contribui para estreitar a margem de
livre apreciao residual, enquanto no domnio do poder
discricionrio de atuao tais efeitos no se do na mesma medida.
No que se refere dosimetria da pena subsiste um resduo
pessoal que no eliminvel por reduo atravs da razo, ou
seja, uma componente individual no ato de deciso. tarefa da
cincia do Direito, mediante o desenvolvimento de critrios
esclarecedores e suficientemente praticveis de estabelecimento
da medida da pena, colocar o juiz em posio de tornar to
apurada quanto possvel a deciso sobre a medida da pena, quer
dizer, manter reduzida a margem de livre apreciao, dentro da
qual ele pode se mover.
21) A INTERPRETAO DAS DECLARAES JURDICO-
NEGOCIAIS. AS DECLARAES JURDICO-NEGOCIAIS COMO
ARRANJOS DE CONSEQNCIAS JURDICAS
Situaes de fato juridicamente relevantes so, muitas
vezes, aquelas que constam de uma ou mais declaraes, que
esto dirigidas ao surgimento de conseqncias jurdicas (negcios
jurdicos). Estas declaraes carecem de esclarecimento. As
declaraes jurdico-negociais no so s situaes de fato a
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cuja presena a lei ligue determinadas conseqncias jurdicas,
mas indicam, segundo o seu prprio contedo, que deve ter
lugar esta ou aquela conseqncia jurdica. Os negcios jurdicos
so situaes de fato que implicam j as conseqncias jurdicas
que a eles esto primariamente coordenadas. Com isto,
distinguem-se de modo fundamental de todas as outras situaes
de fato juridicamente relevantes.
A obrigao do contrato no resulta de que a lei a ligue a
uma determinada previso, como conseqncia jurdica, mas do
prprio tipo legal contrato obrigacional juridicamente vlido.
Enquanto no soubermos a que que as partes se
obrigaram, no poderemos dizer a que tipo de contrato anuram.
A primeira questo a que o jurista tem que responder para
julgar sobre um contrato : o que que acordaram as partes ?
Dever interpretar as declaraes das partes do contrato. S
depois de apurado o que foi acordado, i.e., quais as conseqncias
jurdicas que as partes acordaram, que se coloca a questo
subseqente de como se h de juridicamente classificar e julgar
esse acordo, se, vg, como compra e venda, doao mista, locao
financeira, ou o que for. Por outro lado, da classificao depende
a aplicabilidade de normas legais, na sua maior parte de natureza
dispositiva, que complementam o acordo. A aplicabilidade das
normas de integrao do contrato depende da apreciao jurdica
do contrato concreto, e este, por sua vez, daquilo que as partes
nele convencionaram.
A questo sobre o que as partes convencionaram no
apenas uma questo de constatao de fatos ou de anlise
psicolgica. As partes no comunicam s o que pretendem, mas
chegam a um acordo sobre que, nas relaes de uma parte com
a outra, devem valer certas conseqncias jurdicas. O cliente
tem de admitir que o sentido da sua declarao, que deve ser
considerado juridicamente relevante, vinculativo para ele.
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22) SOBRE A INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS
Sempre que o significado juridicamente determinante de
uma declarao se torna controvertido para as partes, necessita-
se de interpretao pelo tribunal.
Se o declaratrio entendeu de modo diferente que o
declarante, ento no juridicamente determinante, nem o
significado efetivamente intencionado, nem o efetivamente
percebido. A ordem jurdica tutela a confiana do declaratrio a
fim de que a declarao valha com o significado com que podia e
devia ser entendida, segundo as circunstncias. Este significado
um significado normativo da declarao sendo esta para ele
decisivo o horizonte de compreenso do declaratrio, posto
que no precisa estar de acordo nem com o efetivamente pensado,
nem com o efetivamente entendido.
Que ponderaes tem o intrprete de empreender para
averiguar o sentido normativo da declarao ? Primeiro, coloca-se
na posio do declaratrio e considera-se as circunstncias conhecidas
ou conhecveis no momento do acesso declarao. O intrprete
deve conceber o declaratrio como um participante no trfego
familiarizado com o uso geral da linguagem, o uso especial da
linguagem do crculo de relaes em causa e os usos do trfego.
A interpretao das declaraes particulares de vontade
(inclusive das declaraes de ambas as partes conducentes
celebrao do contrato) distingue-se da interpretao contratual
integradora como interpretao da regulao, vlida entre as
partes, criada por via do contrato. Esta pode conter lacunas ou
se uma questo est ou no compreendida na regulao. Para a
interpretao contratual integradora, so decisivos o contexto
global do contrato, um escopo do contrato reconhecido por
ambas as partes e a situao de interesses, tal como foi configurada
por cada uma das partes.
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Na interpretao do contrato no deve o juiz pr suas
prprias pautas de valorao no lugar das partes do contrato. O
juiz est, na interpretao do contrato, vinculado s bases de
valorao aceitas pelas partes, se que a sua atividade haja ainda
de continuar a ser interpretao do contrato.
A interpretao contratual integradora pertence a uma
determinao mais em pormenor das conseqncias jurdicas.
Estas no so inferidas da regulao legal, mas da regulao
estabelecida pelas partes do contrato e, de certo modo, da
regulao definitivamente configurada pelo juiz.
Do mesmo modo que na integrao das lacunas da lei
com ajuda de mtodos interpretativos, tambm a possibilidade
de uma interpretao contratual integradora assenta em que
uma regulao em si harmnica contm mais do que aquilo que
diretamente dito nas suas palavras e frases. Trata-se do fenmeno
de hermenutica do excesso de sentido, da possvel discrepncia
entre contedo de sentido e forma de sentido.
As regras legais se harmonizam entre si em muito maior
medida do que a regulao de um contrato, muito mais fragmentria,
por detrs da qual se perfilam interesses muito divergentes.
Se o contrato corresponde a um tipo legal, as lacunas do
contrato so colmatadas com o Direito positivo legal. Se o
contrato , vg, atpico, faltando uma regulao especial, a
i nterpretao contratual i ntegradora a vi a para o
preenchimento das lacunas do contrato.
23) SOBRE A CLASSIFICAO DOS CONTRATOS
OBRIGACIONAIS EM TIPOS CONTRATUAIS LEGAIS
A aplicao das regras dadas para um determinado tipo de
contrato tem que ser antecedida pela classificao do contrato
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concreto na esfera de sentido desse tipo contratual. Isto ocorre
por um silogismo de subsuno. Este pressupe, como premissa
maior um conceito plenamente definido, a subsuno s pode
realizar quando e na medida em que for possvel definir de modo
acabado o tipo contratual legal mediante a indicao das notas
distintivas fixas que o caracterizam. A lei dispe de uma definio
desse gnero, vg, na compra e venda, na locao. , porm,
duvidosa uma conceituao rigorosa em relao , vg, prestao
de servio, empreitada ou mtuo.
Existem tambm tipos por detrs das fixaes conceptuais
da lei. Elementos de contratos podem associar-se entre si de
maneira diferente, vg, locao/venda e o leasing. Por conseguinte,
pensou-se neste ponto sempre de modo tipolgico. A existncia
de contratos mistos indica que nas definies legais se trata
somente de descries abreviadas de tipos. possvel distinguir
tipos mais estritos que podem tambm acolher alguns elementos
de outro tipo contratual.
A distino entre conceito e tipo j foi vista nos termos de
que o mbito de um conceito fixado de modo concludente
pelas notas que formam a sua definio, enquanto que o tipo no
o . Os traos que o caracterizam so tais que surgem sob
diferentes graus de intensidade e podem, at certo ponto,
reciprocamente substituir-se. Decisiva a imagem global que
resulta da regulao legal ou contratual e que permite conhecer
certos pontos de vista reitores. Ainda que certos traos
caractersticos possam ser irrenunciveis para o tipo (onerosidade
para a locao e a transferncia para a compra e venda) e
possibilitem, por isso, uma determinao do conceito, esta no
torna dispensvel o recurso ao tipo quando se manifestam desvios
de imagem normal. O tipo sempre mais rico em contedo que o
conceito. A considerao tipolgica abre a possibilidade de classificar
adequadamente transformaes de tipos e combinaes de tipos.
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Para a considerao tipolgica, o contrato pode em certos
aspectos integrar-se num tipo e noutros no outro, ou unir em si, de
forma especfica, traos de diferentes tipos num novo tipo. Nos
contratos de tipo misto a questo se os elementos de um ou de
outro tipo contratual predominam na imagem global do contrato.
Conjuntamente com a coordenao ao tipo, necessita-se de uma
ponderao dos distintos elementos do contrato no seu significado
concreto adentro do contrato, como relao jurdica unitria.
A flexibilidade muito maior da considerao tipolgica
frente puramente conceptual, que resulta do que foi dito, s
aparentemente se consegue custa de uma menor medida de
segurana jurdica, pois que, na verdade, em todos os casos em
que, em vez de limites fixos, s existem transies gradativas ou
tipos mistos, a jurisprudncia dos tribunais no encontrar os
enunciados decisivos por via conceptual, mas, com freqncia,
mais ou menos intuitivamente.
O mtodo tipolgico deriva da insuficincia da lgica da
subsuno. A ponderao pode no redundar num resultado
muito seguro e suscetvel de livre apreciao. A necessidade de
uma certa flexibilidade ao fazer a classificao adentro dos tipos
contratuais legais resulta do princpio da liberdade contratual o
qual tem como conseqncia que o comrcio jurdico nem sempre
se atm ao modelo do contrato regulado por ele, mas produz
constantemente desvios e novos tipos.
24) A SITUAO DE FATO VERIFICADA
A tarefa do juiz apreciar juridicamente situaes de fato
que se verificaram e que no foram apenas imaginadas. A situao
de fato e sua apreciao orientam-se s previses das normas
jurdicas potencialmente aplicveis e s pautas de apreciao nelas
contidas. A situao de fato como enunciado (cavalo) deve refletir
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por meio da linguagem e das formas de expresso de que dispe,
a situao de fato verificada, tal como ela se apresenta no processo
ao tribunal; o juiz descreve-a como um fato que se verificou
nestes termos e no de outro modo. De que meios dispe o
tribunal para conhecer que uma situao de fato se verifica
efetivamente assim ?
25) SOBRE A COMPROVAO DOS FATOS NO PROCESSO
O juiz, de regra, no presenciou os fatos, mas informado
por percepes alheias. O meio pelo qual o juiz procurar obter
uma imagem apropriada dos eventos a concluso obtida a partir
dos chamados indcios. Intenes, motivos, boa-f, s podem
ser inferidos com base em indcios uma vez que no so acessveis
de modo imediato a uma percepo alheia. Entende-se por indcios
aqueles fatos ou eventos que em si mesmos no fazem parte da
situao de fato, mas que permitem uma inferncia sobre um
evento a ela pertinente. Numa tal inferncia funciona como
premissa maior, regra geral, uma determinada mxima de
experincia, uma lei natural ou uma regra de probabilidade e
como premissa menor o fato indicirio que, ou especificado no
processo, ou est corroborando por inspeo ocular ou
testemunho fidedigno. S quando a premissa maior uma lei
natural ou um corolrio das leis naturais que a inferncia
vinculativa em relao ao fato a comprovar.
Provar quer dizer criar no tribunal o convencimento da
exatido de uma alegao de fatos. Este convencimento pode
tambm o juiz adquiri-lo mesmo quando, com base em indcios
presentes, somente um elevado grau de probabilidade faz
propender a que a alegao dos fatos seja ajustada.
Colocam-se limites comprovao daquilo que realmente
aconteceu. No entanto, s alegaes de fatos que so aceitos ou
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no impugnados pela parte contrria dever o juiz d-los como
provados, mesmo que no esteja convencido de sua exatido. O
juiz pode, assim, estar sujeito a pr como base do seu julgamento
uma situao de fato que ele pessoalmente est convencido que
no se verificou desse modo. Mesmo onde no prevalece o
princpio dispositivo, mas o inquisitrio, pem-se certos limites
ao achamento da verdade pelo tribunal.
Os eventuais obstculos ao achamento judicial da verdade
protegem outros bens jurdicos, em especial os direitos
irrenunciveis de personalidade e interesses de terceiros dignos
de proteo. O achamento da verdade decerto um fim muito
importante no Direito Processual, mas no o seu fim nico. Este
pode ceder a outros fins mais importantes.
26) A DISTINO ENTRE QUESTO DE FATO E QUESTO DE
DIREITO
A questo de fato refere-se ao que efetivamente ocorreu e
a questo de direito se refere de como h de se qualificar o
ocorrido em conformidade com os critrios da ordem jurdica. A
questo de fato equiparada, na maioria das vezes, denominada
subsuno da situao de fato em causa previso de uma norma
jurdica. O juiz julga sobre a questo de fato com base no que
aduzido pelas partes e na produo da prova; a questo de direito
decide-a sem depender do que alegado pelas partes, com base
no seu prprio conhecimento do Direito e da lei, que tem de
conseguir por si (jura novit curia). Por fatos, em contraposio
questo de direito so ainda os processos psquicos e aes,
com abrangncia do seu lado interior, tudo aquilo que possui
uma determinada localizao no tempo.
A pergunta sobre se algo ocorreu efetivamente s pode
ser colocada quando o qu (quid) sobre que se pergunta est
97
determinado. S pode ser determinado com expresses que ou
pertencem linguagem corrente ou à linguagem legislativa. No
ltimo caso j entra algo de apreciao jurdica no estabelecimento
da questo de fato.
A separao entre questo de fato e questo de direito
pode muito bem realizar-se quando se pergunta unicamente se
se apresentam ou se ocorreram certos fatos que so descritos
com termos de linguagem corrente, inclusivamente quando estes
termos se incorporaram na linguagem legislativa.
questo de direito pertence a qualificao do ocorrido
com ajuda daqueles termos cujo contedo significativo no
contexto dado resulta apenas do ordenamento jurdico, com base
numa coordenao tipolgica, numa ponderao de pontos de
vista divergentes ou numa valorao jurdica nos quadros de uma
pauta carecida de concretizao.
Questo de fato o que as partes disseram quando da
celebrao do contrato e o que a esse respeito uma e outra
pensaram; questo de direito saber com que significado cada
uma das partes deixou valer a sua declarao a questo da
interpretao normativa das declaraes de vontade. Se A causou
um acidente por ter patinado numa curva molhada, a questo de
fato o estado do pavimento e a velocidade com que A conduzia
na curva; se o seu modo de conduo foi, nestas circunstncias,
negligente, questo de direito. Sobre esta questo (de direito),
bem como sobre o significado de uma declarao que haja de ser
considerada juridicamente determinante no pode exigir-se prova
do processo. Em contrapartida, pode e deve exigir-se prova sobre
todas as circunstncias factuais de cuja existncia depende a
resposta questo de direito.
Certos recursos s podem na circunstncia de que uma
norma jurdica no foi aplicada ou no foi corretamente aplicada.
98
A norma jurdica no foi corretamente aplicada se o tribunal
incorreu em erro na apreciao jurdica da situao previamente
constatada, i.e., na resposta questo de direito. Esta distino
no tem sido enfrentada de modo conseqente. Considera como
questo de direito o julgamento de uma determinada conduta
como negligente, mas considera questo de fato se a negligncia
foi leve ou grave. Trata-se, em ambos os casos, de uma questo
de valorao, i.e., de uma questo de direito. A interpretao
das declaraes de vontade de particulares (indagao do sentido
juridicamente determinante, i.e., interpretao normativa)
considera a jurisprudncia como no passveis de recursos
extraordinrios, a no ser que exista uma violao dos princpios
gerais da interpretao, das leis do pensamento ou de mximas
de experincias geralmente reconhecidas. Realmente, no se pode
dizer aqui que se trata de uma questo de fato.
Quando a resposta final questo de direito depende da
tomada em considerao das numerosas particularidades da
situao de fato, ou seja, relativamente interpretao de
contratos a propsito da concretizao de uma pauta geral
atendendo s circunstncias do caso singular, o juiz tem uma
maior proximidade com a matria e est em condies de
esclarecer a questo de fato, mediante seu poder inquisitrio,
enquanto que o juiz que procede anlise dos recursos
extraordinrios colhe a sua informao na situao de fato que
lhe transmitida pelo juiz de primeira instncia.
Aqui a questo de fato e a questo de direito se entrelaam
de modo quase indissolvel: o modo como o juiz vem julgar o
evento concreto depende de quais circunstncias toma em
considerao em seu julgamento e que procura esclarecer em
qualquer caso; a seleo das circunstncias que h de tomar em
considerao depende de se lhes atribuir ou no significado para
a apreciao. Quando se trata essencialmente das singularidades
99
prprias de cada caso, mas no daqueles traos tpicos que se
repetem noutros casos, desaparece a finalidade uniformizadora
tpica dos recursos extraordinrios. Deixa-se ao juiz monocrtico
certa margem de livre apreciao, dentro da qual fica subtrada
comprovao pelo tribunal.
27) A INTERPRETAO DAS LEIS. A MISSO DA
INTERPRETAO. A FUNO DA INTERPRETAO NO
PROCESSO DE APLICAO DA LEI
A interpretao da lei um processo de duplo sentido
onde se conforma a situao de fato definitiva enquanto
enunciado, a partir da situao de fato em bruto, atendendo s
proposies jurdicas potencialmente aplicveis, e se precisa o
contedo das normas a serem aplicadas, atendendo mais uma
vez situao de fato tanto quanto seja necessrio. Interpretar
uma atividade de mediao, pela qual o intrprete traz
compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico.
O texto se torna problemtico atendendo à aplicabilidade da
norma a uma situao de fato. O significado preciso de um texto
legislativo ser sempre problemtico decorre do fato de a linguagem
corrente (que a lei muitas vezes se utiliza) no utilizar conceitos
precisos (ao contrrio da linguagem das cincias) que oscilam
dentro de uma larga faixa e que pode ser diferente segundo as
circunstncias, a relao objetiva e o contexto do discurso, a
colocao da frase e a entonao de uma palavra. Mesmo conceitos
precisos contm, freqentemente, notas distintivas que carecem
de uma delimitao rigorosa. Muitos conceitos jurdicos no esto
definidos na lei (negcio jurdico, pretenso, ilcito) e com freqncia
uma mesma expresso usada em diferentes sentidos.
O juiz que se ocupa da interpretao de disposies legais
especiais tem que indagar que contedo e que delimitao o
100
legislador deu ao conceito, em geral, mas em particular lei
especial a aplicar e, por ltimo, norma singular aplicvel.
A necessidade da interpretao pode ainda resultar de que
duas proposies jurdicas prescrevem para a mesma situao de
fato duas conseqncias jurdicas que reciprocamente se excluem.
Mesmo quando no se excluem, surge a questo de se devem ter
lugar uma a par com a outra, ou se uma norma repele a outra
(questo do concurso de normas).
A misso da interpretao da lei evitar a contradio
entre as normas, responder a questes sobre concurso de normas
e concurso de regulaes e delimitar, uma em face das outras, as
esferas de regulao, sempre que tal seja exigvel. O objeto da
interpretao o texto legal como portador do sentido nele
vertido, de cuja compreenso se trata na interpretao.
Interpretao desentranhamento, difuso e exposio do sentido
disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. O texto
nada diz a quem no entenda j alguma coisa daquilo de que se
trata. S responde a quem o interroga corretamente. A pergunta
previamente dada quele que quer aplicar a lei pela situao de
fato em bruto e pela sua transformao em situao de fato
definitiva. Para formular corretamente, precisa-se conhecer a
linguagem da lei e o contexto de regulao em que a norma se
encontra. O modo de formular a pergunta traduz a participao
do intrprete no resultado da interpretao e limita, ao mesmo
tempo, as respostas possveis.
A interpretao nunca definitiva porque a variedade
inabarcvel e permanente mutao das relaes da vida colocam
o intrprete constantemente diante de novas questes. Tambm
no vlida em definitivo, porque a interpretao tem sempre
uma referncia de sentido totalidade do ordenamento jurdico
respectivo e s pautas de valorao que lhe so subjacentes.
Toda interpretao da lei, at certo ponto, est condicionada
101
pela poca. S diante de uma mutao fundamental da conscincia
valorativa geral que deve ser considerada pelo intrprete para
alterar a interpretao, mormente quando esta tenha encontrado
expresso em leis mais recentes ou num amplo consenso.
mal col ocada a questo de se a i nterpretao
jurisprudencial cincia ou arte.
Se se pe com base no conceito cientificista de cincia,
no pode ser cincia. O seu procedimento no o de um
pensamento linear que avana numa s direo, mas o de um
esclarecimento recproco de cada conjectura de sentido,
confirmando-a ou rejeitando-a. Esse procedimento se assemelha
ao do artista, porque requer a mobilizao das foras criadoras
do esprito.
No se trata de modelao ou configurao, mas de
enunciados adequados sobre o contedo e alcance das normas.
Tais enunciados esto (como qualquer enunciado) submetidos
exigncia de correo, no significando isto uma verdade
intemporal, mas correo para esta ordem jurdica e para este
momento. Enquanto atividade conduzida metodicamente, que
est dirigida a obter enunciados corretos, i.e., adequados, a
interpretao s atividade cientfica se nos libertarmos da
estreiteza do conceito cientificista de cincia.
28) O OBJETO DA INTERPRETAO: VONTADE DO
LEGISLADOR OU SENTIDO NORMATIVO DA LEI ?
Formou-se na literatura jusfilosfica e metodolgica duas
teorias sobre o objeto da interpretao da lei. A teoria subjetivista
ou teoria da vontade, que considera escopo da interpretao a
indagao da vontade histrico-psicolgica do legislador e a teoria
objetivista ou teoria da interpretao imanente lei, onde a
explorao do sentido inerente prpria lei.
102
A verdade da teoria subjetivista que a lei jurdica, ao invs
da lei natural, feita por homens e para homens, expresso de
uma vontade dirigida criao de uma ordem tanto quanto possvel
justa e adequada s necessidades da sociedade. Existe, por trs da
lei, uma inteno reguladora, valoraes, aspiraes e reflexes
substantivas, que nela acham expresso mais ou menos clara.
A verdade da teoria objetivista que uma lei, logo que
seja aplicada, irradia uma ao que lhe peculiar, que transcende
aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervm em relaes
da vida diversas e em mutao, cujo conjunto o legislador no
podia ter abrangido e d resposta a questes que o legislador
ainda no tinha colocado a si prprio. Adquire, com o decurso
do tempo, cada vez mais como que uma vida prpria e afasta-se,
desse modo, das idias de seus autores.
Na lei, como na vontade do seu autor ou de uma regulao
jurdica, confluem tanto as idias subjetivas e metas, como certos
fins e imperativos jurdicos objetivos em relao aos quais o
legislador no precisa ter conscincia ou de a ter em toda sua
amplitude. Quem quiser compreender plenamente uma lei tem
de ter uns e outros em considerao.
O escopo da interpretao s pode ser o sentido do que
agora juridicamente determinante, i.e., o sentido normativo da
lei. Mas o sentido da lei que h de ser considerado juridicamente
determinante tem de ser estabelecido atendendo a intenes de
regulao e s idias normativas concretas do legislador histrico
e, de modo nenhum, independentemente delas. antes o resultado
de um processo de pensamento em que todos os momentos
mencionados, ou seja, tanto os subjetivos como os objetivos, ho
de estar englobados e que nunca chega a seu termo.
A expresso vontade da lei s apropriada para encobrir
a relao de tenso que a cada momento pode surgir entre a
inteno originria do legislador e o contedo em permanente
103
reformulao da lei, contedo que hoje deve ser considerado como
determinante. O sentido normativo da lei no exclui, antes inclui,
esta relao de tenso; est, portanto, sempre referido tambm
vontade do legislador (vontade da lei sentido normativo da lei).
A interpretao no deve ser deixada ao arbtrio do
intrprete, mas decorrer de modo seguro e comprovvel, sendo
preciso ter critrios de interpretao pelos quais possa gui-lo.
Os elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico
da interpretao no podem ser isolados, mas devem atuar
conjuntamente. No se trata de diferentes mtodos de
interpretao, mas de pontos de vista metdicos que devem ser
todos tomados em considerao para que o resultado da
interpretao imponha a pretenso de correo (no sentido do
enunciado adequado). Os critrios devem ser ponderados, todos,
e de forma conglobante.
29) OS CRITRIOS DE INTERPRETAO. O SENTIDO LITERAL
Toda interpretao de um texto inicia-se com o sentido
literal. o significado de um termo ou de uma cadeia de palavras
no uso lingstico geral.
A flexibilidade, a riqueza de cambiantes e a capacidade de
adaptao da linguagem geral constituem ao mesmo tempo a sua
fora e a sua fraqueza, o que tem como conseqncia que do
uso lingstico, apenas, se no obtm um sentido literal
inequvoco.em lugar disso encontramos significados possveis e
variantes de significado, a partir de onde aquilo que pensado
em concreto s se obtm com base na conexo do discurso, da
coisa de que ele trata ou das circunstncias acompanhantes. A
estes critrios correspondem, com respeito interpretao da
104
lei, a conexo de significado, a inteno reguladora do legislador
e a estrutura do setor material regulado.
A conexo de significado da lei e tambm o escopo de uma
regulao sero inferidos da sucesso e conjugao daqueles
significados que correspondem aos termos particulares e aos
encadeamentos de frases do texto legal, em conformidade com o uso
lingstico geral ou com o uso lingstico especial por parte da lei.
Trata-se a do processo de olhar para frente e para trs, do
esclarecimento recproco, que conhecido pelo nome de crculo
hermenutico.
Quanto menor for o sentido literal, conforme o uso
lingstico geral, ou a um uso lingstico jurdico especial, menos
se dever prescindir do seu conhecimento, devendo desencadear
o processo do compreender mediante o interpretar.
Os termos que obtiveram na linguagem jurdica um
significado especfico, vg, contrato, crdito, herana, legado, so
usados nas leis, com este significado especial. Deste modo
eliminam-se inmeras variantes de significado do uso lingstico
geral e o crculo de possveis significados com o esclarecimento
do uso lingstico jurdico preciso, a interpretao pode chegar
a seu termo.
O teor literal tem uma dupla misso: ponto de partida
para a indagao judicial do sentido e traa, ao mesmo tempo,
os limites de sua atividade interpretativa. Uma interpretao que
no se situe no mbito do sentido literal possvel, j no
interpretao, mas modificao de sentido. O sentido literal
possvel tudo aquilo que nos termos do uso lingstico que seja
de considerar como determinante em concreto, pode ser ainda
entendido como o que com esse termo se quer dizer.
O legislador parte do uso lingstico do seu tempo. Se se
trata de um termo da linguagem tcnico-jurdica, que o legislador
105
usou no sentido em que era entendido no seu tempo, h que partir
do significado ento do termo. Se se partisse, sem mais, do significado
atual, haveria provavelmente de se falsear a inteno do legislador.
diferente quando o significado de um termo no estava
fixado num determinado sentido data do surgimento da lei, sentido
que o legislador fez seu. Ento recomendvel tomar como limite
da interpretao o sentido literal que hoje possvel, no caso de,
deste modo, se possibilitar uma interpretao que chegue a ser
mais conforme com o fim ou com a idia de base da norma.
O sentido literal a extrair do uso lingstico geral ou, sempre
que ele exista, do uso lingstico especial da lei ou do uso
lingstico jurdico geral, serve interpretao como uma primeira
orientao, assinalando enquanto sentido literal possvel o limite
da interpretao propriamente dita.
30) O CONTEXTO SIGNIFICATIVO DA LEI
Qual, dentre as mltiplas variantes de significado que
podem corresponder a um termo, resulta com a maior exatido
possvel do contrato em que ela usada? O contexto significativo
da lei determina a compreenso de cada uma das frases e palavras,
assim como a compreenso de uma passagem do texto
codeterminada pelo contexto. Trata-se aqui do crculo
hermenutico. Uma lei, as mais das vezes, constituda por
proposies jurdicas incompletas a saber: aclaratrias, restritivas
e remissivas, que s conjuntamente com outras normas se
complementam numa norma jurdica completa ou se associam
numa regulao. O sentido de cada proposio s se infere quando
considerado como parte da regulao a que pertence. Quando
a lei resulta para outra disposio, tem de ser esta levada em
conta para que se esclarea o alcance da norma remissiva.
106
Para alm desta funo legal do contexto, proporcionadora
da compreenso, o contexto significativo da lei desempenha,
ainda, um amplo papel em ordem sua interpretao, ao poder
admitir-se uma concordncia objetiva entre as disposies legais
singulares. Entre as vrias interpretaes possveis segundo o
sentido literal, deve por isso ter prevalncia quela que possibilita
a garantia de concordncia material com outra disposio.
A questo relativa conexo de significado da lei no pode
nem se desligar completamente da questo relativa ao sentido
literal possvel, nem ser respondida com a questo relativa a outros
critrios de interpretao. A conexo de significado da lei, e
tambm a sistemtica conceitual que lhe subjacente, s
compreensvel quando se tomam tambm em considerao os
fins da regulao.
O critrio do contexto significativo exige, em primeiro lugar,
prestar ateno ao contrato, tal como se requer para a
compreenso de todo o discurso ou escrito coerentes. Exprime
a concordncia material das disposies dentro de uma regulao.
A conexo de significado da lei, s pode compreender-se, em
muitos casos, quando se retorna teleologia da lei e ao sistema
interno, que lhe subtraz, das opes valorativas e princpios
reitores. A questo relativa a conexo de significado conduz
ento aos critrios teleolgicos. As regras tradicionais de
interpretao no podem ser individualizadas como mtodos
independentes entre si. Ao invs, manifestam-se no processo de
concretizao no s complementando-se e apoiando-se umas
s outras, mas sempre entrelaadas materialmente uma com as
outras logo desde o princpio. O intrprete no pode escolher
entre diferentes mtodos.
107
IV - INTENO REGULADORA, FINS E
IDIAS NORMATIVAS DO LEGISLADOR
HISTRICO
O sentido literal resultante do uso lingstico geral ou de
uso lingstico especial por parte da lei, assim como o contexto
significativo da lei e a sistemtica conceitual que lhe subjacente
deixam sempre em aberto diferentes possibilidades de
interpretao. natural que se pergunte sobre qual a interpretao
que melhor corresponde inteno reguladora do legislador ou
sua idia normativa. Com isso, chegamos ao elemento histrico
da interpretao que se h de ter em conta ao averiguar o sentido
da lei normativamente determinante.
A inteno reguladora do legislador e as decises valorativas
por ele encontradas para alcanar manifestamente esse desiderato
continuam a ser arrimo obrigatrio para o juiz, mesmo quando
acomoda a lei por via da interpretao teleolgica ou do
desenvolvimento do Direito, em face de novas circunstncias no
previstas pelo legislador ou quando a complementa.
O que se aprova no legislativo, sobre o que parlamentares
formam uma opinio e que aprovam inteno reguladora e os
fins da lei, as repercusses scio-polticas e a tendncia global
da lei. A sua aprovao vale s para o texto enquanto tal, no
para uma determinada interpretao do texto. S os fins,
estatuies de valores e opes fundamentais determinados na
inteno reguladora ou que dela decorrem, sobre os quais, de
108
fato, os participantes no ato legislativo tomaram posio, podem
ser designados como vontade do legislador, que se realiza
mediante a lei. As idias normativas concretas, i.e., as idias
claras sobre o significado e alcance precisos de uma disposio
particular ou de um termo particular, no so do legislador. Suas
opinies so importantes para a interpretao, pois que na escolha
dos termos tero empreendido reflexes sobre o seu alcance e
que os escolheram de modo a que se aproximassem da inteno
regulativa do legislador. Estas opinies no representam uma bitola
vinculativa para o intrprete que, ao contrrio, freqentemente
se afastar delas porque as idias normativas dos autores da lei
ficam geralmente aqum das possibilidades de aplicao da norma.
Como fontes de conhecimento das idias normativas das
pessoas envolvidas na preparao e redao da lei, entram em
considerao os diferentes projetos, os atos das comisses de
assessoria e as exposies de motivos juntos aos projetos e as
atas das sesses parlamentares. Estes testemunhos devero ser
interpretados tendo como pano de fundo o entendimento
lingstico da poca assim como a doutrina e jurisprudncia de
ento. este o ponto em que as indagaes histricas se
convertem em meio auxiliar da interpretao jurdica.
As mesmas fontes de conhecimento servem tambm para
averiguar a inteno reguladora e dos fins do legislador, sempre
que no sejam evidentes a partir da prpria lei, de um prembulo,
das disposies introdutrias, das epgrafes, do contexto
significativo da lei e das decises valorativas da resultantes. Uma
regulao pode ter s um nico fim. A maior parte das vezes
uma regulao legal persegue fins diversos em diferentes frases
vg: as regras sobre a situao jurdica das pessoas com capacidade
negocial limitada tm por fim, em primeira linha, a proteo destas
pessoas frente s conseqncias potencialmente desfavorveis dos seus
prprios atos. Mas ao mesmo tempo, restringe-lhes aquela medida de
109
possibilidade de atuao jurdico-negocial prpria que, na opinio
do legislador, compatvel com este fim socialmente desejvel.
Se nos so postos a claro pelo legislador estes diferentes
fins de regulao e a valorao deles expressa na regulao, podem
tambm da retirar-se certas conseqncias em ordem
interpretao das disposies particulares.
Diante disso, possvel, em lugar de proceder a uma
interpretao em sentido estrito, proceder a uma correo do
teor literal da disposio, de acordo com a idia de proteo a
ela subjacente. Tais correes do teor literal da lei em
conformidade com o seu escopo pertencem esfera da reduo
ou extenso teleolgica, quer dizer, a um desenvolvimento do
Direito imanente lei.
Interpretao teleolgica quer dizer interpretao de acordo
com os fins cognoscveis e as idias fundamentais de uma
regulao. A disposio particular h de ser interpretada no quadro
do seu sentido literal possvel e em concordncia com o contexto
significativo da lei, no sentido de corresponder otimamente
regulao legal e hierarquia destes fins. O intrprete h de ter
sempre presente a globalidade dos fins que servem de base a
uma regulao. O intrprete, a partir dos fins estabelecidos pelo
legislador histrico, vai alm da vontade do legislador, entendida
como fato histrico, e das idias normativas concretas dos autores
da lei, e entende a lei na sua racionalidade prpria.
Pode-se reconhecer o escopo da lei, a poltica da lei,
como um critrio de interpretao, especialmente no Direito
Econmico. As construes jurdicas e as previses conformadas
devero, quanto sua importncia para a interpretao, ficar
atrs da poltica da lei. Poltica da lei quer dizer os objetivos
polticos da lei. Se o objetivo de uma lei se situa no campo poltico-
econmico, a interpretao teleolgica da lei no quer dizer
110
seno que a lei deve ser interpretada de modo a que este objetivo
poltico-econmico seja alcanado do melhor modo possvel. Por
isso, poltica da lei e escopo poltico da lei no so critrios de
interpretao diferentes.
1) CRITRIOS TELEOLGICOS-OBJETIVOS
Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei so
fins objetivos do Direito, como a paz, justa resoluo dos litgios,
o equilbrio de uma regulao no sentido da considerao
otimizada dos interesses que se encontram em jogo, a proteo
dos bens jurdicos e um procedimento judicial justo. Todos ns
aspiramos a uma regulao que seja materialmente adequada.
Temos dois grupos de critrios de interpretao teleolgico-
objetivos, que tm que ser decisivos em todos aqueles casos em
que os critrios at agora discutidos no sejam capazes de dar
uma resposta isenta de dvidas.
- O legislador no pode alterar a realidade.
- Princpios tico-jurdicos esto antepostos regulao.
- preciso tomar-se em considerao a coisa de cuja
regulao se trata (domnio da norma).
Por um lado, trata-se das estruturas do mbito material regulado,
dados factuais, em relao aos quais nem o legislador pode alterar o
quer que seja, e que lhe toma em considerao de modo racional a
propsito de qualquer regulao; por outro lado, trata-se dos princpios
tico-jurdicos, que esto antepostos a uma regulao. So chamados
teleolgicos-objetivos porque no dependem de se o legislador teve
sempre conscincia da sua importncia para a regulao por ele
conformada, conquanto esta s se deixa compreender na sua
globalidade enquanto por eles condicionada.
111
Para se saber qual a interpretao materialmente
adequada preciso tomar-se em considerao a coisa de cuja
regulao se trata e considerar na norma a interpretar sua
especificidade e sua estrutura especial.
Cunhou-se a expresso domnio da norma para estes
setores a que est orientada uma norma ou regulao. Por tal
entende-se o segmento da realidade social na sua estrutura
fundamental, que o programa da norma escolheu ou criou
parcialmente como seu mbito de regulao. A norma jurdica
no nenhuma forma vertida autoritariamente na realidade, mas
uma conseqncia ordenadora e disciplinadora a partir da
estrutura material do prprio setor social regulado.
As estruturas materiais previamente dadas do domnio da
norma so, de fato, critrios objetivos de interpretao. So
critrios teleolgico-objetivos pois que o seu atendimento para
o ato de interpretar resulta de que a lei em causa intenta uma
regulao materialmente adequada.
O princpio da igualdade de tratamento tem uma grande
importncia entre os critrios de interpretao teleolgico-
objetivos. A diferente valorao de previses valorativamente
anlogas aparece como uma contradio de valorao, que no
se coaduna com a idia de justia, no sentido de igual medida.
Evitar contradies de valorao uma exigncia para o legislador
e para o intrprete.
O intrprete deve procurar evitar contradies de valorao,
interpretando as proposies jurdicas nos quadros do seu sentido
literal passivo e contexto significativo. Nem sempre isto possvel,
por tratar-se de postulado tico-jurdico que s realizvel de
modo aproximativo.
As contradies de valorao no se confundem com
contradies de normas, ocorrentes em situaes em que normas
112
ordenam para a mesma situao de fato conseqncias jurdicas
que entre si se excluem.
Uma contradio de normas tem que ser eliminada,
reconhecendo-se a prevalncia de uma delas, ou restringindo-se
ambas, vez que ilgico que sobrevenham conjuntamente
conseqncias jurdicas que reciprocamente se excluem.
Contradies de valorao tm de ser aceitas de vez em
quando e podem ser superadas mediante ponderao. Nesse
passo, til orientar a interpretao aos princpios tico-jurdicos,
como o princpio da tutela da confiana e o Princpio de responder
pelas insuficincias do crculo negocial prprio.
Na interpretao sempre necessrio, por isso, examinar
at que ponto a regulao legal deixa espao a um ou outro
princpio. Em relao ao alcance e combinao dos princpios
determinante o sistema interno do Direito. Do sistema interno
resulta tambm a ratio legis. A expresso tem vrias acepes.
Significa tanto o escopo como o fundamento racional, o princpio
de uma regulao.
Uma contradio de valorao pode surgir adentro da
ordem jurdica subseqentemente, uma vez que leis mais recentes
respondem a uma mesma questo jurdica, para um outro mbito
espacial e material, de modo diverso de uma lei anterior. Por
vezes adapta-se a interpretao da lei mais antiga legislao
mais recente.
2) O PRECEITO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
Entre os princpios tico-jurdicos, aos quais a interpretao
deve orientar-se, cabe uma importncia acrescida aos princpios
elevados a nvel constitucional. Estes so os princpios e decises
valorativas que encontram expresso na parte dos direitos
113
fundamentais da Constituio, quer dizer, a prevalncia da
dignidade da pessoa humana, a tutela geral do espao de liberdade
pessoal, princpio da igualdade, idia de Estado de Direito, de
Estado Social, Democracia, etc.
Uma disposio da legislao ordinria que esteja em
contradio com um princpio constitucional invlida. Uma
disposio s inconstitucional e, portanto, invlida, quando
no pode ser interpretada em conformidade com a Constituio.
Se uma interpretao, que no contradiz os princpios da
Constituio, possvel segundo os demais critrios de
interpretao, h de preferir-se a qualquer outra em que a
disposio viesse a ser inconstitucional. Disso decorre que entre
vrias interpretaes possveis segundo os demais critrios sempre
obtm preferncia aquela que melhor concorde com os princpios
da Constituio. Conformidade com a Constituio um critrio
de interpretao.
A interpretao conforme Constituio no pode
ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel e
do contexto significativo da lei.
O Tribunal Federal tem dito que no possvel interpretao
conforme a Constituio em face do claro teor literal. E tampouco
deve a interpretao deixar de atender ao escopo da lei.
Quando o legislador tenha intentado um efeito mais amplo
do que o permitido nos termos da Constituio, a lei pode ser
interpretada restritivamente conforme a Constituio. Nesse caso
se preservaria da inteno do legislador o mximo que se poderia
preservar, conforme a Constituio. No caso, j no seria
interpretao, mas de uma redao teleolgica e, por conseguinte,
de um desenvolvimento do Direito conforme Constituio.
Em nenhum caso pode a interpretao conforme defraudar
ou falsear num ponto essencial a meta legislativa. No pode, no
114
decurso da interpretao, uma lei inequvoca segundo o teor
literal e o sentido ser investida de um sentido contrrio, nem o
contedo normativo ser determinado de novo de modo
fundamental, nem a meta legislativa defraudada num ponto de
vista essencial.
Os princpios tico-jurdicos de escalo constitucional (vg
igualdade) traduzem um Direito diretamente vigente, mas que
no est formulado em normas jurdicas, nas quais previso e
conseqncia jurdica estejam claramente delimitadas enquanto
princpios so pautas carecidas de preenchimento, para cuja
concretizao so convocados tanto o legislador ordinrio como
a jurisprudncia. Aqui vale um primado de concretizao do
legislador. Onde o princpio deixe em aberto diferentes
possibilidades de concretizao, os tribunais esto vinculados
escolhida pelo legislador ordinrio, no lhes sendo lcito substitu-
la por outra que sua opinio prefira, seja por interpretao
conforme ou correo da lei.
S existe margem para a concretizao imediata de um
princpio constitucional pelos tribunais quando, ou uma lacuna
da lei no pode ser colmatada de outro modo seno por esta via,
ou ento a prpria lei, mediante o emprego de conceitos carecidos
de preenchimento, como o de bons costumes, confere ao juiz
uma margem de livre concretizao.
O Tribunal Constitucional Federal tem se referido a uma
ordem de valores imanente lei Fundamental, identificando uma
ordem hierrquica de valores. A expresso ordem de valores
ou ordem hierrquica de valores equvoca, porque no h
um catlogo completo de valores vlidos em si (com a incluso
da posio hierrquica que cada caso lhes cabe). verdade que
a Lei Fundamental reconhece determinados valores humanos
gerais tais como a dignidade da pessoa humana, princpio de
igualdade, do Estado de Direito e do Estado Social. Tais direitos
115
fundamentais ou princpios se relacionam uns com os outros de
acordo com o sentido e, por isso, podem tanto complementar-se
como delimitar-se entre si. a Constituio como um todo de
sentido ou da unidade deste sistema fundamentante de valores.
Em caso de coliso de direitos fundamentais ou bens jurdicos
tutelados pela Constituio utiliza-se preponderantemente o
mtodo da ponderao de bens no caso particular.
O Tribunal retira uma conseqncia peculiar da exigncia
de interpretao conforme Constituio quando se trata de
determinar mais em concreto os limites de um direito fundamental
que, segundo a Constituio, pode ser restringido pelas leis
gerais. A lei geral que restringe o direito fundamental tem que
ser, por seu lado, interpretada tambm luz deste direito
fundamental e do alto valor hierrquico que lhe cabe, de modo a
que assim o direito fundamental continue a manter certa primazia.
Tem lugar aqui, uma interao recproca, no sentido de que as
leis gerais, na verdade, impem, segundo o teor literal, barreiras
ao direito fundamental; mas elas tm que ser interpretadas com
base no conhecimento do dignificado de estatuio valorativa
desse direito fundamental do Estado liberal democrtico, sendo
assim elas mesmas restringidas na sua ao delimitadora do direito
fundamental. Fala-se de uma ao de irradiao do direito
fundamental sobre o simples Direito legal que o restringe. A
interpretao restritiva que se exige da lei geral, de acordo
com a importncia e o grau de valor do direito fundamental
restringido desse modo, conduz de novo o Tribunal a uma
ponderao de bens a saber, entre o direito fundamental e o bem
protegido pela lei restritiva.
O Tribunal no considera o sentido literal possvel da lei
geral como limite de uma interpretao que a restringe, sendo
antes a lei corrigida sempre que o exija a salvaguarda da primazia
de valor do direito fundamental no caso particular. Ento no se
116
tratar j de uma mera interpretao (conforme a Constituio), mas
de uma correo da lei orientada pelas normas constitucionais e pela
primazia de valor de determinados bens jurdicos que delas se deduz.
3) A INTER-RELAO DOS CRITRIOS DE INTERPRETAO
Nos critrios apontados no se trata de diferentes mtodos
de interpretao, entre os quais o intrprete pudesse escolher
segundo o seu arbtrio, mas de pontos de vista diretivos, a que
cabe um peso distinto.
O sentido literal possibilita extrair o uso lingstico geral,
constitui o ponto de partida e, ao mesmo tempo, determina o
limite da interpretao, pois que aquilo que est alm do sentido
possvel e que j no com ele compatvel, mesmo na mais
ampla das interpretaes, no pode valer como contedo da
lei. O sentido literal no inequvoco, deixando margem para
numerosas variantes de interpretao. O uso lingstico geral
precedido por uso lingstico especial da lei, a no ser que resulte de
outros critrios que a lei afastou aqui do seu uso lingstico prprio.
O contexto significativo da lei enquanto contexto
imprescindvel para compreender o significado especfico de um
termo ou de uma frase precisamente neste contexto. O contexto
significativo permite esperar que as diferentes normas de uma
regulao concordem materialmente entre si.
Sempre que o sentido literal possvel e o contexto
significativo da lei deixam margem para diferentes interpretaes,
h de preferir-se aquela interpretao que melhor se ajuste
inteno reguladora do legislador e ao escopo da norma em causa
(interpretao histrico-teleolgica). A inteno reguladora e os
fins do legislador podem averiguar-se a partir da situao histrica,
do motivo da regulao, das declaraes de inteno do legislador,
117
de uma exposio oficial de motivos, assim como a partir do prprio
contedo da regulao, conquanto esteja inequivocamente orientada
a um fim. Na interpretao da lei o juiz est vinculado aos fins da lei
e s decises valorativas do legislador a eles subjacentes.
Deve-se dar preferncia, nos quadros do sentido literal
possvel e da cadeia de significado (do contexto), interpretao
por meio da qual se evite uma contradio de valorao adentro
do ordenamento jurdico.
Especial relevo exsurge na interpretao aos princpios
tico-jurdicos de escalo constitucional. O requisito de
interpretao conforme a Constituio exige dar preferncia, nos
casos de vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal
e o contexto, aquela interpretao em que a norma, medida pelos
princpios constitucionais, possa ter subsistncia. O juiz que
interpreta h de ter em conta, na concretizao dos princpios
constitucionais, o primado de concretizao do legislador. H de
ter-se sempre em ateno a combinao dos princpios
constitucionais, que se podem completar reciprocamente, mas
tambm reciprocamente se limitar.
Ao sentido literal, o contexto significativo e a inteno
reguladora do legislador histrico tm prevalncia sobre os
critrios teleolgico-objetivos desde que no permitam aduzir
fundamentos racionais que atribuam prevalncia aos outros
argumentos. Todos os critrios so sempre de tomar em conta,
recusando-se uma relao hierrquica entre eles.
Como o sentido literal delimita a interpretao possvel de
uma disposio, deve-se comear por ele; em seguida, deve-se seguir
para o contexto significativo, em que a disposio surge em relao
com outros. O pano de fundo deve ser o escopo da regulao.
A interpretao no , como vemos, um exemplo de
clculo, mas uma atividade criadora do esprito. Como no
118
julgamento de uma situao de fato concreta com base numa
pauta de valorao carecida de preenchimento ou numa
coordenao tipolgica, fica tambm ao intrprete, nos casos-
limite, uma margem de livre apreciao, adentro da qual so
plausveis diferentes resolues.
4) COMPARAO DA INTERPRETAO DA LEI COM A
INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS
Trata-se da interpretao dos negcios jurdicos, no
contexto do ajuizamento jurdico de uma situao de fato, qual
se enlaam conseqncias jurdicas.
Na interpretao dos negcios jurdicos, especialmente dos
contratos (abstrados os testamentos), trata-se quase sempre de
duas partes, declarante e declaratrio, que intencionaram e
entenderam a declarao num sentido diferente, e agora disputam
sobre qual a interpretao que deva ser determinante.
Em princpio, prevalece a declarao do declarante, desde
que tenha sido clara para o destinatrio. Este deve esforar-se
(dentro do exigvel) por ir ao encontro da inteno do declarante,
indagando-a em termos retrospectivos.
S quando a declarao tiver sido entendida por ambos
no mesmo sentido que ela vale nesse sentido, sem que se
tenha ainda que remontar ao significado que objetivamente deva
ser entendido.
Ao invs, na interpretao da lei, no se trata do
entendimento e da possibilidade de entendimento de ambas as
partes, por exemplo, do autor da norma e do destinatrio da
norma. No se trata de como que cada um dos destinatrios
entendeu a norma. Trata-se de proceder incurso no contexto
da regulamentao, nos seus fins e, com isso, na inteno do
119
legislador histrico. Por detrs da regulamentao legislativa est
a vontade do legislador de criar uma regulamentao justa; esto
princpios tico-jurdicos e a natureza das coisas de que na
regulamentao se trata, est a exigncia de tratar igualmente
aquilo que igual e de evitar contradies valorativas. Tudo isto
no tem qualquer papel na interpretao dos negcios jurdicos,
ou tem-no s de modo subordinado.
Tanto na interpretao dos negcios jurdicos como na
interpretao das leis, se trata do entendimento juridicamente
relevante de expresses lingsticas. A necessidade da
interpretao decorre sempre do carter polissmico e, em muitos
casos, de abertura da linguagem corrente e da necessidade disso
ser remediado. Ambas seguem as funes especiais e os interesses
das pessoas envolvidas ( a lei e o contrato).
5) A INTERPRETAO DE FATORES CONFORMADORES. A
ASPIRAO A UMA RESOLUO JUSTA DO CASO
O juiz que interpreta uma lei o faz diante de um caso
concreto que tem que resolver. Resoluo justa do caso aquela
que d conta do interesse legtimo de ambas as partes,
estabelecendo uma ponderao equilibrada dos interesses e que,
por isso, pode ser aceite por cada uma das partes, na medida em
que tambm considera adequadamente o interesse da parte
contrria. Mesmo que esta meta no possa ser sempre alcanada,
aspirar a ela para o juiz um imperativo de ordem moral.
No lcito ao juiz introduzir na lei o que se deseja extrair dela.
A no ser que a prpria lei deixe ao juiz uma margem de
apreciao e valorao pessoais em relao sua interpretao e
concretizao das pautas de valorao nela contidas, o juiz
tem de ater-se ao que (mediante uma interpretao metodicamente
120
adequada ou pela via de um desenvolvimento judicial admissvel
e materialmente requerida) a lei e o Direito estipulam.
Em caso de conflito entre a fidelidade lei e a justia do
caso, o juiz s em ltimo caso deve decidir segundo sua
conscincia. Hoje o pndulo se inclina muito para a justia do
caso concreto. O Estado de Direito no pode renunciar, nas
complexas relaes de nosso tempo, nem s leis, nem a uma
magistratura que tome a srio a sua vinculao lei e ao Direito.
6) A ALTERAO DA SITUAO NORMATIVA
As relaes fticas ou usos que o legislador histrico tinha
perante si e em conformidade aos quais projetou a sua regulao,
para os quais o tinha pensado, variaram de tal modo que a norma
dada deixou de se ajustar s novas relaes. Qualquer lei,
como fato histrico, est em relao atuante com seu tempo. O
que na gnese da lei atuava de modo determinado, desejado
pelo legislador, pode posteriormente atuar de um modo que nem
sequer o legislador previu, nem se o pudesse teria previsto, estaria
disposto a aprovar.
A nova interpretao, para continuar a ser interpretao,
tem de manter-se ainda nos quadros do sentido literal (de ento,
ou, se este possibilitar antes uma interpretao ajustada ao
tempo, do atual) e tambm do contexto da lei, no lhe sendo
tampouco lcito sobrepor-se ao escopo da lei. Se a aplicao da
lei vier a conduzir a um resultado completamente destitudo de
fim e de sentido, dentro das relaes atuais, ento a lei inaplicvel
(vg, relaes temporrias). Quando ainda pensvel um
fundamento ou fim racional para uma norma, mesmo que no
seja o do legislador histrico, esta continua a ser aplicvel com
uma interpretao que se adapte.
121
Mais freqente o caso em que o fim originrio, para
continuar a ser atingvel, reclama, face alterao das relaes,
outra interpretao, quer mais ampla, quer mais restrita (vg, lei
das estradas de ferro de 1912, no Brasil).
A alterao da situao normativa pode assim conduzir
modificao-restrio ou extenso do significado da norma at
aqui prevalecente.
Ao lado da alterao normativa fatos como modificaes
na ordem jurdica global (novo CCB, CF, CDC) podem provocar
uma alterao de interpretao. As alteraes subjacentes se
operam de modo contnuo e no repentinamente. tambm
possvel que uma interpretao que parecia originariamente como
conforme Constituio, deixe de o ser na seqncia de uma
modificao das relaes determinantes.
7) PROBLEMAS ESPECIAIS DA INTERPRETAO. INTERPRETAO
ESTRITA E AMPLA; A INTERPRETAO DE DISPOSIES
EXCEPCIONAIS
A meta da interpretao no a averiguao da vontade
real do legislador histrico, mas averiguar o significado da lei
que hoje juridicamente decisivo. Este significado tem que se
situar no mbito do sentido possvel do termo. Mas o sentido
literal possvel varivel. O significado estrito aquele que,
em relao a outros possveis, tem um mbito de aplicao estrito;
e amplo aquele que tem um mbito de aplicao mais amplo.
O significado estrito se identificar com o mbito nuclear que
intencionado em primeiro lugar ao usar este termo; amplo
ento aquele significado que, em maior ou menor extenso,
compreende tambm os fenmenos da franja marginal, que no
uso lingstico geral s algumas vezes se tem tambm em conta.
O transcender da franja marginal, j no seria interpretao, tal
122
como no seria com a excluso daqueles fenmenos que se situam
indubitavelmente no mbito nuclear. No primeiro caso s se
poderia tratar de uma analogia; no segundo, de uma reduo
teleolgica da lei.
Em geral afirma-se que as disposies excepcionais se
interpretam restritivamente e que no so passveis de aplicao
analgica, o que, em termos to gerais, no correto.
O legislador, por vezes, introduz uma restrio na forma
de uma proposio jurdica restritiva ou de uma ordem negativa
de realidade.
S quando se trata de uma exceo tambm segundo a
matria, tem a regra de interpretao aduzida um valor limitado.
Trata-se de uma exceo segundo a matria quando a lei derrogou,
em relao a determinados casos, uma regra que procura
conseguir validade no sentido mais amplo possvel, porque a sua
realizao pareceu ao legislador, inclusivamente nesses casos,
pouco prtica ou oportuna e, devido a isso, acreditou poder
aqui renunciar a ela. Tem de evitar-se aqui que, mediante uma
interpretao excessivamente lata das disposies excepcionais,
ou mediante a sua aplicao analgica, o propsito de regulao
do legislador se transmude afinal no seu contrrio. Mas isso no
significa que a disposio excepcional haja de interpretar-se to
estritamente quanto possvel ou que a analogia esteja excluda
em todos os casos. decisiva a razo pela qual o legislador
excepcionou precisamente estes casos. Se as idias normativas
se dirigem exclusivamente a um determinado grupo de casos, a
interpretao to pouco deveria incluir novos casos quando tal
no fosse possvel segundo o sentido literal dos termos escolhidos,
pois que de contrrio seria infringido o princpio de igual
tratamento daquilo que igual no sentido.
123
V - SOBRE A INTERPRETAO DA
CONSTITUIO
Deve-se entender a Constituio no tanto como uma
ordem constituda, mas como law in public action, como processo
poltico. Este processo exigiria uma interpretao aberta, uma
abertura do cnone metodolgico. Isto no significa que as regras
de interpretao clssicas fossem afastadas; assemelhar-se-iam
antes a um crculo na linhagem da Constituio viva. Meta de
toda interpretao seria um entendimento da Constituio aberto
(ao futuro) e nele uma equiparao de interesses justa, racional.
A aplicao do Direito e tambm a realizao da Constituio
atravs dos tribunais representam um processo contnuo, no qual
a interpretao constitui o fator mediante o qual a norma
permanentemente ajustada a novos dados temporais; subestima
pois, porventura, a funo estabilizadora da Constituio e a sua
importncia para a interpretao.
No se v fundamento para no se aplicarem os princpios
interpretativos gerais tambm interpretao Constituio, pois
que ela , enquanto lei, tal como todas as outras leis (muitas
redigidas em linguagem corrente) uma obra de linguagem, que,
como tal, carece de interpretao, tal como as proposies nela
contidas tm o carter de normas; o seu efeito vinculativo no
certamente menor, mas mais vigoroso do que o das demais leis.
A arbi trari edade na escol ha do mtodo ou uma
discricionariedade idntica a do legislador, no so conciliveis
124
com a sua textura jurdico constitucional. So aqui tambm de
ter em ateno todos os critrios de interpretao.
certo que a Constituio, sobretudo na parte dos direitos
fundamentais, serve-se de conceitos carecidos de preenchimento,
bem como de padres ticos, como o de dignidade da pessoa
humana, que traa a delimitao de um direito fundamental e
deixa interpretao um espao de discricionariedade.
Na atividade decisria normal, a questo sobre as
conseqncias ulteriores que porventura sobrevenham resoluo
pensada (vg conseqncias econmicas de uma falncia ou
nulidade de um contrato) no desempenha qualquer papel.
No que tange avaliao das conseqncias previsveis,
esta avaliao s pode estar orientada idia de bem comum,
especialmente manuteno ou aperfeioamento da capacidade
funcional do Estado de Direito. , neste sentido, uma avaliao
poltica, mas devendo-se exigir de cada juiz constitucional que
se liberte, tanto quanto lhe seja possvel, da sua orientao poltica
subjetiva, de simpatia para com determinados grupos polticos,
ou de antipatia para com outros, e procure uma resoluo
despreconceituada, racional.
125
VI - MTODOS DE DESENVOLVIMENTO
JUDICIAL DO DIREITO
1) O DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO DIREITO COMO
CONTINUAO DA INTERPRETAO
Mesmo a lei cuidadosamente pensada no pode conter
uma soluo para cada caso necessitado de regulao que seja
atribuvel ao mbito de regulao da lei;toda lei contm
inevitavelmente lacunas. Reconhece-se de h muito a competncia
dos tribunais para colmatar as lacunas da lei. Por vezes, trata-se
no de colmatar lacunas mas de adoo de conformao de novas
idias jurdicas que tinham se insinuado na prpria lei, e cuja
realizao vai alm do plano originrio da lei e o modifica em
menor ou maior grau. A superao da lei s possvel dentre os
princpios diretores da ordem jurdica no seu conjunto; por vezes
motivada pela aspirao de fazer valer estes princpios em maior
escala do que aconteceu na lei.
A interpretao da lei e o desenvolvimento judicial do
Direito no so essencialmente diferentes, mas s como distintos
graus do mesmo processo de pensamento. A simples interpretao
da lei pelo tribunal j representa um desenvolvimento do Direito.
O desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites
da interpretao lana mo de mtodos interpretativos em
sentido amplo. Assinalou-se como limite de interpretao em
sentido estrito o sentido literal possvel. Um desenvolvimento do
Direito conduzido metodicamente para alm desse limite, mas
126
no plano originrio da teleologia da lei em si, preenchimento
de lacunas, desenvolvimento do Direito imanente lei. O
desenvolvimento do Direito que esteja para alm desse limite,
mas dentro dos princpios diretores do ordenamento jurdico,
Direito superador da lei. O juiz, que no pode denegar a resoluo
do caso concreto, obrigado a interpretar a lei e, sempre que
contenha lacunas, deve integr-las e s pode decidir-se a um
desenvolvimento superador da lei quando o exijam razes de
grande peso. Toda pauta carecida de preenchimento ao julgar
um caso concreto significa um desenvolvimento do Direito. A
primeira interpretao dos tribunais supe j um desenvolvimento
da norma, na medida em que considera pertinente um entre muitos
significados possveis segundo o sentido literal e, deste modo,
elimina uma incerteza anteriormente existente. A interao do
intrprete no se dirige a desenvolver a norma, mas apenas a
conhecer e expressar o significado que est includo no texto. A
atividade tpica do intrprete expressar somente aquilo que o
texto corretamente entendido afirma por si (fazer falar o texto).
O texto s fala quem o interroga corretamente e compreende a
sua linguagem. So importantes para o preenchimento de lacunas
da lei os mesmos critrios de interpretao, em especial a inteno
reguladora, os fins do legislador e os critrios teleolgicos-objetivos.
O desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma
fundamentao metdica se quiser que seu resultado haja de
justificar-se como Direito, no sentido da ordem jurdica vigente.
Precisa-se de uma justificao, pois, sem ela, os tribunais
usurpariam um poder que no lhes compete. Tm entre si uma
estreita ligao as questes relativas aos limites da competncia
dos tribunais em ordem a desenvolver o Direito ultrapassando os
limites da verdadeira interpretao e, inclusivamente, da integrao
de lacunas imanentes lei, e a possibilidade de um tal
desenvolvimento do Direito.
127
2) A INTEGRAO DAS LACUNAS DA LEI (DESENVOLVIMENTO
DO DIREITO IMANENTE LEI). CONCEITO E ESPCIES DE
LACUNAS DA LEI
A facul dade de desenvol ver o Di rei to cabe
indiscutivelmente aos tribunais, sempre que a lei contenha lacunas.
O conceito de lacuna na lei no assinala o limite do possvel (e
admissvel) desenvolvimento do Direito, mas antes, o limite de
um desenvolvimento do Direito imanente lei, que se mantm
vinculado inteno reguladora, ao plano e teleologia imanente
lei. Um desenvolvimento superador da lei lcito aos tribunais
apenas sob determinados pressupostos. Poderia pensar-se que
existe uma lacuna sempre que a lei no contenha regra alguma
para uma determinada configurao no caso, quando, portanto,
se mantm em silncio. Mas existe tambm um silncio eloqente
da lei. No silncio eloqente o legislador no quis admitir um tal
direito, sobre determinado fato e intencionalmente no incluiu
na lei disposies a esse respeito. Nesse caso necessria lei
prpria para colmatar a lacuna. Aqui, a lei no contm lacunas.
Lacuna e silncio no so a mesma coisa.
A lacuna pode se constituir na ausncia de uma regra que
restrinja os possveis sentidos literais do texto, sentidos estes
que no se adaptem ao seu sentido e escopo. Aqui, a regra legal
carece de uma restrio no contida na lei e cuja ausncia pode
ser considerada uma lacuna.
S se pode falar em lacunas de uma lei quando esta aspira
a uma regulao para um determinado setor que , em certa
medida, completa.
Uma lei particular, e tambm uma codificao completa,
s pode conter lacunas sempre e na medida em que falte pelo
menos uma regra que se refere a uma questo que no tenha
sido deixada ao espao livre do Direito.
128
Na maioria dos casos em que falamos de lacuna da lei no
est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma
determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm
nenhuma regra para uma certa questo que, segundo a inteno
reguladora subjacente, precisa de uma regulao. Trata-se das
lacunas de regulao. Indagada a lei, a resposta teria de ser que
justamente a questo no est regulada e que, por isso, a situao
de fato correspondente fica sem conseqncia jurdica.
Uma resposta desta dada pelo juiz resultaria em denegao
de justia, se se tratar de uma questo que caia no mbito de
regulao jurdica intentada pela lei e no seja de atribuir, por
exemplo, o espao livre do Direito. Por isso, para chegar a uma
soluo juridicamente satisfatria, o juiz precisa preencher a lacuna
da regulao legal e em concordncia com a inteno reguladora
a ela subjacente e com a teleologia da lei.
Tanto as lacunas normativas como as lacunas de regulao
so lacunas dentro da conexo reguladora da prpria lei. Se existe
ou no tal lacuna, h de aferir-se do ponto de vista da prpria lei,
da inteno reguladora que lhe serve de base, dos fins com ela
prosseguidos e do plano legislativo. Uma lacuna da lei uma
interpretao contrria ao plano da lei.
De vez em quando se pensa que existe uma lacuna da lei
s quando uma norma no pode ser aplicada em absoluto sem
que lhe acrescente uma nova disposio que se encontra a menos
na lei. Nestes casos, em que a norma particular est incompleta,
se pode falar de uma lacuna normativa.
O plano regulador que serve de base lei h de inferir-se
dela mesma pela via da interpretao histrica e teleolgica.
A fronteira entre uma lacuna da lei e uma falha da lei na
perspectiva da poltica legislativa s pode traar-se na medida
em que se pergunta se a lei incompleta comparada com a sua
129
prpria inteno reguladora ou se somente a deciso nela tomada
no resiste a uma crtica de poltica legislativa. Em ambos os
casos a lei no contm uma norma que deveria conter. Se a lei
no est incompleta (lacuna) mas defeituosa (falha), ento no
caso de integrao de lacunas, mas de desenvolvimento do Direito
superador da lei. Um princpio que inerente a toda lei o do
tratamento igual daquilo que igual. Se uma lei regula uma
determinada situao de fato A de uma determinada maneira,
mas no contm nenhuma regra para o caso B, que semelhante
quele no sentido da valorao achada, a falta de uma tal regulao
deve considerar-se uma lacuna da lei.
Uma lacuna da lei no representa algo semelhante a um
nada, mas significa a falta de uma regra determinada, no plano
da regulao ou do contexto global da lei. Isto freqentemente
ignorado. Uma lei lacunosa ou incompleta sempre apenas
em ateno regulao por ela almejada, materialmente exaustiva
e, neste sentido, completa e materialmente adequada. Uma lei
lacunosa somente em comparao com uma regra em falta,
que ela (de acordo com sua teleologia prpria) deveria conter.
Distinguem alguns a lacuna do Direito. Enquanto no existiu
trfego areo, este no precisou de regulao alguma. A lei no
est incompleta, ainda que a ordem jurdica deixe de regular todo
um setor que carece de regulao (posterior).
No se pode deduzir uma faculdade genrica de colmatar
tais lacunas de direito que no so lacunas da lei. A lacuna
de direito no se ajusta idia de uma interpretao contrria
ao plano. que s se pode falar de um plano, de uma
determinada inteno reguladora, em relao lei, no em relao
ordem jurdica no seu conjunto. A idia de planos jurdicos s
se ajusta fundamentalmente a uma ordem jurdica totalmente
codificada. A lacuna do Direito seria ento uma imperfeio
do Direito estatudo, comparado com o plano conjunto de
130
codificao. Um tal plano conjunto no existe na realidade. Para
todas as regras de uma ordem jurdica vale o requisito da ausncia
de contradio lgica, da compatibilidade material e da
concordncia de valoraes.
A concordncia interna, i.e., valorativa, das normas jurdicas
e dos complexos de regulao uma tarefa que constantemente
se depara ao legislador, jurisprudncia dos tribunais e cincia
do Direito e que, de novo, h que levar a cabo. O sistema
interno, tal como o imagina a desejvel unidade da ordem jurdica,
no um sistema fechado, mas um sistema aberto, que nunca
est concludo, mas que suscetvel de evoluo e est sujeito
evoluo. A idia de um sistema aberto no se ajusta a idia
de uma lacuna do Direito, no sentido de uma imperfeio
contrria ao plano do conjunto da ordem jurdica. Por isso, no
se empregar a expresso lacuna do Direito mas lacuna apenas
no sentido de lacuna da lei.
Dentre as lacunas da lei distinguimos ainda entre lacunas
patentes e ocultas assim como lacunas iniciais e subseqentes.
Existe lacuna patente quando a lei no contm regra
alguma para um determinado grupo de casos, que lhes seja
aplicvel se bem que, segundo a sua prpria teleologia, devesse
conter tal regra.
Fala-se de lacuna oculta quando a lei contm
precisamente uma regra aplicvel a casos desta espcie, mas que,
segundo seu sentido e fim, no se ajusta a este determinado
grupo de casos, porque no atende sua especificidade, relevante
para a valorao. A lacuna aqui consiste na ausncia de uma
restrio. Por isso, a lacuna est oculta, porque, ao menos
primeira vista, no falta aqui uma regra aplicvel.
Na l acuna ocul ta (ausnci a de restri o) o seu
preenchimento leva-se a cabo pela via de uma reduo
teleolgica da norma, a reduo omitida.
131
Existem lacunas de regulao, tanto patentes como
ocultas, conforme ou no possa em absoluto inferir-se regra
alguma da regulao legal para um grupo de casos que carecem
de uma regulao, segundo a inteno reguladora que lhe serve
de base ou tenha sido realmente dada uma regra, mas no est
declarada na lei uma restrio, exigida pelo seu sentido e pelo
seu fim, para este grupo de casos (a situao de fato fica fora do
alcance do clculo de representaes do legislador).
3) A INTEGRAO DE LACUNAS PATENTES, EM ESPECIAL
POR ANALOGIA
Analogia a transposio de uma regra, dada na lei para a
hiptese legal (A), ou para vrias hipteses semelhantes, numa
outra hiptese B, no regulada na lei, semelhante quela. A
transposio funda-se em que, devido sua semelhana, ambas
as hipteses legais ho de ser identicamente valoradas nos
aspectos decisivos para a valorao legal, quer dizer, funda-se na
exigncia da justia de tratar igualmente aquilo que igual. A
integrao da lacuna da lei, por via de um recurso a um princpio
nsito na lei, funda-se em que a situao de fato no regulada
expressamente na lei aquela a que o princpio (igualmente) se
refere, sem que aqui intervenha um princpio contrrio.
A transposio de uma regra, dada para a hiptese legal,
numa outra semelhante a ela, quer dizer, que se h de
considerar igual na sua valorao, denomina-se analogia legis
ou analogia particular, porque aplicada analogicamente uma norma
legal particular a uma situao de fato no regulada por ela.
A analogia juris ou analogia geral: aqui, de vrias disposies
legais que ligam idntica conseqncia jurdica a hipteses legais
diferentes, infere-se um princpio jurdico geral que se ajusta tanto
hiptese no regulada na lei como s hipteses reguladas.
132
Os vrios passos do raciocnio so os seguintes:
Ex.: De uma srie de disposies legais que prevem, para
obrigaes de trato sucessivo, um direito de cada parte denncia
por motivos importantes deduz-se, por exemplo, que um tal
direito de denncia se d em todas as obrigaes de trato sucessivo.
1 a lei prescreve um direito de denncia, por motivos
importantes, para uma srie de relaes obrigacionais;
2 em todas estas relaes obrigacionais trata-se de
obrigaes de trato sucessivo;
3 as relaes de trato sucessivo so relaes jurdicas de
mais longa durao e exigem das partes uma colaborao
pessoal, um bom entendimento ou uma confiana recproca
absoluta.
4 a ratio legis das disposies legais resulta da
peculiaridade de todas as obrigaes de trato sucessivo;
5 por isso, a ratio legis no s se refere aos casos de
obrigaes de trato sucessivo;
6 portanto, na nossa ordem jurdica vale um princpio
geral cujo contedo consiste em que em todas as
obrigaes de trato sucessivo possvel a denncia por
motivos importantes.
Para o procedimento aqui designado como analogia geral
, portanto, decisivo recorrer ratio legis comum a todos os
preceitos particulares, assim como sua generalizao. A esse
respeito h de analisar-se sempre at que ponto aquela realmente
suscetvel de generalizao e se as particularidades de certos
grupos de casos justificam uma valorao divergente.
Nem sempre necessria uma analogia geral para a
descoberta de um princpio geral. De vez em quando suficiente
esclarecer a ratio legis subjacente a uma disposio legal particular,
133
assim como saber que esta ratio legis se refere a um mbito de
casos mais amplos do que o mencionado na lei.
Numa relao muito prxima com a analogia est o
denominado argumento a majore ad minus. Este diz: se, segundo
uma disposio legal, para a previso A vale a conseqncia
jurdica C, ento esta tem que valer por maioria de razo para
a previso B, semelhante quela, pois a ratio legis de regra legal
atende à previso B ainda em maior medida. O argumento a
majore ad minus est expresso nas palavras pelo menos em
igual medida. A verdadeira justificao do argumentum a majore
ad minus radica, do mesmo modo que a do argumento por
analogia, no imperativo de justia de tratar igualmente hipteses
que, do ponto de vista valorativo, so iguais, sempre que no
seja imposto pela lei, ou esteja justificado por razes especiais,
um tratamento desigual.
analogia e ao argumentum a majore ad minus contrape-
se o argumento a contrrio, o argumento pela inversa. Este diz:
precisamente porque a lei ligou a conseqncia jurdica C (s)
previso A, aquela no vale para outras previses, mesmo quando
estas devessem ser semelhantes a A. Esta concluso s est
justificada quando a regra legal contm expressamente, ou ao
menos segundo o sentido, a palavra s, posta aqui entre aspas;
quer dizer, se a restrio da conseqncia jurdica C foi requerida
claramente pelo legislador precisamente para a previso A ou
obrigatria segundo a teleologia da lei. Se este o caso h de
averiguar-se em primeiro lugar pela via da interpretao. De modo
algum deve pressupor-se; se a regra legal no se entender no
sentido de que a conseqncia jurdica s deve sobrevir nos casos
por aquela assinalados, ento o argumento pela inversa j
logicamente defeituoso. Mas se o argumento pela inversa depois
se mantiver, ento exclui-se, desse modo, por regra, no s uma
analogia, mas tambm a existncia de uma lacuna da lei. Pois as
134
mais das vezes, no existe uma interpretao da regulamentao
legislativa contrria ao plano ou admissvel segundo a
teleologia da lei.
4) A INTEGRAO DE LACUNAS OCULTAS, EM ESPECIAL
POR REDUO TELEOLGICA
A lacuna oculta ocorre no caso em que uma regra legal,
contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia
imanente lei, precisa de uma restrio que no est contida no
texto legal. A integrao de uma tal lacuna efetua-se acrescentando
a restrio que requerida em conformidade com o sentido.
Com isso a regra legal concebida demasiado ampla segundo seu
sentido literal, reduzida ao mbito de aplicao que lhe
corresponde segundo o fim da regulao teleolgica (restrio).
Assim como a justificao da analogia radica no imperativo
de justia de tratar igualmente casos iguais, tambm a reduo
teleolgica radica no imperativo de justia de tratar desigualmente
o que desigual, quer dizer, de proceder s diferenciaes
requeridas pela valorao. Estas podem ser exigidas pelo sentido e
escopo da norma a restringir, ou pelo escopo de outra norma que de
outro modo no seria atingida, ou pela natureza das coisas, ou por
um princpio imanente lei prevalecendo num certo grupo de casos.
A restrio de uma norma pela via da sua reduo
teleolgica vai amide acompanhada da ampliao do mbito de
aplicao de outra norma. Inversamente, a ampliao de uma
norma legal restritiva por via de analogia significa uma restrio
contida na norma por ela restringida, que vai mais alm da restrio
contida na lei.
Por vezes, a restrio de um preceito legal consegue-se
tambm pela via de que a norma restritiva achada com auxlio
135
da concretizao de uma pauta cujo contedo precisa ser
preenchido, como a da boa-f.
5) OUTROS CASOS DE CORREO TELEOLOGICAMENTE
FUNDAMENTADA DO TEXTO LEGAL
A analogia (resoluo com base num princpio achado pela
generalizao de uma regra) e a reduo teleolgica representam
uma correo do teor literal da lei (s vezes estrito ou amplo em
demasia), conforme a ratio legis e teleologia da prpria lei;
representam um desenvolvimento do Direito imanente lei. Os
casos em que o teor literal demasiado estrito ampliado pode
denominar-se de casos de extenso teleolgica, sem que se
trate de analogia.
6) CONSTATAO DE LACUNAS E INTEGRAO DE LACUNAS
A constatao de lacuna exige uma valorao crtica da lei
segundo a pauta da sua prpria teleologia e do preceito de
tratamento igual daquilo que tem igual sentido. As consideraes
que para o efeito h de fazer-se conduzem, com freqncia, a
integrar a lacuna.
A analogia e a reduo teleolgica so operaes do
pensamento que no s servem para a integrao de lacunas,
mas tambm para a constatao de lacunas.
Quando o juiz tem que escolher entre no aplicar uma
regra geral ou acrescentar a disposio requerida para a aplicao
da lei, temos uma lacuna de denegao de justia. Constata-se a
lacuna e a necessidade de a integrar, mas permanece em aberto a
questo relativa ao modo como se h de integrar a lacuna, se
mediante uma analogia, uma extenso teleolgica ou um recurso
136
a um princpio ou natureza das coisas. Existem lacunas no
suscetveis de preenchimento.
7) A SOLUO DE COLISES DE PRINCPIOS E NORMAS
MEDIANTE A PONDERAO DE BENS
A propsito da interpretao conforme Constituio
vimos que podemos nos servir da ponderao de bens no caso
concreto para determinar o alcance em cada caso dos direitos
fundamentais ou princpios constitucionais que colidam entre si
no caso concreto. Ponderar e sopesar apenas uma imagem;
no se trata de grandezas quantitativamente mensurveis, mas
do resultado de valoraes que nisto reside a maior dificuldade
no s devem ser orientados a uma pauta geral, mas tambm
situao concreta em cada caso. No existe uma ordem hierrquica
de todos os bens e valores jurdicos em que possa ler-se o
resultado como numa tabela. Uma lei pode restringir-se liberdade
de exerccio de profisso, mas no liberdade de escolha da
profisso. A liberdade de profisso e o exerccio de profisso no
se podem separar completamente entre si, particularmente quando
se trata de assumir a atividade profissional. O direito fundamental
dever proteger a liberdade do indivduo, devendo, em
contrapartida, a reserva de regulao assegurar uma proteo
suficiente dos interesses da comunidade. A proteo da
comunidade ser tanto mais urgente quanto maiores forem as
vantagens e perigos que possam causar-se comunidade com
base no exerccio inteiramente livre da profisso.
No caso dos farmacuticos o bem da comunidade protegido
a sade pblica. Sua importncia justifica as restries liberdade
do indivduo. indiscutvel que necessria sade pblica
profissionais competentes no manejo ordenado dos medicamentos.
137
Ao direito fundamental escolha da profisso se atribui
um grau muito elevado no quadro geral da Constituio, e o bem
comunitrio de grau superior da sade pblica cujo asseguramento
deve servir a regulamentao legal posta em causa. Alm disso,
no se busca um denominador comum para estes dois bens
jurdicos que, evidentemente, no possvel encontrar. Em vez
disso, procede segundo um princpio que poderia classificar-se
da restrio menor possvel. As restries do direito
fundamental livre escolha de profisso respeitantes a uma
disciplina legal do exerccio da profisso so lcitas, mas s na
medida em que so necessrias, a fim de evitar um perigo srio,
no evitvel de outro modo, para o bem jurdico igualmente
importante de sade pblica. Este princpio representa a pauta
com a qual o tribunal mede a licitude constitucional da regulao
legal existente. preciso fixar a idia de que o meio e o fim tm
que estar numa relao de adequao, que o prejuzo do bem
jurdico protegido no deve ir alm do que requer o fim aprovado.
No caso de delimitao do direito da personalidade,
especialmente frente ao direito de liberdade de imprensa, ela
salvaguarda interesses legtimos quando informa ou toma posio
sobre assunto em relao aos quais exista um srio interesse de
informao de opinio pblica. Inobstante, ela no est livre de
todas as limitaes que resultam do Direito de cada um
conservao da sua honra. A imprensa deve se preocupar em
examinar com cuidado a autenticidade das fontes de informao,
abster-se de intromisses injustificadas na esfera privada, evitando
exageros e ponderar se existe uma relao defensvel entre o fim
pretendido com a publicao e os danos causados honra da
pessoa em questo (princpio do maior respeito possvel dos
direitos alheios). H que se exigir, ao menos, que exista uma
relao adequada entre o fim perseguido e o prejuzo daquele
sobre cuja atuao se informa; basta um srio interesse de opinio
pblica numa informao completa.
138
Pode-se deduzir alguns princpios para a ponderao de
bens: trata-se de saber se, segundo a ordem de valores contida
na constituio, se pode estabelecer uma clara prevalncia
valorativa de um dos bens aqui em questo em face do outro.
preciso ter em conta os princpios da proporcionalidade, do meio
mais idneo ou da menor restrio possvel. A leso de um bem
no deve ir alm do que necessrio, ou, pelo menos, que seja
defensvel em virtude de outro bem ou de um objetivo jurdico
reconhecido como de grau superior. Trata-se em relao ao
princpio da proporcionalidade, de um princpio jurdico material,
que se converte em fio condutor metodolgico da concretizao
judicial da norma. A ponderao de interesses no simplesmente
matria do sentimento jurdico, um processo racional que no
h de fazer-se, em absoluto, unilateralmente, mas que, pelo menos
at um certo grau, segue princpios identificveis e, nessa medida,
tambm comprovvel.
A ponderao de bens no caso concreto um mtodo de
desenvolvimento do direito, pois que serve para solucionar
colises de normas para delimitar umas das outras as esferas
de aplicao das normas que se entrecruzam e, com isso,
concretizar os direitos cujo mbito, como o do direito geral de
personalidade, ficou em aberto.
8) O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE ACORDO COM A
NATUREZA DAS COISAS
O conceito de natureza das coisas envolve conhecer a
relao entre ser e dever ser, ser material e ser espiritual, realidade
e valor. Quem v na natureza das coisas um subsdio, transcende
a mera factualidade e penetra na esfera do que suscetvel de
sentido e de valor. Certos dados fundamentais pertencentes
natureza corprea ou natureza anmica e espiritual do homem,
139
que no so mutveis, ou o so dificilmente e em perodos mais
longos, tem que ser tidos em conta pelo Direito; servem se ao
homem no se deve deles exigir demais. Certas instituies,
criadas e usadas pelos homens, precisam de certas regras para
cumprir seus fins e funcionarem de acordo com eles. A natureza
das coisas deixa margem para vrias possibilidades de
configurao, mas exclui algumas por plenamente alheias s
coisas, inadequadas s coisas. A natureza das coisas importante
em conexo com a igualdade pois exige que se diferencie
adequadamente. Contribui para saber o que carece realmente de
uma regulamentao e que fatores se ho de considerar na
regulamentao. Exige, por exemplo, distino entre crianas,
adolescentes e adultos, tanto no trfego jurdico-negocial, quanto
na responsabilidade cvel e penal. Disso se infere o grau de
maturidade intelectual (caracterstica da idade em si ou no caso
concreto) e a capacidade de sentir a responsabilidade e de atuar
de acordo com ela. Da natural necessidade de ajuda que tem a
criana, resulta a necessidade de regular o direito e o dever de
cuidar da criana, decorrendo da natureza das coisas que a lei
indique os pais para isso. Se existe um direito sucessrio da
natureza das coisas que o herdeiro venha a responder pelas dvidas
do autor da sucesso. Da natureza da coisa dinheiro resulta,
para a dvida pecuniria, que esta no pode simplesmente
equiparar-se a uma obrigao real normal. O devedor de dinheiro
est obrigado a proporcionar um valor em dinheiro nominal
expresso em cifras, no entrega de uma determinada mercadoria.
Ningum ter a idia de alugar notas de banco, i.e., se obrigar a
devolver as mesmas notas depois do uso. Isto seria contrrio coisa,
porque o nico uso possvel das notas de banco consiste em gast-
las. O uso temporrio de dinheiro no pode ser objeto de aluguel,
mas apenas de mtuo. Da resulta tambm a identidade de funo
dos juros do mtuo e dos rendimentos do aluguel e, portanto, a
natureza jurdica do mtuo oneroso como um contrato sinalagmtico.
140
A natureza das coisas um critrio teleolgico-objetivo
de interpretao, sempre que no se possa supor que o legislador
tenha querido desatend-la. A natureza das coisas de grande
importncia em ordem ponderao de bens no caso concreto.
Onde a reputao legal falseia de modo grosseiro a natureza
das coisas, a jurisprudncia dos tribunais corrige-a mediante um
desenvolvimento do Direito superador da lei. Se o legislador
passa por alto ou deprecia a natureza das coisas - e a pode
configurar o mundo segundo seus desejos -, ter a regulao
corrigida pelos tribunais.
A natureza das coisas o critrio mais importante para
saber se pode ter subsistncia uma diferenciao aceite face o
princpio da igualdade. Serve tambm para o preenchimento de
lacunas da lei constitucional, e na medida em que delas se possa
falar tambm de lacunas ocultas. possvel, vg, a possibilidade
de uma competncia federal com base na natureza das coisas,
que restringe a atribuio geral de competncia aos Estados, e
nesta medida corrige a constituio escrita.
Assim, as dedues a partir da natureza das coisas so
conceitualmente necessrias e requerem, necessariamente, uma
determinada soluo com excluso de outras possibilidades de
soluo materialmente adequadas.
9) DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE ACORDO COM UM
PRINCPIO TICO-JURDICO
Os princpios tico-jurdicos so pautas orientadoras da
normao jurdica que, em virtude da sua prpria fora de
convico, podem justificar decises jurdicas. Distinguem-se dos
princpios tcnico-jurdicos, que se fundam em razes de
oportunidade pelo seu contedo material de justia; por este
141
moti vo, podem ser entendi dos como mani festaes e
especificaes especiais da idia de direito, tal como esta se revela
na conscincia jurdica geral. Princpios no so regras
imediatamente aplicveis a casos concretos, mas idias diretrizes,
cuja transformao em regras que possibilitem uma resoluo
tem lugar em parte pela legislao, em parte pela jurisprudncia,
segundo o processo da concretizao e do aperfeioamento de
princpios mais especiais mediante a formao de grupos de casos.
Um pri nc pi o tem si do mui to menci onado: o da
proporcionalidade, enquanto exigncia da medida indicada, da
adequao entre meio e fim, do meio mais idneo ou da menor
restrio possvel do direito ou bem constitucionalmente
protegido. A idia de justa medida tem uma relao estreita com
a idia de justia, tanto no exerccio dos direitos como na
imposio de deveres e nus, de equilbrio de interesses
reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuzo possvel.
Outro princpio jurdico que derivou do princpio do Estado
de Direito o princpio da confiana na relao do cidado com
a legislao. Tal princpio probe em geral uma retroatividade das
leis e hipteses legais j verificadas, tanto quanto a sua medida
em que o cidado devesse confiar na permanncia da posio
jurdica que para si deriva. O princpio da confiana um princpio
imanente ordem jurdica, que, dentro dos limites que em cada
caso se lhe assinalem, pode almejar a ser tido em conta em todos
os ramos do direito. Tal princpio no absoluto. Poderiam
justificar uma disposio retroativa razes de bem comum
prementes e que esto supra-ordenadas ao imperativo da
segurana jurdica.
A retroatividade prpria das leis somente admissvel
quando a justificam razes de bem comum prementes, supra-
ordenadas ao imperativo de segurana jurdica. Na retroatividade
imprpria a lei no atua sobre previses j verificadas por inteiro,
142
mas sim sobre aquelas previses cuja validao j comeou e a
confiana do indivduo na permanncia de uma regulao legal
h de ponderar-se juntamente com a importncia da preocupao
do legislador com o bem pblico; decisiva, a esse respeito, por
um lado, a dimenso do dano confiana e, por outro lado, a
importncia da preocupao do legislador com o bem pblico.
10) A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA
JURISPRUDNCIA. O SISTEMA EXTERNO OU CONCEPTUAL-
ABSTRATO. TAREFA E POSSIBILIDADES DE FORMAO
JURDICA DO SISTEMA
As normas jurdicas no esto desligadas umas das outras,
mas esto numa conexo multmoda umas com as outras. Toda
interpretao de uma norma tem de tomar em considerao a
cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma,
a sua funo no contexto da regulamentao em causa. O
ordenamento jurdico est subordinado a determinadas idias
jurdicas diretivas, princpios ou pautas gerais de valorao. A
descoberta das conexes de sentido em que as normas e
regulaes particulares se encontram entre si e com os princpios
diretivos do ordenamento jurdico, e a sua exposio de um modo
ordenado que possibilite a viso do conjunto quer dizer, na
forma de um sistema uma das tarefas mais importantes da
jurisprudncia cientfica. O sistema de conceitos gerais abstratos
formado segundo regras da lgica formal, que serve de base
sistemtica de numerosas leis apenas uma destas possibilidades.
Este sistema, denominado externo, baseia-se em que se ho
de separar e generalizar, a partir dos fatos-tipo que so objeto
de uma regulao jurdica, determinados elementos. A partir deles
se formaro conceitos de gnero, que so ordenados de modo
que, acrescentando ou subtraindo notas especficas particulares,
143
se possam alcanar diversos graus de abstrao. Os conceitos
inferiores respectivos, que so os de menor grau de abstrao,
ao serem subsumidos aos conceitos superiores correspondentes
permitem, finalmente, reconduzir a massa do material jurdico a
alguns poucos conceitos supremos.
A par disso, outras formas de pensamento, como o tipo, a
idia diretiva, o princpio que precisa ser concretizado e o conceito
jurdico determinado pela funo, comearam a ser utilizadas.
Os tipos jurdicos so em si prprios sistemas mveis de
elementos ordenados entre si, sob um determinado critrio
diretivo. Como tais, podem ordenar-se em sries de tipos que,
por seu lado, podem ser concebidos como sistemas mveis
parciais. Os princpios diretivos que esto mais ou menos
concretizados na regulao dada, mas que precisam ainda de ser
concretizados, representam elementos de um sistema interno,
que tem por misso tornar visvel e pr em evidncia a unidade
valorativa interna do ordenamento jurdico. Como elemento de
unio entre estes princpios e os conceitos abstratos, que no
so tampouco de eliminar por completo, servem, finalmente, os
conceitos determinados pela funo.
Argumentar com conceitos determinados pela funo e
com princpios, implica ter em conta o sistema interno.
11) O CONCEITO ABSTRATO E O SISTEMA EXTERNO POR
SEU INTERMDIO ARTICULADO
Indicamos os conceitos abstratos como elementos bsicos
do sistema externo. Chamam-se abstratos porque so formados
de notas distintivas que so desligadas, abstradas dos objetos
em que aparecem e, na sua generalizao, so isolados, separadas
tanto umas das outras como em relao aos objetos a que sempre
esto ligadas de um modo determinado. O pensamento que abstrai
144
recolhe um objeto da experincia dos sentidos, vg, uma
determinada planta ou animal. Sobressaem neles propriedades
particulares ou notas, gerais, desligadas de sua unio com outras
e assim isoladas.
Eliminando-se as notas particulares podem ser formados
conceitos de elevado grau de abstrao aos quais se podem
subsumir todos aqueles que lhe so subordinados.
A seleo das notas distintivas que so recolhidas para a
formulao de um conceito abstrato na sua definio
essencialmente co-determinada pelo fim que a cincia em causa
persegue com a formao do conceito. O conceito jurdico que
designa uma determinada classe de objetos nem sempre se
identifica plenamente com o conceito correspondente de outra
cincia, ou nem sequer com o que o uso lingstico corrente por
ele entende. O conceito jurdico de animal para os fins de
responsabilidade do detentor do animal, liga-se ao uso corrente
do termo, mas no valer para as bactrias, qualquer que seja o
modo como possam ser classificadas zoologicamente.
A lei tem como misso a massificao de uma enorme
quantidade de fenmenos da vida, muito diferentes entre si e
altamente complexos; preciso caracteriz-los mediante notas
distintivas facilmente identificveis e orden-los de modo a que
sejam sempre idnticos, e lhes possam ligar idnticas
conseqncias jurdicas. Para levar a cabo essa misso, forma-se
a partir de conceitos abstratos previses s quais possam ser
subsumidos sem esforo todos os fenmenos da vida que
apresentam notas distintivas do conceito. No s so
caracterizveis mediante conceitos abstratos as situaes de fato
a regular, mas tambm as conseqncias jurdicas e contedos
de regulao a elas associados. A formulao de conceitos ainda
mais gerais, como os de sujeito de direito, objeto de direito e
negcio jurdico, possibilita a formulao de regras para todo o
mbito de aplicao desses conceitos, i.e., de uma parte geral.
145
Do mesmo modo o direito das obrigaes contm uma parte
geral cujas regras valem para todos os contratos obrigacionais.
12) A CONSTRUO JURDICA COMO INSTRUMENTO DE
CONCRETIZAO.
A apresentao do contedo regulador de uma norma ou
de um modelo contratual de tais conceitos que, ou j pertencem
ao sistema (externo), ou devem inserir-se sem ruptura, a
misso da chamada construo jurdica. imprescindvel na
medida em que nos atenhamos exigncia de um sistema
abrangente de conceitos, que seja isento de contradies e
possibilite dedues. Construo aquela atividade que serve
para inserir no sistema uma regulao precisamente encontrada
na lei ou um modelo de contrato desenvolvido no trfego (no
apenas um contrato individual, concreto), de modo a que resulte
uma concatenao isenta de contradies e que possam ser traadas
comparaes com outras regulaes, que permitam pr claramente
em evidncia tanto as diferenas como o que tm em comum.
13) TIPOS E SRIES DE TIPOS. O TIPO COMO FORMA DE
PENSAMENTO EM GERAL
Quando o conceito geral abstrato e o sistema lgico destes
conceitos no so suficientes por si para apreender um fenmeno
da vida ou uma conexo de sentido na multiplicidade das suas
manifestaes, oferece-se ento o tipo como forma de
pensamento. Entre os diferentes significados do termo tipo podem
distinguir-se sem pretenso de exaustibilidade os seguintes:
O tipo mdio ou de freqncia, se apresenta quando
falamos das reaes tpicas de uma pessoa ou de uma
multiplicidade de pessoas numa dada situao ou quando dizemos
146
que uma certa situao atmosfrica tpica desta regio e poca
do ano. Tpico aqui quer dizer: aquilo que de esperar segundo
o curso normal, normalmente.
O tipo de totalidade ou configurao, se verifica quando
falamos de uma tpica casa rstica da saxnia, aludimos a um
nmero maior ou menor de propriedades, de traos caractersticos
que tipificam uma tal imagem na sua globalidade, sem que, por
isso, tenham de estar todos presentes. Estes traos podem
aparecer na imagem particular que ns associamos ao tipo, com
diferente intensidade, com diferentes matizes e combinaes.
uma imagem geral, contemplada comparativamente e se trata de
uma nota distintiva do todo, i.e., de algo geral que se h de
compreender na sua globalidade.
Ambas as espcies de tipos so tipos empricos, i.e., as reaes
e evolues respectivas podem ser confirmadas pela experincia.
14) A IMPORTNCIA DO TIPO NA CINCIA DO DIREITO
Quando as normas jurdicas remetem para os usos do
trfego ou para o uso comercial, trata-se de um modo de
comportamento normalmente esperado, i.e., de um tipo de
freqncia emprico que so atuados, em geral, pelos membros
de um determinado grupo social e que se referem, imediata ou
mediatamente ao trfego negocial.
Trata-se de regras que tm j um carter normativo na
conscincia daqueles que as cumprem ou que julgam segundo
elas (bons costumes). Os usos do trfego, os usos comerciais
e a moral social tm para os juristas o significado de standards,
i.e., de pautas normais de comportamento social correto, aceitos
na realidade social. Tais standards no so regras s quais se
possa fazer subsuno, mas pautas mveis que tem que ser
147
inferidas da conduta reconhecida como tpica e que tem que ser
permanentemente concretizadas, ao aplic-las ao caso a julgar.
um tipo mdio de freqncia que desempenha grande papel na
denominada prova prima facie. Considerar-se- como comprovado
um processo causal, quando um tal processo causal corresponde,
segundo as circunstncias constatadas, ao procedimento tpico
do evento e no se comprovou qualquer circunstncia que sugira
aqui a possibilidade de um no tpico processamento do evento.
O processamento tpico do evento o juiz deduz de mximas de
experincia, que por seu lado podem ser obtidas da experincia
geral da vida.
Da maior importncia o tipo a que subjaz um elemento
normativo. A lei serve-se dele, vg, para a caracterizao de um
grupo de pessoas, atendendo a um papel social que se subtrai a
uma fixao conceitual (possuidor do animal, encarregado de
um assunto, o possuidor em nome alheio ...).
Na formao do tipo e tambm da coordenao concreta
do tipo entram tanto elementos empricos como normativos; a
unio destes dois elementos constitui precisamente a essncia
desse tipo, que se poderia denominar do tipo real normativo.
O legislador no precisa assumir o tipo tal como se formou
na vida jurdica; pode, mediante a sua regulamentao, introduzir-
lhe novos traos e descurar outros. Para o tipo tido em conta na
lei decisiva a regulao que na lei recebeu. A regulamentao
contratual, ajustada pelas partes no caso concreto, pode afastar-
se mais ou menos daquela outra; a partir de tais acordos podem
desenvolver-se na vida jurdica novos tipos extralegais de contrato.
Quer sejam legais ou extralegais, trata-se de regulamentao tpica;
por isso que se distinguem os tipos estruturais dos tipos reais
normativos. Formadora de tipos a estrutura, i.e., a conexo
provida de sentido de uma regulamentao, no jogo concertado
de seus elementos.
148
15) O SISTEMA INTERNO. A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS
JURDICOS PARA A FORMAO DO SISTEMA
Os princpios ticos jurdicos podem ser tidos como
critrios teleolgicos-objetivos da interpretao e em conexo
com o desenvolvimento do Direito. Os princpios so pautas
diretivas de normao jurdica que, em virtude de sua prpria
fora de convico, podem justificar resolues jurdicas.
Os princpios jurdicos no tm o carter de regras
concebidas de forma muito geral, s quais se pudessem subsumir
situaes de fato, igualmente de ndole muito geral. Carecem
antes, sem exceo, de ser concretizados, cabendo distinguir
vrios graus de concretizao.
Os princpios podem entrar em contradio entre si. Sua
atuao pode ocorrer numa medida maior ou menor, no que se
distingue das regras. Princpios prescrevem que algo seja realizado
na medida mais elevada possvel, tendo em conta as possibilidades
jurdicas e fticas. No caso de uma contradio entre princpios,
tem cada princpio de ceder perante o outro, de modo a que
ambos atuem em termos timos (mandado de otimizao).
Em que medida seja este o caso, depende do escalo do bem
jurdico em causa em cada caso e requer uma ponderao de
bens. Trata-se, em ltima anlise, do valor posicional dos
princpios individualmente considerados no quadro de um sistema
de tais princpios. O pensamento aqui no linear, mas sempre
de senti do dupl o: o pri nc pi o escl arece-se pel as suas
concretizaes e estas pela sua unio perfeita com o princpio. A
formao do sistema interno ocorre atravs de um processo
de esclarecimento recproco, em sentido estrito.
Se bem que os princpios jurdicos tenham, de regra, o
carter de idias jurdicas distintivas, das quais no se pode obter
diretamente resolues de um caso particular, mas s em virtude
149
de sua concretizao na lei ou pela jurisprudncia dos tribunais, existem
tambm princpios que, condensados numa regra imediatamente
aplicvel, no s so ratio legis, mas em si prprios lex. So os
denominados princpios com forma de proposio jurdica.
Em contraposio a estes, poderamos denominar os
princpios que no tm carter de norma, de princpios abertos.
A separao entre princpios abertos e com forma de proposio
jurdica fluida. No se pode indicar com exatido o ponto a
partir do qual o princpio j est to amplamente concretizado
que pode ser considerado como princpio com a forma de
proposio jurdica (ex. liberdade contratual e liberdade de forma
no Direito das obrigaes, nula poena sine lege, independncia
dos juzes, tribunais de exceo).
Os princpios com forma de proposio jurdica ocupam
uma posio intermediria entre os princpios abertos (ex.:
autnoma privada), que so por eles concretizados numa
determinada direo, e as normas jurdicas com previses
concebidas de modo muito amplo. Distinguem-se destas ltimas
porque lhes cabe uma importncia destacada no contexto global
de uma regulao.
Entre os princpios com forma de proposio jurdica esto
os princpios do meio mais idneo e da restrio menor
possvel que servem muitas vezes de pauta de ponderao de
bens. So uma forma de proposio jurdica enquanto existe um
meio mais idneo, apenas uma restrio menor possvel - a que
protege suficientemente o bem preferido do bem postergado -
no se requerendo uma ulterior concretizao da pauta. Em
contrapartida, no caso do princpio da proporcionalidade em que
se exige apenas uma relao adequada entre meio e fim, e que
o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o risco que
devia ser afastado, trata-se de princpio aberto, porque nestes
casos no indispensvel uma valorao adicional.
150
16) O CARTER ABERTO E FRAGMENTRIO DO SISTEMA
INTERNO
O sistema interno no fechado, mas um sistema aberto,
no sentido de que so possveis tanto mutaes na espcie de
jogo concertado dos princpios, do seu alcance e limitao
recproca, como tambm a descoberta de novos princpios; seja
em virtude de alteraes da legislao, seja em virtude de novos
conhecimentos da cincia do Direito ou modificaes na
jurisprudncia dos tribunais. A razo ltima disso que o sistema,
como unidade de sentido de uma ordem jurdica concreta,
comunga do modo de ser desta, no esttico, mas dinmico.
A misso do sistema cientfico tornar visvel e mostrar a
conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um
todo coerente.
Pressupe-se sempre que as regras de direito e os
complexos de regulao esto em conexo de sentido. A plena
concordncia valorativa de todas as normas e resolues no
pode se dar porque surgiram em diferentes graus de evoluo
histrica, e uma valorao distinta num setor particular do
ordenamento no pode ter de imediato repercusso noutro setor
particular. Existem efeitos distncia de modificaes num setor
normativo sobre outros setores normativos. Assim, as valoraes
da Constituio influem decisivamente na interpretao de algumas
clusulas gerais, sobretudo a dos bons costumes e ao direito de
personalidade.
Existem, ainda, as leis-medidas que se prestam a misses
e fins objetivos (em geral econmicos) totalmente determinados:
no esto orientados a determinados princpios jurdicos. No
entanto, aqui, os princpios constitucionais e os direitos
fundamentais s atuam como limites ao legislador, no como idias
diretivas pelas quais se oriente o contedo da regulamentao.
151
Enquanto sistema aberto, o sistema sempre inacabado e
inacabvel. O sistema interno , alm disso, fragmentrio, no
sentido de que no podem integrar-se nele todas as normas ou
regulamentaes.
Para a descoberta do sistema interno necessria a
descoberta e concretizao de princpios jurdicos, bem como a
formao de tipos e conceitos determinados pela funo. Estas
so as formas especficas de pensamento de uma jurisprudncia
que a si prpria se entende simultaneamente como pensamento
orientado a valores e pensamento sistemtico.

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Edio de Outubro de 2006

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