PROCDURE CIVILE

CAS PRATIQUE 1
Cas n 1 : Afin denvisager la possibilit pour la demanderesse de toucher le gros lot, il convient au pralable de
sassurer que son action sera juge recevable et quelle dispose bien du droit dagir en justice { lencontre de la
socit de casino.
Le premier problme de droit qui se pose concerne les conditions de recevabilit de laction en justice. Plus
prcisment, il convient de dterminer si la demanderesse justifie dun intrt { agir en indemnisation du
prjudice subi.
En principe, larticle 31 du Code de Procdure civile subordonne la recevabilit dune action en justice { la
dmonstration de deux conditions a priori. En premier lieu, lintrt { agir, dfini comme le bnficie escompt
du succs de ses prtentions qui doit prsenter trois caractres cumulatifs : tre n et actuel, personnel et direct,
ainsi que juridique et lgitime. En second lieu, la qualit agir qui correspond { lhabilitation confr par la loi
aux plaideurs afin de les autoriser saisir la justice. En principe, lorsque le demandeur justifie dun intrt { agir,
laction est dite banale et il est dispens davoir { justifier de sa qualit.
En lespce, la demanderesse justifie dun intrt :
- n et actuel : le fait litigieux { lorigine de la saisine du juge sest dores et dj{ produit ;
- personnel et direct : lindemnisation ventuellement obtenue sera directement allou { la
demanderesse ;
- juridique et lgitime : laction intente repose sur lapplication des rgles de la responsabilit dlictuelle
prvues par le Code civil.

Nanmoins, larticle 1965 du Code civil pose une difficult, car il dnie aux justiciables toute possibilit daction
en paiement dune dette de jeu, ce qui incite { penser que cet intrt nest pas juridiquement protg et quen
consquence, laction envisage est irrecevable.
Il convient toutefois de relever que lobjet de la demande rside dans lobtention dune indemnisation fonde sur
la mise en cause de la responsabilit dlictuelle du dfendeur raison de la faute commise, et non dans le
paiement de sommes perdues au jeu. Ds lors, larticle 1965 du Code civil nest pas de nature { tenir en chec
laction en rparation (lintrt { agir sera apprci indpendamment de lvaluation du prjudice subi, qui ne
constitue pas une condition de recevabilit de laction mais de son succs : Cass. 2me civ., 6 mai 2004).
Dailleurs, dans une espce similaire, la deuxime Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt en date
du 30 juin 2011, a admis la recevabilit de laction dune joueuse, interdite de casino, ayant continu { jouer, sur
le fondement de la lgitimit de son intrt { mettre en jeu la responsabilit dun casino et { solliciter rparation
de son prjudice (Cass. 2me civ., 30 juin 2011).
En lespce, il est donc permis de conclure que laction que souhaite engager Madame PASTICHE est parfaitement
recevable. En effet, elle dispose dun intrt { agir runissant tous les caractres requis, ce qui lui confre
automatiquement qualit agir.
Le deuxime problme de droit qui se pose porte sur la recevabilit de la demande en paiement formule par le
dfendeur.
En principe, selon larticle 30 du CPC, le droit dagir doit sapprcier, non seulement en la personne du
demandeur, mais aussi en celle du dfendeur, qui doit, lui aussi, satisfaire aux conditions dintrt et de qualit
poses par larticle 31 du CPC.
Lintrt { agir doit prsenter trois caractres cumulatifs : tre n et actuel, personnel et direct, ainsi que
juridique et lgitime. En thorie, les parties doivent aussi rapporter la preuve de ce quelles ont qualit agir, qui
correspond { lhabilitation confre par la loi aux plaideurs afin de les autoriser { saisir la justice. Toutefois,
lorsque le demandeur justifie dun intrt { agir, laction est dite banale et il est dispens davoir { justifier de sa
qualit.
En lespce, lintrt { agir du dfendeur ne rpond pas au caractre de lgitimit. En effet, sa demande a pour
objet le rglement dune dette de jeu pour laquelle larticle 1965 du Code civil interdit toute action24.
Pour conclure, il convient de rassurer Mme PASTICHE en lui indiquant quelle peut agir sans craindre que la
socit PATOUCHE ne rplique par une demande reconventionnelle en paiement. Une telle demande, visant
faire sanctionner en justice une crance ne dun jeu, serait irrecevable en raison de larticle 1965 du Code civil.
Notez que, si la demande avait t recevable, (cela ne vous tait pas demand dans la mesure ou elle ne ltait
pas) le cas pratique aurait pu comporter une question supplmentaire sur la recevabilit de la demande
reconventionnelle.
Le problme aurait t de savoir quelles sont les conditions de recevabilit dune demande
reconventionnelle. En principe, larticle 64 du CPC prcise que la demande par laquelle ce dernier entend
obtenir un avantage autre
que le simple rejet de la prtention adverse, constitue une demande reconventionnelle. Celle-ci, en vertu de
larticle 70 du CPC est recevable { la condition quelle se rattache aux prtentions originaires par un lien suffisant.
Cette exigence nest toutefois pas requise lorsque la demande est une demande en compensation (art. 70 al. 2 du
CPC).
24
Lintrt et la qualit { agir sont deux notions interdpendantes qui entretiennent des relations complexes et sont
parfois difficile { distinguer. On pourrait ainsi faire valoir que larticle 1965 du Code civil en interdisant les actions
tendant { lexcution dune dette de jeu, dnie au plaideur toute qualit et nest pas relatif { lintrt. En effet, la
qualit tant dfinie comme lhabilitation confre par le lgislateur qui autorise laction, larticle 1965 du Code civil
peut tre conu comme nhabilitant personne { agir. En somme, ce texte poserait une action attitre dont personne
ne pourrait se prvaloir. A lanalyse, la controverse sur la question se rvle assez vaine, dans la mesure o en
pratique rien ne distingue vritablement la qualit { agir du caractre lgitime de lintrt : dans les deux cas, le
lgislateur intervient pour tendre ou au contraire restreindre le droit dagir.
En lespce, la demande en paiement, qui serait prsente par le dfendeur, vise { obtenir le paiement dune
somme dargent, qui sanalyse en un avantage diffrent du simple dbout de la prtention dont il fait lobjet. Il
sagit donc dune demande reconventionnelle dont la recevabilit est subordonne { la justification dun lien
suffisant, dont lapprciation relve du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 3me civ., 4 avril 2002).
On pourrait chercher { soutenir quil nexiste aucun rapport entre lobtention dune indemnisation fonde sur
lapplication des principes de la responsabilit civile dlictuelle et le paiement dune dette de jeu. Cependant, le
dfendeur qui sollicite, titre reconventionnel, la condamnation de son adversaire lui verser une certaine
somme, pourra solliciter le bnfice de la compensation judiciaire avec les sommes quil pourrait tre lui-mme
condamn { verser au demandeur. Il faut donc admettre que labsence de lien suffisant nest pas de nature {
rendre la demande reconventionnelle irrecevable.
Cas n 2 : 1/ En termes procduraux, sinterroger sur la possibilit offerte { lassociation Met du sel dans ta vie
dagir en rparation, revient { poser la question de lexistence dun droit dagir { son profit. Plus particulirement,
il sagit de savoir si laction de lassociation est recevable dans les trois hypothses considres.
Le premier problme de droit qui se pose concerne la recevabilit de laction dune association en rparation du
prjudice quelle a subi.
Larticle 31 du Code de procdure civile pose le principe de laction dite banale selon lequel, { partir du
moment o un plaideur justifie dun intrt n et actuel, personnel et direct, ainsi que juridique et lgitime, la loi
lui reconnat automatiquement qualit, ce qui suffit { caractriser la recevabilit de son action. Lintrt { agir est
ainsi dfini comme le bnfice escompt par le justiciable de lexercice son action, le fait de sadresser { la justice
devant tre susceptible damliorer sa propre situation juridique.
En lespce, lassociation demanderesse souhaite saisir la justice aux fins dtre indemnise du prjudice dont elle
estime avoir t victime en raison de la mauvaise excution du contrat pass avec le prestataire de service.
Lintrt poursuivi par la personne morale savre donc :
- n et actuel, ds lors que les faits litigieux (la mauvaise excution du contrat de prestation) se sont produits
(litige n, V. par ex. Cass. 3me civ., 8 fvrier 2006 : le bailleur na pas dintrt { agir en validation du cong quil
a dlivr avant sa date deffet car le litige nest pas encore n) et que la demande en rparation ne revt aucun
caractre interrogatoire ou provocatoire (litige actuel, V. par ex. Cass. soc. 19 juin 1985 : lintrt { voir juger
quune clause de conscience peut jouer alors quaucun journaliste ne linvoque, nest quventuel) ;
- personnel et direct, lindemnisation ventuellement obtenue (en cas de gain du procs) a vocation intgrer le
patrimoine de la personne morale25 ;
- juridique et lgitime, la rparation { laquelle lassociation prtend repose sur l'application des principes de la
responsabilit contractuelle qui sont sanctionns par le droit26.
25
Le caractre direct est trs critiqu en doctrine, la plupart des auteurs se rfrant au seul intrt personnel.
Pour certains, il sagit dune exigence requise du prjudice et non de lintrt (L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire
priv, Litec, 2009, n 361) ; pour dautres, cette condition se trouve intgralement absorbe par la notion
dintrt personnel (S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procdure civile, Dalloz, 2010, n 139, tre
directement intress, cest subir personnellement la lsion ou profiter personnellement de lavantage).
26
Lintrt nest pas considr comme lgitime lorsquil nest pas juridiquement protg. Par exemple, {
loccasion de larrt dit Perruche (AP, 17 octobre 2000), la Cour de cassation avait reconnu lintrt lgitime de
lenfant n handicap, { la suite de fautes dun mdecin et dun laboratoire ayant conduit sa mre { ne pas faire le
choix dun IVG, { demander rparation du prjudice consistant dans ce handicap. Le lgislateur a ensuite invalid
cette solution par la loi du 4 mars 2002. En faisant cesser la reconnaissance juridique attache { lintrt de
lenfant n handicap, la loi a t { cet intrt tout caractre de lgitimit.
Lintrt poursuivi par lassociation, lorsquelle cherche { agir en rparation du dommage quelle a subi, remplit
ainsi toutes les conditions requises par la loi et suffit { rendre son action recevable car larticle 31 du CPC, en
l'autorisant agir, lui confre automatiquement qualit.
En conclusion, laction en rparation de lassociation Met du sel dans ta vie intente en vue dobtenir
rparation du dommage dont elle a t victime du fait de la mdiocrit des prestations fournies par la SARL
Macram and friends sera juge recevable par les tribunaux.
Le deuxime problme de droit concerne la recevabilit de laction dune association en rparation du prjudice
subi par ses membres. Il sagit donc de dterminer quelles sont les conditions de recevabilit de laction dune
association en rparation du prjudice caus ses membres.
En principe, larticle 31 du CPC subordonne la recevabilit de laction dun justiciable { la dmonstration dun
intrt n et actuel, personnel et direct, ainsi que lgitime ou, { dfaut, { lattribution expresse par le lgislateur
dune qualit { agir.
En lespce, lintrt poursuivi par lassociation ne lui est pas personnel car son action a vocation { indemniser les
participants { la manifestation quelle a organis, lavantage ventuellement procur profitera donc aux membres
de lassociation et non { la personne morale elle-mme. Laction en rparation est intente dans lintrt dautrui.
En outre, aucun texte spcial nautorise les groupements a agir en rparation du prjudice subi par leurs
membres : lassociation nest dote daucune qualit.
Il semble donc que laction soit irrecevable. Nanmoins, la jurisprudence dite ligue de dfense (Cass. 1re civ.,
27 mai 1975) est venue admettre la possibilit pour un groupement de demander en justice la rparation dun
prjudice caus aux intrts de ses membres (intrt dnomm par lexpression : intrt collectif des membres
de lassociation, Cass. 3me civ., 4 novembre 2004) lorsque deux conditions cumulatives sont runies : il faut que
les personnes ayant subi le dommage soient effectivement membres de la personne morale (Cass. com. 19 janvier
1999) et que les statuts prvoient expressment cette possibilit (Cass. 3me civ., 10 octobre 1978).
Or, en lespce, les participants { la manifestation sont tous membres de lassociation qui la organise et les
statuts prvoient bien la facult de lassociation dagir en rparation du prjudice subi par ses membres.
Pour conclure, il semble donc que lassociation serait recevable { agir pour obtenir rparation du prjudice subi
par ses membres.
Le troisime problme de droit porte sur la recevabilit de laction dune association en rparation du prjudice
caus son intrt collectif. Il sagit de sinterroger sur le point de savoir quelles sont les conditions de
recevabilit de laction dune association en rparation du prjudice caus { son intrt collectif.
En principe, larticle 31 du CPC subordonne la recevabilit de laction dun justiciable { la dmonstration dun
intrt n et actuel, personnel et direct, ainsi que lgitime ou, { dfaut, { lattribution expresse par le lgislateur
dune qualit { agir.
En lespce, lassociation poursuit un intrt collectif qui nest pas direct. En effet, elle cherche agir pour voir
indemniser latteinte porte { limage de la pte { sel. Le rsultat de laction a donc vocation { profiter { toutes les
personnes qui pratiquent cette activit, et non directement { lassociation en tant que personne morale. Cest
donc lintrt collectif des amoureux de la pte { sel qui est poursuivi. Par ailleurs, lassociation ne justifie
daucune habilitation lgislative { agir.
Toutefois, la Cour de cassation est venue assouplir les conditions de recevabilit des actions collectives des
associations en leur reconnaissant la facult dagir, hors habilitation lgislative, au nom dintrts collectifs ds
lors que ceux-ci entrent dans son objet social (Cass. 2me civ., 27 mai 2004 ; Cass. 2me civ., 5 octobre 2006).
Une association peut donc tre dclare recevable agir dans un intrt collectif mme si aucun texte ne lui
attribue qualit, { condition que cet intrt corresponde { son objet, cest--dire la raison pour laquelle elle a
t constitue.
Or, lassociation en cause a pour objet de dvelopper la pratique de la pte sel sous toutes ses formes et de
dfendre les intrts des amoureux de la pte sel, notamment, en communiquant sur la question, en organisant
des manifestations et des actions de promotion de la confection dobjets en pte { sel . Le fait de porter atteinte
{ limage de la pte { sel est source dune mauvaise publicit, on peut donc estimer quil sagit dun fait contraire {
la promotion de cette activit, ce qui est lune des raisons pour laquelle l'association a t constitue de
lassociation. Il faut donc considrer que lintrt collectif poursuivi entre bien dans lobjet de lassociation et
suffit { rendre laction recevable, sans quaucune autre condition ne soit requise27. De plus, la Cour de cassation a
prcis, dans un arrt du 18 septembre 2008 que cette rgle sapplique { laction en rparation du dommage
caus { un intrt collectif (il sagissant de lintrt collectif des malades atteints de myopathie).
Pour conclure, on peut affirmer que laction de lassociation en rparation de latteinte cause { lintrt collectif
quelle reprsente est recevable.
2/ La difficult juridique consiste { dterminer si labsence de pouvoir confr au prsident de lassociation pour
agir au nom et pour le compte de cette dernire est susceptible davoir un impact sur la recevabilit des actions
que lassociation projette dintenter.
Larticle 31 du CPC pose, a priori, deux conditions { lexistence du droit dagir : lintrt et la qualit agir. Le
pouvoir, cest--dire la facult dexercer laction au nom et pour le compte de son titulaire, ne constitue donc pas
une condition de recevabilit de laction, mais simplement une condition de rgularit de la demande (art. 117 du
CPC).
En lespce, labsence de prvision par les statuts de l'association de la possibilit pour son reprsentant dagir en
son nom et pour son compte sanalyse donc en un dfaut de pouvoir, le prsident ne se voyant pas confrer de
mandat pour mettre en uvre les actions sus envisages. Cette situation doit rester sans incidence sur la
recevabilit de laction de lassociation elle-mme, qui existe indpendamment de la personne habilite
lexercer et pourra tre mise en uvre par un reprsentant valablement dsign (Cass. 1re civ., 19 novembre
2002 ; Cass. soc, 16 janvier 2008).
Pour conclure, il convient dindiquer { M. Mako que le dfaut de prvision statutaire lui donnant mandat dagir
pour le compte de lassociation Met du sel dans ta vie na pas dimpact sur la recevabilit des actions
envisages. Il faudra toutefois pour lui permettre dexercer valablement ces actions, soit une modification
pralable des statuts, soit quune dlibration de lassociation lui octroie un mandat spcial.
3/ Le problme de droit suppose de dterminer si un tiers au litige est recevable { intervenir { linstance pour
soutenir les prtentions dune parte.
Selon larticle 66 du CPC, la demande incidente dont lobjet est de rendre un tiers partie au procs engag entre
les parties originaires sanalyse en une intervention. Larticle 327 du CPC distingue lintervention volontaire de
lintervention force, selon que le tiers prend ou non linitiative de se joindre { linstance. Lintervention
volontaire peut tre principale, lorsquelle lve une prtention au profit de celui qui la forme, ou accessoire,
lorsquelle appuie les prtentions dune partie (art. 328 330 du CPC).
En lespce, il nest pas question pour lassociation tierce, qui na aucun intrt au litige opposant les parties, de
former une prtention { lencontre du dfendeur, mais de se joindre { linstance pour produire des lments
destines { soutenir les prtentions du demandeur. Par consquent, il sagit de former une intervention
volontaire accessoire.
Larticle 330 du CPC subordonne la recevabilit de lintervention accessoire { la dmonstration par son auteur
dun intrt { soutenir une partie pour la conservation de ses droits. Par ailleurs, puisque lintervenant ne peut se
prvaloir daucun droit propre, la Cour de cassation estime que la recevabilit de lintervention accessoire
dpend de la recevabilit de la demande principale (Cass. soc. 9 octobre 1986).
27
Cass. 2me civ., 18 septembre 2008 : la Cour de cassation a dcid que le fait que les statuts ne prvoient pas
la possibilit demprunter les voies judiciaire nest pas une condition de recevabilit de laction dans lintrt
collectif.
En lespce, il convient de sinterroger sur lventuel intrt de lassociation tierce { intervenir { linstance, tant
prcis que larticle 330 al. 2 du CPC impose que lintervention soit de nature { conserver les droits de
lintervenant. On peut observer que le succs des actions intentes par le demandeur principal, lune dans son
intrt personnel, lautre dans lintrt de ses membres, resterait sans incidence sur la situation juridique de
lassociation intervenante. Aussi, la seule prtention que cette dernire pourrait ventuellement avoir intrt
appuyer est celle qui vise { dfendre lintrt collectif de lassociation demanderesse. Si la caractrisation de
lintrt de lintervenant accessoire relve, certes, de lapprciation souveraine des juges du fond (Cass. 3me civ.,
31 octobre 1989) ; il apparait difficile de justifier en quoi les droits du tiers serait conservs par lintervention,
sauf considrer que la prsence du dfendeur sur le march est susceptible de nuire toutes les associations
susceptibles de faire appel ses services.
Pour conclure, lassociation Le bonheur ne tient qu{ une perle doit tre informe quelle peut tenter
dintervenir { linstance accessoire { laction intente par lassociation Met du sel dans ta vie en dfense de
son intrt collectif, dont la recevabilit a t dmontre. Elle acquerra la qualit de partie et pourra produire des
pices afin de soutenir la demande principale. Toutefois, il nest pas certain que son intrt soit jug suffisant,
dans la mesure o le rapport avec la conservation de ses droits napparait pas vident.
Cas n 3 : Le demandeur sest manifestement install sur un terrain dont il nest pas propritaire. Le problme qui
se pose est donc de savoir si le possesseur dun bien peut exercer une action en justice pour obtenir la protection
de son droit.
En principe, larticle 1264 du Code de procdure civile protge le simple fait dtre possesseur. Cette action
possessoire est subordonne la runion de deux conditions de fond.
Il faut, en premier lieu que les conditions de la possession soient satisfaites. Cette dernire doit tre :
- Paisible (lart. 1264 CPC se rfre expressment : ceux qui possdent ou dtiennent
paisiblement ), ce qui exclut de la protection possessoire les situations de fait nes de la violence ou se
maintenues par la violence. En lespce, il est prcis que les lieux sont occups tranquillement.
- Publique, limmeuble doit tre occup au vu et au su de tous (Cass. 3eme civ., 15 fvrier 1968), ce
qui est manifestement le cas ici car le voisinage est inform de la prsence du possesseur.
- Continue, la possession doit avoir dur au moins un an (art. 1264 in limine du CPC) : il faut que la
situation de fait ait une certaine dure pour que sa lgitimit puisse tre prsume28. Cette exigence est ici
remplie car il est prcis que le demandeur se rend rgulirement sur les lieux depuis plusieurs annes.
- Non quivoque, ce qui signifie que la possession ne doit pas tre juridiquement conteste (en
matire daction possessoire la possession est assimile { la dtention : Cass. 3eme civ., 24 janvier 1984). En
lespce, les occupants nont pas t inquits avant le 6 juillet 2012. On peut donc affirmer que le demandeur
est en mesure de justifier de sa qualit de possesseur du terrain. En second lieu, le possesseur doit tre victime
dun trouble, soit de fait (ex : un empitement) soit de droit (ex : une sommation faite au possesseur davoir {
payer des loyers). La protection possessoire suppose un trouble possessoire, cest--dire un fait ou un acte
manifestant la volont dun tiers dexercer sur limmeuble un droit incompatible avec la situation dont se prvaut
le possesseur ou le dtenteur. En lespce, le possesseur ne peut, { la date { laquelle il envisage dagir, faire tat
daucun trouble, car le complexe immobilier nest pas encore construit. On peut donc penser quen labsence
dintrt n et actuel (art. 31 CPC), il est irrecevable { agir. Cependant, en matire possessoire, il existe une action
prventive, la dnonciation de nouvel uvre, qui peut tre exerce en labsence de trouble ralis, ds linstant
quil existe une menace (Req. 4 fvrier 1856 ; Cass. 3me civ., 10 juin 1971 : la solution est traditionnelle et
constante).
28
Notez cependant que cette condition nest exige quen ce qui concerne la complainte et la
dnonciation de nouvel uvre. Elle est, en effet, abandonne lorsque le possesseur ou le dtenteur est dpossd
par une voie de fait : peu importe alors que la situation de fait ait les apparences de la lgitimit, lillgitimit du
trouble lemporte et impose une protection immdiate. Laction en rintgrande peut donc tre exerce contre
lauteur de la voie de fait alors mme que la victime de la dpossession possdait ou dtenait depuis moins dun
an (art. 1264 in fine du CPC).
Pour conclure, il convient de recommander au Dr. Moune dintenter une dnonciation de nouvel uvre, qui
constitue la seule voie de droit { sa disposition ds lors quaucune atteinte na encore t effectivement porte {
sa possession.
Reste { sinterroger sur les rgles de procdure applicables une telle action. Comme toutes les questions
relatives la dtermination de la procdure suivre celle-ci suppose que lon sinterroge dabord sur les rgles
de comptence dattribution puis sur les rgles de comptence territoriale.
En ce qui concerne la comptence matrielle, les actions possessoires doivent tre portes devant le TGI, qui jouit
en la matire dune comptence exclusive prvue { larticle R. 211-4 du COJ.
En ce qui concerne la comptence territoriale, il convient de se rfrer { larticle 44 du CPC, selon lequel pour les
actions immobilires le tribunal comptence est celui de situation de limmeuble.
Enfin, il faut informer le demandeur que lexigence dagir dans lanne du trouble ne peut trouver { sappliquer
car, sagissant dune dnonciation de nouvel uvre, le trouble nest, par hypothse, pas encore ralis.
Le second problme de droit suppose de dterminer si le dfendeur assign au possessoire peut invoquer en
dfense un droit de proprit.
En principe, larticle 1265 du CPC prvoit que la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais
cumuls . Cette rgle, dite du non cumul du possessoire et du ptitoire, signifie que le possessoire et le ptitoire
ne peuvent tre joints dans la mme demande, sinstruire dans la mme instance et se dcider dans le mme
jugement. La possession doit tre protge en elle-mme de la proprit. Lalina 2 de ce texte prvoit toutefois
que le juge saisi du possessoire peut examiner les titres mais uniquement pour vrifier si les conditions de la
possession sont runies.
En lespce, le dfendeur entend invoquer son titre pour dmontrer son droit de proprit sur le terrain litigieux,
ce qui relve du ptitoire (V. Cass. 3eme civ., 4 mars 2009 : Le juge du possessoire ne peut faire dpendre le sort
de l'action porte devant lui d'une dcision devant intervenir au ptitoire).
En conclusion, la socit Bouig ne peut utiliser son titre de proprit dans le cadre de la dnonciation de nouvel
uvre intente { son encontre (elle le pourrait uniquement pour tenter de dmontrer que le Dr. Moune ne
remplit pas les conditions de la possession). Si la socit Bouig persiste dans sa volont de faire valoir son titre de
proprit, il faudra, au pralable quelle mette fin au trouble dont souffre le Dr. Moune. En effet, larticle 1267 du
CPC dispose que le dfendeur au possessoire ne peut agir au ptitoire quaprs avoir mis fin au trouble. Il faut
donc que la socit renonce son projet si elle dsire faire reconnatre son droit de proprit sur le terrain
occup par le Dr. Moune.
Le troisime problme de droit concerne la date dapprciation de la recevabilit de laction en justice. Plus
prcisment, il sagit de savoir si la date { prendre en considration pour apprcier la recevabilit de laction est
celle de lintroduction de la demande ou celle { laquelle le juge statue.
Larticle 31 du Code de procdure civile pose le principe de laction dite banale selon lequel ds lors que les
plaideurs justifient dun intrt n et actuel, personnel et direct, ainsi que juridique et lgitime, la loi leur attribue
automatiquement qualit, ce qui suffit caractriser la recevabilit de leurs actions.
En lespce, on pourrait soutenir qu{ partir du moment o le terrain est vendu, le demandeur ayant agi au
possessoire na plus dintrt n et actuel { obtenir la libration de laccs { un endroit quil noccupe plus.
Toutefois, ce serait oublier que la question de la recevabilit de laction, conue comme la possibilit dtre
entendu par un juge sur ses prtentions, est un pralable { lexamen de son bien-fond. Cest pourquoi la
jurisprudence dcide de faon constante que lintrt au succs ou au rejet dune prtention sapprcie au jour
de lintroduction de la demande en justice (Cass. 2me civ., 13 fvrier 2003). Cette solution a t rcemment
rappele en cas de vente dune parcelle en cours de procdure par un arrt de la troisime Chambre civile en date
du 8 dcembre 2010. On ne peut donc faire dpendre lapprciation de la recevabilit de laction de circonstances
postrieures layant rendue sans objet (Cass. 2me civ., 13 juillet 2006). Or, cest prcisment la question
souleve ici, ds lors que la vente du terrain est envisage aprs que laction possessoire a t intente.
Pour conclure, il faut expliquer { M. Moune que le fait de vendre son terrain aprs avoir saisi la justice dune
dnonciation de nouvel uvre, naura pas pour effet de rendre cette dernire irrecevable et de mettre ainsi un
terme au procs. Le fait quil ne soit plus possesseur du terrain sera donc apprci par le juge dans le cadre de
lexamen du bien- fond de sa prtention.


CAS PRATIQUE 2 :

Cas n1 : Pour rpondre aux interrogations de la socit demanderesse relatives au risque que le TGI saisi se
dclare incomptent, il est indispensable, au pralable, de dterminer la juridiction comptente. En effet, sil
savre que le TGI de Paris se trouve comptent pour statuer, la question de son incomptence na plus lieu
dtre.
Le premier problme de droit porte ainsi sur les conditions de validit des clauses attributives de comptence
dattribution et territoriale. Plus particulirement, il sagit de savoir dans quelles mesures deux commerants
peuvent insrer dans leur contrat une clause attributive de comptence au profit du TGI de Paris (En effet, si la
prorogation conventionnelle de comptence matrielle et territoriale est rgulire, la juridiction approprie a t
saisie et il ny a plus aucune raison de sinterroger sur lventuelle incomptence).
Dans la mesure o le rgime des clauses attributives diffre pour la comptence dattribution et territoriale, nous
les envisagerons successivement.
Sur lattribution de comptence matrielle (rationae materiae) : Larticle 6 du Code civil rpute non-crites les
conventions contraires { lordre public, ce qui implique, a contrario, leur validit dans les matires dans
lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits. Or, lorsquune rgle de comptence est exclusive, elle
dsigne une seule juridiction, ce qui suppose que les parties soient tenues de lui confier le rglement de leur litige
sans pouvoir y droger par convention. En consquence, une rgle de comptence exclusive revt
ncessairement un caractre dordre public qui peut tre de direction, auquel cas la clause y drogeant est nulle
(sur le fondement de larticle 6 du Code civil) ou de protection, la clause est alors inopposable { la partie protge
qui dispose de la facult de renoncer { sen prvaloir (Cass. com. 11 juin 1997). Enfin, larticle L. 721-3 du Code
de commerce attribue au tribunal de commerce une comptence matrielle exclusive pour connatre des
diffrends opposant les socits commerciales.
En lespce, le litige oppose une socit anonyme (SA) et une socit responsabilit limite (SARL) qui sont des
socits commerciales (art. L 210-1 C. com.). La clause attributive de comptence matrielle au TGI a donc t
conclue en violation de la comptence exclusive du tribunal de commerce. Dans la mesure o les deux parties
sont commerantes, la rgle de comptence na pas pour fonction de protger la partie faible. Elle relve donc
dun ordre public de direction. Cest pourquoi, la clause se trouve, dans son aspect matriel, entache dune cause
de nullit absolue.
Par consquent, la clause attributive de comptence au TGI, qui droge une rgle de comptence exclusive, est
nulle.
Sur lattribution de comptence territoriale (rationae loci) : larticle 48 du CPC rpute non crite les clauses
attributives de comptence territoriale, { moins quelles ne soient conclues par des parties intervenant toutes en
qualit de commerant et quelles soient spcifies de manire trs apparente dans le contrat.
En lespce, il est prcis que la clause attributive de comptence aux juridictions parisiennes est crite en petits
caractres. Elle nest donc pas mentionne de manire apparente.
Il faut donc conclure que la stipulation comportant attribution de comptence territoriale doit tre considre
comme rpute non crite.
La clause attributive de comptence matrielle et territoriale ntant pas valable, le tribunal auquel le litige doit
tre soumis doit tre dtermin par application du rgime lgal. Le problme est donc de savoir quelle est la
juridiction comptente pour connatre dun litige qui oppose deux socits commerciales. Pour rpondre { cette
question, il convient, dans un premier temps, de sintresser aux rgles de comptence dattribution, avant de
sintresser aux rgles de comptence territoriale.
En ce qui concerne la comptence matrielle (dattribution) : Il a dj{ t indiqu que larticle L. 721-3 du Code de
commerce dispose que les contestations relatives socits commerciales doivent tre portes devant le tribunal
de commerce. En lespce, la demande en paiement est forme par une SARL { lencontre dune SA et relve
donc de la comptence exclusive de la juridiction commerciale, quel que soit son montant.
En ce qui concerne la comptence territoriale, larticle 42 du CPC prvoit que, sauf dispositions contraires, la
demande doit tre forme devant la juridiction du lieu du domicile du dfendeur. Toutefois, si le litige concerne
un contrat de vente, larticle 46 du CPC ouvre au demandeur une option en lui permettant de sadresser soit { la
juridiction du lieu du domicile du dfendeur, soit celle du lieu de livraison effective de la chose, soit celle du
lieu dexcution de la prestation de service.
En lespce, le litige concerne une vente. La socit dfenderesse est tablie Paris et les biens vendus ont t
livrs { Toulouse, conformment aux stipulations du contrat. Le demandeur pouvait donc, au titre de loption de
larticle 46 du CPC, choisir de saisir une juridiction parisienne (lieu du domicile du dfendeur) ou toulousaine
(lieu de livraison effective de la chose).
Pour conclure, la socit Big and Nice a saisi une juridiction territorialement comptente. Cependant, ce choix
nest pas trs judicieux, dans la mesure o son sige est situ { Toulouse. Il tait dans son intrt de dlivrer
lassignation devant une juridiction locale, afin dviter les frais et les complications occasionns par la tenue du
procs Paris.
En dfinitive, les inquitudes de Mme Anthony sont fondes. Ds lors que la socit Big and Nice a saisi une
juridiction incomptente matriellement et quelle aurait pu agir { proximit du lieu o elle est tablie. Elle aurait
donc d sadresser au Tribunal de Commerce de Toulouse.
Cependant, cette situation risque de ne pas trouver de sanction si lanalyse de son conseil est exacte et que le TGI
de Paris nest plus en mesure de se dclarer incomptent. Il existe deux mcanismes de dclenchement de la
vrification de la comptence par la juridiction saisie : lexception dincomptence, linitiative des parties, et le
relev doffice de son incomptence par le juge. Par consquent, lanalyse propose par le conseil de la
demanderesse se rvlera exacte si, dune part, aucune exception de procdure ne peut plus tre souleve et,
dautre part, le juge ne peut pas se dclarer doffice incomptent.
Le deuxime problme de droit porte alors sur le point de savoir si le dfendeur est recevable critiquer la
comptence du TGI par le biais dune exception dincomptence. Il sagit donc de dterminer les conditions de
recevabilit dune exception dincomptence.
Aux termes de larticle 74 du CPC, les exceptions de procdure, parmi lesquelles figurent les exceptions
dincomptence (art. 75 s. du CPC), doivent, { peine dirrecevabilit, tre souleves in limine litis, cest--dire
avant toute dfense au fond ou fin de non-recevoir. Larticle 72 du CPC dfinit la dfense au fond comme le
moyen qui tend faire rejeter, comme infondes, les prtentions adverses.
En lespce, le dfendeur a dores et dj{ dpos des conclusions dans lesquelles il soutient que le matriel est
conforme aux prvisions du contrat. Cet argument, qui porte sur le fond du droit, tend obtenir le dbout de la
socit demanderesse et constitue donc une dfense au fond.
Par consquent, la SA Electroloose nest plus recevable { exciper de lincomptence du TGI de Paris, dans la
mesure o elle a dj oppos une dfense au fond14.
14
Attention, la solution qui est ici donne vaut dans la mesure o la procdure applicable devant le TGI revt un
caractre crit, car dans ce cas le tribunal connait des critures des parties au moment o elles sont dposes
devant lui. En revanche, lorsque la procdure est orale (TI, J. prox., T.
Le troisime problme de droit implique de prciser si le TGI peut relever doffice son incomptence matrielle.
Plus juridiquement, il sagit donc de dterminer quelles sont les conditions dans lesquelles un juge peut relever
doffice son incomptence dattribution.
Larticle 92 du CPC offre une juridiction la facult de relever doffice son incomptence matrielle lorsque la
rgle de comptence non respecte est dordre public ou lorsque le dfendeur ne comparait pas.
En lespce, le dfendeur a comparu, car il a constitu avocat et dpos des conclusions en dfense. Aussi, le TGI
ne pourra relever doffice son incomptence qu{ condition que la rgle attribuant comptence au Tribunal de
commerce pour connatre de laffaire ait un caractre dordre public. Il a t expos quune rgle de comptence
constitue une rgle dordre public { partir du moment o elle est exclusive, car ceci suppose limpossibilit dy
droger conventionnellement. Or, lattribution de comptence matrielle prvue par larticle L. 721-3 du Code de
commerce est opre au seul profit du Tribunal de commerce ( les tribunaux de commerce connaissent ). Il
faut donc admettre quil sagit dune rgle de comptence exclusive dote dun caractre dordre public15. Cest
pourquoi, le fait de porter un litige relatif deux socits commerciales devant un autre juge que le tribunal de
commerce, au mpris de lattribution de comptence exclusive dont il bnficie en la matire, autorise la
juridiction saisie { se dclarer doffice incomptente.
En conclusion, lanalyse de Matre De Croissans savre errone, dans la mesure o le TGI a toujours, en ltat
davancement de la procdure, la possibilit de se dclarer doffice incomptent. Il est, en outre, fortement
probable que le juge fasse usage de cette facult qui lui permettra de se dcharger de laffaire sans avoir statuer
au fond.
Le quatrime problme de droit est relatif au recours ouvert contre la dcision par laquelle le TGI se dclarerait
incomptent.
Larticle 80 du CPC dispose que la dcision, par laquelle le juge se prononce sur sa comptence sans trancher le
fond du litige, ne peut tre attaque que par la voie du contredit, mme si pour ce faire, le juge a examin une
question de fond dont dpend la comptence.
En lespce, sagissant dune dcision dincomptence, le TGI naura pas tranch le fond du litige. Cependant, il est
possible de soutenir quen se dclarant doffice incomptent, le tribunal aura ncessairement pris parti sur la
nature commerciale des droits en cause. Quoi quil en soit, cette question, qui relve du fond du droit, aura t
examine par le TGI dans le seul but de se dclarer incomptent, ce qui ne remet pas en cause lapplication de
larticle 80 du CPC { lespce.
En conclusion, si le TGI de Paris prononait doffice son incomptence, la socit Big and Nice devrait critiquer
cette dcision par le biais dun contredit, form devant la Cour dappel dAix-en-Provence, dans les 15 jours du
prononc de la dcision, et ce { peine dirrecevabilit (art. 82 du CPC).
Com., CPH), seules les observations orales des parties prsentes { laudience saisissent valablement le juge. Sur
ce fondement, la Cour de cassation reconnat, devant les juridictions statuant selon une procdure orale, la
facult de soulever une exception dincomptence (ou toute autre exception de procdure) { laudience, alors
mme que des conclusions sur le fond auraient t communiques antrieurement (Cass. com., 16 octobre 2003),
{ condition quelle soit formule avant tout autre moyen de dfense (Cass. com., 6 juin 2000).
Depuis, lintervention du dcret du 1er octobre 2010, qui a considrablement rform la procdure orale, cette
rgle connat une drogation importante. En effet, le nouvel article 446-1 du CPC prvoit dsormais que, lorsque
la loi le permet, les parties peuvent formuler leurs observations par crit sans avoir { se prsenter { laudience.
Dans cette hypothse, larticle 446-5 du CPC dispose : La date des prtentions et des moyens d'une partie
rgulirement prsents par crit est celle de leur communication entre parties . Il est donc aujourdhui possible
de se voir dclarer irrecevable { soulever une exception de procdure { laudience en procdure orale pour avoir
antrieurement prsent par crit une fin de non-recevoir ou une dfense au fond.
15
La situation recevrait une solution contraire si le TGI avait t saisi en lieu et place du TI en violation, non pas
dune rgle de comptence exclusive, mais des principes applicables { la dtermination de la valeur du litige, qui
sanalysent en des rgles de comptence partages entre le TGI, le TI et la juridiction de proximit. Ainsi, un TGI
saisi dune demande dun montant infrieur { 10000 ne peut pas se dclarer doffice incomptent pour cette
seule raison que larticle 41 du CPC autorise la prorogatio de quantitate ad quantitatem, ce qui implique un
partage de comptence entre les juridictions de droit commun). Cette analyse ne vaut toutefois quen ce qui
concerne les conflits de comptence susceptibles de slever entre le TGI, dune part, et le TI ou la juridiction de
proximit dautre part, puisque larticle 847-5 du CPC rsout explicitement la difficult lorsque le conflit
intervient entre le TI et la juridiction de proximit (ces juridictions peuvent toujours se dclarer doffice
incomptentes lune au profit de lautre).
La cour dappel aurait alors trois possibilits :
- Soit, confirmer la dcision dincomptence du TGI ; elle devrait alors renvoyer laffaire { la
juridiction quelle estime comptente, soit le tribunal de commerce de Paris, soit celui de Toulouse (art. 86 du
CPC) ;
- Soit, mais cest peu probable, infirmer la dcision dincomptence du TGI et, en consquence, lui
renvoyer laffaire pour quil tranche au fond (art. 86 du CPC) ;
- Soit voquer le fond, car elle est la juridiction dappel de la juridiction normalement comptente
en premire instance (art. 89 du CPC). Il ne serait alors pas ncessaire dinviter les parties { constituer avocat
dans la mesure o cette formalit a dj t accomplie (art. 90 du CPC). La cour trancherait alors dfinitivement
le litige, comme si elle avait t saisie par le biais dun appel. Le cinquime problme de droit suppose de
dterminer quelle est la voie de recours contre une dcision dirrecevabilit. Les articles 78 et 80 du CPC
tablissent une distinction entre les jugements par lesquels le juge se prononce uniquement sur la comptence,
qui ne peuvent tre critiques que par la voie du contredit, et les jugements qui tranchent le fond du droit,
lencontre desquels il convient dinterjeter appel. En lespce, le jugement du TGI de Paris dclarant laction
irrecevable ne statue ni sur la comptence, ni sur le fond du droit. En effet, lexamen de la recevabilit de laction
est indpendant de celui du bien-fond de la prtention (Cass. 2me civ., 6 mai 2004) et implique le dfaut de
pouvoir de juger, qui ne saurait tre assimil { un problme de comptence, qui dsigne ltendue du pouvoir
juridictionnel (Cass. 2me civ., 21 avril 2005 : Cass. 2me civ., 13 juillet 2006). Ds lors que larticle 80 du CPC
rserve le contredit aux dcisions rendues sur la comptence, il faut admettre que les jugements rendus sur la
recevabilit nentrent pas dans le champ dapplication de ce texte. La Cour de cassation retient ainsi que lorsque
le dispositif du jugement se borne { dclarer laction irrecevable, le juge ne se prononce pas sur la comptence, ce
qui a pour consquence dexclure la possibilit de former contredit : Cass. 2me civ., 30 avril 200916. En
consquence, seules les voies de recours de droit commun sont envisageables contre le jugement dirrecevabilit
rendu par le TGI de Paris. Il devient alors ncessaire de qualifier la dcision pour dterminer si le juge a statu en
premier ou en dernier ressort. Selon larticle R. 211-3 al. 2 du COJ, le TGI statue en dernier ressort lorsquil est
appel statuer sur une demande dont le montant est infrieur ou gal la somme de 4.000 en principal. En
lespce, il convient de retenir la somme de 3.900 pour valuer le montant de la demande initiale, ds lors que
les sommes sollicits au titre de larticle 700 du CPC constituent des frais irrptibles, qui ne participent pas la
dtermination du principal. Pour conclure, le TGI saisi dune demande infrieure au taux de ressort de 4.000 a
statu en dernier ressort. Sa dcision ne peut donc tre attaque que par un pourvoi en cassation (art. 605 du
CPC). Enfin, le sixime et dernier problme de droit suppose de dterminer quelle est la voie de recours
exercer contre un jugement qui statue, en dernier ressort, la fois sur la comptence et sur le fond du droit.
Larticle 78 du CPC dispose que lorsque le juge se dclare comptent et statue sur le fond du droit en dernier
ressort, sa dcision ne peut tre attaque que par la voie de lappel, qui ne porte alors que sur la question de la
comptence. La Cour dappel nest alors saisie que du problme de la comptence, sans quelle puisse procder {
un nouvel examen du fond du droit (Cass. 2me civ., 18 novembre 2004). Deux solutions sont alors
envisageables. Soit, la Cour dappel infirme la dcision du chef de la comptence, celle-ci se trouve sans valeur
(rendue par une juridiction qui naurait jamais d en connatre). La cour dappel na alors dautre choix que de
dsigner la juridiction devant laquelle laffaire pourra tre reprise. Soit la cour dappel confirme la dcision du
chef de la comptence (la dcision de premire instance se trouve valide) et les parties nont plus dautres
recours que de former un pourvoi en cassation.
16
La solution est identique lorsque le juge annule des
conclusions dans lesquelles le dfendeur soulve une exception dincomptence. Cette dcision, qui ne porte pas
sur la comptence, doit tre attaque par un appel, lorsque les conditions en sont par ailleurs runies (Cass. 1re
civ., 24 janvier 2008
En lespce, la demande initiale slevant une somme infrieure au taux de ressort, le TGI a statu en
dernier ressort. Sa dcision ne peut donc tre critique que par un appel limit la seule question de la
comptence (le pourvoi en cassation est alors irrecevable : Cass. 2me civ., 27 mai 1988).
En dfinitive, la SA Electroloose devra interjeter appel en critiquant uniquement la partie du jugement relative
la comptence. Il y a de fortes chances pour que la Cour dappel infirme la dcision de premire instance du chef
de la comptence. Les parties nauront dautres solutions que de reprendre linstance devant la juridiction
comptente.
Cas n 2 : Le premier problme de droit suppose de dterminer quelle est la juridiction comptente pour
connatre dun
litige relatif un bail commercial.
Rpondre { cette question suppose denvisager, dans un premier temps, la comptence dattribution et, dans un
second temps, la comptence territoriale.
Concernant la comptence matrielle : par principe, en application de larticle R. 211-3 du COJ le TGI a une
comptence pour connatre de toutes les affaires qui ne relvent pas de la comptence dune autre juridiction. On
dit quil a une comptence virtuelle concernant toutes les affaires personnelles ou mobilires dun montant
suprieur 10 000 euros qui ne relvent pas de la comptence dattribution dune autre juridiction. Par ailleurs,
cot de sa comptence de principe, larticle R.211-4 du COJ lui attribue comptence exclusive dans certaines
matires et notamment, les baux commerciaux (article R. 211-4 11 du COJ) { lexception des contestations
relatives la fixation du prix du bail (comptence exclusive du Prsident du tribunal de grande instance).
En lespce, la contestation porte sur le recouvrement des loyers dun bail commercial, la question relve donc de
la comptence exclusive du TGI.
Concernant la comptence territoriale : Par principe, selon larticle 42 du Code de procdure civile, le Tribunal
territorialement comptent est celui du lieu de domicile du dfendeur. Toutefois, lorsquil sagit dune
contestation relative un bail commercial, la comptence revient au tribunal dans le ressort duquel se trouve
limmeuble (article R.145-23 du Code de commerce).
Pour conclure, laction en recouvrement des loyers impays que souhaite engager la Socit Cafdijo devra tre
porte devant le Tribunal de grande instance de Rouen.
Le deuxime problme de droit consiste { dterminer la juridiction comptente pour connatre dune demande
incidente relative { un bail dhabitation visant { rendre un tiers partie { linstance principale ?
Rpondre cette question suppose, au pralable, de qualifier la demande.
Larticle 63 du Code de procdure civile dresse la liste des demandes incidentes : la demande reconventionnelle,
la demande additionnelle et lintervention. Cette dernire est dfinie comme la demande visant { rendre un tiers
partie une instance principale (article 66 du CPC). Lintervention est dite volontaire ou force, selon que le tiers
prend ou non linitiative de se joindre { linstance.
En lespce, la demande incidente du preneur tendant attraire dans la cause son sous-locataire sanalyse en une
intervention force.
En principe, pour pouvoir attraire une partie dans linstance, il faut ncessairement que le demandeur justifie
dun intrt { agir (art. 31 du CPC) et quil existe un lien suffisant entre la demande principale et la demande
incidente (art. 325 du CPC).
En lespce, la recevabilit de lintervention force ne pose pas difficult dans la mesure o le dfendeur justifie
manifestement dun intrt rpondant aux exigences de larticle 31 du CPC. En outre, la demande forme sur le
fondement du bail dhabitation se rattache { la demande initiale fonde sur le bail commercial ds lors quon est
en prsence dune sous-location. Il sensuit quil existe une interdpendance entre la demande principale du
bailleur commercial et lintervention force du sous locataire de nature { caractriser un lien suffisant au sens de
larticle 325 du CPC. La demande incidente forme par le preneur est donc de toute vidence recevable.
Reste { dterminer si la juridiction saisie du principal est comptente pour connatre de lintervention force.
Larticle 51 du Code de procdure civile confre comptence de principe au Tribunal de grande instance pour
connatre de toutes les demandes incidentes { lexception de celles relevant de la comptence exclusive dun
autre tribunal. Conformment ces dispositions, la demande incidente ne peut tre traite par le tribunal de
grande instance saisi du principal qu{ la condition que la demande incidente nentre pas dans la comptence
exclusive dune autre juridiction. En dautres termes, pour que le TGI saisi du principal puisse connatre dune
intervention (ou plus gnralement dune demande incidente), il ne suffit pas quelle soit recevable, il faut
galement que la question souleve chappe la comptence exclusive de toute autre juridiction.
Or, larticle R.221-38 du COJ donne comptence exclusive au Tribunal dinstance en matire de contestation
relative { un bail { usage dhabitation.
En lespce, la contestation incidente porte sur le dfaut de paiement de loyers du bail { usage dhabitation. Celle-
ci entre dans la comptence exclusive dune autre juridiction, le Tribunal dInstance.
Pour conclure, si le preneur cherche faire intervenir le sous-locataire { linstance pendante devant le TGI, cette
demande serait porte devant une juridiction incomptente. En consquence, le dfendeur { lintervention force
disposerait dun moyen de contester la comptence du Tribunal devant lequel il serait forc dintervenir.
Le troisime problme de droit suppose de dterminer le moyen par lequel lintervenant peut opposer
lincomptence du TGI pour statuer sur son intervention ?
Larticle 73 du Code de procdure civile dfinit lexception de procdure comme tout moyen tendant { faire
dclarer la procdure irrgulire. Parmi les exceptions de procdure, lexception tendant soulever
lincomptence dun tribunal sanalyse en une exception dincomptence envisage { larticle 75 du Code de
procdure civile. Celle-ci doit tre invoque in limine litis cest--dire avant toute dfense au fond ou fin de non-
recevoir (art. 74 du CPC).
En lespce, dans lhypothse o lintervention force serait forme devant le Tribunal de grande instance,
lintervenant aurait la possibilit dinvoquer une exception dincomptence.
Pour conclure, il convient dinformer Madame Calvalpa que Madame Siroz pourra soulever une exception
dincomptence devant le Tribunal de grande instance de Rouen et que celle-ci a toutes les chances daboutir. Le
TGI devra donc renvoyer le litige relatif { lexcution du bail { usage dhabitation devant le Tribunal dinstance
(art. 96 al. 2 du CPC).
Si tel tait le cas, le preneur aurait alors la facult de rpliquer en opposant, dans le cadre de linstance dsormais
pendante devant le Tribunal dinstance, une exception tendant { la joindre { celle pendante devant le Tribunal de
Grande instance.
Larticle 101 du Code de procdure civile prvoit la possibilit pour un plaideur de solliciter dune juridiction
quelle se dessaisisse au profit dune autre sil existe entre deux affaires portes devant ces deux juridictions
distinctes un lien dindivisibilit tel quil serait dune bonne administration de la justice quelles soient juges
ensemble.
En lespce, le contrat de bail { usage dhabitation a t conclu par le bailleur pour faciliter le paiement des loyers
relatifs { son bail commercial pour lequel il est preneur. En consquence, la demande relative { lun prsente un
lien dindivisibilit et de connexit vident avec lautre de sorte quil est possible de soutenir quil est de lintrt
dune bonne justice de les faire juger ensemble. Sil est vrai que lapprciation de la connexit relve de
lapprciation souveraine des juges du fond (Cass. soc. 13 octobre 1988), on peut toutefois penser que lexception
de connexit tendant joindre les deux affaires a des chances daboutir17.
Pour conclure, selon quil retiendra ou non la connexit, le Tribunal dInstance pourra, soit { se dessaisir au profit
du TGI, soit statuer sur le fond.
Le quatrime problme de droit porte sur la comptence de la juridiction susceptible de connatre dune
demande reconventionnelle en paiement fonde sur un contrat de travail. (Ce problme de droit se pose que le
litige soit tranch par le TGI, ou que linstance relative au bail { usage dhabitation reste inscrite au rle du TI)
Par principe, selon larticle 64 du Code de procdure civile, la demande par laquelle le dfendeur prtend obtenir
un avantage autre que le rejet de la prtention adverse sanalyse en une demande incidente et plus prcisment
en une demande reconventionnelle. Celle-ci nest recevable que si elle prsente un lien suffisant avec les
prtentions originaires, { moins quil ne sagisse dune demande en compensation (article 70 al. 1er et 2 du CPC).
En lespce, la demande sanalyse en une demande reconventionnelle par laquelle le sous-locataire demandera
compensation entre les sommes dont il est dbiteur (loyers du bail { usage dhabitation) et crancier (salaires li
au contrat de travail) de sorte quaucun lien suffisant naura besoin dtre caractris.
Cependant, si la recevabilit de cette demande reconventionnelle ne fait aucun doute, encore faut-il quelle relve
de la comptence du Tribunal de grande instance (ou du Tribunal dinstance).
Par principe, larticle 51 du Code de procdure civile donne comptence au TGI pour connatre de toutes les
demandes incidentes qui ne relvent pas de la comptence exclusive dune autre juridiction. Larticle 1421-1 du
Code du travail donne comptence exclusive au Conseil des prudhommes pour connatre de tous les litiges
relatifs { lexcution dun contrat de travail.
En lespce, la demande reconventionnelle en paiement fonde sur un contrat de travail relve de la comptence
exclusive du Conseil des prudhommes. Ainsi, cette demande ne peut tre souleve devant une autre juridiction.
Ds lors, si cette demande reconventionnelle en compensation tait forme, le preneur (et employeur)
disposerait de la possibilit dinvoquer une exception dincomptence.
Pour conclure, la demande en paiement des arrirs de salaire ne pourra tre forme que devant le Conseil des
Prudhommes { titre principal et non { titre reconventionnel devant le TGI (ou le TI). Il faudrait alors que le
preneur oppose une exception dincomptence (art. 75 du CPC). On peut noter quici, le sous-locataire ne pourrait
pas tenter de faire valoir une ventuelle connexit afin que les demandes soient tranches par le mme juge, dans
la mesure o il est acquis en jurisprudence que la comptence du conseil des prudhommes revt un caractre
exclusif qui soppose { ce quelle soit tenue en chec pour cause de connexit (Cass. 2me civ., 12 octobre 1978).
Cas n3 :
Quel est le tribunal comptent pour connatre de diverses demandes en rparation forme par plusieurs
demandeurs contre plusieurs dfendeurs { loccasion dun mme litige de nature dlictuelle ?
Rpondre { cette question suppose dexaminer la comptence matrielle avant de se pencher sur la comptence
territoriale.
17
Il est vrai que les baux dhabitation relvent de la comptence exclusive du TI, de sorte que lon peut penser
que la connexit ne trouve pas { sappliquer, puisquelle aboutirait { confier au TGI la connaissance dune affaire
relevant de la comptence exclusive du TI. Toutefois, une telle drogation est admise en matire de sous-location
(comme en lespce) sur le fondement du principe dindivisibilit du bail commercial (Civ. 3me, 2 mai 2007).
Sur la comptence matrielle : En application de larticle L. 211-4 du COJ, seuls sont comptents les tribunaux de
lordre judiciaire pour connatre des actions en responsabilit tendant la rparation des dommages causs par
un accident de la circulation (v. Loi du 31 dcembre 1957). A dfaut de texte spcial, le litige relve de la
comptence gnrale des juridictions civiles (TGI, TI et juge de proximit) en fonction du montant de la
demande18 (V. art. L. 211-3, L. 221-4 et L. 231-3 du COJ).
Pour savoir quelle est la juridiction comptente il faut donc dterminer le montant de la demande. En prsence
de prtentions mises par plusieurs demandeurs ou contre plusieurs dfendeurs, larticle 36 du CPC dispose que
lors les demandes sont formes en vertu dun titre commun, la communaut de titre cre une interdpendance
des diffrentes demandes de telle sorte que la comptence et le taux de ressort doivent tre dtermins, pour
lensemble des prtentions, par la plus leve dentre elles. En effet, larticle 35 du CPC qui autorise { additionner
les prtentions ne sapplique, selon sa lettre, quaux cas dans lesquels elles sont mises par un demandeur unique
{ lencontre dun mme adversaire.
En lespce, il importe donc de savoir si les demandeurs ou les dfendeurs peuvent ou non se prvaloir dun titre
commun. Cette expression est entendue restrictivement par la Cour de cassation qui estime que les demandes en
rparation fondes sur un mme dlit ne relvent pas dun titre commun : Cass. 2me civ., 29 avril 1997 (le titre
commun sentend dun acte juridique et non dun fait juridique, constituant la source du droit litigieux). Or, ds
linstant que le litige intervient en matire daccident de la circulation, il a une origine dlictuelle et ne peut
constituer un titre commun.
En outre, il parait impossible de faire application de larticle 35 du CPC qui nenvisage que lhypothse dune
pluralit de demandes formules par un demandeur unique contre le mme adversaire. En labsence de texte
applicable chaque demandeur devra donc agir isolment : Cass. 2me civ., 7 octobre 1982. Le taux de comptence
et le taux du ressort sont dtermins, { lgard de chaque partie, par la valeur de ses prtentions (Cass. 2me civ.,
5 juin 1991)
19.

Nanmoins, la Cour de cassation interprte lalina 2 de larticle 35 du CPC de faon extrmement souple et
admet son application lorsque plusieurs prtentions sont mises { lencontre de diffrents dfendeurs par un
seul demandeur (Cass. 2me civ., 4 mars 2004). Il devient alors ncessaire dadditionner les demandes si elles se
fondent sur les mmes faits ou en cas de connexit.
En lespce, les prtentions rsultent dun mme accident de la circulation et sont donc fondes sur les mmes
faits. Il convient donc dadditionner lensemble des prtentions de chaque demandeur pour connaitre le montant
retenir au titre du taux de comptence.
Pour conclure, dans la mesure o les poux Lamoulette ne peuvent se prvaloir daucun titre commun, ils
devront agir isolment. En revanche, les demandes fondes sur les mmes faits { lencontre dune pluralit de
dfendeurs pouvant tre additionnes, les prtentions de M. Lamoulette, dun montant total de 10600 , relvent
de la comptence du TGI et celles de Mme Lamoulette, dun montant total de 9500 , doivent tre portes devant
le TI20.
Sur la comptence territoriale : Le principe est prvu par larticle 42 du CPC, actor sequitur forum rei, selon
lequel la juridiction territorialement comptente est celle du lieu du domicile du dfendeur. En prsence de
plusieurs dfendeurs, lalina 2 de larticle 42 du CPC ouvre la possibilit au demandeur de choisir la juridiction
du lieu ou demeure lun deux.
18
Le montant de la demande est connu par les dernires conclusions. Elle est apprcie en principal et non en
capital. Le principal comprend le capital, les fruits et intrts dus eu moment de la demande. En consquence, ne
sont pas compris, les dpens, la somme demande sur la base de larticle 700 du CPC et les intrts chus depuis
le jour de la demande.
19
Il ne faut pas confondre taux de ressort et taux de comptence. Le taux de ressort est le
chiffre fond sur le montant de lintrt litigieux, en de{ duquel la voie de lappel est ferme. Le taux de
comptence est le chiffre fond sur le montant de lintrt litigieux, au-del{ duquel une juridiction cesse dtre
comptente.
20
Faites bien attention, larticle R. 212-8 du COJ qui prvoit que le tribunal de grande instance connat juge
unique des litiges auxquels peuvent donner lieu les accidents de la circulation terrestre et permet ce juge de
renvoyer une affaire en ltat { la formation collgiale, ne confre pas une comptence exclusive au TGI. Il prcise
simplement que si le TGI est comptent laffaire sera juge { juge unique. Dailleurs, lancien article R. 311-4 du
COJ, dont les dispositions ont t supprimes parlaient bien de la comptence des tribunaux de lordre
judiciaire . Cette disposition navait vocation qu{ droger { la comptence des juridictions administratives pour
le cas une personne morale de droit public serait implique dans un accident de la circulation.
En lespce, lun des dfendeurs est domicili { Nantes, tandis que lautre habite { Brest. A priori donc le
demandeur devrait pouvoir agir devant lune ou lautre de ces juridictions.
Toutefois, ce serait oublier que larticle 46 du CPC ouvre en matire dlictuelle, une option de comptence : le
demandeur est admis saisir, outre la juridiction du lieu du domicile du dfendeur, celle du lieu du fait
dommageable ou du lieu o le dommage a t subi.
En lespce, le litige est de nature dlictuelle, les demandeurs pourront donc sadresser { la juridiction du lieu du
fait dommageable, soit Bordeaux.
Pour conclure, il convient de ne pas perdre de vue que les poux Lamoulette dsirent choisir la solution la plus
pratique, ce qui suppose de saisir une juridiction situe proximit de leur domicile, qui est fix Rennes. Ils
nont donc pas intrt { se prvaloir de loption de comptence, compte tenu de la distance qui spare Rennes de
Bordeaux. Il est prfrable quils sadressent le juge Nantais qui, gographiquement, se trouve plus proche de leur
lieu de rsidence.
En dfinitive, M. Lamoulette portera ses demandes devant le TGI de Nantes et Mme Lamoulette devant le TI de
Nantes. On peut ajouter, mme si la question ntait pas expressment pose, quil y de fortes chances pour que
les dfendeurs, assigns devant deux juridictions diffrentes, dcident dinvoquer une exception de connexit qui
pourra tre invoque en tout tat de cause (art. 103 du CPC). Cette exception conduira le TI, dont la comptence
est plus restreinte, { se dessaisir au profit du TGI, qui dispose dune comptence de principe (CA Lyon, 19 fvrier
1975).
[Une question supplmentaire est souleve. Elle consiste { trouver un moyen dacclrer la procdure et de
simplifier la question de la juridiction comptente. Le problme de droit pose implique de dterminer sil est
possible que lintgralit des demandes soient confies la mme juridiction.
Selon larticle 89 du CPC, lorsque la cour dappel est saisie dun contredit, elle dtient la facult dvoquer le fond
si elle estime de bonne justice de donner { laffaire une solution dfinitive et quelle est juridiction dappel
relativement { la juridiction quelle estime comptente. Par ailleurs, lorsque le juge saisi se dclare incomptent,
il ne statue pas, par hypothse, sur le fond de laffaire, ce qui implique que cette dcision puisse tre critique par
la voie du contredit.
En lespce, on peut imaginer que les demandeurs saisissent une juridiction territorialement incomptente, par
exemple Rennes. Dans ce cas, les dfendeurs ne manqueraient pas, sils sont bien conseills, de soulever une
exception dincomptence (art. 75 du CPC), en indiquant la juridiction quils estiment comptente, cest--dire la
juridiction de leurs domiciles respectifs. Ce faisant, ils obligeraient le juge rennais vrifier la rgularit de sa
saisine et se dclarer incomptent.
En outre, mme si aucune exception dincomptence ntait souleve, la juridiction aurait la facult de se
constater doffice son incomptence territoriale, dans la mesure o la rgle de comptence viole dsigne
exclusivement les juridictions de Brest, Nantes ou Bordeaux (art. 93 du CPC).
Si le juge rennais devait se dclarait incomptent, les demandeurs auraient alors la possibilit de critiquer cette
dcision, dans les 15 jours de son prononc, par le biais dun contredit devant la Cour dappel de Rennes (art. 82
du CPC). Or, dans la mesure o cette juridiction est juridiction dappel relativement aux juridictions comptentes
(Brest ou Nantes), il serait alors possible de lui demander dvoquer laffaire et de rendre un arrt sur le fond.
Cette possibilit est laisse { lapprciation souveraine de la cour, sans que la complexit de laffaire ne puisse sy
opposer, ni que le consentement des parties ne soit requis (Cass. 2me civ., 8 juin 1979 ; Cass. 1reciv., 2
dcembre 1975).
Pour conclure, les poux Lamoulette peuvent tenter de dclencher une vocation de la Cour dappel de Rennes en
saisissant sciemment une juridiction territorialement incomptente en premire instance. Le stratagme est
toutefois risqu car, si la cour dappel refusait de faire usage de sa facult dvocation, le rglement du litige, loin
dtre acclr serait au contraire ralenti par la ncessit de renvoyer laffaire aux juges de Brest et de Nantes,
conformment { larrt de la cour statuant sur le contredit (art. 86 du CPC).]

CAS PRATIQUE 3 : Cas pratiques

Cas n 1 : La clause litigieuse du contrat de fourniture contient deux dispositions distinctes. Dune part, elle
stipule que les parties doivent ncessairement tenter une mdiation avant de pouvoir saisir le juge. Dautre part,
et dans le cas o la mdiation chouerait, la clause prvoit que celles-ci devront porter leur litige devant un
arbitre et non devant une juridiction tatique.
Il est ainsi stipul la fois une clause de mdiation et une clause compromissoire. Le premier problme qui se
pose est de savoir quelle est la nature du moyen de dfense tir du non-respect
dune clause imposant le recours { la mdiation pralablement { la saisine du juge ?
Par principe, la qualification du moyen de dfense suppose pralablement de dterminer quels sont les effets
dune clause de mdiation. Celle-ci consiste interdire aux parties de saisir le juge sans avoir pralablement eu
recours { la mdiation. Ceci implique quelles nont pas le droit dtre entendues par un juge sans avoir respect
cette exigence, elles nont pas la possibilit de lui soumettre leurs prtentions. Cest donc leur droit daction,
dagir qui est amnag par contrat.
Selon larticle 122 du Code de procdure civile, le moyen de dfense qui, sans examen au fond du droit, tend
sanctionner un dfaut de droit dagir est une fin de non-recevoir. Le fait que la clause de mdiation pralable ne
figure pas dans les dispositions de cet article est sans incidence aucune, la Cour de cassation ayant reconnu que
cette liste ntait pas limitative. Les parties peuvent donc crer des fins de non-recevoir dorigine contractuelle :
Cass. Ch. mixte 14 fv. 2003.
En lespce, la clause stipule dans le contrat de prt tant une clause de mdiation qui conditionne le droit dagir
des parties en cas de litige survenant quant { lexcution du contrat, le moyen de dfense tir du non-respect de
cette clause est une fin de non-recevoir. Cest dailleurs cette solution que le Cour de cassation a retenu dans un
arrt du 8 avril 2009.
Pour conclure sur cette question, il convient de prciser { Monsieur Sam SOUNG quil est en mesure dopposer au
demandeur lirrecevabilit de son action pour violation dune clause de mdiation. Cette fin de non-recevoir,
conformment aux dispositions de larticle 122 du Code de procdure civile, pourra tre invoque en tout tat de
cause.
Le deuxime problme qui se pose est de savoir quelle est la nature du moyen de dfense tir du non-respect
dune clause compromissoire ?
La qualification du moyen de dfense suppose de dterminer quels sont les effets dune clause compromissoire
(clause par laquelle les parties sengagent { recourir { larbitrage pour les diffrends qui surgiraient entre elles).
A la diffrence de la clause de mdiation, celle-ci na aucun impact sur le droit daction. En effet, dans cette
hypothse, les parties nont pas subordonn leur droit dagir { laccomplissement dune formalit, mais ont
simplement prvu de lexercer devant une juridiction arbitrale. Laction nest donc pas entrave, elle est
simplement affecte de modalits diffrentes. A la diffrence du conciliateur, larbitre est investi dun pouvoir
juridictionnel (il y a un bien un juge , un tiers, investi du pouvoir de juger).
Par principe, larticle 73 du CPC qualifie dexception de procdure tout moyen qui tend, soit faire dclarer la
procdure irrgulire ou teinte, soit en suspendre le cours. Cette exception sanctionne un dfaut de rgularit
de la demande (cest une condition dexercice de laction qui est affecte), et non un dfaut dexistence du droit
dagir. Ds lors, il ne sagirait plus dune fin de non-recevoir mais dune simple exception de procdure qui, pour
tre recevable doit tre invoque avant toute dfense au fond ou fin de non-recevoir (art. 74 du CPC) : Cass. 2me
civ., 22 nov. 2001.
Pour conclure, Monsieur Sam SOUNG pourra invoquer lexception de procdure tire de la violation de la clause
de compromissoire.
Le troisime problme de droit consiste dterminer la nature du moyen de dfense tendant invoquer le dfaut
de personnalit morale du dfendeur ?
Par principe, larticle 122 du Code de procdure civile dfini la fin de non recevoir comme le moyen tendant
soulever lirrecevabilit de la demande pour dfaut de droit dagir du fait, notamment, dun dfaut de qualit ou
dintrt. Larticle 30 du CPC prcise que le droit dagir est, pour le dfendeur, le droit de discuter le bien fond de
la prtention mise { son encontre. En dautres termes, les conditions de recevabilit de laction sont apprcies
tant du ct du demandeur que du dfendeur. On parle aussi de qualit { dfendre ou de droit dtre agi . Les
fins de non recevoir peuvent tre invoques en tout tat cause (article 123 CPC). Par ailleurs, larticle 125 du CPC
prvoit que le juge a la possibilit de relever doffice cette fin de non recevoir.
En lespce, la socit dfenderesse nayant jamais t immatricule, elle est dpourvue de toute personnalit
morale de sorte quelle ne saurait tre titulaire du droit dagir, entendu comme son aptitude { combattre la
prtention de son adversaire. Cest dailleurs en ce sens que la Chambre commerciale sest prononce dans un
arrt en date du 26 fvrier 2008 (Cass. com. 26 fvrier 2008) en nonant que la socit non immatricule au
jour de lintroduction de linstance tait irrecevable { agir pour dfaut de qualit faute pour elle de jouir de la
personnalit morale.
Pour conclure, la Socit SAM SOUNG pourra soulever elle-mme son dfaut de qualit dfendre par le biais
dune fin de non recevoir susceptible dtre invoque { toute hauteur de la procdure. Il faut toutefois noter la
possibilit offerte au juge, sil estime que le moyen a t invoqu trop tardivement, de condamner celui qui
linvoque au versement de dommages intrts (art. 123 in fine du CPC). La Socit SAM SOUNG devra donc
invoquer ce moyen de dfense rapidement, sauf tre condamne des dommages et intrts pour intention
dilatoire.
Le quatrime problme de droit suppose de caractriser la recevabilit de demandes contradictoires. Plus
prcisment, il sagit de dterminer si une partie peut, en premire instance, agir contre une socit non
immatricule au RCS dpourvue de personnalit morale, puis soutenir, en cause dappel, que le recours de cette
socit est irrecevable puisquelle nest pas dote de la personnalit morale. Une telle attitude implique une
contradiction, car elle revient { considrer quaprs avoir soutenu en premire instance que son action tait
recevable, le demandeur reconnat, en appel, quelle tait irrecevable.
Larticle 31 du CPC subordonne la recevabilit de laction { la justification dun intrt agir. Cette exigence sert
de fondement la Cour de cassation pour sanctionner les demandes contradictoires, ds lors quen principe, elles
ne peuvent simultanment procurer un avantage. Ainsi, un plaideur ayant agi contre une personne est sans
intrt contester la qualit de celle-ci { dfendre, car ceci entranerait lirrecevabilit de sa propre action (Cass.
soc. 30 juin 1976). De mme, lorsquune partie a dclar accepter une demande de rvocation dune ordonnance
de clture, elle nest pas recevable { la critiquer (Cass. 3me civ., 27 juin 2007). En outre, lassemble plnire de
la Cour de cassation le 27 fvrier 2009 est venue jeter le trouble en laissant entendre que le principe selon lequel
un plaideur ne doit pas se contredire au dtriment de son adversaire, calqu sur la rgle de lestoppel issue du
droit anglo-saxon, serait susceptible dtre sanctionn, au plan procdural, par une fin de non-recevoir. Cette
dcision retient en effet que la seule circonstance quune partie se contredise au dtriment dautrui nemporte
pas ncessairement fin de non-recevoir .
En lespce, la situation est donc susceptible dtre analyse de deux manires. Dans un premier temps, on peut
soutenir que le demandeur initial se trouve sans intrt { opposer lirrecevabilit de lappel de son adversaire,
car ceci impliquerait de reconnatre que sa propre action, en premire instance, tait irrecevable. Une telle
approche, qui a dj{ t retenue en jurisprudence, souffre toutefois une objection. En effet, sil est vrai que
lintrt { agir sapprcie au jour dintroduction de la demande en justice (Cass. 2me civ., 13 fvrier 2003), il faut
reconnatre quau moment o lappel est interjet, lintim justifie incontestablement dun intrt { opposer une
fin de non-recevoir tire du dfaut de personnalit morale de lappelant. La sanction de la contradiction
inhrente { son attitude suppose donc un amnagement des conditions dapprciation traditionnelles de lintrt
agir.
Pour remdier { cette difficult, on peut penser { faire valoir que lintim est irrecevable { se prvaloir de
labsence de personnalit morale de lappelant aprs avoir obtenu un jugement validant la recevabilit de son
action en premire instance. Ceci induirait, en effet, une auto-contradiction au dtriment de son adversaire qui
serait alors priv de son droit dappel. La socit non immatricule pourrait donc rpliquer la fin de non-
recevoir qui lui est oppose par une fin de non-recevoir tire de la rgle de lestoppel, selon laquelle son dfaut
de personnalit morale, dont son adversaire na pas fait tat lors de linstance devant le TGI, ne peut pas lui tre
oppos pour faire chec { la recevabilit de son appel. A loccasion dune espce similaire, la Chambre
commerciale de la Cour de cassation dans un arrt du 20 septembre 2011 a dailleurs retenu un tel raisonnement
(plaideur ayant form un pourvoi en cassation contre une socit non immatricule avant dopposer une fin de
non-recevoir devant la cour dappel de renvoi).
Pour conclure, il convient dindiquer { la socit SAM SOUNG TAB quelle peut tenter de faire sanctionner
lincohrence de largumentation adversaire par une fin de non-recevoir fonde soit sur un dfaut dintrt, soit
sur lexistence dune contradiction { son dtriment.
Cas n2 : Le premier problme qui se pose est de savoir quel est le moyen de dfense tir du dfaut dhabilitation
du syndic exercer une action en justice au nom du syndicat de coproprit ?
Par principe, larticle 55 du dcret du 17 mars 1967 nonce que le syndic ne peut agir en justice au nom du
syndicat sans y avoir t autoris par une dcision de lassemble gnrale . Autrement dit, le syndic doit tre
habilit par lassemble gnrale des copropritaires { reprsenter le syndicat en justice.
Il convient { ce stade de diffrencier dune part la qualit agir et, dautre part, le pouvoir dagir en justice.
La qualit est entendue comme le titre juridique qui ouvre la possibilit dagir, le droit de solliciter du juge
lexamen de sa prtention. En effet, selon larticle 31 du CPC, il est permis de la dfinir comme lhabilitation
lgale lever ou combattre une prtention, ou dfendre un intrt dtermin . La qualit est la traduction
processuelle de la titularit du droit dagir. Larticle 122 du CPC prcise que le moyen de dfense tir du dfaut de
qualit constitue une fin de non-recevoir.
Le pouvoir dagir en justice se cristallise autour de la notion de reprsentation. Outre la reprsentation des
personnes atteintes dune incapacit dexercice, toute personne capable peut donner pouvoir { une autre pour la
reprsenter { laction. Dans une telle hypothse, cest toujours la personne titulaire de la prrogative litigieuse
qui dtient la qualit { agir (tire de lintrt) mais laction est exerce par le reprsentant. Le reprsentant doit
alors justifier dun pouvoir rgulier de reprsentation. Ce pouvoir doit avoir t donn expressment ; cela
signifie, en pratique, que le reprsentant ne peut prendre aucune initiative procdurale avant davoir t autoris
agir. A dfaut, le moyen de dfense tir du dfaut de pouvoir constitue une exception de nullit. Larticle 117 du
CPC prcise en effet que la demande forme au nom du reprsent est nulle pour irrgularit de fond.
En lespce, cest bien le syndicat de copropritaires qui est titulaire de laction en indemnisation. Cependant, son
organe reprsentant, le syndic, dispose de la possibilit dagir au nom du syndicat ds lors quil sest vu confrer
le pouvoir dagir par lassemble gnrale des copropritaires (art. 55 du dcret du 17 mars 1967). Lassemble
des copropritaires nayant jamais confr un tel pouvoir au syndic, celui-ci ne dispose pas du pouvoir dagir en
justice. Une exception de nullit pour vice de fond pourra donc tre invoque { lencontre la demande forme par
le syndic.
Pour conclure, il convient de rassurer la Socit VENTOU sur le fait quoutre des dfenses au fond, elle peut
potentiellement invoquer une exception de nullit pour dfaut de pouvoir, qui sanalyse en une irrgularit pour
vice de fond.
Le second problme qui se pose tient au rgime du moyen de dfense que constitue une irrgularit pour vice de
fond. Plus particulirement, il convient de prciser quel stade de la procdure cette exception peut tre
souleve et si un relev doffice par le juge dune telle exception est envisageable.
Par principe, le dfaut de pouvoir dune personne assurant la reprsentation dune partie en justice, prvu {
larticle 117 du CPC, doit tre soulev par le biais dune exception de nullit qui suit le rgime de toutes les
exceptions de procdure envisag { larticle 74 du CPC. Aux termes de cet article, les exceptions doivent tre,
peine dirrecevabilit, souleves simultanment et avant toute dfense au fond ou fin de non-recevoir , c'est--
dire in limine litis. En outre, larticle 119 du CPC prcise que lexception de nullit pour vice de fond doit tre
accueillie sans que celui qui linvoque nait { justifier dun quelconque grief et alors mme que la nullit ne
rsulterait daucune disposition expresse .
Larticle 118 du CPC modifie le rgime applicable aux exceptions de procdure lorsque celles-ci viennent
sanctionner linobservation dune rgle de fond. Dans ce cas prcis, les exceptions de nullit pour vice de fond
peuventntre proposes en tout tat de cause , mais le dfendeur sexpose { une condamnation { des dommages
et intrts sil sest abstenu, dans une intention dilatoire, dinvoquer plus tt lexception.
En lespce, le dfaut de pouvoir du syndic reprsenter le syndicat de copropritaires en justice constitue une
nullit pour vice de fond qui pourra tre souleve en tout tat de cause, c'est--dire toute hauteur de la
procdure.
Pour conclure, il convient de prciser { la Socit VENTOU quelle aura la possibilit dinvoquer une telle
exception, mme postrieurement { une dfense au fond, sous rserve dune possible condamnation { des
dommages et intrts si le juge venait caractriser une intention dilatoire.
Enfin le troisime problme qui se pose porte sur la possibilit pour le juge de relever doffice lexception de
procdure tire du dfaut de pouvoir dune partie.
Par principe, larticle 120 du Code de procdure civile prvoit lobligation pour le juge de relever doffice les
exceptions de nullit fondes sur linobservation des rgles de fond ds lors quelles ont un caractre dordre
public.
En lespce, larticle 55 du dcret du 17 mars 1967 tant dordre public (Cass. 3me civ., 14 mai 1974), le juge
saisi de la demande devra soulever doffice cette exception.
Pour conclure, il convient de rassurer la Socit VENTOU, le dfaut de pouvoir du syndic a toutes les chances
dtre sanctionn par une exception de nullit soit par le biais dune exception de procdure, soit par le juge lui-
mme.
Le quatrime problme de droit est alors de savoir quel est le moyen de dfense par lequel le dfendeur oppose
lincomptence de lhuissier de justice significateur.
Larticle 55 du CPC nonce que lassignation est un acte dhuissier de justice, ce qui implique quelle soit signifie
par un officier public et ministriel dot du pouvoir ncessaire pour instrumenter, conformment aux articles
653 et suivants du CPC. De plus, larticle 5 du dcret du 29 fvrier 1956 prvoit que les huissiers de justice ne
peuvent effectuer dactes hors du ressort du TGI dans lequel ils sont tablis.
En lespce, lassignation a t signifie dans le Val dOise par un huissier de justice install dans le Val de Marne.
Il convient donc de sinterroger sur la sanction applicable aux actes dlivrs par un huissier de justice ne
disposant pas du pouvoir ncessaire (violation dune rgle de comptence territoriale).
Selon larticle 117 du CPC, le dfaut de capacit ou de pouvoir des parties ou de leurs reprsentants constitue une
irrgularit de fond, sanctionne par le biais dune nullit pour vice de fond.
En lespce, il est possible de soutenir que lassignation est nulle pour vice de fond dans la mesure o lhuissier de
justice qui a instrument ntait pas dot du pouvoir ncessaire. Ce serait toutefois oublier que larticle 117 du
CPC nest applicable quaux seuls dfauts de capacit ou de pouvoir touchant les parties ou leurs reprsentants.
Or, lhuissier de justice sest ici born { transmettre lassignation sans reprsenter le demandeur en justice, cette
prrogative tant celle de son avocat, investi du mandat ad litem (art. 411 du CPC)23. Qualifier lirrgularit
correspondant au dfaut de pouvoir de lhuissier de vice de fond suppose donc de considrer que lnumration
de larticle 117 du CPC nest pas limitative. Cette interprtation extensive a t retenue, notamment, par la
deuxime Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrt du 6 mai 199924.
Toutefois, rompant avec cette conception extensive de larticle 117 du CPC, la Chambre mixte de la Cour de
cassation a rendu, le 7 juillet 2006, une dcision remarque dans laquelle elle a retenu que quelle que soit la
gravit des
23
Dans certains cas, dautres personnes que lavocat sont autorises { assister ou reprsenter les parties en
justice dans le cadre dun mandat ad litem, notamment dans les procdures orales. Cependant, en lespce,
laffaire tant pendante devant le TGI de Paris, seul un avocat du barreau de Paris disposait du pouvoir de
reprsenter les parties, en raison de la rgle de la postulation (V. art. 751 du CPC selon lequel les parties sont
tenues de constituer avocat devant le TGI).
24
Il sagit dune solution qui a t adopte { plusieurs reprises par la Cour de cassation, larrt fondateur tant
une dcision de la deuxime Chambre civile du 20 mai 1976 ayant retenu que la signification dun acte par un
huissier instrumentant hors de son ressort sans habilitation spciale est entache dune nullit dordre public,
pour violation dune rgle dorganisation judiciaire, qui enlve { lacte son caractre authentique et constitue une
irrgularit de fond .
irrgularits allgues, seuls affectent la validit d'un acte de procdure, soit les vices de forme faisant grief, soit
les irrgularits de fond limitativement numres l'article 117 du nouveau code de procdure civile . Cette
solution, tout en condamnant fermement la rception de la thorie de linexistence en procdure civile, affirme le
caractre limitatif des hypothses vises par larticle 117 du CPC. Il nest donc pas certain, compte tenu de ce
revirement de jurisprudence, que la solution consistant { sanctionner le dfaut de pouvoir de lhuissier
instrumentaire par une nullit pour vice de fond soit maintenue.
Comment alors qualifier le moyen de dfense par lequel une partie soulve le dfaut de pouvoir de lhuissier de
justice instrumentaire ?25
Une premire solution consiste applique strictement la rgle pose par la chambre mixte. Il faut alors convenir
que lirrgularit en cause sanalyse en une nullit pour vice de forme (art. 112 et suivants du CPC). Cette
qualification risque toutefois de conduire { une impasse en empchant que la nullit de lacte soit prononce si
aucun grief nest caractris puisque lart. 114 du CPC subordonne, en toutes hypothses, lannulation dun acte
pour vice de forme { la dmonstration du grief engendr par lirrgularit. Un huissier de justice pourrait alors
signifier un acte en dehors de son ressort si aucun grief nest caus { son destinataire.
Une deuxime possibilit suppose de soutenir que le principe nonc dans larrt du 7 juillet 2006 ne peut tre
appliqu de faon systmatique et doit souffrir exception dans deux situations : lorsque la loi impose de procder
selon une forme particulire (cest lhypothse dite de lomission et de la substitution dactes) ou bien en cas de
violation dune rgle dorganisation judiciaire (cest lhypothse de linobservation dun principe de procdure).
Certains arrts de la Cour de cassation ont ainsi refus de suivre la position de la chambre mixte pour des
irrgularits qui naurait pas t de nature { entraner lannulation de lacte, faute de grief (V. par ex. Cass. 3eme
civ., 4 fvrier 2009, la signification de conclusions en lieu et place dun mmoire dans le cadre dune procdure de
fixation dun loyer commercial constitue une irrgularit de fond). Ceci autorise soutenir que le dfaut de
pouvoir de lhuissier de justice peut toujours tre sanctionn par une nullit de fond, en dpit de la solution
pose par la Chambre mixte de la Cour de cassation.
Cependant, une troisime approche peut tre propose. Elle consiste prendre en considration le fait que les
fins de non-recevoir, dfinies par larticle 122 du CPC comme le moyen tendant a faire dclarer ladversaire
irrecevable en sa demande pour dfaut du droit dagir, ne sont pas limitativement numres (Chambre mixte,
14 fvrier 2003). Rcemment, la Cour de cassation a appliqu ce texte une demande forme devant un tribunal
paritaire des baux ruraux sans respecter les formes de larticle 855 du CPC (Cass. 2me civ., 6 janvier 2011 : le
dfaut de saisine rgulire du tribunal ne constitue pas un vice de forme mais une fin de non-recevoir et celui qui
l'invoque n'a pas justifier d'un grief ). Il sensuit que, lorsquun vice fait obstacle { ce que la juridiction soit
saisie par lacte irrgulier, ce vice constitue une irrecevabilit sanctionne par une fin de non-recevoir.
En lespce, il est impossible, en ltat du droit positif, de donner une rponse certaine { la question pose.
Lassignation dlivre par un huissier de justice hors de son ressort de comptence pourra tre critique soit par
une nullit pour vice de fond, si lon considre que le principe dinterprtation limitative de larticle 117 du CPC
doit ici recevoir exception, soit par une fin de non-recevoir, si lon estime que lassignation signifie par un
huissier sans pouvoir nest pas de nature { saisir la juridiction des prtentions quelle contient, de telle sorte que
le droit dagir du demandeur sen trouve affect.
Pour conclure, cette incertitude sur la qualification du moyen de dfense savre, quoi quil en soit, dnue de
consquences pratiques. En effet, les fins de non-recevoir et les irrgularits pour vice de fond sont soumises
un rgime quasi identique : elles peuvent tre opposes en tout tat de cause et exposent le dfendeur une
condamnation { des dommages et intrts sil les fait valoir tardivement (art. 118 et 123 du CPC). Ainsi, { ce
stade du dveloppement, la Socit VENTOU dispose de deux moyens quelle pourra soulever toute hauteur de
la procdure sans risquer lirrecevabilit.
Le cinquime problme de droit qui se pose revient dterminer la rgularit des conditions dans lesquelles
lassignation a t dlivre par lhuissier de justice. Plus particulirement le problme porte sur le point de savoir
si, lorsquune signification est destine { une personne morale, lacte peut tre valablement remis { lun des
salaris de cette socit?
25
Cette partie est extrmement dveloppe afin dexposer de faon exhaustive ltat du droit positif. Si un
problme similaire vous tait pos { lexamen, il faudrait le traiter beaucoup plus rapidement en exposant tout de
suite lincertitude sur la qualification.
Par principe, larticle 654 alina 1 du CPC nonce que la signification doit tre faite personne, faute de quoi elle
peut tre faite domicile (article 655 du CPC). Dans son alina 2, ce mme article, prcise que pour une personne
morale, la signification est rpute faite { personne lorsque lacte est dlivr son reprsentant lgal, un
fond de pouvoir de ce dernier ou toute autre personne habilite cet effet . En outre, larticle 690 du CPC
impose que la notification faite personne morale soit faite au lieu de son tablissement, ou dfaut, la
personne dun de ses membres apte { la recevoir. Ce texte est interprt par la jurisprudence comme dictant
une prsomption au titre de laquelle lhuissier de justice peut considrer que toute personne dclare valablement
tre habilite { recevoir lacte destin une personne morale, partir du moment o elle se trouve au sige social
(Cass. 2me civ., 30 avril 2009). Autrement dit, lacte dlivr { une personne habilite se trouvant au sige social
de la personne morale vaut signification personne (Cass. com. 12 novembre 2008).
En lespce, lassignation est destine { une personne morale et a t faite { son lieu dtablissement. Lhuissier
de justice sest en effet rendu au sige de la socit dfenderesse, sans y rencontrer son reprsentant lgal. Lacte
a ainsi t valablement remis une personne dclarant avoir le pouvoir de recevoir les actes destins la
personne morale. Il faut ainsi considrer quil a tent une signification { personne, le sige social de lentreprise
tant lendroit o il avait la plus grande chance de dlivrer lacte { personne, conformment { larticle 654 al. 226.
Le salari ayant dclar tre habilit recevoir, et ce alors mme que cette affirmation serait fausse, la
signification devrait tre considre comme faite personne. En effet, lhuissier na pas lobligation de vrifier la
qualit dclare par la personne { qui est remise lassignation (Cass. 2me civ., 18 septembre 2003).
Pour conclure, lassignation semble avoir t valablement faite { personne et cest dailleurs de la sorte que
lhuissier a, dans son acte, qualifi sa signification.
Cependant, ce dernier na pas mentionn que le salari avait expressment dclar tre habilit { recevoir lacte.
Ds lors, il est impossible de pouvoir justifier dune remise { une personne habilite cet effet au sens de
lalina 2 de larticle 654 du CPC.
Par principe, larticle 654 alina 1er du CPC impose que la signification soit faite personne. Si celle-ci savre
impossible, il peut tre procd une signification domicile. Larticle 655 alina 2 du CPC impose nanmoins
lhuissier de dtailler toutes les diligences mises en uvre pour toucher le destinataire { personne et caractriser
limpossibilit dune telle signification . Lacte peut alors tre valablement dlivr toute personne prsente
au domicile, lhuissier devant laisser un avis de passage (art. 655 al. 5 du CPC) et mentionner les conditions dans
lesquelles la remise a t effectue (art. 657 du CPC). En matire de signification personne morale, la
signification est faite { domicile lorsque lacte est remis { une personne prsente au sige social qui accepte de
recevoir lacte, mais qui prcise ne pas y tre habilite ({ dfaut de quoi il sagirait dune signification {
personne).
En lespce, la signification de lassignation doit tre qualifie de signification { domicile, avec remise { toute
personne prsente. En effet, en labsence de toute mention quant { lhabilitation du salari { recevoir lacte, ce
dernier doit tre rput comme avoir simplement accept de recevoir lacte27, sans y tre expressment habilit.
En effet, ds
26
Il serait en effet irraliste dimposer aux huissiers de justice de rechercher, dans cette hypothse, le
reprsentant lgal de la socit pour lui remettre lacte en mains propres. La jurisprudence admet cette solution
de faon constante (Cass. com. 10 juillet 1989, limpossibilit de signifier { personne est caractrise lorsquun
huissier de justice se rend au sige social dune socit et y trouve un employ qui refuse lacte au motif quil na
pas reu dinstructions { cette fin ; Civ. 2e, 21 fvrier 1990, lhuissier de justice na pas dautre obligation que de
tenter la signification au sige social dont lexistence nest pas conteste).
27
Attention, la Chambre sociale de la Cour de cassation a initi une jurisprudence selon laquelle la signification
une socit faite un employ de celle- ci est nulle si celui-ci ne dclare pas avoir t habilit cet effet (Cass. soc.
12 septembre 2007). Cette solution doit tre bien comprise. Il ne sagit pas dinvalider la possibilit dune
signification personne morale avec remise toute personne prsente. La Cour de cassation vient ici simplement
sanctionner le fait quune signification ait pu tre qualifie { personne (art. 654 al. 2 du CPC) sans que le
destinataire ne se dclare habilit { la recevoir (si lemploy se dclare habilit la signification est faite {
personne car lhuissier ne peut pas vrifier lexactitude de ses dires : Cass. com. 12 novembre 2008). Lhuissier de
justice devait donc procder une remise toute prsente (art. 655 du CPC), ce qui impliquait de satisfaire aux
formalits requises dune signification { domicile. Cette solution a t suivie par la troisime chambre civile dans
une hypothse trs particulire. Une socit locataire avait donn cong une SCI bailleresse ayant son sige
dans les mmes locaux que le preneur. Lhuissier stant rendu dans les lieux pour signifier lacte avait remis le
cong un prpos du preneur (qui exerait une activit dans les locaux) et non du bailleur. La signification a
donc t annule, le preneur (auteur du cong) stant, par lintermdiaire de son prpos substitu au bailleur,
destinataire du cong (Cass. 3me civ., 28 octobre 2009).
linstant que lhuissier de justice sest rendu au sige social de la personne morale destinataire, il convient de
considrer que si les conditions de larticle 654 al. 2 du CPC ne sont pas runies (lacte na pas t remis { une
personne se dclarant habilite), celles de larticle 655 du CPC le sont (lacte a t remis { une personne prsente
au sige social). Le principe dune signification { personne morale avec remise { toute personne prsente est
dailleurs valid par la jurisprudence depuis longtemps (V. par ex. Cass. 2me civ., 1er juillet 1987).
Par consquent, lhuissier de justice instrumentaire, pour qui la signification avait t faite { personne, na pas
respect les formalits imposes par les articles 655 et 657 du CPC en matire de signification domicile (relater
les diligences accomplies pour dlivrer lacte { personne, avis de passage, mentionner les conditions de la remise,
laisser lacte sous pli cachet). De telles irrgularits sont susceptibles de servir de fondement { la contestation
de la rgularit de la signification.
En outre, larticle 658 alina 2 du Code de procdure du code de procdure civile, pose en principe quaprs avoir
procd une signification une personne morale, que celle-ci soit qualifie de signification personne ou
domicile, lhuissier doit envoyer au destinataire de lacte, le jour mme ou au plus tard le premier jour ouvrable
suivant la signification, une lettre simple comportant les mmes mentions que celle de lavis de passage telles
qunonces { larticle (article 655 alina 2).
En lespce, cette exigence ne semble pas avoir pas t respecte, le dfendeur devrait pouvoir se fonder sur cette
omission pour obtenir la nullit de lacte.
Le sixime problme de droit qui se pose est de savoir quelle est la nature du moyen de dfense par lequel on
soulve la nullit dune signification entach dune irrgularit au regard des articles 654 et suivants du CPC. Les
exigences poses par ces textes tant relatives aux conditions dans lesquelles la signification a t opre,
lirrgularit ne peut tre quun vice de forme, car elle ne concerne pas la capacit ou le pouvoir des parties ou de
leurs reprsentants (art. 117 du CPC).
Larticle 114 du CPC subordonne le prononc de la nullit dun acte de procdure pour vice de forme { deux
conditions cumulatives. Outre la ncessit dun texte prvoyant expressment que lomission de la formalit
litigieuse sera sanctionne par la nullit ( pas de nullit sans texte ), il faut que le demandeur { lexception
rapporte la preuve de ce que lomission lui cause un grief ( pas de nullit sans grief ). Le grief rside
gnralement dans la preuve de la dsorganisation des droits des droits de la dfense et relve de lapprciation
souveraine des juges du fond (Cass. 2me civ., 21 octobre 1982). A dfaut de ces deux conditions cumulatives,
lexception de nullit ne pourra prosprer.
En lespce, larticle 693 du CPC pose en principe que les exigences requises par les articles 655, 657 et 658 le
sont { peine de nullit. La condition dun texte prvoyant expressment la nullit est donc satisfaite. Reste
dterminer si les diverses irrgularits ont caus un grief { la socit dfenderesse. Sil est vrai que la
caractrisation relve du pouvoir souverain des juges du fond, on peut nanmoins relever que la Cour de
cassation invite ces derniers { caractriser, par le biais dune apprciation in concreto non seulement une
atteinte aux droits de la dfense, mais galement un dommage rsultant de cette atteinte (Cass. 2me civ., 31
janvier 1980).
Pour conclure, la socit VENTOU est en mesure dopposer une exception de nullit pour vice de forme { raison
des multiples irrgularits entachant la signification. Cette exception de procdure devra tre oppose in limine
litis, avant lexception tenant au dfaut dhabilitation du Syndic EPO et le moyen relatif { lincomptence
territoriale de lhuissier instrumentaire (art. 74 et 112 CPC). Les chances de parvenir { obtenir le prononc de
lannulation sur ce fondement dpendent de la question de savoir si lassignation a t rapidement transmisse
par M. FESSETINA au reprsentant lgal de la socit VENTOU. Les faits de lespce ne permettent pas de se
prononcer sur ce point.
Cas n3 :
Le premier problme qui se pose est de savoir quelles sont les conditions de linterruption dinstance. Plus
particulirement, il sagit de savoir quelles sont les conditions pour que linstance soit interrompue suite au dcs
dune partie. (En effet, si linstance a t interrompue par le dcs du dfendeur, il nest alors plus possible
dinvoquer la premption, linterruption dinstance empchant le dlai de premption de courir : art. 392 du
CPC).
Larticle 370 du CPC pose en principe que le dcs dune partie interrompt linstance, mais subordonne cette
interruption notification.
En lespce, le dcs nayant pas t notifi par les hritiers du dfendeur, le demandeur ne pourra se prvaloir
daucune cause dinterruption de linstance. En effet, il est impossible danalyser la notification de lordonnance
de radiation en une notification au sens de larticle 370 du CPC (Cass. 2me civ., 15 nov. 2007).
Pour conclure, le demandeur ne pourra pas invoquer linterruption de linstance pour chapper au moyen tir de
sa premption.
Ds lors, le second problme qui se pose est de savoir quelles sont les conditions de la premption dinstance.
Plus particulirement la question revient dterminer quel est le point de dpart du dlai de premption.
Larticle 386 du Code de procdure civile pose en principe que linstance est prime lorsque aucune des parties
naccomplie de diligences interruptives de premption pendant deux ans. Ce dlai de deux ans court { compter
du dernier acte de procdure.
En lespce, le dlai de premption a commenc courir compter du 8 juin 2010, date du dernier change de
conclusions. La premption est donc, en principe, acquise depuis le 8 juin 2012 (lorsquun dlai est exprim en
anne ; il se calcule de quantime quantime : art. 641 CPC). Le seul moyen de faire obstacle la premption
serait de rapporter la preuve de ce que les parties ont accompli des diligences interruptives de premption. Le
courrier en date du 19 juin 2011 constitue le seul lment susceptible dtre invoqu afin de caractriser une
telle diligence.
Or, les diligences interruptives de premption sentendent comme des actes faisant partie de la procdure et la
continuant. Ds lors, un courrier qui nest pas un acte de procdure ne peut donc tre considr comme ayant
interrompu la premption. Cest dailleurs en ce sens que sest prononce la deuxime Chambre civile de la Cour
de cassation dans un arrt en date du 15 novembre 2007 (Cass. 2me civ., 3 mars 1988 : demande de renvoi).
Pour conclure, le demandeur na aucun moyen de sopposer { la premption. Linstance est donc teinte et il
naura dautre solution que de rintroduire une demande. Cependant, il ne pourra le faire, qu{ condition que la
prescription nait pas fait son uvre. En effet, lorsque linstance est prime on considre quelle est non avenue :
la prescription est considre comme nayant jamais t interrompue, les intrts moratoires comme nayant
jamais couru (art. 2243 du Code civil). Il faut, par ailleurs, ajouter quil devra supporter tous les frais de linstance
prime (art. 393 du CPC).

CAS PRATIQUE 4


Cas n1 : 1/ Le premier problme de droit concerne le point de savoir si un dlai suffisant a t respect entre la
dlivrance de lassignation et laudience, afin de permettre au dfendeur de prparer sa dfense.
Larticle 838 du CPC nonce que, devant le tribunal dinstance, lassignation doit tre dlivre au moins 15 jours
avant la date de laudience26. En outre, selon les articles 640 { 642 du CPC, lorsquun dlai est exprim en jours,
celui de lacte qui le fait courir ne compte pas et il expire le dernier jour du dlai vingt-quatre heures.
En lespce, lassignation a t signifie le 13 aot 2012 pour une audience devant se tenir le 28 aot 2012. Les
termes de larticle 838 du CPC impliquent de computer le dlai de 15 jours { lenvers. En effet, ce n'est pas
l'assignation qui fait courir le dlai de quinze jours. Cest la date d'audience, et non celle de lacte introductif, qui
constitue la base de calcul de la date limite avant laquelle l'assignation doit tre dlivre. La Cour de cassation est
venue clarifier le rgime des dlais rebours en retenant que lorsque le Code de procdure civile dispose
qu'un acte doit tre signifi ou une formalit accomplie, au plus tard tant de jours avant une audience, le jour de
l'audience n'est pas pris en considration et les jours sont compts en remontant dans le temps (Cass. 2me civ.,
20 oct. 2005). Cette rgle s'explique par le fait que, lorsqu'un dlai est comput { lenvers, l'expiration du dlai ne
saurait tre au dernier jour de ce dlai 24H, car ceci impliquerait de ne pas comptabiliser ce jour. Il faut donc
admettre que le dlai expire au jour prcdent 24H (ce qui revient considrer qu'il expire au dernier jour du
dlai 0H, c'est la raison pour laquelle la doctrine estime que l'on est en prsence d'un dlai franc).
Ici, laudience ayant t fix au 28 aot (ce premier jour, qui fait courir le dlai { rebours, ne compte pas aux
termes de l'article 641 du CPC), le dlai de quinze jours imparti pour dlivrer lassignation expire non pas le 13
aot 24h, mais 0h, soit le 12 aot 24h. Or, le 12 aot 2012 tombe un dimanche. On pourrait alors penser que
la rgle de l'art. 642 CPC, selon laquelle les dlais expirant un samedi, un dimanche ou un jour fri sont
repousss au premier jour ouvrable suivant trouve s'appliquer. La Cour de cassation est toutefois venue
prciser que, dans cette hypothse, il n'y avait pas lieu d'appliquer l'article 642 du CPC (Cass. 2eme civ., 14
fvrier 1990). Par consquent, puisquune signification ne peut tre faite le dimanche (art. 664 du CPC), l'acte
devait tre dlivr, au plus tard, le samedi 11 aot 2012.
Reste prciser la sanction attache au non-respect du dlai impos par larticle 838 du CPC. Le texte ne prvoit
rien27.
En premier lieu, on peut soutenir que sa violation constitue une nullit pour vice de forme dans la mesure o
lart. 114 CPC subordonne lapplication de ce moyen de dfense { deux conditions cumulatives : la nullit doit
tre expressment prvue par la loi ou bien procder de la violation dune formalit substantielle ou dordre
public, le dfendeur doit tablir le grief qui lui a caus lirrgularit. Il faudrait alors considrer que la rgle pose
par larticle 838 du CPC constitue une formalit substantielle ou dordre public puisque la nullit nest pas
explicitement mentionne. De plus, le grief serait caractris de faon quasi-automatique car nous serions en
prsence dun manquement aux dispositions de larticle 15 du CPC, selon lequel les parties doivent se faire
connatre mutuellement en temps utiles les moyens sur lesquels elles fondent leurs prtentions. Or, le dlai de 15
jours qui doit tre observ entre la dlivrance de lassignation et laudience est destin { permettre au dfendeur
de prparer sa dfense. Ds lors, le grief serait caractris puisque le principe du contradictoire aurait t viol
(Cass. com. 22 dcembre 1975). Toutefois, la jurisprudence a refus de suivre cette interprtation et a considr
que le non-respect du dlai de lart. 838 CPC ne constitue pas un simple vice de forme (Cass. 2e civ., 12 juin
2003), la formalit ne revtant aucun caractre substantiel ou dordre public. Cette solution sexplique par le fait
que la qualification dirrgularit pour vice de forme risque de conduire { une absence de sanction dans
lhypothse o le juge du fond estimerait quaucun grief nest caractris (lapprciation du grief relve de
lapprciation souveraine des juges du fond : cf. supra).
Il est galement possible, en deuxime lieu, de considrer que le dfendeur peut opposer une exception de nullit
pour vice de fond. Selon larticle 117 du CPC, cette sanction sapplique aux hypothses de dfaut de pouvoir ou de
capacit des parties ou de leurs reprsentants. Qualifier lirrgularit correspondant au non-respect du dlai de
15 jours suppose donc de considrer que lnumration de larticle 117 du CPC nest pas limitative. Toutefois, la
chambre mixte de la Cour de cassation a rendu, en date du 7 juillet 2006, une dcision remarqu dans laquelle
elle retient que quelle que soit la gravit des irrgularits allgues, seuls affectent la validit d'un acte de
procdure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrgularits de fond limitativement numres l'article
117 du nouveau code de procdure civile . Cette solution, tout en condamnant fermement la rception de la
thorie de linexistence en procdure civile, affirme le caractre limitatif des hypothses vises par larticle 117
du CPC. Toutefois, ce principe est dapplication dlicate dans deux sries de situations : lorsque la loi impose de
procder selon une forme particulire (cest lhypothse dite de lomission et de la substitution dactes) ou bien
en cas de violation dune rgle dorganisation judiciaire (cest lhypothse de linobservation dun principe de
procdure). Certains arrts de la Cour de cassation ont ainsi refus de suivre la position de la Chambre mixte
pour des irrgularits qui naurait pas t de nature { entraner lannulation de lacte, faute de grief (V. par ex.
Civ. 3e, 4 fvrier 2009, la signification de conclusions en lieu et place dun mmoire dans le cadre dune
procdure de fixation dun loyer commercial constitue une irrgularit de fond). Il faudrait alors penser que
lorsque quune assignation est dlivre moins de 15 jours avant laudience devant se tenir devant le TI, une rgle
dorganisation judiciaire a t viole, ce qui aurait pour consquence lannulation de lacte pour vice de fond.
Nanmoins, si cette approche peut paratre adquate, on comprendrait mal comment une rgle pourrait tre
entendue comme une rgle dorganisation judiciaire au sens de larticle 117 du CPC et ne pas constituer une rgle
dordre public au sens de larticle 114 du CPC. Ceci conduit { envisager une troisime possibilit.
Cette troisime approche consiste prendre en considration le fait que les fins de non-recevoir, dfinies par
larticle 122 du CPC comme le moyen tendant a faire dclarer ladversaire irrecevable en sa demande pour dfaut
du droit dagir, ne sont pas limitativement numres (Chambre mixte, 14 fvrier 2003). Rcemment, La Cour de
cassation a appliqu ce texte une demande forme devant un tribunal paritaire des baux ruraux sans respecter
les formes de larticle 855 du CPC (Civ. 2e, 6 janvier 2011 : le dfaut de saisine rgulire du tribunal ne
constitue pas un vice de forme mais une fin de non-recevoir et celui qui l'invoque n'a pas justifier d'un grief ).
Il sensuit que, lorsquun vice fait obstacle { ce que la juridiction soit saisie par lacte irrgulier, ce vice constitue
une irrecevabilit sanctionne par une fin de non- recevoir28. Or, lorsque le dlai laiss au dfendeur pour
prparer sa dfense est trop bref, on peut affirmer que la juridiction saisie ne peut pas examiner lacte
communiqu en violation du principe du contradictoire, ce qui signifie quelle nen est pas saisie. Ds lors, le
dfendeur pourrait en lespce opposer une fin de non-recevoir { laction de ladversaire. Toujours est-il que,
tenu de la similitude du rgime de ces deux moyens de dfense, lincertitude sur la qualification est dnue de
consquences pratiques par rapport { celle dirrgularit pour vice de fond, car ces deux moyens de dfense
peuvent tre opposs en tout tat de cause et exposent le dfendeur une condamnation des dommages et
intrts sil les fait valoir tardivement (art. 118 et 123 du CPC).
Pour conclure, lanalyse propose par Monsieur GEAIT est exacte car il na pas dispos dun temps suffisant pour
prparer sa dfense au sens de larticle 838 du CPC. Toutefois, en ltat du droit positif, il existe une vritable
incertitude sur la nature du moyen de dfense quil pourra faire valoir29. Il convient de lui indiquer, par scurit
de faire valoir { la fois la nullit pour vice de forme et de fond de lassignation tout en opposant une fin de non-
recevoir { laction. La nullit pour irrgularit de fond devra tre propose in limine litis, les deux autres moyens
pouvant tre soulevs en tout tat de cause.
Le problme consiste dterminer si ce moyen de dfense pourrait relev doffice par le juge. Pour rpondre
cette question, il est ncessaire de se pencher sur la facult pour le juge de relever doffice le
non-respect du dlai de 15 jours prvu { larticle 838 du CPC.
28
Le raisonnement suivi est ici le mme quen matire de clause de conciliation pralable et de clause
compromissoire (cf. supra).
29
Certains auteurs soutiennent que le non-respect du dlai de comparution serait
sanctionne par une exception dilatoire (art. 108 s. CPC, V. J.-Cl. Procdure civile, Fasc. 330, n 66). Lide est
extrmement intressante car le but de lexception dilatoire est doctroyer { une partie le bnfice dun dlai que
lui reconnait la loi. Le dfendeur, qui a t cit { une date daudience dans un dlai trop bref ne lui permettant
pas, pourrait ainsi demander au juge de suspendre linstance afin de pouvoir dorganiser sa dfense de faon
satisfaisante. Reste que cette solution nest pas valide en jurisprudence...
Compte tenu de lincertitude sur la qualification nous envisagerons successivement les trois possibilits :
- Sil sagit dune exception de nullit pour vice de forme, le juge ne pourra pas la relever doffice en
raison de la rgle pose larticle 112 du CPC : Cass. 3me civ., 10 juill. 1985 ; Cass. 2me civ., 21 juill. 1986.
- Sil sagit dune exception de nullit pour vice de fond, le juge ne pourrait pas non plus la relever
doffice dans la mesure o elle ne correspond pas { lun des cas prvus par larticle 120 du CPC (ce nest ni une
nullit dordre public, ni un dfaut de capacit).
- Sil sagit dune fin de non-recevoir, le juge serait confront la mme interdiction car la fin de
non-recevoir rsultant dun dfaut de saisine nest pas envisage { larticle 125 du CPC. 2/ Le deuxime
problme de droit suppose de prciser les modalits de comparution devant le tribunal dinstance et dindiquer
les consquences dun dfaut de comparution sur la qualification du jugement intervenir. Selon larticle 827
du CPC, devant le tribunal dinstance les parties se dfendent elles-mmes et peuvent se faire assister ou
reprsenter. Toutefois, larticle 446-1 du CPC (issu du dcret du 1er octobre 2010) prvoit que le juge peut,
lorsquune disposition particulire le prvoit, autoriser les parties formuler leurs prtentions et leurs moyens
par crit, sans tre tenues de comparatre { laudience. Enfin, larticle 472 du CPC nonce que si le dfendeur ne
comparait pas, il est nanmoins statu sur le fond. Dans cette hypothse, le jugement sera rendu par dfaut sil
na pas t cit { personne et si lappel est ferm. En revanche, si ces conditions ne sont pas cumulativement
satisfaites, la dcision sera qualifie de rpute contradictoire (art. 473 du CPC). En lespce, ds lors que
larticle 847-1 du CPC dclare larticle 446-1 du CPC applicable devant le TI, le dfendeur sera admis solliciter
auprs du juge lautorisation de faire valoir ses arguments par crit. Si cette autorisation lui est accorde, il
pourra se contenter dadresser ses conclusions par crit dans les conditions fixes par le TI, sans avoir { se
dplacer. Si en revanche un refus est oppos, le dfendeur devra par principe se dplacer { laudience ou bien sy
faire reprsenter, { peine dtre dclar non-comparant. En dfinitive, il convient alors dinformer Monsieur
GEAIT quil doit, soit se rendre en personne { laudience ou consentir { quelquun pouvoir { cet effet, soit
demander lautorisation de formuler ses prtentions par crit. Dans lhypothse o il ne comparaitrait pas, le TI
rendrait tout de mme un jugement sans quil soit entendu. Cette dcision serait qualifie de rpute
contradictoire puisque lappel est ouvert (le montant de la demande est suprieur au taux de ressort de 4.000 )
et que lassignation a t signifie personne (art. 654 al. 2 du CPC). Le troisime problme de droit implique
de prciser les conditions de lassistance et de la reprsentation des parties devant le Tribunal dinstance.
Larticle 828 du CPC mentionne la liste des personnes autorises assister ou reprsenter les parties devant le
Tribunal dinstance, parmi lesquelles figurent les personnes exclusivement attachs { leur service ou { leur
entreprise. Ce texte prcise que le reprsentant doit justifier dun pouvoir spcial sil nest pas avocat. En
lespce, la secrtaire peut valablement reprsenter Monsieur GEAIT lors de laudience { intervenir, { condition
de justifier dun mandat spcial. 3/ Le problme de droit concerne le moment auquel une exception
dincomptence doit tre souleve lorsque la procdure est orale. Selon larticle 75 du CPC, le dfendeur qui
entend contester la comptence de la juridiction saisie doit prsenter un dclinatoire de comptence motiv et
indiquant la juridiction quil estime comptente. Sagissant dune exception de procdure, ce moyen de dfense
est soumis au rgime pos par larticle 74 du CPC, qui impose aux parties de prsenter leurs exceptions de
procdure in limine litis, { peine dirrecevabilit, et ce alors mme que la rgle invoque au soutien de lexception
serait dordre public.
De plus, lorsque la procdure est orale, le juge est saisi par les observations orales des parties. Il en rsulte que
les parties sont toujours in limine litis jusquau dbut de leur plaidoirie. La Chambre commerciale de la Cour de
cassation est venue tirer les consquences de cette situation en retenant que lorsque la procdure est orale les
parties peuvent toujours invoquer leurs exceptions de procdure oralement { laudience quand bien mme elles
auraient pralablement conclu au fond. Cass. com., 16 octobre 2003. Or devant le TI la procdure est orale (art.
843 du CPC).
Nanmoins, lorsquen application des articles 446-1 et suivants du CPC, le juge a autoris une partie prsenter
ses moyens et prtentions par crit, il convient de faire application de larticle 446-4 du CPC selon lequel la date
retenir est celle de la communication des critures entre les parties. Par consquent, le juge est, de faon
drogatoire, saisi par les moyens formuls { lcrit et non plus par les observations orales de la partie
bnficiaire de lautorisation. Il faut donc admettre que cette dernire nest plus in limine litis { laudience
puisque, par hypothse, elle a pralablement dpos des conclusions crites.
En lespce, il est donc ncessaire de distinguer selon que le dfendeur a t ou non autoris formuler ses
prtentions par crit par application des articles 446-1 et suivants du CPC. Dans laffirmative, les conclusions au
fond quil a dj{ communiqu ont saisi le juge. Il se trouve ainsi irrecevable soulever une exception de
procdure { laudience. Dans la ngative, les conclusions au fond nont pas saisi le Tribunal dinstance. La
comptence pourra donc toujours tre discute { laudience, { condition de prsenter oralement cette exception
de procdure avant tout autre dveloppement au fond.
Pour conclure, dans la mesure o lavocat de M. GEAIT a dores et dj{ communiqu des critures sur le fond, la
recevabilit de lexception de comptence dpend du point de savoir sil a obtenu ou non lautorisation de
prsenter par crit ses moyens et prtentions.
4/ Le problme de droit consiste { prciser les consquences dun dsistement dinstance sur lobligation faite au
juge de statuer sur une demande incidente lorsque la procdure est orale.
Larticle 846 du CPC prcise que la procdure est orale devant le TI. Selon larticle 63 du CPC, lintervention
constitue une demande incidente. Enfin, larticle 395 du CPC dispose que le dsistement dinstance doit tre
accept par le dfendeur, sauf si celui-ci na prsent aucune dfense au fond ou fin de non-recevoir au moment
o le demandeur se dsiste.
En lespce, si les parties parviennent { trouver un accord transactionnel avant laudience, le dfendeur se
dsistera de linstance qui a engag devant le Tribunal dinstance. Sur le fondement de larticle 395 du CPC, il est
admis que le dsistement produit immdiatement son effet extinctif ds lors quau moment o il est donn, il
nappelle aucune acceptation de la partie adverse (Cass. 2eme civ., 7 mars 1983). Or, lorsque la procdure est
orale, le juge est saisi par les observations des parties formules verbalement { laudience et non par leurs
critures. Cette situation a pour consquence que, devant les juridictions suivant une procdure orale, le
dsistement crit du demandeur avant laudience teint immdiatement linstance (Cass. 2me civ., 12 octobre
2006), ce qui soppose { ce que le juge puisse statuer sur les demandes des parties ({ lexception des demandes
accessoires relatives au dpens et { larticle 700 du CPC qui nont pas le caractre de demande incidentes : Cass.
2me civ., 10 dcembre 1986) car il est dessaisi (Cass. 2me civ., 10 janvier 2008). Ces principes impliquent
quen procdure orale, le dsistement qui intervient avant laudience na jamais besoin dtre accept par le
dfendeur, qui ne peut soulever de dfense au fond ou de fin de non-recevoir que verbalement. Appliqu
lespce, ceci signifie que si les parties parvenaient { un rglement amiable du litige, le dfendeur serait
irrecevable { formuler une demande en intervention devant le TI, linstance tant teinte.
Pour compenser les inconvnients de cette solution, la Chambre mixte de la Cour de cassation a dcid, le 13
mars 2009, sur le fondement de larticle 6 1 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de
lHomme, en matire de dsistement dappel (mais la solution est transposable au dsistement dinstance), que,
dans une procdure orale, il est contraire aux exigences du procs quitable et de lgalit des armes que le juge
ne statue pas sur une demande incidente formule dans une crit adress au greffe antrieurement au
dsistement et soutenue verbalement { laudience.
Pour conclure, il convient dindiquer { Monsieur GEAIT que, pour viter que le TI refuse de statuer sur la
demande en intervention quil entend formuler, il doit dposer au greffe des critures en ce sens avant de
transiger avec son adversaire. Ceci interdira au juge de se dclarer dessaisi en raison du dsistement intervenu et
lobligera { se prononcer sur la demande incidente. On peut en outre remarquer que, sil avait obtenu
lautorisation de formuler ses prtentions par crit (art. 446-1 du CPC), il naurait pas besoin de procder ainsi
puisque dans cette hypothse, le juge est saisi des critures des parties la date laquelle elles sont
communiques (art. 446-4 du CPC).
Cas n 2 : Le premier problme suppose de dterminer quelle est la qualification du moyen de dfense par lequel
le dfendeur invoque lirrecevabilit de laction du demandeur30.
Larticle 122 du CPC nonce que constitue une fin de non-recevoir tout moyen par lequel le dfendeur oppose
son adversaire un dfaut de droit dagir, ce qui est le cas notamment pour labsence dintrt et de qualit agir.
En lespce, en faisant valoir que lassociation ne subit aucun prjudice du fait de la commercialisation dune
quenelle base de pomme de terre, le dfendeur critique la recevabilit de la demande dans la mesure o le
demandeur ne tirerait aucun avantage du succs de son action, ce qui suppose quil ne justifie pas dun intrt
personnel et direct ds lors quil poursuit un intrt collectif. Par ailleurs, labsence de texte prvoyant
expressment laction constitue un dfaut de qualit. Le moyen de dfense correspondant sanalyse donc en une
fin de non-recevoir tire du dfaut dintrt ou de qualit.
Pour conclure, Monsieur Da Costa propose de soulever une fin de non-recevoir, qui, conformment aux
dispositions de larticle 123 du CPC peut tre souleve en tout tat de cause.
Reste savoir si une fin de non-recevoir peut tre souleve devant le juge de la mise en tat.
En vertu de larticle 771 du CPC le juge de la mise en tat, jusqu{ son dessaisissement, est comptent pour,
notamment, statuer sur les exceptions de procdure et incidents mettant fin { linstance. Il convient donc de
dterminer si une fin de non-recevoir peut entrer dans le champ dapplication de ce texte. Dans la mesure o une
fin de non-recevoir nest pas une exception de procdure, la seule difficult est de savoir si la fin de non-recevoir
peut sanalyser en un incident mettant fin { linstance.
A priori lexpression incident mettant fin { linstance renvoie aux incidents dinstance envisags aux articles
367 et suivants du CPC (jonction, disjonction, interruption, suspension, extinction). De sorte quune fin de non-
recevoir nest en thorie pas vise par 771 du CPC. La Cour de cassation dans un avis en date du 13 novembre
2006 a dailleurs statu en ce sens : les incidents mettant fin { linstance viss par le deuxime alina de larticle
771 sont ceux mentionns par les articles 384 et 385 du CPC et nincluent pas les fins de non-recevoir 31.
Une telle solution revient exclure de la comptence du juge de la mise en tat les fins de non-recevoir alors
mme que, sil y est fait droit, il en rsultera une extinction de linstance { titre accessoire, par application de
larticle 384 du Code de procdure civile. Il faut donc en dduire qui si la fin de non-recevoir nest pas un incident
mettant fin { linstance stricto sensu, elle nen constitue pas moins une cause dextinction de linstance32. Ds
lors, les parties se trouvent forces dattendre la clture de la mise en tat pour invoquer leurs fins de non-
recevoir. On pourrait alors tre tent de soutenir que si les fins de non-recevoir nentrent pas dans le champ de
comptence exclusive du JME, ce dernier peut toutefois en connatre au titre dune comptence partage.
30
Notez quen lespce, la rsolution du cas supposait de se placer du ct du dfendeur en soulevant la fin de
non-recevoir tire du dfaut dintrt { agir de son adversaire. Le fait que ce moyen de dfense ait peu de chance
de prosprer, compte tenu de la jurisprudence qui autorise les associations poursuivre leur intrt collectif
hors habilitation lgislative (Civ. 2me, 27 mai 2004) tait sans incidence sur la ncessit de le soulever.
31
Parmi les incidents dinstance seuls ceux envisags par les articles 384 et 385 CPC entranent lextinction de
linstance.
32
Une telle situation est en totale contradiction avec lesprit des rformes tendant { accrotre les pouvoirs du
juge de la mise en tat. Le but de ces rformes tait en effet de transmettre la formation de jugement une affaire
purge de tous ces vices procduraux. En refusant doffrir au JME comptence pour connatre des fins de non-
recevoir on prend donc le risque dune part dun allongement inutile de linstance, dautre part, dune
instrumentalisation de la procdure par les parties qui ne manqueront pas dattendre le dernier moment pour
soulever ce type de moyen de dfense. Or, fins de non-recevoir qui ne supposent pas dexamen au fond du droit.
Cette situation est donc incompatible avec lesprit du dcret du 28 dcembre 2005, qui a dot le juge de la mise
en tat dune comptence exclusive pour statuer sur les incidents susceptibles de mettre fin { linstance et, plus
gnralement, pour tout moyen non substantiel.
La Cour de cassation dans un nouvel avis rendu sur la question en date du 13 fvrier 2012 a pourtant ritr sa
solution en indiquant cette fois expressment que le juge ou le conseiller de la mise en tat nest pas comptent
pour statuer sur une fin de non-recevoir .
En lespce, si le dfendeur soulve devant le JME la fin de non-recevoir tire de la prescription, il sexpose { ce
que son adversaire soulve une exception dincomptence (art. 75 s. du CPC)33. On peut en outre sinterroger sur
le point de savoir si, en supposant que le demandeur noppose pas lincomptence du JME, ce dernier pourrait se
dclarer doffice incomptent car la rgle de comptence matrielle viole serait ici exclusive (art. 771 du CPC) et
donc dordre public (art. 92 du CPC). En labsence de jurisprudence sur cette question dlicate, il parait
prfrable de considrer quil nentre pas dans les prrogatives du JME de relever doffice son incomptence,
dans la mesure o larticle 771 du CPC ne prvoit pas cette possibilit (le relev doffice nest pas une exception
de procdure et nest pas lun des incidents dinstance vis aux articles 384 et 385 du CPC, mme sil est
susceptible de mettre fin { linstance). Ds lors, seule la formation collgiale du TGI est susceptible de relever
doffice son incomptence.
Pour conclure, il convient, dans lintrt de Monsieur Da Costa, dessayer de soumettre la fin de non-recevoir au
JME. Cependant, si lassociation rplique par une exception dincomptence, le JME sera tenu dy faire droit.
Prcisons que la Cour de cassation (Civ. 1e, 9 mars 2011) a admis que le JME saisi dune fin de non-recevoir peut
en renvoyer lexamen { la formation collgiale du TGI et surseoir { statuer dans lattente de la dcision.
Le second problme qui se pose est de savoir si un recours est ouvert contre une dcision par laquelle le JME
statue sur une exception dincomptence. En effet, il est prcis que le juge a indiqu ne pas pouvoir connatre de
la fin de non-recevoir oppose par le dfendeur, ce qui suppose quil ait t saisi dune exception dincomptence
(cf. supra).
Larticle 776 du Code de procdure civile dispose que les ordonnances du juge de la mise en tat sont
susceptibles dappel notamment lorsquelles statuent sur une exception de procdure.
En lespce, le JME a ncessairement fait droit { une exception dincomptence souleve par lassociation en
rponse la fin de non-recevoir oppose par le dfendeur, ce qui implique quil a statu sur une exception de
procdure (art. 75 CPC). Ds lors, en application de lart. 776 CPC, cette dcision doit faire lobjet dun appel dans
les 15 jours de sa signification, quand bien mme le JME naurait statu que sur sa comptence. En effet, la Cour
de cassation est venue prciser que, la rgle spciale de larticle 776 du CPC prvalant sur la rgle gnrale de
larticle 80 du CPC, le contredit nest pas possible contre les ordonnances du JME que ne peuvent tre contestes
que par la voie de lappel V. Cass. 2me civ., 2 juillet 2009.
Pour savoir prcisment jusqu{ quelle date le dfendeur former un tel recours il convient de se reporter aux
dispositions de larticle 641 du CPC : lorsquun dlai est exprim en jour celui de la dcision ne compte pas, le
dlai commence courir le lendemain (dies a quo). En lespce, le dlai de 15 jours a donc commenc courir le
24 fvrier 2012 (notification en date du 23 fvrier). En outre, larticle 642 du CPC pose en principe que les dlais
expire le dernier jour { 24 heures. Il sensuit que lappel pouvait tre interjet jusquau 9 mars 2012 (2012 est
une anne bissextile) : dies ad quem.
Pour conclure, au 26 mars 2012, M. Da Costa semble forclos. Toutefois, il convient de relever que lordonnance
du JME na pas t pralablement notifie au reprsentant du
dfendeur. Le troisime problme de droit consiste donc apprcier la rgularit de la signification effectue la
partie.
Larticle 678 du CPC impose, peine de nullit, que les jugements soient pralablement notifis aux
reprsentants des parties lorsque la reprsentation est obligatoire. La Cour de cassation, aprs avoir longtemps
estim que le dfaut de notification pralable constitue une nullit sans quil y ait lieu de rechercher si lomission
a caus grief (Civ. 2me, 15 fvrier 1995), a opr un revirement et dcide aujourdhui que lirrgularit sanalyse
en un vice de forme
33
Normalement, les exceptions dincomptence sont des moyens de dfense qui ne peuvent tre prsents que
par le dfendeur. Il est toutefois admis quexceptionnellement, le demandeur puisse galement opposer cette
exception de procdure en prsence dune question prjudicielle (Civ. 2e, 25 novembre 1981). Dans ce cas, la
rgle de lart. 74 CPC ne pose pas de difficults car, par hypothse, le demandeur na pas pu prsenter de fin de
non- recevoir ou de dfense au fond.
qui nentrane la nullit de la signification destine { la partie que sur justification dun grief (Civ. 2me, 12 avril
2012). Lannulation se trouve donc dsormais pleinement soumise au rgime prvu { larticle 114 du CPC.
En lespce, linstance est pendante devant le TGI, juridiction devant laquelle la reprsentation est obligatoire
(art. 752 CPC). Le dfendeur a donc la possibilit de soulever une exception de nullit pour vice de forme de la
signification du 23 fvrier 2012, dont il a t destinataire. Les conditions de larticle 114 du CPC sont en effet
runies puisque dune part, la nullit est expressment prvue par larticle 678 du CPC et dautre part, un grief est
vraisemblablement caractris dans la mesure o cette irrgularit a eu pour effet de priver le dfendeur de la
facult effective dinterjeter appel (Civ. 2me, 22 novembre 1984 : lirrgularit cause grief lorsque de son fait le
destinataire de lacte na pu exercer son recours en temps utile).
Par ailleurs, si en principe larticle 74 du CPC impose de soulever les exceptions de nullit pour vice de forme in
limine litis, larticle 112 du CPC tempre cette rgle en reconnaissant la recevabilit de lexception souleve au
fur et mesure de la survenance de lirrgularit. Ds lors, le dfendeur est recevable { faire valoir la nullit de la
signification de lordonnance pour vice de forme, { condition de lopposer dans les premires critures
Pour conclure, M. Da Costa obtiendra vraisemblablement le prononc de lannulation de la signification de
lordonnance, ce qui aura pour effet de lui faire recouvrer la facult dinterjeter appel, le dlai de recours nayant
pas pu commencer courir (V. par ex. Civ. 1re, 10 mai 2007 : le dlai dappel ne peut courir que dune
notification rgulire).
Le quatrime problme de droit concerne les possibilits de recours contre une dcision du JME qui rejette une
demande de sursis statuer.
Larticle 776 du CPC dispose que les ordonnances du JME ne peuvent en principe tre frappes dappel quavec le
jugement statuant sur le fond, sous rserve notamment du rgime spcifique prvu en matire de sursis
statuer. Selon larticle 380 du CPC la dcision de sursis peut faire lobjet dun appel sur autorisation du premier
prsident de la cour dappel.
En lespce, le JME a statu sur une exception de sursis que la Cour de cassation assimile, en ce qui concerne la
comptence, une exception de procdure (Cass. avis, 29 septembre 2008). Il convient donc dappliquer le
rgime spcial prvu par larticle 380 du CPC, auquel renvoie larticle 776 du CPC. Or, la facult dinterjeter appel
sur autorisation est prvue { lencontre des dcisions qui ordonnent un sursis { statuer et ne saurait tre tendue
aux cas dans lesquelles le sursis est refus (CA Paris 8 juillet 1977)34.
Pour conclure, M. Da Costa peut tre rassur. Lordonnance du JME rejetant la demande de sursis ne peut pas tre
critique par le biais dun appel immdiat et doit tre conteste avec le jugement sur le fond.
Le cinquime problme qui se pose est de savoir quelle est la sanction encourue en cas de dpt de conclusions
trois jours avant le prononc de lordonnance de clture.
Littralement, larticle 783 du Code de procdure civile ninterdit pas aux parties de dposer de nouvelles
conclusions ou de nouvelles pices peu de temps avant lordonnance de clture. Cependant, larticle 15 du CPC,
oblige les parties se communiquer en temps utile leurs moyens de fait et de droit ainsi que les lments de
preuve quelles entendent produire. Ce texte nest quune application du principe du contradictoire. Cette
exigence est justifie par le fait que chaque partie doit tre en mesure dassurer au mieux sa dfense.
Larticulation des articles 15 et 783 du CPC doit conduire le juge de la mise en tat carter des dbats les
lments invoqus ou produits par les parties tardivement.
En lespce, le fait de soulever, trois jours avant lordonnance de clture, de nouvelles conclusions dterminantes,
semble contrevenir lexigence pose par larticle 15 du Code de procdure civile et devrait suffire { justifier que
le juge carte des dbats les conclusions tardives (Cass. 2me civ., 14 juin 1994 ; Cass. 1re civ., 8 juin 2004 : pour
des conclusions dposes le 20 avril avec une clture fixe au 23 avril) sil estime que la partie adverse ne
dispose pas du temps ncessaire pour faire valoir ses arguments. La Chambre mixte de la Cour de cassation a
dailleurs affirm,
34
Notez que si le moyen rejet avait t une exception de procdure non soumise { un rgime spcifique, lappel
aurait t ouvert sur le fondement de lart. 776 al. 3 2 CPC ; et ce, mme si la dcision ne mettait pas fin {
linstance (il ny a pas lieu de distinguer selon que lordonnance ait ou non mis un terme { linstance lorsquelle
est rendue sur une exception de procdure Civ. 2me, 14 mai 2009).
dans un arrt en date du 3 fvrier 2006, que les juges navaient pas { caractriser une violation manifeste du
principe du contradictoire pour carter des pices ou conclusions dposes tardivement. V. dans le mme sens
Cass. 3me civ., 10 mars 2009.
Par ailleurs, la Cour de cassation admet que les conclusions par lesquelles une partie demande que des critures
dposes tardivement soient rejetes des dbats sont recevables aprs la clture (Civ. 2me 28 juin 2012). Cette
solution se justifie par la ncessit dassurer la sanction du principe du contradictoire.
Pour conclure, il convient de recommander au dfendeur de solliciter le rejet des dbats des conclusions tardives.
Cette possibilit lui est ouverte au 24 juillet 2012, mme si lordonnance de clture est dj{ rendue. Compte tenu
du dlai de dpt, il est probable que les critures litigieuses seront cartes des dbats, sauf si ladversaire
parvenait obtenir la rvocation de lordonnance de clture sur le fondement de larticle 784 du CPC, ce qui
suppose de rapporter le preuve dune cause grave35.
Le sixime problme qui se pose est de savoir quelle est la qualification du moyen de dfense par lequel une
partie soulve lirrgularit dans la constitution de lavocat de son adversaire devant une juridiction o la
reprsentation par avocat est obligatoire.
Larticle 751 du CPC impose aux parties de constituer avocat devant le TGI. Lavocat en cause doit, pour pouvoir
valablement postuler, tre inscrit au barreau du TGI saisi (art. 5 de la loi du 31 dcembre 1971). Enfin, larticle
117 du CPC dispose que le dfaut de pouvoir dune personne assurant la reprsentation dune personne en
justice constitue une irrgularit de fond.
En lespce, lavocat du demandeur est inscrit au barreau de Paris alors que laffaire a t porte devant le TGI de
Lyon. Il sensuit que cet avocat ne dispose pas du pouvoir de se constituer devant la juridiction lyonnaise : Cass.
2me civ., 9 janv. 1991.
Pour conclure, le demandeur pourra faire valoir la nullit pour vice de fond de lintgralit des actes accomplis
par matre Keu.
Reste savoir si le dfendeur est encore en mesure dinvoquer la nullit pour vice de fond de la constitution de
lavocat, postrieurement { lordonnance de clture.
Larticle 118 du CPC prvoit que les exceptions de nullit pour vice de fond peuvent tre invoques en tout tat
de cause. Nanmoins, larticle 771 du CPC dispose que le juge de la mise en tat est, jusqu{ son dessaisissement,
seul comptent pour statuer sur les exceptions de procdure.
En lespce, il convient de sinterroger sur le point de savoir si le rgime spcifique de la mise en tat prime sur le
rgime gnral des nullits pour vice de fond.
La Cour de cassation fait en la matire application de ladage specialia generalibus derogant et dcide quil nest
plus possible de soulever une exception de nullit pour vice de fond postrieurement au dessaisissement du JME
ds lors quil aurait t possible de la faire valoir avant : Cass. 2me civ., 10 nov. 2010.
Pour conclure, il nest plus possible de soulever la nullit des actes accomplis par matre Keu devant la formation
collgiale.

CAS PRATIQUE 5

Cas n 1 : Le premier problme de droit consiste { dterminer sil existe une procdure permettant, avant
dengager un procs, dobtenir le prononc dune mesure dinstruction.
Larticle 145 du CPC dispose que des mesures dinstruction dites in futurum peuvent tre ordonnes, avant tout
procs, afin de conserver ou dtablir des preuves dont pourrait dpendre la solution dun litige. Trois conditions
doivent tre runies pour pouvoir agir sur le fondement de larticle 145 du CPC. Outre quil faut tre en dehors de
toute instance (1re condition), il faut que la mesure sollicite soit lgalement admissible (2me condition) et
que le demandeur justifie dun motif lgitime (3me condition).
En lespce, la socit demanderesse souhaite voir dsigner un huissier de justice qui devra effectuer des
constatations sans pour autant porter un avis sur les consquences qui peuvent en rsulter. La dsignation dun
constatant est prvue par les articles 249 et suivants du CPC. Il faut ds lors admettre quil sagit dune mesure
lgalement admissible. La jurisprudence dcide en effet que les mesures dinstruction lgalement admissibles au
sens de larticle 145 du CPC sont celles prvues par les articles 232 { 284-1 du CPC (Cass. 2me civ., 8 fvrier
2006).
En outre, le demandeur doit justifier dun motif lgitime. Ce motif relve de lapprciation souveraine des juges
du fond et donne lieu { une jurisprudence difficile { systmatiser. On peut nanmoins affirmer que le motif nest
pas considr comme lgitime lorsque les mesures dinstruction in futurum sont requises dans un but
comminatoire (CA Paris, 6 aot 2003) ou pour fournir au demandeur un fondement juridique sa demande
ultrieure (CA Paris, 8 juin 1988). Par ailleurs, le litige rgler doit tre au moins potentiel (Cass. 3me civ., 16
avril 2008) et les mesures sollicites savrer pertinentes pour tablir ou conserver une preuve (Cass. 2me civ.,
17 novembre 1993). Enfin, la mesure ne doit pas porter atteinte aux intrts lgitimes de la partie adverse (Cass.
2me civ., 14 mars 1984).
En lespce, le litige parat suffisamment caractris dans la mesure o son fondement est dj envisag
(violation dun contrat de bail) et que la contestation nest pas manifestement voue { lchec (Cass. 1re civ., 29
avril 1985).
En conclusion, le bailleur remplit les conditions requises pour bnficier de mesures dinstruction in
futurum. Le deuxime problme de droit concerne la procdure { suivre pour obtenir le prononc dune mesure
dinstruction in futurum.
Larticle 145 du CPC dispose que les mesures dinstruction peuvent tre ordonnes avant tout procs sur requte
ou en rfr. Pour que la voie de la requte soit possible, il faut que les circonstances exigent que la mesure ne
soit pas prise contradictoirement : art. 17 du CPC et Cass. 2me civ., 13 mai 1987.
En lespce, si le dfendeur tait inform { lavance de la venue de lhuissier de justice, ceci risquerait de ruiner
lefficacit de la mesure. Cest pourquoi, il faut conseiller au demandeur de solliciter, dans un premier temps, la
dsignation de lhuissier sur requte21.
Il convient donc dexposer au demandeur la procdure suivre pour obtenir sur requte la dsignation dun
huissier.
Le rgime des ordonnances sur requte est pos aux articles 493 et suivants du CPC. Larticle 494 du CPC exige
notamment que la requte soit prsente en double exemplaire, motive et quelle comporte lindication des
pices invoques. Larticle 58 du CPC prcise les mentions obligatoires contenues dans lacte { peine de nullit.
Enfin, devant le TGI, larticle 812 du CPC confie au Prsident de la juridiction la connaissance de la procdure sur
requte et indique quelle concerne toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent quelles ne
soient pas prises contradictoirement . Traditionnellement, la jurisprudence estimait, sur le fondement de ce
texte, que les mesures dinstruction in futurum pouvaient tre ordonnes sur requte { la double condition quil
soit justifi de lurgence et de lexistence de circonstances autorisant une drogation au principe du
contradictoire (Cass. 2me civ., 7 mai 2008). Par un arrt en date du 15 janvier 2009, la deuxime Chambre civile
de la Cour de cassation a opr un revirement et considre dsormais que lurgence nest plus une condition
requise pour que soient ordonnes sur requte des mesures sur le fondement de larticle 145 du CPC. La requte
tendant au prononc de mesures dinstruction in futurum se trouve ainsi soumise des conditions autonomes et
chappe donc aux rgles du droit commun.
En lespce, il est manifeste que le fait davertir ladversaire de la venue de lhuissier nuirait { lefficacit de la
mesure puisquil lui donnerait loccasion de faire disparatre les preuves de nature { tablir la violation du
contrat de bail. La condition de la ncessit dune drogation au contradictoire est remplie et suffit { fonder la
requte sans quil soit besoin de dmontrer lurgence.
Pour conclure, il faut donc conseiller au bailleur de saisir le Prsident du TGI sur requte. Lacte devra tre tabli
en double exemplaire, motiv et comporter les mentions prvues { larticle 58 du CPC.
Le troisime problme de droit consiste dterminer la voie de recours ouverte au requrant contre une
ordonnance nayant pas fait droit { sa requte.
Par principe, larticle 496 du CPC ouvre la voie de lappel contre lordonnance ayant rejete la requte, { moins
quelle nmane du Premier Prsident de la Cour dappel. Le demandeur dispose dun dlai de 15 jours { compter
du prononc de lordonnance pour interjeter appel. Cette rgle sexplique par le fait quil nexiste aucun
dfendeur { linstance et que sa notification nest donc pas ncessaire.
21
Il est possible, lorsque les circonstances de lespce le justifient, de solliciter par ailleurs que soit ordonne
une expertise en rfr mme en dehors de toute instance au fond. La Cour de cassation a en effet valid la
possibilit de combiner une procdure sur requte et une procdure de rfr dans le cadre de larticle 145 du
CPC ds lors que le demandeur ne cherche pas { pallier lirrgularit ou linsuffisance des mesures sollicites,
mais simplement { en assurer lefficacit : Cass. 2me civ., 21 janvier 2010. Les ordonnances de rfr sont rgies
par les articles 484 et suivants du CPC. Sagissant dune procdure contradictoire, linstance est introduite par
une assignation (art. 485 CPC) qui comporte, { peine de nullit, les mentions prvues par larticle 56 du CPC.
Devant le TGI, les ordonnances de rfr relvent de la juridiction prsidentielle et sont subordonnes aux
conditions prvues aux articles 808 et 809 du CPC. Toutefois, en matire de mesures dinstruction in futurum, la
Cour de cassation est venue consacrer lautonomie de linstance ouverte en application de larticle 145 du CPC
(Cass. Ch. Mixte, 7 mai 1982). Le Prsident du TGI statuant sur une demande de mesures dinstruction in futurum
na donc { rechercher ni lurgence (Cass. com. 25 octobre 1983), ni labsence de contestation srieuse (Cass. 3me
civ., 10 dcembre 1980).
En lespce, dans lhypothse o le juge naccderait pas { la requte aux fins de dsignation dun constatant, le
bailleur dispose de la possibilit dinterjeter appel de la dcision dans les 15 jours du prononc de lordonnance.
Cet appel est soumis aux dispositions applicables la matire gracieuse.
Le quatrime problme de droit consiste { dterminer si lordonnance sur requte commettant un huissier de
justice est susceptible de faire lobjet dun recours de la part dfendeur.
Larticle 150 du CPC dispose que les dcisions qui ordonnent, modifient ou refusent dordonner ou de modifier
une mesure dinstruction ne peuvent normalement pas faire lobjet dun recours immdiat.
Toutefois, le cas des mesures dinstruction in futurum est particulier puisquelles sont prescrites dans le cadre
dune instance autonome ayant pour finalit de statuer sur la mesure. Le juge se trouve ainsi dessaisi aprs avoir
statu sur la mesure dinstruction. Cest pourquoi la jurisprudence refuse dappliquer ce texte lorsque le juge
statue sur le fondement de larticle 145 du CPC (Cass. Ch mixte, 7 mai 1982).
Selon, larticle 496 du CPC lorsquil est fait droit { une requte, tout intress peut en rfrer au juge qui a rendu
lordonnance. Il sagit dun recours en rtraction, qui est introduit comme en matire de rfr (Cass. 2me civ.,
20 fvrier 1980), ne rpond { aucun dlai et peut tre form mme si laffaire a t postrieurement confie { un
juge du fond (Cass. 2me civ., 26 novembre 1990).
En lespce, une fois que lhuissier de justice aura excut sa mission, le dfendeur, alors inform de lexistence de
lordonnance, pourra saisir le juge ayant rendu la dcision litigieuse afin quil la rexamine (rtablissement a
posteriori du principe du contradictoire). Ceci pourra aboutir { la rtraction de lordonnance, ce qui entranera,
ipso facto, lannulation des mesures effectues sur son fondement.
Le cinquime problme de droit consiste dterminer quelle est la voie de recours ouverte contre une dcision
ordonnant, avant dire droit, une expertise dans le cadre dune instance au fond ?
Larticle 272 du CPC dispose que la dcision ordonnant lexpertise peut tre frappe dappel indpendamment du
jugement sur le fond sur autorisation du Premier prsident de la Cour dappel sil est justifi dun motif grave et
lgitime.
En lespce, le bailleur pourrait faire valoir quun allongement de la procdure risquerait de mettre en pril la
conservation de son local commercial. Lapprciation de la gravit et de la lgitimit du motif relve, certes, de
lapprciation souveraine du premier prsident (Cass. 3me civ., 3 avril 1978). Toutefois, si ce risque est avr, il
serait tout fait susceptible de revtir un caractre de gravit.
On peut donc estimer que le motif dont se prvaut le bailleur peut tre qualifi de grave et lgitime.
Larticle 272 al. 2 du CPC prcise que lautorisation doit tre sollicite dans le mois de la dcision attaque par
voie dassignation. Le point de dpart de ce dlai dun mois est donc fix au prononc de la dcision ordonnant
lexpertise (CA Paris, 26 novembre 1985).
En lespce, le dfendeur pourra faire dlivrer lassignation devant le premier prsident de la Cour dappel dans
un dlai dun mois { compter du rendu de la dcision.
Pour conclure, Il faut donc lui conseiller dassigner la demanderesse devant le Premier prsident de la Cour
dappel car il a de grandes chances dtre autoris { interjeter lappel de la dcision ayant ordonn lexpertise.
Le sixime problme de droit porte sur la possibilit pour une partie de faire rcuser lexpert dsign par le
Tribunal pour cause de suspicion lgitime.
Par principe, larticle 232 du CPC confre au juge la possibilit de dsigner un technicien pour lclairer sur un
point technique dont dpend la solution du litige. Larticle 234 du CPC fixe que la rcusation des techniciens est
possible pour les mmes causes que celles applicables aux magistrats, causes prvues larticle 341 CPC. Cet
article dispose notamment que la rcusation peut tre prononce dans lhypothse o la personne vise aurait un
intrt personnel la contestation (article 341 1 du CPC). En prsence dun cas douverture { rcusation, la
demande de rcusation du technicien doit tre porte devant le juge qui la commis et ce avant le dbut des
oprations ou ds que la cause de rcusation sest rvle (article 234 al. 2 du CPC)
22.

En lespce, lexpert semble tre prsident dune association dont lobjet vise { la dfense de la cause des canards
de sorte quil est possible de soutenir lexistence dun intrt personnel, au sens de larticle 341-1 du CPC, qui
serait susceptible davoir des incidences sur son impartialit. La demande de rcusation de lexpert devra tre
forme devant le juge qui a ordonn lexpertise et ce ds que sa cause aura t porte { la connaissance du
demandeur.
Pour conclure, si linformation parvenue aux oreilles de Monsieur CHANG savre exacte, il convient de lui
prciser quil devra former une demande afin que le juge puisse pourvoir { son remplacement.
Le septime problme de droit implique de prciser la manire dont la partie qui na pas t convoque aux
oprations dexpertise peut contester le rapport de lexpert.
Larticle 160 du CPC impose aux techniciens commis par le juge de convoquer les parties et les tiers intresss
verbalement sils sont prsents lors de la fixation de la mesure ou, dfaut, par lettre recommande avec accus
de rception.
En lespce, les parties nont visiblement pas t convoques aux oprations dexpertise qui se sont droules
hors leur prsence. Il convient donc de prciser la sanction de lobligation prvue { larticle 160 du CPC.
Les articles 175 et suivants du CPC prcisent que les dcisions et actes dexcution relatifs aux mesures
dinstruction peuvent tre annuls conformment aux dispositions rgissant la nullit des actes de procdure. La
sanction dun rapport dexpertise dpos au mpris de lobligation de convoquer les parties doit donc tre
envisage au regard des articles 112 et suivants du CPC qui distinguent les nullits pour irrgularit de forme et
de fond.
Toutefois, les articles 176 178 du CPC prvoient un rgime restrictif afin dviter les contestations dilatoires
formes, dans le seul but, de retarder ladministration de la preuve. Ainsi, la nullit en matire de mesures
dinstruction est limite { lopration irrgulire et ne rejailli pas sur les actes valables (art. 176 du CPC), elle
peut tre rgularise tout moment (art. 177 du CPC) et ne peut tre prononce sil est prouv, par tous moyens,
que les prescriptions de la loi ont t en fait respecte (art. 178 du CPC).
Pour cette raison, la jurisprudence fait application en la matire du rgime des nullits pour vice de forme (art.
112 { 116 du CPC) en subordonnant lannulation { lexigence dun texte ou de linobservation dune formalit
substantielle ou dordre public (Cass. 2me civ., 16 dcembre 1985) et dun grief (V. par ex. Cass. 2me civ., 28
octobre 1975, sur la question de la convocation ; Cass. 2me civ., 18 fvrier 1992, rappelant lexigence de la
dmonstration dun grief).
Toutefois, on peut relever que la jurisprudence de la Cour de cassation est fluctuante sur la question de la
sanction du rapport dexpertise tabli non contradictoirement. En effet, un courant jurisprudentiel assez
important dcide, depuis un revirement opr par la deuxime Chambre civile le 24 novembre 1999, que la
violation du principe du contradictoire par lexpert justifie lannulation de son avis, mme en labsence de grief
(Cass. 2me civ., 24 novembre 1999 ; Cass. 2me civ., 24 fvrier 2005 ; Cass. Com. 4 novembre 2008). La nullit
nest alors pas soumise { lart. 114 CPC, lart. 16 CPC faisant figure de fondement autonome justifiant lui seul
lannulation. Cette position nest toutefois pas uniformment adopte par toutes les formations de la Haute
juridiction (V. pour une solution contraire : Cass. civ. 2me, 8 septembre 2011). Cette jurisprudence a t trs
rcemment confirme par un arrt rendu le 1er fvrier 2012 par la premire chambre civile de la cour de
cassation prononant la nullit dun rapport dexpertise au seul visa de larticle 16 du Code de procdure civile
pour dfaut de communication aux parties des pices sur lesquelles le juge a fond son rapport (Cass. 1re civ.,
1er fvrier 2012).
En lespce, la partie souhaitant se prvaloir du dfaut de convocation pourra soutenir la nullit du rapport soit
sur le fondement dun vice de forme (article 114 du CPC), soit sur le seul fondement du non-respect du principe
du contradictoire (article 16 du CPC).
22
Attention, bien que larticle 234 du CPC relatif { la rcusation dun technicien renvoie { larticle 341 du CPC
pour ce qui est des causes, la procdure subsquente rpond une rgime propre dtache de celle nonce
larticle 341 du CPC (Cass. 2me civ., 5 mai 1993 : la procdure spcifique de rcusation des magistrats des article
341 et suivants nest applicable aux techniciens, seules les causes de rcusation tant communes)
Le fait que larticle 160 du CPC ne prvoit pas expressment la sanction de la nullit est sans incidence dans la
mesure o ce texte fait application, en matire dexpertise, du contradictoire, principe dont le respect constitue
une formalit substantielle (Cass. 2me civ., 17 janvier 1985).
Pour pouvoir obtenir la nullit du rapport, le dfendeur devra galement rapporter la preuve dun grief. Cette
notion relve de lapprciation souveraine des juges du fond (Cass. 2me civ., 21 octobre 1982). Ici, on peut
lgitimement penser que le fait davoir tenu une ou lautre des parties { lcart dune des oprations a eu
ncessairement pour effet de dsorganiser sa dfense. En effet, lexpert a excut sa mission sans tenir compte de
ses observations - ce dont il a par ailleurs lobligation (art. 276 du CPC)23 , tout en recueillant celles de
ladversaire. Il est ainsi rgulirement jug que le fait de communiquer le rapport aux parties et de les mettre
mme de dbattre contradictoirement { laudience, ne saurait suffire { carter le grief (Cass. 1re civ., 7 mars
2000, Cass. 2me civ., 21 dcembre 2001).
Si le juge devait estimer que le dfendeur ne subit aucun grief, ce dernier pourrait chercher se prvaloir de la
jurisprudence qui admet lannulation dun rapport dexpertise ds que le contradictoire a t viol, sur le
fondement de lart. 16 CPC, sans exiger la dmonstration dun grief (cf. supra).
Par contre, la nullit du rapport pourrait tre carte si le juge considrait que lexpert sest livr uniquement {
des investigations purement matrielles ou techniques, car il na plus, dans ce cas, lobligation dappeler les
parties (Cass. 2me civ., 3 novembre 2005). Nanmoins, en lespce, non seulement lexpert a tenu { lcart les
parties dune ou plusieurs constatations matrielles, mais il ne leur a pas soumis son pr-rapport afin de
recueillir leurs observations.
En dfinitive, il faut donc conseiller Monsieur CHANG de soulever la nullit du rapport ds son dpt, dfaut, il
risquerait de ntre plus recevable { le faire sagissant dun vice de forme (art. 74 et 112 du CPC : la nullit des
actes de procdure est invoque au fur et mesure de leur accomplissement).
Cas n 2 : Le premier problme de droit suppose de dterminer si le dbiteur est recevable former opposition
contre lordonnance portant injonction de payer. Plus particulirement il sagit de savoir quelles sont les
conditions pour pouvoir former opposition contre une ordonnance en injonction de payer.
Larticle 1412 du CPC reconnat au dbiteur la possibilit de former opposition contre lordonnance portant
injonction de payer. Larticle 1416 du CPC prvoit que lopposition doit tre exerce dans un dlai dun mois qui
court { compter de la signification de lordonnance.
Lorsque les dlais sont exprims en mois, larticle 641 al. 2 du CPC pose en principe que le dlai expire le dernier
jour du mois qui porte le mme quantime que lacte qui le fait courir.
En lespce, dans la mesure o la signification date du 14 juin 2012, le dbiteur avait, en principe, jusquau 14
juillet 2012 pour former opposition. Toutefois, le 14 juillet tant un jour fri, il convient de faire application des
dispositions de larticle 642 al. 2 qui prvoit que, lorsque le dlai expire un jour fri, il faut le proroger jusquau
jour ouvrable suivant.
Ds lors, le dlai pour former opposition doit donc tre prorog jusquau 16 juillet 2012 (le 15 tait un
dimanche). Le dbiteur semble donc, de prime abord, forclos.
Nanmoins, larticle 1416 du CPC prvoit que lorsque la signification de lordonnance en injonction de payer na
pas t effectue { personne, lopposition demeure recevable jusqu{ lexpiration dun dlai dun mois { compter
du premier acte signifi { personne ou, { dfaut, de la premire mesure dexcution.
En lespce, la signification na pas t faite { personne mais { domicile, lacte ayant t remis toute personne
prsente (art. 655 du CPC). Par consquent, le dlai dopposition dun mois court { compter du premier acte
signifi { personne ou, { dfaut, du premier acte dexcution force. Ainsi, la signification de lordonnance revtue
de la formule
23
Selon ce texte, lexpert doit prendre en considrations les observations des parties et les joindre { son rapport
si elles sont crites. Dans ce dernier cas, elles prennent la forme de dires . Il est frquent que les parties
prsentes plusieurs fois des observations au cours dune expertise, dans ce cas chaque dire doit, pour tre pris en
compte, rcapituler largumentation dveloppe dans le dire prcdent (art. 276 al. 3 du CPC).
excutoire du 26 juillet 2012, qui a t effectue la personne du dbiteur, a eu pour effet de faire courir un
nouveau dlai dun mois. Lopposition se trouve donc recevable jusquau lundi 27 aot 2012 (le 26 aot tombe un
dimanche).
Pour conclure, M. De Wurst est, la date de rsolution du cas pratique, toujours recevable former opposition
contre lordonnance portant injonction de payer.
Le deuxime problme de droit concerne les modalits dexercice de lopposition { lencontre dune ordonnance
portant injonction de payer.
Larticle 1415 al. 1er du CPC dispose que lopposition est porte, selon le cas, devant le Tribunal dinstance, le
Prsident du Tribunal de commerce ou le juge de proximit. Lalina 2 du mme texte ajoute que lopposition est
forme au greffe, soit par dclaration contre rcpiss, soit par lettre recommande.
En lespce, lordonnance ayant t rendue par le Tribunal dinstance de Strasbourg, le dbiteur doit former son
opposition par dclaration ou par LR/AR adresse au greffe de cette juridiction. Toutefois, il convient de
remarquer que le montant de la condamnation slve { 12.500 euros, ce qui suppose que la demande initiale
slve { une somme suprieure { 10.000 euros et chappe { la comptence dattribution du TI (L. 221-4 du COJ).
Or, selon larticle 1417 du CPC la juridiction saisie de lopposition statue dans les limites de sa comptence
dattribution et renvoie laffaire conformment { larticle 97 du CPC en cas dincomptence.
La Cour de cassation se fonde sur larticle 1417 du CPC pour affirmer que le Tribunal dinstance ne peut connatre
dune opposition que dans les limites de sa comptence de droit commun (Cass. 2me civ., 9 fvrier 1994). Ce
rgime spcifique droge au droit commun de larticle 41 du CPC ( Le litige n, les parties peuvent toujours
convenir que leur diffrend sera jug par une juridiction bien que celle-ci soit incomptente en raison du
montant de la demande ) et oblige le Tribunal dinstance, saisi dune opposition contre une requte en
injonction de payer dun montant suprieur au taux de sa comptence { renvoyer laffaire au Tribunal de grande
instance dans les conditions de larticle 97 du CPC24.
Pour conclure, M. De Wurst a intrt { former une opposition qui entranera le renvoi de laffaire devant le
Tribunal de grande instance de Strasbourg pour quil statue au fond. Le jugement rendu se substituera
lordonnance portant injonction de payer, qui sera rpute ne jamais avoir existe (art. 1420 du CPC).
Le troisime problme de droit suppose de dterminer sil existe une procdure permettant au crancier
dobtenir un paiement dans de meilleures conditions que par le biais dune procdure en injonction de payer.
Larticle 484 du CPC dispose que lordonnance de rfr est une dcision provisoire rendue contradictoirement.
Larticle 489 du CPC prcise quelle est assortie de lexcution provisoire de droit. Enfin, larticle 809 al. 2 du CPC
prvoit que lorsque lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable25, le Prsident du tribunal de
grande instance peut accorder une provision au crancier.
En lespce, lobligation nest pas srieusement contestable de sorte que, cette procdure lui serait galement
ouverte.
Nanmoins, la provision est normalement une somme valoir sur la condamnation dfinitive (mme si elle peut
couvrir la totalit de la somme susceptible dtre demande au principal). Il semble donc que cette procdure soit
moins utile pour SARL Sillam Waurien, { moins quelle ne souhaite, par la suite, intenter une action en paiement
(ce qui lui permettrait alors dobtenir une provision en attendant la dcision sur le fond).
24
Lart. 97 CPC qui dtermine les modalits du renvoi devant la juridiction dsigne comme comptente aprs
une dcision dincomptence sapplique galement lorsque le crancier demande { ce quen cas dopposition
laffaire soit renvoye devant le juge quil estime comptent (art. 1408 CPC).
25
La jurisprudence a volu et
diverg quant au point de savoir si la Cour de cassation devait ou non contrler lexistence dune contestation
srieuse. Finalement la Cour de cassation a tranch en Assemble plnire, pour lexercice dun contrle de
lapprciation porte par le juge : Cass. Ass. Pl. 16 nov. 2001.
Un autre point fait difficult. Faut-il exiger pour le rfr provision quil y ait urgence ? Ne pouvait-on pas se
contenter de ce que lobligation ne soit pas srieusement contestable, ce qui est un juste motif ? La jurisprudence
a admis quen ltat des textes, larticle 809 tait indpendant de larticle 808 et que la preuve de lurgence ntait
pas ncessaire : Cass. 1re civ., 4 nov. 1976.
. Sagissant de la comptence : Il convient denvisager dabord la comptence dattribution et ensuite la
comptence territoriale.
Sur la comptence dattribution : Le principe est pos par larticle 810 du CPC qui dispose que les pouvoirs du
Prsident du tribunal de grande instance prvus aux articles 808 (urgence ncessaire) et 809 (urgence prsume
et rsultant des circonstances et rfr provision), stendent { toutes les matires ou il nexiste pas de procdure
particulire de rfr. Il dispose donc dune comptence de droit commun en matire de rfr, comptence quil
partage toutefois avec le juge dinstance (art. 849 du CPC).
Dans la mesure ou la comptence du juge des rfrs est fonction de la comptence de la juridiction saisie au
fond, il faut conclure que le Prsident du Tribunal de grande instance serait mme de connatre du rfr.
Sur la comptence territoriale : En principe, larticle 42 du CPC prvoit que le tribunal comptent est celui du lieu
du domicile du dfendeur.
En lespce, il faudra donc que le demandeur agisse devant le Prsident du tribunal de grande instance de
Strasbourg.
. Sagissant de la procdure : Larticle 809 du CPC qui prcise la comptence du Prsident du tribunal de grande
instance en matire de rfr ne fournit aucune prcision sur la procdure. Il convient donc de faire application
des rgles gnrales contenues dans les articles 484 492 du CPC. La demande devra tre introduite par voie
dassignation.
La dcision du juge des rfrs est une ordonnance qui prsente trois caractres :
. Caractre excutoire de plein droit : Elle bnficie de droit de lexcution provisoire, cest--dire quelle peut
tre excute ds sa signification, nonobstant le caractre suspensif du dlai des voies de recours et de leur
exercice. Dans certains cas dabsolue ncessit, ces ordonnances peuvent mme tre excutes sans signification
pralable et sur minute (art. 489 al. 2 du CPC).
. Caractre provisoire : Aux termes de larticle 484 du Code de procdure civile, lordonnance de rfr est une
dcision provisoire.
. Absence dautorit de la chose juge au principal : Le caractre provisoire de lordonnance de rfr exerce une
influence profonde sur lautorit quelle possde au point de vue de la chose juge : Dabord, le juge du fond
ntant, en aucune mesure, li par la dcision obtenue en rfr, lordonnance na donc pas autorit de la chose
juge quant au fond. Elle na pas au principal lautorit de la chose juge (art. 488 alina 1 du CPC). En revanche,
si elle peut tre modifie ou rapporte par un nouveau rfr, cest seulement dans la mesure o sont apparues
des circonstances nouvelles (art. 488 al. 2 du CPC). Il faut donc considrer que le juge des rfrs est oblig de
maintenir sa propre ordonnance. Il ne pourrait la rtracter que si des faits nouveaux se produisaient. En tant
quelle amnage des mesures provisoires, lordonnance a donc une certaine autorit de la chose juge.
Les pouvoirs du juge des rfrs sont limits la fois par le fait que ce juge nest pas saisi du fond du droit et par
le caractre provisoire des mesures quil peut prendre : ainsi sil peut condamner le dbiteur { verser une
provision (qui peut tre gale au montant de la crance), il ne peut pas le condamner des dommages et intrts.
Si la SARL Sillam Waurien choisit cette procdure, elle sera oblige de saisir les juges du fond si elle souhaite
obtenir autre chose que le seul paiement de sa facture.
Il faut enfin lui dire que lordonnance de rfr peut tre frappe dappel dans les quinze jours de sa notification
devant la cour dappel. Le dlai de quinze jours, court { compter de la signification de la dcision (art. 490 du
CPC).
Lorsquelle nest plus susceptible de recours lordonnance de rfr devient irrvocable, mais mme devenue
irrvocable, elle nen demeure pas moins une dcision provisoire, dans son principe au moins. En effet, si la SARL
Sillam Waurien parvient obtenir, en rfr, le montant total de sa facture impaye (ce qui est possible puisque
la demande nest pas srieusement contestable) et quelle renonce { demander rparation de son prjudice, il ny
aura pas dinstance au fond.
Cas n 3 : Le premier problme qui se pose suppose de dterminer la nature de la dcision rendue en premier
ressort lorsque lacte introductif dinstance a t dlivr au moyen dun procs verbal de recherches
infructueuses.
Par principe, mme lorsque le dfendeur ne comparat pas, larticle 472 du Code de procdure civile impose quil
soit statu sur le fond. Dans ce cas, larticle 473 du CPC qualifie le jugement rendu de rput contradictoire si le
dfendeur na pas t touch { personne ou que la dcision est susceptible dappel.
En lespce, le seul fait que la dcision rendue lait t { charge dappel suffit la qualifier de dcision rpute
contradictoire.
Pour conclure, dans la mesure o lassignation a t signifie selon les modalits de larticle 659 du CPC, il
convient dobserver que le jugement du 20 juillet 2012 doit tre qualifi de rput contradictoire au seul motif
quil est susceptible dappel.
Le second problme de droit ncessite de prciser les conditions de signification dune dcision de justice {
personne morale.
Par principe, larticle 654 alina 1 du CPC nonce que la signification doit tre faite personne, faute de quoi elle
peut tre faite domicile (article 655 du CPC). Dans son alina 2, ce mme article, prcise que pour une personne
morale, la signification est rpute faite { personne lorsque lacte est dlivr son reprsentant lgal, un
fond de pouvoir de ce dernier ou toute autre personne habilite cet effet . En outre, larticle 690 du CPC
impose que la notification faite personne morale soit faite au lieu de son tablissement, ou dfaut, la
personne dun de ses membres apte { la recevoir. La combinaison de ces dispositions suppose que lhuissier ne
saurait dlivrer lacte en un autre lieu que le sige social.
En lespce, lhuissier a signifi la dcision de justice au domicile du reprsentant lgal en effectuant une
signification { domicile avec remise { ltude (article 656 du CPC). Or, la signification personne morale ne peut
tre effectue au domicile du grant que si lacte lui est directement remis en main, puisquelle vaudra alors
signification { personne sur le fondement de larticle 654 al. 2 du CPC : Cass. 2me civ., 30 avril 2009. En
revanche, si le grant ne peut tre rencontr { son domicile, lacte ne peut pas tre signifi { cet endroit qui ne
constitue pas le sige social (cest--dire le domicile) de la personne morale destinataire. Ds lors, le fait davoir
procd { une signification { domicile (avec dpt { ltude) { une adresse inexacte entache lacte dune
irrgularit.
Pour conclure, il convient de prciser Monsieur XANAX que la signification de la dcision rendue le 21 juillet
2010 est irrgulire.
Le troisime problme de droit qui se pose est de savoir quelle est la nature du moyen de dfense par lequel on
soulve la nullit dune signification.
Larticle 693 du CPC pose en principe que les exigences requises par les articles 654 659 du CPC le sont peine
de nullit. En lespce, une formalit ayant t omise, le vice ne peut tre quun vice de forme.
Ds lors la question qui se pose est de savoir quelles sont les conditions requises pour que le dfendeur puisse
soulever, devant le juge de la mise en tat, une exception de procdure tire de la nullit de lacte dassignation.
Larticle 114 du CPC subordonne le prononc de la nullit dun acte de procdure pour vice de forme deux
conditions cumulatives. Outre, la ncessit dun texte prvoyant expressment que lomission de la formalit
litigieuse sera sanctionne par la nullit ( pas de nullit sans texte ), il faut que le demandeur { lexception
rapporte la preuve de ce que lomission lui cause un grief ( pas de nullit sans grief ). Le grief rside
gnralement dans la preuve de la dsorganisation des droits des droits de la dfense.
A dfaut de preuve de ces deux conditions cumulatives, lexception de nullit ne pourra prosprer.
La nullit dun acte peut tre souleve par le biais dune exception de procdure dont le rgime est prvu par
larticle 74 du CPC (in limine litis, avant toute dfense au fond ou fin de non-recevoir).
En lespce, les deux conditions requises sont runies. En effet, non seulement la nullit est expressment prvue
par un texte (art. 693 du CPC) mais en plus le dfendeur nayant pas constitu avocat il pourra sans peine se
prvaloir dun grief ds lors quil na pu se dfendre en temps utile. La nullit poursuivie aura, ds lors, toutes les
chances de prosprer.
Le quatrime problme de droit suppose de dterminer quelles sont les consquences de la nullit de la
signification dun jugement rput contradictoire. Rpondre cette question permet de dterminer si le
dfendeur non comparant dispose dun moyen de sopposer { lexcution du jugement rendu { son encontre.
Par principe, larticle 478 CPC prvoit que les jugements rputs contradictoires au seul motif quils sont
susceptibles dappel doivent tre signifis dans les six mois de leur prononc, faute de quoi ils sont non avenus.
En lespce, si la dcision en date du 21 juillet 2010 a bien t signifie dans le dlai de 6 mois (21 janvier 2011),
il a t dmontr que lacte de signification tait entach de nullit pour vice de forme. Ds lors, il faut considrer
que la signification na jamais eu lieu et que le jugement dont le demandeur poursuit lexcution est non avenu,
puisquil a t expos quil est rput contradictoire au seul motif quil est susceptible dappel.
Pour conclure, il convient de rassurer Monsieur XANAX quil pourra sopposer aux mesures dexcution force en
invoquant le dfaut de notification rgulire du jugement26. Il convient toutefois de lui prciser que linstance
pourra tre reprise par la demanderesse qui, { condition que la prescription nait pas fait son uvre, aura
toujours la possibilit dintroduire une nouvelle demande.
Le cinquime problme de droit touche la recevabilit de lappel envisag par la partie dfaillante en premire
instance. Lhypothse considre suppose que cette partie renonce { se prvaloir du caractre non avenu du
jugement de premire instance27.
La recevabilit de lappel est subordonne { la runion de diverses conditions :
- le jugement attaqu doit avoir t rendu en premier ressort : en lespce cette exigence est
satisfaite ds lors que la demande initiale est suprieure au taux de ressort (4000).
- Lappelant doit justifier dun intrt qui est la mesure de la succombance (art. 546 du CPC) :
en lespce la SCI a t condamne par le jugement.
- Lappelant doit avoir la qualit de partie en premire instance (art. 547 du CPC) : en lespce cette
condition se trouve manifestement satisfaite.
- Lappel doit tre interjet dans le dlai dun mois qui court { compter de la signification de la
dcision litigieuse (art. 538 du CPC) : en lespce, du fait de lannulation de la signification du jugement, ce dlai
na jamais commenc { courir (Cass. 1re civ., 10 mai 2007). Par ailleurs, on peut remarquer que contrairement
{ ce que lon pourrait croire, la SCI nest pas forclose pour former cet appel sur le fondement de larticle 528-1 du
CPC. Ce texte prvoit que les parties comparantes sont dchues de toute possibilit de recours si le jugement na
pas t notifi dans les deux ans de son prononc. Or, il ne peut pas sappliquer car dune part, lappelant na pas
comparu en premire instance et, dautre part, la Cour de cassation estime quil suffit que le jugement ait t
notifi, peu important que cette notification ait t entache dune irrgularit susceptible den affecter
lefficacit (Cass. civ., 2me, 2 mars 2000 ; Ass. Pl. 7 octobre 2011). Lannulation de la signification de la dcision
de premire instance a pour consquence que le dlai de recours na jamais couru. La signification du 21 janvier
2011, mme affecte dun vice de forme, a donc satisfait { lexigence de larticle 528-1 du CPC28.
26
En pratique
ce moyen sera oppos devant le juge de lexcution, qui dispose dune comptence exclusive pour connatre des
contestations en matire dexcution force (art. L. 213-6 du COJ).
27
Il est, en effet, acquis en jurisprudence que
lappel de la partie dfaillante en premire instance emporte renonciation se prvaloir des dispositions
protectrices de larticle 478 du CPC (Cass. 2me civ., 10 juillet 2003).
Pour conclure, la SCI Atarax serait recevable { interjeter appel de la dcision, plutt que den soulever la caducit
sur le fondement de larticle 478 du CPC. Toutefois, il convient de lui indiquer que cette solution savre moins
avantageuse car non seulement, il nest pas certain que la cour dappel infirmera le jugement (alors que le
caractre non avenu suppose son anantissement) ; mais encore, lappelant serait tenu dexcuter le jugement
durant lexamen de son recours, en raison de lexcution provisoire, sauf { en obtenir larrt devant le premier
prsident de la cour dappel sur le fondement de larticle 524 du CPC.

CAS PRATIQUE 6


1) Le problme de droit est relatif { la procdure { suivre lorsque lintim ne constitue pas avocat aprs avoir t
convoqu par transmission de la dclaration dappel par le greffe.
Larticle 902 du CPC dispose, quaprs rception de la dclaration dappel de lappelant, le greffe ladresse
aussitt, par lettre simple, { lintim. Si, pass un dlai dun mois { compter de lenvoi de cette lettre, lintim ne
constitue pas avocat, le greffe envoie { lavocat de lappelant, par voie lectronique (art. 748-1 du CPC), un avis
destin { linformer de la situation. Lappelant doit alors, { peine de caducit de la dclaration dappel la signifier
{ lintim dans le mois de lavis. Il est prcis que la signification doit indiquer { lintim quil dispose dun dlai
de 15 jours pour constituer avocat, faute de quoi il sexpose { ce quune dcision soit rendue sur les seuls
lments fournis par son adversaire et lui rappeler les dispositions de larticle 909 du CPC (obligation de
conclure dans le dlai de deux mois qui court { compter de la notification des conclusions de lappelant), le tout {
peine de nullit.
En lespce, le 25 avril 2012, soit plus dun mois { compter lenvoi de lavis effectu le 24 mars 2012, lavocat de
lappelant a t inform par le greffe que lintim na pas constitu avocat (art. 641 du CPC les dlais exprims en
mois sont computs de quantime quantime). Il faut, par consquent, indiquer { lappelant quil doit
imprativement procder la signification de la dclaration dappel { Madame Marine avant le 25 mai 2012,
faute de quoi sa dclaration dappel sera caduque19.
Question supplmentaire : Le problme de droit se rapporte { la qualification de larrt dappel rendu sans que
lintim nait constitu avocat. Le problme qui se pose est de savoir quelle est la nature de la dcision par
laquelle une cour dappel statue lorsque lintim na pas constitu avocat.
Larticle 899 du CPC dispose que, devant la cour dappel, la reprsentation par avocat est en principe obligatoire.
Par ailleurs, larticle 902 du CPC, prcit, indique que faute pour lintim de constituer avocat, un arrt peut tre
rendu sur les seuls lments fournis par son adversaire. Ceci revient assimiler, dans les procdures avec
reprsentation obligatoire, le dfaut de constitution { un dfaut de comparution (art. 467 du CPC). Enfin, larticle
473 du CPC qualifie les dcisions de jugement par dfaut, lorsque le dfendeur non comparant na pas t cit {
personne et que la dcision est rendue en dernier ressort. Si seulement lune de ces conditions est satisfaite, la
dcision est qualifie de rpute contradictoire.
En lespce, dans lhypothse o lintim ne constituerait pas avocat, il serait alors trait comme non comparant.
En outre, sagissant dune dcision dappel, larrt serait rendu en dernier ressort. En revanche, aucune indication
nest fournie sur la qualification de la signification de la dclaration dappel { lintim. Il convient donc
denvisager les deux hypothses.
Si la dclaration dappel a t signifie { la personne de Madame Marine, il faut conclure que larrt dappel {
intervenir sera rput contradictoire. En revanche, si la signification a t effectue domicile ou par PV de
recherches infructueuses, larrt sera rendu par dfaut.
2) Le premier problme de droit suppose de dterminer dans quelle mesure lappelant est tenu dexcuter le
jugement de premire instance assorti de lexcution provisoire lorsque linstance dappel a t radie sur le
fondement de larticle 526 CPC. Plus prcisment, il sagit de savoir si lappelant peut toujours obtenir larrt de
lexcution provisoire postrieurement { la radiation du rle.
Larticle 526 du CPC dispose que lorsque linstance dappel a fait lobjet dune radiation au motif que lappelant
na pas excut la dcision attaque excutoire par provision, le CME, lorsquil est saisi, autorise la rinscription
de laffaire au rle sur justification de lexcution, sauf sil constate la premption. Par ailleurs, selon larticle 524
du CPC, lappelant peut obtenir, devant le premier Prsident de la cour dappel saisi en rfr, larrt de
lexcution provisoire ordonne si cette dernire est interdite par la loi ou risque dentraner des consquences
manifestement excessives.
En lespce, linstance dappel a t radie par une ordonnance du CME en date du 18 mai 2012 rgulirement
signifie. Dans la mesure o larticle 526 al. 2 du CPC subordonne le rtablissement de laffaire { la justification
de lexcution du jugement excutoire par provision, on peut penser que lappelant nest plus recevable { saisir le
premier prsident de la cour dappel en arrt de lexcution provisoire, car ceci impliquerait de remettre en cause
la dcision du CME. Or, une ordonnance de rfr, mme rendue par le premier prsident de la CA, nest pas
dote dune autorit suffisante (art. 484 CPC) pour venir contredire une dcision rendue par la cour. Cette
situation est source de difficults car elle conduit { obliger lappelant { sexcuter en cas de radiation. La Cour de
cassation a toutefois mis un terme la controverse en retenant que la dcision de radiation rendue sur le
fondement de larticle 526 du CPC ne soppose pas { ce que larrt de lexcution provisoire soit demand sur le
fondement de larticle 524 du CPC (Cass. 2me civ., 9 juillet 2009), puisquil sagit de deux procdures distinctes:
le premier prsident de la CA saisi en rfr nest pas tenu par lapprciation opre par le CME.
Pour conclure, il convient dindiquer { Matre Ludo que la socit LBESP est toujours recevable saisir le premier
prsident de la CA en arrt de lexcution provisoire pour tenter dchapper { lexcution du jugement, mme
postrieurement { la radiation de laffaire sur le fondement de larticle 526 du CPC.
Reste prciser quelles sont les chances de lappelant de voir lexcution provisoire arrte par le premier
prsident de la Cour dappel. Plus prcisment il sagit de savoir quelles sont les conditions requises pour que le
premier prsident de la Cour dappel ordonne larrt de lexcution provisoire.
Larticle 524 du CPC subordonne la recevabilit dune demande darrt de lexcution provisoire dun jugement {
la satisfaction de deux conditions. Dune part, lexcution provisoire doit avoir t ordonne (il ne sagit pas
dexcution provisoire de droit) ; dautre part, lappel doit avoir t interjet. Par ailleurs, pour que le premier
prsident ordonne effectivement larrt, lappelant doit dmontrer que lexcution provisoire est interdite par la
loi ou risque dentraner des consquences manifestement excessives.
En lespce, lexcution provisoire du jugement du 10 fvrier 2012 a t ordonne par le TGI et lappel a t
interjet le 23 mars 2012. Rien ne permet ici daffirmer que cet appel est irrecevable (lappelant { succomb et a
exerc le recours dans le dlai dun mois { compter de la signification de la dcision), ou que lexcution
provisoire ordonne par le TGI est interdite par la loi. Il reste donc dterminer si les arguments soulevs par
lappelant sont susceptibles de constituer des consquences manifestement excessives au sens de larticle 524 du
CPC. Si, le principe en la matire est que lapprciation du caractre manifestement excessif relve du pouvoir
souverain des juges du fond (Civ. 2e, 11 juillet 1977), la Cour de cassation exerce nanmoins un contrle restreint
en fixant certaines orientations (Soc. 13 juillet 1999 ; Civ. 2e, 13 juin 2002). Il est donc possible dindiquer au
demandeur { larrt de lexcution provisoire si ses arguments ont une chance de prosprer.
En premier lieu, lavocat du demandeur argue de ce que la dcision de premire instance risque dtre remise en
cause car elle a t rendue en mconnaissance dune jurisprudence de la Cour de cassation. Les chances dobtenir
larrt de lexcution provisoire sur ce fondement sont minces car la Cour de cassation dcide que le risque de
rformation de la dcision assortie de lexcution provisoire ne peut, { lui seul, constituer une consquence
manifestement excessive, les juges du fond devant galement caractriser lirrversibilit des consquences de
lexcution (Cass. 3e civ., 4 novembre 1987 ; Cass. 2me civ., 5 fvrier 1997 ; V. aussi AP 2 novembre 1990).
Cependant, ici aussi, le risque de rformation du jugement a pu, parfois, tre pris en compte par les juges du fond
pour arrter lexcution provisoire (V. par ex. CA Bordeaux, 28 avril 1982).
En second lieu, lappelant soutient que sa situation financire, ne lui permet pas de faire face la condamnation.
Dans la mesure o lAssemble plnire, dans un arrt du 2 dcembre 1990, a enjoint aux juges du fond de tenir
compte des facults de paiement ou de remboursement du dbiteur pour apprcier le caractre
manifestement excessif des consquences de lexcution provisoire, cet argument devrait normalement lui
permettre dy chapper ds lors que lexcution de mesure de nature { ruiner la trsorerie de lintim engendrait
de telles consquences (CA de Paris, 3 mai 1985). Il est ds lors possible de se fonder sur cette situation pour
solliciter, comme le projette le conseil de lintim, larrt de lexcution provisoire devant le premier Prsident
statuant en rfr sur le fondement de larticle 524 du CPC.
En conclusion, il est impratif dindiquer { la socit LBESP quelle est toujours en mesure dobtenir larrt de
lexcution provisoire avec de grandes chances de succs. Cette dernire devra donc saisir le premier prsident
de la CA par une assignation en rfr. Si lexcution provisoire est arrte, lappelant ne sera plus tenu de
dfrer { la condamnation prvue par le jugement durant lexamen de son appel, laffaire tant rtablie sur
production de lordonnance darrt (qui produit ses effets { compter de sa signification { ladversaire : Cass. 2me
civ., 20 dcembre 2001), ce qui lui vitera de sendetter20.
Le deuxime problme de droit a trait aux consquences de linfirmation en appel dun jugement assorti de
lexcution provisoire.
Le principe en la matire est pos larticle L. 111-10 du Code des procdures civiles dexcution qui dispose que
lexcution est poursuivie aux risques du crancier. Celui-ci rtablit le dbiteur dans ses droits en nature ou par
quivalent si le titre est ultrieurement modifi.
En lespce, il ne fait donc aucun doute que lappelant pourra recouvrer auprs de lintim la somme quil a
verse en excution du jugement infirm, { condition toutefois de procder { la notification de larrt dappel21
(art. 503 du CPC).
Le point de savoir si lappelant pourra obtenir la restitution des sommes quil doit payer au titre des intrts de
lemprunt quil a contract pour excuter le jugement excutoire par provision est plus dlicat car il pose la
question de la responsabilit du crancier qui procde { lexcution force dune dcision assortie de lexcution
provisoire.
Cette question a t tranche dans un important arrt rendu par LAssemble Plnire de la Cour de cassation le
24 fvrier 2006 selon lequel la simple signification de la dcision assortie de lexcution provisoire suffit {
manifester la volont du signifiant den poursuivre lexcution { charge pour lui den rparer les consquences
dommageables en cas dinfirmation ultrieure. Ainsi, la simple notification du jugement suffit-elle caractriser
la poursuite de lexcution au sens de lancien article 31 de la loi du 9 juillet 1991 (aujourdhui L. 111-10 CPCE) et
oblige le crancier rparer le prjudice subi du fait de cette excution.
En conclusion, comme Madame Marine a procd la signification du jugement le 24 fvrier 2012, elle pourra
tre condamne, en excution de larrt dappel, { indemniser la socit LBESP de lintgralit de son prjudice,
ce qui inclut les intrts de lemprunt onreux quelle a souscrit pour honorer la dcision de premire instance.
3) Il convient de prciser la qualification procdurale de chacun des moyens que lavocat de lappelant envisage
de soulever dans ses critures avant dindiquer sils sont recevables en cause dappel et, le cas chant de
prciser quel est leur rgime.
Le premier problme de droit porte sur la qualification de lirrgularit tire de labsence de rfrence au
reprsentant lgal de la socit dfenderesse dans lacte introductif dinstance.
Larticle 56 du CPC dispose que lassignation contient { peine de nullit les mentions prescrites pour tout acte
dhuissier de justice, ce qui implique de respecter les prescriptions prvues par larticle 648 du CPC. Ainsi,
lorsque le
20
Le dcret du 9 dcembre 2009 nayant pas modifi les articles 524 et 526 du CPC, la solution serait la mme si
le problme tait pos antrieurement au 1er janvier 2011.
21
Qui est investi de la force de chose juge ds son
prononc (art. 501 CPC).
requrant est une personne morale, lacte introductif dinstance doit indiquer lorgane qui la reprsente
lgalement 22 ; en revanche, lorsque lacte est destin { une personne morale, seule la mention de sa
dnomination et de son sige social est impose.
En lespce, le dfaut de mention du reprsentant lgal concerne le dfendeur en premire instance.
Pour conclure, la socit LBESP ne peut se prvaloir daucune irrgularit dans la mesure o aucun texte na t
viol. Par ailleurs, on peut observer que, mme si Matre Ludo dcidait de tenter sa chance en opposant une
exception de nullit pour vice de forme relative { lassignation dlivre en premire instance, ni le CME qui est
comptent uniquement pour les exceptions de procdures propres { linstance dappel (V. Cass. avis, 2 avril 2007
: cf. infra), ni la formation collgiale de la Cour ne pourraient en connatre, ds lors que lappelant nest plus in
limine litis (art. 74 CPC).
Le deuxime problme de droit est relatif { la qualification de lirrgularit relative { la signification du jugement
de premire instance.
Larticle 680 du CPC dispose que lacte de notification dun jugement { une partie doit indiquer de manire trs
apparente les voies de recours ouvertes contre cette dcision, leurs dlais ainsi que les modalits selon lesquelles
ce recours peut tre exerc. Larticle 693 du CPC prvoit que les dispositions de larticle 680 du CPC sont
sanctionnes par la nullit.
En lespce, lacte de signification du jugement du 10 fvrier 2012 fait mention dun dlai de recours erron, ce
qui revient { considrer que le dlai dappel nest pas indiqu (Cass. 2me civ., 12 fvrier 2004).
Par consquent, ds lors que lirrgularit est expressment prvue par larticle 693 du CPC et quelle est relative
la rgularit de la procdure, il faudra la soulever par une exception de nullit pour vice de forme.
Reste savoir quelles sont les conditions pour pouvoir invoquer un vice de forme affectant la signification du
jugement attaqu en appel.
Selon larticle 74 du CPC, les exceptions de procdure doivent tre opposes in limine litis. Toutefois, larticle 112
du CPC prcise que la nullit des actes de procdure doit tre souleve au fur et mesure de leur
accomplissement. Larticle 114 du CPC impose que la nullit soit prvue par un texte et quelle cause un grief {
ladversaire pour quelle puisse tre retenue. Enfin, par renvoi { larticle 771 du CPC, larticle 905 du CPC confie
au Conseiller de la mise en tat, comptence exclusive pour statuer sur les exceptions de procdure.
En lespce, la nullit de forme porte sur la signification du jugement de premire instance. Il tait donc
impossible de faire valoir cette irrgularit dans le cadre de linstance ayant donn lieu au jugement du 10 fvrier
2012, lirrgularit stant produite postrieurement. Il faut ainsi admettre que lappelant sera toujours recevable
{ soulever cette nullit au dbut de linstance dappel, car il navait pas la possibilit de le faire avant. On peut
sinterroger sur la possibilit de soulever cette exception de procdure devant le Conseiller de la mise en tat. En
effet, la Cour de cassation dans un avis remarqu du 2 avril 2007 a prcis que la comptence du CME pour
statuer sur les exceptions de procdure et les incidents mettant fin { lappel ne concernait que les irrgularits
affectant linstance dappel et non la procdure de premire instance (Cass. Avis, 2 avril 2007 ; V. galement Cass.
2me civ., 7 mai 2008 et 18 dcembre 2008). Or, lirrgularit de la signification du jugement ne concerne pas
linstance dappel. Lapplication stricte de cette solution a pour consquence que seule la formation collgiale de
la cour pourra statuer sur cette exception de procdure puisquelle naffecte pas spcifiquement la procdure
dappel et nentre pas dans le champ de la comptence exclusive du Conseiller de la mise en tat. On peut
toutefois remarquer que cette approche est beaucoup trop restrictive car, si le CME nest pas comptent pour
apprcier la rgularit de la signification de la dcision de premire instance, on voit mal comment il pourrait
efficacement apprcier la recevabilit de lappel sur le fondement de lart. 914 CPC.
22
La jurisprudence tablit une distinction entre la simple omission dindiquer le reprsentant lgal dune
personne morale, qui sanalyse en une irrgularit de forme, et le fait que lacte soit effectu par une personne
nayant pas la capacit ou le pouvoir de reprsenter cette personne morale, qui constitue un vice de fond au sens
de larticle 117 du CPC (Cass. Ch. Mixte, 22 fvrier 2002).
Lirrgularit est ici prvue par un texte (art. 693 du CPC). Reste { dterminer si elle est susceptible de causer un
grief. Lapprciation de lexistence dun grief relve de lapprciation souveraine des juges du fond (Cass. 2me
civ., 21 octobre 1982). Lindication du dlai de recours participe de linformation de lappelant sur la faon dont il
doit engager son recours. Cest pourquoi, il est possible de soutenir quelle porte atteinte aux droits de la dfense
car elle ne permet pas dinformer pleinement le destinataire de lacte. Il a ainsi t jug que la connaissance de la
voie de recours ouverte ou de ses modalits ne suffit pas { dmontrer labsence de grief (Cass. 2me civ., 25 avril
1981).
En lespce, toutefois, labsence de la mention du mode de comparution na pas eu dincidence sur lexercice de
lappel, qui a valablement t interjet. Il devient alors difficile de soutenir que cette omission a caus grief. Cest
pourquoi dans cette hypothse, la jurisprudence dcide que la nullit ne peut tre prononce. Faute de prjudice
caus par lirrgularit, la signification est alors valable (Cass. 2me civ., 14 fvrier 2008), mais il faut considrer
quelle na pas eu pour effet de faire courir le dlai de recours (Cass. 2me civ., 7 mars 2002).
En conclusion, mme sil est possible { la socit LBESP de soulever la nullit pour vice de forme de la
signification du jugement, cette dernire ne sera vraisemblablement pas obtenue, en labsence de grief. Il
convient de prciser que mme en imaginant que la nullit de la signification soit acquise, ceci naurait aucune
consquence sur la procdure dappel dans la mesure o il est parfaitement possible dinterjeter appel dun
jugement non signifi. La Cour dappel resterait donc valablement saisie de laffaire.
NB : La seule hypothse dans laquelle lannulation de la signification pourrait avoir une consquence sur la
saisine de la cour dappel est celle dans laquelle le jugement aurait t rendu par dfaut ou serait rput
contradictoire au seul motif quil est susceptible dappel. En effet, dans ce cas, la signification doit tre opre
dans les six mois du prononc de la dcision faute de quoi elle est rpute non avenue (art. 478 du CPC). Il
faudrait alors que lappelant soulve la premption du jugement du 10 fvrier 2012 devant la Cour,
antrieurement { toute dfense au fond (lexception tendant { faire valoir la caducit du jugement sur le
fondement de lart. 478 CPC est irrecevable ds lors que lappelant la fait prcder de conclusions au fond : Cass.
2me civ., 22 novembre 2001), ce qui rendrait lappel sans objet puisque le jugement sera rput navoir jamais
t rendu et disparatrait de lordre juridique (V. CA de Paris 5 novembre 2002 : seule la formation collgiale de
la Cour dappel peut connatre des exceptions de procdure relatives la procdure de premire instance,
susceptibles dentraner lannulation du jugement).
Le troisime problme de droit suppose de prciser la recevabilit en appel dune pice qui na pas t produite
en premire instance. Le problme est donc de dterminer sil est possible dinvoquer pour la premire fois en
cause dappel une nouvelle pice.
Larticle 563 du CPC dispose que, pour justifier les prtentions soumises aux premiers juges, les parties peuvent,
en cause dappel, produire de nouvelles pices ou proposer de nouvelles preuves.
En lespce, le constat dhuissier de justice sanalyse en une preuve et a t tabli postrieurement au prononc
du jugement du 10 fvrier 2012.
Il sagit donc dune pice nouvelle qui pourra tre produite en appel mme sil nen a pas t fait tat en premire
instance.
Le quatrime problme de droit porte sur la recevabilit en cause dappel dune demande qui na pas t
formule en premire instance. Le problme est donc de dterminer sil est possible dinvoquer, pour la premire
fois en cause dappel, une nouvelle prtention.
Larticle 564 du CPC sanctionne par une irrecevabilit releve doffice les prtentions nouvelles qui nont pas t
soumises aux premiers juges. Plusieurs exceptions sont prvues cette rgle pour les demandes en
compensation, en intervention et les moyens de dfense (art. 564 in fine du CPC) ; ainsi que pour les prtentions
accessoires ou virtuelles (art. 566 du CPC), celles tendant au mmes fins que les prtentions mises en premire
instance (art. 565 CPC) et les demandes reconventionnelles (art. 567 du CPC).
En lespce, la demande en paiement que lappelant souhaite lever en appel na pas t formule en premire
instance, il sagit donc dune prtention nouvelle. Par ailleurs, cette prtention ne tend pas opposer la
compensation et ne constitue ni un moyen de dfense, ni une demande incidente. Enfin, elle ne tend pas aux
mmes fins que les demandes soumises au TGI ds lors quelle tend { obtenir rparation de manquements non
voqus ce stade.
Par consquent, si la demande est intgre dans les conclusions dappel, lappelant sexpose { ce que Madame
Marine lui oppose une fin de non-recevoir (Cass. 2me civ., 24 janv. 2008 ; Cass. 3me civ., 18 nov. 2009) ou,
dfaut, que lirrecevabilit soit releve doffice par le CME23.
Question supplmentaire : Le problme de droit concerne le dlai dans lequel lappelant doit conclure.
Larticle 908 du CPC dispose que lappelant doit conclure dans les trois mois de la dclaration dappel, sans quoi
cette dernire est frappe de caducit releve doffice par le Conseiller de la mise en tat. Larticle 641 du CPC
prcise que les dlais exprims en mois expirent le jour du dernier mois portant mme quantime que le jour de
lacte qui fait courir le dlai.
En lespce, la dclaration dappel date du 23 mars 2012, le dlai expire donc le 25 juin 2012 (le 23 juin 2012
tombe un samedi) et se trouve sanctionn par la caducit de la dclaration.
En conclusion, Matre Ludo doit imprativement tablir ses conclusions, les communiquer { ladversaire (art. 911
du CPC) et les dposer au greffe de la cour dappel au plus tard le 25 juin 2012 { minuit. A dfaut, la dclaration
dappel serait caduque, ce qui aurait pour consquence de faire perdre son droit dappel { sa cliente, qui ne
pourrait pas tenter de ritrer son recours, le dlai tant expir. Bien que la Cour de cassation nait pas encore eu
loccasion de se prononcer sur la question, il semble quelle soit encline { faire du relev doffice par le juge de
cette caducit une obligation : V. Sur un problme similaire : Cas. Avis 2 avril 2012.
4) Le premier problme de droit est relatif { la possibilit pour lintim de contester la recevabilit de lappel
devant le CME.
Selon larticle 914 du CPC, le CME est, jusqu{ son dessaisissement, seul comptent pour dclarer lappel
irrecevable et trancher { cette occasion toute question ayant trait { la recevabilit de lappel. Ceci signifie que le
CME est dot dune comptence exclusive pour connatre des fins de non-recevoir relatives { lappel. En outre,
larticle 905 du CPC renvoie aux articles 760 et suivants du CPC, larticle 771 du CPC, qui dfinit la comptence du
JME, est donc applicable devant le CME24. Par ailleurs, selon les articles 528 et 538 du CPC, le dlai dappel de
droit commun est dun mois { compter de la signification { partie du jugement de premire instance (art. 677 du
CPC).
En lespce, en soulevant la fait que lappel a t interjet hors dlai, lintim oppose une fin de non-recevoir tire
de lexpiration du dlai de recours (art. 122 du CPC). Ce moyen de dfense entre donc incontestablement dans le
champ de comptence exclusive du CME, qui sera tenu dy rpondre en prcisant si lappel a bien t exerc hors
dlai. Le jugement du 10 fvrier ayant t signifi partie le 24 fvrier 2012, la forclusion tait acquise au 26
mars minuit, puisque le 24 mars est un samedi (art. 642 du CPC).
Pour conclure, la fin de non-recevoir oppose par Matre Benjamin sera cette examine par le CME mais na
aucune chance de prosprer. Ce dernier a cru, semble-t-il, que le dlai de recours courrait non pas compter de
la signification { partie mais { compter de la notification pralable au reprsentant, ce qui est contraire { larticle
677 du CPC (jurisprudence).
Le deuxime problme de droit consiste dterminer quels sont les recours ouverts contre une ordonnance du
CME qui statue sur la recevabilit de lappel.
23
Sous lempire du droit ancien, ces solutions auraient t les mmes, si ce nest que le juge ntait pas en
mesure de relever doffice la fin de non- recevoir tire de la nouveaut dune demande en cause dappel (Cass.
3me civ., 22 fvrier 1989). Sur la porte de la modification introduite par le dcret du 9 dcembre 2009, v.
commentaire de larticle 564 du CPC.
24
Cest pourquoi, les fin de non-recevoir non relatives { lappel ou aux art.
909 et 910 CPC nentrent pas dans la comptence exclusive du CME et doivent tre souleves devant la formation
collgiale (Cass. avis. 13 fvrier 2012).
Selon larticle 916 du CPC, les ordonnances du CME peuvent tre dfres par simple requte la cour dans les
quinze jours de leur date lorsque, notamment, elles statuent sur une exception de procdure { condition quelles
aient pour effet de mettre fin l'instance. Il convient donc de distinguer selon que le CME a, ou non, fait droit la
fin de non- recevoir propose par lintim.
Si le CME dclare lappel irrecevable, cette dcision aurait pour effet de mettre un terme { linstance. Il serait
alors possible, dans un dlai de 15 jours { compter du prononc de lordonnance, de la dfrer sur requte { la
formation collgiale de la cour dappel afin quelle la rexamine.
Si le CME rejette la fin de non-recevoir, linstance se poursuivrait alors devant lui. Lordonnance ne pourrait donc
pas tre dfre { la cour dappel. Il serait toutefois possible de dbattre { nouveau de la question devant la
formation collgiale, la dcision du CME ntant pas, dans cette hypothse, assortie de lautorit de chose juge au
principal en dpit de la formulation retenue par larticle 914 al. 2 du CPC (Cass. 2me civ., 13 mars 2008 : seules
les ordonnances du CME qui mettent fin { linstance sont investie de lautorit de la chose juge au principal ; V.
aussi Cass. com. 4 octobre 2011 et Cass. 2me civ., 2e, 2 fvrier 2012 pour une ordonnance dclarant lappel
recevable)25.
Question supplmentaire : Le problme de droit porte sur le dlai dans lequel lintim doit former un appel
incident et sur les consquences rsultant de labsence dappel incident.
Larticle 550 du CPC dispose appel incident est recevable en tout tat de cause, sous rserve des articles 909 et
910 du CPC. Lart. 909 prvoit que lintim dispose dun dlai de deux mois { compter de la notification des
conclusions de lappelant pour former appel incident { peine dirrecevabilit releve doffice. Selon larticle 911
du CPC, les conclusions sont notifies aux avocats dans leur dlai de remise au greffe { peine dirrecevabilit
releve doffice. Enfin, larticle 562du CPC pose en principe que la cour dappel nest saisie que des chefs du
jugement qui sont expressment ou implicitement critiqus par les parties (effet dvolutif).
En lespce, la date { laquelle lintim a reu notification des conclusions de lappelant nest pas prcise.
Nanmoins, dans la mesure o ce dernier a dpos ses conclusions au greffe le 24 mai 2012, il faut admettre que
la notification a t opre au plus tard { cette date, sans quoi lappel serait caduc (art. 908du CPC). Par
consquent, on peut affirmer que, si { la date du 24 juillet 2012 minuit, lintim na pas form appel incident, ce
dernier sera dclar irrecevable, au besoin doffice, par le CME (V. art. 914 CPC selon lequel le CME est
exclusivement comptent pour statuer sur la recevabilit de lappel). Lorsque la reprsentation est obligatoire,
lappel incident ne peut donc pas tre exerc en tout tat de cause.
Dans lhypothse o lintim ninterjetterait pas dappel incident dans le dlai, la cour dappel ne serait pas saisi
de ses prtentions et ne statuerait que sur lappel principal, puisque ltendue de la dvolution est fix par les
appels respectifs des parties (Civ. 2me, 8 octobre 1986 ; Civ. 3me, 15 mai 2002). Il est ainsi admis que les juges
dappel ne peuvent aggraver la situation de lappelant en labsence dappel incident de lintim (Civ. 2me, 26 juin
1991 ; Civ. 1re, 23 juin 2005).
Pour conclure, Matre Ludo doit imprativement formuler un appel incident dans ses conclusions avant le 24
juillet 2012 sans quoi la cour dappel statuera uniquement sur lappel principal et ne pourra pas majorer le
montant des condamnations prononces en premire instance (180.000 ont t obtenus alors que 300.000
taient demands).
5) Le premier problme de droit est relatif { la recevabilit dune demande reconventionnelle prsente pour la
premire fois en appel.
Par principe, le nouvel article 564 du CPC prohibe les prtentions nouvelles en appel, sous la sanction dune
irrecevabilit releve doffice, si ce nest pour opposer compensation, faire juger les questions nes de
lintervention dun tiers ou dune volution du litige depuis la premire instance. Toutefois, larticle 567 du CPC
pose une importante drogation cette rgle et dispose que les demandes reconventionnelles sont recevables en
appel. Selon larticle 64 du CPC, une demande reconventionnelle est celle par laquelle le dfendeur originaire
tend obtenir un avantage autre que le simple rejet de prtention adverse.

25
La solution de ces problmes sous lempire du droit positif est exactement la mme, puisque les rgles
relatives { la comptence du CME sont restes inchanges sur ce point. Il convenait toutefois de sappuyer, non
pas sur les articles 905 et 914 du CPC, mais sur les anciens articles 910 et 911 du CPC.
En lespce, la demande, non prsente en premire instance, tendant { voir lappelant condamn { verser 22.000
sanalyse en une demande reconventionnelle, puisquelle mane de lintim et quelle tend { obtenir un
paiement.
Il faut alors conclure que cette demande reconventionnelle est recevable devant la cour, mme si elle na pas t
soumise au TGI, sur le fondement de larticle 567 du CPC, { condition de se rattacher { lappel principal par un
lien suffisant (Civ. 2me, 29 mai 1979), ce quil nest pas possible dapprcier faute dlments. Lanalyse de
Matre Ludo est donc inexacte sur ce point.
Elle est en outre reprise dans les dernires conclusions de lappelant sous forme de dispositif (art. 954 nouveau
du CPC).
Le second problme de droit concerne lobligation impose aux parties { linstance dappel de rcapituler dans le
dispositif de leurs conclusions lintgralit de leurs prtentions.
Larticle 954 al. 2 du CPC dispose que les conclusions dappel doivent rcapituler lensemble des prtentions des
parties sous forme de dispositif, la cour ne statuant que sur les prtentions ainsi rcapitules. Par ailleurs, selon
lalina 3 du mme texte, les parties sont rputes avoir abandonns les prtentions et moyens prsents dans
des critures antrieures et non repris dans les dernires conclusions.
En lespce, lintim a omis de reprendre dans le dispositif de ses conclusions, la cour dappel nen est donc pas
saisie par application de larticle 954 al. 2 du CPC. En outre, sagissant des dernires critures, lintim est rput
avoir abandonn les prtentions qui ny figurent pas, sur le fondement de larticle 954 al. 3 du CPC.
Pour conclure, la cour dappel ne statuera pas sur la demande reconventionnelle qui nest pas rcapitule dans le
dispositif des dernires critures. En revanche, si Matre Benjamin avait correctement tablit ses conclusions, la
demande en paiement aurait t recevable, car elle sanalyse en une demande reconventionnelle26.
6) Le premier problme de droit est relatif { la procdure { suivre pour mettre en cause un tiers { linstance
dappel.
Selon larticle 331 du CPC, un tiers peut tre mis en cause aux fins de condamnation par le biais dune
intervention force. Larticle 68 du CPC prcise que les demandes incidentes (au rang desquelles on compte
lintervention : art. 63 du CPC) sont formes, en appel, { lgard des tiers, par voie dassignation.
La socit LBESP devra donc assigner son assureur en intervention force.
Le deuxime problme de droit a trait au moyen par lequel un tiers peut contester sa mise en cause en appel,
cest--dire aux conditions de recevabilit dune intervention force devant la Cour dappel.
En principe et en application des articles 554 et 555 du CPC un tiers qui na t ni partie ni reprsent au premier
degr peut tre mis en cause devant la Cour dappel et cela mme aux fins de condamnation. A priori donc rien ne
sopposerait { ce que le dfendeur initial mette en cause son assureur27.
26
Sous lempire du droit antrieur, la solution naurait t la mme que si la demande reconventionnelle avait
t reprise dans les dernires critures de lintim, puisque si aucune obligation ntait impose au parties de
rcapituler leurs prtentions sous forme de dispositif par lancien art. 954 CPC, ce texte exigeait dj le dpt de
conclusions rcapitulatives.
27
Il a dj{ t observ que lassureur na pas t partie en premire instance, la
question ne pouvait porter ici que sur les particularits de lintervention force en appel. Il convient cependant
de prciser quen thorie, lintervenant aurait pu galement contester sa mise en cause en discutant les
conditions de recevabilit ou de rgularit de droit commun :
- au regard de la recevabilit de laction, lart. 331 al. 1 CPC prvoit que le tiers ne peut tre mis en cause aux fins
de condamnation que par une partie en droit dagir contre lui { titre principal. Si la socit LBESP ne remplissait
pas les conditions de recevabilit pour agir contre son assureur titre principal, ce dernier pouvait alors
contester la mise en cause en opposant une exception de chose juge (Civ. 2e, 17 fvrier 1983). Cest une
exception de
Nanmoins pour tre recevable cette intervention force en cause dappel doit tre justifie par lvolution du
litige , qui doit impliquer la mise en cause du tiers. La Cour de cassation sest pendant longtemps refuse {
donner une dfinition prcise de cette notion et se contentait dune directive gnrale : lvolution du litige
implique lexistence dun lment nouveau, n du jugement, ou survenu postrieurement : Cass. 2me civ., 6
mai 1999. Mais dans un arrt dAssemble plnire du 11 mars 2005 elle a prcis que lvolution du litige nest
caractrise que par la rvlation dune circonstance de fait ou de droit, ne du jugement ou postrieur celui-ci,
modifiant les donnes juridiques du litige.
Or, en lespce, aucune circonstance de fait ou de droit ne sest rvle depuis le jugement rendu par le TGI, dans
la mesure o lappelant a simplement oubli de mettre en cause son assureur en premire instance et dtenait
depuis lors les lments ncessaires pour le faire intervenir { linstance. Cette solution a t rappele dans un
arrt rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation le 9 novembre 2007 qui approuve une cour dappel
pour avoir constat que lvolution du litige ntait pas caractrise ds lors que le demandeur en intervention
force28 disposait ds la premire instance des lments lui permettant dorienter la procdure comme il
lestimait ncessaire .
Pour conclure, lassureur pourra opposer { la socit LBESP une fin de non-recevoir (Civ. 2me, 23 octobre 1991)
tire de labsence dvolution du litige en cause dappel pour faire carter la demande en intervention force dont
il est la cible.
Le troisime problme de droit porte sur la comptence du CME pour statuer sur la recevabilit dune
intervention en cause dappel.
Larticle 914 du CPC donne comptence exclusive au CME pour statuer sur la recevabilit de lappel. Cette rgle
doit tre strictement entendue et ne confre pas au CME la facult de statuer sur dautres fin de non-recevoir
(Cass. avis, 13 fvrier 2012). En outre, la Cour de cassation estime que les fins de non-recevoir ne constituent pas
des incidents mettant fin { linstance dont le JME peut connatre sur le fondement de larticle 771 du CPC (Cass.
avis, 13 novembre 2006). Aussi, le CME ne peut-il statuer sur une fin de non-recevoir, sauf si elle tend remettre
en cause la recevabilit de lappel.
En lespce, lirrecevabilit porte sur laction en intervention force exerce contre lassureur29 et non sur
lappel.
Par consquent, ce moyen de dfense devra tre oppos par lassureur devant la formation collgiale et non
devant le CME qui ne peut statuer sur une fin de non-recevoir, mme relative { la procdure dappel (il ne peut
statuer que sur les FNR relatives { la recevabilit de lappel)30.
Question supplmentaire: Le problme de droit implique de prciser les diligences auxquelles est astreint
lintervenant forc en cause dappel.
Lart. 910 al. 2 CPC prvoit que lintervenant forc doit, { peine dirrecevabilit releve doffice, conclure dans un
dlai de trois mois { compter de la demande dintervention forme { son encontre.
En lespce, lintervenant force, assign le 9 avril 2012, tait tenu de conclure au plus tard le 9 juillet 2012
minuit (art. 641 CPC, les dlais exprims en mois sont computs de quantime { quantime). Ds lors quil na
dpos aucune criture { la date du 10 juillet 2012, il sexpose donc { ce que lappelant oppose une fin de non-
recevoir toute conclusion
chose juge parce que la dcision de premire instance est inopposable { celui que lon cherche { mettre en cause
(cest donc une fin de non-recevoir). Mais en lespce et { dfaut de prcisions, on ne voit pas ce qui sopposerait
{ ce que lappelant agisse { titre principal contre son assureur. - Ensuite, sur le plan de la rgularit de la
demande, lart. 68 al. CPC impose de mettre en cause les tiers dans les formes prvues pour lintroduction de
linstance . Lassureur pourra donc faire galement valoir la nullit de lassignation sur le fondement du droit
commun des actes de procdure (art. 56 et 648 CPC). Ici, encore rien ne vous permettait de conclure une
ventuelle cause de nullit.
28
Cet arrt sapplique aussi { lintervention volontaire pour laquelle il vient prciser que L'apprciation de
l'intrt agir de l'intervenant volontaire et du lien suffisant qui doit exister entre ses demandes et les
prtentions originaires relve du pouvoir souverain des juges du fond . La solution est transposable
lintervention force.
29
On peut supposer que cette fin de non-recevoir est fonde sur labsence dvolution du
litige depuis la premire instance (art. 555 du CPC). En labsence dlments dans lnonc du cas, il tait
toutefois impossible de se prononcer sur la question.
30
Antrieurement au 1er janvier 2011, lintgralit de ces solutions reste inchange { conditions de se fonder
sur les articles 910 et 911 du CPC. 26
quil tenterait de dposer ultrieurement. En outre, mme si lirrecevabilit ntait pas oppose par les parties,
elle serait releve doffice par le CME, qui est exclusivement comptent pour dclarer des conclusions
irrecevables en application de lart. 910 CPC (art. 914 CPC). La jurisprudence nest pas fixe sur la point de savoir
si ce pouvoir sanalyse en une simple facult ou en une relle obligation pour le juge. Nanmoins, un avis rendu
par la Cour de cassation le 2 avril 2012 incite { penser quil sagit dun devoir.
Pour conclure, sil ne dposait pas ses conclusions dans le dlai imparti, lassureur sexpose { tre dclar
irrecevable et, en consquence, { ne pas pouvoir faire valoir ses arguments en cause dappel. Ainsi, il ne pourra
pas contester sa mise en cause pour absence dvolution du litige et sera vraisemblablement condamn par la
cour qui statuera sur les seuls lments fournis par lappelant31.