Вы находитесь на странице: 1из 456

Acciones

judiciales
derecho
ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOS LUIS PREZ LASALA
Profesor titular de Derecho Civil IT (Fami-
lia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil
II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias
Econmicas de la Universidad Nacional
de Cuyo.
GRACIELA MEDINA
Ex profesora titular de Derecho Privado VI
(Familia y Sucesiones) de La Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
Ex profesora adjunta de Derecho Civil V
(Familia y Sucesiones) de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la
Capital Federal.
Acciones judiciales
ene!
derecho sucesorio
EDICIONES

UNOS AIRES
1992

LOCIONES
091e7&ia B U E N O S A I R E S
TaIcahuano 494
Hecho
el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prlogo
VII
PA R TE PR I ME R A
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por Jos Luis PREz LA S A I A
CAptruto I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
1. Introduccin
1. La legtima: concepto 3
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima 4
3 . Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4. La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8 . Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legitima: concurrencias z o
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13 . Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 26
14 .
Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
3 1
XIIINDICE
II. Acciones de complemento de legtima
17. Concepto y terminologa 3 2
18 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 3 2
19. Juez competente
3 2
20. Sujeto activo
3 3
21. Sujeto pasivo
3 5
22. La reduccin y el proceso sucesorio
3 7
23 .
La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 3 9
24 .
La accin de reduccin iniciada con interioridad a la aprobacin de
las operaciones particionales
4 0
25. Oportunidad del ejercicio de la accin
4 0
26. Renuncia de la accin
4 1
27. Carga de la prueba
4 2
28 . Prescripcin
4 3
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 4 3
3 0. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin
4 3
3 1. a) Reduccin de la institucin de herederos
4 4
32. b) Reduccin de los legados
4 6
3 3 . E) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 4 7
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas
4 8
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios
50
3 6. Donaciones objeto de 1a reduccin 52
3 7.
C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin
53
3 8 . Actos simulados: clases 54
3 9. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
4 1. Precedentes jurisprudenciales
57
4 2.
Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
4 3 . Efectos de la accin revocatoria
61
4 4 . Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
4 5. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
4 6. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3 604 70
4 7. El consentimiento de los coherederos 73
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
4 9. Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes
78
51. 13 ) Relaciones frente a terceros: principio 8 3
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 8 3
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 8 4
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8 8
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 8 8
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 8 9
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58 . Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. yrutss 92
INDICE
XIII
III. Accin de pretericin
62. Pretericin: concepto y requisitos 93
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3 715
94
64 . Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento
98
68 .
Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
69.
Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima
102
70. Juez competente
102
71, Sujeto activo
102
72. Sujeto pasivo
102
73 .
La pretericin y el proceso sucesorio 102
74 . La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uiterioridad a la aprobacin
de la particin 104
76. Oportunidad del ejercicio de la accin 104
77. Renuncia de la accin 104
78 . Carga de la prueba 105
79, Prescripcin
105
8 0. Efectos de Ja accin 105
8 1. La accin de pretericin errnea 105
8 2. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta
8 3 . Desheredacin: concepto y requisitos 106
8 4 . Quines pueden ser desheredados 107
8 5. Forma de la desheredacin 108
8 6. Causas de desheredacin 109
8 7. Prueba de las causales 110
8 8 . Efectos de la desheredacin 111
8 9. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93 . La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
94 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116
95. Juez competente 116
96. Sujeto activo 116
97. Sujeto pasivo 116
98 . La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99.
La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio
117
100.
La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin
118
101.
Oportunidad del ejercicio de la accin 118
102.Renuncia de la accin
118
103 .Carga de la prueba
118
XIVINDICE
104 .Prescripcin 119
105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin
en la particin hecha por ascendientes
106.mbito de aplicacin 120
107.Conformidad con la particin
121
CutruLo II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
108 .Acepciones del trmino "colacin" 123
109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colacin
126
111.Masa que sirve de base a la colacin 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 128
113 .Tipos principales de colacin
129
114 , Momentos de la colacin
13 2
115.Posibilidad de colacionar en especie 13 4
116.La colacin no opera de oficio
13 5
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 13 5
118 .La colacin en la sucesin testamentaria 13 8
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 13 9
120.Momento para determinar el valor de lo donado
14 4
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona-
cin: principio 14 6
122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 14 6
123 .El problema de los frutos
14 7
124 .Prdida de la cosa donada 14 8
125.Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 14 9
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150
127.Colacin de deudas: concepto 151
128 .Diferencias con la colacin propiamente dicha 151
129. a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153
13 0.Es justa la colacin de deudas? 156
II. Accin de colacin
13 1.Concepto y caracteres 156
13 2.Divisibilidad de la accin de colacin 157
13 3 .Juez competente 158
13 4 .La colacin y el proceso sucesorio 158
13 5. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
INDICEXV
13 6.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de
las operaciones particionales 162
13 7. Oportunidad del ejercicio de la accin 163
13 8 .Renuncia de la accin 163
13 9.Carga de la prueba 164
14 0.Prescripcin 164
14 1.Sujeto activo 165
14 2.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165
14 3 .El caso de los acreedores y legatarios 167
14 4 .Sujeto pasivo 169
14 5.Situacin del cnyuge 171
14 6. Nuera viuda sin hijos 172
14 7.Deber de colacionar de los representantes 173
14 8 .Donaciones a terceros 175
14 9.Liberalidades sujetas a colacin 176
150.Donaciones nulas 177
151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3 604 178
153 .Donaciones remuneratorias 179
154 .Donacin de gananciales 179
155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 18 0
156.Liberalidades que no hay que colacionar 18 0
157.
Campos de aplicacin prctica de 1a accin de colacin y de la ac-
cin de reduccin 18 3
CAPITULO III
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
I. Introduccin
158 . La particin: concepto
18 7
159. Clases de particin: enunciacin 18 7
160.La particin efectuada por los herederos
18 8
161.La particin efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162.Aspecto civil y procesal
190
163 .La cosa juzgada en la particin
191
164 .Jurisprudencia
194
165.Medios procesales para hacer valer la nulidad
194
166.Sujetos activo y pasivo
195
167.Carga de la prueba
196
168 .Causas de nulidad: distincin 196
III. Causas de derecho comn
169.Enumeracin 197
170. Vicios del. consentimiento: supuestos 197
XVIINDICE
171. Prescripcin 198
172. Error: su aplicabilidad a la particin 198
173 . Clases de error 199
174 . Casos de error esencial: enunciacin 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178 . Error sobre la calidad de Ja cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
18 0. Su aplicacin a la particin 207
18 1. Efectos de la nulidad: extensin 209
18 2. Violencia: concepto y clases 209
18 3 . Simulacin: concepto y clases 210
18 4 . Su aplicacin a la particin 211
18 5. Prescripcin 212
18 6. Fraude en perjuicio de terceros 212
18 7. Efectos de la accin pauIlana 214
18 8 . Prescripcin 214
IV. Causas especficas de la particin
18 9. Enumeracin 214
190. Principio de igualdad 215
191. Violacin del principio de igualdad 215
192. Prescripcin
216
193 . Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 216
194 . La opcin del afectado 219
195. Prescripcin 219
196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicacin en especie 220
198 . Violacin del principio de divisin en especie 221
199. Prescripcin 222
200. Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 223
CartruLo IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccin
202. Precedentes histricos 225
203 . Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accin de peticin de herencia
204 . Concepto y caracteres 22S
205. Naturaleza jurdica 229
206. Sujeto activo 23 7
INDICEXVII
207. Sujeto pasivo 24 1
208 . La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 251
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccin 257
213 . Oportunidad del ejercicio de la accin 258
214 . Renuncia de la accin 259
215. Carga de la prueba 259
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218 . Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
Accin posesoria hereditaria
222. Precedentes histricos 269
223 . Admisibilidad legal 269
224 . Sujeto activo 270
225. Sujeto pasivo 271
226. Finalidad de la accin 271
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO
CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introduccin
228 . Rgimen legal
275
229. Fuentes
275
23 0. Proyectos de reforma 276
23 1. Legislacin comparada 277
23 2. Fundamento
278
23 3 . Presupuestos de aplicacin: enunciacin 278
23 4 . Presupuestos objetivos
279
23 5. Presupuestos subjetivos 28 0
23 6. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho 28 3
XVIIIINDICE
II. Accin de exclusin
23 7. Juez competente y fuero de atraccin 28 6
23 8 . Va procesal 28 6
23 9. Declaratoria de herederos 28 6
24 0. Sujeto activo 28 7
24 1. Sujeto pasivo 28 &
24 2. Carga de la prueba 28 8
24 3 . Efectos de la exclusin 28 8
24 4 . Anlisis de precedentes jurisprudenciales 28 9
24 5. Prescripcin 28 9
24 6. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil290
CAPTULO VI
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
24 7. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
24 8 . Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 293
24 9. Causales 293
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
culpable
294
252. Condiciones de procedencia de la exclusin 295
253 . Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296
II. Accin de exclusin
254 . Juez competente y fuero de atraccin 3 00
255. Procedimiento: distincin 3 00
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 3 00
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 3 02
258 . Sujeto activo 3 03
259. Sujeto pasivo 3 05
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir:
enunciacin 3 05
261. Prueba de la exclusin 3 09
262. Medios de prueba 3 10
263 . Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 3 10
264 . A) Efectos respecto del excluido: principio 3 10
265. Restitucin de los bienes hereditarios 3 11
266. B) Efectos respecto de terceros 3 11
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido3 12
268 . Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesin 3 12
269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 3 13
270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual
se est excluido 3 13
INDICE

XIX
CAPITuw VII
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal
sin atribucin de culpa
271. Enunciacin
3 15
II.
Alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o drogadiccin
272. Concepto
3 15
273 . Antecedentes. Legislacin comparada
3 16
274 .
Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 3 17
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 3 18
276.
Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
fundamento
3 19
277.
Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 3 20
278 . Causas de exclusin del cnyuge enfermo 3 21
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 3 22
28 0. Modo de cumplir la carga
3 23
28 1.
Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 3 24
28 2. Muerte del cnyuge "enfermo" 3 27
28 3 . Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 3 28
28 4 . Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 3 28
28 5. Fraude a la legtima
3 29
28 6. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperacin? 3 29
28 7. Juez competente
3 29
28 8 . Tipo de proceso 3 3 0
28 9. Sujeto activo 3 3 1
290. Sujeto pasivo
3 3 1
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 3 3 3
111. Presentacin conjunta
292. Antecedentes. Legislacin comparada
3 3 4
293 .
Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 3 3 4
294 . Declaracin unilateral de culpa 3 3 5
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal
3 3 7
296. Exclusin hereditaria conyugal
3 3 8
297.
Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 3 3 8
298 .
Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
del hogar conyugal
3 4 2
XXINDICE
IV. Separacin de hecho por ms de dos arios
sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislacin comparada 3 4 2
3 00. Regulacin positiva 3 4 3
3 01. Exclusin hereditaria conyugal 3 4 4
CAPITULA VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL
Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introduccin
3 02. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio
Civil 23 93 y en la ley 14 .3 94 3 4 5
3 03 . El caso "Sejean" 3 4 6
3 04 . El divorcio vincular en la ley 23 .515 3 4 7
3 05. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 3 4 9
3 06. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14 .3 94 3 50
3 07. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 3 51
3 08 . La ley 17.711y la prdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 3 51
3 09. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14 .3 94 ? 3 52
3 10. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 3 53
3 11. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 3 56
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley
23 .515 3 56
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23 .515 3 58
3 14 . Precedentes jurisprudenciales 3 59
3 15. Divorcio y reconciliacin 3 62
3 16. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 3 62
3 17. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 3 63
II. Cuestiones procesales
3 18 . Juez competente y fuero de atraccin 3 66
3 19. Procedimiento: distinciones 3 67
3 20. Sujeto activo 3 68
3 21. Sujeto pasivo 3 69
3 22.
Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 3 70
INDICEXXI
323. Prueba: carga y medios 372
324. Efectos de la exclusin 372
CAP T U L O IX
EXCL U SIN HEREDIT ARIA CO NYU GAL
EN L A SEPARACIN DE HECHO
1. Introduccin
325. Concepto y clases 375
326.
Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 376
327. Rgimen de la ley 17.711 379
328. Rgimen segn la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge cul-
pable y de la vocacin del inocente 383
II. Accin de exclusin
330. Juez competente y fuero de atraccin
384
331. Va procesal adecuada 384
332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385
334. Sujeto activo 386
335. Sujeto pasivo 387
336. Carga de la prueba
387
337. Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
338. Medios de prueba
393
339. Efectos de la exclusin 394
340.
Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPITULO X
EXCL U SIN DE L A VO CACIN HEREDIT ARIA CO NYU GAL
EN L A SEPARACIN PRO VISIO NAL
I. Introduccin
341. L a separacin provisional en la L ey de Matrimonio Civil 397
342. L a separacin provisional en la ley 17.711 399
343. L a separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en
la ley 23.515 400
344. L a atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de-
cretada judicialmente 401
II. Accin de exclusin
345. Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403
346. Presupuestos de ejercicio de la accin 403
XXII
INDICE
347. Carga de la prueba
403
348. Medios de prueba
404
349.
Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo
405
350. Efectos especiales
de la exclusin hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado
406
CPfrum XI
CO NCU BINAT O O INJU RIAS GRAVES DEL CO NYU GE INO CENT E
I. Introduccin
351. Rgimen de la L ey de Matrimonio Civil
409
352. Rgimen de la ley 17.711
410
353. Rgimen de la ley 23315
413
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
de la reforma introducida por la ley 23.515?
413
355.
Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
414
356.
Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357.
Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
cin personal tras la sancin de la ley 23.515?

415
358.
Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin
416
359.
Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin
417
360.
Constituye la unin homosexual una injuria grave?
418
361.
Anlisis de precedentes jurisprudenciales
419
II. Accin de exclusin
362. Juez competente
420
363. Sujeto activo: enunciacin
420
364.
A) El problema durante la ley 17.711
420
365.
B) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional
Civil
4 7 3
366.
C) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin
423
367. D) L a ley 23.515
423
368. Sujeto pasivo
424
369. Prueba
425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido
425
APNDICES
MO DEL O S DE ESCRIT O S
I.
Modelos de demandas de reduccin
431
II. Modelos de demandas de colacin
447
ni.
Modelos de demandas de nulidad de la particin
457
IV. Modelos de demandas de peticin de herencia
463
INDICEXXIII
V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio ce-
lebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 4 69
VI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal con atribucin de culpa 4 75
VII. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal sin atribucin de culpa 4 79
VIII. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio
vincular 4 8 7
IX. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin
de hecho 4 91
X. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separa-
cin provisional 4 93
XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato
o injurias graves del cnyuge inocente 4 97
Se termin de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmwo ARTES GzrleAs
Av. Pedro Goyena 3 7 6/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las
instituciones desde la perspectiva esttica que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende creemos que por
primera vez el estudio de las acciones judiciales que ataen a
la dinmica de esas instituciones. La exposicin sistemtica, en
cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atraccin,
de las vas procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripcin, de la vinculacin con el proceso sucesorio, etc., cons-
tituye una temtica que abre un panorama del mayor inters en
un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no
compartidas en la dinmica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del anlisis de las
partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofre-
cer la visin completa de -estos fenmenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones ms importantes no slo
por su dimensin cientfica, sino por su gravitacin prctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legtima. La violacin de la legtima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposicin, es frecuente
en la vida jurdica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la accin de complemento de legtima; otras, sirvin-
dose de la accin de pretericin; otras, recurriendo a la accin
de desheredacin injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De
ah el cmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana crtica judicial.
La accin de colacin es otra accin de gran aplicacin prc-
tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia.
La
VIIIPRLOGO
determinacin del concepto de colacin, de su fin, de la masa
de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-
sin testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el
amplio espectro de esta accin, y que determinados sectores de
la doctrina no alcanzan a marcar con precisin, dando lugar,
consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la
doctrina ms moderna, hemos tratado de delimitar su campo pro-
pio, diferente del de la accin de reduccin, permitiendo dar
respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la
institucin.
Las acciones de nulidad de la particin han requerido el estu-
dio no slo de los problemas procesales, sino de las causas que
originan la nulidad, ya sean causas de derecho comn, ya sean
especficas de la particin. En todas ellas se ha analizado la in-
fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobacin
judicial de la particin en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-
ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un
marco de escasa regulacin legislativa y de jurisprudencia no
siempre concordante.
La accin de peticin de herencia es estudiada excepcional-
mente por los civilistas, como consecuencia de su regulacin le-
gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,
lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones
(vol. I, cap. XIX), completndolo con importantes aspectos
procesales.
Las acciones de exclusin del cnyuge han sido analizadas
con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son
objeto de estudio la exclusin hereditaria del cnyuge por ma-
trimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfer-
medad del otro, la exclusin en la separacin personal con atri-
bucin de culpa y sin atribucin de culpa, la exclusin en el
supuesto de divorcio vincular y en el de separacin de hecho.
Las acciones de exclusin del cnyuge plantean graves y dif-
ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de
capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro
de un marco legislativo nuevo.
Su trascendencia econmica reside en la circunstancia de que
el cnyuge es un heredero forzoso con una importante porcin de
legtima. El inters econmico se traduce, naturalmente, en con-
sultas a los abogados sobre las posibilidades de xito de cuestio-
nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios
no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-
puesta a todos estos requerimientos.
PRLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-
cienta el inters de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cnyuge enfermo que es excluido de la su-
cesin del sano, pero que constituye una carga para la sucesin.
En este punto, hemos credo importante desarrollar todo lo rela-
cionado con esa carga de la sucesin, con su forma de cumplirla,
su extensin, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situacin econ-
mica, etc.
La ampliacin del divorcio remedio y del divorcio por cau-
sales objetivas, en la nueva ley, nos llev a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separacin de hecho como causal de exclu-
sin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ve complicado porque, fre-
cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-
dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusin en sus derechos
sucesorios, el cnyuge tiene derecho a participar en el proceso de
divisin de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incg-
nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-
trador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que
contiene las acciones de defensa de la legtima, la accin de
colacin, las de nulidad de la particin y la de peticin de heren-
cia, ha sido redactada por el doctor Jos Luis Prez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusin
de la vocacin hereditaria conyugal, ha sido redactada por la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a ms de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-
ciones concretas y precisas, que ojal sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera
del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por Jos Luis PillIEZ LLSAIA
CAptrur.o I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
T. Introduccin
1. La legtima: concepto 3
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima 4
3 . Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4 . La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima
12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8 . Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legtima: concurrencias 20
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13 .
Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 21
14 .
Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima 28
15.
Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
3 1
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por
JOS LUIS PREZ LASALA
3. Prez Limaba y Medina.
CAPTULO
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*
I. INTRODUCCIN
1. La legtima: concepto.
La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de
disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia
la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser priva-
dos por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1.
Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de
nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta
los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por dis-
posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legiti-
marios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una
porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima
sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la
obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos
forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "here-
deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y
no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero
al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3 600
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 4 3 1a 4 4 6.
1Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 198 1, vol. II,
p. 792.
4 Jos LUIS PREZ LASALA
del Cdigo Civil remontndose a la solucin que dio el derecho
romano clsico, al cual sigui Garca Goyena en el art. 64 0 de su
proyecto admite, en sentido diferente, que la legtima pueda ser
atribuida por cualquier ttulo. Cuando ese ttulo no es el de here-
dero y Ja legtima es recibida por legado o donacin, el legitima-
rio no es heredero: entonces, la expresin "heredero forzoso"
resulta inexacta.
Por ltimo, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser pri-
vados de esa porcin por justa causa de desheredacin, invocada
en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. T tulos por los cuales se puede recibir la legtima.
A) Precedentes histricos. En el derecho romano clsico y
posclsico, el legitimario no poda pretender que se lo instituyera
heredero; cualquier ttulo mortis causa legado, fideicomiso, do-
nacin hecha para conferir la legtima que atribuyera la cuarta
legtima destrua la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti,
que llevaba consigo la rescisin del testamento: testamentum iure
rescissum est. Esos ttulos eran los ttulos mortis causa, como el
legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban
comprendidas entre ellos; por eso se haca lugar a la querela si
se le haba donado al legitimario querellante alguna cosa inter
vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su leg-
tima. En cambio, cuando la donacin haba sido realizada con el
objeto expreso de que se la imputara a la legtima, prevaleca
la opinin de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa
donacin cubra la legtima.
Justiniano, en su novela 115, exigi que el testador instituyese
herederos a sus legitimarlos, para evitar la accin de nulidad si-
milar a la querela poscIsica, tendiente a obtener la nulidad de
la institucin de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-
siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.
Por eso, si el causante no "institua heredero" al legitimarlo, aun-
que lo instituyera legatario (por ms que cubriera su legtima),
o le hiciera una donacin mortis causa o inter vivos con la cual
cubriera su legtima, o lo pretera o desheredaba injustamente, el
testamento perda su eficacia en cuanto a Ja institucin de here-
dero, pero conservaban su validez todas las dems disposiciones,
como legados, manumisiones, etc. Haba una exigencia ineludi-
ble de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caa la
institucin de heredero hecha por el testador.
En el derecho histrico espaol tambin se exigi que el legi-
timario fuera instituido heredero. Pero despus de que la ley 1,
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA5
ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el si-
glo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para
la validez del testamento, Ja doctrina se plante si esa disposi-
cin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo.
B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3 600, "el here-
dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo,
menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La nor-
ma fue tomada casi literalmente del art. 64 5 del proyecto de Gar-
ca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir
el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo:
"Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y pa-
trio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era
preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste,
el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 3 0,
t. 28 , libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8 , partida 6:
se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2.
Puesto que el art. 3 600 habla de 'cualquier ttulo", sin limita-
cin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar
de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles
para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3 600).
Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-
legatario).
En esta hiptesis es inaplicable el art. 3 3 55, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin
entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado
que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-
2
concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol,
Ma-
drid, 18 52, t. 2, p. 96.
6Jos LUIS PREZ LASALA
tacin de los legados (art. 3 8 04 ), pero eso nada tiene que ver con
la aceptacin de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin lega-
tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porcin legtima (arg. art. 3 605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora
(art. 3 605).
En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3 3 55 si el here-
dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser
imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin
hereditaria (art. 3 74 6), de forma que son imputables a la leg-
tima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido
(art. 18 05). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe
incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del
art. 18 05.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-
rresponde distinguir estas dos hiptesis:
1. El legitimario no recibe ms que la donacin. Puede suce-
der que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-
cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-
meros casos, aunque podran aparecer formalmente como su-
puestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y
por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto
ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra apa-
recer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que
la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra
ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En
estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-dona-
tario).
No es de aplicacin aqu el art. 3 3 55, por cuanto ei legiti-
mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema
de la aceptacin o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA7
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto
el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una
donacin al legitimario cubriendo con ella su legtima. La inexis-
tencia de bienes en la herencia podra hacer pensar que por no
haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no
es as: el legitimario-donatario es el que subentra en la posicin
jurdica del causante, independientemente de las consecuencias de
La adquisicin de los bienes y de la responsabilidad personal por
las deudas del causante. Bastara que quedara cualquier bien, por
pequeo que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se
patentizara patrimonialmente su carcter de heredero; pero aun-
que aqullos no existieran, igualmente sera un heredero intestado,
que habra recibido su legtima por donacin. Su calificacin se-
ra la de heredero intestado, legitimario-donatario.
2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-
nacin es imputada a la legtima, a no ser que el testador haya
determinado que se la impute a la libre disposicin (art. 18 05).
En este caso, se podra aplicar el art. 3 3 55 si el legitimarlo
renunciara a la herencia y retuviera la donacin; pero entonces
quedara como extrao a la herencia, como mero donatario, cuya
donacin sera imputada a la libre disposicin, mas no podra ex-
ceder de ella. Entonces, ya no cabra hablar de legitimario ni de
heredero, sino de simple donatario.
En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio
admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3 .
c) Ttulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqu
hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario
(sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no here-
dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir
la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni
donatario. Entendemos que s, pues ello se da cuando el legitima-
rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos
recoge su legtima exclusivamente en virtud de su ttulo de legi-
timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una
parte de la legtima; entonces ser un heredero testamentario legi-
timario, que podr pedir el monto faltante de su legtima por la
accin de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condicin del legitimario no heredero,
Bs. As., 1957, p. 18 ; Augusto Csar Belluseio, Vocacin sucesoria, Bs. As.,
1975, p. 101.
8 Jos LUIS PREZ LASALA
3 . Caracterizacin jurdica del legitimario.
Corresponde, a este respecto, distinguir dos hiptesis: que el
legitimario sea heredero o que no lo sea.
A) Legitimara heredero. En la doctrina se ha dado diferen-
tes explicaciones con relacin a la situacin del legitimario que
ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoras
formuladas. Vemoslas 4:
1. Teora de la absorcin. Esta teora considera que la condi-
cin de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una
vez aceptada la herencia, el heredero no podra reclamar contra
los actos del causante en perjuicio de su legtima, y tendra que
sufrir los gravmenes que la afectaran. Pero esto no es as segn
la ley, porque el causante no puede imponer gravmenes ni con-
dicin alguna a las porciones de legtima (art. 3 598 ). De ah que
esta teora resulte inaceptable.
2. Teora de la autonoma. Supone esta teora que el legiti-
marlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de
legtima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.
La condicin del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,
ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,
y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de leg-
tima, dando lugar a una yuxtaposicin de llamamientos. Con res-
pecto a esa cuota, tendr los derechos y obligaciones del legiti-
mario, pero una vez cubierta tendr los derechos y obligaciones
del heredero voluntario.
Esta teora crea una vocacin independiente de la testamen-
taria y de la legtima, y lleva como consecuencia la posibilidad de
aceptar la legtima y repudiar la herencia. Hemos negado la vo-
cacin legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y,
adems, despus de la derogacin del art. 3 3 54 , en nuestro derecho
no cabe renunciar a la herencia y recoger la legtima. De ah que
la teora, al menos en nuestro derecho, resulte tambin inaceptable.
3 . Teora de la condicin de legitimarlo del heredero.
Esta
teora, que se enmarca en la idea de la legtima como freno a la
libertad de testar, es, en nuestra opinin, la que acepta nuestro
derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condicin de
legitimados de los herederos llamados por testamento o abintes-
tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
4
Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,
1982, vol. IV, ps. 4 1y ss.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA9
mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay
absorcin ni yuxtaposicin. Opera la vocacin prevaleciente, que
es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun
cuando no supone un fenmeno sucesorio, contina existiendo y
sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesin. Su sub-
sistencia se revelar as siempre que por acontecimientos poste-
riores se compruebe la lesin a la legtima, autorizando entonces
a reducir los legados, las donaciones, etc. 5.
El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ah su
responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el
heredero legitimario goza del beneficio de inventario, slo respon-
der con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir
el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal li-
quido es el que servir de base, junto con las donaciones que haya
realizado el causante, para determinar el valor de las legtimas.
Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean
tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenmeno se puede
producir, aun en forma ms negativa, si la responsabilidad del here-
dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por
las deudas del causante. En estos casos no habr legtima material,
que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-
dero siga teniendo la condicin de legitimario.
Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial
proteccin contra los actos gratuitos del causante que podran re-
ducir el mnimo asegurado por la ley. Esta proteccin tiene lugar
cuando, calculando el relictum lquido y sumndole el
donatum,
resulta daado en su porcentaje de legtima a causa de la dona-
cin, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-
posicin.
B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede
ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas
variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario slo es insti-
tuido legatario y recibe su legtima por medio de un legado, ste
puede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-
ciario. En el primer caso, el legitimado tomar la caracterizacin
jurdica del legatario singular; por eso no responder, en principio,
por las deudas del causante, pues se limitar a recibir el legado
en pago de su legtima (art. 3 796). En el segundo caso, el legi-
timario tendr los caracteres propios del legatario de cuota; por
5 Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,
p. 18 3 .
10
JOS Luis PREZ LASALA
eso responder por las deudas del causante en proporcin a su
cuota, pero su responsabilidad no ser personal, sino ms bien
ob rem, y no tendr derecho de acrecer (siempre que el causante
no se lo haya otorgado).
A nuestro juicio, cae dentro de esta ltima hiptesis el caso
en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,
su legtima
a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe
una parte alcuota de bienes, y por eso es un legatario parciario
(art. 3 719), y no un heredero. Como consecuencia, tendr todas
las caractersticas del legatario de cuota: no responsabilidad per-
sonal, falta del derecho de acrecer, etc.
2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habindole he-
cho al legitimario una donacin que cubre su legtima, sin insti-
turlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a
los solos efectos de aclarar que su legtima ya la ha recibido en
vida por donacin, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-
mos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo ttulo de adqui-
sicin nter vivos
la donacin nada tiene que ver con la suce-
sin mortis causa
de su causante. Las notas caractersticas del
donatario sern, entonces, las propias del legitimario.
3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-
mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente
Iegitimario, su situacin se asemeja a la figura del legatario de
cuota. En tal sentido, recibe una parte alcuota de bienes (arg.
art. 3 719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.
3 4 99), no tiene derecho de acrecer (art. 3 8 14 ) y es un adquirente
a ttulo universal (art. 3 263 ).
Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos
por la parte alcuota que signifique su cuota. Esto es as aunque
las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitima-
rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta
el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo
caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo
en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las
donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto
el derecho de los herederos como el del legitimario son expre-
sados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y
cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente
diferentes.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 11
4.
L a legtima y la porcin disponible.
El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una por-
cin disponible. Dicha porcin, llamada tambin "de libre dispo-
sicin", corresponde a la parte de que el testador puede disponer
aun cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede
al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber here-
ditario cuando hay hijos (art. 3 593 ). La porcin disponible puede
alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3 595).
Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin dispo-
nible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. L a mejora.
Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la
porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama
mejora. En
este sentido, dice el art. 3 605: "De la porcin disponible el testa-
dor puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la
herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos leg-
timos".
Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre dis-
posicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-
jorar las porciones de legtima que les otorga la ley.
Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen
de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran
ascendencia en la tradicin espaola.
Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora con-
sista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta lti-
ma era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga),
un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems,
exista el quinto de libre disposicin.
En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la
libre disposicin de un tercio (art. 8 08 ). Como la mejora hay que
atriburla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de
una
legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la leg-
tima corta y la mejora.
12Jos Luis PREZ LASALA
6. Masa que sirve de base para determinar la legtima.
La masa que sirve de base para la reduccin se forma con
los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo
herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-
naciones tanto a herederos forzosos como a extraos.
Para determinar la legtima hay que distinguir los siguientes
aspectos:
A) Determinacin del "relictum" lquido. A estos efectos, ana-
lizaremos los siguientes elementos:
a) Composicin y valoracin del activo "relictum" bruto. El
relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren
a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media
testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-
tituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.
Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, as como
todas las relaciones jurdicas patrimoniales del causante, con ex-
cepcin de aquellas que se extinguen con su muerte.
En materia de crditos, se debe computar los crditos del
causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por con-
fusin en el momento de Ja muerte. Esta solucin se impone
como dice Borda 6 por una razn inherente a la esencia de
la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a reci-
bir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que
la ley ha querido mantener inclume. Igualmente, se debe incluir
los crditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,
sino a su valor venal.
En cambio, se debe excluir: I) los crditos incobrables, ya
sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la accin
(si por cualquier circunstancia se cobra el crdito, habr que
efectuar una liquidacin complementaria); 2) los crditos sujetos
a condicin suspensiva: en el caso de cumplimiento de la con-
dicin despus de la muerte del causante, habr que efectuar
una liquidacin complementaria; si se trata de un crdito some-
tido a condicin resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-
pero, ocurrida la condicin con posterioridad a la muerte del
causante, se tendr que reajustar el monto del caudal hereditario
conforme al valor disminuido.
La valoracin de este activo debe estar referida al momento
de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 93 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA13
instante qu disposiciones resultan inoficiosas y qu complemento
puede reclamar el legitimario con relacin a ese valor.
Los legados particulares forman parte tambin del relictum,
si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-
deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo es-
tn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-
pecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el mo-
mento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas,
habr que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin com-
plementaria.
En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de
un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar
con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las
deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin,
habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en
ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3 ) los gastos hechos en favor
de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-
dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3 4 8 0).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que
son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del cau-
sante (nota art. 3 4 74 ). Nuestro codificador omiti en el art. 3 602
la parte correspondiente del art. 64 8 del proyecto de Garca Go-
yena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduc-
cin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin,
difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que
el art. 3 602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 198 3 ,
t. 2, n? 963 ; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones,
Es. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 93 3 /3 4 . Nuestra
posicin rectifica lo sos-
tenido en nuestro Derecho de sucesiones.
14 Jos Luis PREZ LASALA
B) Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agre-
garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3 602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios
se agregar el que tenan las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa
del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de
algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el cau-
sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputa-
cin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho fran-
cs y en el nuestro 8.
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-
diaremos en el pargrafo subsiguiente.
C) Determinacin de la porcin legtima.
Despus de efec-
tuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el
cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legi-
tima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto co-
rresponder a la libre disposicin.
La legtima global coincidir con la legtima individual cuando
slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre
ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece,
para llegar a la legtima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin.
Como ya hemos dicho, para calcular el
relictum neto hay
que disminuir el pasivo del
relictum bruto. Ese pasivo est for-
mado por las deudas hereditarias, no computndose las cargas
sucesorias 9.
Fornieles, ob. cit., n? 96; Hctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 193 3 ,
t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-
menaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.
9 Juan Carlos Rbora,
Derecho de las sucesiones, Bs. As., 193 2, t. 2,
n? 28 4 , incluye las deudas y las cargas.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA15
a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pa-
gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-
bin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de
la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-
pliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura
de la sucesin (arg. art. 3 4 4 1, in fine) 1O
Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente
distincin 11:
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-
tario, slo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el
heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una dona-
cin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-
ventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido
por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-
porcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin
a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-
cin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reduccin.
b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas
del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relic-
turn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legtima y la libre disposicin.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas
para determinar la legtima no significa que esas cargas no gra-
ven los bienes hereditarios. El art. 3 4 74 dice que "en la particin,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-
tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-
cin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone,
El beneficio de inventario, ro 153 ; Fornieles, t. I, rO 129;
Jos O. Machado,
Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino,
t. 8 ,
p. 519, nota.
11Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
16Jos Luis PREZ LASALA
particin, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos
a reduccin.
Cuando la sucesin es solvente, los legatarios particulares no
son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-
sin (art. 3 796). Cuando la sucesin es insolvente, primero son
pagadas las cargas (arts. 3 8 8 0, inc. 1, y 3 8 79, inc. 1), luego las
deudas y despus los legados (art. 3 797, 11parte), siguiendo el
orden que establece el art. 3 795, ltima parte.
El Cdigo Civil ha previsto en el art. 3 795, 11parte, un caso
especial de reduccin de legado particular que afecta la legtima
que no requiere que la sucesin sea insolvente, en el cual se
determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los
bienes hereditarios. Dice as: "Si (...) la porcin de que puede
disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observar
lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa heredita-
ria, y los gastos funerarios, de la porcin disponible" 12.
El art. 3 795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas
de 18 8 2, que cambi el primitivo orden dispuesto por el codifica-
dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-
cepcin de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por
lo cual sern soportadas por sus beneficiarios en proporcin a
los bienes que les correspondan en la particin; entre los bene-
ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nues-
tro entender incluso los legatarios particulares.
Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcin disponi-
ble, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a
recibir la parte del legado que se mantenga en los lmites de la
porcin disponible, pues el resto ser sometido a reduccin.
Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal
lquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legtima de
8 0 y la libre disposicin de 20. Lega a un tercero un bien por
valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales
7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3 , a gastos
funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,
que disminuirn proporcionalmente los montos de legtima y de
libre disposicin, quedando reducida la legtima a 74 ,4 (8 0 me-
nos 5,6), y la libre disposicin, a 18 ,6 (20 menos 1,4 ). Los gastos
funerarios sern imputados a la libre disposicin, que quedar
reducida a 15,6 (18 ,6 menos 3 ). El legado de 50 valdr dentro
de la libre disposicin despus de deducidas las cargas, es decir,
12 La hiptesis prevista en la primera parte del artculo si los bienes
de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso
de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcin disponi-
ble. Ver Machado, t. 10, p. 3 3 7.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA17
valdr por 15,6; en consecuencia, habr que reducir el legado en
3 4 ,4 . Despus de estas operaciones, a los herederos les quedar
74 ,4 , y al legatario, 15,6, lo cual har un total de 90, que es el
saldo despus de pagar 10 de cargas sucesorias 13.
Cabe agregar que la hiptesis estudiada del art. 3 795 encierra
un problema de reduccin de un legado que excede de la porcin
disponible. Si el legado cabe dentro de esa porcin no hay re-
duccin, y entonces no se aplica el artculo. Tampoco se lo aplica
cuando la reduccin se refiere a las donaciones inoficiosas. En
estos casos, los gastos funerarios siguen el rgimen de las dems
cargas sucesorias.
El carcter excepcional del precepto criticado por la doc-
trina y sin entronque con las dems normas sucesorias auto-
riza esta interpretacin restrictiva.
8 . Momento para determinar el valor de lo donado.
Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran
valuados teniendo en cuenta el tiempo en que haba sido efec-
tuada la donacin. El art. 3 602 deca, en este sentido: "Para fijar
la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agre-
gar el que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo
en que las hizo...".
Esto constitua una solucin injusta, en una poca en que
la depreciacin monetaria haba alcanzado niveles sorprenden-
tes. Por eso, la ley 17.711determin que los bienes donados de-
ban ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art.
3 602, con su nueva redaccin, expresa: "Para fijar la legtima se
atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador.
Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que
tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3 4 77...". Se-
gn la norma a que se remite, los bienes donados deben ser
valuados al tiempo de la apertura de la sucesin. Tratndose de
crditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-
tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.
Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no
vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacin monetaria
hasta el momento de la particin, que es cuando se estima el va-
lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se
aplica la misma interpretacin que en la colacin 14.
13 Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.
14 /nfra, pargrafo 120; Zannoni considera corno nica referencia el mo-
mento de la muerte del causante (n 961).
18 Jos Luis PREZ LASALA
Consideramos que la ley 23 .928 , denominada "Ley de conver-
tibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta
institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de
los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos
que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo par-
cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-
veniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta
valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23 .928 , segn surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie susti-
tuible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-
rio de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo
podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se halla-
ra comprendida en Ja ley 23 .928 , por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin
podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reduccin no opera de oficio.
Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por
disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso suce-
sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja ac-
cin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3 601, 18 3 1).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el com-
plemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin in-
justa 15.
No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada
parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la re-
duccin en el mismo proceso sucesorio 16.
15 Vallet, Las legtimas, Madrid, 197 4 , t. 2, p. 22.
16 infra, pargrafo 21, A.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA19
10. Los legitimarlos: reglas generales.
Segn el art. 3 592, "tienen una porcin legtima todos los lla-
mados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captu-
los pertenecientes al orden de la sucesin intestada se refe-
ran a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos,
de los cnyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a
partir de la ley 14 .3 67) y de los padres naturales.
La ley 23 .264 , al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-
rientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-
mente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3 592
debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del
ttulo anterior".
La ley 19.13 4 les reconoci el carcter de legitimarios, ade-
ms, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24 ). La ley 17.711se lo haba reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3 576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan
segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos
(o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la
clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los
componentes de stos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero
mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es
la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cnyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-
tajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de
libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima
tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en
la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4 /5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima
mayor, es decir, de los 4 /5, y queda inclume el quinto de libre
disposicin.
20
Jos LUIS PREZ IASALA
11. Porciones de legtima: concurrencias.
Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-
mos al desarrollar la sucesin intestada en nuestro Curso de de-
recho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada,
la de los parientes por adopcin).
A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Confor-
me al art. 3 593 (segn ley 23 .264 ), "la porcin legtima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que ste hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico
espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del ao 58 6, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin
ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos.
As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 193 6 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran ms de tres.
La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o sim-
ple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.13 4 ).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios
hay que proceder as:
a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3 576 (segn ley 23 .264 ): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobre-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA21
viviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que
correspondieran al cnyuge prefallecido".
b)
Se determina la legtima de los bienes propios, la cual es
dividida por partes iguales entre los hijos y el cnyuge, recibiendo
ste una porcin igual a la de cada uno de aqullos. El art. 3 593 ,
in fine
(segn ley 23 .264 ), dice que "la porcin legtima de los
hijos es cuatro quintos", y que se observar en la distribucin lo
dispuesto en el art. 3 570. El art. 3 570 (segn ley 23 .264 ) expresa:
"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente
tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos".
2.
Con la nuera viuda sin hijos. La legtima mayor es de cua-
tro quintos, y la libre disposicin, de un quinto. La nuera podr
exigir una cuarta parte de la legtima individual que le hubiere
correspondido a su marido. La legtima de los otros hijos ser
calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-
tando el monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con un hijo y la esposa de otro
hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legtima
mayor ser de 160, y la libre disposicin, de 4 0.
160
Legtima de la nuera: = 8 0: 1/4 de 8 0 = 20.
2
Legtima del hijo: 160 20 = 14 0.
B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-
forme al art. 3 594 (segn ley 23 .264 ), "la legtima de los ascen-
dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los
donados".
La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo
admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima
de los ascendientes, que se fij en 2/3 . ste es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del C-
digo Civil, y fue el que estableci el art. 3 594 .
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-
bre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde sola-
mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 193 6, anteproyecto de 1954 ) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge.
La legtima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habra correspon-
22 Jos Luis PREZ LASALA
dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la leg-
tima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder,
sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los as-
cendientes. El art. 3 594 (segn ley 23 .264 ) dice, en este sentido, que
la legtima de los ascendientes es de 2/3 , "observndose en su dis-
tribucin lo dispuesto por el art. 3 571". El art. 3 571(segn ley
23 .264 ) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprs-
tite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y
tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir
un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspon-
dido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en
un contexto lgico, por su carcter de representante de su ma-
rido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendien-
tes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el
monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 13 3 ,3 3 ,
y la libre disposicin, de 66,66.
Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4 /5 de 200 1/5 de 200 4 0.
Legtima del padre: 13 3 ,3 3 4 0 93 ,3 3 .
II. Clase del pariente por afinidad.
El art. 3 576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-
maria, ni determina, consecuentemente, su porcin de legtima.
Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el
carcter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la
solucin es fcil, pues su derecho a legtima surge de su carcter
de representante (arg. arts. 3 562 y 3 74 9), y su monto no podr ser
otro que el de una cuarta parte de la legtima individual que le
hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros
autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados
similares 17.
Lgicamente, no se puede establecer el monto de esta legtima
relacionndolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-
bin depender del nmero de cuados con los cuales concurra la
viuda. Pero si sta fuese la esposa del nico hijo (prefallecido) ,
17
As, Zannoni, n9 908 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITImA23
caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legi-
timaria, 1/4 de los 4 /5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.
2. Con los ascendientes. Esta concurrencia slo tiene lugar si
la nuera es la viuda del nico hijo del causante. Nos remitimos
a lo dicho en el punto I, 13 , 2.
3 . Con el cnyuge del causante, no existiendo ascendientes.
En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del
causante, para determinar la legtima de los legitimarios, en nues-
tra opinin, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-
nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4 /5, es de-
cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-
cin se determina la legtima del cnyuge, conforme al art. 3 595,
y de ella se deduce la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y cnyuge del causante,
con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y
100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100
propios). La legtima mayor, que es la del cnyuge, ser de 25 en
los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 10.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 20.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 3 0.
4 . Con ascendientes y cnyuge del causante. En el caso de que
la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, a nues-
tro juicio, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y so-
bre bienes propios, la cual es 1/4 de 4 /5, es decir, 1/5 de lo que le
hubiera correspondido al marido. A continuacin se determina la
legtima de los ascendientes (que concurren con el cnyuge) y la
del cnyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.
3 594 y 3 571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legtima
de la nuera.
24
Jos Luis PREZ LASALA
Ejemplo: En una sucesin con nuera, ascendientes y cnyuge
del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son
gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-
nanciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la de los ascen-
dientes, ser de 3 3 ,3 3 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes
propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3 , menos 5 = 11,66.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3 , menos 511,66.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3 , menos 10 = 23 ,3 3 .
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3 , menos 10 = 23 ,3 3 .
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos
casos anteriores, slo tiene Jugar si la nuera es la viuda del nico
hijo premuerto del causante. La legtima de la nuera es 1/4 de la
legtima de su marido.
III. Clase del cnyuge.
Segn el art. 3 595, "la legtima de los cnyuges, cuando no
existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad
de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bie-
nes de la sucesin sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto
de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-
biesen correspondido al difunto. Por eso, la ltima parte del art.
3 595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la
sucesin sean gananciales.
El origen ms remoto de la legtima del cnyuge lo podemos
ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"
concurra con descendientes del difunto. Si concurra con ms de
tres descendientes, le corresponda una porcin viril, y si lo haca
con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.
Fue en el siglo pasado cuando se sinti la necesidad de conce-
derle derechos sucesorios de carcter necesario al cnyuge viudo,
con independencia de que fuese varn o mujer. Esta necesidad se
tradujo en dos frmulas legislativas: una, otorgndole cuotas de
usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concedindole
cuotas en propiedad.
Nuestro Cdigo Civil, posiblemente inspirndose en la solu-
cin que propuso Garca Goyena en el art. 653 , prr. 4 9, de su pro-
yecto, dio un paso muy importante en la concesin de las legtimas
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 25
al cnyuge suprstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota
de la herencia, variable segn la clase de parientes forzosos con
los cuales poda concurrir.
El cnyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguneos o
adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2)
con la nuera viuda sin hijos
(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto
I, B, 1); 4) con nuera
y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.
Cuando se trata de supuestos en que el cnyuge concurre con
otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales
y los bienes propios, a los efectos de facilitar el clculo de la leg-
tima. Pero esa separacin no implica que haya dos legtimas y
dos porciones de libre disposicin, pues la legtima supone un
monto total que surge de la suma de la legtima en los ganancia-
les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-
posicin. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-
plo, hubiera dispuesto de ms en bienes propios, ese solo hecho
no autoriza el ejercicio de la accin de reduccin, pues para que
sta sea viable ha de quedar violada la legtima en el conjunto de
los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su
carcter de propios o gananciales. Lo expuesto est en concor-
dancia con el art. 3 600 del Cdigo Civil.
12. Imputacin de legados y donaciones.
Para saber si la legtima individual est cubierta o ha sido
afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar
dichos legados y donaciones a la legtima o a la libre disposicin,
segn corresponda:
A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los
siguientes supuestos:
a) Tratndose de legados dispuestos en favor de quienes no
son legitirnarios, slo se los puede imputar en la parte de libre
disposicin (art. 3 605).
b) Tratndose de legados dispuestos en favor de legitimarios,
hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:
1) si el legatario, adems, es heredero testamentario, el legado
ser imputado, en principio, a la libre disposicin (art. 3 605 y
arg. art. 3 797);
2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retie-
ne el legado, el beneficiado pasar a ser un extrao (legatario),
26Jos LUIS PREZ LASALA
cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposi-
cin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3 3 55);
3 ) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3 600),
o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg.
art. 3 605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima
individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, tambin hay que
distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratndose de donaciones hechas en favor de no legitima-
ras, slo se las puede imputar a la libre disposicin (art. 18 3 0).
b) Tratndose de donaciones dispuestas en favor de legitima-
rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:
1) la donacin hecha al legitimario ser imputada, en princi-
pio, a su legtima (legtima individual) (art. 3 4 76);
2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-
cin sern imputadas a la libre disposicin (art. 3 4 8 4 );
3 ) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero re-
tiene la donacin, quedar como un extrao (donatario), y su do-
nacin podr mantenerse en tanto no traspase los lmites de la
libre disposicin, a cuya cuota se imputar (art. 3 3 55);
4 ) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el
art. 3 604 , que analizaremos en el pargrafo 4 6:
Esta norma, que se aplica tanto a la sucesin testamentaria
como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propie-
dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-
cia o con reserva de usufructo, implica un acto a ttulo gratuito
encubierto. Si no fuera as y se la viera como un acto a titulo
oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra del patrimo-
nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en
cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera
que esa donacin disfrazada encierra una especie de dispensa de
colacin; por eso se la aplica a la libre disposicin, y en lo que
exceda se reduce.
13 . Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura.
Nuestro Cdigo prohibe los pactos sobre herencia futura en
los arts. 1175 y 3311. Segn el primero: "No puede ser objeto
de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA27
timiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-
tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".
No obstante estas normas, el Cdigo destina un precepto espe-
cial, el del art. 3 599, para prohibir todo pacto o toda renuncia
sobre la legtima futura. Dice as: "Toda renuncia o pacto sobre
la legtima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos
forzosos, es de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su
respectiva legtima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen
recibido por el contrato o renuncia".
Las imprecisiones de redaccin y contenido del art. 3 599 son
notorias. La primera parte del artculo prev, a nuestro juicio,
dos hiptesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a
la legtima futura es de ningn valor. La renuncia es un acto uni-
lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaracin del re-
nunciante. Tambin carece de valor todo pacto sobre la herencia
futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.
La determinacin de los extremos que unen al pacto no puede
ser ms dificultosa. Pensamos que la expresin "los que Ja decla-
ran" se refiere a quienes emiten la declaracin de voluntad, que
no sean los coherederos forzosos, que es el otro trmino de la
relacin; sos no pueden ser otros que los causantes. ste es,
sin duda, el significado que tiene el art. 64 6 del proyecto de Garca
Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos
forzosos; y los segundos podrn reclamarla cuando mueran los
primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-
santes. La expresin "coherederos forzosos" tambin es criticable,
porque puede ocurrir que haya un nico legitimario.
Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los
legitimarios pueden reclamar su respectiva legtima.
Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-
trictamente, no cabe recibir contraprestacin por la renuncia, por-
que sta es un acto unilateral y gratuito) debern traerlo a cola-
cin. El trmino "colacin" est empleado en sentido impropio.
"Traer a colacin" como dice Vallet comentando el art. 8 16 del
Cdigo espaol, estructuralmente idntico al nuestro 18--debe ser
entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la
legtima", de "imputar a la legtima". O, como dice Fornieles
19,
"si recibi algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su leg-
tima". Es decir, para determinar el valor de su legtima habr
que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante,
18Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11,
p. 202.
19 Fornieles, n? 94 .
28 Jos LUIS PREZ LASALA
en forma similar a como si hubiera recibido una donacin. Sera
injusto que pudiera reclamar su legtima invocando la nulidad
del pacto que l mismo hizo, y que adems retuviera lo recibido
por ese pacto sin computarlo en su legtima.
14 . Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima.
La legtima no puede ser afectada por gravmenes ni condi-
ciones. El art. 3 598 dice al respecto: "El testador no puede
imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas
declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas".
La norma est inspirada en el art. 64 3 del proyecto de Garca
Goyena, que a su vez tiene sus races en el derecho romano
justinianeo.
Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las
resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artculo
se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas
por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige
el art. 3 608 , que anula totalmente la disposicin sin limitarse a la
condicin. Los gravmenes pueden tomar la forma de usufructos,
servidumbres, etc.
Nuestro Cdigo aplica a todos ellos la sancin de tenerlos
por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accin de nuli-
dad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-
derarlos como no escritos.
Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la particin de
sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea ms conveniente,
siempre que cubra las legtimas de sus hijos (arts. 3 514 y 3 523 ),
porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-
cerlo efectivo 20.
Puede ocurrir que eI testador imponga una condicin o un
cargo a alguno de los bienes que componen la legtima y, al mismo
tiempo, beneficie al heredero con la porcin disponible, con la con-
dicin de que acepte el gravamen. Esta clusula, conocida con el
nombre de cautela socini, ha sido considerada vlida, puesto que
la prohibicin del art. 3 598 est destinada a proteger el inters
privado de los legitimarios; y si stos consideran que les conviene
ms aceptar la clusula, por el hecho de obtener la porcin dispo-
nible, a esa voluntad habr que atenerse 21.
20 Fornieles, n? 91.
21 Conf.
Borda, n0B. 907 y 908 ; Ovsejevich, Enciclopedia jurdica Omeba,
voz "Legtima", p. 69.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 29
No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he.
rederos forzosos la indivisin de sus bienes por un plazo no mayor
de 10 aos, y si hubiere menores, la indivisin puede extenderse
hasta la mayora de edad (art. 51, ley 14 .3 94 ). La norma tiene por
fin proteger a la familia fin ltimo de la legtima, aunque uti-
liza distintos procedimientos que el de la legtima
22.
15. L egado de usufructo o renta vitalicia.
Analizaremos los siguientes aspectos:
A) Opcin de los herederos. Puede suceder que el testador
legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-
fructo sin plazo, durar tanto como la existencia del titular (art.
28 22). Entonces se presenta el problema de cmo establecer su
valor para saber si excede o no de la porcin disponible del tes-
tador. Como dicho valor siempre depender de la duracin de la
vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determina-
da de antemano habra que recurrir a las tablas de mortalidad
de las compaas de seguros para fijar su trmino probable; pero
esta posibilidad no est contemplada por el Cdigo.
EI art. 3 603 , inspirado en el art. 917 del Cdigo francs, ha
zanjado de manera prctica el inconveniente. Dice as: "Si la dis-
posicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los here-
deros legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamen-
taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta
norma permite que el heredero haga sus clculos y decida si le
conviene entregar la porcin disponible, desobligndose del pago
de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo
se extinga. Es verdad que esta solucin altera lo dispuesto por el
causante, pero suprime los problemas que de otra manera se
presentaran.
El Cdigo no fija trmino alguno para hacer uso de la opcin,
de manera que el heredero conservar ese derecho hasta tanto el
legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-
cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci en el.
testamento, el heredero puede hacer uso de la opcin al contestar
la demanda.
El artculo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el
heredero tiene la opcin cuando la renta y el usufructo son vita-
22
Conf. Borda, n? 906.
3 0Jos Luis PREZ LASALA
licios, con mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino.
En cualquier caso corno dice Borda 23 , el beneficiario no ten-
dr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que
la porcin disponible que el heredero le entrega.
En el caso de que haya varios herederos, si todos estn de
acuerdo con la opcin, no hay problema. La cuestin se plantea
cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-
ga de la porcin disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que
en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solucin.
Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-
cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia
o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porcin disponible 25.
En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia
y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos
la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre
disposicin.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba so-
bre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos
teoras:
1)
Segn una teora, este artculo es una disposicin de carc-
ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin dis-
ponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo
estableci el testador 26.
2) Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predomi-
nante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo
le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin
disponible".
C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin
y
a las donaciones. El art. 3 603 slo se refiere al legado de renta
23
Borda, n? 966.
24 Lafaille, oh. cit., n? 23 2.
zs En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez
(n? 14 6).
26 Fornieles, n? 14 5; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 194 0,
n? 53 7.
27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
18 8 1, art. 3 605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3 603 ; Machado, t. 9, p. 4 00;
Lafaille, n? 23 0; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 3 1
vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacin al legado
de uso y habitacin 28 .
Cabe preguntarse si tambin es aplicable a las liberalidades
hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cdigo francs inclu-
y expresamente los actos nter vivos: entendemos que el silencio
de nuestra norma no es suficiente para fundar una solucin dis-
tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la
donacin. Por tanto, tambin tratndose de donaciones el herede-
ro tiene la opcin dispuesta por el art. 3 603 29.
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima.
Hay acciones de proteccin indirecta de la legtima, como la
accin de peticin de herencia, en que el accionante, si es legiti-
mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-
bida la legtima; y acciones de proteccin directa que persiguen, en
forma exclusiva, la proteccin de la legtima. Estas ltimas son
las acciones de proteccin de la legtima propiamente dichas. He-
las aqu:
a) Acciones de complemento de legtima. Estas acciones, lla-
madas tambin de reduccin, tienen por fin obtener el comple-
mento faltante de legtima, y pueden ser ejercidas contra los he-
rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3 601).
b) Accin de pretericin. Esta accin tiene por fin obtener el
reintegro de la legtima habiendo mediado pretericin (art. 3 715).
c) Accin de desheredacin injusta. Esta accin, que hoy da
tiene el mismo rgimen que el anterior a la ley 17.711, tambin
persigue obtener el reintegro de la legtima en el caso de deshere-
dacin injusta.
d) Acciones de rescisin y de reduccin de la particin efec-
tuada, en testamento o donacin, por el ascendiente, cuando se
viola la legtima.
28
Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 118 0.
29
En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 23 1.
II. Acciones de complemento de legtima
17. Concepto y terminologa 3 2
18 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 3 2
19. Juez competente
3 2
20. Sujeto activo
3 3
21. Sujeto pasivo
3 5
22. La reduccin y el proceso sucesorio
3 7
23 .
La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio3 9
24 .
La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de
las operaciones particionales
4 0
25. Oportunidad del ejercicio de 1a accin
4 0
26. Renuncia de la accin
4 1
27. Carga de la prueba
4 2
28 . Prescripcin
4 3
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 4 3
3 0. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin
4 3
3 1. a) Reduccin de la institucin de herederos
44
32. b) Reduccin de los legados
4 6
3 3 . B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 4 7
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas
4 8
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios
50
3 6. Donaciones objeto de la reduccin 52
3 7.
C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin
53
3 8 . Actos simulados: clases 54
3 9. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
4 1. Precedentes jurisprudenciales 57
4 2. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
4 3 . Efectos de la accin revocatoria
61
4 4 . Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
4 5.
La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
4 6. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3 604 70
4 7. El consentimiento de los coherederos 73
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
4 9. Efectqs de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. B) Relaciones frente a terceros: principio 8 3
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 8 3
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 8 4
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8 8
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 8 8
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 8 9
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58 . Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. Frutos 92
3 2Jos Luis PREZ LASALA
II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminologa.
Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-
plemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra here-
deros, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las vio-
laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-
ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.
Aunque histricamente se ha denominado accin de suplemen-
to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la
legtima de otros herederos, y de reduccin a la dirigida contra
legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reduccin de lo que
recibe de ms el demandado para obtener el complemento de la
legtima violada. Por eso se las denomina tambin acciones de
reduccin.
En realidad, en estas acciones la consecucin del complemen-
to faltante aparece como el fin, y la reduccin, como el medio
para llegar a l.
18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida comnmente por la va
de la accin, pero a veces se impone la va de la excepcin.
Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en
poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-
tas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean
legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya dona-
tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la va de
Ja excepcin cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega
a los legatarios de bienes que afecten su legtima.
19. Juez competente.
El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-
petencia, a su vez, la determinar el ltimo domicilio del causante
(art. 3 28 4 , 1? parte).
La accin de complemento de legtima debe ser tramitada an-
te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado
en el art. 3 28 4 del Cdigo Civil.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 3 3
A la accin de reduccin se la considera comprendida en el
supuesto previsto en el art. 3 4 8 2, inc. 1, en virtud del cual deben
ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive", Si
la accin de reduccin es ejercida despus de efectuada la parti-
cin, sta, aparte de la reduccin, llevar consigo la nulidad o re-
forma de la particin, supuesto previsto en el art. 3 4 8 2, inc. 2.
La jurisprudencia acepta el fuero de atraccin en la accin de
reduccin 3 0.
20. Sujeto activo.
Los sujetos que pueden ejercer la accin de reduccin son los
legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:
A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-
cin, el principio general y las normas particulares referentes a las
disposiciones testamentarias y a las donaciones:
a) Principio general. Estn legitimados activamente para ejer-
cer la accin de reduccin los legitimarios que han sido lesiona-
dos en su legtima por una disposicin testamentaria o por una
donacin.
La ley 17.711salv el inconveniente que surga de confrontar
los arts. 3 601y 18 3 2, inc. 1, pues en tanto que el primero conceda
la accin de reduccin a todos los herederos forzosos (legitima-
rlos), el segundo, en su redaccin anterior, slo la otorgaba a los
ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al
cnyuge. La doctrina 3 1y la jurisprudencia 3 2 consideraron que se
trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la
ley 17.711sustituy la expresin del art. 18 3 2, inc. 1, "descendien-
tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),
con lo cual qued zanjada toda posible divergencia.
b)
Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias.
Estn legitimados activamente los legitimarlos cuya legtima ha
sido menguada por una disposicin testamentaria (art. 3 601). Los
legitimarios que pueden ejercer la accin son los existentes con-
cebidos o nacidos al momento de la apertura de la sucesin,
3 0 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17 /10/3 8, "JA.", 64 -28; C. Civ. 2 Cap.,
16/11/3 1, "JA.", 3 6-17 7 8; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94 -23 , etc.
3 1
Segovia, t. 1, p. 520, nota 7 9; Machado, t. 5, p. 94 ; Llerena, t. 6, art.
183 2; Fornieles, tr? 113 ; Borda, n? 97 3 ; Laje, n? 117 .
3 2 "j.A.", 194 3 -111, p. 912.
5. Prez Laeala y Medina.
3 4 Jos LUIS PREZ LASALA
conforme al principio recogido en el art. 3 28 7, en funcin del art.
70 del Cdigo Civil.
c) Afectacin de la legtima por donaciones. En principio,
slo estn legitimados activamente los legitimados que existan al
tiempo de ser efectuada la donacin. El art. 18 3 2, inc. 1, dice al
respecto: "La reduccin de las donaciones slo puede ser deman-
dada: 1) por los herederos forzosos que existan en la poca de la
donacin; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-
cho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener
la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin".
Es indispensable, para ejercer la accin, acreditar la existencia del
legitimario al tiempo de la donacin.
La solucin es justa, ya que la persona soltera que no tiene
legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar
donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello
3 3 . La solucin
adoptada concuerda con el art. 18 68 , al disponer que "las donacio-
nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante
despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada
esta condicin".
Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donacin
se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos
extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que
hayan nacido con anterioridad a la donacin pero se los haya re-
conocido con posterioridad. Esos hijos existan al momento de
Ja donacin: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso
estn legitimados activamente para el ejercicio de la accin. La
doctrina, en general, se inclina por reconocer la accin de reduc-
cin 3 4 . Pensamos que la misma solucin cabe en el supuesto de
Tos padres cuya relacin de parentesco haya sido probada con
posterioridad a la fecha de la donacin hecha por el hijo.
El art. 18 3 2, inc. 1, in fine, prev una importante excepcin
cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la
donacin, han nacido otros despus de esa donacin. Tales nuevos
descendientes pueden ejercer la accin de reduccin. La solucin
es justa, porque, procediendo la accin por haber descendientes
al tiempo de Ja donacin, es natural que esa accin beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de
su nacimiento. Si no se aceptara esa solucin, unos descendientes
tendran la accin de reduccin y otros no, con lo cual se podra
3 3 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.
3 4
Fornieles, n? 108 ; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974 . En contra: Lie-
rena, t. 6, art. 18 3 2.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 3 5
provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley
pretende conseguir.
El cnyuge no dispone de la accin de reduccin respecto
de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer
matrimonio, por la sencilla razn de que no era heredero forzoso
a la poca de la donacin (art. 18 3 2, inc. 1). El acto matrimonial
es "constitutivo" de estado, nace slo en el momento del matri-
monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.
B) Acreedores de los legitimaras. Ya se afecte la legtima
por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina
considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la
accin de reduccin, sirvindose de la accin subrogatoria que
prev el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-
bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accin
de reduccin las siguientes personas:
1)
los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten
en legados, ningn inters tienen los acreedores del causante,
puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-
das. As lo dispone el art. 3 797: "Cuando la sucesin es insol-
vente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin
proporcional hasta dejar salvas las legtimas". Si las liberalida-
des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-
brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio vlidamente,
dejando de ser garanta de sus crditos. Esto no implica privar-
los de la accin de simulacin y
de la accin pauliana, que pue-
den ejercer en las condiciones ordinarias.
2)
el donante, antes de su muerte, porque la accin es con-
cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del
propio donante;
3 ) los donatarios y legatarios, porque stos son los sujetos
pasivos de la accin, no los legitimados activamente, El art. 921
del Cdigo francs lo dice expresamente, y la misma solucin
debe ser aplicada en nuestro derecho.
21. Sujeto pasivo.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los here-
deros sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y
contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los
adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
3 6JOS LUIS PREZ LASALA
A)
La accin de reduccin contra los herederos. La doctrina
nacional no se ocupa de esta hiptesis, limitndose al supuesto
de los legados y donaciones. Ovsejevich 3 5 excluye a los herede-
ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacin,
lo cual no es cierto, pues el art. 3 601se refiere a la reduccin de
las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y
legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-
cin entre la colacin y la reduccin.
La accin de reduccin cabe contra los herederos, sean stos
forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte
la legtima de algn heredero forzoso. Los supuestos son nume-
rosos:
1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-
titudo herederos de cuota (no legatarios), hiptesis que aceptan
los arts. 3 727, arg. art. 3 721, 3 8 14 , etc. 3 6. Si algunas de esas cuo-
tas afectan la legtima de algn legitimario, quedar abierta la
va de la accin de reduccin.
2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta
hiptesis admitida por sectores de la doctrina nacional", tam-
bin cabe la accin de reduccin contra ese heredero, si el valor
de la cosa excede de la libre disposicin y, como consecuencia,
viola la legtima.
3 ) Cuando la particin hecha por ascendientes en testamento
en favor de sus descendientes haya afectado la legtima de alguno
de ellos, el afectado tendr la accin contra los dems herederos
para pedir la reduccin de lo asignado en exceso (art. 3 53 7). Esta
accin prescribe a los cuatro aos (art. 4 028 ).
El heredero afectado puede optar por la rescisin de la par-
ticin (art. 3 53 6), remedio ms drstico que el que otorga la ac-
cin de reduccin. Volveremos sobre el tema ms adelante 3 8 .
4 )
Cabe preguntarse si la particin efectuada una vez falle-
cido el causante, en la cual se viole la legtima, puede ser ata-
cada por la accin de reduccin, o si necesariamente se requiere
la accin de nulidad. La accin que corresponde ejercer es la
accin de nulidad, y no la de reduccin. Veremos las distintas
hiptesis al analizar las acciones de nulidad
de la particin 3 8 .
B) La accin de reduccin contra los legatarios (art. 3601).
Se puede ejercer la accin de reduccin contra los legatarios,
3 5 Ovsejevich, p. 18 .
3 6 Prez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.
3 7 Prez Lasala, ob. cit., n"- 91y 92.
3 6 Infra, pargrafo 92.
3 9 Infra, captulo III.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA37
sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-
gtima.
C) La accin de reduccin contra los donatarios (art. 1830).
Se puede ejercer la accin de reduccin cuando se los beneficia
con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-
posicin.
D) La accin de reduccin contra terceros adquirentes. Toda-
va cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accin, a
los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles
efectuadas por el causante.
22. La reduccin y el proceso sucesorio.
Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccin
en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accin de
reduccin en la va contenciosa. La pregunta no tiene respuesta
nica, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-
cin, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-
cin en el propio proceso sucesorio. Esto ltimo sucede, a nues-
tro juicio, en los siguientes casos:
a) Violacin de la legtima por "disposiciones testamenta-
rias". Ello puede ocurrir ya sea por institucin de herederos por
cuotas, ya por legados parciarios o legados a ttulo particular,
siempre que la legtima pueda ser cubierta reduciendo las dis-
posiciones testamentarias.
En el proceso sucesorio, la violacin de la legtima se puede
hacer visible aun antes de la aprobacin del testamento, cuando
hay institucin de herederos por cuotas o legados de parte al-
cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal
hereditario para saber si hay o no violacin de la legtima; en
cambio, cuando la violacin ocurre mediante un legado particular
son necesarias las operaciones de inventario y avalo, pues la
valuacin del legado ser indispensable para conocer su inofi-
ciosidad.
Aunque el monto en que la legtima es violada aparece des-
pus de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas
(lo cual es hecho en la particin), ya con el inventario y el
avalo se puede detectar la violacin de la legtima, pues si me-
dia institucin de herederos o legatarios de parte alcuota, las
deudas recaern sobre stos en proporcin a sus cuotas y las le-
3 8 Jos Luis PREZ LASALA
gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado par-
ticular, como de las deudas responden nicamente los herede-
ros y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-
rn despus del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la
legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-
den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-
rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuar la particin.
El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la
reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible.
Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado
en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las dispo-
siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su leg-
tima individual
b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efec-
tuadas a los herederos forzosos.
Es indispensable que el dona-
tario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin;
ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente suce-
sorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in-
cluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de ha-
cer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito
partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones tes-
tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-
dos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la
exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expre-
sado en el pargrafo a, in fine.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA
3 9
c) Puede ser discutible la reduccin en el proceso sucesorio
cuando median donaciones a terceros.
Pensemos en que el do-
natario extrao no es parte en ese proceso. No obstante ello,
creemos que si media peticin expresa del donatario extrao
para someterse a la reduccin, con el fin de evitar una accin
contenciosa en su contra, no habra inconvenientes en aceptar,
tambin en este caso, la reduccin en el proceso sucesorio.
El donatario se hara parte en el proceso y, como tal, po-
dra controlar e impugnar el inventario y el avalo, como tam-
bin las operaciones particionales, sometindose a las pertinen-
tes normas procesales.
23 . La accin de reduccin y su influencia
en el proceso sucesorio.
Cuando no se da ninguna de las hiptesis del pargrafo an-
terior, slo cabe la reduccin ejerciendo la correspondiente ac-
cin en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la
accin de reduccin en el proceso sucesorio, conviene hacer
esta distincin:
1.
Todos los legititnarios afectados ejercen la accin de re-
duccin de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-
ros, ya a terceros.
Estn includos los casos de donaciones encu-
biertas y las efectuadas en fraude de la legtima.
En el juicio contencioso habr que probar no slo el valor
de la donacin, sino de todos los bienes relictos, y determinar
el valor de las deudas a los efectos de obtener el
relictum neto.
En la sentencia, el juez establecer el monto del exceso y
la forma de hacer la reduccin.
Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado
en el proceso sucesorio har la particin. Entendemos que en
este caso no se necesitar nombrar inventariador ni perito ava-
luador.
2. Unos herederos solicitan la reduccin y otros no, sin que
respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la reduc-
cin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el
juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la
demanda a los herederos violados en sus legtimas (art. 3 4 , inc. 5,
b, in fine, Cd. Proc. Nac.). Esta notificacin servir de base
para considerarlos renunciantes de la accin si permanecen inac-
tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para
40Jos Luis PREZ LASALA
presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose volun-
tariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hiptesis anterior.
La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes
ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a
los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-
vir de base para que el perito del sucesorio efecte las opera-
ciones de particin.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio.
24. L a accin de reduccin iniciada con ulterioridad
a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-
nozcan la afectacin de sus legtimas por no haber sabido de
la donacin inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-
nes a terceros.
Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-
cin, y siempre que su accin no haya prescrito, pueden iniciar
la accin de reduccin contra el donatario. En este caso, junto
con la reduccin debern peticionar la nulidad de la particin.
Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-
dos casos, la peticin de nulidad, pudiendo hacer lugar a un
simple reajuste; en el caso de particin efectuada por ascen-
dientes, deber ordenar la rescisin o el reajuste, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 3 53 6 y 3 53 7.
25. O portunidad del ejercicio de la accin.
La accin de reduccin no puede ser ejercida antes de la
muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-
cesin: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-
nmeno hereditario.
Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-
mentarios y la violacin de la legtima se produce por donacio-
nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-
toria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de
los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria
de herederos ser indispensable para determinar la legtima in-
dividual, que variar segn el nmero y la calidad parental de
los herederos.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 4 1
Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no
hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por dis-
posiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-
bacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en
duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia
a la accin de reduccin ".
Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-
rios y en parte intestados, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte
intestada.
El lmite temporal de la accin de reduccin ser el de su
prescripcin, es decir, 10 aos, a contar de la muerte del cau-
sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado
antes a la accin.
26. Renuncia de la accin.
Se puede renunciar a la accin de reduccin en forma ex-
presa o tcita.
La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en
tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41- no puede tener
lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3 599 dice expre-
samente que toda renuncia sobre legtima futura 'es de ningn
valor". La excepcin viene dada por el art. 3 604 , referente al su-
puesto en que el causante ha efectuado la enajenacin de algn
bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:
el valor del bien ser imputado a la porcin disponible (hay una
especie de dispensa tcita de la colacin), y el excedente ser so-
metido a reduccin. Si en vida del causante los herederos forzosos
consienten la enajenacin, estn renunciando a la accin de reduc-
cin sobre el excedente.
La renuncia tcita surge de la realizacin, por parte del legi-
timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequvoca,
la voluntad de renunciar a la accin. Por ejemplo, cuando el legi-
timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su
legtima y no se ha opuesto a la particin efectuada sobre la base
de esa cuota.
Se discute si la entrega de un legado que viole la legtima im-
porta la renuncia tcita. Forrtieles 4 2 sostiene que la ejecucin del
40
Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.
41
Borda, n? 97 9.
Fornieles, n? 110.
4 2
Jos Luis PREZ LASALA
legado que daa la legtima implica la voluntad de renunciar a la
accin de reduccin, a no ser que medie error sobre el valor de los
bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario
su
prueba. En cambio, Borda 4 3 cuya posicin compartimos
entiende que la entrega del legado no impide la reduccin, a no
ser que el legatario pruebe que el heredero entreg el legado con
pleno conocimiento del haber sucesorio.
La doctrina es unnime al considerar que no importa renun-
cia a la accin de reduccin el pedido de aprobacin de un testa-
mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legtima.
27. Carga de la prueba.
El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe
probarlo.
Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-
tarios y la pretendida violacin de la legtima se produzca por
donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitar denun-
ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para
obtener el relictum lquido) y las donaciones inoficiosas (art.
18 3 1). En el juicio habr que tasar todos esos bienes, con inter-
vencin de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-
rios. Una vez que estn valuados los bienes, el juez tendr que
determinar, en la sentencia, el monto de la legtima individual de
los reclamantes, para verificar si sta ha sido violada. Si es as,
ordenar la reduccin de las donaciones en las proporciones nece-
sarias para dejar a salvo la legtima individual de los reclamantes.
Si la donacin est encubierta bajo un acto oneroso, los recla-
mantes tendrn que probar la simulacin mostrando que el nego-
cio real es una donacin. En ese caso, habr que acumular la
accin de reduccin y la accin de simulacin.
Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no
haya donaciones y la pretendida violacin de la legtima se pro-
duzca por disposiciones testamentarias, se necesitar denunciar e
inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener
e! relictum lquido). Habr que tasados con intervencin de los
interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-
terminar la legtima individual de los reclamantes, para saber si
sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las dispo-
siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legtima.
4 3 Borda, n? 98 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA43
28 . Prescripcin.
La accin de reduccin, como luego veremos 4 4 , es una accin
personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida
en el art. 4 023 , pues falta disposicin especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-
te, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legata-
rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del donatario (art. 3 955).
Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la pose-
sin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos.
Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la
muerte del causante (art. 4 03 0, prr. 2?).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de
violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1ao
(art. 4 03 3 ), a contar tambin de la muerte del causante.
En la accin de reduccin dirigida contra la particin efec-
tuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de
prescripcin ser de 4 aos (art. 4 028 ).
29.
Actos que caen bajo la accin de reduccin.
Los actos que caen bajo la accin de reduccin pueden prove-
nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,
y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-
puestos de simulacin o fraude. Lo estudiaremos en los pargra-
fos siguientes.
3 0.
A) Afectacin de la legtima por disposiciones
testamentarias: enunciacin.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que
mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a
solicitud de stos, a los trminos debidos". El artculo tiene su
fuente directa en el art. 64 7 del proyecto de Garca Goyena, que
dice as: "Las disposiciones testamentarias que mengen la leg-
4 4
Infra, pargrafo 4 9.
44Jos LuIs PREZ LASALA
tima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos,
en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-
pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tt. 6, y es
similar al art. 920 del Cdigo francs.
El art. 3 601no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que
tratarse de disposiciones testamentarias que mengen la legtima.
Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo
ha sido dejado al legitimado, aunque no su porcin completa.
La reduccin, que es efectuada a pedido de parte, afecta slo
en la porcin en que las disposiciones testamentarias han sido
excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la
legtima. Tal finalidad est consagrada en el art. 3 600: "El here-
dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos
de la legtima, slo podr pedir su complemento". De este modo
se da una perfecta complernentacin con el art. 3 601. El art. 3 600
alude a la finalidad de la accin, la integracin de la cuota, hasta
su justo montante: ste es, precisamente, el complemento; en
tanto, el art. 3 601apunta al medio para lograr el complemento,
que es la reduccin 4 5.
Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia
de haber institudo herederos otorgando a algunos cuotas o bienes
en exceso, que lleven al detrimento de su legtima, o como conse-
cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-
ceros o de otros herederos que violen su legtima.
31. a) Reduccin de la Institucin de herederos.
Veamos los siguientes aspectos.
a) Precedentes histricos. El origen de esta accin reside en
la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada
en una constitucin de Constantino y Juliano del ario 3 61, para
mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-
mos que a la querela se la diriga contra el heredero instituido
en testamento y ocasionaba la rescisin de ste, abrindose Ja
sucesin intestada. El efecto rescisorio de la querela les pareca
a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-
canzaba la integridad de su portio por un simple error de clculo
del testador (si su porcin era insuficiente por error de clculo o
por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara
en el testamento la clusula "que sea completada segn el arbitra-
je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.
4 5 Conf. Zannoni, ziP 97 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA45
En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreenten-
dida por una constitucin del ario 528 , admitiendo as esta auto-
noma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta in-
dependencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicacin. El art. 3 601comprende todas las
disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la
doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de
la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la leg-
tima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3 727, arg. art. 3 721, etc.)
o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del le-
gitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser
efectuada a prorrata (art. 3 602). Si se trata de un heredero Iegi-
timario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir
su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-
ciarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3 719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cier-
ta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse
la particin por ascendientes efectuada en testamento.
c) Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos ins-
tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-
res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3 601no establece ningn orden dentro de las disposi-
ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual
est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el
carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-
to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legtima 4 6,
as como por normas fundamentales del derecho su-
cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte
de ellos aparece como una especie de deuda que se debera dedu-
cir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems,
el art. 3 795 crea un orden de reduccin de los legados que no se
comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo,
4 6
Vallet, Las tegtiunas, t, 2, p. 1004 .
46 Jos LITIS PREZ LASALA
el art. 3 715, en su anterior redaccin, al anular la institucin de
heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de stas
en la mente del legislador, lo cual implicaba, tcitamente, la obli-
gacin primaria del heredero.
En nuestra opinin, a los legatarios de cuota debe considerr-
selos asimilados, a estos efectos pago de la legtima, a los
herederos (arg. art. 3 4 99).
d) Orden de reduccin. En el caso de haber varios herederos
instituidos en exceso, la reduccin ser hecha a prorrata, segn
surge del art. 3 602, in fine.
e) Ttulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-
nin, la legtima faltante da lugar a una vocacin legitimaria, dis-
tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento
se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El
legitimario no recibe esa porcin como heredero testamentario,
puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,
ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesin
intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho
Rebullida 4 7.
3 2. b) Reduccin de los legados.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histricos. En el derecho romano, la reduc-
cin de los legados excesivos que afectaban la legtima se produjo
por dos vas: una, la de la accin de suplemento de legtima,
cuando subsidiariamente poda dirigrsela contra los legatarios, y
otra, anterior a la propia existencia de la legtima, que tena por
fin poner lmites a la facultad de testar y que culmin con la Lex
Falcidia del ario 4 0 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no
poda legar ms que las tres cuartas partes de la herencia, con el
fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante mar-
ta falcidia---.
b) Supuesto de aplicacin. La reduccin de los legados tiene
lugar cuando no hay institucin de herederos de cuotas o en bie-
nes, o cuando, habindolos, no es suficiente para completar el
faltante de legtima. En esos casos son reducidos los legados.
4 7 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973 ,
t. 2, p. 3 5.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA47
c) Orden de reduccin. Segn el art. 3 602, la reduccin es
efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-
la con el art. 3 795, que establece un orden de preferencia en el
pago de los legados, consideramos que slo cabe hablar estricta-
mente de reduccin a prorrata cuando se trata de varios legados
pertenecientes a cada una de las categoras a que se refiere la
citada norma.
El art. 3 795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcin
de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-
gados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn
de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin dis-
ponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus
Tos hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes
o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata
entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero
sern pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios
y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados
de cantidad sern los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-
cin de reduccin; luego los remuneratorios, y por ltimo los de
cosa cierta. En cada
una de estas categoras la reduccin ser
hecha a prorrata, solucin que se desprende del art. 3 602 y del
art. 3 795, in fine.
El art. 3 795 contiene una regla supletoria de la voluntad del
testador, de modo que ste puede disponer que la reduccin sea
efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3 602, in
fine, y en el art. 3 795.
La accin de reduccin ha de ser intentada por el legitirnario
afectado en su legtima contra los legatarios que corresponda, y
slo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.
Dentro de esos lmites, la accin dejar sin eficacia los legados
en la medida precisa para satisfacer la legtima.
3 3 . B) Afectacin de la legtima por donaciones:
inoficiosidad.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada
contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-
do las donaciones exceden de la porcin de libre disposicin, se
dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que
aunque las donaciones aparezcan, prima facie,
como inoficiosas,
no se las reducir mientras se pueda cubrir la legtima reduciendo
las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos
visto (art. 3 602).
4 8 Jos LUIS PREZ LASALA
La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Cdigo
Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-
cin. El art. 18 3 0, que encabeza el captulo VII del ttulo VIII
(libro segundo, seccin tercera), "De las donaciones inoficiosas",
dice: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede la
parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se pro-
ceder conforme a lo determinado en el libro IV de este Cdigo".
El Cdigo no pone limitacin alguna, en vida del donante
con descendientes, ascendientes o cnyuge, a su facultad de
disposicin sobre sus propios bienes: sus actos de disposicin
son, en principio, vlidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-
sulta que las donaciones perjudicaban la legtima, se las reduce
a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el
negocio de enajenacin donacin contina siendo vlido
ex
tunc, y slo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduccin.
Cabe agregar que la accin de reduccin por inoficiosidad
nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-
dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con
cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor econmico del
cargo
impuesto al beneficiario (art. 18 3 2, inc. 2).
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histricos.
Dado que la cuota de los legitima-
rlos
era calculada sobre la base del activo del patrimonio del
de
cuius
en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer dona-
ciones, disminuyendo as su patrimonio.
La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las
donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue
regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta ac-
cin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gra-
tuito que afectaban la portio legitima.
b) Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha
podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las dona-
ciones est especialmente previsto en el art. 3 602, in fine, cuando
expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrir-
se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA4 9
Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario
efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-
nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legtima. El
art. 18 3 1expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes
del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-
ciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn deman-
dar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas".
Este inventario que debe comprender no slo los bienes y
su estimacin, sino tambin las deudas sucesorias es efectuado
en el proceso contencioso de reduccin, con intervencin de todos
los interesados. Aunque la literalidad del art. 18 3 1parecera indi-
car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la accin,
en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso
una vez iniciada la accin de reduccin 4 9.
e) Orden de reduccin.
En nuestro Cdigo no hay precepto
alguno que determine el orden de reduccin de las donaciones
para integrar la legtima, en el caso de que el causante hubiera
realizado varias donaciones excedindose de la parte de libre dis-
posicin. A este respecto, conviene distinguir segn que las dona-
ciones sean de fechas diferentes o simultneas:
1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-
trina, con la sola excepcin de Segovia, considera que estas dona-
ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por
eso, la donacin que primero tiene que ser afectada por la accin
de reduccin es la ltima, despus la que la precede, y as su-
cesivamente.
La solucin tiene entronque indirecto con las citas que Vlez
hace, en la nota al art. 3 602, del proyecto de Garca Goyena y, en
especial, la cita del art. 923 del Cdigo francs, contenida en la
nota al art. 18 3 1. El art. 972 del proyecto de Garca Goyena dice
que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se
suprimirn o reducirn las ms recientes por el orden posterior de
la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su
parte, el art. 923 , 21parte, del Cdigo francs, citado tambin por
Garca Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:
... y cuando haya lugar a esa reduccin [de las donaciones], se
har comenzando por la ltima donacin, y as sucesivamente, re-
montndose de las ltimas a las ms antiguas".
4 9
Fornieles, n 98 , considera, con razn, que el inventario y avalo
practicado en el juicio sucesorio no es vlido a los efectos de la determina-
cin de la legtima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos
en el pargrafo 22.
6. Prez Laz ala y Medina.
50Jos LUIS PREZ LASALA
La razn de este criterio estriba, corno dice Puig Pea
50, en
que "las donaciones ms antiguas se entienden comprendidas en Ja
parte de libre disposicin, siendo las posteriores las que infringen
la legtima. Adems, esta solucin es conforme al principio de
irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destrur
sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a
favor de otras personas posteriormente".
sta es la solucin aceptada universalmente en los dems c-
digos civiles (art. 559, Cdigo italiano; art. 656, Cdigo espaol;
art. 23 29, Cdigo alemn, etc.).
Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-
cin sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que
l ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,
escapan al poder de su voluntad 51
2. Donaciones efectuadas simultneamente. Si el donante ha
efectuado ms de una donacin simultneamente, no cabe aplicar,
respecto de ellas, ms que la reduccin a prorrata.
Como ocurre en los legados, aqu, el donante puede imponer
la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste
expresamente en el acto mismo de la donacin 52
3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas
deber ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones
han sido efectuadas en instrumentos pblicos, habr que atenerse
a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de
argir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en
documentos privados, no harn fe respecto de los otros donatarios
mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que
pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los
instrumentos privados, a ellos corresponder la carga de la prueba.
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios.
En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-
nes y el ltimo donatario resulte insolvente, se discute si tendr
que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-
judicado o, al contrario, si ste podr dirigirse contra el donatario
anterior hasta satisfacer su legtima.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos
SO Federico Puig Pea,
Tratado de derecho civil espaol,
t. V, vol. II,
p. 4 07 .
51 Conf. Borda, n? 984 .
52 Puig Pea, ob. cit., p. 4 08; Borda, n? 985.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA51
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-
puestas tres soluciones:
1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimaras, de modo
que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la
reduccin. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los
tribunales franceses, que hoy da aparecen superados.
En la doctrina espaola, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-
cin, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les
corresponde a los legitimados, como acreedores de cosa o de
valor del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-
cin rescisoria, es decir, de carcter personal. No hay base legal
alguna segn l para trasferirles a los donatarios anteriores
el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el
mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54 , quien alega el ca-
rcter de remedio extraordinario que tiene la reduccin de dona-
ciones, junto con la irrevocabilidad de stas.
2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,
nica forma de dejar inclume la legtima. El legitimario podr,
por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su
donacin. El inters de los legitimarios prevalece, pues, sobre el
de los donatarios. asta es la interpretacin dominante en la doc-
trina francesa 55y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es
la que consideramos ms adecuada para nuestro derecho 56.
3 . No computar la ltima donacin en la reunin ficticia del
"relictum" y del "donatum", calculando la legtima y practicando,
en su caso, la reduccin sin contar con esa donacin. En tal caso,
el legitimado podr reducir las anteriores donaciones, aunque en
una proporcin menor, por cuanto la masa para computar la leg-
tima ser menor y, por tanto, menor esta ltima.
Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-
thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,
entre otros". En Espaa lo adopt Manresa 58, quien entiende
que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacin para el
cmputo de la legtima, considerando los bienes en que consista
53
54
55
56
57
n? 606.
58
Vallet, ob. cit., p. 1165.
Lacruz, t. 2, p. 163 .
Josserand, t. 3 , vol. 3 , n? 173 4 ; Planiol
Conf. Borda, n 98 7.
Baudry Lacantinerie, Des donations,
y Ripert, t. 5, n? 116.
7, n9 1008 ; Demolombe, t. 18 ,
espaol, Madrid, 193 2, vol. V,
Manresa, Comentarios al Cdigo Civil
comentario al art. 656.
52 Jos LUIS PREZ LASALA
como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo
sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posicin acogida en
nuestro pas por Fornieles 69.
La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,
carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligara a
la total revisin de las operaciones efectuadas, pues al dejar de
computar una donacin disminuira la masa para calcular las le-
gtimas, y ello podra dar lugar como dice Vallet
61-- a que re-
sultara inoficiosa alguna otra donacin que, sin aplicar este cri-
terio, no lo sera.
En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a
un tercero, los tres criterios planteados slo tendrn vigencia en
la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con xito contra
el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo
donado o su valor de ese tercero, cubriendo as la legtima, no
habr otro perjudicado.
3 6. Donaciones objeto de la reduccin.
Son objeto de la reduccin todas las donaciones inoficiosas
hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraos como a los
legitimarios. El principio de intangibilidad de la legtima extiende
su funcin protectora a toda actividad liberal del causante, por me-
dio de la accin de reduccin por inoficiosidad de las donaciones.
Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendan remu-
nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-
lor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 18 3 2, inc. 2).
Quedan incIudas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-
cia de un contrato oneroso.
En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-
ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 14 4 de la ley 17.4 18 ,
que dice: 'Los herederos legtimos [leer: legitimarios] del ase-
gurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de
las primas pagadas". Pero la indemnizacin del seguro de vida
no est sujeta ni a colacin ni a reduccin 62.
Quedan fuera del alcance de la reduccin, por aplicacin ana-
lgica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-
lacin 63. As, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 3 52.
to Fornieles, n? 117.
61 Vallet, t. 2, p. 1165.
62
Mira, n? 155.
63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, u? 950.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA53
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que
aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711
(art. 3 4 79);
2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,
por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen
de los deberes familiares. Esos gastos estn contemplados en el
art. 3 4 8 0: gastos de alimentos y curacin; gastos de educacin y
estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-
dientes y descendientes, limitndose estos pagos segn la doc-
trina a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los
derechos de las dems partes, por su exigidad.
3 7. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos
entre vivos: enunciacin.
La legtima puede ser violada por actos onerosos entre vivos
efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,
en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer
en vida de los bienes que forman su patrimonio.
Estos casos que afectan la legtima, y que se agrupa bajo la
denominacin genrica de "actos en fraude de la legtima", son
principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-
tuados con el fin fraudulento de violar la legtima. En esta ltima
hiptesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-
gtima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-
lacin absoluta o una simulacin relativa.
En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar
contra los actos efectuados por su causante. Lo har en virtud de
un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-
gible de legtima. Por ello puede actuar como tercero frente al
causante. Como seala Dez Picazo 64 , este ataque del legitimario
a los actos de su causanta no es un autntico venire contra fac-
tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya
trasmitido, sino su propio derecho de legtima y las acciones que
Ja protegen. En efecto: su derecho a legtima es consecuencia de
una "posicin originaria" que nace con la muerte del causante, y
no de una "posicin derivada" del causante.
64
La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 23 5.
54 JOS LUIS PREZ LASALA
38. Actos simulados: clases.
La simulacin es el medio ms utilizado para violar los dere-
chos de legtima. Bajo la apariencia de un acto oneroso comn-
mente, venta no se esconde acto alguno o se esconde una ver-
dadera donacin. El Cdigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al
respecto, entre simulacin absoluta y simulacin relativa.
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos.
La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto que nada
tiene de real, pues implica una pura apariencia vaca de sustancia.
Por ejemplo: U n deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-
cin de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en
un contradocumento consta que la operacin no es real y que el.
vendedor aparente contina siendo propietario. Otro ejemplo,
re-
ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien
con el propsito de eludir las prescripciones relativas a la legtima.
Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carcter de legi-
timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la accin de
simulacin absoluta. Su carcter de terceros (legitimados) surge
en el momento de la muerte del causante; de ah que el trmino
de prescripcin de esa accin el cual, segn el art. 4 03 0, prr.
2?, es de dos aos no pueda comenzar a correr antes de la
muerte del padre (art. 3 953 ). Algunos autores, como Mndez
Cos-
ta 65,
consideran que para los terceros la accin prescribe a los
diez aos, por aplicacin del art. 4 023 .
La declaracin judicial de la simulacin importa la inexisten-
cia del acto. Esto implicara, aplicndolo a los ejemplos dados,
considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-
ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el
haber hereditario.
La legtima queda protegida por la va indirecta de la ac-
cin de simulacin, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos
van a formar parte de la herencia. El efecto de esta accin cu-
bre la finalidad de la accin de reduccin, que presupone la exis-
tencia de una donacin que excede de la libre disposicin. No
obstante, es conveniente acumular a la accin de simulacin la
accin de reduccin, pues sin haber producido la prueba se torna
difcil determinar de antemano si hubo realmente una simula-
cin absoluta, o si slo fue relativa.
65
Legtima y sociedades de familia, "1-1", 1979-D, p. 243.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA55
Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-
ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-
dores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simu-
lacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simu-
lacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-
plos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en prin-
cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simu-
lacin.
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos.
La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde
otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donacin.
Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contra-
to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de elu-
dir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado
afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de si-
mulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que
encubre una donacin.
La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-
mos plazos indicados para la simulacin absoluta.
Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe pro-
bar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste
anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni per-
juicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la
necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-
tura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectacin de la legtima
por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de
orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un ter-
cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la
56Jos LuIs PREZ LAsALA
nulidad de la donacin. La nulidad determinara Ja inexistencia
de los efectos de la donacin y el consiguiente reintegro del bien
al caudal hereditario. La legtima sera defendida por la va in-
directa de la accin de simulacin, sin necesidad de recurrir a
la accin de reduccin, que presupone una donacin "vlida"
excedida de la libre disposicin. El caso se parecera al de la
simulacin absoluta.
No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la
espaola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa
nulidad, o si cabe limitar los efectos de la accin del legitimario
a la reduccin de la donacin inoficiosa, sin declarar la nulidad
de la donacin.
En favor de esta ltima tesis, cabe decir que la violacin de
la ley slo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la leg-
tima. Pero esta lesin cesa en cuanto se reduce la donacin ino-
ficiosa; desde ese momento cesa tambin el perjuicio del legiti-
mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la
donacin simulada una invalidacin en grado superior a la que
la afectara de habrsela hecho sin disfraz. Sera ilgico, como
explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran
meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de
un derecho ms dbil como el del legitimario diera lugar a
una nulidad.
En este sentido, la reclamacin del legitirnario involucra dos
acciones: la de simulacin y la de reduccin, que son acumula-
bles. As se manifiestan Mndez Costa, Graciela Medina 67, etc.
El juzgador, de prosperar las acciones, deber decretar la simu-
lacin y la consiguiente reduccin, dejando subsistente la dona-
cin, pues la nulidad de esa donacin es ajena a la reclamacin
del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaracin
de simulacin del acto nada ms que hasta integrar su cuota
legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del
acto real a que se refiere el art. 952, prr. 2?, no es una nulidad
absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.
Aqu, la parte, que es el legitimarlo, carece de inters para obte-
ner un pronunciamiento en tal sentido.
La dificultad de la accin de simulacin residir slo en el
aspecto prctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-
rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:
presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.
Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la
66 Lacruz, Vallet, Garca-Bernardo Landeta, etc.
i Mndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legtima he-
reditaria a travs de la constitucin de sociedades, 'JA.", 198 3 -1, p. 699.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA57
simulacin absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)
pueden ejercer la accin de simulacin relativa como partes, y no
como terceros, siendo de aplicacin los principios generales de
este instituto.
4 1. Precedentes jurisprudenciales.
Researemos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacin y
otro que la deneg.
a) La Cmara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",
fall haciendo lugar a las acciones de simulacin y reduccin. Los
supuestos fcticos eran los siguientes: A la edad de 8 6 aos, el
Sr. Saporiti celebr un contrato de compraventa del departamento
en que viva con el matrimonio Fuentes (a la sazn, de 3 0 aos de
edad). El precio de la venta se estipul en $ 10.000.000 (ley 18 .18 8 ),
y en la escritura se consign que el dinero haba sido recibido
con anterioridad. El vendedor se reserv el derecho de usufructo
del bien, y con posterioridad muri.
Con el padre vivan una de sus hijas y su esposo, quienes al
fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que
alquilaron a los compradores.
A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-
riti) inici accin de nulidad por simulacin, en contra de los
compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora
que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba
beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en
definitiva vulneraba su legtima.
La Cmara consider probada la simulacin con distintas
presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete
veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-
tura se dijo que el precio haba sido percibido con anterioridad,
y que los recibos que lo acreditaban haban sido destruidos, adu-
ciendo que esta destruccin era de prctica en los negocios (en
vista de que la destruccin de los recibos es comn cuando en
el boleto se pacta un
precio superior, y en este caso la escritura
recoga el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-
truccin de los recibos no se justificaba); 3 ) la diferencia entre
el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni
aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razn de que
la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo
iba a ser bajo, atento a que ste no se podra prolongar en el
tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-
ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
58
Jos Luis PREZ LASALA
haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja
compradora careca de otro bien inmueble y, sin embargo, a la
muerte del vendedor se lo haban dado en alquiler al marido
de la hija del vendedor, por un precio nfimo.
Por todas estas circunstancias, el tribunal entendi que se
estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del
bien deba ser computado en la masa de clculo de la porcin
legtima del causante y en relacin con la coheredera accionante,
a fin de que si lo exceda se restituyera el inmueble al acervo
sucesorio. Como slo uno de los herederos forzosos haba de-
mandado la reduccin, se la orden nicamente en su beneficio,
por lo cual el clculo de su porcin legtima debi ser realizado
computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero
slo a su respecto.
El fallo acept la existencia de un negocio simulado relati-
vamente compraventa que encubra una donacin. Pero no
consider probada la existencia de un negocio fiduciario con in-
terposicin real de persona, por lo cual rechaz la demanda con-
tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar
que lo que se buscaba con la donacin era su beneficio 68 .
II) La Sala A de la Cmara Nacional Civil, en el caso "Fi-
sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz par-
cialmente una accin de nulidad relativa que tena los siguien-
tes precedentes fcticos: Los actores haban demandado a quien
fue concubina de su padre porque entendan que durante la vida
del progenitor, ste haba incorporado bienes al patrimonio de
su compaera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-
sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por
la demandada, as como tambin su participacin societaria, eran
simuladas, y sostenan que encubran donaciones del causante
que violaban su legtima.
En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se sealaba
como simuladas, la Cmara entendi que se trataba de compras
reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-
cin del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-
cepcin. por parte de la demandada, de dinero proveniente de
indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como
tambin su percepcin de remesas de dinero desde Chile, prove-
nientes del producto de ventas realizadas por su padre, que
coincidan en la fecha con la compra de los departamentos 69..
68 C.N.Civ., Sala A, 29/8 /8 5, "L.L.", 198 6-B, p. 8 9.
69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987 -1, p. 63 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA59
4 2. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto:
requisitos.
Aqu se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a
ttulo oneroso, efectuados con la intencin de privar notoriamen-
te de su derecho a los legitimarios, o disminurlo. Corresponde
determinar si contra esos actos procede la accin revocatoria
o pauliana.
Las condiciones generales necesarias para que proceda la
accin revocatoria son, segn los arts. 962, 963 y 968 , las siguientes:
1.
"...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La
presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la
afectacin de la legtima de modo tal que el acto de enajena-
cin fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que
le impide cubrir la porcin del legitimarlo.
2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-
mo del deudor".
Esto entraa, aplicndolo al rgimen de la leg-
tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como ter-
ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin frau-
dulenta del causante.
3 . ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea
de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de leg-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,
ya que el crdito del legitimarlo surge con posterioridad al acto
enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo
expresa la letra del artculo, impedira atacar el acto real, efec-
tuado para violar la legtima, por medio de la accin revocatoria.
Pero el criterio fue otro en el derecho histrico, y hay base
legal para aplicar otra solucin en nuestro derecho, como sucede
en el derecho comparado.
Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lpez, Co-
varruvias, Cncer, etc., opinaban que el acto de enajenacin efec-
tuado por el padre en fraude de la legtima de sus hijos poda
ser atacado por la accin de revocacin, pese a que el crdito
del legitirnario naca
a posteriori
del acto enajenativo del cau-
sante.
En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito
contenido en el art. 962, inc. 3 , es aceptado como regla general,
70 Borda, Parte general, n? 1205.
60
Jos LUIS PREZ LASALA
pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aun-
que posterior al origen del crdito, haya sido realizado en pre-
visin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo
nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963 ,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-
den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-
dos de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-
cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3 , puede ser
dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963 , sino siempre
que la previsin fraudulenta sea evidente.
En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al
decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con am-
plitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues
la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 104 3 : "Se excep-
ta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del ar-
tculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defrau-
dar a los acreedores futuros".
En el derecho espaol, en donde estrictamente no hay apoyo
legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la accin revocatoria,
a pesar de que la enajenacin haya sido efectuada antes de na-
cido el derecho a legtima: se trata de un supuesto especial de
proteccin legal anticipada de un derecho preordenado tambin
por la ley, avalado por una antigua tradicin histrica. Puig
Pea admite tambin la revocacin del acto fraudulento, viola-
torio de la legtima, basndose en la teora de la causa ilcita".
El Cdigo Civil italiano previ, en el art. 2901, la eventua-
lidad de que el crdito naciera despus de la consumacin del
acto de disposicin fraudulenta. La doctrina de ese pas justifica
ampliamente la solucin legal".
La doctrina francesa es unnime al respecto. Colin y Capitant,
despus de referirse al requisito de que el crdito sea anterior al
acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacin sea
anterior al crdito, podr ser impugnado si ha sido realizado,
precisamente, en atencin al crdito futuro y a fin de privar por
adelantado, al futuro acreedor, de las garantas con que hubiere
podido contar"".
71
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 18 6.
72
Las legtimas, t. 2, p. 1191.
13T. V, vol. 2, p. 3 95.
74
T. IV, p. 152.
75 Curso elemental de derecho civil,
Madrid, 194 1, t. 3 , p. 100.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGPFIMA 61
4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenacin es oneroso
nico supuesto de inters para nuestro estudio se requiere,
ademas, que el adquirente sea cmplice en el fraude. La compli-
cidad en el fraude significa la intencin manifiesta, por parte
del trasferente, de violar la legtima, y el conocimiento de esa
circunstancia por parte del adquirente.
En sntesis, es admisible el ejercicio de la accin revocato-
ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con
el propsito manifiesto de violar la legtima, en cuyo caso se po-
dr dirigir Ja accin contra el tercer adquirente a ttulo oneroso,
si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente
hubiera sido cmplice en el fraude. Habr que probar la compli-
cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la
legtima.
43. Efectos de la accin revocatoria.
El efecto de la accin revocatoria es, como sabemos, dejar
sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-
nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto
del acreedor daado en su derecho. Este efecto coincide con el
que le atribumos a la accin de reduccin 76.
Se deber acumular a la accin revocatoria la accin de re-
duccin. A veces convendr acumular la accin de simulacin, la
revocatoria y la de reduccin, por la dificultad para determinar
de antemano sin haber producido la prueba si hubo simula-
cin absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en
perjuicio del legitimarlo.
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial
pueden llevar consigo la violacin de la legtima, ya se las consti-
tuya con el propsito de consumar esa violacin o sin esa in-
tencin.
Especial inters adquieren las denominadas "sociedades de
familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-
ciedades annimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-
sa),
ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
76
Infra, n? 4 8 .
77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la proteccin de la legtima,
"E.D.", t. 12, ps. 8 14 y ss.
62Jos LUIS PREZ LASALA
destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de fami-
lia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total
de 18 .000 sociedades annimas en actividad, apenas 58 1cotizaban
sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-
ciedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, con-
sistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-
blema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para
evitar su vulneracin.
A la muerte del causante quedara determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas
acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus herma-
nos, que formaran el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornie-
les 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del con-
trato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el
derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme
con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-
ritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le
comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-
po familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-
nes), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contra-
diccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la
legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese ins-
tituto.
78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades
acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 103 9 y SS.
79 Medina, ob. cit.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA63
Para conseguir la proteccin de la legtima afectada por la
creacin de las sociedades de familia, caben principalmente, en
nuestra opinin, dos posibles soluciones:
Primera solucin: Desestimar la persona jurdica cuando
sta es utilizada de manera abusiva.
Esta solucin genrica, apli-
cable no slo a la legtima, sino al rgimen concursal y a otros
campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-
creta en la denominada "teora de la penetracin de la socie-
dad". La penetracin es una superacin de la forma jurdica, un
levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-
lidades internas.
En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-
noce como "teora del disregard", como apcope de
"disregard of
legal entity" o "to disregard the corporation fiction",
que implica
desestimar o prescindir de la personera jurdica, perforando el
velo o levantando la cortina de esa personera
("lo pierce the ve ji"
o "to lift the curtain")
para conocer las realidades que esconde.
Rolf Serick inici el estudio sistematizado de la cuestin 8 0,
basndose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-
tura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva,
el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario
al derecho que se percibe, para lo cual prescindir de la regla
fundamental que establece una radical separacin entre la socie-
dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda
de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar
obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros".
En nuestra doctrina hay una abundante bibliografa, que se
inicia con el trabajo de Hctor Masnatta titulado La trasferen-
cia de la locacin y la doctrina de la desestimacin de la forma
de la persona jurdica 8 1y contina con otros del mayor inters 8 2.
Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmtico, adolece de vaguedad, por su falta de for-
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-
so del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958 .
8 1"3 -.A.", 1961-VI, p. 575.
8 2
Hay abundante bibliografa nacional, surgida sobre todo en el cam-
po del derecho comercial. As, Alvaro Zaldvar Gutirrez, La desestimacin
de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 14 7-104 5; Roberto
Roth, La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin, "E.D.", 4 3 -
271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurdica de
las sociedades comerciales, "E.I3 .", 14 -8 71; Marzoratti (h.), La teora del "dis-
regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacin de la
personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
64 Jos Luis PREZ LASALA
mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende apli-
car a la proteccin de la legtima de que su efecto propio,
cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del
fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a de-
clarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la
legtima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903 ), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye
un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la per-
sonalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-
curso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los
socios".
Segunda solucin: Aplicar la figura civil de la simulacin de
los actos jurdicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulacin relativa o de fraude,
acumuladas a la accin de reduccin, producirn el efecto de la
inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de
la Ley de Sociedades.
Hay que diferenciar la simulacin en la constitucin de la
sociedad, o en algunas de sus clusulas, de la constitucin real
(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-
cios) para perjudicar los derechos del legitimario:
A) Simulacin. Distinguiremos la simulacin absoluta de la
simulacin relativa:
1. Simulacin absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye
una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos,
excluyendo a uno de ellos. La simulacin ser absoluta si la so-
ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados
en el estatuto; si no existe affectio
societatis entre los socios;
si no hay beneficios ni prdidas para ninguno de ellos, excepto
para el padre; si el padre sigue actuando como nico y exclusivo
titular; etc.
A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su leg-
tima consistente en las simples acciones heredadas, que son
minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporcin
que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accin
de simulacin absoluta.
Aunque la posibilidad de simular a las personas jurdicas
haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA65
rrara 8 3 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores acep-
tan la factibilidad de la simulacin 84 . La intervencin del Estado
en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la
nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera veri-
ficacin del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-
titucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en
la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justifica-
cin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-
ciedades annimas, arts. 167 y 168 , ley 19.550).
La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es
la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica,
iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano
es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa.
El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no
ser necesario el contradocumento.
La consecuencia de la accin consistir en tener como nula
o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-
cin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85la
desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al
acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la
accin de simulacin absoluta.
2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente
en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos
sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento co-
mercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de
los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan so-
bre el contenido del contrato social los aportes efectuados
aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS.
125 y SS,
84
Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 23 7
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.
85 O b. cit.
66Jos LUIS PREZ LASALA
Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son
sometidos como tales a la accin de reduccin. Aunque aparen-
temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre
hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-
pio padre, que quedan como de l, comnmente, tampoco son
sinceros, pues mediante la subestimacin de los bienes encubren
tambin donaciones a sus hijos. Aportar bienes dndoles un
valor nominal inferior al real cual es el de las acciones im-
plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,
por la diferencia entre el valor nominal y el real.
Como estas clusulas no son separables sin afectar al ente
social, la accin de simulacin acumulada a la accin de reduc-
cin implicar, en la prctica, el reintegro de los bienes sociales
a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la
legtima. Habr inoponibiIidad de la persona jurdica respecto
del legitimario afectado. Una vez cubierta su legtima, la socie-
dad podr seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-
pre que los socios restantes no opten por su disolucin definitiva.
Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-
cionalidad del causante en cuanto a afectar la legtima del here-
dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violacin de la leg-
tima por va de simulacin, y eso es suficiente para poner en
juego estas acciones.
3 . Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-
tituye una sociedad annima con sus hijos, aportando bienes
tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-
dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las
normas societarias. No hay aqu simulacin en la constitucin
ni en ninguna de las clusulas del estatuto: aportes por parte
de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los
aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-
dades, etc.
Difcilmente en una sociedad as podra quedar afectada la
legtima de algn hijo excluido; pero si por cualquier circuns-
tancia ajena a la simulacin que no existe resultara violada
la legtima, para su proteccin se necesitara que hubiese un
consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),
pues este supuesto es el nico en que pueden ser aplicadas las
normas propias de la accin revocatoria o pauflana en perjuicio
de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971y ss.).
Dndose los requisitos necesarios para la actuacin de la
accin revocatoria (arts. 962, 963 , etc.), interpretados como lo
hicimos en el pargrafo 4 2, la sociedad fraudulenta ser inopo-
nible al legitimario (art. 1965), en la medida en
que sean afee-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA67
tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern rein-
tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolucin.
Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin
de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revo-
catoria.
En todos estos supuestos actos simulados y actos reales
fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-
cicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simu-
lacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales frau-
dulentos,
4 5. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se
pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por
acciones. Veamos:
a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios ".
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-
diani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Coo-
ke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha rela-
cin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y lue-
go intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima
denominada "Realic". sta, que careca por completo de bie-
nes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.3 00 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos,
con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres
arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en administracin.
86
C,N.Civ., Sala B, 10/8 /72, "L.L.", 151-5.
68
Jos Luis PREZ LASALA
La Cmara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien
no declar simulada la sociedad, hizo lugar a la peticin de de-
clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,
en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Cdigo
Civil.
Para llegar a esta conclusin valor la amistad entre la sue-
gra y el yerno, la relacin entre el ex marido de la actora y su
cuada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,
la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta
de clusulas de actualizacin monetaria en el contrato de lo-
cacin.
) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jos,
y otros", la Cmara Nacional Civil, Sala E, resolvi un caso en
que los aportes a la sociedad haban sido realizados por el padre
en forma simulada.
El causante tena un negocio unipersonal que en el ao 193 8
constituy en S.R.L.; en esa poca, sus hijos varones, de 26 y
23 aos, trabajaban con l y aparecan aportando a la sociedad
la suma de 8 .000 dlares.
El tribunal entendi que ese aporte era simulado, teniendo
en cuenta que "en aproximadamente diez aos de trabajo de
un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que
atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe
suponerse, no se puede, aun admitindose que no se gastara un
solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De
esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados
efectu una donacin al ser constituida la sociedad, o lo hizo
antes.
En definitiva, se resolvi que "la ruptura de la igualdad de
los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad
del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
con algunos de sus hijos. demuestra que se procedi con abuso,
lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y descono-
cerla, para tomar slo en consideracin el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-
cedente la accin de colacin deducida por los herederos no
integrantes de la sociedad" 8 7.
En nuestra opinin, dado el monto de la donacin casi la
totalidad del patrimonio ganancial, la accin que correspon-
da ejercer era la de reduccin, y no la de colacin. Se trata de
un caso tpico de falta de delimitacin entre una y otra accin.
c) Una sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A,
8 7 "Revista del Notariado", n 767, 14 79, p. 1956.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA69
del 27 de febrero de 1978 , con nota de Zannoni 8 8 , juzg un caso
de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,
el cnyuge y los dems hijos, incorporando a ella casi la totali-
dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos
de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-
presentacin.
La sentencia de segunda instancia consider inoponible el
ente societario a los nietos excluidos, basndose principalmente
en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad
es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De
modo tal, si la constitucin de la sociedad vulnera intereses leg-
timos de terceros, la personalidad no podr servirse del sustento
de esos fines y deber ser desestimada. La ley segn la sen-
tencia garantiza el derecho de legtima, el cual no puede sufrir
cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposicin en
ese sentido, se la tendr por no escrita (art. 3 598 ).
Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-
lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentacin para lle-
gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 slo se refiere al
alcance fijado en la ley, que una sociedad, si acta como tal,
lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lgica ser su
desestimacin total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido
de la sociedad. Por otra parte, la invocacin del art. 3 598 , refe-
rente a la prohibicin de imponer gravmenes o condiciones a
la legtima, nos parece errnea, no slo porque el caso de autos
no constituye un gravamen o condicin, sino porque la sancin
de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no
requiere accin judicial alguna sg.
El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-
dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-
pecto de los legitimarlos omitidos: la simulacin. La Cmara
reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-
ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde
a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio
vil de las casas y campos aportados, etc.
Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tpico de
simulacin, ms bien relativa que absoluta. Entonces, la accin
de reduccin, acumulada a la accin de simulacin, nos llevar a
la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.
d)
Una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Concepcin
8 8 Zannoni,
La desestimacin de la personalidad societaria. "Disregard"
y una aplicacin de la defensa de la intangibilidad de la legtima, "L.L.",
1978 -B, PS. 195 y ss.
gg Prez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 64 6.
70Jos LUIS PREZ LASALA
del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin enta-
blada
por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el
padre constituy con los dems hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto cons-
titutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, ob-
servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-
puesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legiti-
mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la in-
oponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su
legtima.
Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-
silium fraudis
para violar la legtima) , no hubiese habido remedio
legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy dif-
cil que haya violacin de
legtima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,
con cargo de una renta vitalicia o con reserva
de usufructo: art. 3604.
El art. 3 604 , reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-
dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser
imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente
ser trado a Ja masa de la sucesin. Esta imputacin y esta cola-
cin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hu-
biesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que
tengan designada por ley una porcin legtima" 91. La norma, to-
mada del art. 918 del Cdigo francs, comprende dos aspectos,
aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada,
que conviene diferenciar: uno referente a la colacin (concretamen-
te, a la dispensa de colacin), y otro referente a la legtima, con la
consiguiente reduccin en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, PS. 23 7 y ss.
91La doctrina interpreta que la norma es aplicable tambin a la entre-
ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitacin (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGI.TIMA71
a) Aspecto de la colacin (dispensa tcita de colacin).
El
art. 3 604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por
contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de esos bienes ser imputado a la porcin
disponible del testador.
Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-
rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de
donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-
rente, su futuro legitimario. Vlez, en la nota, habla de "contratos
onerosos", que no son sino donaciones.
Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato
oneroso, una vez declarada la simulacin, son consideradas antici-
pos de herencia y se las imputa a la legtima; por tanto, son cola-
eionables (art. 3 4 76). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-
marios. El art. 3 604 constituye una excepcin a la obligacin de
colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposicin
se est negando la colacin. Hay, pues, una especie de "dispensa
tcita de la colacin", quedando sin aplicacin el art. 3 4 8 4 , que exi-
ge que la dispensa de colacin sea efectuada "expresamente" en el
testamento.
Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera as, y se
la viera como un acto a ttulo oneroso, el bien entregado al here-
dero forzoso saldra definitivamente del patrimonio del causante,
perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.
La presuncin iuris et de iure (segn la nota del artculo)
de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta
liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colacin. Al mismo
tiempo que se considera que se adquiri la propiedad de un bien a
ttulo de donacin, se presume que fue a ttulo de donacin de
mejora 92.
b) Aspecto de la legtima (reduccin del exceso). El heredero
conserva el bien donado hasta donde alcance la porcin disponible.
El excedente si lo hubiera ser trado a la masa hereditaria y
estar sujeto a reduccin. El art. 3 604 habla, al igual que su modelo
francs, de "colacin del excedente", y corresponde a lo que la doc-
trina francesa llama "colacin con fines de reduccin" 93 .
92
Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X,
vol. 2, p. 253 .
93 En el derecho francs se distingue entre la colacin con fines de
igualdad y la colacin con fines de reduccin. El caso del art. 918 del C-
digo francs es el de colacin con fines de reduccin, terminologa criticada
por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:
"Si no se quiere ver en la colacin ms que un instrumento de igualdad
entre los coherederos, la frmula legal [se refieren al caso general de do-
7 2Jos Luis PREZ LASALA
La presencia del excedente indica que el valor de la donacin
ha sobrepasado la parte de libre disposicin. Pero cabe separar dos
supuestos, que sealaremos con los correspondientes ejemplos:
1. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria
del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-
ducir la donacin. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una
herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de
una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El
relicturn ms
la donacin encubierta son, pues, de 1.8 00. La legtima global es
de 1.4 4 0, y la libre disposicin, de 3 60. La legtima individual de
cada hijo es de 4 8 0. La donacin encubierta excede de la libre dis-
posicin en 24 0 (600 menos 3 60). Los herederos A, B y C tienen, en
el caudal hereditario, 4 00 cada uno (1.200 3 ). A y B ven dismi-
nuida su legtima en 8 0 (excepto C, que recibi la donacin). En
este caso, A y B, para salvar sus legtimas, tomarn de la herencia
de C, cada uno, 80, con lo cual A quedar con 4 80, B con 4 8 0 y C
con 24 0 (pues A y B le redujeron a C, de su porcin de 4 00, la
cantidad de 160); C toma de menos 24 0, que es el exceso que reci-
bi como donatario encubierto. Esta operacin tiene por fin de-
fender la legtima: por eso hay una forma peculiar de reduccin
de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),
sin necesidad de reducir la donacin (arg. art. 3 602, in fine). La
semejanza con la colacin es remota, porque hay desigualdad res-
pecto del heredero donatario y, adems, porque la igualdad slo
se produce dentro de la porcin legtima. Contrariamente, la cola-
cin consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de
la herencia, sin que quepa distinguir entre la porcin legtima y la
libre disposicin. Y si slo hay donaciones no coIacionables, no
entra en juego la colacin.
2. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin y, adems, de la cuota hereditaria del beneficiario.
No cabe confusin alguna con la colacin: hay que reducir la do-
nacin porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,
para as dejar a salvo la legtima 94. Un causante con dos hijos, A y
B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a ttulo de mejora, previsto en el art. 8 4 4 1parecera
errnea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-
ralidad, se ha dicho, est sujeto a reduccin, y no a colacin. El texto
aparece claro y adquiere su significado si la colacin que impone no es
ms que un modo particular de reduccin" (t. X, vol. 2, p. 3 93 ).
94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-
cin, y no de colacin. As, Rbora, t. 2, n? 98 1; Colmo,
"J.A.", 12-125; etc.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA73
de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se
forma con el caudal relicto ms la donacin encubierta, dando un
total de 3 .000. La legtima global es de 2.4 00, y la libre disposicin,
de 600; la legtima individual es de 1.200. La legtima de A ser
cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con
lo cual se reducir la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la
donacin encubierta en 200. El hijo B no recibir nada del caudal
hereditario: quedar con la donacin de 2.000, reducida en 200.
4 7. El consentimiento de los coherederos.
El art. 3 604 , partiendo de la base
de que el causante ha tomado
la precaucin de disimular la donacin bajo la apariencia de un
acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porcin de li-
bre disposicin. En lo que excede, cabe la accin de reduccin en
favor de los coherederos que ven afectadas sus legtimas. Los
coherederos, ajenos al acto de enajenacin, pueden demandar la
reduccin por el excedente, puesto que la ley considera que media
una donacin (encubierta).
Ahora bien: el artculo permite que todos los dems coherede-
ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenacin
efectuado por el causante. Esos coherederos no podrn demandarle
al beneficiario de la trasferencia la reduccin del exceso que pu-
diera haber afectado sus legtimas. En este sentido, el artculo, en
su ltima parte, agrega que esta imputacin y esta colacin en
realidad, reduccin por el excedente no podrn ser demandadas
por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin.
La doctrina considera que la justificacin de ese consentimien-
to radica en el carcter oneroso de la enajenacin. Basta hacer
intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el
acto, que la operacin es realmente venta, y no donacin dicen
Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reco-
nocimiento. En nuestra doctrina, Maffa 96 afirma que la frase "he-
rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin" apun-
ta, ms que a la enajenacin, al carcter oneroso de ella. Zanno-
ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta
vitalicia pactada, o el dominio til retenido por el causante, como
si se tratara del precio de una adquisicin onerosa. Tambin noso-
tros consideramos tales actos como ventas 98 .
95 Ob. cit., p. 254.
96 JorgeO. Maffa, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; dem, Elas Guastavino, Colacin de deu-
das, Bs. As., 1964 , p. 3 95.
98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
74 Jos LUIS PREZ LASALA
Una reflexin ms detenida sobre la norma nos ha llevado a
modificar el enfoque terico tradicional, en lo que se refiere a la
justificacin de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos
que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos
que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-
rece como venta, el artculo se contradice con el carcter de dona-
cin (encubierta) que justifica la solucin adoptada en su primera
parte: la imputacin a la libre disposicin. No se puede admitir
que el precepto, refirindose a un mismo acto, lo considere primero
donacin y a rengln seguido para los coherederos que han con-
sentido la enajenacin lo vea como venta. Si no queremos incu-
rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretacin.
A nuestro juicio, el art. 3 604 , en todo su contenido, considera
el acto como donacin, si bien encubierta bajo el aspecto de un
acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica
un pacto sobre herencia futura 100, que acta como excepcin a lo
dispuesto por el art. 3 599; los coherederos que consienten el acto
de enajenacin estn renunciando a reclamar ante una posible afec-
tacin de su legtima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-
sentimiento impedira hablar de Ja violacin de sus legtimas, pues
ellos, con su conformidad, estaran aceptando la trasferencia sin
reserva alguna. Es perfectamente vlido que un heredero renuncie
a la legtima que le corresponda; la novedad del artculo estriba
en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte
del causante.
Siendo as, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-
cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donacin encubierta, y
nada ms.
Por eso, el artculo se limita a decir que esa imputacin del
excedente a la masa hereditaria no podr ser demandada por los
herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin, sin insi-
nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar
lo contrario.
Por lo dems, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar
en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101
Pero pensamos que siempre debe hacrselo en forma expresa 102.
El artculo termina expresando que la colacin (reduccin) no
podr ser demandada en ningn caso por quienes no tengan desig-
00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible
en la reserva de usufructo.
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254 .
1O/ Fornieles, n? 14 0.
102 Fornieles (n? 14 0) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que
el consentimiento puede ser expreso o tcito.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
75
nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin.
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin.
La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es
ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-
tado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-
cipio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las ac-
ciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art.
4 023 , que trata sobre la prescripcin de las acciones personales,
incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corres-
ponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado
deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bie-
nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-
puesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo
del carcter personal de la accin, se discute su denominacin.
Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida
como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esen-
ciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no
hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-
cin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin
pueda tener lugar.
Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En
toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-
te del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-
gocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se
le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de
sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico
de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos,
que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc-
103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967.
104
Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",
Doctr., 1973 -111.
76
Jos LUIS PREZ LASALA
cin. "Por efecto de la resolucin dice Messineo 15-, viene a
menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,
como indica el mismo trmino resolucin, queda afectado el
negocio en s".
A veces se la califica de accin de revocacin, en concordancia
con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661a 2672 106.
La revocacin de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustn-
dose a las hiptesis previstas en la ley. La revocacin, en principio,
produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto
que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos
(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacin de los negocios
jurdicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la
revocacin de los actos fraudulentos.
La revocacin del negocio jurdico, al igual que la resolucin,
afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacin lo dicho para
la resolucin, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-
rencia de lo que sucede en la accin de reduccin.
Se la ha calificado tambin de accin de rescisin por lesin,
la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio vlido de
por s, a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico
de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;n,
como la lesin subjetiva, est prevista en el art. 954 del Cdigo
Civil; pero la rescisin, segn la citada norma, presupone un con-
trato de prestaciones recprocas, supuesto que no se da en la
donacin.
A nuestro juicio, la accin de revocacin y Ja de rescisin no
son idnticas a la accin de reduccin, especialmente por los dife-
rentes efectos que ellas suponen. Por eso es ms preciso utilizar
trminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que
la reduccin implica.
En este sentido, nos parece ms adecuado hablar de ineficacia,
como lo hace Messineo 107 . La accin de reduccin procura un
pronunciamiento sobre la existencia de la lesin de la legtima, el
cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial
de la donacin (o disposicin testamentaria). La ineficacia, en su
sentido ms propio, significa como dice Betti
108-- que en el ne-
gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-
cacia por una circunstancia de hecho intrnseca a l. Aclaramos
105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,
1954 , t. 7, p. 505.
106 Zannoni, n? 98 6.
107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.
108 Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid, s/f., p. 3 4 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 77
que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gen-
rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la
caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobrevi-
niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicin
testamentaria). El negocio jurdico no adquiere eficacia respecto
de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legtima),
pero es vlido para los dems. Por efecto de esa ineficacia, el acto
de disposicin que viola la legtima se torna "inoponible" respecto
del legitimario daado, en forma similar a lo que sucede con el
acreedor que ejerce la accin revocatoria en fraude de acreedores.
Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-
teriori, o sea, una vez abierta la sucesin. Hasta tanto se haga
valer la ineficacia, el acto producir sus efectos normales. Decla-
rada la ineficacia, ella implicar la carencia de efectos, con fuerza,
en principio, retroactiva.
La inoponibilidad del acto violatorio de la legtima, para el le-
gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-
tnez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francs Daniel Bastin,
considera como un caso tpico de inoponibilidad el de los actos que
afectan la reserva (legtima) de determinados herederos, por afec-
tar la parte disponible del patrimonio del causante.
B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-
rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
jar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del dona-
tario, persiguiendo la cosa (art. 3 955), la doctrina discute el carcter
de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, vien-
do en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3 955
implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero
sin trasformarla en real.
lag Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 63 1.
110 "LA.", Doctr., 194 7-1V, p. 3 3 5.
78
Jos L U IS PREZ L ASAL A
49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin
en especie.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herede-
ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota
o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-
clamante reducir las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-
do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.
En todos estos casos, la accin de reduccin tiene por fin la
restitucin de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legtima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.
L a afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-
cin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos
a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos.
El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesaria-
mente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la
legtima.
El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia
nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario)
ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima.
Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nues-
tro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos
violatorios de la legtima. El art. 3 601dice que las disposiciones
testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los tr-
minos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin
insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional
111 Ob. cit., p. 23 2.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 79
hasta dejar a salvo las legtimas. El art. 18 3 1, refirindose a las
donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-
drn demandar la "reduccin" de ellas. Todava ms: el art. 3 955
admite la accin de reivindicacin, cuyo efecto tpico es la restitu-
cin en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-
prendidos en una donacin sujeta a reduccin 112.
sta es la solucin tradicional, que viene del derecho romano.
La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de proteccin
judicial de la legtima, que se diriga contra el heredero instituido
en testamento y acarreaba la rescisin de ste. Posteriormente
surgi la que rea inofficiosi donationis, por la cual se obtena la
rescisin de las donaciones inoficiosas, y tambin la actio ad sup-
plendan legitimain, que consegua un efecto similar.
Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida
5, ley 8 , tt. 4 , se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quanta
de la su parte legtima".
Garca Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulacin
de las legtimas de nuestro Cdigo, refirindose a las donaciones
inoficiosas, deca que "debern ser reducidas en cuanto tengan de
excesivas" (art. 971). El Cdigo francs, en fin, ordena la reduccin
en especie, producindose la resolucin parcial o total del derecho
de propiedad del donatario (art. 920).
Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113 ; pero algunos
admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la
restitucin en especie pagando una suma de dinero. De ah que
podamos distinguir dos posiciones:
a) La restitucin en especie no sustituible por dinero. Corres-
ponde a lo expuesto precedentemente:
Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,
el legitimado tomar la parte necesaria para salvar su legtima. Si
lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en
su totalidad viola la legtima, pasar a formar parte integrante del
caudal hereditario, quedando sin efecto la donacin. En cambio,
si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legtima, la restitu-
cin en especie ser cumplida quedando la cosa en comunidad o
en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcin
del inters de cada uno. Esta solucin es la que se admiti en el
derecho romano y en el derecho histrico espaol. Entre los auto-
112 A esta misma conclusin nos lleva la caracterizacin de la legtima
como pars hereditatis o como pars bonorurn.
113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la accin de reduccin, en
nuestro Cdigo Civil, procura la reintegracin de valores, basndose en el
art. 3 602 (t. 2, n? 24 4 ).
8 0Jos LUIS PREZ LASALA
res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron pode-
mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta
muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071
del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de
convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dine-
rario de su porcin.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo
a las donaciones inoficiosas 114.
b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posi-
cin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin
entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115:
1) Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de
partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la me-
dida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado
ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima.
En apoyo de su tesis que luego expondremos con el corres-
pondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2)
Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo
acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de
aplicacin lo que dispone el art. 3 4 77, referente a la colacin, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera
equitativo inspirndose en el art. 8 21del Cdigo espaol que si la porcin
de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo
debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para
la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms
de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).
lis Ob. cit., n? 123 , 125.
115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 8 8 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 81
e) Valoracin crtica de la tesis de la restitucin en especie
sustituible por dinero.
Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su anlisis, para
lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-
cipal sostenedor.
1. Donaciones a extraos. Al decir que el donatario tiene la
facultad de detener los efectos de la accin de reduccin, se est
desvirtuando el principio de restitucin en especie y la esencia de
la accin de reduccin.
El principio de restitucin en especie existe o no existe; si
existe, su aplicacin no puede quedar subordinada a la voluntad
del demandado donatario; no es que la sustitucin por dinero su-
ponga una excepcin, sino que enerva el efecto propio del princi-
pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por
otra parte, la esencia de la accin de reduccin consiste en resolver
la donacin; admitir esta tesis sera como aceptar la accin de
reduccin sin reduccin, lo cual, en el fondo, nos parece un con-
trasentido.
Esta contradiccin no puede ser subsanada admitiendo el prin-
cipio de restitucin en especie y luego aceptando la computacin
de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de
reduccin en especie y computacin de valores, ni un sistema
alternativo. Nuestra ley civil slo habla de reduccin, lo cual no
impide que para el clculo de la legtima sean tenidos en cuenta
los valores de los bienes (art. 3 602) indispensables para el funcio-
namiento de la institucin.
La tesis de Fornieles implica aceptar la legtima como pars
valoris,
de modo similar a lo que sucede en el derecho alemn, en-
trando en contradiccin con su propia tesis de la pars Itereditatis.
La legtima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,
que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y
la de
la pars bonorum.
Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos
parecen convincentes. Veamos:
En primer lugar, dice que la accin de restitucin en especie,
existente en principio, queda destruida por la falta de inters. Re-
conocemos que despus de la ley 17.711, la valoracin de la donacin
al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el
inters del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere
decir que haya cesado su inters: pensemos en valuaciones defi-
cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y
otras circunstancias pueden ser de inters para obtener la resti-
tucin en especie. Si realmente sta no existe, ni el reclamante ni
8 . Prez Lasala y Medina.
8 2Jos Luis PREZ LASALA
el donatario tendrn inconvenientes en aceptar el valor dinerario;
pero en ese caso que nadie discute el resultado estar dado por
la voluntad de las partes, no por imposicin de la ley.
En segundo lugar, sostiene que la razn por la cual se prohibe
donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en
perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es, entonces, nula
como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que
el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento
para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que
pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal
solucin; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir
a parar al patrimonio del legitimario.
En tercer lugar, expresa que la solucin que propugna armo-
niza con el art. 18 57, segn el cual "los terceros pueden impedir los
efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones im-
puestas". Pero el art. 18 57 se refiere a las cargas impuestas al
donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legtima
no puede ser considerado como una carga.
Por ltimo, agrega que las ventajas prcticas de la solucin que
propugna, ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir as la
cuestin. En verdad, no hay silencio en el Cdigo: los arts. 3 601,
3 797, 18 3 1, 3 955, en perfecta coordinacin con sus precedentes his-
tricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto
central de la accin de reduccin la restitucin en especie. Por lo
dems, dudamos de las ventajas prcticas de la solucin propuesta
por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo
indivisibles, violan en su totalidad la legtima. Los condominios, es
verdad, podrn a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las
partes, de comn acuerdo, podrn sustituir la entrega en especie
por una suma dneraria.
2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-
Ies propone la computacin del valor donado, y no la restitucin de
Ja cosa, al igual que en la colacin, aplicando el art. 3 4 77.
Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los
efectos de la reduccin, entre donaciones a extraos y donaciones
a herederos forzosos. El art. 18 3 1expresa que las donaciones inofi-
ciosas sern reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el
art. 3 955. Con razn dice Borda 117 que no hay ningn motivo de
lgica o de equidad que explique por qu los extraos deben res-
tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto
diferenciador se diluye en la posicin de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra
c.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
8 3
la legtima con igual valor y firmeza, sin importarle quin es el
destinatario de la liberalidad. Tal distincin tampoco se da en los
legados, segn sean hechos a extraos o a herederos forzosos (arts.
3 601, 3 697).
En el fondo de la solucin propuesta por Fornieles subyace
una superposicin entre la colacin y la reduccin. El art. 3 4 77 se
refiere a la colacin, que implica la computacin e imputacin
contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener
la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la
reduccin, que tiene por lin defender la legtima. La reduccin
produce un efecto tpicamente diferenciador de la colacin, cual
es la reduccin en especie de las donaciones inoficiosas.
51. B) Relaciones frente a terceros: principio.
El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando
los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las
donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,
La accin de reduccin, fuera del caso de las donaciones de
inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-
cutorios, dado su carcter de accin personal.
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones
testamentarias que exceden de la legtima.
Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-
gtima, ya sea por medio de la institucin de herederos o de lega-
dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal
hereditario a terceros, no cabe la accin de reduccin contra esos
terceros. El efecto reipersecutorio es tpico de las acciones reales,
y en vista de que la accin de reduccin no tiene este carcter real,
no goza del derecho de persecucin de la cosa 118 . El Cdigo Civil
no ha dado efectos reipersecutorios a la accin de reduccin en
estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-
ficiario de la disposicin testamentaria (heredero o legatario) ha
enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accin terminan
ah. Naturalmente, el legitimario siempre podr ejercer la accin
de daos y perjuicios (que podr acumular subsidiariamente a la
reduccin), la cual tendr por fin obtener el valor de la cosa ena-
jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los
inmuebles.
118 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967 ,
p. 3 8.
8 4 Jos Luis PREZ LASALA
53 . b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:
distincin.
Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir
si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-
tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-
tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 24 12 119, Segn
ste, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de
quien la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella, as como
el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no
ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la
cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendr la accin
contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo
podr ejercer la accin subrogatoria que le permita defender su
legtima.
2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la do-
nacin inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,
el art. 3 955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros
adquirentes del bien. El art. 3 955 expresa: "La accin de reivindi-
cacin que compete al heredero legtimo Contra los terceros adqui-
rentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a re-
duccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es
prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-
cepto habla de la accin de reivindicacin, lo que busca es otorgar
efectos reivindicatorios contra terceros a la accin de reduccin.
Los efectos reipersecutorios del art. 3 955 alcanzaban, antes de
la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran
a ttulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada
ley introdujo una importante innovacin en la ltima parte del
art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe. El art. 1051qued redactado as: "Todos
los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-
tud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable".
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,
nos. 103 2 y SS.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA85
La ltima parte del precepto plantea el problema de si protege
o no a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe del
donatario, ante una donacin inoficiosa, por cuanto esta ltima no
implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolucin
(o, ms precisamente, de ineficacia).
Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3 955 sobre el
art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacin lleva impl-
cita la "condicin resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.
Siendo un problema de ndole "resolutoria", y no "anulatoria", la
vicisitud que afecta a la donacin inoficiosa no cae dentro del cam-
po de aplicacin del art. 1051, que slo se refiere al acto prece-
dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado
final del art. 1051se la interprete de modo ms amplio, compren-
sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la
norma especfica del art. 3 955, en atencin a los caracteres de orden
pblico de la legtima 121.
Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-
guiente:
En primer lugar, aunque el art. 1051slo se refiere a la nu-
lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-
tienen la aplicabilidad del art. 1051a los ttulos resolubles o re-
vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.
Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensin puede ser
sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-
veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequvoca
al respecto. "En el rgimen de Vlez dice el autor citado,
es menester que las clusulas resolutorias consten en el ttulo
del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en
la nota al art. 2663 : Estas clusulas revocatorias, debiendo estar
en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajena-
cin, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,
pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del
que lo trasmite". Y agrega que "el art. 13 8 8 no contradice la
necesidad de que la clusula surja del ttulo, cuando establece
que la obligacin de sufrir los efectos del pacto de retroventa
pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta
120 Guastavino, La proteccin..., ps. 93 y ss.
121Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 4 57; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,
n? 998 .
122
Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 63 4 ; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas
civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
ro
8 ; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
8 6
Jos LUIS PREZ LASALA
que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa
vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-
pretacin de ese precepto implica que si para la operatividad del
art. 13 8 8 , contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-
prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,
ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el ttulo del tras-
mitente".
Y concluye: "Como la clusula resolutoria debe constar en
el ttulo para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos estn en
condiciones de conocerla, no resulta ilgico el sistema de los arts.
2670, 2918 , 3 04 5, Cd. Civil". De donde surge, a contrario sensu,
que cuando la clusula resolutoria no consta en el ttulo, la reso-
lucin no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-
clusin anloga a la que deriva del art. 1051.
Un rgimen similar estatuye el art. 18 55 respecto de la revo-
cacin de donaciones por inejecucin de cargos, la cual requiere,
para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-
tn expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668
confirma esta interpretacin al referirse a la extincin del dominio
revocable por "el cumplimiento de la clusula legal, constante en
el acto jurdico que lo trasmiti".
Cabe destacar muy especialmente que el art. 18 66 deja a salvo
los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacin de
la donacin por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto
con la resolucin de la donacin inoficiosa es manifiesta, pues en
ambos casos la ineficacia de la donacin se produce por causas
legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto
del momento en que la donacin fue hecha.
An ms: si nos atuviramos a la situacin del adquirente de
un acto inoficioso y a la del adquirente de un ttulo nulo (caso
previsto en el art. 1051), tendramos que proteger con mayor mo-
tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la
resolucin son menos drsticos que los de la nulidad. Es la inter-
pretacin que surge de la coordinacin sistemtica de los pre-
ceptos civiles.
Estos argumentos nos llevan a la extensin de la proteccin
del art. 1051a todos los casos de resolucin o de revocacin, siem-
pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a
los casos de revocacin cuando las causas estn establecidas en la
ley, como sucede con la revocacin de donaciones por ingratitud
del donatario.
En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacin
inoficiosa, ya se vea la accin de reduccin como de resolucin
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 8 7
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-
cin por causa legal 123
Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para
que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo one-
roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no
les ser aplicable el art. 3 955, cuyo mbito reipersecutorio que-
dar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3 955 ser
aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del
art.
3 955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima,
que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3 955 es un precepto especfico sobre la
legtima, tambin el art. 1051es especfico respecto de la pro-
teccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tam-
bin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyeccin jurdica el art. 1051.
En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del C-
digo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que esta-
mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-
rentes a ttulo gratuito.
As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3 955, y en su reem-
plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la leg-
tima de los herederos, la accin de reduccin puede ser inten-
tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La ac-
cin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-
dida contra el poseedor actual del inmueble donado,
si lo hubo
a titulo gratuito del donatario".
El proyecto de reformas de 193 6 acept, en el art. 2014 , la
posicin de Bibiioni.
El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente
norma: "Cuando la legtima resulte lesionada, los damnificados
podrn demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentacin legal referida, pero curio-
samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusin de la inoficiosi-
dad de las donaciones.
8 8
Jos Luis PREZ LASALA
inoficiosas para que stos restituyan el valor que excediese la
porcin disponible del causante. La accin ser personal, pero
proceder tambin contra los sucesivos adquirentes a ttulo gra-
tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legtima
lesionada".
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor
de terceros.
La resolucin de la donacin como consecuencia de la ac-
cin de reduccin provoca la caducidad de todos los gravmenes
reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-
tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-
men podrn exigirle al donatario los daos y perjuicios.
Esta resolucin se produce tanto en materia de bienes mue-
bles como de bienes inmuebles 124 .
55. Excepciones al principio de restitucin en especie.
En las relaciones entre partes, las excepciones al principio
de restitucin en especie son muy limitadas. Aparte del caso de
posible abuso del derecho antes indicado, slo cabra aceptar
como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-
titucin en especie. Por ejemplo: prdida de la cosa, consumi-
cin de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se
puede ejercer la accin reipersecutoria, etc. En esos casos ex-
cepcionales, la legtima sera cubierta con su valor monetario
(pars valoris).
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay
excepciones al principio de restitucin en especie en el caso de
que corresponda la reipersecucin de inmuebles (adquirentes a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio,
en principio, no hay excepciones a Ja restitucin en especie, pues
en materia de inmuebles resulta difcil imaginar la prdida o
destruccin de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha
sido trasferida al adquirente o al subadquirente a ttulo oneroso
y de mala fe.
224 Borda, rr2 1000; Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario,
Bs. As., 1953 , t. 3 , n? 521.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA89
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario?
El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario
trasferido el bien inmueble (a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso,
siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe
demandar "previamente" al donatario, haciendo excusin de sus
bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-
quirente.
El art. 93 0 del Cdigo Civil francs resuelve el caso expre-
samente: "La accin de reduccin o la reivindicatoria podr ser
ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los
inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados
por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que
contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-
cusin de sus bienes" 125. El art. 563 , l parte, del Cdigo Civil
italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los
cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros
los inmuebles donados, el legitimario, previa excusin de los
bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
en el modo y en el orden en que podra pedirla a dichos dona-
tarios, la restitucin de los inmuebles".
Aunque algunos autores, como Laje
126,
propician una solu-
cin similar a la del derecho francs, basndose en criterios
prcticos y en algunas normas civiles anlogas, pensamos, con
la mayora de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas
en el Cdigo francs y en el italiano no son aplicables a nuestro
derecho, en el cual no hay non-nas que as lo establezcan.
El objeto propio de la accin de reduccin es obtener la res-
titucin del bien en especie. Es lgico, entonces, que el legiti-
mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusin
de los bienes del donatario, lo cual siempre implicara una com-
pensacin monetaria. El titular de la accin de reduccin podr
dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-
cin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para
obtener la reduccin del bien donado.
Pensamos que esta solucin coordina mejor con el principio
de restitucin en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3 /7/71prev el caso de que no se pueda ejercer
la accin contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la
enajenacin los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacin.
126 Laje, ob. cit., n 207.
121
Borda, n? 998 ; Zannoni, n? 995.
90Jos Luis PREZ LASALA
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir:
principio.
Hay que partir de la base de que la donacin es vlida en
tanto no sea atacada por la accin de reduccin 128, Ejercida
sta, la donacin ser resuelta total o parcialmente o, ms pre-
cisamente, ser declarada ineficaz. Tanto en la resolucin como
en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-
tivamente.
El carcter retroactivo de la resolucin de la donacin al
momento en que sta fue hecha, plantea el problema del rgimen
a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-
nada desde el momento de la donacin, como aumentos o me-
joras, prdida o deterioro, rgimen de los frutos.
El Cdigo Civil no ha previsto normas especficas para el
caso; de ah la necesidad de buscar dentro de sus normas el r-
gimen que ms se adecue a la materia. Nos inclinamos, como
principio, por la aplicacin de las normas relativas a la obliga-
cin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, previstas en
los arts. 58 4 a 590 del Cdigo. El obligado analgicamente sera
el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueo
sera el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-
cionadas con Ja posesin de buena o mala fe, previstas en los arts.
24 3 5 y ss., por considerar que no se avienen a la situacin del dona-
tario 229.
Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya
que tenerlas en cuenta, como sucede en el rgimen de los frutos,
en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificacin
de la demanda de reduccin, pero no antes.
58 . Aumentos y mejoras.
Nos referimos al perodo que va desde el momento de la
donacin hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-
mantes. Cabe considerar estos supuestos:
a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario
debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir
indemnizacin alguna por el mayor valor (art. 58 8 ).
b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128
Excepcionalmente, puede reducrsela sin necesidad del ejercicio de
la accin, segn vimos en el pargrafo 22.
129
Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 98 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 91
aplica el rgimen establecido en el art. 58 9: 1) las mejoras nece-
sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles
son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introdu-
cidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de
buena fe); 3 ) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
24 4 1).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y ti-
les (art. 24 28 ).
59. Prdida o destruccin de la cosa.
1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso for-
tuito o por culpa del donatario:
a)
Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario
(art. 58 4 ). En ese caso, como dice Borda 13 0, el principio de res-
titucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que
hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habr de ser computado para el clculo de la le-
gtima.
b)
Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su
valor (art. 58 5).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto
para el caso de prdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste de-
ber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 58 6).
b)
Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-
rioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa
en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e inte-
reses (arts. 58 7, 58 1).
13 0 Ob. cit., n9 991.
92JOS Li..as PREZ LASALA
61. Frutos.
El donatario tiene derecho a los frutos no slo como posee-
dor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 13 1
En cuanto al momento de resolucin del dominio del dona-
tario de especial importancia en materia de frutos, caben
dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno dere-
cho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971de su pro-
yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-
de el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la
postura de Dernolombe).
En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el
da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la aper-
tura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer
la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al
ejercicio efectivo 13 2
El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de
buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos
los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba
despus de ese momento.
El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido
de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 18 3 1, que hace
depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace
suponer como dice Fornieles 13 3 - una operacin preliminar ajena
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin.
Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, por-
que el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
13 1Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.
13 2
Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.
13 3 Ob. cit., n? 127.
III. Accin de pretericin
62. Pretericin: concepto y requisitos
93
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3 715 94
64 . Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin
96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin
98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98
68 .
Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
69. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 102
70. Juez competente 102
71. Sujeto activo
102
72. Sujeto pasivo
102
73 .
La pretericin y el proceso sucesorio 102
74 . La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uIterioridad a la aprobacin
de la particin 104
76. Oportunidad del ejercicio de la accin 104
77. Renuncia de la accin
104
78 . Carga de la prueba 105
79. Prescripcin 105
8 0. Efectos de la accin 105
8 1. La accin de pretericin errnea 105
8 2. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta
8 3 . Desheredacin: concepto y requisitos 106
8 4 . Quines pueden ser desheredados
107
8 5. Forma de la desheredacin 108
8 6. Causas de desheredacin 109
8 7. Prueba de las causales 110
8 8 . Efectos de la desheredacin 111
8 9. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93 . La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
94 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116
95. Juez competente 116
96. Sujeto activo 116
97. Sujeto pasivo 116
98 .
La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99.
La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100.La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin 118
101. Oportunidad del
ejercicio de la accin 118
102.Renuncia de la accin
118
103 .
Carga de la prueba
118
104.Prescripcin 119
105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin
en la particin hecha por ascendientes
106.mbito de aplicacin 120
107.Conformidad con la particin 121
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 93
III. ACCIN DE PRETERICIN
62. Pretericin: concepto y requisitos.
"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-
cho sucesorio, implica, en principio, la omisin de determinados
parientes en el testamento
Enel derecho romano, el preterido era quien no haba sido
instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera
al crculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador
le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-
ta como heredero), incurra en pretericin.
El Cdigo Civil no da un concepto de pretericin. El art.
3 715 (segn ley 17.711), que es el que regla esta institucin, no
indica en qu consiste la pretericin, como si su concepto fuera
inequvoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 13 4 ,
refirindose al art. 8 14 del Cdigo espaol, similar al nuestro
con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas du-
das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que
Ja pretericin equivale a omisin del legitimario por el causante,
no hay acuerdo sobre cundo existe tal omisin. La reflexin es
vlida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-
texto de la omisin y preguntar si corresponde relacionarlo con
las dems disposiciones testamentarias distintas de la institu-
cin de herederos y con la atribucin de donaciones que el tes-
tador le hiciera al legitimario.
La pretericin no tiene hoy el significado que tuvo en el de-
recho romano. En su sentido ms amplio, equivale a la omisin
del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacin
exige requisitos complementarios para determinar este instituto.
En efecto:
a)
Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero
nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no
se le deja nada, implica desheredacin injusta, y no pretericin.
b)
La omisin debe tener lugar en el testamento, es decir,
en el acto de disposicin mortis causa de los bienes. A esta omi-
sin hay que relacionarla con el art. 3 600, que permite adquirir
la legtima "por cualquier ttulo". Por eso, es obvio que cuando
la legtima es recibida como legatario, no hay omisin en el tes-
tamento, pues precisamente en l se designa legatario al legi-
timarlo.
13 4 Lacruz, p. 172.
94 Jos LUIS PREZ LASALA
e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues
si no lo hace as se abrir parcialmente la sucesin intestada,
en la cual el legitimario, necesariamente, recibir bienes 13 5.
d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-
nacin colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una
pretericin en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-
rial o propio, y por eso el legitimario carece de accin por pre-
tericin. Esto es as porque el art. 3 715 tiene como fin defender
al legitimario cuando la legtima no ha sido pagada en absoluto.
Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-
ticipacin de su porcin hereditaria (art. 3 4 76), ya que esas do-
naciones son imputadas, en principio, a la legtima; en conse-
cuencia, el legitimario recibe su legtima, en todo o en parte,
por el ttulo de donatario (el art. 3 600 permite adquirir la leg-
tima, como hemos dicho, por cualquier ttulo). Imponerle al
causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-
timario en el testamento, para no caer en pretericin, habra
sido como dice Lacruz 136
un plus intil e irracional, un rito
sin contenido, arrastrado por una tradicin superada.
En sntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso
significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone
de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-
tables a la legtima.
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715.
El art. 3 715 del Cdigo Civil deca: "La pretericin de alguno
o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vivan
al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula
la institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras
en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-
tualmente del art. 64 4 del proyecto de Garca Goyena.
El Cdigo Civil, al anular la institucin de heredero en el
caso de pretericin, sigui la corriente histrica del derecho ro-
mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la
ley 24 de Toro, respetando as nuestro derecho histrico.
La nulidad de la institucin de heredero beneficiaba al here-
dero preterido, sobrepasando comnmente la mera defensa de
su legtima, pues no le otorgaba al legitimario slo esa legtima,
sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-
13 5 Garca-Bernardo Landeta, Las legtimas en el Cdigo Civil, Oviedo,
1966, p. 100.
13 6
Lacruz, p. 179.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 95
diente a la institucin de heredero anulada. La nulidad de la
institucin de heredero provocaba la apertura de la sucesin in-
testada, y cuando cubra sobradamente la legtima, el preterido
obtena una cuota abintestato superior a su legtima. La legitima,
pues, vena protegida por esa va indirecta.
El art. 3 715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,
que le dio la siguiente redaccin: "La pretericin de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-
mento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institu-
cin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las man-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido".
La nueva norma ampli el mbito de las personas que po-
dan ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-
bin y esto fue lo primordial modific los efectos de la pre-
tericin, borrando la nulidad de la institucin de heredero que
contena el precepto anterior.
En la actualidad, la accin de pretericin tiene por objeto,
exclusivamente, la proteccin de la legitima. Esa proteccin es
realizada en forma directa, dirigiendo aqulla contra los herede-
ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra
los donatarios.
64 . Quines pueden ser preteridos.
El art. 3 715, en su anterior redaccin, slo otorgaba accin
a los legitimarios en la lnea recta; por eso, nicamente se poda
considerar preteridos a los herederos forzosos en esa lnea, que
eran los descendientes y
los ascendientes; quedaba as excluido
el cnyuge. El nuevo art. 3 715 habla de la pretericin de "alguno
o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-
rios pueden ejercer la accin, quedando incluido el
cnyuge y
la nuera viuda sin hijos (art. 3 576 bis).
Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que
viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, aun
muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser
otorgado el testamento, a los concebidos antes de ste y nacidos
antes de la muerte del causante (cuasi
pstumos) , e incluso a los
nacidos despus de su muerte (pstumos). Para evitar la preteri-
cin, la referencia al legitimarlo en el testamento como dice La-
cruz 13 7- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
13 7 Lacruz, p. 18 1.
96Jos Luis PREZ LASALA
cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-
tiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo pre-
muerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el
testamento.
Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin
slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a ttulo de socio.
El art. 3 715 no deroga el art. 3 8 26; por eso, cuando la preteri-
cin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revo-
cado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3 8 26.
El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin
del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima.
65. Efectos de la pretericin.
Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el
artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-
rido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la fr-
mula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia
la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos
que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el
preterido salve su legtima.
Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante,
tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personal-
mente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima
del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del ar-
tculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-
tuido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la lgica como dice Guaglianone 13 8 que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: entregados por quin?
El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen-
138
Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de
la reforma del Cdigo Civil, 13 s. As., 1971, p. 4 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA97
tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars
bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-
to que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como
ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3 715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en
este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, co-
mo algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho
a su
legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago
slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido
con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas
sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y
podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-
guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testa-
mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario
podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se
nece-
sitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico
de la defensa de la legtima, que surge de los principios que go-
biernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fas-
si, es como si se hubiera suprimido el art. 3 715. Sin embargo
agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludi-
blemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nos-
otros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido
lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del
antiguo art. 3 715.
98 Jos Luis PREZ LASALA
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos
de la pretericin.
Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-
tericin:
a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.
Como la norma contenida en el art. 3 715 busca proteger al legi-
timario omitido, es natural que si ste muere antes que el testa-
dor, la norma no entre en juego; la vocacin hereditaria del pre-
terido nace al morir el causante, y no antes.
b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder
al causante;
c)
si el legitimad. preterido renuncia a ejercer la accin de
reduccin.
67.
Pretericin errnea: nulidad del testamento.
La pretericin puede obedecer a ignorancia o error sobre la
existencia del legitimad. omitido (u omisin involuntaria de l) , o
a una intencin deliberada de burlar los derechos que la ley otorga
al legitimario. Se habla, as, de la pretericin errnea y de la
pretericin intencional.
La divisin de aceptrsela tiene gran trascendencia, por los
diversos efectos jurdicos que debe producir cada uno de sus
trminos. La pretericin errnea debe ocasionar la nulidad total
del testamento; no, en cambio, la pretericin intencional.
Esta distincin, que ya se haba insinuado en el derecho roma-
no 139, tom cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien
al comentar la Authentica separaba la pretericin intencional, que
denominaba "facta scienti", y la pretericin errnea, que llamaba
"hecha ab ignorante". La pretericin intencional llevaba a la nuli-
dad de la institucin de heredero, en tanto que la pretericin por
ignorancia causaba la nulidad total del testamento.
El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histrico es-
paol, por varios autores, como Antonio Gmez y Luis de Molina 14 1,
quienes consideraban nulo el testamento si la pretericin se deba
a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por
haber nacido ste despus de otorgado el testamento. La razn es-
239 Cicern, De Orat., 3 8, 52.
14 o Vallet, p. 905.
n1 79.
14 1Antonio Gmez, Opus praeclarum

super legibus Tauri, lex II,


ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 99
tribaba deca Molina en que "no ha de presumirse que el tes-
tador haya preferido a los extraos a su propio hijo, o a otro a
quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-
fiere a los legados".
Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 8 14 del C-
digo Civil espaol similar a nuestro art. 3 715, antes de la refor-
ma, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de
pretericin, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo l-
gico sera que as como la pretericin intencional solamente debie-
ra producir el efecto de dejar a salvo la legtima del preterido al
igual que en la desheredacin injusta, que en el fondo es una
pretericin intencional expresa--, en cambio, la pretericin errnea
debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura
del Cdigo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente
la institucin de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-
ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-
damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-
mento y distribuya en ste su herencia, o gran parte de ella, en
legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrndose
dicho hijo por error reducido su derecho a poder nicamente
reclamar su legtima estricta. No es ms grave que esto cuando
dicho hijo preterido es nico y los legados estn ordenados a favor
de personas extraas".
De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericin
intencional con la errnea, manifiesta que "se trata de actos su-
mamente diferentes. La base psicolgica de lo realizado es tan
distinta que probablemente debera de reflejarse en una diferencia
de efectos jurdicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de
un legitimario, el derecho debera reaccionar rectificando estric-
tamente lo que el testador no deba hacer. Pero cuando el hecho de
prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconoca
su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido
del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese
dispuesto sin tan decisiva ignorancia".
Por eso se ha dicho, con razn, que el remedio de la nulidad
de la institucin de heredero es demasiado drstico para la prete-
ricin intencional, y harto escaso si es errnea
144,
Vallet 145 va ms lejos, pues a pesar de no haber en el Cdigo
espaol ningn artculo que prevea la nulidad del testamento por
error, aplicando Ja teora general del error llega a la conclusin
142
Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 28 7.
143
Ob. cit., p. 208 .
14 4 Lacruz, p. 176.
las Vallet, p. 93 2.
100 Jos LUIS PREZ LASALA
de que se podra declarar la nulidad total del testamento, en el
derecho actual, cuando la pretericin es errnea, "en los supuestos
en que el carcter determinante del error, respecto del testamento
en su totalidad, resulte del tenor de ste, aunque sea relacionndo-
lo con circunstancias de hecho extrnsecas".
De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos vlida
antes y despus de la ley 17.711 es la siguiente: Cabe la nulidad
total del testamento en caso de pretericin errnea? Nuestra res-
puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.
3 715, sino del art. 3 8 3 2, que dice: "Toda disposicin testamentaria
fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ah
la vigencia del problema, aun despus de la modificacin del art.
3 715 por la ley 17.711.
Si el testador ignor la existencia del legitimario, o si ste
naci despus de confeccionado el testamento (pstumo o cuasi
pstumo), desconociendo la concepcin al efectuarlo, le falt un
conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-
tino post mortem
de sus bienes. Se debe presumir que de haber
conocido esa circunstancia habra dispuesto de sus bienes en otra
forma, con lo cual su testamento perdera el sustento firme de su
voluntad. En ese caso, ya no se tratara de una sancin impuesta
al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habra que-
rido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evi-
dente que el caso escapa a la regla del art. 3 715, y que hay que
situarlo, entonces, dentro del mbito de la doctrina del error, es-
pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3 8 3 2.
En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-
res, como Llambas, Maffa, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-
rino, etc,14 6.
Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que
llevaran consigo la nulidad del testamento, seran los siguientes:
1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-
rn contaba el caso del soldado de cuya muerte lleg falsa noticia
a su casa, y el padre, creyndola, hizo testamento nombrando un
heredero extrao; cuando volvi el soldado a su casa, despus de
muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan
grave error.
14 6 Jorge Llambas,
La pretericin de herederos forzosos y la nulidad de
la institucin hereditaria,
"J.A.", 1953 -4 , ps. 4 26 y SS.; Maffa, Derecho suceso-
rio en la reforma del Cdigo Civil,
Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 63 0;
Guaglianone, ob. cit., p. 3 6; Ricardo S. Catapano,
Pretericin de herederos
legtimos legitimarios,
"Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Econmicas, Men-
doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino,
Pretericin de herederos forzosos,
Bs. As., 1970, p. 56.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA101
2) Nacimiento despus de confeccionado el testamento, si se
desconoce la concepcin o el embarazo de la mujer. Se incluye a
los hijos nacidos despus del testamento y antes de la muerte del
causante, y a los nacidos despus de la muerte del testador.
3 ) Adopcin de un menor despus de confeccionado el testa-
mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya haba sido
contemplado en el derecho romano.
Observemos que la solucin que estamos propugnando coin-
cide con la del art. 3 8 26, que impone la revocacin total del testa-
mento cuando el testador contrae matrimonio despus de confec-
cionado el testamento. Se trata de la aparicin de un legitimado
con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede
con los hijos cuasi pstumos.
En el derecho comparado, el art. 2079 del Cdigo alemn con-
templa especialmente este supuesto: "Una disposicin de ltima
voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un
titular de legtima existente al tiempo de la muerte del causante, y
cuya existencia no era conocida por l al tiempo del otorgamiento
de la disposicin, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular
de legtima slo despus del otorgamiento. La impugnacin est
excluda siempre que haya de entenderse que el causante habra
adoptado la disposicin incluso con conocimiento de la verdadera
situacin de hecho". El art. 68 7 del Cdigo italiano lo considera
como un caso de revocacin, al expresar: "Las disposiciones a
ttulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-
mento no tena o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan
revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un
hijo o descendiente legtimo del testador, aunque sea pstumo o
legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo
natural".
68. Accin de pretericin: concepto y terminologa.
La accin de pretericin tiene por finalidad, conforme al nuevo
art. 3 715, obtener el reintegro de la legtima, puesto que el legiti-
mario no ha recibido ninguna porcin de ella.
Esta accin siempre alcanza su propsito sirvindose de la
reduccin de lo que recibe de ms el demandado, sea heredero,
legatario o donatario. De ah que no haya inconveniente en deno-
minarla, al igual que a la anterior, "accin de reduccin".
102Jos Luis PREZ LASALA
69. Vas procesales para ejercer la defensa
de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida por va de accin, recla-
mando el preterido su legtima.
Es difcilmente imaginable la va de la excepcin.
70. Juez competente.
La accin de reduccin por pretericin debe ser tramitada ante
el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en
el art. 3 28 4 del Cdigo Civil.
Son de aplicacin los incs. 1y 2 del ciado artculo, segn vi-
mos en el pargrafo 19.
La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en este sen-
tido 14 7.
71. Sujeto activo.
El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido,
segn vimos al estudiar quines pueden ser preteridos 148.
72. Sujeto pasivo.
La accin de pretericin puede ser ejercida contra los herede-
ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra
los donatarios.
Pensamos que al igual que en la accin de complemento de
legtima, cabe ejercer la accin, en ciertos casos, contra los adqui-
rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en
perjuicio del preterido 149.
73. L a pretericin y el proceso sucesorio.
La pretericin pertenece al mbito de la sucesin testamenta-
ria. En el testamento en el cual media la pretericin, el causante
debe haber dispuesto de todos sus bienes.
147Zannoni, n? 101y jurisprudencia all citada.
148Supra, n? 64.
149
Supra, n? 53 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 103
Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-
be preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,
al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos
de percibir la legtima que le corresponda. Nos inclinamos por la
afirmativa: el preterido deber acreditar su vnculo de parentesco
y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.
Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el
expediente sucesorio.
Como consecuencia de lo dicho, podramos afirmar, a contrario
sensu, lo siguiente:
1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay
propiamente pretericin, porque el omitido podr iniciar el proceso
de sucesin parcialmente intestado, en el cual obtendr su cuota de
legtima; y si no la pudiera cubrir ntegramente, estar habilitado
para ejercer la accin de reduccin con el fin de obtener su com-
plemento.
2)
Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad
la presencia del omitido en el testamento, habr pretericin, y el
afectado podr iniciar la accin de reduccin por reintegro de
legtima.
Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-
ma de la pretericin quede resuelto en el proceso sucesorio, el
auto de aprobacin del testamento debe contener, adems, el nom-
bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay
inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacin.
El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porcio-
nes de los instituidos hasta obtener la legtima del omitido, para
lo cual podr efectuar las oportunas reducciones en la distribu-
cin de los bienes.
Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-
nes a otros coherederos o a extraos, slo es posible realizar la
reduccin en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias des-
critas en el pargrafo 22.
74 . La accin de pretericin y su influencia
en el proceso sucesorio.
En el caso de que la pretericin no pueda ser ventilada en
el
proceso sucesorio, slo cabe el ejercicio de la accin.
El proceso contencioso tendr por objeto declarar la preteri-
cin y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el
demandante deber probar la existencia de los bienes hereditarios,
estn o no determinados en el testamento, y su valor, COMO tambin
las deudas.
104Jos LUIS PREZ LASALA
La sentencia contendr la declaracin de pretericin, el monto
de la legtima del preterido, y la correlativa reduccin y su forma
de hacerla. Esa sentencia ser la base para que el perito partidor
nombrado en el juicio sucesorio efecte otra particin.
La accin de pretericin debe suspender los trmites del pro-
ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para
evitar su posterior nulidad.
75.
L a accin de pretericin iniciada con ulterioridad
a la aprobacin de la particin.
Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede
haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no
ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-
ciente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso.
Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culmin
con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer
la accin de reduccin por reintegro de su legtima.
En el proceso habr que evaluar todos los bienes. La sentencia
deber declarar la pretericin, indicar el monto de la legtima del
preterido y ordenar la reduccin de las adjudicaciones de los he-
rederos institudos y la forma de hacerla, as como la nulidad
de la particin efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su
reajuste.
76. O portunidad del ejercicio de la accin.
Lgicamente, la accin de pretericin no puede ser ejercida
antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de
su testamento.
Es necesaria la iniciacin del juicio sucesorio testamentario,
con un testamento en el cual se d el supuesto de pretericin, con
las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del
testamento no est en duda, se puede ejercer la accin de prete-
ricin con la sola apertura del juicio testamentario.
El lmite temporal de su accin ser el de su prescripcin, que
es de 10 aos.
77. Renuncia de la accin.
EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede
renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Lo puede hacer
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 105
sin retribucin alguna o mediando compensaciones superiores o
inferiores a sus derechos como legitimario.
La renuncia a la accin no puede ocurrir sino despus de la
muerte del causante, pues de lo contrario implicara un pacto sobre
herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3 3 11).
78 . Carga de la prueba.
El preterido debe probar su omisin en el testamento y su
carcter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la
demanda que no fue donatario del causante.
La prueba de la eventual donacin que en vida le hubiera rea-
lizado el causante que lo privara del carcter de preterido
debe correr a cargo del demandado.
A los efectos de la determinacin de su legtima, el actor de-
ber probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en
el testamento, as como las deudas del causante.
79. Prescripcin.
La accin de pretericin carece de disposicin especial, por lo
cual prescribe a los 10 aos (art. 4 023 , prr. 19). La nota del art.
4 023 se refiere concretamente a la accin para reclamar el pago de
la legtima.
La accin no es personalsima, por lo cual se trasmite a los
herederos del preterido.
80. Efectos de la accin.
Los efectos de la accin de pretericin consisten en el reintegro
de la legtima. Dicho reintegro se lo efecta en especie, siendo de
aplicacin lo dispuesto para el complemento de legtima.
81. L a accin de pretericin errnea.
L a accin de pretericin errnea tiene por objeto la nulidad
total del testamento. La legtima, en este caso, es protegida en
forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrir la sucesin
intestada, en que el preterido obtendr su cuota hereditaria.
Quien inicia la accin, aparte de probar su exclusin en el
testamento y su carcter de heredero forzoso, debe probar que el
testador, al tiempo de hacer el testamento, desconoca la existencia
1 0 6 JosE LUIS PREZ LASALA
del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que naci o
fue adoptado despus de confeccionado el testamento.
El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-
tericin errnea, o, en subsidio, la accin de reduccin por prete-
ricin voluntaria, o renunciar a esta accin de nulidad y ejercer
slo la accin de reduccin.
8 2. Prescripcin de la accin de pretericin errnea.
Cuando la pretericin se debe a error es aplicable el art. 3 8 3 2,
y la accin de nulidad prescribe a los 2 aos (art. 4 03 0, prr. 1?).
IV. ACCIN DE DESHEREDACIN INJUSTA
8 3 . Desheredacin: concepto y requisitos.
Antes de entrar al estudio de la desheredacin injusta es con-
veniente dar las nociones elementales de la desheredacin.
El Cdigo Civil no define la desheredacin. El art. 3 74 4 se
limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la leg-
tima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las
causas designadas en este ttulo, y no por otras, aunque sean mayo-
res". La ltima parte de la norma es similar al art. 666 del pro-
yecto de Garca Goyena.
A Ja vista de este artculo, podramos definir la desheredacin
justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-
marios de sus legtimas, en virtud de una causa determinada por
la ley, expresada en el testamento".
De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es una
facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,
y no constituye en ningn momento un deber; 2) la desheredacin
representa la privacin de la legtima: desheredar no responde,
en nuestro Cdigo, al igual que en el espaol, a su significado eti-
molgico de privar de la condicin de "heredero" a alguno de los
herederos forzosos, sino de privar de su legtima a quienes tienen
derecho a ella 150; 3 ) la desheredacin, para que valga como tal,
debe responder a una o varias de las causas establecidas por la
ley; 4 ) por ltimo, la causa de desheredacin debe ser expresada
150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963 , t. 5,
vol. 3 , p. 211; Puig Pea, ob. cit., p. 4 13 ; Jos Castn Tobeas, Derecho civil
espaol, comn y foral, Madrid, 1973 , t. 6, vol. 2, p. 63 1; Vallet, p. 658 .
ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGTIMA107
en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de
la desheredacin.
8 4 . Quines pueden ser desheredados.
Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3 74 4 ) .
No se concibe esta institucin para los dems herederos, pues al
testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-
guna causa.
Puesto que los arts. 3 74 7 y 3 74 8 se refieren, respectivamente,
a las causales de desheredacin de los descendientes y de los ascen-
dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los
desherede. En cambio, como el Cdigo no establece causales de des-
heredacin del cnyuge, ni de la nuera viuda sin hijos ambos,
legitimarios en nuestro derecho, se discute si pueden o no ser
desheredados.
Con relacin al cnyuge, opinamos, junto con la mayora de la
doctrina 151y de la jurisprudencia 152, que no puede ser deshereda-
do. Puesto que las causales de desheredacin constituyen sanciones
impuestas por la ley, stas son de interpretacin restrictiva, y no se
las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la
ley; en otras palabras, no cabe su aplicacin analgica. Por lo
dems, pensamos que la no determinacin de causales de deshere-
dacin para el cnyuge fue deliberada. El silencio del legislador
es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener
un cnyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la
separacin personal, con la consiguiente privacin de la vocacin
hereditaria. Por esa va, el cnyuge ofendido puede privar de vo-
cacin al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredacin,
por el efecto ms drstico de la prdida de la vocacin. Y no se
diga que ello obligara a instar al divorcio o a la separacin, pues
siempre le quedara al ofendido la opcin de perdonar y seguir
conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran
las causales de desheredacin del cnyuge, tampoco serviran, por-
que el perdn las extinguira.
No obstante lo dicho, algunos autores como Segovia, Rbora
y Borda 153 se muestran partidarios de aplicarle al cnyuge, por
analoga, las causas de desheredacin establecidas para los aseen-
151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7 , p. 127 ; Prayones,
Derecho de
sucesin, Bs. As., 1957 , 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 13 2; Zannoni,
n9 193 .
152 C. Civ. 1'.` Cap., 3 /5/29, "J.A.", 29-666.
153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rbora, t. 1, n9 4 8; Borda, ne 153 .
108 Jos Luis PREZ LASALA
dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rbora
y Borda).
Con relacin a la nuera viuda (art. 3 576 bis), el problema es
distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes
que le habran correspondido a su marido en la sucesin de su
suegro, por representacin, subrogndose, en cierto modo, en la
posicin jurdica de su representado. Por ello, es lgico que le
sean aplicables las causales de desheredacin previstas para los
descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista
tcnico del derecho de representacin, la nuera es como su esposo,
que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde
hablar de extensin analgica de las causales del art. 3 74 7, sino de
su aplicacin directa. Por lo dems, esto no podra suceder de otro
modo, pues sera inexplicable que ante la sucesin de los suegros,
la posicin del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con
desheredacin, y no la mala conducta de la nuera.
8 5. Forma de la desiteredacin.
No se precisa una frmula expresa como suceda en el pri-
mitivo derecho romano para desheredar; basta que aparezca
clara la voluntad del testador en ese sentido.
Con todo, la desheredacin tiene que ser efectuada cumpliendo
tres requisitos, a saber:
1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposicin
mortis causa que tiene la desheredacin justifica que se exija su
formulacin en el testamento. El art. 3 74 5, 1.1parte, inspirado en
el art. 667 del proyecto de Garca Goyena, dispone: "La causa de
la desheredacin debe estar expresada en el testamento".
Conforme a lo dicho, es vlida la desheredacin efectuada en
cualquier clase de testamento; en cambio, no valdra la disposicin
que se remitiera a cdulas o papeles privados en que constara la
desheredacin (arg. art. 3 620).
2.
Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art.
3 74 5, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresin
de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este
ttulo, es de ningn efecto".
Entendemos, con Castn 154, que este requisito queda cumpli-
do: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los
hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrn ser probados
154
Ob. cit., p. 63 6.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA109
por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho consti-
tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,
aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,
las palabras con que el testador se expres son suficientemente
explcitas para hacer entender que se refiri a los hechos ocurridos,
calificados por la ley como causal de desheredacin.
3 . Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el
Cdigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusin por
aplicacin analgica del art. 3 712 y de los principios que rigen la
institucin.
8 6. Causas de desheredacin.
Nuestro Cdigo regula las causales a la usanza romana, en
forma casustica, pero con una parquedad que raya en deficiencia.
Tratndose de sanciones que privan al heredero de su legtima, no
admiten interpretaciones analgicas,
A) Causales de desheredacin de los descendientes. Segn el
art. 3 74 7, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legtimos o naturales por las causas siguientes:
a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-
cendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vas de
hecho con el padre, es decir, a la violencia fsica, pues no otra cosa
significa la expresin "poner las manos sobre su ascendiente". Sin
embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias
verbales, ni la difamacin pblica, lo cual carece de lgica, pues
muchas veces producen ms dao estas ltimas que las primeras.
Consideramos que la vctima de la violencia de hecho debe
ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Cdigo
se refiere a "su ascendiente", es obvio que est aludiendo al ascen-
diente del testador 155.
b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se pro-
duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-
tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3 291.
El Cdigo slo se refiri al atentado, y no al homicidio con-
sumado, porque en este ltimo caso no se concebira la
deshere-
dacin. La vctima slo puede ser el propio causante, y no otro
ascendiente. De haber aceptado el Cdigo esa extensin que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.
110
Jos Luis PREZ LASALA
negamos, habra previsto tambin el homicidio consumado del
causante 151.
c) Acusacin criminal al ascendiente por un delito que merezca
pena de 5 aos de prisin. Es la misma causal de indignidad que
prev el art. 3 293 .
Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la
vctima slo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.
B) Causales de desheredacin de los ascendientes. Segn el
art. 3 74 8 , "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las
dos ltimas causas del artculo anterior".
Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar
al ascendiente por atentar contra su vida o por acusacin criminal.
En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos
sobre el descendiente. Esta exclusin es lgica, ya que los padres
estn autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir
a las manos. Aqu, Ja ley fue lgica al no establecer reciprocidad
con el criterio seguido en el art. 3 74 7, inc. 1.
8 7. Prueba de las causales.
El art. 3 74 6 dice: "Los herederos del testador deben probar la
causa de desheredacin expresada por l, y no otra, aunque sea
una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida
del testador".
El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el
propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la
desheredacin las cosas terminan as: el desheredado queda fuera
de la herencia, la cual ser deferida al instituido o a los instituidos
herederos o legatarios.
El problema se presenta cuando el desheredado impugna la
clusula de desheredacin. Entonces, corresponde probar la cer-
teza de la causa de desheredacin, siguiendo estas pautas:
1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba
de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se
le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el tes-
tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusin
se produzca (art. 3 74 6, 1! parte).
2) Basndose en el testamento, el heredero no desheredado
podr tomar posesin de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa
de la accin procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea
155 En contra: Borda, ro 159.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
l quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la
desheredacin expresada por el testador constituye una presuncin
en favor del cumplimiento de la disposicin testamentaria que la
contiene, pero slo extrajudicialmente a priori, en forma provisio-
nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presuncin iuris
tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con
que a la causa se la presuma cierta.
3 ) El interesado slo tiene que probar la causa expresada en
el testamento, y no otra (art. 3 74 6, 2 parte). La ley supone que
si hubo otra y el testador no la mencion, es porque la perdon.
4 ) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos
cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador
(art. 3 74 6, in fine). El caso tpico es el de la condena criminal
siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena cri-
minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho
de preconstitur la prueba de hecho en demanda civil dirigida
contra el futuro desheredado 157.
5) En caso de haber invocado el testador varias causas de
desheredacin, bastar que pruebe cualquiera de ellas.
El Cdigo Civil no limita el derecho para probar la causa que
ha sido negada por el desheredado. De ah que la accin se les
debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el deshere-
dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podran resultar
afectados en sus derechos si la desheredacin quedara sin efecto;
c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la
accin subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de
la desheredacin; e) al albacea, como encargado de cumplir la
voluntad del causante 158.
8 8 . Efectos de la desheredacin.
Para el estudio de los efectos de la desheredacin justa hay
que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con
respecto a los descendientes del desheredado. Vemoslos:
A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede sealar los
siguientes:
1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legtima.
2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado
deben ser imputados, en nuestra opinin, a la libre disposicin, y
157 C. Civ. Cap., Sala A, 14 /12/55, "S.A.", 1957 -111, p. 54 1.
158 Conf. Rbora, t. 1, n? 4 9; Borda, n? 168.
112
Jos LUIS PREZ LASALA
slo son atacables en la medida en que afectan la legtima de los
dems herederos forzosos.
3 ) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al
desheredado, aunque sean imputables a las legtimas, no quedan
revocadas por el hecho posterior de la desheredacin, al menos
mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de
revocacin de donaciones, pues los actos inter vivos slo pueden
ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por
el Cdigo 159. Tales donaciones no sern atacables en la medida en
que no afecten la legtima de los dems legitimarios.
4 ) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-
rnentista con respecto al causante (art. 3 73 , Cd. Civil).
5) Queda privado del usufructo y administracin de los bienes
que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredacin (art.
3 74 9).
B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.
Segn el art. 3 74 9, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes
del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la
legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero
el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin
de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".
Se trata de un derecho de representacin, tpico de la sucesin
testamentaria, que slo tiene lugar sobre la porcin legtima que
le hubiere correspondido al desheredado.
8 9. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin
material de la herencia.
Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya
entrado en posesin de los bienes hereditarios. Pensemos en el
caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-
rece como heredero abintestato.
Para analizar los efectos jurdicos que esta situacin puede
crear si despus entra en juego la desheredacin, corresponde dis-
tinguir lo siguiente:
A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de
la desheredacin, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-
tucin de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3 3 05). El
desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor
de mala fe (arg. arts. 3 3 05 y 3 3 06), conozca o no el testamento
159 Lacruz, p. 196.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA113
en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en
el inc. 1del art. 3 74 7, que no es causal de indignidad, en cuyo
caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber
conocido la desheredacin. Pensamos, conforme a lo expuesto en
el pargrafo 112, que no podra ser de otra manera, pues no sera
lgico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-
nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-
mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce
el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deber responder
por los daos y perjuicios consiguientes (arg. art. 3 3 09, in fine).
B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la cons-
titucin de derechos reales limitativos que haga el desheredado
sern vlidas respecto de terceros adquirentes "a ttulo oneroso"
de buena fe (arg. art. 3 3 09). A diferencia del caso de indignidad,
pensamos que el adquirente debe serlo a ttulo oneroso (art. 1051),
ya que la norma del art. 3 3 10, que protege tanto al adquirente a
ttulo oneroso como al adquirente a ttulo gratuito por lo cual
representa una anomala dentro de nuestro ordenamiento jurdi-
co, debe ser interpretada restrictivamente.
90. Reconciliacin.
El art. 3 750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de
Garca Goyena, dice: "La reconciliacin posterior del ofensor y deI
ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-
heredacin ya hecha".
La reconciliacin requiere una relacin bilateral y recproca
de hecho, que comnmente lleva consigo la normalizacin de
una relacin familiar. La reconciliacin puede ser expresa o t-
cita; en este ltimo caso, debe surgir de una situacin que no
deje lugar a dudas.
Aunque la ley habla slo de "reconciliacin", la doctrina
admite tambin el perdn, que supone una actitud unilateral del
ofendido. El perdn puede ser tambin expreso o tcito; en este
ltimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona
y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier frmula ge-
neral_ /61. Un caso tpico de perdn tcito es el otorgamiento de
un testamento posterior por el cual se instituye heredero al
ofensor.
Nuestra ley no exige ningn requisito formal para probar la
160 Borda, n? 172.
161 Vallet, p. 704 .
10. Prez Lauda y Medina.
114
Jos LUIS PREZ LASALA
reconciliacin; de ah que se debe admitir toda clase de prue-
bas 162 La carga de la prueba de la reconciliacin o del perdn
le corresponde al desheredado.
Los efectos de la reconciliacin o del perdn son irreversi-
bles. Para que el causante pudiera privar de la legtima al ofen-
sor sera necesario que ste incurriera posteriormente en otro
hecho que permitiera aplicar la desheredacin.
9L Desheredacin injusta: concepto y requisitos.
La desheredacin injusta significa la privacin de la legtima
hecha en el testamento, sin expresin de causa o por causas dis-
tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no
ha sido probada.
Debemos tener presente que si media una donacin cola-
cionable, la desheredacin no puede ser calificada de injusta.
La desheredacin hay que relacionarla con el art. 3 600, que per-
mite adquirir la legtima por cualquier ttulo, entre los cuales
se halla la donacin. Cuando el testador se ha limitado a men-
cionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-
sulta que aqul ha recibido en vida una donacin que cubre su
legtima, aunque podra parecer una desheredacin, no hay tal
desheredacin, y por eso el legitimarlo no podr ejercer la per-
tinente accin por desheredacin injusta. Esto es as porque la
accin por desheredacin injusta es otorgada en el caso de que
la legtima no haya sido pagada en absoluto. Como la donacin
al legitimario importa una anticipacin de su porcin heredi-
taria (art. 3 4 76) y esa donacin es imputada a su legtima, el
legitimario recibe su legtima por ttulo de donatario, y entonces
no cabe la accin de desheredacin. Con mayor motivo ser as
si esa mencin va acompaada de una manifestacin de que su
legtima qued cubierta por una donacin hecha en vida.
En sntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso
significa que el testador lo priva de su legtima en su testamento,
en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresin de
causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-
timario no haya recibido del testador una donacin colaciona-
ble en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 13 4 ; Llerena, t. 10, p. 153 ; Borda, n? 17 9 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA113
92. Efectos de la desheredaein injusta.
El art. 669 del proyecto de Garca Goyena estableca que "la
desheredacin hecha sin expresin de causa o por una que no
sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la
institucin de heredero; pero valdrn las mandas o mejoras en
cuanto no perjudiquen a la legtima". El rgimen de este ar-
tculo sobre desheredacin daba la misma solucin que el art. 64 4
que sirvi de fuente a nuestro art. 3 715 en materia de pre-
tericin.
Analizando los artculos de nuestro Cdigo sobre deshereda-
cin (arts. 3 74 4 a 3 750), se observa que les sirvieron de fuente
inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artculos
del proyecto espaol (arts. 660, 667, 668 , 672, 674 , 673 y 670).
Pero he aqu que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente
por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-
te 153 . No obstante, no se sustituy ese artculo del proyecto
espaol por otro, sino que se lo suprimi lisa y llanamente. Por
tal razn, no hay en nuestro Cdigo ningn precepto que se
refiera especialmente a la desheredacin injusta, por lo cual hay
que atenerse a los principios protectores que surgen del meca-
nismo tpico de la legtima, y aplicar analgicamente el art. 3 600,
pensado para el caso de que el legitimario slo reciba una parte
de la legtima, pero no para el supuesto de que no reciba nada
por mediar desheredacin.
Puesto que la desheredacin injusta implica la privacin in-
justificada de la legtima, tal desheredacin otorga derecho al
desheredado para reclamar su legtima, mediante la accin co-
rrespondiente (analoga art. 3 600).
93. L a accin de desheredacin injusta:
concepto y terminologa.
Esta accin tiene por objeto lograr el reintegro de la leg-
tima. Dicho objeto se cumplir por medio de la reduccin de
lo que reciba de ms el demandado, sea heredero, legatario o
163 Es interesante destacar que el art. 8 51del Cdigo espaol, tambin
inspirado en el art. 669 del proyecto de Garca Goyena, introdujo una radical
divergencia, por cuanto estableci que la desheredacin anular la institu-
cin de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta ltima expre-
sin es interpretada en el sentido de que el mbito patrimonial de la insti-
tucin de heredero slo se reduce en la medida en que sea necesario para
cubrir la legtima del desheredado.
116Jos LUIS PREZ LASALA
donatario. De ah que se la pueda denominar tambin "accin de
reduccin".
94. Vas procesales para ejercer la defensa
de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida por la va de la accin,
reclamando el desheredado su legtima. No imaginamos la va
de la excepcin.
95. Juez competente.
L a accin de reduccin por
desheredacin injusta debe ser
tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-
cin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil.
Es de aplicacin lo dicho en el pargrafo 19 164.
96. Sujeto activo.
El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya
sido des-
heredado injustamente.
Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.
Ya dijimos que el cnyuge no puede ser desheredado.
En el su-
puesto de que ello ocurriera, se tratara de una desheredacin
injusta, puesto que no hay causales de desheredacin del cnyuge;
como consecuencia, podra ejercer la pertinente accin por des-
heredacin injusta.
97. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es quien recibe de ms como consecuencia
de la desheredacin de un heredero forzoso. Podr ser heredero,
legatario o donatario.
98. L a desheredacin injusta y el proceso sucesorio.
L a desheredacin pertenece al mbito de la sucesin testamen-
taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.
El desheredado no tiene ttulo hereditario, puesto que el pro-
pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia
164
Zanrioni, n? 101.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA117
y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento.
Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-
nar la desheredacin por la correspondiente va judicial. A los
efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el
desheredado debe ser notificado en nuestra opinin, en su
domicilio real de la existencia del proceso testamentario, no
bastando la notificacin edictal.
Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos
instituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-
cin como injusta o aceptar que ha habido reconciliacin, a los
efectos de permitir que el desheredado reciba su legtima. Nos
inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe
declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,
y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente
sucesorio.
En tal caso, el auto de aprobacin del testamento deber
contener, adems, el nombre del desheredado. Si ese auto hubie-
ra tenido lugar, no habr inconveniente en que se efecte la co-
rrespondiente ampliacin.
El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las por-
ciones de los instituidos hasta obtener la legtima del deshe-
redado.
99. L a accin de desheredacin injusta y su influencia
en el proceso sucesorio.
En el supuesto de que la desheredacin injusta no pueda
ser solucionada en el proceso sucesorio, slo cabr el ejercicio
de la accin.
El proceso contencioso tendr por fin declarar que la des-
heredacin es injusta y determinar el monto de
la cuota del
desheredado.
La sentencia contendr la declaracin de desheredacin in-
justa, el monto de la legtima y la correlativa reduccin y forma
de hacerla. En ella se basar el perito partidor nombrado en el
sucesorio para efectuar la particin.
La accin de desheredacin injusta debe suspender los tr-
mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del
testamento, para evitar su posterior nulidad.
1 1 8
JOS LUIS PREZ LASALA
100. La accin de desheredacin injusta iniciada
con ulterioridad a la aprobacin de la particin.
El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-
cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en
su domicilio real; la notificacin edictal es insuficiente para te-
ner por conocido el proceso.
Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso su-
cesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones par-
ticionales, podr ejercer la accin de desheredacin injusta.
El desheredado deber peticionar, junto con la declaracin
de desheredacin injusta y la consiguiente reclamacin de su
legtima, la nulidad de la particin o, en su caso, su reajuste.
101. Oportunidad del ejercicio de la accin.
La accin de desheredacin injusta no puede ser ejercida
antes de la muerte del causante.
Es necesaria, como paso previo para ejercer la accin, la
iniciacin del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-
tamento no est en duda, se puede ejercer la accin ante la sola
apertura del proceso sucesorio.
El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin,
que es de 10 aos.
102. Renuncia de la accin.
El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de
la accin de reduccin. Esa renuncia no puede ocurrir en vida
del causante, pues ello implicara un pacto sobre herencia futu-
ra, prohibido por la ley.
La renuncia de la accin puede ser efectuada expresa o tci-
tamente. Ser tcita si el desheredado, notificado en su domi-
cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-
mento se lo deshereda, no se presenta en l.
103 . Carga de la prueba.
El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el
propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna
la desheredacin, queda fuera de la herencia. El problema se
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 119
presenta cuando el desheredado impugna la desheredacin por
considerarla injusta.
La iniciativa de la accin procesal le corresponde al deshe-
redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos.
Si el testa-
dor ha invocado una causa legal de desheredacin, les corres-
ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-
tener la desheredacin. La prueba de la causa no slo corres-
ponde a los herederos, sino tambin a los legatarios; al fisco, en
caso de vacancia por efecto de la desheredacin; al albacea, como
encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los
acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin
subrogatoria. El art. 3 74 6, b parte, dice al respecto: "Los here-
deros del testador deben probar la causa de desheredacin ex-
presada por l". Esto es lgico, por cuanto no se le puede exigir
al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal
invocada por el testador no es probada, no prosperar la deshe-
redacin, y el desheredado recibir su legtima.
Si ha mediado una donacin al desheredado que lo priva del
carcter de tal, los herederos deben probar dicha donacin.
b) Prueba a cargo del desheredado.
Si el testador no ha in-
vocado causa alguna de desheredacin, o ha invocado alguna
causa no prevista en la ley, al desheredado le bastar recurrir
a la prueba del testamento, pues de l surgir la desheredacin
injusta.
Si ha mediado reconciliacin, aunque se invoque una causa
legal, corresponder al desheredado su prueba.
104 . Prescripcin.
La accin de desheredacin injusta prescribe a los 10 aos,
por aplicacin del art. 4 023 .
En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido
la accin, sta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-
dientes, la ley les otorga el derecho a la legtima de su ascen-
diente por derecho de representacin, aunque la desheredacin
sea justa (art. 3 74 9). En el caso de premuerte del desheredado,
la accin pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-
redacin sea justa (arts. 3 554 y 3 74 9), pero no a los dems pa-
rientes que carezcan del derecho de representacin.
120
Jos Luis PREZ LASALA
105. Efectos de la accin.
Los efectos de la accin de desheredacin consisten en el
reintegro de la porcin de legtima. Ese reintegro es hecho en
especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la
accin de complemento.
V. LAS ACCIONES DE RESCISIN Y DE REDUCCIN
EN LA PARTICIN HECHA POR ASCENDIENTES
106. mbito de aplicacin.
Segn el art. 3 514 , el padre o la madre (y los otros ascen-
dientes) pueden hacer, por testamento o donacin, la particin
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).
El Cdigo Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la
accin de rescisin y la accin de reduccin. La primera la con-
templa el art. 3 53 6, que dice: "La particin por donacin o tes-
tamento puede ser rescindida cuando no salva la legtima de
alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede inten-
tarse despus de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-
fiere el art. 3 53 7: "Los herederos pueden pedir la reduccin de
la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que
ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley
permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse
contra el descendiente favorecido".
Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-
recho francs, sin ser consecuentes con l. El art. 1078 , prr. 19,
del Cdigo francs prev la rescisin de la particin hecha por
el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-
frido una lesin superior a la cuarta parte (en concordancia con
el art. 8 8 7, prr. 29, Cdigo francs). El art. 1079, prr. 19, com-
plementando lo anterior, se coloca en la hiptesis de que la lesin
no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podr ejer-
cer la accin de reduccin (en concordancia con el art. 887 , in
fine). En el primer supuesto cae toda la particin; en el segundo,
slo cabe la reduccin contra quien ha obtenido de ms, man-
teniendo en pie la particin.
Estos textos legales, tan lgicos, se los ha pretendido tras-
plantar a nuestro derecho sin imponer el lmite del cuarto que
justificaba la rescisin. Entonces, han dado nacimiento a dos
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 121
acciones que tiene el heredero, a su eleccin, aunque se refieran
a supuestos iguales.
Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos
pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la accin de rescisin
se la dirige contra todos los coherederos; la accin de reduccin,
contra el heredero favorecido; b) la accin de rescisin echa por
tierra la particin, obligando a realizar una nueva divisin de bie-
nes. La accin de reduccin tiene por fin disminur la parte de
quien ha recibido de ms.
Ambas tienen en comn el hecho de que slo se las puede
ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la particin por
testamento (expresamente lo dice el art. 3 53 6) o por donacin
(no se puede hablar de la porcin disponible sino despus de la
muerte del causante).
107. Conformidad con la particin.
El art. 3 53 8 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger
la legtima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice
as: "La confirmacin expresa o tcita de la particin por el des-
cendiente, al cual no se le hubiese llenado su legtima, no im-
porta una renuncia de la accin que se le da por el artculo
anterior".
Hay que tener presente que aunque el artculo emplea la
expresin "confirmacin", esto no tiene el significado tcnico
que le otorgan los art. 1059 y ss. del Cdigo Civil. "Confirmacin"
quiere decir aqu, simplemente, "conformidad" con la particin
realizada expresa o tcitamente. La ley ha querido proteger la
legtima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-
redero afectado ejercer siempre la accin de reduccin.
Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-
pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de
la accin de rescisin. Dos razones podemos invocar en favor de
esta conclusin: a) que el art. 3 53 8 slo se refiere a la accin
de reduccin, y no a la de rescisin, por lo cual no corresponde
aplicar esa solucin al caso no previsto en la norma; b) que la
accin por rescisin es un remedio excepcional, mucho ms grave
que la reduccin, y por ello debe ser interpretado restrictiva-
mente 165.
165
En el mismo sentido, Borda, ir 7 54 .
CAPtrui.o II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
108 .Acepciones del trmino "colacin"
123
109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colacin
126
111.Masa que sirve de base a la colacin 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 128
113 .Tipos principales de colacin
129
114 , Momentos de la colacin
13 2
115.Posibilidad de colacionar en especie 13 4
116.La colacin no opera de oficio
13 5
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 13 5
118 .La colacin en la sucesin testamentaria 13 8
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 13 9
120.Momento para determinar el valor de lo donado 14 4
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona-
cin: principio 14 6
122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 14 6
123 .El problema de los frutos 14 7
124 .Prdida de la cosa donada 14 8
125.Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 14 9
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150
127.Colacin de deudas: concepto 151
128 .Diferencias con la colacin propiamente dicha 151
129. a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153
13 0.Es justa la colacin de deudas? 156
II. Accin de colacin
13 1.Concepto y caracteres 156
13 2.Divisibilidad de la accin de colacin 157
13 3 .juez competente 158
13 4 .La colacin y el proceso sucesorio 158
13 5. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
13 6.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de
las operaciones particionales 162
13 7.Oportunidad del ejercicio de la accin 163
13 8 .Renuncia de la accin 163
13 9.Carga de la prueba 164
14 0.Prescripcin 164
14 1.Sujeto activo 165
14 2.
Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165
14 3 .El caso de los acreedores y legatarios 167
14 4 .Sujeto pasivo 169
14 5.Situacin del cnyuge 171
14 6.Nuera viuda sin hijos 172
14 7.Deber de colacionar de los representantes 173
14 8 .Donaciones a terceros 175
14 9.Liberalidades sujetas a colacin 176
150.Donaciones nulas 177
151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3 604 178
153 .Donaciones remuneratorias 179
154 .Donacin de gananciales 179
155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 18 0
156.Liberalidades que no hay que colacionar
18 0
157.
Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la ac-
cin de reduccin 18 3
CAPITULO II
ACCIN DE COLACIN*
I. INTRODUCCIN
108 . Acepciones del trmino "colacin".
La palabra "colacin" deriva del verbo latino "conf ero" que
significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto
de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero
este acto puede tener finalidades diferentes, y as se puede hablar
de colacin en tres sentidos:
a) Colacin a efectos de determinar la legtima. Esta colacin
se refiere a la computacin de las liberalidades a los efectos de
determinar la porcin legtima hereditaria, y salvaguardar la leg-
tima, si fuera afectada, por la reduccin de esas liberalidades.
Nuestro Cdigo emplea el trmino "colacin", en este sentido
impropio, en el art. 3 604 , que contempla el supuesto de enajena-
ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o
con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la
libre disposicin, y el excedente es trado a la masa hereditaria.
La computacin del excedente tiene por fin salvar la legtima de
los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,
misin, esta ltima, propia de la colacin en sentido tcnico.
El trmino "colacin" est empleado impropiamente tambin
en el art.
3 599, pues la norma prev una computacin a los fines
de determinar la legtima. Se trata, aqu, de un heredero que pac-
ta con el causante sobre la legtima futura, recibiendo una com-
pensacin por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,
muerto el causante, puede reclamar su legtima: para determinar
el valor de la legtima habr que computar lo recibido en vida del
* Ver modelos de escritos en el Apndice, PS. 4 4 7 a 4 56.
124 Jos LUIS PREZ LASALA
causante como si fuera una donacin. La afectacin de la legtima
dar lugar, como en el caso anterior, a la accin de reduccin.
b) Colacin de deudas.
Un sector de nuestra doctrina, lleva-
do por la influencia francesa, admite la llamada "colacin de
deudas". La imputacin de las deudas que el heredero tena con
el causante a su porcin hereditaria es diferente de la colacin
propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-
canismo.
c) Colacin en sentido propio. Supone la imputacin de la
liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso
que la recibi, tomando de menos el valor de la donacin en el
caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporciona-
lidad con los dems herederos forzosos.
ste es el significado tcnico de la colacin al cual se refie-
ren los arts. 3 4 76 y ss. del Cdigo Civil.
109.
Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos.
La colacin supone computar, en la masa partible, el valor de
Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero
forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su
propia porcin ese valor, para compensar a los dems herederos en
bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-
lacionante, es decir, al heredero donatario. La computacin es una
agregacin o adicin contable del valor de lo donado al caudal
relicto. La imputacin supone la aplicacin del valor donado a la
cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con
dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por
valor de 1.000, y al morir deja 3 .000, habr que computar el valor
donado en el caudal reIicto, lo cual sumar un total de 4 .000. A cada
heredero le corresponder 2.000, pero como uno de ellos recibi en
vida 1.000, se imputar ese valor a su porcin, de manera que la
parte del heredero colacionante estar formada por 1.000 de los
bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-
cionado.
El Cdigo Civil no define esta institucin, pero se puede dedu-
cir el concepto de los arts. 3 4 77, prr. 19, y 3 4 76. El primero de
ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros
legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-
ficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-
ACCIN DE COLACIN 125
sidera que "toda donacin entre vivos, hecha a un heredero for-
zoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo impor-
tar un anticipo de su porcin hereditaria". De la conexin entre
ambas normas surge que la colacin implica computar el valor de
la donacin efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e
imputar dicho valor en la porcin hereditaria del donatario, pues-
to que la donacin tiene el carcter de anticipo de su porcin.
La divisin hereditaria tiene generalmente por objeto el relic-
turn,
esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se
entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un
caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno
de ellos ha recibido una donacin del causante sin dispensa de
colacin, esta ltima implica integrar la masa partible con el valor
del donatum,
para imputarlo en la porcin hereditaria del heredero
forzoso beneficiario de la donacin. La integracin del valor del
donatum en la porcin hereditaria no se imputa a la porcin dispo-
nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colacin
para mejorar, con esa donacin, a alguno de sus herederos forzosos.
De ah que podamos definir la colacin como "la computacin,
en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante
hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputacin a su
propia porcin hereditaria, con el objeto de igualar las porciones
hereditarias de todos los herederos forzosos en proporcin a sus
cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin" 1.
Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de
la colacin, unos subjetivos y otros objetivos:
a)
Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que
quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3 4 76 habla, en este
sentido, de la donacin hecha a un heredero forzoso, y el art. 3 4 77
se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean
legtimos o
naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-
dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos
forzosos (el art. 3 4 78 dice, en este sentido, que la colacin es
debida por el heredero a su coheredero).
b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la exis-
tencia de una donacin en favor de un heredero forzoso (arts.
1Jos Luis de los Mozos, La colacin, Madrid, 1965, p. 151, define la co-
lacin como "la obligacin que tienen los herederos forzosos que concurren a
la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donacin de ste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias
en la particin, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nicamente
tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colacin no se
aplicar al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa
de esta obligacin hecha por el causante".
126Jos LUIS PREZ LASALA
3 4 76 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colacin, pues para que
la colacin sea admisible es necesario que el causante no haya
ejercido el derecho de dispensa (art. 3 4 8 4 ).
110. Fin de la colacin.
Nuestra doctrina, basndose en la nota al art. 3 4 78 , dice que
la colacin tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-
deros forzosos 2. La afirmacin es aceptable como principio, pero
no es cierta si se la lleva a sus ltimas consecuencias.
En efecto: en la sucesin intestada pueden concurrir herede-
ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23 .264 , se des-
tacaba como caso tpico la concurrencia de hijos legtimos y ex-
trarnatrimoniales: los segundos reciban la mitad de los primeros
(art. 8 , ley 14 .3 67). Hoy da, pueden concurrir los hijos con la
nuera viuda sin hijos, la cual slo recibe un cuarto de lo que le
hubiera correspondido a su marido (art. 3 576 bis); o el cnyuge
con ascendientes, recibiendo estos ltimos una mitad y el cnyuge
la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.
3 571, ley 23 .264 ); pero uno de los ascendientes slo tendr un cuarto,
el otro el cuarto restante, y el cnyuge la mitad.
Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos por
ejemplo, a la nuera que concurre con los cuados, o a un ascen-
diente viviendo el otro, que concurre con el cnyuge, la colacin
no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,
en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin slo
busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta
de la igualdad matemtica. Esa igualdad proporcional es el fin
de la colacin.
No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con
el mecanismo de la colacin. Pensemos en el supuesto de que el
causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-
nes colacionables o donaciones dispensadas de colacin; estas l-
timas son imputadas a la libre disposicin, provocando la mejora
del heredero donatario. La colacin no puede obtener aqu la igual-
dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos despus, en
el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3 .
Estos casos de excepcin no borran el fin normal de la cola-
cin, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias
2 FornieIes, ob. cit., t. I, n 298 .
3 Infra, pargr. 119.
ACCIN DE COLACIN127
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu-
ciones
que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-
nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.
111. Masa que sirve de base a la colacin.
La masa que sirve de base a la colacin se forma con los
bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas
(relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del
causante a los coherederos forzosos (donatum).
a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante.
Si la sucesin es testamentaria, para que haya colacin se nece-
sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones
legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testa-
dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la colacin;
pero no vemos inconveniente en que haya colacin si el testa-
dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre
disposicin.
El relictum que sirve de base a la colacin es el relictum
neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas.
La deduccin de las deudas es previa a la colacin. Es decir,
no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido
previamente las deudas del primero. El art. 3 602 que aplica
las normas del art. 3 4 77 confirma lo dicho al referirse al va-
lor "lquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor
de las donaciones.
Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-
deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no
habr colacin, pues sta slo acta cuando hay algo que repar-
tir; empero, los aceptantes puros y simples respondern con
sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporcin a
sus participaciones tericas en la herencia.
b) En cuanto al donatum, slo hay que tener en cuenta las
donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, segn su va-
lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3 602),
siempre que sean eolacionables.
c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad
proporcional de los herederos forzosos est formada, pues, por el
relictum neto, es decir, despus de deducidas las deudas heredi-
tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos
forzosos, denominados "colacionantes".
4
Infra, pargr. 118.
128 Jos LUIS PREZ LASALA
112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin.
Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias:
a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-
nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporcin a
su participacin terica en la herencia, como si no hubiera cola-
cin. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colacin slo pro-
duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,
frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-
cia. De ah que las donaciones colacionables estn libres "en cuanto
tales" de esa responsabilidad.
Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un cau-
dal bruto de 54 ; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-
cin a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 3 3 % del caudal
relicto, y en esa proporcin debern ser pagadas las deudas heredi-
tarias: el heredero A responder por 2, el heredero B por 2, y el
heredero C por 2.
Para ser ms precisos: sin alterar lo dicho, corresponde dis-
tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio
de inventario que ser el caso normal, por lo dispuesto en el
art. 3 3 63 y el que acepta en forma pura y simple:
1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, slo res-
ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; la
responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales
hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-
mente, los acreedores del causante slo tienen como patrimonio
afectado a sus crditos el del causante, que es el caudal here-
ditario.
Esto surge por aplicacin del principio contenido en el art.
3 3 71, del cual se desprende que el heredero no est obligado a
pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colaciona-
bles. Dichos valores estn fuera del caudal relicto, y no constitui-
rn, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al
momento de la apertura de la sucesin.
En este sentido, el art. 3 3 72 dice que el heredero "no est
obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiere
dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,
ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-
deros y que l tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido
tomada de un prrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,
que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no est, pues,
obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que
5 De los Mozos, p. 3 10.
ACCIN DE COLACIN129
le hayan sido donados entre vivos y cuya colacin debera a sus
coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-
biesen sido donados a sus coherederos y cuya colacin le fuese
debida" 6.
2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario,
debe responder con sus propios bienes, entre los cuales estn in-
cludas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no
porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-
nio particular,
b) Las cargas no son computadas para determinar el relic-
tz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efec-
tos de la colacin. Las pagan los herederos en proporcin a la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la particin, y
no en las cuotas hereditarias.
Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,
A, B y C, y un caudal bruto de 54 ; deudas por un monto de 6 y
cargas por un monto de 4 ; y ha hecho una donacin a C por un
valor de 6. El relictum lquido se forma con 54 , restndole deu-
das por 6, quedando 4 8 , lo cual, sumado a la donacin, da un
monto de 54 . La cuota de cada heredero en esa reunin ficticia
es de 18 : el heredero A recibir 18 , el B 18 y el C 12 (18 menos
6 de la donacin). En esa proporcin responder cada heredero
de las cargas: el heredero A responder por 1,5, el heredero B por
1,5, y el heredero C por 1.
Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-
lares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.
Digamos, por ltimo, que la distincin en cuanto a las cargas
comunes, segn que stas versen sobre gastos y honorarios del
juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-
puesto en el art. 3 795, no es aplicable a la colacin sino a la reduc-
cin, cuando la porcin de que puede disponer el testador no
alcanza a cubrir los legados 7.
113 . Tipos principales de colacin.
Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan
lugar a otros tantos sistemas de colacin: el sistema de colacin
en especie o in natura y
el sistema de colacin por imputacin,
que slo implica el aporte del valor de los bienes donados.
6
Demolornbe, nota 91, p. 500.
7 Supra, pargr. 7.
13 0Jos Luis PREZ LASALA
a) Sistema de colacin en especie o "in natura". El sistema
de colacin in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta
a la masa hereditaria el bien ya tenido en donacin, proveniente
del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad
de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto
revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa here-
ditaria 8.
asta fue la forma de colacin aceptada por el derecho ger-
mnico. Al fallecer el causante, se produca ipso iure un despla-
zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar
en forma automtica a la resolucin de la donacin. La colacin
germnica fue recibida por el droit coutumier, y de ah pas al
Cdigo de Napolen, cuyo art. 8 59 exigi Ja colacin en especie
en materia de inmuebles.
El derecho francs conoci dos tipos de colacin. En materia
de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la
colacin no era realizada sino tomando de menos (art. 8 68 , C-
digo francs). En materia de inmuebles, en cambio, se exiga la
colacin en especie (art. 8 59), salvo que en la sucesin hubiese
inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera
formar lotes similares para los dems coherederos, o cuando el
inmueble donado haba sido enajenado por el donatario (art. 8 60).
El sistema de colacin en especie fue derogado como principio
por decreto del 17/6/3 8 , al establecer que "la colacin de los
inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipula-
cin en contrario en el acto de la donacin". Quiere decir, enton-
ces, que despus del decreto de 193 8 la colacin en especie slo
puede ser exigida si as se lo estipula en el acto de la donacin.
En este grupo se puede incluir tambin a la legislacin ita-
liana, por cuanto permite la colacin in natura, como una de las
formas de colacin. Segn el art. 74 6 del Cdigo Civil italiano,
"la colacin de un bien se hace o devolviendo el bien en especie
o imputando su valor a la propia porcin, a eleccin de quien
aporta". Cuando el donatario opta por la colacin en especie se
produce, al igual que en el derecho francs, un desplazamiento
dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-
mento de la muerte del causante. El donatario pierde la propie-
dad de la donacin en virtud del efecto resolutorio, que opera
ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria.
Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-
tema de colacin en especie la colacin de carcter crediticio que
se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa autom-
8 Messineo, t. 7 , p. 4 22.
ACCIN DE COLACIN13 1
ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-
deros no donatarios, la "facultad" (derecho de crdito) de exigir
la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligacin" de traer
a la masa el bien donado.
En el derecho
romano, la colacin in natura no implicaba,
como en el derecho germnico, el desplazamiento dominial de
lo donado automticamente al morir el causante, sino que supo-
na una obligacin para el colacionante de aportar la cosa donada
al caudal relicto. El desplazamiento como dice Vallet 9- no era
real o dominial, sino crediticio, aunque el crdito que naca en
contra del colacionante se traduca, por lo general, en una deuda
en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.
El sistema romano fue aceptado en el derecho espaol hasta
la sancin del Cdigo Civil, en que se implant como nica forma
de colacin la imputacin del valor de lo donado.
b) Sistema de colacin por imputacin. La colacin por im-
putacin, llamada tambin "colacin de valor", es efectuada tra-
yendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no
las cosas en s.
Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-
lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce
una imputacin contable por la cual ste conserva la cosa donada
sin producir desplazamiento econmico alguno, ni real ni credi-
torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicacin com-
pensatoria, recibirn de ms, en sus cuotas de bienes relictos, en
proporcin al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la
reunin ficticia del relictum y del donatum. As se consigue la
igualdad entre todos los coherederos.
El colacionante slo est sujeto a la computacin del valor
de lo donado y a la imputacin en su hijuela, que son operaciones
contables. No tiene ninguna obligacin en sentido propio que im-
plique una prestacin, con su posible secuela de cumplimiento
forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daos. Paralela-
mente, los dems coherederos no tienen ningn derecho de cr-
dito ante el colacionante; slo tienen una pretensin, al dividir
la masa aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule
su cuota sobre esa reunin ficticia, pretensin que no tiene natu-
raleza crediticia 10.
Afirmar que la colacin no da lugar ms que a un desplaza-
9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio,
Madrid, 1968 , p. 58 2.
10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
13 2Jos LUIS PREZ LASALA
miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-
rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,
y que ser liquidado en la particin.
114 . Momentos de la colacin.
La colacin comprende conceptualmente dos momentos, que
implican distintos desplazamientos de valor 11
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-
rio al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento
era crediticio; supona para el colacionante la obligacin de apor-
tar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germnico, en
cambio, se produca un desplazamiento real de lo donado a la masa
partible, un trnsito dorninial del donatario a la comunidad de
los herederos forzosos.
En nuestro derecho, este desplazamiento slo tiene naturaleza
contable, porque el valor de lo donado ser computado en la masa,
pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurdica ni econ-
micamente 12. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d
lugar a su correlativa obligacin.
Cicu 13 distingue entre obligacin y sujecin. La obligacin se
da cuando la persona est sometida a una prestacin; la sujecin,
cuando, sin intervencin de su voluntad, aqulla debe sufrir un
efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la
colacin hay una sujecin impuesta por la ley la de sufrir la
computacin contable de determinados valores, pero no hay
obligacin en el sentido tcnico. Paralelamente, los dems cohe-
rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crdito
ante el colacionante, sino una mera pretensin a que se compute
determinados valores en el haber sucesorio.
B) Imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del
colacionante, y compensacin a los dems herederos en bienes
hereditarios en proporcin al valor de lo donado. Desde el punto
de vista del donatario, ste tomar de menos en la masa tanto
como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la
11Vallet, p. 58 2.
12 Caldern Neira, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia",
t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 14 0 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes
colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra
con los valores colacionables, dem, Messineo, p. 4 18 . Esta posicin no es
compatible con Ja expuesta.
13 Ob. cit., p. 98 3 .
ACCIN DE COLACIN13 3
cubre no tomar nada. La cuota es la que corresponde, segn el
nmero de herederos forzosos, en la 'reunin ficticia del
relictum
y del donatum".
La colacin por imputacin o toma de menos por el colacio-
nante no implica, en ltima instancia, ms que una compensacin
contable, que no lleva consigo desplazamiento econmico ni jur-
dico, real o crediticio. Es slo un desplazamiento contable, un
mero clculo aritmtico. No hay aqu un desplazamiento credi-
ticio que d lugar a su correlativa obligacin.
Desde el punto de vista de los dems herederos no donatarios,
stos tienen el derecho a que su cuota sea calculada tambin so-
bre el reliclum ms el donatum. Sobre esa base se producir la
adjudicacin compensatoria, que supondr tomar de ms en las
cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir
su cuota en la "reunin ficticia del relictum y del donaturn".
El acrecentamiento se har visible en la particin; pero por
el efecto declarativo de sta (art. 3 503 ), habr que considerar que
tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesin. Este
acrecentamiento lo reciben los coherederos a ttulo de herencia.
Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una
persona deja, al morir, bienes lquidos por 4 8 y tres hijos, A, B y
C, al ltimo de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por
valor de 6. La colacin por imputacin supone: computar al cau-
dal relicto el donatum, con lo cual se formar una masa de 54 ,
que permitir conocer la "cuota en la reunin ficticia" de cada
heredero, que ser de 18 . Se imputa en la cuota de C el valor de
lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum,
con lo cual slo recibir bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la
donacin). Los otros herederos tomarn de ms en su cuota de
"bienes relictos", que es de 16, correspondindoles la cuota en la
reunin ficticia, que es de 18 . Dicho en otras palabras: se divi-
dirn por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-
man 3 6 (4 8 menos 12), quedando cada uno con 18 . Por esta
adjudicacin compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirn cada
uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicacin ser, en definitiva,
as: heredero C, 12; heredero A, 18 ; heredero B, 18 .
ste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3 4 77, prr.
1?, del Cdigo Civil.
Es tambin el sistema del Cdigo Civil espaol, en cuyo art.
104 5 se expresa: "No han de traerse a colacin y particin las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenan
al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho en-
tonces su justiprecio".
Es el sistema del Cdigo Civil alemn, recogido en el art. 2055,
13 4 Jos Luis PREZ LASALA
prr. 1?, que dice: "En la particin se imputa a cada heredero,
en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer
a colacin. El valor de todas las atribuciones que han de traer-
se a colacin se adiciona al caudal relicto, en tanto que ste co-
rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colacin".
Tambin recoge este sistema el Cdigo Civil italiano cuando
el donatario opta por el mtodo de imputacin en materia de
inmuebles (art. 74 6); y es el sistema nico aceptado en materia
de donacin de muebles, segn declara el art. 750, 11parte: "La
colacin de los muebles se hace solamente por imputacin".
De la misma forma rige en el sistema francs despus del
decreto del 17/6/3 8 , tanto para muebles como para inmuebles
(arts. 8 59, reformado, y 8 68 ), aunque en materia de inmuebles se
puede estipular la colacin in natura en el acto de la donacin.
115. Posibilidad de colacionar en especie.
Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colacin
en especie o in natura, si todos los herederos estn de acuerdo.
Como las normas que regulan la colacin son de carcter dispo-
sitivo y, adems, tal colacin consigue el fin propio de la institu-
cin, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos
inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los
medios que la ley establece para llegar a ese fin.
En tal supuesto, la aportacin material slo puede ser con-
cebida como una dacin en pago de la deuda de valor, que surge
de la donacin colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-
plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y
de los dems herederos forzosos (acreedores).
Esta posicin la comparten los autores espaoles, como Marn
Monroy 14 quien fue el primero en admitir esta hiptesis, Va-
Ilet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17.
En nuestra doctrina, Mndez Costa 18 admite la posibilidad
de colacionar en especie. Pero nos dice "son imaginables
desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus
coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aqul
14
Marn Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado",
t. IV, 194 8 , ps. 258 y SS.
15 Vallet, p. 58 4 .
16 Lacruz, p. 58 2.
17 De los Mozos, p. 291.
3 8 Mara Josefa Mndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con
respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975,
seccin Doctrina Contempornea, ps. 4 2 y ss.
ACCIN DE COLACIN13 5
o los gastos extraordinarios de conservacin que afronta, y vice-
versa, la disminucin del valor de la cosa por el hecho voluntario
del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-
des y las similares se resuelven ms a travs de la colacin por
imputacin".
116. L a colacin no opera de oficio.
La colacin no opera de oficio, sino a pedido de parte. La
doctrina es unnime al respecto 19. Por eso, si los herederos no
la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.
En principio, la no reclamacin de la colacin no puede ser
interpretada como renuncia al derecho de peticionada,
117. L as operaciones de colacin y las de clculo
de la legtima.
Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima,
aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas
entre s. Veamos:
a) El clculo de la legtima tiene por finalidad la proteccin
de la legtima de los herederos forzosos. Hay que determinar la
legtima global para conseguir la legtima individual, con el fin
de que esta ltima quede cubierta. Distintamente, la colacin
est dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-
nes de los herederos forzosos.
b) La masa para calcular la legtima implica la reunin del
relictum lquido ms el donatum. El relictum lquido est for-
mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y
se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos
y de legatarios de cuota); al valor lquido de los bienes heredita-
rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenan
las donaciones efectuadas por el causante (art. 3 206); se incluye
tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-
rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colacin, tambin
est formada por el relictum lquido y el donatum; pero el relic-
tunt no coincide con el anterior, pues en l no se incluye los le-
gados a extraos; si se los hace a herederos forzosos no hay co-
lacin, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad
de las porciones legales . El relictum lquido se forma, pues,
19
Rbora, t. 1, p. 3 97; LafaiIle, t. 1, p. 3 3 7; Fornieles, t. 1, n9 3 07; Prez
Lasala, t. 1, p. 717.
20
Supra, pargr. 118 .
13 6Jos LUIS PREZ IASALA
con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-
ria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),
previa deduccin de las deudas del causante. El donaturn tampoco
coincide con el tenido en cuenta para la legtima, pues slo abarca
las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se
excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herede-
ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.
c) El clculo de la legtima tiene lugar aun en el caso de que
haya un solo legitimario. La colacin requiere la coexistencia de
varios herederos forzosos.
d) El clculo de la legtima est regido por normas de carc-
ter imperativo, que el testador no puede violar. La colacin est
regida por normas de carcter dispositivo, puesto que el testador
las puede dejar sin efecto dispensando de colacin.
e) La accin de reduccin lleva como consecuencia la reduc-
cin de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo
cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producin-
dose simultneamente el desplazamiento de bienes. La colacin,
en cambio, slo supone un desplazamiento contable, con la con-
siguiente modificacin de las proporciones en que es adjudicado
el caudal relicto.
La colacin agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque
se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-
sa de la legtima; aunque parte de una suerte de reunin ficticia
del relictum lquido y del donatum, sta slo tiene por objeto
servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-
tinada a los legitimarios),
y
aunque se la realiza por imputacin,
no se trata de una operacin destinada a determinar si el dona-
tario se halla pagado de la legtima, sino de una especie de pago
ficticio de la participacin del donatario en la herencia: aqu no
se distingue entre la legtima y la libre disposicin.
Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-
tario, cabe trazar lneas divisorias entre una y otra institucin:
A) Sucesin intestada con varios herederos forzosos:
a) La colacin conseguir la igualdad de todos los herederos
forzosos si media donacin en favor de alguno de ellos, siempre
que dicha donacin no afecte la legtima.
b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los
herederos forzosos, porque sta ha sido violada por donaciones
a extraos o a herederos forzosos:
1) Si la donacin fue hecha a extraos, la accin de reduc-
21
Lacruz, p. 567.
ACCIN DE COLACIN13 7
cin salvar a la legtima de todos los herederos forzosos; por
esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo
iguales.
2) Si la donacin fue hecha a herederos forzosos, los recla-
mantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, los herederos
reclamantes conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir
sus porciones de legtima), pero no con respecto al heredero do-
natario, que obtendr su legtima y, adems, el resto de la dona-
cin, que se imputar a la libre disposicin.
B) Sucesin testada con varios herederos forzosos:
a) Habr colacin si la institucin de herederos forzosos no
altera las cuotas legales de stos y media donacin en favor de
alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima.
b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los
herederos forzosos porque, mediando testamento, sta ha sido
violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por
legados que exceden de la libre disposicin, ya sea en favor de
extraos o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.
1) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exce-
so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la
donacin inoficiosos fueron hechos a extraos, la accin de re-
duccin salvar la legtima de todos los herederos forzosos; por
esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo
iguales.
2) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exce-
so, o el legado o la donacin, fueron hechos en favor de algn
heredero forzoso, los reclamantes salvarn su legtima; por esta
va indirecta, conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir
sus iguales porciones de legtima), pero no con respecto al here-
dero forzoso institudo por cuotas o bienes en exceso, o al lega-
tario o donatario inoficiosos, los cuales retendrn su legtima y,
adems, el resto de la institucin de herederos en exceso, del
legado o de la donacin inoficiosa.
No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una
u otra forma, mezclan la colacin con las instituciones destinadas
a la defensa de la legtima. La jurisprudencia incurre con fre-
cuencia en la misma falta de precisin. Las causas son complejas,
aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-
ristas franceses que expusieron sobre la colacin francesa, que
a veces era efectuada con fines de reduccin, en tanto que el C-
digo Civil argentino acept como nica forma la colacin por im-
putacin, por influencia del proyecto de Garca Goyena (art. 8 8 7).
13 8 Jos LUIS PREZ LASALA
118 . L a colacin en la sucesin testamentaria.
En el derecho romano justinianeo, la obligacin de colacionar
se impona a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-
dan abintestato como a los instituidos en testamento. En el
derecho germnico la colacin se limit, en principio, a la suce-
sin intestada.
Nuestro Cdigo sigui la corriente francesa, al limitar la co-
lacin a la sucesin intestada, que responda a la concepcin ger-
mana de la colacin como institucin con ms basamento legal
que voluntario 22.
El art. 3 4 76 habla de la donacin entre vivos hecha a un he-
redero forzoso que concurre a la "sucesin legtima" del donante,
lo cual indica que la colacin slo se produce en la sucesin
legitima. La nota al art. 3 4 77 expresa, en el mismo sentido, que
la colacin no es debida sino por quien es heredero abintestato
a los herederos abintestato.
No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro pas
se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues
cuando el testador se ha limitado a nstitur a los herederos for-
zosos en las mismas proporciones que determina la sucesin in-
testada, el heredero forzoso donatario est obligado a colacionar
la liberalidad.
Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando
se refieren a la colacin en la sucesin testamentaria. Fornieles 23
expresa que la colacin no procede entre personas extraas ins-
tituidas herederas en testamento algo lgico, porque no son
herederos forzosos; pero acepta Ja colacin cuando en el testa-
mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual
forma se expresan Lafaille y Zannoni 24 . Borda 25, con criterio
ms preciso, slo incluye a los herederos testamentarios de ca-
rcter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin
modificar las partes que tienen segn la ley.
En nuestra opinin, cabe la colacin cuando el testador ha
determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos
en la misma relacin que las porciones hereditarias fijadas en la
sucesin legitima. ste es el criterio que sigue el Cdigo Civil
22 Tal la interpretacin de la mayora de la doctrina francesa, pese a los
trminos amplios del art. 8 4 3 del Cdigo francs, que no distingue entre suce-
sin legtima y testamentaria; as, Dernolombe, t. 16, n? 173 ; Duranton, t. 8 ,
n 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.
23 Fornieles, n? 3 21.
24 LafaiIle, n 4 8 8 ; Zannoni, p. 752.
25 Borda, n? 653 .
ACCIN DE COLACIN
13 9
alemn en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido
como herederos a los descendientes en aquello que recibiran
como herederos legtimos, o si ha determinado sus porciones he-
reditarias de forma que estn recprocamente en la misma rela-
cin que las porciones hereditarias legtimas, en la duda ha de
entenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-
lacin segn los pargrafos 2050 y 2051". No se trata de que el
testador, para que haya colacin, necesariamente deba institur
a sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-
den en la sucesin legtima, sino en la misma proporcionalidad,
Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.
Este criterio implica que si ha mediado una donacin a un
heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-
deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-
gado (prelegado) en favor de algn heredero forzoso, no se puede
colacionar la donacin, pues la proporcionalidad que otorga el
testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-
nalidad que establece para ellos la sucesin legtima. En cambio,
si ha mediado donacin a un heredero forzoso y un legado a un
tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos
forzosos, corresponde colacionar.
La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colacin, mientras no
medie dispensa testamentaria,(...) es tambin de aplicacin cuan-
do la institucin se limita a confirmar el llamamiento legtimo" 25.
Alguna vez la jurisprudencia se inclin por la admisin amplia
de la obligacin de colacionar a los herederos testamentarios 27
119. Supuesto en que lo donado supera la cuota
del donatario.
Lo dicho hasta ahora presupone que la donacin colacionable
tiene un valor inferior a la participacin del donatario en la heren-
cia, en cuyo caso la colacin produce el efecto de rebajar la parte
efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la
particin. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el
donatario no recibir nada de la masa hereditaria. Pero cabe una
tercera posibilidad, cuando la donacin representa un valor supe-
rior a lo que el donatario tendra derecho a recibir corno cohere-
dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legtimas
de los dems herederos forzosos.
26
C.N.Civ., Sala C, 2/3 /7 7 , "E.D.", 7 8-3 27 .
27 C.C1V. 2! Cap., 25/4 /23 , "JA.", t. 10, p. 3 3 1.
14 0Jos Luis PREZ LASALA
Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,
A y B, y bienes por valor de 4 .000. En vida, le ha donado al hijo
A bienes por valor de 6.000. La legtima de cada hijo es de 4 .000,
y la libre disposicin, de 2000. . En este caso, A colaciona la do-
nacin de 6.000, y B recibir la totalidad de los bienes relictos,
que suman 4 .000, quedando as salvada su legtima individual.
Aqu, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es
de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estar obli-
gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener as la
completa igualdad con el otro heredero.
El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la
doctrina espaola, ante el silencio de los textos legales:
Morrel y Terry 28, basndose en las expresiones contenidas en
el art. 103 5 del Cdigo espaol "traer a la masa hereditaria los
bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de
ste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de particin", con-
cluye: "Es lo cierto que la donacin ntegra se agrega a la masa
hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porcin co-
rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario slo ha
de percibir la parte que le corresponde en el reparto o particin,
y si sus coherederos han de tener derecho a exigir ntegra su
participacin, necesario es que cuando la donacin exceda el im-
porte de la cuenta hereditaria (legtima o no legtima), ste cola-
cione materialmente el exceso, o entregue en metlico a sus co-
herederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las
huellas de Morrel, defiende la obligacin de colacionar el exceso,
viendo esa obligacin no como deuda de cosa especfica, sino
de valor.
Contrariamente, Caldern Neira
3 niega la colacin del exce-
so, por entender que "para imponer la devolucin del exceso
precisaramos que se declarase caduca la donacin en cuanto a
ese exceso, y de esa devolucin o de esa caducidad no habla di-
rectamente ni indirectamente el art. 103 5". La postura de Calde-
rn, remozada y ampliada, la comparte hoy da casi toda la doc-
trina espaola: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau
31.
En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera
28 Jos Morrel y Terry,
Colacin especial exigida en el art. 1035 del Cdigo
Civil, "Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108 ,
PS. 13 0 y ss.
29
Vallet, ps. 593 y ss.
30 Caldern Neira, p. 119.
31
Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 58 6;
De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,
1964 , t. 5, p. 665.
ACCIN DE COLACIN14 1
a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conve-
niente recordar los aspectos bsicos de la colacin.
Hemos dicho que la colacin se traduce en una imputacin
contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una
compensacin en bienes hereditarios a los dems herederos, para
conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,
en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario
tomar de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera
recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomar
nada.
"Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 3 2,
no se necesita ningn aporte material. El heredero no introduce
a la sucesin, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue
donada, sino que la suma correspondiente se agrega en nmeros
a la masa y luego se saca por adjudicacin en su hijuela. Los
franceses llaman a esta colacin en moins prenant, o sea, to-
mando de menos, y es sa la nica forma vigente en nuestro
derecho. As, cuando los arts. 3 4 77 y 3 4 69 hablan de la reunin
a la masa, se refieren a una reunin ficticia hecha en nmeros, al
solo efecto de verificar el clculo. Es una simple operacin de
contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".
Y agrega: "El carcter ficticio del ingreso se halla expresamen-
te reconocido en la nota al art. 3 4 4 1y resulta de los trminos del
art. 3 4 77, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni
las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 3 3 , en el
mismo sentido, afirma que constituye una simple operacin de
contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien
a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino
que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante; con
lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento
real o crediticio. Por su parte, Maf fa 3 4 considera que el sistema
aceptado por el art. 3 4 77 es el sistema de la colacin ficticia, en
la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-
plica una mera operacin aritmtica de contabilidad, en que el
obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en
dinero, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido.
La sujecin del colacionante a sufrir el efecto de la cola-
cin no es, propiamente, una obligacin. Aunque los arts. 3 4 8 1,
3 4 78 , etc., hablan de "obligacin", ello carece del sentido tcnico
que le otorga el Cdigo Civil, pues el donatario no tiene ninguna
prestacin que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
3 2 Fornieles, n3 02.
3 3
Borda, n64 2; "LA.", 194 9-111, p. 3 3 1.
3 4
Maffa, ob. cit., t. 2, p. 163 .
14 2
Jos Uds PREZ LASALA
o del
deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu
que en la colacin slo hay sujecin, que es distinta de la obli-
gacin. La obligacin se da cuando una persona est sometida
a una prestacin; la sujecin, cuando aqulla, sin intervencin de
su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad
ajena o por la ley.
La pretendida colacin del exceso, cuando lo donado supera
la
cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos
que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:
a) El art. 3 4 77 dice que el donatario debe reunir a la masa
hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir
o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Cdigo
Civil no ha impuesto expresamente la devolucin del exceso, y
faltando tal disposicin corno dice Lacruz 3 7, no podemos pre-
sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.
b) La imputacin contable del valor de lo donado a la cuota
del colacionante implica traer el valor de la donacin a la masa
y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".
Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-
mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacin,
nada tiene que ver con la restitucin del exceso.
Si la colacin produjera la facultad de exigir la restitucin
del exceso, esta restitucin, si no tuviera un efecto real, al menos
lo tendra crediticio, facultando, en este ltimo caso, a reclamar
una suma dineraria. Elio excedera de la imputacin contable
que es propia de la colacin. Los autores citados Fornieles, Bor-
da, Maf fa expresan que no son restituidas a la masa, por la
colacin, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el
mejor de los casos, la restitucin del exceso, que implica un cr-
dito dinerario, ira contra el concepto mismo de la colacin por
imputacin.
En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relacin nti-
ma entre la forma de practicar la colacin y el alcance de sus
efectos. Cuando se admite 1a colacin de la "cosa", es claro que
lleva implcita en s misma la restitucin del exceso. Lo propio
sucede cuando la colacin hace surgir un derecho de crdito, que
es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacin no se
da en nuestro derecho.
35sta es la posicin de la doctrina italiana: Messineo, p. 4 3 0; Lodovico
Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espaola, Barcelona, 1955, t. 1,
p. 4 3 0; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964 , p. 98 2, riP 208 .
Y tambin de la ms reciente doctrina espaola: Lacruz, VaIlet, etc.
36 Ob. cit., p. 98 3 .
37 Lacruz, p. 58 6, nota 7; De los Mozos, p, 167.
38 De los Mozos, p. 179.
ACCIN DE COLACIN14 3
c) La colacin, al ser una imputacin contable, representa
para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor
de la donacin es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-
cin no faculta a tomar el exceso, pues esto ltimo entrara en
contradiccin con el sistema colacional que nos rige. No se trata
de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-
ceso aparezcan como equivocadamente pretende Maffa como
mecanismos propios de la colacin para asegurar el fin de igual-
dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada
responden a nuestro sistema de colacin, y el restituir el exceso
es ajeno a l, por lo cual no cabe exigir la restitucin siempre,
naturalmente, que no sean afectadas las legtimas.
En sntesis, estimamos que el donatario no est obligado a
restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-
te, que no sean afectadas las legtimas de los otros coherederos,
pues en ese caso entra a jugar la accin de reduccin). La cola-
cin supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en
vida por el difunto (art. 3 4 77), para imputarlos en la cuenta del
donatario, quien deber tomar de menos en los bienes heredita-
rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitucin del
exceso es propia como dice De los Mozos 3 9- de las institucio-
nes que se configuran en defensa de la legtima, y no de la cola-
cin. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligacin de
compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendr nada que
pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomar del
relictum.
Paradjicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con
toda precisin el mecanismo colacional, al referirse al supuesto
en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-
tan de l, creando un derecho de crdito dinerario contra el co-
lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-
ciones. Lo propio sucede con Maffa.
Digamos, por ltimo, que la obligacin de restituir el exceso,
de ser tal, aparece absolutamente intil, puesto que el donatario
puede evitarla repudiando la herencia (art. 3 3 55) y reteniendo la
donacin, si sta no excede de la porcin disponible; si excede
de esa porcin, entonces siempre cabr contra l la accin de re-
duccin. Ante la posibilidad de una interpretacin distinta de la
que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-
venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de
que no deber restituir excesos.
En el Cdigo Civil alemn se ha previsto expresamente el su-
3 9 Ibdem, p. 298.
144Jos LUIS PREZ LASALA
puesto sometido a anlisis. En dicho cdigo no existe, al igual
que en nuestro derecho, la colacin in natura, sino la colacin de
valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la particin se imputa
a cada heredero, en su porcin hereditaria, el valor de la atribu-
cin que ha de traer a colacin..."; y agrega el art. 2056: "Si un
coheredero, mediante la atribucin, ha recibido ms de lo que le
correspondera en la particin, no est obligado al pago restitu-
torio del exceso...".
120. Momento para determinar el valor de lo donado.
El Cdigo Civil no contena un precepto expreso que indicara
el momento al cual deba referirse el valor de la donacin objeto
de colacin. En materia de legtima, en cambio, el art. 3 602 esta-
bleca que para fijar la legtima, "al valor lquido de los bienes
hereditarios se agregar e/ que tenan las donaciones del mismo
testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por
analoga a la colacin, y, as, la generalidad de la doctrina y de
la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados
deba ser establecido al tiempo en que se haba realizado la dona-
cin. ste es el criterio que se acepta en la mayora de los cdigos
civiles (Cdigo Civil alemn, art. 2055, prr. 2?; Cdigo Civil espa-
ol, art. 8 18 ; Cdigo Civil brasileo, art. 1792; etc.).
La solucin dada por el codificador y aceptada por la doctrina
y la jurisprudencia era una solucin lgica en una economa es-
table. Pero he aqu que en los ltimos aos el fenmeno inflacio-
nario lleg a alcanzar tal magnitud que distorsion todos los
valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-
pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurra con el momento
de la computacin del valor en las donaciones, sobre todo si la
muerte del donante se produca al cabo de un tiempo considerable.
La ley 17.711, hacindose eco de esta necesidad de cambio,
estableci en el art. 3 4 77, prrs. 2? y 3 ?, que "dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que exis-
tan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste
segn las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3 602,
destinado a computar la legtima, se remiti al art. 3 4 77 en lo re-
lativo al momento de la computacin del valor de la donacin.
Se ha previsto dos situaciones distintas:
a) Bienes donados por el causante que no son crditos o di-
nero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo
ACCIN DE COLACIN 14 5
de la apertura de la sucesin, porque es el momento en que se
produce la trasmisin. Es el criterio del derecho romano justi-
nianeo y el que siguen el Cdigo italiano, en el art. 74 7, y el Cdigo
suizo, en el art. 63 0.
Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado
en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razn de la
desvalorizacin monetaria, al momento de la particin; es decir,
el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre
la sucesin, y de ah en ms esa moneda debe ser repotenciada,
para otorgarle una significacin adquisitiva equivalente, al hacer
la particin. Con esta interpretacin queda resuelto el desajuste
que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados
al n'omento de la particin, y las donaciones colacionables, al
momento del fallecimiento del causante. sta es la solucin acep-
tada por la Corte Suprema de la Nacin 40, la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del pas
42.
Considerarnos que la ley 23 .928 , denominada "ley de converti-
bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-
to el instituto de la colacin cae fuera de su rbita. Efectiva-
mente: la colacin busca la igualdad de los herederos forzosos,
por medio de una imputacin contable del valor de lo donado en
la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"
de bienes sucesorios y la consiguiente compensacin a los dems
herederos, que reciben de ms en bienes en el acto de la particin.
Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a
colacin al momento del fallecimiento del causante, y someter a
reajuste esa valuacin a la fecha de las operaciones particionales.
Pero esta valuacin y este reajuste no representan, en modo al-
guno, una "obligacin de dar suma determinada de australes",
que es la materia propia de la ley 23 .928 (art. 7), y nos parece
que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la
ley 23 .928 ), por cuanto el mecanismo colaciona' slo lleva consigo
computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-
miniales o crediticios.
Si, forzando la interpretacin del instituto de la colacin, se
viera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-
cionante, sta sera una deuda de valor y no quedara compren-
dida en la ley 23 .928 , por lo cual el reajuste entre la fecha de la
C.S.N., 4 /7/78 , "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Ral,
y otro", "E.D.", 79-4 8 8 .
41
S.C.S.A., 28/9/7 9, "E.D.", 87 -7 15; 5/6/7 9, "E.D.", 84 -4 98.
42
Cm. Ap. C. C. Morn, Sala I, 23 /10/80, "Crfora, Vicente, c. Crfora,.
Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.
14 6
Jos LUIS PREZ LASALA
apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser
realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
b) Bienes donados por el causante consistentes en crditos o
dinero.
En materia de crditos o sumas de dinero, el art. 3 4 77 ha
seguido un criterio elstico, al facultar
a los jueces para que deter-
minen un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.
El criterio orientador ser, sin duda, la fecha de fallecimiento
del causante, pero el monto fijado a esa poca deber, a nues-
tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-
mente, al momento de la particin. Pero el juez podr apartarse
de ese criterio cuando resulte ms equitativa otra solucin (p. ej.,
crdito cobrado despus de la muerte del causante).
121. Vicisitudes de la cosa o su valor despus
de efectuada la donacin: principio.
La donacin hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-
dad de la cosa donada, lgicamente, en el momento de la dona-
cin. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de
ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacin de
colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se co-
laciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en s
(art. 3 4 77, prr. 1?). De ah que las alteraciones que sufra la cosa
donada a partir de la donacin slo beneficiarn o perjudicarn
al donatario, y no a sus coherederos.
Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la
donacin, aunque se compute el valor que tena la cosa donada,
tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesin (art.
3 4 77, prr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-
po de la particin.
En nuestro sistema de colacin por imputacin contable, no
importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del
donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la prdida
hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-
pre se tendr en cuenta la cosa donada al momento de la dona-
cin, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte
del causante y despus se lo indexe.
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.
Aunque nuestro Cdigo no contiene disposiciones sobre los
aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucin surge indi-
ACCIN DE COLACIN147
rectamente del art. 3 4 77, prr. 2?, cuando, despus de decir que
los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la
sucesin, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".
La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de
la cosa ulteriores a la donacin. Como consecuencia, los aumentos
o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donacin, sern,
respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando
al margen del valor colacionable.
Lo dicho guarda relacin con el mecanismo colacional, que
en nuestro derecho versa sobre la imputacin contable de valo-
res, y no de cosas; por ello slo se toma en cuenta el valor de lo
donado al tiempo de la muerte del causante.
El art. 104 5, prr. 2?, del Cdigo Civil espaol, en el cual slo
hay colacin de valores, se pronuncia en el sentido que venimos
exponiendo: "El aumento o deterioro fsico posterior a la dona-
cin, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y
riesgo o a beneficio del donatario".
En el derecho francs, el donatario debe responder, en caso
de colacin in natura, por la disminucin del valor del inmueble
por obra suya o por su culpa (art. 8 63 , ley del 3 /7/71) . En el mis-
mo sentido legisla el Cdigo Civil italiano, al expresar, en su
art. 74 8 , prr. 3 9, que el donatario est obligado por los deterioros
producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ja co-
lacin originaria in natura
resulta coherente distinguir entre
deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros pro-
ducidos por caso fortuito. Pero esta distincin no corresponde
hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputacin de
valores y no admite la colacin in natura. De ah que los princi-
pios contenidos en esas normas no sean de aplicacin en nues-
tro derecho 4 3 .
123 . El problema de los frutos.
En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si
son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:
a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.
En este supuesto se aplica el rgimen correspondiente al aumento
o deterioro de la cosa donada. La donacin trasfiri el dominio y
los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio
del donatario. En consecuencia, slo se colaciona el valor de la cosa
donada, y no los frutos que produzca.
4 3
Zannoni, n? 74 1quien, en nuestra opinin, no repara en esta circuns-
tancia, se adhiere a la solucin contenida en el Cdigo italiano.
14 8
JOS Luis PREZ LASALA
b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al
donatario, sin atribuirle ningn derecho sobre la cosa que los pro-
duce. En este caso, la donacin de los frutos constituye un acto
autnomo sujeto a colacin, cualquiera que sea el destino que se
les d a esos frutos.
c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin
el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta
situacin se puede presentar si se entrega en comociato o se consti-
tuye un usufructo sobre un inmueble que produce frutos en
favor del heredero forzoso, caso que ser viable en los predios rs-
ticos. En nuestra opinin, entra aqu a jugar el art. 1791, inc. 8 , y
por tratarse de la entrega de cosas sin nimo de trasferir la pro-
piedad, no estn sometidas a colacin. Los frutos que producen
esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,
tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-
cin entre que se entregue slo el uso de la cosa o su uso y goce,
para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8 ,
slo al comodato o prstamo de uso (excluyendo de la colacin
sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-
cin), pues los trminos de ese artculo son claros y no se pres-
tan a equvocos 4 4 .
La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-
nunciado por la negativa a colacionar estos frutos
4 5.
Es obvio que cuando se trata del prstamo de una cosa que
no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente
una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,
inc. 8 ).
124 . Prdida de la cosa donada.
Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o
destruya totalmente despus de efectuada la donacin. El dona-
tario est obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera
tenido al momento de la apertura de la sucesin (con actualiza-
cin monetaria ulterior), sin que importe su prdida.
Esta hiptesis se halla prevista en el art. 3 4 77, prr. 2?, cuando
expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja
apertura de la sucesin, "sea que existan o no en poder del he-
redero".
4 4
Fornieles hace el mencionado distingo (n? 3 3 0), lo mismo que Lafaille
(n? 516). De acuerdo con nuestra opinin: Borda, n? 676,
4 5 Aubry y Rau, p. 63 1, nota 4 7; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 8 65, n? 2901.
ACCIN DE COLACIN149
Es irrelevante que la prdida de la cosa se haya producido
por culpa del donatario o sin culpa de ste, conforme al meca-
nismo coIacional, que slo tiene en cuenta los valores de la cosa
donada a efectos de su imputacin contable.
El Cdigo Civil espaol, en el art. 104 5, prr. 22, sigue este
criterio, sin que importe que la prdida sea casual o culpable, al
decir que la "prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo
del donatario".
Cosa diferente sucede en los cdigos que aceptan la colacin
in natura, como el italiano y el francs. En el art. 1012 del viejo
Cdigo italiano de 18 65, el donatario se liberaba de la obligacin
de colacionar cuando la cosa haba perecido por "caso fortuito".
Segn el art. 74 4 del Cdigo vigente, el donatario queda liberado
cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice as: "No est
sujeta a colacin la cosa perecida por causa no imputable al do-
natario". De modo similar, el art. 8 55 del Cdigo Civil francs
precepta: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y
sin culpa del donatario no est sujeto a colacin". Estas normas
son lgicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la
colacin in natura; de ah el distingo entre el perecimiento con
culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-
bles en sistemas como el espaol o el nuestro, en los cuales slo
hay que hacer la aportacin contable del valor de lo donado, y no
la aportacin de la cosa misma, sin que importen, en consecuen-
cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donacin.
Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-
guiendo las pautas del art. 74 4 del Cdigo italiano, que la cosa
donada no est sujeta a colacin si ha perecido por caso fortuito.
Para llegar a tal conclusin se separan de lo preceptuado en el
art. 3 4 77 de nuestro Cdigo, sosteniendo que la solucin legal
parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obliga-
cin de colacionar 4 6. No creemos que se pueda soslayar la aplica-
cin del art. 3 4 77, y menos que la solucin que proponen se ajuste
al fundamento de la obligacin de colacionar ni al mecanismo
propio de ella en nuestro derecho.
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad
de accionar contra terceros.
La enajenacin del bien donado no influye en el cmputo del
valor colacionable. Se aplica tambin el art. 3 4 77, prr. 22, que
4 6
As, Zannoni, n? 78 9. De modo similar, Belluscio,
El valor de las do-
naciones a efectos de la colacin, "L.L.", 13 5- 1255, n9 24 .
1 50
Jos Luis PREZ LASALA
impone la colacin, sea que las cosas estn o no en poder del
heredero.
En nuestro Cdigo Civil, la colacin no tiene eficacia contra
los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero
forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colacin
no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de
buena fe, sea la adquisicin a ttulo oneroso o gratuito 4 7.
126. Dispensa de colacin: modos de hacerla.
La dispensa de colacin, que aparece insertada en el meca-
nismo de esta institucin como pieza fundamental, marca el ca-
rcter dispositivo de las normas que regulan la colacin. Si el
causante no quiso, con su donacin, hacer un anticipo de heren-
cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.
Ahora bien: esta institucin de la dispensa est restringida, en
nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segn
el art. 3 4 8 4 , "la dispensa de la colacin slo puede ser acordada
por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin dis-
ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo slo
cabra hacer la dispensa de la colacin en el testamento.
No obstante, el art. 3 604 contiene, como hemos visto, una dis-
pensa tcita de colacin, que sera efectuada en el instrumento
de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo 48.
Adems, el art. 18 05 da pie para una interpretacin ms flexi-
ble. Dice as: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden ha-
cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que stos sean.
Cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin,
entindese que es hecha como un adelanto de la legtima". Si el
precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe
imputar la donacin en cuyo caso se la entiende como adelanto
de legtima, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa
a la libre disposicin habr, indirectamente, una dispensa de co-
lacin efectuada en el acto de la donacin.
Pese
a
lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros
tribunales, con criterio muy restringido, slo han aceptado la
dispensa de colacin efectuada en testamento 4 9.
Por lo dems, la ley no exige trminos sacramentales para la
47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 198 2, vol. IV, p. 54 6;
Zannord, n9 4 6. Infra, pargr. 126.
48
Supra, pargr. 4 6; infra, pargr. 126.
49 Fornieles, n? 3 16; Lafaille, n9 505; Borda, n168 4 ; Zannoni, n9 777.
ACCIN DE COLACIN151
dispensa. Basta que conste la voluntad inequvoca del causante de
mejorar a su heredero forzoso.
En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra
ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayora de los
cdigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la
efectuada en el acto de la donacin o por otro instrumento p-
blico (art. 103 6, Cdigo espaol; art. 2050, Cdigo alemn; art.
73 7, Cdigo italiano; art. 178 9, Cdigo brasileo; art. 776, Cdigo
peruano; etc.).
127. Colacin de deudas: concepto.
La llamada colacin de deudas consiste en la imputacin,
en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que
tena frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual_
valor.
La finalidad de la imputacin estriba en impedir que el co-
heredero deudor tome ntegramente la cuota hereditaria y no
pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente
a la masa.
En nuestra opinin, esta imputacin de la deuda en la cuota
del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-
dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando
ste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-
poner la imputacin en contra de los intereses de los acreedo-
res del deudor, y el crdito debe ser prorrateado entre todos
ellos.
Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa
imputacin en caso de insolvencia del heredero se necesitara
una norma que pensamos no existe en nuestro Cdigo. Ade-
lantamos que esta opinin no es unnime en nuestra doctrina.
128. Diferencias con la colacin propiamente dicha.
La colacin de deudas es una institucin profundamente dis-
tinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad como
en su mecanismo.
Por lo pronto, la llamada "colacin de deudas" parte de una
base falsa, cual es considerar que los crditos que el causante tena
con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-
ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-
das pueden provenir de causas que no sean prstamos; stos
152
Jos LUIS PREZ LASALA
pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o
ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que
el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo
simplemente inaceptable. As como no se puede decir que todo
contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se
puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-
dero forzoso tenga con su causante no sea ms que una especie de
donacin o prstamo, que acta a modo de anticipo de herencia.
Con la colacin de deudas no se aumenta la masa hereditaria,
puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corres-
ponden otros tantos crditos en la masa 50.
Tampoco se puede decir que la colacin de deudas tiene por
finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la
colacin de donaciones. Si la colacin de donaciones no tuviera
lugar, evidentemente se producira una desigualdad en las cuotas
de los herederos forzosos, pues el donatario recibira la donacin
y adems su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en
principio, en la colacin de deudas, pues si sta no existiera los
coherederos no deudores mantendran en la parte que les co-
rrespondiera su crdito contra el heredero deudor, sin produ-
cirse ningn desequilibrio 51.
Pero las diferencias entre una v otra institucin se marcan
muy especialmente al analizar su distinto mecanismo:
a) La colacin de deudas no se aplica solamente a la parti-
cin, sino a toda indivisin. La colacin de donaciones slo tiene
lugar en la particin hereditaria.
b) La colacin de deudas se aplica no slo a las deudas sur-
gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su
muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-
ros no herederos. La colacin de donaciones slo abarca Ias do-
naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-
zoso (art. 3 4 77).
c)
La colacin de deudas no slo se produce entre herederos
forzosos, sino entre todos los dems herederos, y aun entre co-
muneros no herederos. La colacin de donaciones se limita a los
herederos forzosos (art. 3 4 76).
d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-
ciante del pago de su obligacin; el heredero renunciante deber
pagar su deuda segn las regias del pago (art. 3 3 56). En cambio,
SO
Messineo, t. 7, p. 4 3 3 .
51Slo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colacin de deu-
das servir para garantizarles a los acreedores el pago de su crdito, porque
ellos tendrn una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero
deudor.
ACCIN DE COLACIN153
la renuncia de la herencia exonera de la colacin, de forma
que
el renunciante se quedar con la donacin, quedando dispensado
de la colacin (art. 3 3 55).
e) La dispensa de la colacin de deudas no guarda ninguna
semejanza con la dispensa de la colacin de donaciones. Esta l-
tima presupone la validez de la donacin, con la particularidad
de que sta es imputada a la libre disposicin como mejora. La
dispensa de la colacin de deudas no supone imputacin a la libre
disposicin: implica, simplemente, que los coherederos no deudores
no podrn imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-
ro deudor, sino que mantendrn en sus partes proporcionales
el crdito frente al deudor. Si el efecto previsto en la clusula de
dispensa fuese ms amplio, en el sentido de liberar de la obliga-
cin de pagar la deuda, no habra estrictamente una dispensa de
colacin, sino una remisin de deuda. Este acto originara, por s
mismo como dice Guastavino 52-, la obligacin de colacionar el
valor remitido, en calidad de donacin o liberalidad colacionable.
Por eso, aplicar el trmino "colacin" a las deudas no pasa de
ser una metfora, pues propiamente no hay colacin de deudas,
si se quiere respetar el significado tradicional del trmino "cola-
cin" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es,
simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero
deudor. El Cdigo italiano no habla de "colacin de deudas", sino
de "imputacin de deudas" (art. 724 ), que es la expresin que
propugnamos para nuestro derecho.
129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.
Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-
titucin, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-
cin de deudas existe o no en nuestro derecho.
a) Nosotros admitimos la colacin de deudas como imputa-
cin, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-
vente, se imputar el total de su deuda en su hijuela; esa im-
putacin es exigible por los coherederos cuando el deudor es
solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no
pueden oponerse a la imputacin. El partidor siempre debe adju-
dicar el crdito del causante al mismo heredero deudor, descon-
tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.
arts. 3 4 69 y 3 4 71). En este limitado sentido, no podemos negar
Ja existencia de esta mal llamada "colacin", considerada como
imputacin.
52 Colacin de deudas, Bs. As., 1964 , p. 23 1.
154Jos LUIS PREZ LASALA
El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-
vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-
dores pueden imponer esa imputacin en detrimento de los inte-
reses de los acreedores particulares de ese heredero. All reside
la esencia de la cuestin, pues si tienen esa facultad se podr decir
que estn en mejor situacin que los acreedores del deudor, o
sea, que estn en situacin de privilegio respecto de ellos. Al
contrario, si carecen de esa facultad mantendrn un crdito con-
tra el coheredero deudor ya que no se produce la imputacin, al
menos la total, el cual deber ser prorrateado con el de los
acreedores particulares del deudor.
Por ejemplo: Un causante tiene un crdito contra uno de sus
herederos forzosos, B, de 4 00. A su muerte, deja dos coherederos,
B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad
para exigir que se impute la deuda en la hijuela de
B en contra
de los intereses de los acreedores particulares de l, a
B le corres-
pondern 3 00, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de
B pue-
den oponerse a la citada imputacin, aB ya
C les correspondern
500 a cada uno, y C tendr un crdito contra B de 200, el cual
deber ser prorrateado con los crditos que puedan tener los
acreedores de B.
Juzgamos que los coherederos, segn nuestro derecho, no pue-
den imponer esa imputacin total en contra de los intereses de
los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los
acreedores del heredero insolvente podrn oponerse a que se lleve
a cabo esa imputacin total, quedando frente a frente sus crdi-
tos y los de los coherederos, que se cobrarn a prorrata.
Nuestra postura entronca, as, con la corriente que sostiene
que la colacin de deudas no es ms que un procedimiento de
liquidacin; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-
porcional del crdito del causante contra el herede/o deudor, se
lo carga ntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor
tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputacin, no es
posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en
contra de esos acreedores 53 .
b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martnez
Ruiz, Guastavino, Catapano 54 - pretenden apoyar legalmente la
53 asta es la posicin que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 63 8 , y
en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 3 09; Coviello, Delle successioni, Napoli, 193 5,
t. 2, p. 513 ; dem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,
nos. 3 4 0 y ss.; Borda, n". 68 0 y SS.
54 Roberto Martnez Ruiz, La colacin en el derecho sucesorio, Bs. As.,
194 3 , n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 14 0 y SS.; Ricardo S. Catapano,
La cola-
cin (tesis doctoral), Mendoza, 198 7, ps. 95 y ss.
ACCIN DE COLACIN155
colacin de deudas, creando una especie de privilegio en favor de
los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos
argumentos:
1) El art. 3 4 77 establece que los ascendientes y descendientes
"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el difunto". Como en la citada expresin no se distingue la clase
de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o
dacin de valores (donacin, deuda, etc.).
Diferimos de esta interpretacin. El art. 3 4 76 se refiere con-
cretamente a toda donacin; el art. 3 4 77 quiere indicar, dentro del
marco de la donacin, la forma en que se efecta la colacin, que
es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos
con Segovia y Machado 55- que la expresin "valores dados en
vida por el difunto" se refiere nicamente
a
los valores de las
cosas donadas. Pensemos, adems, que las deudas pueden surgir
por una va distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-
ra aceptando los trminos forzados de la interpretacin de Guas-
tavino habra manera de apoyarse en ese artculo.
2) El art. 3 4 69 dice que "el partidor debe formar la masa de
los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los crditos
tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la
sucesin, y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia".
Esta norma, en nuestra opinin, no da apoyo legal a la cola-
cin de deudas, pues contiene una disposicin general relativa a
la particin que no supone referencia alguna a la colacin de
deudas. Es ms: precisamente la mencin por separado de las
deudas del coheredero y de lo que cada uno de stos debe cola-
cionar demuestra que las deudas, en s, no son colacionables,
puesto que los crditos son tratados con independencia de "lo
que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia".
3 ) Guastavino estima que el art. 3 4 94 puede ser interpretado
como consagratorio del elemento "imputacin" de la colacin de
deudas. Dice as el precepto: "La deuda que uno de los herede-
ros tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que
tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la
concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que
corresponde interpretar que la ltima parte del artculo ("hasta
la concurrencia de su parte hereditaria") est referida a la por-
cin del heredero en la sucesin, o sea, que es sinnimo de la
hijuela del heredero. De tal forma, la obligacin del heredero
deudor en favor del causante quedara extinguida totalmente,
siempre que la deuda cupiera dentro de su porcin hereditaria.
55 Segovia, t. 2, nota 4 9; Machado, t. 9, p. 13 0.
156
Jos LUIS PREZ LASALA
Se producira, mediante esta interpretacin, una imputacin n-
tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.
Slo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-
dor, ste quedara obligado en favor de los coherederos, a prorra-
ta, por el saldo.
Disentimos, igualmente, de la interpretacin que hace Guas-
tavino. El art. 3 4 94 se refiere a la porcin que le corresponde al
heredero en el mismo crdito, y no a la totalidad del crdito 56.
Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la
confusin.
13 0. Es justa la colacin de deudas?
Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el
crdito del causante al mismo heredero deudor. Esta operacin
de imputacin responde a principios prcticos intachables, per-
fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal
sentido, la mal llamada "colacin de deudas" es aceptable en
todos los aspectos.
El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.
Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segn nues-
tro derecho, pueden impedir entonces la imputacin, porque ella
se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto
alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores
sobre los acreedores del heredero deudor.
Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben
tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos
ningn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de
esa preferencia. Nos parece que lo ms justo es que el crdito
de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del
deudor: por qu ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-
vilegio que no exista en poder del causante?
II. ACCIN DE COLACIN
131. Concepto y caracteres.
El medio judicial para exigir la colacin es la accin de cola-
cin. L a accin de colacin como dice De los Mozos 57 es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518 ; For-
nieles, n? 3 4 1; Borda, ir 68 1.
57 De los Mozos, p. 759.
ACCIN DE COLACIN157
incidental de la particin, pero no con carcter previo, sino se-
parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que
la colacin "es un incidente de la divisin hereditaria y precisa-
mente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la
formacin de la masa a dividirse", Para Binder 5, a la pretensin
de colacin slo puede hacrsela valer en la divisin, y slo en
la divisin puede ser cumplida y satisfecha.
Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-
dente de la colacin", el trmino "incidente" indica una inciden-
talidad material, ms que procesal, pues a la reclamacin de
colacin se le puede dar el trmite de los incidentes o del juicio
declarativo, si requiere una sustanciacin ms amplia.
La accin de colacin es una accin personal que culmina en
la sentencia con la fijacin de una suma colacionable, que se har
valer en el juicio sucesorio en el acto de la particin.
La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cr-
dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor
que habr de tener en cuenta en la particin, que se hace en e!
juicio sucesorio a efectos de la imputacin contable en la cuota
del colacionante y la adjudicacin compensatoria de los herederos
reclamantes. En un caso resuelto por la Cmara Civil 2? de la
Capital se le orden a un heredero colacionar la suma de 20.250
pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro
por la va ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo
lugar 6.
13 2. Divisibilidad de la accin de colacin.
La accin de colacin es una accin divisible, en el sentido
de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede
ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso como expresa Po-
laceo 61-, que la accin de colacin sea ejercida por un solo he-
redero contra uno solo de los coherederos donatarios, segn su
propio inters". Esto guarda relacin con el principio de que la
colacin jams acta de oficio.
La independencia de cada coheredero para ejercer la accin
hace que la interrupcin de la prescripcin efectuada por uno de
ellos no aproveche a los restantes 62.
58 Ob. cit., p. 3 99.
59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953 , p. 258 .
60 "G. F.", 3 6-3 60.
61Ob. cit., p. 3 99.
62 LafaiIle, n? 4 93 ; FornicIes, n 3 07; Borda, n? 64 9.
158 Jos Dos PREZ IASALA
13 3 . Juez competente.
La accin de colacin debe ser tramitada ante el juez de la
sucesin, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3 28 4
del Cdigo Civil.
Segn el art. 3 28 4 , inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser
entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,
hasta la particin inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-
das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin".
Si la accin de colacin es ejercida antes de haber tenido lu-
gar la particin, se aplicar el inc. 1; si se la ejerce despus de
la particin, la accin llevar consigo, adems de la condena a
colacionar, la nulidad o reforma de la particin, por lo cual ser
de aplicacin el inc. 2.
La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en cuanto al
fuero de atraccin de la accin de colacin 63 .
134. La colacin y el proceso sucesorio.
Cuando no media accin judicial, estimamos que la colacin
puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:
A) Reconocimiento de la donacin por parte de todos los
herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al
heredero donatario, reconozcan la existencia de una donacin co-
lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le
asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-
tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-
ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que
ordene la colacin.
En nuestra opinin, ese reconocimiento debe ser previo o, al
menos, simultneo a las operaciones de inventario y avalo, y se
lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los
herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-
festacin de la donacin, ya porque del denuncio de bienes hecho
por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y
ste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-
nuncio el administrador, corriendo vista a los dems herederos,
incluyendo al coIacionante).
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in-
63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17 /10/3 8, "LA.", 64 -28; C.Civ.
16/11/3 1, "J.A.", 3 6-17 7 8.
ACCIN DE COLACIN
159
clur la donacin como valor en el inventario, y el perito tasador,
de hacer su estimacin de valor, ya que la colacin no opera de
oficio 64.
El inventariador tendr que hacer el inventario de los bienes
de la herencia, al cual agregar la donacin (como valor) efec-
tuada al coheredero forzoso. El avalo deber contener el valor
de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretara
por cinco das, se deber notificar a las partes (art. 724 , prr. 1?,
Cd. Proc. Nac.). La notificacin debe comprender a todos los
interesados, incluyendo al heredero donatario.
Las reclamaciones podrn ser efectuadas siguiendo el trmite
fijado en el art. 725. Al final se producir la aprobacin de esas
operaciones.
El partidor tendr que realizar las operaciones de particin
sobre la base del inventario y avalo aprobado judicialmente. En
esas operaciones deber tener en cuenta el valor de las donacio-
nes colacionables: el art. 3 4 4 1se refiere indirectamente a los
bienes que el heredero debe colacionar en la particin. El art. 3 4 69
expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-
reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno
de stos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas
normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor
slo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya
constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de
la donacin por todos los herederos, pues como hemos dicho
la colacin no acta de oficio.
Ser misin del partidor, antes de formar la masa a efectos
de la colacin, deducir las deudas hereditarias y as quedar con
el relictum
lquido, al cual agregar la donacin colacionabie. Im-
putar el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien
tomar de menos el valor de lo recibido por donacin, y com-
pensar a los dems herederos en bienes hereditarios. De esta
forma conseguir la igualdad de los valores de las hijuelas adju-
dicadas a cada heredero.
Las operaciones sern puestas de manifiesto en la secreta-
ra por diez das (art. 73 1). El trmite de la oposicin est pre-
visto en el art. 73 2. Al final sern aprobadas las operaciones
particionales.
Tratndose de la particin extrajudicial hecha en escritura
pblica por unanimidad entre todos los herederos presentes y
capaces (art. 3 4 62), se puede inclur en ella las donaciones cola-
cionabIes y hacer jugar el instituto de la colacin. En ese caso,
64
Supra, pargr. 116.
160Jos Luis PREZ LASALA
en el cual todos los herederos intervienen en la particin, obvia-
mente, la colacin comprender a todos, llegndose al reparto
igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun
haciendo valer la colacin, no se llegue a la igualdad de lotes por
as estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la accin
de nulidad de la particin, que en la particin extrajudicial los
herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que
se pueda invocar la nulidad de la particin. Esta particin es
efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella
por su conexin terica con la particin mixta, que s se produce
en el proceso sucesorio.
Tratndose de la particin mixta (el art. 726 del Cdigo Pro-
cesal la llama "particin privada"), en la cual todos los herederos
capaces estn de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-
cin, suceder Jo mismo. Los herederos podrn inclur las do-
naciones colacionables y hacer jugar la colacin en el reparto de
las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colacin por algn heredero y re-
conocimiento por los dems incluido el colacionan te de la
donacin a efectos de hacer valer la colacin.
En este caso, como
en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,
excluyendo al renunciante de la colacin, debe constar en el ex-
pediente sucesorio.
El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deber ha-
cer dos masas: una, con la agregacin de los valores colaciona-
bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la
hijuela del colacionante se ver disminuida tan slo en la parte
en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacin
del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a
los dems 65.
Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 4 8
y
tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor
de 6. El hijo A reclama la colacin, pues el hijo
B renunci a
ella. EI mecanismo colacional se produce as:
Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero
reclamante: Relictum, 4 8 , ms donatum, 6, lo cual es igual a 54 .
Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18 . Sobre
la base de esa cuota, el partidor formular la hijuela del herede-
ro reclamante.
Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los dems:
Relictum, 4 8 . Como hay tres herederos, la cuota del heredero B
es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formar la hi-
55 FornieIes, p. 3 07, letra d.
ACCIN DE COLACIN 161
juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,
la cuota del colacionante (heredero C) se ver disminuida tan
slo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota
en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se ver dis-
minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El
colacionante, pues, recibir 14 .
En nuestra opinin, cabe respetar el mecanismo colacional,
en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con
los valores colacionables: el relictum ms el donatum (4 8 ms 6
es igual a 54 ). Las cuotas de cada heredero sern determinadas
en la reunin del
relictum, que es de 16. El reclamante recibir
18 (cuota con colacin); el no reclamante recibir 16 (cuota sin
colacin), y el colacionante disminuir su cuota en el relicturn
(que es de 16) en 2, que corresponder al aumento del reclaman-
te. Quedar, pues, con 14 .
13 5. La accin de colacin y su influencia
en el proceso sucesorio.
Cuando no se dan las hiptesis indicadas precedentemente,
slo cabe conseguir los efectos de la colacin mediante el ejer-
cicio de la accin. Para analizar su influencia en el proceso su-
cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:
1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donacin
a efectos de la colacin, y el donatario la niega. En la prctica,
esto ltimo se producir, sobre todo, cuando la donacin est
encubierta, simulando una venta.
Habr que iniciar el juicio de colacin, al final del cual el
juez dictar una sentencia que condenar al demandado a some-
terse a la colacin, estableciendo el monto del valor colacionable.
En el juicio contencioso no se hace la particin, pues corresponde
hacerla en el juicio sucesorio.
Sobre la base de esa sentencia, el perito formar la masa para
colacionar, que incluir el relictum liquido ms el valor del do-
naturn,
establecido, este ltimo, en el juicio contencioso, proce-
diendo en la forma indicada en el punto A del pargrafo anterior.
2. Unos herederos solicitan la colacin y otros no, sin que
respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la colacin.
En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de
oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda
a los dems herederos no donatarios. Esta notificacin servir
162
Jos Lus PREZ LASALA
de base para considerarlos renunciantes de la colacin. Lo dicho
es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no
reclamantes de la colacin de presentarse en cualquier etapa del
proceso, adhirindose voluntariamente a la peticin de colacin
(art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si se adhieren a la accin de colacin, estaremos en la hip-
tesis anterior.
Si no se adhieren, la sentencia ordenar la colacin, estable-
ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-
rio la proporcin en que debe ser afectado el colacionante; el juez
del contencioso podr establecer directamente el monto del valor
colacionable, ya disminudo en razn del inters del reclamante.
En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-
dena la colacin, el perito proceder como se ha indicado en el
punto B del pargrafo anterior.
En ambos supuestos se debe suspender la particin, aunque
no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operacio-
nes de inventario y avalo; en tal caso, luego habr que agregar
el valor de lo donado.
136. L a accin de colacin iniciada con ulterioridad
a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-
guno de ellos, no hayan conocido la donacin y hayan prestado
acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-
dad de la donacin, en la medida en que su accin no haya pres-
crito, podrn iniciar la accin de colacin.
En ese caso, los reclamantes podrn peticionar, junto con la
accin de colacin, la nulidad de la particin o un reajuste de
ella. Si por el monto de la donacin se considerase que la nulidad
es excesiva (abuso de derecho), el juez podr ordenar el reajuste
de la particin.
En el caso de nulidad de la particin, la sentencia, adems
de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente
aqulla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva
particin, siguiendo las pautas indicadas segn la hiptesis en
que se halle.
En el caso de reajuste de la particin, la sentencia debe or-
denar una particin complementaria sobre la base de los valores
que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirvindonos de un
ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:
U na persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y
ACCIN DE COLACIN163
C. El caudal hereditario se forma slo por el relictum. La parti-
cin dio a cada uno bienes por 16. Despus se descubre la do-
nacin de C por 6, y A y B reclaman la colacin. El perito, para
hacer la particin complementaria, tendr en cuenta los valores
colacionables, formando una masa de 4 8 ms 6, es decir, 54 . La
cuota de cada heredero en esa masa es de 18 . El perito asignar
a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y
descontar 4 al colacionante. Los reclamantes tomarn su cuota
complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-
cionante en la primera particin.
137. O portunidad del ejercicio de la accin.
La accin de colacin no puede ser ejercida antes de la muer-
te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin:
responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por
la muerte del causante.
Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado
el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-
deros (o de la aprobacin de testamento, cuando cabe la colacin
en la sucesin testamentaria), pues el carcter incidental que la
colacin tiene respecto de la particin presupone la existencia de
esa declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento).
El heredero no donatario puede ejercer la accin antes de
Ja realizacin de las operaciones de inventario y avalo, y aun
despus de haber tenido lugar la particin hereditaria.
El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin,
es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-
turalmente, siempre que no se haya renunciado a la accin.
138. Renuncia
de la accin.
La accin de colacin puede ser renunciada despus de la
muerte del causante, en forma expresa o tcita.
La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en
ese sentido. La tcita surge de la realizacin, por parte del here-
dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-
luntad de renunciar.
As, cabe afirmar que la realizacin de las operaciones de in-
ventario, avalo y particin sin contar con la donacin colacio-
nable no supone renuncia de la accin si se desconoce la donacin,
Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es
164 Jos Lxus PREZ LASALA
ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la
donacin y se consiente en las operaciones de particin en las
cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe
ser entendida como renuncia de la colacin.
Tambin hay renuncia tcita cuando la particin es realizada
por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometindola
al juez para su aprobacin, denunciando en ella la donacin si,
no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en
nuestra opinin, en este caso hay renuncia tcita de la accin de
colacin.
13 9. Carga de la prueba.
El heredero reclamante deber probar la existencia de la
donacin efectuada por el causante. Cuando sta se refiera a in-
muebles, la prueba consistir en la escritura correspondiente.
La prueba de la donacin se complicar si media un acto
simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deber
probar la simulacin por todos los medios que la ley reconoce,
mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, hay
que acumular la accin de colacin y la accin de simulacin.
El reclamante deber probar, aparte de la existencia de la
donacin, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,
para lo cual se servir de los medios probatorios establecidos
en la ley.
No necesitar probar el valor de los bienes relictos, cuestin
ajena a la accin de colacin. El valor de esos bienes ser deter-
minado en el proceso sucesorio.
La sentencia en que culmina el proceso de colacin se limi-
tar a ordenar la colacin y a establecer el monto de la donacin,
para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente
particin.
Slo cuando se interpone la accin de colacin y, en subsidio,
la de reduccin es cuando el reclamante debe probar el valor de la
donacin colacionable y el valor de los dems bienes relictos, para
el supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-
das las legtimas 66.
14 0. Prescripcin.
La accin de colacin es una accin personal cuyo trmino
de prescripcin no est especialmente contemplado en el Cdigo
66 Supra, pargr. 27 .
ACCIN DE COLACIN165
Civil. De ah que resulte de aplicacin el trmino de diez arios
establecido en el art. 4 023 . Al plazo se lo cuenta desde el momen-
to de la muerte del causante 67.
La prescripcin interrumpida por uno de los herederos que
demandase la colacin a su coheredero no aprovechara a los he-
rederos que se hubiesen abstenido de reclamarla
68 ,
14 1. Sujeto activo.
El principio general es que pueden reclamar la colacin las
mismas personas que estn obligadas a colacionar. Se trata, pues,
de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo
funciona entre herederos forzosos 69.
Este principio surge del art. 3 4 78 , P parte, que dice: "La co-
lacin es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-
mente del art. 3 4 8 3 , 11parte: "Todo heredero legtimo puede
demandar la colacin del heredero que debiese hacerla". Este
ltimo artculo, al hablar de heredero "legtimo", concordaba con
la primitiva redaccin del art. 3 4 76, que obligaba a colacionar a
esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribi el
deber de colacionar a los herederos forzosos, qued sin coordinar
con la nueva orientacin. Por eso, pese a la expresin empleada,
debe ser entendida como s dijera "todo heredero forzoso".
142. Momento en que se debe tener el carcter
de heredero forzoso.
Hay que determinar en qu momento deben tener la calidad
de herederos forzosos los reclamantes de la colacin.
En nuestra opinin, la solucin no est prevista por el legis-
lador y debe surgir de la aplicacin analgica del art. 18 3 2, inc. 1,
referente a la accin de reduccin. Segn este precepto, la re-
duccin de las donaciones slo puede ser demandada "por los
herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; em-
pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer
la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin
a los descendientes nacidos despus de la donacin".
La aplicacin de este precepto impla que el carcter de he-
redero forzoso debe tenrselo al momento de la donacin, y per-
67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28 , "J.A.", 27-73 0.
68 Fornides, n? 3 07; Borda, n? 64 9.
Lafaille, n 4 95; Borda, n? 662; Fornides, n? 3 25.
166Jos Luis PREZ LASALA
durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La nica
excepcin se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien
se Ie hace la donacin, nacen despus otros hijos o descendientes;
estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-
mento de la donacin, tienen derecho a reclamar la colacin al
donatario 70.
La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de
la donacin del causante ha dado lugar a una importante polmi-
ca doctrinal en lo relativo al cnyuge que no era tal al momento
de la donacin. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-
cin a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse
si a su muerte el nuevo cnyuge estara legitimado para pedir la
colacin. Fornieles 71sostiene aplicando el art. 3 4 78 que el
cnyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de
lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable bsqueda de la
justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-
tar en trminos tan generales el art. 3 4 78 ; aplicarlo con lgica
inflexible en todas sus eventuales consecuencias significara ha-
cer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que
no fueron tenidas en cuenta al dictarla.
Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que
la divergencia de posiciones slo cabe cuando la donacin hecha
al hijo no afecta la legtima del cnyuge. pues de lo contrario, por
tratarse de una donacin inoficiosa, el cnyuge carece de la ac-
cin de reduccin, por no existir como tal al momento de la do-
nacin (art. 18 3 2, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al
supuesto en que la donacin no afecte la legtima del cnyuge, y
en lo que no exceda de la porcin hereditaria del donatario.
Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el
legislador. El art. 3 4 78 sienta el principio de que la colacin es
debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3 4 8 3 , de modo
similar, dice que todo heredero legtimo puede demandar la cola-
cin. Estos preceptos, aparte de no ser exactos puesto que
ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,
que son los nicos que pueden demandar la colacin, tienen
por fin delimitar qu personas pueden colacionar y cules no
pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinacin
del momento en que las personas con derecho a colacin deben
reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-
lativa, no dudamos de que debemos aplicar por analoga lo dis-
70
C.Civ. 1Cap., 11/10/4 3 , "J.A.", 194 3 -1V, p. 4 3 7; Fornieles, n? 3 22; Borda,
ne 662.
7 1
Fornieles, n? 3 24 bis.
72
Borda, n? 662.
ACCIN DE COLACIN167
puesto en el art. 18 3 2, inc. 1(art. 16, Cd. Civil), el cual establece
que la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada
por los herederos forzosos que existan en la poca de la dona-
cin, con excepcin de los descendientes nacidos despus de la
liberalidad, que tambin pueden demandarla. Por lo dems, y
en apoyo de lo dicho, no es lgico que la ley niegue la accin de
reduccin al cnyuge que no lo era al tiempo de la donacin para
reducir esa donacin que afecta su legtima que es una institu-
cin de orden pblico, y le otorgue la accin de colacin para
conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es
un problema en donde no juega el orden pblico.
La jurisprudencia se inclin por la solucin que defendemos
en un caso que mereci el comentario de los autores
7 3 . Se tra-
taba de una seora viuda que haba donado a su nico hijo de
su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se
volvi a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclam
de aquel hijo la colacin de la suma recibida. El juez de primera
instancia hizo lugar a la demanda basndose en el art. 3 4 78 , pero
la cmara revoc el fallo. El Dr. Casares desarroll en ese fallo
una teora que llam "teora del ciclo sucesorio", segn la cual
slo tiene accin para exigir que se colacione en su favor el valor
de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro
del cual se hizo la donacin. El Dr. Casares sin decirlo expre-
samente no hizo ms que aplicar analgicamente el art. 18 3 2,
inc. 1. El Dr. Barraquero lleg al mismo resultado por otro ca-
mino inaceptable: consider que el bien donado no pudo ser
llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que
haba salido de su patrimonio. De ah concluy, errneamente,
que por eso no estaba sometido a la colacin.
14 3 . El caso de los acreedores y legatarios.
Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho
de exigir la colacin, por no ser herederos forzosos. El art. 3 4 78 ,
parte, dice que la colacin "no es debida ni a los legatarios ni
a los acreedores de la sucesin". Analicemos por separado ambos
supuestos:
a) El art. 3 4 78 se refiere a los acreedores de la sucesin, los
cuales no pueden, en principio, pedir la colacin. A pesar de esta
norma genrica, el art. 3 4 8 3 , 29 parte, los legitima para demandar
la colacin "cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha
aceptado la sucesin pura y simplemente". En ese caso se con-
73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/4 3 , 'JA.", 194 3 -IV, p. 4 3 7 .
168 Jos Luis PREZ LASALA
funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-
dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es
como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de
ste, la accin de colacin. Reclaman la colacin por va de la
accin oblicua, no por derecho propio. Su inters residir en el
acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia
de la colacin.
El art. 3 4 8 3 no se refiere a los acreedores del heredero, pero
es evidente que stos pueden reclamar la colacin en nombre de
su deudor, por va de la accin subrogatoria. El inters estar
igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.
En sntesis, el principio es que los acreedores de la sucesin
y los del heredero no pueden demandar la colacin. Ahora bien:
colocndose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo
momento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-
cin beneficiaria, los acreedores del causante 74 .
b) Respecto de los legatarios la situacin es distinta, pues en
ningn caso, ni por s ni por la va de la accin subrogatoria, po-
dran exigir la colacin a los herederos (arg. art. 3 4 78 ).
El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-
canzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro
de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-
tario; es decir, los herederos estn obligados a pagar los lega-
dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan
para pagarlos, se reducirn los legados. Aqu no cabe acudir al
recurso de la accin subrogatoria, en la cual el legatario se sub-
rogara en la posicin del heredero para exigir la colacin, por-
que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del
heredero, su situacin es diferente. El ttulo de legatario nace
con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que
queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender
que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,
pues los valores colacionables no forman parte del contenido de
la herencia". De ah que el art. 3 4 78 debe prevalecer en forma
absoluta sobre el art. 3 4 8 3 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n 3 09; Borda, nP 663 .
75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-
dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero
ha aceptado puramente ya que en este caso est obligado personalmente al
pago del legado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3 776), el lega-
tario, como acreedor de la manda, podr demandar la colacin, en caso de
inactividad del heredero, ejerciendo la accin subrogatoria". Esta posicin, a
nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacin
del acreedor y del legatario. El
acreedor tiene un titulo anterior a la muer-
te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
ACCIN DE COLACIN169
Cuando el legado es de parte alcuota, la porcin es calculada
igualmente si el testador no dispone otra cosa sobre los bienes
hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-
chas en vida 76.
Los legatarios no slo no pueden pedir la colacin como
dicen Ripert y Boulanger 77, sino que ni siquiera tienen dere-
cho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de
los herederos. Esto significa agregan que los legados no pue-
den ser cumplidos ms que con el monto de los bienes pertene-
cientes al testador al da de su fallecimiento, y no sobre el monto
de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que
fueran colacionados por este ltimo.
Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3 4 78 : "El legata-
rio del quinto tendr lo que ste importe sin agregarle la dona-
cin hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese
hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-
mar parte de los valores que son colacionados a la sucesin por
sus coherederos donatarios, pues que slo por su calidad de he-
redero puede tomar su porcin viril en los valores colacionados;
y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar
el quinto de la sucesin, sin comprender los valores colacionados".
14 4 . Sujeto pasivo.
Segn nuestro Cdigo, slo estn obligados a colacionar los
herederos forzosos. El art. 3 4 76 dice, en este sentido, que toda
donacin entre vivos hecha a 'herederos forzosos" slo importa
una anticipacin de su porcin hereditaria. En el mismo sentido,
el art. 3 4 77, prr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-
tes, sean legtimos o naturales, como las personas que deben
reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el
difunto: son precisamente las personas que tienen el carcter
de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciacin el
dor tiene como garanta de su crdito los bienes de su deudor, cualquiera
que sea su origen. El legado es extrado del caudal hereditario tal como fue
hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser
sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,
en cuyo caso segn Zannoni est obligado personalmente, pues el prin-
cipio de que el legado debe set extrado del caudal relicto, que es el exis-
tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-
cin sea con beneficio de inventario o sin l. Adems, hay que consignar que
el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-
rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.
76
Conf.: Fornieles, n? 3 10.
77 Ob. cit., PS. 3 4 5 y 3 4 6.
170
Jos LuIs PREZ LASALA
cnyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3 4 76
impona la colacin a los herederos legtimos
78 , y que los dems
artculos y notas estn en armona con tal criterio. La ley de fe
de erratas modific su texto, limitando la colacin a los herede-
ros forzosos.
La solucin que rige actualmente en el Cdigo se aparta del
derecho romano y del derecho francs, siguiendo el temperamento
intermedio que inspir el proyecto de Cdigo Civil para Espaa
de Garca Goyena (art. 8 79, proy. espaol), solucin incorporada
luego al Cdigo espaol (art. 103 5). En el derecho romano justi-
nianeo, slo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo
mismo que en el derecho histrico germnico (arts. 3 00 y 3 01,
Costumbres de Pars). El Cdigo francs, apartndose de sus pro-
pios precedentes, ampli el circuito de las personas obligadas a
colacionar, pues comprendi a todos los sucesores abintestato.
Quiere decir, pues, que la colacin es obligatoria tanto en la
lnea directa como en la colateral (art. 8 4 3 , Cdigo francs).
En nuestro derecho, por ende, slo las donaciones hechas a
los herederos forzosos estn sujetas a colacin. A la donacin
hecha en vida por el causante a un heredero legtimo no forzoso
se la presume una mejora no colacionable.
La ley de fe de erratas corrigi como hemos dicho el texto
primitivo del art. 3 4 76; pero, a nuestro juicio, se qued a mitad
de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colacin a
los descendientes, solucin aceptada por el derecho romano jus-
tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-
mento de la institucin. Ese fundamento llevado al articulado
por el propio codificador de la presuncin de que el causante,
al hacer la donacin, ha querido realizar un anticipo de la heren-
cia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a
descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-
nes a los ascendientes.
Las tres soluciones indicadas han tenido aplicacin en el dere-
cho comparado. As, el sistema ideado por el codificador, en cuan-
to a imponer la colacin a los herederos legtimos, aparte del de-
recho francs, lo sigue el Cdigo Civil suizo (art. 626, prr. 19).
El sistema que limita la colacin a los herederos forzosos, aparte
de nuestro Cdigo, lo siguen el Cdigo espaol (art. 103 5), el uru-
guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198 ).
Aceptan el sistema que slo impone la colacin a los descendien-
tes el Cdigo Civil alemn (art. 2050), el italiano (art. 73 7), el por-
78 El art. 3 4 76, en su redaccin primitiva, deca as: "La donacin entre
vivos hecha a una persona que concurre a la sucesin legtima del donante,
slo importa una anticipacin de la porcin hereditaria de esa persona".
ACCIN DE COLACIN171
tugus (art. 2104 ), el brasileo (art. 178 6), el venezolano (art.
1007), etc.
Por lo dems, el donatario debe tener la calidad de futuro
heredero forzoso en el momento de la donacin, pues de lo con-
trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. As,
la donacin hecha a un nieto cuando viva su padre no es cola-
cionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario,
si la donacin fue hecha al nieto cuando ya haba fallecido su
padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda
por representacin) al momento de la donacin 8 0.
No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no estn obli-
gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresa-
mente el art. 3 3 55, en perfecta armona con el art. 3 3 53 , que juzga
al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los in-
dignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3 ) los
donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso
(art. 3 4 8 1).
14 5. Situacin del cnyuge.
Se ha discutido si el cnyuge est o no obligado a colacio-
nar. Si bien el art. 3 4 76 habla en trminos generales de "herede-
ros forzosos", el art. 3 4 77 menciona nicamente a los ascendien-
tes y descendientes, legtimos o naturales. Se debe considerar
excluido el cnyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-
tculo, o debe considerrselo obligado a colacionar, en virtud de la
expresin amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones:
a) Algunos autores 82 han sostenido que los cnyuges no es-
tn obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:
1) porque el art. 3 4 77 enumera, entre los herederos forzosos,
slo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cnyu-
ges; 2) porque, adems, el cnyuge no puede colacionar, pues no
puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe
en las convenciones prematrimoniales, como an no es cnyuge,
no est obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.
b) Otros autores 83 piensan que los cnyuges estn obligados
a colacionar: 1) porque el art. 3 4 76 se refiere a todos los herede-
79 Borda, n? 651.
ao Fornieles, n9 3 14 ; Machado, t. 9, p. 13 3 ; "G. F.", 23 -7 4 .
81 Segovia, t. 2, art. 3 4 78 de su enumeracin; Machado, p. 123 ; Borda,
n657 ; etc.
82 Machado, p. 127 ; Prayones, 7 4 .
83 Segovia, t. 2, art. 3 4 7 8 de su enumeracin; Llerena, t. 9, art. 3 4 7 7 ; La-
faille, ir 4 99; Fornieles, n9 3 20; Borda, n9 652.
172 Jos Luis PREZ LASALA
ros forzosos sin excepcin; la omisin del cnyuge en el art. 3 4 77
obedece a una inadvertencia carente de gravitacin jurdica; 2) por-
que si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse dona-
ciones durante el matrimonio, son vlidas las realizadas en las
convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-
ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-
lidades subordinadas a la condicin suspensiva de su celebra-
cin (art. 123 8 ).
Nos parece ms convincente la segunda tesis. Si bien los es-
posos no pueden celebrar entre s contratos de donacin, por
estar ello prohibido por el art. 18 07, inc. 1, las donaciones que se
efecten en las convenciones matrimoniales estn condiciona-
das, para su validez, a la celebracin del matrimonio (art. 123 8 );
esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los
cnyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legi-
timarios entre s. El cnyuge suprstite, beneficiario de estas
donaciones, deber colacionar su valor en concurrencia con los
dems herederos forzosos.
En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la
donacin como un anticipo de herencia imputable a 1a legtima.
Con todo, pensamos que esta obligacin de colacionar no se da
en beneficio de los cnyuges, sino en beneficio de los otros here-
deros forzosos con quienes concurren; de ah que cuando esa
concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de
la solucin, cosa que no sucede cuando concurren con descen-
dientes. Si los cnyuges no estuvieran obligados a colacionar,
estas donaciones seran consideradas como mejoras y, por tanto,
imputables a la cuota de libre disposicin. Los cnyuges queda-
ran, as, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la
cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurriran.
146. Nuera viuda sin hijos.
El art. 3 576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-
dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de
los bienes que le hubiesen correspondido al marido.
Conforme a la posicin que hemos sostenido, en cuanto a
considerarla como una heredera 84, admitimos su obligacin de
colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligacin,
debe ser heredera en el momento de la donacin. Esto significa
que al recibir la donacin de sus suegros debe haber muerto el
84 Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.
ACCIN DE COLACIN
173
marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-
servara viuda y cumpliera las dems exigencias del art. 3 576 bis,
estar obligada a colacionar esa donacin, al concurrir con otros
herederos forzosos, en proporcin a su cuota. ste es un caso
claro en que la colacin no puede pretender la igualdad entre
los herederos forzosos.
14 7. Deber de colacionar de los representantes.
Los representantes deben colacionar lo que sus representa-
dos hubieran recibido por donacin del causante. Este deber de
colacin aparece como una consecuencia del efecto esencial del
derecho de representacin, por el cual el representante asume
plenamente la posicin jurdica que le hubiese correspondido
al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-
mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.
La colacin se da en los presupuestos objetivos que ponen
en movimiento el derecho de representacin, es decir, la premo-
riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacin
del representado, como veremos seguidamente 8 5.
El art. 3 4 8 2 contempla el presupuesto de la premoriencia:
"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del pa-
dre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin
todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-
sen heredado". ste es el nico supuesto que se contempla espe-
cialmente en el captulo de la colacin. La referencia a la premo-
riencia surge de la expresin "si viviera", con lo cual se est
dando a entender la muerte del representado.
El art. 3 564 , situado en el captulo de la representacin, se
refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice as:
"Cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben
colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin".
Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina
discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-
nuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)
deben colacionar el valor total de la donacin, incluyendo la
parte que le hubiera correspondido a quien renunci, o slo
una parte de ese valor en proporcin a sus cuotas hereditarias.
Fornieles 8 6 sostiene que los representantes que han aceptado la
8 5 Ibdem, t. 1, n9 205.
8 6 Fornieles, n" 3 07 .
174 Jos Luis PREZ LASALA
herencia no estn obligados a colacionar el valor total de la do-
nacin, sino en proporcin a sus partes hereditarias. Por la in-
vocacin que hace del art. 675 del Cdigo Civil, parecera que el
apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacin de
colacionar.
Consideramos que es inaceptable esta posicin, que olvida
los principios esenciales del derecho de representacin. Los re-
presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-
sentado, sin que pueda importar que entre tales representantes
haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendr como si
nunca hubiese sido heredero, y la obligacin de colacionar se-
guir pesando integralmente sobre los dems representantes 8 7.
El art. 3 3 01prev el presupuesto de la indignidad, al decir:
"Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de re-
presentacin, pero el indigno no puede, en ningn caso, recla-
mar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administra-
cin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus
hijos". El precepto, en la redaccin dada por la ley 17.711, resol-
vi definitivamente la cuestin de si los hijos del indigno vienen
a la sucesin del abuelo por derecho propio o por derecho de
representacin, aceptando este ltimo temperamento.
Como representantes, estn obligados a colacionar lo reci-
bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en
su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes
tendrn que colacionar lo que aqul est gozando. La solucin,
que podra aparecer injusta respecto de los representantes, no
lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha
legislado la institucin.
Por ltimo, el art. 3 74 9 contempla el presupuesto de la des-
heredacin: "Los descendientes del desheredado heredan por re-
presentacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera teni-
do de no haber sido excludo. Pero el desheredado no tendr
derecho al usufructo y administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes".
Este supuesto merece consideracin especial. No se puede
olvidar que estamos ante una sucesin testamentaria en que el
testador no se ha limitado a institur a todos los herederos for-
zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacin),
lo cual es el presupuesto para que la colacin acte en esta su-
cesin. De ah la consecuencia de que los representantes del des-
heredado no estn obligados a colacionar, puesto que la obliga-
cin no existi en cabeza deI padre desheredado. Si mediara
87 Conf.: Borda, n, 661; Martnez Ruiz, n 13 7 .
ACCIN DE COLACIN 175
colacin, habra que buscar la igualdad de los herederos forzo-
sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no
es legal, pues el art. 3 74 9 slo les da a los representantes el dere-
cho de exigir la legtima que hubiera tenido el representado de
no haber sido excluido.
Lo que se plantea aqu es un problema de defensa de leg-
tima, con su secuela de reduccin. Para determinar la legtima
hay que establecer el relictum liquido y agregar a l la donacin
efectuada al desheredado, para saber el monto de la legtima
que le hubiera correspondido a este ltimo. Los representan-
tes, segn el art. 3 74 9, no van a recibir ms que la legtima, y eso
no lo podrn conseguir sino por la reduccin de lo atribudo
a los herederos testamentarios.
14 8 . Donaciones a terceros.
El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que
han recibido la donacin en vida del causante. Naturalmente, el
heredero forzoso no est obligado a colacionar si la donacin no
la ha recibido l sino un pariente suyo, como puede ser su hijo
o su cnyuge. El art. 3 4 8 1dice, en este sentido: "Los padres no
estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado a un hijo por aqullos, ni el esposo o la esposa lo
donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece
que el heredero forzoso no est obligado a colacionar una dona-
cin que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su
hijo o cnyuge.
La disposicin es totalmente innecesaria. Es evidente que slo
estn obligados a colacionar los herederos forzosos que han reci-
bido alguna donacin de su causante; si en vez de ellos la reci-
ben otros parientes, es una cuestin totalmente ajena al insti-
tuto de la colacin.
Esta norma tiene su explicacin remota en el derecho his-
trico francs. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",
que eran las ms numerosas, prohiban al donante dispensar al
heredero de la colacin (el heredero poda conservar la donacin
renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera
la prohibicin de dispensa efectuando donaciones a personas in-
terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres
decidieron que el heredero deba colacionar lo que haba sido
dado a sus padres, a sus hijos o a su cnyuge (art. 3 06, Costum-
bres de Pars, y art. 3 08 , Costumbres de Orlens). Para desbara-
176
Jos LUIS PREZ LASALA
tar el fraude, la ley presuma que esos parientes eran personas
interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la
donacin la hubiera recibido l. Los franceses llamaron a esto
"colacin por otro".
El Cdigo francs dej sin sentido todas estas prevenciones,
al preceptuar que el heredero puede dispensar la colacin. En
este sentido, sigui las costumbres de mejora. Ya no se presu-
mi a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero
slo qued obligado a colacionar lo que a l se le hubiese donado
,'personalmente". El heredero no debe jams colacionar la dona-
cin que recibi su hijo, ni la que recibi su cnyuge
88
No dudamos de que hubiera sido mejor la supresin de esta
norma anacrnica, explicable slo ante un derecho histrico ex-
tranjero, hoy superado.
14 9. Liberalidades sujetas a colacin.
Segn el art. 3 4 76, la colacin se refiere a "toda donacin
entre vivos", que se da, segn el art. 178 9, "cuando una persona,
por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,
a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3 4 79: "Las
otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en
la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas".
La concepcin es clara: deben ser reintegrados a la masa los
valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-
tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-
zosos sin desprenderse de la propiedad. Sera, principalmente,
el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirecta-
mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-
sonal desinteresado, y, en
general, el de todos aquellos actos por
los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de
trasferir el dominio (art. 1791).
Se ha buscado, as, restringir la colacin al supuesto ms
tpico y fcil de establecer, que es la donacin misma. De habr-
sela extendido a los dems casos como dice Lafaille
89-, se
habran multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la
determinacin de las sumas a integrar: ya no sera el importe
recibido en un momento dado, sino que se tratara de apreciar
judicialmente el lucro del beneficio.
88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 3 4 1y SS.
89 Ob. cit., n? 506.
ACCIN DE COLACIN177
En todo caso, las dificultades que podran presentarse en la
calificacin de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-
verlas por las reglas que se expone en el ttulo "De las dona-
ciones".
A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene
puntualizar algunos supuestos. Son colacionables:
a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los
regalos de costumbre; su colacin ha sido prevista especialmente
en el art. 3 4 77, modificado por ley 17.711;
b) los crditos que el causante haya cedido gratuitamente a
un coheredero forzoso, que los haya percibido;
c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-,
nado en vida como rentas de su capital.
En cambio, no estn sujetos a colacin, entre otros, estos
supuestos:
a)
los prstamos de dinero, aunque cabe su imputacin en
la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la
colacin de deudas;
19)
los intereses del dinero 9.
150. Donaciones nulas.
Las donaciones nulas tanto de nulidad absoluta (sobre todo
cuando sta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad
relativa son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-
lidad. La donacin existe mientras no se ha declarado su nulidad,
como consecuencia del ejercicio de la accin correspondiente.
El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al cohe-
redero del donatario puede resultarle ms fcil ejercer su derecho
por va de colacin que acudir a la accin de nulidad, o ignorar
la nulidad; 2) adems, si se excluyese de la colacin las donacio-
nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la accin, el
donatario quedara en mejor condicin que si recibiera una do-
nacin vlida, pues esta ltima estara sometida a colacin, en
tanto se excluira la donacin nula.
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia
de actos onerosos.
Si la simulacin es absoluta, es decir, si no encubre ningn
acto jurdico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.
90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24 -7 01.
178 Jos LUIS PREZ LASALA
En cambio, si se trata de una simulacin relativa, es decir, si
encubre otro negocio jurdico, el problema adquiere mayor inters.
Al simular la donacin bajo un acto a ttulo oneroso, cabe
preguntarse s el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-
sores una ventaja a ttulo de mejora. EI planteo ha adquirido
especial relieve en el derecho francs, en torno del alcance que
quepa atribuir a la dispensa de colacin y la consiguiente posi-
bilidad de hacerla tcitamente. La doctrina y la jurisprudencia
francesas han adoptado puntos de vista diferentes:
a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulacin implica, por
si misma, una dispensa de colacin. Juzgamos equivocada esta
tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones ms diver-
sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisin, por
los mayores impuestos.
b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa
adopta una postura rgida, entendiendo que la dispensa de cola-
cin debe ser expresa 92
C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta
los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no
voluntad de mejorar 93.
Estos planteos franceses carecen de aplicacin en nuestro de-
recho, porque el art. 3 4 8 4 slo permite la dispensa de colacin
hecha en testamento; es decir, slo cabe la colacin expresa y
realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo
la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulacin,
no eximen de dispensa de colacin, pues la ley no presume la in-
tencin de mejorar: sta debe ser manifestada expresamente en
el testamento (art. 3 4 8 4 ), y pensamos que tambin cabe realizarla
en la escritura de donacin, segn fundamentamos en su opor-
tunidad94 . Una vez probada la simulacin, el acto ser conside-
rado colacionable aunque hubiera podido mediar intencin de
mejora.
152. Caso del art. 3604.
Una importante excepcin a lo dicho precedentemente viene
dada por el art. 3 604 , cuando el causante ha entregado por con-
trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo
91 Aubry y Rau, t. 10, p. 63 2, texto y nota 17.
92 Demolombe, ne 250; Laurent, n 58 1; Colin y Capitant, Curso elemen-
tal de derecho civil, Madrid, 194 9, t. 7, ps. 274 y 273 .
93 Ripert y BouIanger, p. 3 55.
94
Supra, pargr. 126.
ACCIN DE COLACIN
179
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,
el valor de los bienes ser imputado a la libre disposicin, lo
cual representa una dispensa tcita de colacin.
Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-
sante excedan de la libre disposicin, los dems coherederos po-
drn defender su legtima ejerciendo la accin de reduccin en
cuanto al exceso 95.
153 . Donaciones remuneratorias.
Segn el art. 18 22, "las donaciones remuneratorias son aque-
llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante
por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda
pedir judicialmente el pago al donante". El art. 18 25 agrega: "Las
donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a t-
tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin
de servicios recibidos".
Conforme a estas normas, el principio general es que las
donaciones remuneratorias constituyen un acto a ttulo onero-
so; por esa razn no son colacionables. Ahora bien: este prin-
cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrn
investigar si hubo exceso en la remuneracin del servicio, pues
pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se
ha pronunciado en ese sentido 96.
154 . Donacin de gananciales.
Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-
rio debern ser ntegramente colacionados por el beneficiario en
la sucesin del donante 97.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cnyuge
tiene la libre administracin y disposicin de los gananciales por
l adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los
actos de disposicin de los inmuebles y de los muebles registra-
bles necesita el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277). Por
eso la donacin de un bien ganancial efectuada por el cnyuge
que tiene su administracin es un acto perfectamente vlido por
el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad
conyugal, ya que propiamente esta comunidad est diferida al mo-
mento de la muerte de uno de los cnyuges. Las condiciones de
95 El anlisis del artculo lo realizarnos in extenso en el pargrafo 4 6.
96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 -123 .
97 Conf.: Zannoni, n? 7 4 6.
18 0Jos Luis PREZ LASALA
ganancialidad en el matrimonio como dice Guaglianone 98 no
son derechos en vigor actual. La participacin por mitades en la
masa de valores gananciales nos mostrar la vigencia de la co-
munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-
monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.
Esta solucin concuerda con la establecida en el art. 3 753 res-
pecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se
tiene en comunidad con otro dice el precepto vale slo por la
parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en
que algn cnyuge legue algn bien ganancial cuya administracin
le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la
cuenta de divisin de la sociedad".
155. Seguros de vida en favor del legitimario.
Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnizacin y las
primas del seguro. La indemnizacin del seguro de vida hecho por
el causante en favor de uno de los herederos forzosos no est su-
jeta a colacin; pero s lo estn las primas pagadas por el asegu-
rado a la compaa. En este sentido, el art. 14 4 de la ley 17.4 18
dice; "Los herederos legtimos del asegurado tienen derecho a la
colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". El
precepto habla de herederos "legtimos", en vez de referirse a
los herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir el
legislador.
Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-
ma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese
caso el heredero no deber quedar obligado a colacionar ms que
el importe del premio 99.
La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar
todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su
designacin, pues todas las primas han contribuido a mantener
la vigencia del seguro desde el momento de constitucin 100.
156. L iberalidades que no hay que colacionar.
El Cdigo Civil ha seguido un criterio restringido en materia
de colacin. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas
98 GuagIianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968 , p. 171.
99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/3 9, "JA.", 68 -95: Martnez Ruiz, nt' 208 ; Borda,
riP 675.
100 "LA.", 68 -95.
ACCIN DE COLACIN18 1
que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie
de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-
rsticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes
familiares. Siguiendo las prescripciones del Cdigo, no estn su-
jetas a colacin las siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el art. 1791. Segn el art. 3 4 79, "las
otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la
sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". El art. 1791con-
templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley
17.711suprimi los incs. 1y 6, que doctrinalmente constituan
verdaderas donaciones. Dicho artculo dice as: "No son dona-
ciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras a
beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-
teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est
insolvente; 3 ) el dejar de cumplir una condicin a que est su-
bordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la
mira de beneficiar a alguno; 4 ) la omisin voluntaria para dejar
perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de in-
terrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6) el
pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame
acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual
el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8 ) todos aquellos actos
por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero
no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".
b) Los gastos de alimentos y curacin. Segn el art. 3 4 8 0,
parte, "no estn sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-
tos, curacin, por extraordinarios que sean". La ltima expresin
hay que referirla a los gastos por curacin.
El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-
nificacin precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del
marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos
para trasformarse en donaciones, que como tales sern sometidas
a colacin. As, las mensualidades otorgadas a un heredero for-
zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para
vivir, son donaciones, y no alimentos 101.
Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-
dinarios que sean" se refiere no slo a los gastos de curacin,
sino a los de alimentos. La mayora, en cambio, circunscribe esa
101Acua Anzorena, La dispensa de colacin de los gastos de alimen-
tos, "JA.", 68 -74 3 .
102 Machado, t. 9, p. 13 0; Lafaille, n? 510.
18 2Jos LUIS PREZ LASALA
expresin a los gastos de curacin 103 . Pensamos, de conformidad
con el criterio de la mayora, que en los alimentos no se concibe
gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-
cias normales. En cambio, tratndose de gastos de enfermedad
no se puede establecer un lmite a priori como normal, por ser
un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-
raciones quirrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,
deben ser excluidos de la colacin, pues se trata del cumplimiento
de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.
c) Los gastos de educacin y estudio. El art. 3 4 8 0 excluye de
la colacin los gastos de educacin, como tambin los que los
padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el
ejercicio de algn arte. Los gastos que los padres hagan para
proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un
oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donacin
colacionable. En estos gastos predomina la idea de formacin o
superacin personales sobre el factor econmico de su costo, y por
eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.
La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,
ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de
educacin los realizados por el padre para establecer indepen-
dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacin
econmica 104 .
d) Los regalos de costumbre. El art. 3 4 8 0 tambin declara
que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos
son los que guardan relacin con las circunstancias y la posicin
econmica del causante a la poca en que se los realiz; por
ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un
hijo, del cumpleaos, etc.
Aunque el art. 3 4 8 0 se refiere, adems, a los objetos muebles
que sean regalos de uso o de amistad, est desarrollando la misma
idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-
bin de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada
Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-
zosos comnmente, padres e hijos.-- el trmino "amistad" no
es el ms adecuado. Por lo dems, la expresin "objetos mue-
bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.
Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-
pre sern colacionables.
103 Fornieles, n3 3 7 ; Acua Anzorena, ob. cit., p. 7 4 3 ; Borda, n? 67 1; etc.
104
S.C.B.A., 2/5/4 5, "JA.", 194 5-111, p. 209.
ACCIN DE COLACIN18 3
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos
que exceden de los lmites normales estn sujetos a colacin 105.
e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.
El art. 3 4 8 0 declara, por ltimo, que no est sujeto a colacin el
pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque
el precepto, literalmente, no pone lmite a la cuanta de las deu-
das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande
que sea, quede excludo de la colacin. Hay que interpretar la
norma circunscribindola como dice Fornieles 106 a las pe-
queas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las
dems partes, y cuyo monto est en consonancia con la relativa
exigidad de los otros valores que el mismo artculo contempla.
Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de
familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una
deuda que excede de esos lmites implica la subrogacin del cau-
sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso
comnmente, el hijo el pago de la deuda. El derecho del pa-
dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo
acreedor, no implica la colacin de la deuda, sino simplemente
su exigibilidad.
La doctrina se ha pronunciado unnimemente excluyendo de
la colacin el pago de las pequeas deudas 107, y tambin la ju-
risprudencia 108 .
157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin
y de la accin de reduccin.
El principio eliferenciador entre una y otra accin es simple:
la accin de colacin entra en juego, para buscar la igualdad en-
tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legtimas.
Si stas son violadas corresponde ejercer la accin de reduccin,
para dejarlas a salvo.
La accin de colacin requiere la donacin, en favor de algn
heredero forzoso, que no afecte la legtima.
Cuando hay donacin a un extrao, slo cabe la accin de
reduccin si se ha violado la legtima de los herederos forzosos.
La accin de reduccin supone la violacin de la legtima por
donaciones a herederos forzosos o a extraos, o por instituciones
tos C.Civ. 1 Cap., 16/1113 2, "LA.", 4 0-116.
106 Fornieles, n? 3 3 8.
107 Lafaille, n? 513 ; Martnez Ruiz, n? 205,
108 C.Civ. 2 Cap., 25/4 /23 , "S.A.", 10-3 04 .
18 4
Jos Luis PREZ LASALA
de
herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-
sicin, o por legados inoficiosos.
A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con
anterioridad a la produccin de la prueba, si es dudosa la viola-
cin de la legtima. Esto slo podr darse en los casos de su-
cesin intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas
las porciones legales) en que medien donaciones a los propios
herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente
interponer Ja accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin.
Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los
cuales es de aplicacin una u otra accin.
a) Cabe la colacin en estos ejemplos:
1. Caso en que la donacin colacionable tiene valor inferior
a la participacin del heredero en la herencia. Un causante mue-
re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de
500, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 3 00. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad
de los herederos forzosos. El relictum ms el donatum suman
8 00. El reclamante conseguir la igualdad tomando 4 00 del cau-
dal hereditario. Queda salvada su legtima individual, que es de
3 20 (legtima global: 64 0; libre disposicin: 160), por lo cual no
cabe la accin de reduccin.
2. Caso en que la donacin colacionable tiene igual valor que
la participacin del donatario en la herencia. Un causante muere
intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 4 00,
habiendo hecho a B una donacin colacionable de 4 00. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El
relictum ms el donatum suman 8 00. El reclamante conseguira
la igualdad tomando 4 00 del caudal, sin que a B le quede nada
del caudal hereditario. Resulta salvada su legtima individual, que
es de
3 20, por lo cual no corresponde la accin de reduccin.
3 . Caso en que la donacin colacionable tiene valor superior
a la participacin del donatario en la herencia, sin afectar la le-
gtima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-
do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 4 00, habiendo hecho a
B una donacin colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues
la legtima individual de A es de 4 00, que se cubre con el caudal
hereditario. El relictum ms el donatum suman 1.000. El recla-
mante tomar los 4 00 del caudal hereditario, pero no conseguir
la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendra que
ACCIN DE COLACIN 18 5
reducir 100 de la donacin, operacin que es ajena a la colacin.
No cabe la reduccin, porque su legtima individual es de 4 00, y
sta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1".
4 . Caso de sucesin testamentaria sin modificar la propor-
cionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos
dados cuando se trata de una sucesin testamentaria en la cual
el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-
porcionales que corresponden en la sucesin intestada.
b) Cabe la reduccin, sin posibilidad de ejercer la accin de
colacin, en los siguientes ejemplos:
1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha
instituido herederos dndole a uno de ellos una porcin inferior
a la que por legtima le corresponde, y entregndole a otro ms
de su legtima. La accin de reduccin ser dirigida contra el
coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,
admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-
cin de reduccin ser dirigida contra los coherederos. Lo mismo
ocurrir cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado
injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de
1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B,
tres cuartos (750). A podr ejercer la accin de reduccin contra
B para salvar su legtima, que es de 4 00. Si fueran legatarios de
cuota, la accin sera dirigida contra ellos como legatarios.
2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado ex-
cede de la libre disposicin, cabe la reduccin. Ejemplo: Un
causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma
de 3 00, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legtima
individual de cada hijo es de 4 00. Los hijos tomarn del caudal
hereditario 150 cada uno, y podrn ejercer la accin de reduccin
contra el legatario por 250 cada uno.
3 .
Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-
gado).
Si el legado excede de la libre disposicin ms la cuota del
heredero legatario, se reducir en favor del otro heredero hasta
salvar la legtima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-
rencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de
8 00. El heredero A podr -reducir del caudal hereditario, primero,
el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y despus, 3 00
de lo que le corresponde en el legado, cubriendo as su legti-
ma de 4 00.
109 Supra, pargr. 119.
18 6
Jos Luis PREZ LASALA
4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a perso-
nas que no sean legitimarios.
En estos casos, si la donacin es
inoficiosa, se reducir hasta cubrir la legtima del afectado. Ejem-
plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 3 00 a sus dos
hijos, y ha efectuado una donacin de 700 a un tercero. La leg-
tima individual de cada hijo es de 4 00. En este caso, cualquiera
de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,
150, podr ejercer la accin de reduccin por 250 contra el tercero.
5. Tambin hay reduccin cuando median donaciones a he-
rederos forzosos que afectan la legtima de otros herederos for-
zosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un
caudal relicto de 3 00, habiendo hecho a B una donacin de 700.
Como la legtima individual es de 4 00, el hijo A se quedar nte-
gramente con el caudal relicto de 3 00, y, adems, reducir en 100
la donacin del otro heredero forzoso.
CAPITULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
I. Introduccin
158 . La particin: concepto
18 7
159. Clases de particin: enunciacin 18 7
160. La particin efectuada por los herederos 18 8
161. La particin efectuada por el partidor 190
Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal 190
163 .La cosa juzgada en la particin
191
164 . Jurisprudencia
194
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad
194
166. Sujetos activo y pasivo
195
167. Carga de la prueba
196
168 . Causas de nulidad: distincin 196
III. Causas de derecho comn
169. Enumeracin 197
170. Vicios del consentimiento: supuestos 197
171. Prescripcin
198
172. Error: su aplicabilidad a la particin 198
173 . Clases de error 199
174 . Casos de error esencial: enunciacin 199
175, Error sobre
la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177.Error sobre el objeto 202
178 . Error sobre la calidad de la cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
18 0.Su aplicacin a la particin 207
18 1.Efectos de la nulidad: extensin 209
18 2. Violencia: concepto y clases 209
18 3 , Simulacin: concepto y clases 210
18 4 .Su aplicacin a la particin 211
18 5. Prescripcin 212
18 6. Fraude en perjuicio de terceros 212
18 7. Efectos de la accin pauIlana 214
18 8 .Prescripcin 214
IV. Causas especficas de la particin
18 9.Enumeracin 214
190. Principio de igualdad 215
191. Violacin del principio de igualdad 215
192.Prescripcin
216
193 . Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 216
194 . La opcin del afectado 219
195. Prescripcin
219
196, La particin extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicacin en especie 220
198 . Violacin del principio de divisin en especie 221
199, Prescripcin 222
200, Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 223
CAPTULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN*
L INTRODUCCIN
158. La particin: concepto.
La particin es el negocio jurdico unilateral o plurilateral que
pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribucin del
activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el
haber concreto de cada uno 1.
La particin es un negocio jurdico porque constituye un acto
de manifestacin de voluntad que tiene por fin inmediato hacer
cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-
miento jurdico, un acto de los previstos en el art. 94 4 del Cdi-
go Civil.
159. Clases de particin: enunciacin.
El negocio jurdico particional puede adoptar, principalmen-
te, dos formas:
a) la particin efectuada por los herederos, que es un ver-
dadero contrato plurilateral, en el cual el inters de cada uno de
los concurrentes se contrapone al de los otros, pues como dicen
Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la
comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de
recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.
El hecho de que en determinados casos deba sometrsela a la
aprobacin judicial no la priva de su carcter contractual.
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 4 57 a 4 61.
1Jos L. Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 64 6.
2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.
18 8
Jos LUIS PREZ LASALA
b) la particin efectuada por el perito partidor cumpliendo
las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-
gocio jurdico unilateral. En este caso, siempre se requiere la
aprobacin judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-
peciales de particin que prevn los arts. 3 515 y 3 514 , in fine, Cd.
Civil.)
160. La particin efectuada por los herederos.
La particin efectuada por los herederos presenta dos moda-
lidades: 1) la particin extrajudicial que prev el art. 3 4 62 y, en
concordancia, el art. 698 del Cdigo Procesal; 2) la particin mix-
ta que requiere la presentacin al juez del sucesorio, segn lo
estatuye el art. 118 4 , inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726,
prr. I?, del Cdigo Procesal.
1. Particin extrajudicial. El art. 3 4 62, reformado por la ley
17.711, dice: "Si todos los herederos estn presentes y son capa-
ces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-
pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-
ros, y otro, al acuerdo unnime de ellos. Vemoslos:
a)
En primer lugar, se requiere que los herederos estn pre-
sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero
entendemos que la exclusin no comprende a los ausentes con
presuncin de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-
tuando bajo una sola representacin, sern herederos presentes
de un heredero (art. 28 , ley 14 .3 94 , y arg. art. 3 4 59). No teniendo
el trmino "presente" el carcter de personalsimo, la particin
puede ser efectuada sirvindose de mandatario, si bien el poder
debe ser especial cuando la particin implica celebrar cualquiera
de los actos previstos en el art. 18 8 13 .
Adems, los herederos deben ser capaces. El artculo, en su
redaccin anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expre-
sin fue sustituida por 1a de "capaces", refirindose indudable-
mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho
no pueden recurrir a esta forma de particin.
b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para
la forma de hacer la particin como para el contenido del acto.
En cuanto a la forma, los interesados, de comn acuerdo,
pueden servirse de la escritura pblica. El art. 118 4 , inc. 2, re-
3 Fornieles, t. I, n259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-4 1.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN189
formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser
hechas en escritura pblica "las particiones extrajudiciales de
herencia...".
En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,
por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad, incluso
para adjudicar lotes desiguales.
El art. 698 , prr. 19, del Cdigo Procesal expresa que "apro-
bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su
caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,
no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los
ulteriores trmites del procedimiento sucesorio continuarn ex-
trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".
El art. 698 responde a las exigencias del art. 3 4 62 del Cdigo
Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio
unnime de ellos, pues esto ltimo significa que no media dis-
conformidad.
En la particin extrajudicial, el inventario y el avalo pue-
den estar explcitos o implcitos en la propia particin. El art.
698 , prr. 29, del Cdigo Procesal expresa que "en este supuesto,
las operaciones de inventario, avalo, particin y adjudicacin
debern efectuarse con la intervencin y conformidad de los or-
ganismos administrativos que correspondan".
Quiere decir, pues, que esta particin no requiere presenta-
cin al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto
no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues ste
debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-
cin de testamento (art. 698 , prr. 19, Cd. Proc. Nac.). Pero,
insistimos, esta particin slo puede ser viable si todos los here-
deros estn presentes, son capaces y media acuerdo unnime.
2.
Particin mixta. Los interesados, por acuerdo unnime,
pueden hacer la particin en documento privado presentndolo
al juez del sucesorio. El art. 118 4 , inc. 2, despus de exigir es-
critura pblica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo
que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez
de la sucesin". No basta la presentacin al juez de la sucesin,
como parece surgir del art. 118 4 , sino que se necesita la aproba-
cin judicial. Dicha aprobacin es imprescindible, pues el auto
que la contiene constituir el ttulo de propiedad del adjudicatario.
El art. 726, prr. 19, del Cdigo Procesal prev esta particin,
denominndola "particin privada". Dice as: "Una vez aprobadas
las operaciones de inventario y avalo, si todos los herederos ca-
paces estuviesen de acuerdo, podrn formular la particin y pre-
sentarla al juez para su aprobacin". Los herederos deben estar
190JOS Luis PREZ LAS ALA
presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unnime, con-
forme al art. 3 4 62.
En este caso, el proceso sucesorio no slo debe contener la
declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento, sino
que las operaciones de inventario y de avalo deben ser aprobadas.
161. La particin efectuada por el partidor.
La particin hecha por el perito partidor es llamada tambin
"particin judicial" y procede en los supuestos previstos en el
art. 3 4 65 del Cdigo Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones
deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estn
emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-
cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters
jurdico, se opongan a que se haga la particin privada; 3 ) cuan-
do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer
la divisin privadamente".
La particin judicial entra de lleno en las exigencias del pro-
ceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la
particin, la declaratoria de herederos o de aprobacin de tes-
tamento y la aprobacin de las operaciones de inventario y avalo.
El Cdigo Procesal de la Nacin (al igual que los de las pro-
vincias) prev el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo
para presentar la particin (art. 728 ) ; la obligacin del partidor
de or a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-
tensiones (art. 729); la presentacin de Ja cuenta particionaria
y su puesta de manifiesto en secretara para que los interesados
puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobacin (arts.
73 1y 73 2).
II. ACCIONES DE NULIDAD
162. Aspectos civil y procesal.
El Cdigo Civil no regula Ja nulidad de la particin. Slo
se refiere a ella en forma incidental en el art. 3 28 4 , inc. 2, al
disponer que ante el juez del ltimo domicilio del causante de-
ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma
o nulidad de la particin". Tambin la nota al art. 3 514 menciona
"las causas especiales de nulidad o de rescisin fundadas, ya
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN191
en la omisin de alguno de los herederos, ya en la desigualdad
de las partes atribuidas a cada heredero".
La doctrina considera que la particin participa de los ele-
mentos comunes a todo acto o negocio jurdico. En consecuen-
cia, sern aplicables las normas y principios relativos a la inva-
lidez o ineficacia del negocio 4 .
La nulidad de la particin extrajudicial, en la cual no inter-
viene el juez, est regida exclusivamente por esos principios de
derecho civil.
En cambio, la particin mixta y, sobre todo, la judicial, que
se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el
de acto jurdico civil y el de acto procesal. Por eso les ser apli-
cable, a la vez, el rgimen de la nulidad de los actos jurdicos
civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,
la sola aplicacin de las normas del Cdigo Civil resulta insufi-
ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen un
rgimen normativo propio, rgimen que es como dice Wag-
ner 5- diferente, en ciertos casos, del rgimen del acto jurdico
civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba
la particin con la disconformidad de algunos herederos.
163 . La cosa juzgada en la particin.
El problema, tratndose de las particiones mixtas y de las
judiciales, se centra en dilucidar si la preclusin procesal impe-
dir invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si
dicha precIusin no ser obstculo para invocar la nulidad de
la particin con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la
aprobacin judicial de la particin hace cosa juzgada o no.
Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas
etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relacin con el
acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto pro-
cesal, ste queda consentido, y la precIusin impedir su ulte-
rior impugnacin. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la
particin como "acto jurdico civil" trasciende de la cosa juz-
gada material.
Hay que separar, segn el citado autor, la eficacia interna
de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa
juzgada segn l atae a la eficacia interna de la sentencia,
pero no a
su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-
4
Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694 .

5 Manuel A. Wagner, La particin hereditaria, p. 23 .


6 Ob. cit., p. 694 .
192Jos LUIS PREZ LASALA
cial de la particin atacara a una condicin de eficacia presu-
puesta en el pronunciamiento homologatorio, que atae a las
condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusin
procesal operada en virtud de la cosa juzgada".
La tesis de Zannoni parte de una escisin total del acto par-
ticionario como acto civil y como acto procesal. La particin
como acto jurdico civil trasciende segn l de la cosa juz-
gada, propia de la sentencia que aprueba la particin. Ello im-
plica que las posibles nulidades del acto particionario nunca
quedaran consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras
palabras: la aprobacin judicial de la particin jams quedara
firme, pues siempre cabra la posibilidad de declarar su inefica-
cia por causas de nulidad civil, aunque stas se manifestaran en
el proceso y no hubieran sido invocadas en el trmino para efec-
tuar la pertinente impugnacin.
Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la
trascendencia que implica la intervencin del rgano jurisdic-
cional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-
vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de
impugnaciones a la homologacin judicial de la particin, como
si dicha homologacin no hubiera tenido lugar o slo sirviera
para formar hijuelas carentes de estabilidad.
Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobacin de la
cuenta particionaria, si bien produce la prdida del derecho de
impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclu-
sin, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad
ejerciendo la accin pertinente que legisla la ley civil, invocan-
do: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-
tenidas en los cdigos procesales; b) todos los vicios que afec-
ten al consentimiento. Veamos:
a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
cin cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-
yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,
una particin extrajudicial no realizada en escritura pblica no
puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de
los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podra atacr-
sela de nula si se la realiz en documento privado, ya que basta
su presentacin al juez del sucesorio para poder obtener la ho-
mologacin, con lo cual cumplir con su fin propio (art. 118 4 ,
inc. 2).
La violacin de las formas procesales podr ser subsanada
con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposicin
7 Ob. cit., p. 3 9.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN193
de ste llevar consigo la preclusin procesal y la consiguiente
cosa juzgada de la homologacin judicial, la cual impedir ven-
tilar la nulidad en juicio ulterior.
b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
cin cuando median vicios del consentimiento no tiene carcter
absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en
que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio
sucesorio quedar consentido, y sobre l no cabr invocacin
ulterior de nulidad.
Los procesalistas hasta donde hemos sabido investigar
no se ocupan del problema de la eficacia de la homologacin
judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-
nin, de las ideas bsicas sobre la cosa juzgada, en la medida
en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones
precisas.
En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el
hecho de que la sentencia haya recado en un proceso conten-
cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-
rios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carcter volun-
tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-
bacin de testamento, pero las etapas correspondientes al in-
ventario, avalo y particin permiten las observaciones o im-
pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 73 1, Cd. Proc. Nac.),
la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o
por la va del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 73 2),
la factibilidad de apelar la resolucin judicial que rechace la
cuenta (art. 73 1). Se dan, pues, las circunstancias procesales para
que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en
esta etapa del proceso ste no es voluntario, sino contradictorio,
quedando protegida la garanta constitucional de la defensa en
juicio.
En segundo lugar, la distincin entre cosa juzgada formal
y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-
tido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta
ltima, adems de impedir el ataque directo, tambin imposibi-
lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro pro-
ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido
material 9.
A nuestro juicio, el auto homologatorio de la particin goza
de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces
tambin alcanza el sentido material. En este ltimo caso no ca-
bra invocar la nulidad con posterioridad.
8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506.
9 Palacio, ob. cit., p. 502.
194 Jos LUIS PREZ LASALA
La solucin del problema no admite, en nuestra opinin, so-
luciones simplistas, sino que stas deben surgir del anlisis par-
ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en
que la causa de nulidad civil de la particin aparezca consentida
por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber
omitido la defensa de su derecho en el trmino que establece
la ley procesal, impedir su ulterior invocacin. Al contrario,
si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabr
hablar de su consentimiento y, por eso, se podr atacar de nuli-
dad la particin ya homologada.
Muchas veces, la posibilidad de impugnar la particin ho-
mologada surgir de la falta en ella de "presupuestos" para una
particin vlida, que no se hacen patentes en el acto particio-
nario.
164. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unnime a este respecto. En una
oportunidad declar que "resulta extemporneo el planteamiento
de la nulidad de la particin si, puesta la misma a la oficina por
el trmino de ley para que se formule observaciones al respecto,
los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despus de
vencido dicho trmino, mxime si la particin fue aprobada judi-
cialmente y dicha resolucin se notific por cdula a los he-
rederos" 10.
En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impug-
nacin al acto de mero trmite que homologa la cuenta parti-
cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea
mediante accin ordinaria" 11.
Se ha resuelto tambin que "la aprobacin de la cuenta par-
ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-
dando nicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar
su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad.
Se puede hacer valer la nulidad por medio de la accin de
nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-
dad por va de excepcin.
10 C. 1 Civ. Com. San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67 .
11 C. P Civ. Com. La Plata, 4 /3 /4 9, "JA.", 194 9-1-669.
12 C.C. 21 Cap., 22/12/4 2, "J.A.", 194 3 -1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/213 6,
"LA.", 56-7 7 8.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN195
En la particin extrajudicial, el juicio ordinario ser la nica
va posible para anular la particin.
En la particin judicial, la nulidad puede ser invocada por
medio de la interposicin de observaciones u oposiciones en el
proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciacin
ms amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.
725 y 73 2, Cd. Proc. Nac.).
Por ltimo, se puede hacer valer la nulidad por va del inci-
dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-
ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).
En todo caso, la particin es anulada no slo respecto del
causante de la nulidad o de quien es vctima de ella, sino res-
pecto de todos los herederos.
166. Sujetos activo y pasivo.
Pueden ejercer la accin de nulidad de la particin los si-
guientes sujetos:
1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la ac-
cin de nulidad son los herederos, que indudablemente son los
principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio
de la accin les corresponder a sus representantes.
2) Herederos de los herederos: La accin de nulidad se les
concede a los herederos de herederos fallecidos.
3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte
de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,
pues, la accin de nulidad de la particin.
4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota:
Pue-
den ejercer la accin de nulidad por la misma razn indicada
precedentemente.
5) Acreedores de los herederos: Esta accin no se les otorga
a los acreedores del causante, dado que stos pueden cobrar sus
crditos antes de la particin, y pueden incluso impedirla hasta
que sean satisfechas sus acreencias (art. 3 4 75).
Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-
tancias (que analizaremos ms adelante), pueden ejercer espe-
cialmente la accin subrogatoria, la de simulacin y la accin
pauliana.
La accin de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-
deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-
narios.
196Jos LUIS PREZ LASALA
167. Carga de la prueba.
La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien
entabla la accin. Ser el actor, por eso, quien deber probar el
error, el dolo, la violencia, la violacin del principio de igual-
dad o del principio de particin en especie.
Al demandado le corresponder probar la prescripcin o la
preclusin de las etapas procesales, cuando stas tuvieran lugar.
168 . Causas de nulidad: distincin.
Las causas de nulidad de la particin pueden ser divididas
en dos grandes grupos: causas de derecho comn y causas es-
pecficas de la particin.
I) Las causas de derecho comn son las reguladas en el C-
digo Civil (arts. 104 1a 104 5), que sern aplicables en forma pura
cuando se trate de la particin extrajudicial. Mediando particin
mixta o particin judicial, ellas se vern restringidas en su apli-
cacin por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-
rio, donde los interesados actan ante el juez, rodeados de las
garantas que otorgan las leyes procesales. Slo merecen consi-
deracin, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-
tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,
la nulidad contemplada en el art. 104 4 , 1! parte).
A ttulo enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos
citar las siguientes:
1. Particin nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los
herederos realizan la particin por escritura pblica, no obstante
haber mediado oposicin de terceros interesados. El defecto de
forma radica, aqu, en que la particin debi ser judicial, con-
forme al art. 3 4 65, inc. 2, y no extrajudicial. Sera un supuesto
de nulidad relativa (art. 104 5, in fine).
2. Particin nula por razn de incapacidad. Por ejemplo:
si un incapaz, aun con la intervencin de un representante legal,
realiza la particin extrajudicial, en la cual no pueden actuar
incapaces (art. 3 4 62), o si interviene por s en el proceso suce-
sorio sin su representante, llevndose a cabo la particin judicial
(arts. 104 1, 104 5, 21parte). En ambos supuestos la particin es
nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie
una incapacidad de derecho 13 .
13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN197
3 . Particin nula por defectos del consentimiento. Cuando la
particin contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulacin
o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-
plicancia en las distintas clases de particin lo hacen merecedor
de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los par-
grafos siguientes.
II) Las causas especficas de la particin surgen de la ley ci-
vil, y cuando la particin es mixta o judicial, tambin de la ley
procesal. Son ellas:
1) violacin del principio de igualdad;
2) violacin del principio de adjudicacin en especie;
3 ) vicios de procedimiento.
Los supuestos de este grupo, por su importancia, sern ana-
lizados tambin en pargrafos independientes.
III. CAUSAS DE DERECHO COMON
169. Enumeracin.
Las causas de nulidad de derecho comn corresponden a figu-
ras propias del derecho civil. Sern objeto de estudio los vicios
del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como
causas tambin de derecho comn, aunque no constituyen pro-
piamente vicios deI consentimiento, la simulacin y el fraude en
perjuicio de acreedores.
170. Vicios del consentimiento: supuestos.
Siendo la particin un acto jurdico, le es aplicable la teora
de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la
particin cuando la voluntad de alguno de los partcipes se ha
formado mediando error, dolo o violencia.
Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su
pureza en la particin extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra
un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio
siempre sern los herederos. En cambio, en la particin judicial
interviene un representante del juez, el partidor, que es quien
efecta Ja particin. Los herederos deben ser odos por el parti-
dor, pero no son ellos los que realizan la particin. Por eso, ser
el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
198 Jos Luis PREZ LASALA
deros; quien acte con dolo, en connivencia o no con los herede-
ros; quien sufra la violencia, slo o junto con alguno o algunos
herederos; quien permita la simulacin o el fraude a los acree-
dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-
dor en este tipo de vicios del consentimiento.
La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre
es relativa, conforme al art. 104 5 del Cdigo Civil.
En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de
disposicin que un heredero hiciese de los bienes contenidos en
su hijuela equivaldra como dice Fornieles 14 a la ratificacin
de la cuenta, privndolo de la accin de nulidad 15.
171. Prescripcin.
Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la
violencia tienen como trmino de prescripcin el de dos aos
(art. 4 03 0, prr. 19, Cd. Civil).
El trmino comienza a correr desde el momento en que se
conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.
Ya veremos que estos trminos de prescripcin no son apli-
cables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden
ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la
particin judicial. En esos casos, la no invocacin del vicio lleva
consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-
dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.
172. Error: su aplicabilidad a la particin.
El error es aplicable a la particin, pues en nuestro derecho
no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,
como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar
a la nulidad de toda la particin (si a una reforma de ella o a
una divisin complementaria), la mayora acepta el error como
causa de nulidad de la particin, cuando ste es esencial.
Destacamos que en la legislacin francesa y en la italiana no
se prev el error como causa de nulidad de la particin. El art. 8 77
del Cdigo francs dice que las particiones pueden ser rescindi-
das por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambin puede
14
Sucesiones, t. I, n? 289.
15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/4 2, "S.A.", 194 3 -1-556.
16 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, t. II,
p. 520.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN199
haber lugar a la rescisin cuando hay una lesin en ms de un
cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el C-
digo italiano, en el art. 761, slo prev la anulacin por violencia
y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisin por lesin en
ms de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque
ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de
la divisin o de la rescisin por lesin.
No obstante, muchos comentaristas, apartndose de estas re-
glas, consideran aplicable el error a la particin. En Italia pode-
mos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anula-
cin por error, al menos en los casos en que el error es esencial
hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio
(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).
173 . Clases de error.
El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho
que es el nico que aqu interesa puede ser, en atencin a
su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales
y da lugar a la sancin de nulidad, y error accidental, que versa
sobre cualidades accidentales y no invalida el acto.
174 . Casos de error esencial: enunciacin.
Los errores esenciales legislados en el Cdigo Civil versan
sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,
error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la
calidad de la cosa.
175. Error sobre la naturaleza del acto.
El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924
del Cdigo Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un con-
tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en
donacin. En materia de particin, habra error in negotio si un
heredero entiende que hay particin en el uso de los bienes, cuan-
do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.
Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-
lidad del acto. Algunos autores lo denominan tambin "obstativo"
(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formacin del
17
Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974 .
200JO s LUIS PREZ LASALA
acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-
tades intervinientes.
En la prctica, es difcil hallar en la particin este tipo de
error, mxime si sta es judicial.
Tratndose de una particin extrajudicial (y mixta), Guaglia-
none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-
rederos cree que la particin es una simple distribucin en el uso
de los bienes, cuando en realidad es una particin definitiva de
dominio; y Wagner 18 trae a colacin la creencia en una particin
provisional por mediar una condicin suspensiva (art. 3 4 58 , Cd.
Civil), cuando en verdad ha sido una particin definitiva.
Son supuestos acadmicos pero posibles jurdicamente, pues
la particin extrajudicial es una convencin que, como tal, pue-
de verse afectada por el error.
Tratndose de una particin judicial, sujeta a las normas
establecidas en el Cdigo Procesal que culminan con la homolo-
gacin, parece prcticamente imposible que se pueda producir
este error. Aun producindose, su conocimiento surgira en las
etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para
impugnar la particin. El inventario y el avalo son notificados
por cdula a los herederos (art. 724 , Cd. Proc. Nac.), quienes
pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo
mismo sucede con las operaciones particionales (art. 73 1). El
cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacin de
la particin sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido
rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior accin de
nulidad por ese error. La homologacin habra producido al res-
pecto cosa juzgada.
176. Error sobre la persona.
El art. 925 del Cdigo Civil establece que "es tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona con la
cual se forma la relacin jurdica". La nulidad en materia con-
tractual es aplicada en todos los casos en que la consideracin
de la persona ha podido influr en la realizacin del acto; pero
no se aplica en los casos en que la consideracin de la persona ha
sido indiferente.
En materia de particin, la persona del copartcipe tiene im-
portancia suficiente como para producir la nulidad de la particin
18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la particin hereditaria, "JA.",
1956-111-129.
19 Ob. cit., p. 68 .
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN201
por error. Este error comprende no slo la identidad fsica de
la persona del heredero, sino tambin su calidad parenteral; en
otras palabras, el error en la persona abarca la persona fsica del
copartcipe y tambin la persona civil.
a) El error en la persona fsica puede tener lugar cuando un
extrao se introduce como heredero en la particin o cuando un
heredero es excluido de ella:
1) En el primer caso introduccin de un extrao, apare-
ce como copartcipe una persona ajena a la particin. Este su-
puesto es difcil que se produzca, porque comnmente los here-
deros se conocen entre si.
En todo caso, la injerencia de un extrao en la particin pro-
ducir la nulidad de sta; as se manifiestan Guaglianone
20 y
Wagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille
22
sostiene que tal injerencia producira como efecto que su lote
fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad
de anular la particin; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3 528
del Cdigo Civil. La aplicacin del art. 3 528 la consideramos in-
apropiada, pues como dice Guaglianone contempla el caso
contrario, "el de la no inclusin de todos los herederos en la
particin del ascendiente por testamento para sancionarla con
la nulidad; o sea, que el art. 3 528 ms bien servira para aplicar
esa sancin por analoga, cuando un heredero resulta excluido de
la particin. Por otra parte, la divisin complementaria del lote
del falso copartcipe es remedio poco convincente para solucionar
la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por
su presencia (...) o sea que sin la intervencin de esta persona,
Ja mayora de las probabilidades habra sido a favor de una dis-
tribucin distinta de la realizada".
La solucin propugnada por Lafaille slo sera posible si todos
los copartcipes aceptaran la particin complementaria. Bastara
la oposicin de
alguno de ellos para que la nulidad prosperara.
Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposicin de
bienes inmuebles a ttulo oneroso, el adquirente de buena fe ser
mantenido en su adquisicin si median las circunstancias que
prev el art. 3 4 3 0.
2) En el segundo caso exclusin de la particin, aparece
excluda por error una persona que es heredero. La nota al art.
3 514 del Cdigo Civil menciona especialmente esta causal de nuli-
dad de la particin. La jurisprudencia es unnime en este sentido.
20
Ob. cit., p. 13 0.
21
01). cit., p. 73.
22
Hctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 4 7 2.
202Jos LUIS PREZ LASALA
La exclusin mediand) particin judicial se traduce, en prin-
cipio, en la no intervencin del heredero excluido en el proceso
sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particin 23
b) El error en la persona civil se manifiesta como error en
el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial
del copartcipe, que puede gravitar decisivamente en la particin,
tornndola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesin de un
hermano que deja como herederos a hermanos de vnculo simple
y de doble vnculo (art. 3 58 6, Cd. Civil). Si por cualquier cir-
cunstancia se produjera un error que considerase hermano de
doble vnculo a quien lo es de vnculo simple, la particin sera
nula, porque aqul recibira doble porcin de la que le correspon-
de. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del pa-
rentesco, no hubiesen conformado la particin.
Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto
en la particin extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en
esta ltima hubieran sido cumplidas las etapas procesales (apro-
bacin del inventario y avalo y de la particin, e incluso la ho-
mologacin judicial), el ejercicio ulterior de la accin de nulidad
sera totalmente viable y la nulidad prosperara.
Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de
una particin vlida que, al no darse, acarrearan su nulidad.
Pensemos en que la particin no es un medio, en estos casos, para
el conocimiento del error, por lo cual ste puede ser invocado
ulteriormente.
177. Error sobre el objeto.
Este error es contemplado por el art. 927 del Cdigo Civil, y
versa no slo sobre la identificacin del objeto considerado en
su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o ex-
tensin, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error
in
corpore", llamado tambin "error obstativo o impropio", porque
impide la formacin del acto, que setorna inexistente.
a) Cuando el error versa sobre la identificacin del objeto
o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particin ex-
trajudicial y la particin judicial:
En el mbito de la particin extrajudicial, el error que ver-
sa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el
heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en
verdad, se le adjudica otro. El art. 3 550, inc. 3 , prev un caso
de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.C11/. 2"!
Cap.. 27 14 /3 8, 'JA.", 62-14 3 ; "L.L.", 21-1207 , rr 86.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN203
renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el
heredero entenda renunciar. Lo mismo cabra decir, si el error
versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal
hereditario hubiera, p. ej., mercaderas o lquidos de especies
diferentes. En Ja prctica, esta hiptesis ser de escasa o nula
aplicacin.
El error in corpore no debe ser confundido con el simple
error de designacin; p. ej., nombre mal escrito, deficiente des-
cripcin de linderos o de ubicacin, falla en la exposicin de los
antecedentes del ttulo, etc. Esto resulta indiferente si se puede
obtener la determinacin del bien. El art. 3 764 sigue esta pauta
orientadora.
En el mbito de la particin judicial, al error del heredero
respecto de la cosa o de su especie se lo conocera por medio de
las operaciones particionales, que el heredero podra impugnar.
Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero
aparecera consintindolas.
Empero, si el error lleva consigo una violacin del principio
de igualdad, la particin podr ser anulada por violacin del ci-
tado principio, no por el error en s. En sentido similar se ma-
nifiesta Guaglianone 24 .
b) Mayor inters despierta el error sobre la cantidad o ex-
tensin. Veamos:
En la particin extrajudicial puede suceder que a un cohe-
redero se le adjudique un bien con determinada extensin ere-
yndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectreas,
creyndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo
la nulidad de la particin.
En cambio, en la particin judicial el error en la extensin
o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia parti-
cin o de las operaciones de inventario o avalo, hay que invo-
carlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no
invocacin impide anular en juicio ulterior el acto particionario.
Si no se puede conocer el error por la particin, cabe su invo-
cacin ulterior.
La particin podr ser anulada si, con error o sin l, se ha
violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justi-
ficativa de la anulacin no ser propiamente el error, sino la
desigualdad de las porciones de los herederos.
Corresponde aclarar que los simples errores de clculo o ma-
temticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la
atribucin de los bienes de la herencia. Slo pueden llevar a la
rectificacin de la particin.
24
Ob. cit., p. 13 1.
204 Jos LUIS PREZ LASALA
c) El error en los valores ("sumas", segn el art. 927 del C-
digo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantida-
des, extensin, medidas, etc.; pero puede no ser as cuando apa-
rece, autnomamente, como error en los valores asignados a la
particin.
En la particin extrajudicial (y mixta), siempre que el va-
lor errneo influya creando una evidente desigualdad, una vez
probado el error, se produce la nulidad de la particin, conforme
al art. 927 del Cdigo Civil.
Pero tengamos presente que la particin extrajudicial puede
encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que
el art. 3 4 62 da a los partcipes. Se podr discutir si una parti-
cin as constituye una verdadera particin o es un acto de mu-
tuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es vlido. No cabe,
pues, tachar de nula esa particin por encerrar valores diferentes
para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes
se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, en-
tonces cabr la anulacin por error, por aplicacin del citado
art. 927.
En la particin judicial, el problema no es tan simple. Si
el coheredero afectado ha conocido por la particin el valor err-
neo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa
pertinente del juicio sucesorio, aqulla queda consentida. Su apro-
bacin produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio
ulterior de nulidad. Esto no ocurrir si el error no puede ser
conocido por la particin misma.
La particin judicial, adems, puede ser anulada por dife-
rencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,
haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicar en el error,
sino en la violacin del principio de igualdad de lotes.
d) Cabe ampliar este error a supuestos anlogos, como el
caso en que aqul consistiese en haber incluido bienes que no
pertenecan a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o
valores que pertenecan a ella.
La inclusin errnea de bienes puede afectar la validez de
la particin tanto extrajudicial como judicial. El medio para
hacer valer la exclusin es, comnmente, la eviccin, supuesto
contemplado en el art. 3 506 del Cdigo Civil. Si a los coherederos
no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido
como consecuencia de la eviccin, podrn exigir que se haga de
nuevo la particin, lo cual implica, evidentemente, su nulidad.
El artculo da la posibilidad de que los coherederos respondan
por la eviccin al afectado, en cuyo caso la particin quedara
vlida.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN205
La exclusin por error de bienes que pertenecan al suce-
sorio, tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, no
ocasiona la nulidad de la particin, sino una simple particin
complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina
francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).
Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"
a la particin que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide
que la particin judicial y la consiguiente homologacin haga
cosa juzgada.
La va procesal de los herederos o de los terceros sobre la
inclusin o exclusin de bienes en el inventario, si no media ac-
cin de eviccin, es la del incidente (art. 725, prr. 1?, Cd.
Proc. Nac.).
178 . Error sobre la calidad de la cosa.
El art. 926 del Cdigo Civil expresa que "el error sobre la
causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad".
Sobre la interpretacin de este precepto hay dos criterios 25:
el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a
la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el se-
gundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sus-
tancial la que ha sido causa principal del acto.
En nuestra opinin, la primera tesis es inaceptable, porque
"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)
que nos propusimos con el acto. El fin de la particin es deter-
minar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin
sera la causa. El error en la causa principal del acto se confun-
de, as, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testa-
mentos 26. No sera lgico que el art. 926 se refiriera al supuesto
ya legislado en el art. 924 .
La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Sego-
via 27, Llambas 28 , siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La
causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha
tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido
causa principal o mvil determinante del acto. Para la ley, no
hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal
del acto.
zs Luis De Gsperi, Obligaciones, t. 1, p. 53 3 .
2'5 Prez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.
27 Ob. cit., t. 1, p. 24 3 .
28 Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 4 8 2.
206
Jos LUIS PREZ LASALA
La cualidad puede referirse como dice Wagner no slo
a la composicin material del objeto, que hace que pertenezca a
una categora ms bien que a otra, sino tambin a atributos f-
sicos o econmicos, o de otra ndole, que hacen al objeto intrn-
secamente idneo para el uso o destino particular que las partes
le den. El error en esa cualidad vicia la manifestacin de la vo-
luntad y deja sin efecto el acto.
En nuestra opinin, en materia de particin cabe ampliar la
idea de calidad esencial a las calidades jurdicas de la cosa, como
sera el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si err-
neamente se incluye en la particin bienes propios, cuando son
realmente gananciales, la nulidad de la particin resultar evi-
dente. No estamos aqu ante un error de derecho que permita
la excusabilidad en la aplicacin de la norma como piensa Un-
noni 29, sino ante un error de hecho en la calificacin jurdica
del bien, que naturalmente afirma la aplicacin de la norma y
acarrea la nulidad de la particin.
En el mbito de la particin extrajudicial, este error sobre las
cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar
bajo las formas ms variadas. Pensemos en el error sobre deter-
minadas caractersticas de los inmuebles; p. ej., la adjudicacin
de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura
cuando en realidad es montaoso y pedregoso, o que es apto para
el pastoreo cuando en realidad es rido, o se declara la existen-
cia de canteras cuando en realidad stas no existen. Este error
conduce a la nulidad de la particin si las partes, de comn
acuerdo, no optan por una solucin menos radical.
En el mbito de la particin judicial tambin puede darse
este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudica-
cin otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sir-
viendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular
la particin aun cuando haya habido homologacin judicial. En
estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las
etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en
las cuales, en principio, la propia particin induce al error.
La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30.
Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no slo
refirindose a las cualidades esenciales, sino a supuestos dife-
rentes, dndole al trmino "causa" una amplitud inadecuada.
Se ha declarado, as, que hay error en la causa cuando son
incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia-
29 ab. Cit., p. 698.
30 "Digesto L.L.", t. I, p. 124 5, n? 14 61; p. 1258, n? 163 7 ; p. 1259, n? 1652;
"L.L.", 24 -63 ; etc.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN207
les 3 1. En realidad, hay aqu un error de hecho en la calidad
jurdica del bien, que anula la particin, si los coherederos no
aceptan otra solucin subsidiaria.
Se ha dicho tambin que hay error en la causa cuando un cohe-
redero ha prestado su consentimiento a la particin ignorando
la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 3 2.
En nuestra opinin, la particin es nula no por el error en la
causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento
deja
sin efecto las porciones intestadas si ste modifica esas porciones.
Han faltado, en verdad, los presupuestos para una particin vlida.
La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como
error en la causa la inclusin de un bien extrao a la particin
3 3 .
Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la
particin.
179. Dolo: concepto y requisitos.
El dolo es cualquier ciase de engao que se utiliza para in-
ducir a una persona a celebrar un acto jurdico (art. 93 1, Cd.
El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor
del engao dolo positivo o sobre omisiones voluntarias dolo
negativo (art. 93 3 ) .
La clasificacin de mayor trascendencia es la que distingue
entre el dolo principal y el incidental (arts. 93 2 y 93 4 ), pues slo
el primero produce la nulidad del acto.
El art. 93 2 contiene los requisitos necesarios para que el dolo
pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;
2) que haya sido causa determinante de la accin; 3 ) que haya
ocasionado un dao importante; y 4) que no haya habido dolo
por ambas partes.
18 0. Su aplicacin a la particin.
Estas normas resultan de aplicacin adaptndolas al conte-
nido especial del acto particionario.
Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de
escasa aplicacin en los actos jurdicos, puede tener mayor tras-
cendencia en la particin. Esta ltima, al tener lugar, comn-
3 1
"j,,L.", 57-108 /109.
3 2 Cicu, ob. cit., p. 8 95.
3 3 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 23 1/3 3 ; Ripert y Boulanger, t. X,
vol. II, Sucesiones, p. 53 6.
208 Jos LUIS PREZ LASALA
mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces como
dice Wagner 34, el deber de informar se acenta; el deber de
no guardar silencio es un imperativo, puesto que la particin im-
plica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor
sinceridad.
Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la
particin es necesario:
I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto
para engaar a un coheredero que obra con cuidado y previsin;
por eso, cuando la maniobra engaosa es tan grosera que una
mnima precaucin la hubiese desbaratado, el dolo no es grave.
La determinacin de la gravedad es una cuestin que queda li-
brada al criterio del juez.
2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que
la particin no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo
si se hubiera conocido el dolo;
3 ) que haya ocasionado un dao importante a uno o ms
coherederos; esto es, que encierre importante significacin eco-
nmica. Si el dolo no provoca dao alguno o ste es insignifi-
cante, no cabe la nulidad de la particin.
4) que no haya sido recproco. Este requisito es imaginable,
especialmente, en una particin entre dos coherederos que mu-
tuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han en-
gaado entre s, es lgico que sufran el perjuicio de su propia
conducta.
Los supuestos de dolo podrn ser muy variados: podrn ver-
sar sobre materias contempladas en el error (como sera el en-
gao en la identidad del objeto, su extensin o valores; en la
inclusin o exclusin de bienes; en la inclusin de extraos o
exclusin de herederos; o en las cualidades esenciales de los bie-
nes), o sobre materias de nulidad especficas de la particin, en
el caso de que el engao versara sobre la violacin del principio
de igualdad de lotes o del principio de divisin en especie (estos
dos ltimos los analizaremos despus).
En materia de particin extrajudicial sern de aplicacin es-
tas causas, por tratarse de un negocio jurdico puro.
En materia de particin judicial es ms difcil que se pueda
dar el dolo, por la garanta que implica el proceso sucesorio y
la intervencin del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cul
es su tratamiento jurdico, en principio, habr que remitirse, en
nuestra opinin, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o
lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la particin.
34
Ob . c it . , p. 93 .
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN209
Segn lo explicado para estos supuestos, la aprobacin judi-
cial unas veces producir cosa juzgada y otras no.
El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede
ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del
consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones parti-
cionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas
operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cum-
plimiento de las etapas procesales y la ulterior homologacin
apareceran consentidas e impediran la invocacin ulterior de
ese vicio del consentimiento.
18 1. Efectos de la nulidad: extensin.
Tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, cabe
plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nu-
lidad, es decir, si la particin debe ser anulada slo respecto del
heredero que comete el dolo o que es vctima de l, manteniendo
la validez respecto de los otros, o si debe anulrsela totalmente,
afectando a todos los partcipes.
Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, con-
sidera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra
otro, la particin no debe ser anulada. Para anularla sera ne-
cesario que todos los partcipes hubieran cometido dolo contra
uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los dems.
Wagner 3 6 cuya opinin compartimos en este sentido con-
sidera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno
se debe anular la particin, incluso respecto de quienes no hu-
biesen obrado con dolo, basndose en la indivisibilidad de la
particin. Si el dolo produce la nulidad del acto en relacin con
la vctima inocente dice Wagner, no hay razn para excluir de
igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraos
o ajenos al acto doloso. Resultara que un consentimiento nulo
en s podra ser vlido respecto de un copartcipe y nulo respecto
de otro. Por esta ltima tesis parece inclinarse Fornieles 3 7.
18 2. Violencia: concepto y clases.
La violencia tiene dos formas: Ja violencia fsica, que tiene
lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una
3 5 Ob. cit., p. 13 2.
3 6 Ob. cit., p. 90.
3 7 Ob. cit., n? 28 9.
210Jos Luis PREZ LASALA
presin irresistible (art. 93 6), y la intimidacin, que consiste en
la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 93 7).
a) La primera, que implica un factor excluyente de la volun-
tad, torna inexistente el acto. En la particin extrajudicial, esta
hiptesis difcilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la
prctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la vio-
lencia, para que estampe su firma en la particin. En la parti-
cin judicial, la presencia de las formalidades procesales, del
juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la po-
sibilidad de toda fuerza irresistible.
b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o
en sus bienes, como en la de su cnyuge o descendientes o ascen-
dientes (art. 93 7).
En el caso de que la voluntad del partidor o de los cohere-
deros se vea afectada por intimidacin, para que sta provoque
la nulidad de la particin debe cumplir los requisitos del art. 93 7:
1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No es
necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea ms
o menos prximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto.
2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su mag-
nitud con relacin al sujeto amenazado, para lo cual se debe tener
presente la condicin de la persona, su carcter, hbitos, sexo, etc.
(art. 93 8 ).
3 ) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los
coherederos, sobre sus cnyuges, ascendientes o descendientes.
La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afecta-
dos por las amenazas a los hermanos o a extraos, inclinndose
algunos autores, como Borda 38, por su inclusin.
Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto
(art. 94 0).
La violencia moral puede tener lugar en la particin extra-
judicial, que es un acto jurdico puro. En cambio, es de ms
difcil aplicacin en la particin judicial, porque las formalidades
del proceso sucesorio estn destinadas, precisamente, a salvaguar-
dar la sinceridad del acto.
18 3 . Simulacin: concepto y clases.
El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta
de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde
38 Parte general, t. II, n1165.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN211
negocio alguno (simulacin absoluta) o esconde uno diferente (si-
mulacin relativa).
La simulacin relativa puede recaer sobre la naturaleza del
contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contra-
tantes.
Su regulacin legislativa est contenida en los arts. 955 a 960
del Cdigo Civil.
18 4 . Su aplicacin a la particin.
El instituto de la simulacin, tericamente, es aplicable a la
particin, en especial cuando ella recae sobre el contenido del
acto particionario; pero en la prctica es muy difcil su invocacin.
En efecto: cabe hablar de la simulacin entre coherederos,
la cual, cuando es lcita, otorga accin a los coherederos para
denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una particin
de dos herederos, quienes, por razones de discrecin o de modes-
tia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en
realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente con-
tradocumento: es difcilmente imaginable una hiptesis as. Si
la simulacin es ilcita, los coherederos careceran de accin para
hacer valer la particin real (art. 959). A estos supuestos anma-
los, incluso, slo cabe pensarlos en la particin extrajudicial o
mixta.
Mayor inters despierta el supuesto de la existencia de acree-
dores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que
los acreedores que pueden invocar la simulacin son los acree-
dores de los herederos, pues a los acreedores del causante les
resultara ms fcil impedir la particin o su aprobacin hasta
que les fueran satisfechos sus crditos (art. 3 4 75), que recurrir
a la simulacin.
Como el inters es la medida de las acciones, los acreedores
de los herederos slo podran invocar la simulacin cuando sta
les provocase un dao patrimonial. Ese dao vendra dado por
la insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de la
hijuela que simuladamente se le adjudic. En ese caso, al tercero
acreedor le resultara ms fcil ejercer la accin pauliana (el
acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendra a la vez
una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar
la simulacin en este tipo de actos, en que no hay prestacin y
contraprestacin, pues los bienes son recibidos por herencia 3 9.
3 9 Quiz sea sta la razn por la cual Guaglianone, nico autor que se
refiere al tema, slo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.
212Jos LUIS PREZ LASALA
18 5. Prescripcin.
El trmino de la prescripcin es de dos aos (art. 4 03 0). Para
las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su pro-
psito de desconocer la convencin; para los terceros, desde que
han tenido conocimiento de la simulacin.
186. Fraude en perjuicio de terceros.
Su campo propio de
accin se da entre los acreedores de los
herederos, pues como ya hemos dicho los acreedores del cau-
sante cuentan con medios legales especficos para impedir la
adjudicacin (art. 3 4 75).
Las condiciones generales para la procedencia de la accin
revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revoca-
cin de la particin fraudulenta, son las siguientes:
a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en
estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acree-
dor no podra alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deu-
dor le alcanzaran para satisfacer su crdito. La insolvencia, en
materia de particin, implica que los bienes de la hijuela del
heredero deudor realizada de acuerdo con los herederos para
defraudar al acreedor no alcanzan a cubrir el crdito.
Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar
la particin violando el principio de igualdad o el principio de
divisin en especie:
1.
Violacin del principio de igualdad. En la particin ex-
trajudicial (y mixta), los herederos, de comn acuerdo, pueden
establecer vlidamente lotes desiguales, o, ms precisamente, pue-
den acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta ma-
nera se veran beneficiados los dems coherederos, en perjuicio
de los acreedores de quien recibi la hijuela menor.
En la particin judicial, esta situacin de desigualdad se pue-
de producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor
real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen
valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores
fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes
gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas
calificaciones errneas provoquen la violacin del principio de
igualdad (p. ej., si en una sucesin en favor de un cnyuge y
cinco hijos, el nico inmueble ganancial es declarado en la par-
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN213
ticin como propio, con lo cual al cnyuge le corresponde slo
un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cnyuge perju-
dicados podrn ejercer la accin pauliana).
2. Violacin del principio de divisin en especie. Esto ocurre
cuando al heredero deudor se le adjudica un crdito contra los
dems herederos que reciben bienes hereditarios, para igualar
matemticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un
crdito dinerario mxime si ste ha sido cobrado provoca
un dao a su acreedor, que podra ejercer la accin revocatoria
contra una particin as.
b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acree-
dor resulte del acto mismo de la particin (art. 962, inc. 2). Es
esta particin fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al
acreedor,
c) En tercer lugar, es necesario que el crdito en virtud del
cual se intenta la accin sea de fecha anterior al acto del deudor
(art. 962, inc. 3 ). Los acreedores cuyo crdito se ha originado con
posterioridad a la particin no podrn invocar fraude alguno en
su perjuicio.
d) Para que prospere la accin en el caso de que el acto sea
oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aqu, coheredero)
sea cmplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando
se trata de un acto a ttulo gratuito.
El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la
particin implica un acto a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Lo
que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta accin, es
si una particin en la cual se ha violado el principio de igualdad
o el de divisin en especie constituye un acto a ttulo oneroso o
gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el
principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor mon-
to, sea cual fuere la clase de particin, est cediendo gratuita-
mente valores en favor de los otros coherederos, sin compensacin
alguna. Precisamente esa cesin es lo que hace caer en insolven-
cia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habra
violado el principio de igualdad y no cabra la accin revocatoria.
Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el
art. 968 del Cdigo Civil.
Si se viola el principio de divisin en especie, sea cual fuere
la particin, como sucede en el caso tpico de adjudicacin de
crditos a un heredero contra los dems herederos, no se puede
negar el carcter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre
los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarn
214
Jos Luis PREZ LASALA
probarlo, porque a ste se lo presume por el estado de insolvencia
del heredero deudor (art. 969).
En nuestra opinin, los acreedores del heredero deudor, apar-
te de la accin revocatoria, pueden ejercer la accin subrogato-
ria, ante la pasividad del heredero para anular la particin. Pero
esta ltima accin slo podr ser ejercida en la particin judicial,
y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento
del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la accin
invocando su propia torpeza.
18 7. Efectos de la accin pauliana.
El efecto tpico de la accin pauliana es la inoponibilidad del
acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965).
A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad
es aplicable a la particin, pues sta es un acto complejo formado
por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute
en las dems. La accin revocatoria ejercida por un acreedor
de un coheredero insolvente llevara, necesariamente, a la nu-
lidad de la particin, pues esta accin, para cumplir su fin, ten-
dra que dejar sin efecto la particin en la cual se hubiera violado
el principio de igualdad o el de divisin en especie.
18 8 . Prescripcin.
El trmino de la prescripcin de la accin pauliana es de un
ario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del
hecho (art. 4 03 3 ).
IV. CAUSAS ESPECFICAS DE LA PARTICIN
18 9. Enumeracin.
Hay causas de nulidad especficas de la particin, como con-
secuencia de la violacin de los principios en que se sustenta. En
tal sentido, podemos citar: la violacin del principio de igualdad,
con los alcances que seguidamente analizaremos; la violacin del
principio de divisin en especie, y la violacin de las formas sus-
tanciales del proceso sucesorio.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN215
190. Principio de igualdad.
La igualdad de los copartcipes es uno de los principios que
rigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matem-
tica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La particin
como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 4 0 debe guar-
dar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras:
el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el
respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejem-
plo, en una sucesin intestada con hijos, las hijuelas deben ser
iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en
una sucesin cuyos herederos son hermanos de doble vnculo y
de vnculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el
valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3 58 6.
El codificador no plasm este principio en ningn artculo,
pero surge del propio concepto de particin, cuyo fin es deter-
minar los bienes concretos que corresponden al heredero segn
la alcuota del patrimonio hereditario en estado de indivisin.
191. Violacin del principio de igualdad.
L a nota al art. 3 514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "las
causas especiales de nulidad o de rescisin, fundadas (...) en la
desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero".
El problema principal consiste en determinar qu grado de
intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anu-
lar
la particin. Evidentemente, el principio de igualdad no puede
ser interpretado en sentido literal, considerndolo violado ante
una desigualdad no significativa, porque lo comn es que las
tasaciones no sean matemticas, sino
que lleven consigo inexac-
titudes propias de las variables en los criterios de valuacin. Por
eso, no podramos impugnar de nula una particin por diferen-
cias de valores en los lotes de pequea cuanta. Cuando la di-
ferencia de valores entre los coherederos es considerable, la
particin puede ser anulada por violacin del principio de igual-
dad.
Hay, en estos casos, una lesin objetiva que justifica la
nulidad.
Nuestro Cdigo no contiene una norma genrica objetiva que
determine cundo la lesin del principio de igualdad justifica
la nulidad. La mayora de los cdigos, al contrario, contienen
4 0
Ob. cit., vol. 1, n? 581.
216Jos Luis PREZ LASALA
preceptos precisos al respecto. As, el art. 8 8 7, prr. 29, del C-
digo francs dice que "puede haber tambin lugar a rescisin
cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una
lesin de ms de un cuarto". E! art. 762 del Cdigo Civil italiano
expresa que "la divisin puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos pueda haber sido lesionado en ms de la cuarta par-
te". El art. 1074 del Cdigo espaol tambin prev la rescisin
de la particin por causa de lesin en ms de la cuarta parte.
La determinacin del qunturn, en nuestro derecho, queda
librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de
gua analgica la lesin en un cuarto de los bienes que determina
el art. 3 510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos
se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les
han correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una
cuarta parte del precio de la tasacin".
192. Prescripcin.
La prescripcin es de diez aos (art. 4 023 , prr. 29), conta-
dos desde el acto particionario.
193 . Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis.
La ley 17.711introdujo, mediante eI art. 954 , la lesin subje-
tiva en materia contractual. Esta lesin es de indudable aplica-
cin a la particin, pues aunque sta es declarativa, determina
los bienes concretos de los herederos.
El art. 954 , prr. 29, dice: "Tambin podr demandarse la
nulidad o la modificacin de
los actos jurdicos cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sin justificacin". Refiriendo el
articulo a la particin, se producira la lesin si alguno o algunos
de los copartcipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada. Esta desproporcin se traducira
en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.
La idea de explotacin del estado de necesidad, de ligereza o
de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la
lesin. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otro u otros, obtendran una particin con ven-
tajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa cir-
cunstancia hara pasible a la particin de su nulidad o rectifica-
cin, con los alcances que luego veremos.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION217
El art. 954 , prr. 3 ?, presume, iuris tantum, que hay explota-
cin en el caso de notable desproporcin de las prestaciones.
A su vez, la explotacin debe basarse en la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
Difcilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "esta-
do de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato
bilateral en el cual uno, aprovechndose de la necesidad del otro,
lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,
sino de una particin en la cual todas las partes coherederos
se van a ver beneficiados. Aqu no hay necesidad de desprenderse
de bienes a cambio de una contraprestacin vil, sino realizacin
de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cam-
bio de contraprestacin alguna.
Ms fcil resulta admitir la explotacin de un coheredero
aprovechndose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en
castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente.
La falta de reflexin, de suficiente meditacin, es lo que carac-
teriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patolgico
especial transitorio o permanente para invocar la ligereza, y
mucho menos referir el trmino "ligereza", en forma genrica,
a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo Civil
antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La ac-
tuacin de los disminudos mentales puede ser includa en los
actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos
el concepto, que es mucho ms amplio. As lo consideran los co-
mentaristas del Cdigo Civil alemn, cuyo art. 13 8 sirvi de base
a nuestro art. 954 4 2.
La ligereza, en materia de particin, puede darse con facili-
dad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el
reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecua-
damente los clculos de valores, o que han sido menos reflexivos
en el anlisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas
circunstancias, les ha faltado la reflexin necesaria en el acto
partieionario.
La "inexperiencia" puede ser tambin frecuente en la parti-
cin. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio
acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al descono-
cimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,
por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave
de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una
particin que resulta inicua. Pensemos tambin en el caso de un
41
Norman J. Astuena, La lesin como causa de nulidad o reajuste de
los actos jurdicos bilaterales, "E.D.", 4 5-962.
42
Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 17 9 y nota.
218 Jos LUIS PREZ LASALA
coheredero el hermano menor, carente de experiencia en la
explotacin de los bienes hereditarios, que acepta la particin que
le imponen los dems hermanos aprovechndose de su estado de
inferioridad.
Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la
necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la pro-
teccin nicamente a esos casos, sino que se debe entender que
toda situacin de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada
por el otro contratante.
Por otra parte, en la particin presidida, comnmente, por
la buena fe que surge de las relaciones de familia, los jueces
deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o
inexperiencia cuando media desproporcin evidente entre los co-
partcipes. Hacindolo as, aplicarn, en todo caso, el principiu
de buena fe que debe presidir la contratacin (art. 1198 ). "Nada
se opone dice Enneccerus, refirindose al derecho alemn a
que un contrato en que la prestacin sea extraordinariamente des-
proporcionada, segn la opinin general de los hombres que pien-
san con espritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a
la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 13 8 , prr.
1?,
aunque no medie explotacin de la situacin de necesidad, de
ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemn
pueden ser vlidos para nuestro derecho y, consecuentemente,
para el acto particionario.
En todo caso, quedar al prudente arbitrio judicial la cuan-
tificacin de la "evidente desproporcin". A pesar de que la ley
no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servir-
les de pauta orientadora el cuarto que prev el art. 3 510 del C-
digo Civil.
Los clculos para determinar la evidente desproporcin de-
bern tener en cuenta los valores al tiempo de la particin,
y la
desproporcin deber subsistir al tiempo de la demanda (art. 954 ,
inc. 4 ).
Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan
en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia.
Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente des-
proporcionada, se podr invocar simultneamente esos vicios, con
las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales
vicios del consentimiento, corresponde anular la particin exclu-
sivamente por violacin del principio de igualdad.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN219
194. L a opcin del afectado.
El afectado en su porcin hereditaria podr ejercer la opcin
que le otorga el art. 954 , prr. 59: demandar la nulidad o pedir
un reajuste equitativo del convenio.
En el primer supuesto, es decir, si slo se demanda la nuli-
dad, los demandados podrn ofrecer el reajuste de la particin,
salvando en ese caso el inters del accionante.
195. Prescripcin.
La prescripcin opera a los cinco aos del acto, o, si se quie-
re, de la particin (art. 954 , prr. 49, in fine).
196. L a particin extrajudicial y el principio de igualdad.
El principio de igualdad en la particin merece consideracin
especial cuando se trata de la particin extrajudicial (y mixta).
El art. 3 4 62 dice que "si todos los herederos estn presentes y
son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen convenientes".
En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo
unnime, tienen la ms absoluta libertad: pueden dividir en es-
pecie, hacer lotes con bienes y con crditos. Habiendo conformi-
dad, todo es admitido, incluso como expresa Fornieles 4 3 la
adjudicacin de lotes desiguales sin compensacin, aunque no se
haya dicho expresamente que se la haca con conocimiento de la
desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido con-
feccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios
de la voluntad, no cabr atacar de nula la particin.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la forma
de la particin ha sido convenida por todos los herederos, su
esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber
entre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no
cubra su legtima 44, ni porque en la particin se asigne a los
bienes valores distintos de los de la tasacin 4 3 .
Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto
bajo la forma de particin. Es mixto si en ella se atribuye bienes
93
Oh. cit., n? 261.
4 4
S.C.B.A., 1/6/4 3 , "LA.", 194 3 -11-94 5.
45C.C. 1', 1/3 /4 4 , "JA.", 194 4 -1-54 5.
220Jos LUIS PREZ LASALA
o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderan en
una estricta particin. El derecho de esos coherederos surgira
de la convencin o acuerdo con los dems, y no de la trasmisin
hereditaria. Bajo la forma de particin, se combinaran la adju-
dicacin declarativa y una trasmisin patrimonial atributiva 46.
Sin embargo como dice Zannoni, el negocio mixto constituye,
como tal, una unidad negocial, que es la sntesis de la combina-
cin de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa
unidad negocial surge la garanta entre los coherederos en toda
su extensin.
En cambio, en la particin judicial efectuada por perito no
cabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir
la igualdad de los lotes, y la falta de sta es causa de impugnacin,
aun mediando homologacin judicial.
197. El principio de adjudicacin en especie.
La particin hereditaria implica hacer partes de los bienes
que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los
lotes de los herederos deben ser formados, en principio, con las
cosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el prin-
cipio de particin en especie.
Este principio fue admitido inveteradamente por la jurispru-
dencia, y la ley 17.711 lo llev al art. 3 4 75 bis, que dice: "Existien-
do posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se
podr exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisin
de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico
el aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en eI art.
23 26". El prr. 29 del artculo habra quedado ms claro si hubiera
expresado que la divisin de los bienes no puede ser hecha "en es-
pecie" cuando convierte en antieconmico el aprovechamiento.
La divisin en especie es aplicable aun en el caso de que la ma-
yora de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos
quiera la particin en especie para que as se haga 47.
Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la divisin en
especie resulta material o jurdicamente imposible y no es fac-
tible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder com-
pensar los lotes de los dems (p. ej., cuando hay como nico bien
un automotor); b) cuando la divisin de los bienes convierte en
4 6
De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob.
cit., p. 67 1.
4 7 Borda, n? 57 8; C.Civ. 2! Cap., 22/8/4 0, "JA.", 7 1-621.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION221
antieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 23 26) y no
es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder
compensar los lotes de los dems (p. ej., cuando el nico bien es
un establecimiento industrial, agrcola o comercial); c) cuando
es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en
este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 4 8 ;
d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando
el principio de la particin en especie.
En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enun-
ciados, los herederos pueden resolver que se la realice privada-
mente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla,
cualquiera de ellos podr exigir la subasta pblica.
198 .
Violacin del principio de divisin en especie.
El principio de divisin en especie no es absoluto, pues, como
acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten
la venta de los bienes hereditarios.
La violacin del principio puede derivar de distintas causas.
Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de los
casos de excepcin admitidos. Tambin se ver violado si unos
herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna cr-
ditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hi-
juelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos
inmuebles se adjudica estos ltimos a dos de los herederos y se
crea un crdito en favor del tercero contra los dos primeros).
Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo
(en la particin extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en
este sentido del partidor (en la particin judicial): en tal caso, la
particin es vlida. Igualmente se viola el principio de divisin
en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cual-
quiera de los herederos podra oponerse por aplicacin de las
normas del condominio, segn las cuales ninguno de los cond-
minos est obligado a permanecer en la indivisin (art. 2692).
Pero las partes, unnimemente, podran aceptar la adjudicacin
en condominio, en cuyo caso ser vlida la particin.
En la particin extrajudicial no cabe el planteo de nulidad,
por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lo-
tes. Lo mismo sucede en la particin mixta, efectuada de comn
acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su
homologacin. Cuando no se cumple en estas particiones el prin-
48
Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-4 1.
222Jos Luis PREZ LASALA
cipio de divisin en especie se producen negocios mixtos, a los
cuales ya nos hemos referido 49.
En la particin judicial, en cambio, el planteo de nulidad de
un heredero es posible.
Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, en
la particin judicial, slo puede ser invocada si no media preclu-
sin procesal dentro del procedimiento sucesorio.
199. Prescripcin.
El trmino de prescripcin es de diez aos, y se lo cuenta
desde el momento de la particin (art. 4 023 , prr. 2?).
200. Vicios de procedimiento.
Los vicios de ndole procesal se vinculan con el trmite im-
puesto por las leyes de procedimiento a la particin y a las ope-
raciones preliminares, en la particin judicial (y en menor me-
dida en la mixta).
Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimien-
to sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de ha-
berse violado las formas sustanciales del juicio expresaba el
art. 4 9 de la ley 14 .23 7, la parte afectada podr promover el in-
cidente de nulidad". La nulidad no podr ser declarada cuando
el acto haya sido consentido, aunque fuere tcitamente, por la
parte interesada en la declaracin (art. 170, prr. I?, Cd. Proc.
Nac.).
Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a la
etapa final de la aprobacin de la particin, abarcan las diligen-
cias previas a la particin y las propias operaciones particionales.
En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar,
el inventario. El art. 716 del Cdigo Procesal determina cundo
debe hacrselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombra-
miento del inventariador respetando las pautas del art. 3 3 70 del
Cdigo Civil. El art. 721ha previsto qu partes deben intervenir
en Ja realizacin del inventario, a las cuales hay que citarlas no-
tificndolas por cdula.
La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle
que suscriban todos los copartcipes, o por otro inventario inme-
diatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de
4 9
,Supra, n? 3 9.
50
Ob. cit., p. 13 7.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN223
estos casos, la falta de inventario podra dar lugar a la accin
de nulidad 51.
El avalo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art.
3 4 66 del Cdigo Civil. El art. 722 del Cdigo Procesal trata sobre
el nombramiento del tasador, los bienes que avala y la oportu-
nidad para realizar la tasacin.
El perito puede prescindir de avalo cuando, tratndose de
inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al
acto de la particin, o cuando los bienes van a ser vendidos en
pblica subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasacin
puede ocasionar la nulidad de la particin.
El inventario y el avalo son puestos de manifiesto en secre-
tara por cinco das, notificndose a las partes por cdula (art.
724 ). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue
el trmite previsto en el art. 725.
En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas,
el art. 727 del Cdigo Procesal se refiere al nombramiento del
partidor, en concordancia con el art. 3 4 68 del Cdigo Civil. Si
este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias
del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, la
particin.
Para hacer las adjudicaciones, el perito oir a los interesados
a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo po-
sible, sus posiciones (art. 729). La omisin de esta diligencia
puede llevar a la nulidad de la particin.
Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deber
presentarla al expediente sucesorio. El juez, segn el art. 73 1, la
pondr de manifiesto en la oficina por diez das; los interesados
sern notificados por cdula. Si no hay observaciones, se la apro-
bar; si las hay, seguir el trmite que prev el art. 73 2. La falta
de notificacin, no seguida de ratificacin expresa o tcita, anula
la aprobacin de la particin.
201.
Caso especial de la particin hecha por ascendiente.
Segn el art. 3 514 del Cdigo Civil, el padre o la madre pueden
hacer, por donacin o por testamento, la particin anticipada
de
sus propios bienes entre sus hijos.
Si en la particin se viola la legtima, cabe pedir su rescisin
o nulidad. El art. 3 53 6 dice al respecto: "La particin por dona-
cin o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la
Si Conf.: Guaglianone, p. 13 7 .
224 Jos LUIS PREZ LASALA
legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo
puede intentarse despus de la muerte del ascendiente". Quiere
decir, pues, que la rescisin se produce cuando se viola la leg-
tima, aunque sea en pequea medida. Esta accin es dirigida
contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva divisin
de bienes.
El art. 3 53 6 pretendi seguir el esquema del art. 1078 , prr. I?,
del Cdigo francs, que previ la rescisin para el caso en que
uno de los herederos hubiera sufrido una lesin de su legtima
superior a la cuarta parte. EI Cdigo argentino le quit el tope
de la cuarta parte, otorgando as a la accin de rescisin mayor
amplitud que la del derecho francs.
Paralelamente, el art. 3 53 7 concede la accin de reduccin, de
efectos ms limitados, cuando un heredero recibe un excedente
que afecta la legtima de los dems. Dice as: "Los herederos
pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los
partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente
de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta
accin slo debe dirigirse
contra el descendiente favorecido". La
presente accin es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene
por fin reducir la parte que ha recibido de ms. El artculo es-
tuvo inspirado en el art. 1079, prr. 19, del. Cdigo francs, que
otorg la accin de reduccin para el caso en que la lesin no
hubiera alcanzado la cuarta parte.
La falta, en nuestro Cdigo, del tope del cuarto que establece
el Cdigo francs ha originado dos acciones, que el heredero po-
dr ejercer a su eleccin.
Con todo, pensamos que los tribunales podran considerar
como abuso del derecho peticionar la rescisin o nulidad de la
particin si la violacin de la legtima se ha producido en pequea
medida. En esta orientacin, los tribunales podran otorgar, sim-
plemente, los efectos de la accin de reduccin disminuyendo la
parte que el heredero favorecido recibi de ms, sin necesidad
de anular la particin.
CArtrui..0 IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccin
202. Precedentes histricos 225
203 . Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accin de peticin de herencia
204 . Concepto y caracteres 228
205. Naturaleza jurdica 229
206. Sujeto activo 23 7
207. Sujeto pasivo 24 1
208 . La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 251
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccin 257
213 . Oportunidad del ejercicio de la accin 258
214 , Renuncia de la accin 259
215. Carga de la prueba 259
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218 . Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
III. Accin posesoria hereditaria
222. Precedentes histricos 269
223 . Admisibilidad legal 269
224 . Sujeto activo 270
225. Sujeto pasivo 271
226. Finalidad de la accin 271
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271
CAPTULO IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*
I. INTRODUCCIN
202. Precedentes histricos.
En el derecho romano, algunos medios de proteccin procesal
amparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor.
Veamos:
a) El heredero civil poda ejercer las "acciones singulares"
que correspondan al difunto respecto de los derechos trasmisi-
bles que componan la herencia. Si el causante era propietario,
acreedor, etc., el heredero lo era tambin y, como tal, dispona de
la reivindicatio o de la particular accin ejercible para cada caso
concreto.
Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoci una vindi-
cado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero
poda reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas
concretas de l, obtener el cobro de crditos y, en general, cual-
quier pretensin ligada a su calidad de heredero, invocando no su
condicin de titular de los derechos singulares sobre las cosas de
la herencia, sino su condicin de heres. En el derecho antiguo y
en el clsico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto
que en el derecho justinianeo fue una accin mixta, en considera-
cin de las prestaciones y responsabilidades del demandado.
Su justificacin como dice Biondi 1 aparece evidente. Las
defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacan, y
otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no
negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 4 63 a 4 67,
1Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954 , p. 3 8 1.
226Jos LUIS PREZ LASALA
el actor, si el heredero tena que ejercer tantas acciones singulares
cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el de-
rroche procesal, las molestias y los gastos intiles seran patentes.
Pero, adems, podra ocurrir que el heredero resultase vencedor
en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juicio
hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dndose el absurdo
de que una misma persona, con un mismo ttulo, podra ser he-
redero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en
cuanto a otras, deviniendo incierto el ttulo hereditario.
El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un princi-
pio el heredero civil, legtimo o testamentario, condicin que de-
ba probar. Pero ms tarde se otorg la hereditatis petitio como
utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus
respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situacin anloga
a la del heredero.
El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3 , II), es
decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por
creer que el heredero era l. Ms tarde con el procedimiento
formulario tambin pudo ser demandado el possessor pro pos-
sessore (D. 5, 3 , 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias
que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba ttulo singular
alguno, o, en otras palabras, aquel que no poda indicar la causa
de su posesin por poseer de mala fe y sin ttulo. Asimismo, se
poda ejercer Ja accin contra cualquier deudor que se negaba a
pagar un crdito possessor iuris, siempre que alegara como
razn la de no considerar al demandante como heredero (D. 5,
3 , 13 , 15).
Tambin se poda dirigir la accin contra el pro herede possi-
dens que tena el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5,
3 , 16, 1), o que sin tenerlo dispona de una accin para su con-
secucin (D. 5, 3 , 3 5); o contra quien, poseyendo pro herede,
haba sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recu-
perar la posesin con el interdicturn de vi, era considerado como
si poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio como
dice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessio
iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto
de vista, desafortunado.
b) El interdicto quorum bonorum fue la va de amparo pro-
cesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio
de los heredes civiles 3 .
El interdicto quorum bonorum tena por objeto slo las co-
2 Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602.
3 Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 194 7, p. 617.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA227
sas corporales 4 . El demandante era el bonorum possessor, que
era la persona a quien el pretor pona en posesin del patrimo-
nio hereditario no siempre coincida con quien resultaba here-
dero con arreglo a los puros preceptos del ius civile, ya que
el pretor no adjudicaba el ttulo de heres. La demanda poda
ser dirigida nicamente contra quien posea las cosas corpora-
les pro herede o pro possessore.
Justiniano, completando el proceso de unificacin esbozado
en la poca posclsica, fundi el rgimen de la hereditatis peti-
tio con el interdicto quorum bonorum: ste fue hecho extensivo
a la hereditas. La dualidad subsisti, pero cambi absolutamente
de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tena carcter peti-
torio, el interdicto quorum bonorum era slo un medio proviso-
rio por el cual aquel que apareca, prima facie, como heredero
poda ser impuesto en la posesin de la herencia, dejando a salvo
la afirmacin definitiva para la petitio hereditatis. As, el inter-
dicto fue utilizado como trmite provisorio previo a la peticin
de herencia 5.
203 . Acciones del heredero: sus diversos grupos.
Si la sucesin hereditaria coloca al heredero en una situa-
cin compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar parte
de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros,
se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten,
las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
a) acciones que correspondan al causante en vida y que el
heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las accio-
nes en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de
daos, las de nulidad, etc.; quedan tambin comprendidas en este
grupo las acciones posesorias que pertenecan al causante (art.
3 4 21, in fine).
b) acciones que surgen del ttulo sucesorio y que ejerce el
heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a
modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aqu hay
que hacer esta subdistincin:
1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el here-
dero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que
4
Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para re-
clamar los crditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertene-
cientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como tiles, cuantas acciones
correspondan al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.
5 Biondi, ob. cit., p. 3 8 3 .
228
Jos LUIS PREZ LASALA
la ley le otorga, ya como legitimario (accin de reduccin de do-
naciones, accin de suplemento de legtima, etc.), ya como bene-
ficiario de la colacin (accin de colacin), ya como integrante
de
la comunidad hereditaria (accin de divisin), etc. Todas estas
acciones implican pretensiones singulares que no sirven como
explica Binder 6 para hacer valer la situacin de heredero en
cuanto tal, sino slo los derechos singulares adquiridos por el
heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella si-
tuacin.
2) De otro lado estn las acciones universales que protegen
la herencia en su consideracin unitaria. Estas acciones son dos:
la accin de peticin de herencia, que tiende, mediante el reco-
nocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titu-
laridades contenidas en el caudal relicto (art. 3 4 21, la parte); y
la accin posesoria hereditaria, que aparece como media provi-
sorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la pose-
sin de los bienes hereditarios (art. 3 4 21, 21parte).
II. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
204 . Concepto y caracteres.
Se ha formulado diversas definiciones de la accin de peti-
cin de herencia, cada una de las cuales responde a la concepcin
de su autor sobre la naturaleza del instituto.
Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimi-
tan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en
los arts. 3 4 21, 3 4 22 y 3 4 23 , podramos definirla como "la accin
en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitucin de todos
los bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la base
del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en
principio los posee a ttulo de heredero o de simple poseedor" 7.
6 Binder, ibdem, p. 269.
7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n 18 4 ) la define como "la accin
que se concede al dueo de una herencia para reclamarla totalmente de aque-
llos que la poseen invocando el falso ttulo de herederos, o parcialmente de
aquellos que siendo herederos rehsan reconocerle el mismo carcter". Y
Borda (t. I, n? 4 63 ), como "la accin por la cual el heredero reclama la
entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta
invocando tambin derechos sucesorios". Estas definiciones slo contemplan
como posibles demandados a aquellos que invocan ttulo de herederos. En
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA229
De la definicin surgen los siguientes requisitos:
1) es nece-
sario que el reclamante invoque, para fundar la accin, su ttulo
de heredero; 2) la accin debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a ttulo
de heredero o de simple poseedor; 3 ) es necesario que el reco-
nocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad ob-
tener la restitucin de tales bienes.
205. Naturaleza jurdica.
Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza
y el verdadero carcter de la peticin de herencia.
En el propio derecho romano surgieron concepciones distin-
tas, pues en tanto que en los perodos antiguo y clsico se cali-
fic dicha accin como una actio in rem, en el derecho justinia-
neo se la consider ms bien como una actio mixta tam in rem
quam in personam s.
En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de
este problema, cuya dificultad nace de los aspectos mltiples que
ofrece la peticin de herencia. Por un lado, se discute si es una
accin universal o particular. Por el otro, se debate sobre su fina-
lidad declarativa, vindicativa o mixta. Por ltimo, se adopta pos-
turas diferentes sobre su carcter real, personal o mixto, aten-
diendo a la naturaleza de los objetos vindicados:
A)
La peticin de herencia como accin universal o como
accin particular.
En torno de este problema se ha formulado
diferentes tesis:
el derecho espaol, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,
vol. 1, p. 3 76) la define con precisin, diciendo que "esta accin es la que
compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes
hereditarios a ttulo de herederos del misma causante o sin tener ttulo al-
guno, a fin de obtener dicho heredero la restitucin de tales bienes, a base
de la comprobacin o reconocimiento de que a l corresponde la cualidad de
heredero". Digna de trascripcin es tambin la definicin de Polacco (De las
sucesiones, Bs. As., 1950,
p. 14 4 ), que dice: "Es la accin en virtud de la cual
el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, con-
tra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a ttulo de heredero o de
simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aun-
que sea a ttulo singular, o bien contra quien se arroga a s misma o le
discute a l el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propsito de
reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de con-
seguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".
8 Iglesias, p. 604 .
23 0Jos LuIs PREZ LASALA
a)
Una primera concepcin, que tiene su origen en la glosa 9,
califica a esta accin de universal, sobre la base de admitir que
el heredero adquiere, adems de los derechos que componen la
herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida
unitariamente como universitas. Es accin universal segn esta
concepcin porque tiende a conseguir el universum ius defuncti,
como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen.
Esta concepcin ha sido objeto de las ms variadas objecio-
nes, entre las cuales cabe sealar las siguientes 10:
1)
En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual re-
caiga un derecho subjetivo nico.
No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda
en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales
relaciones formen una unidad orgnica; la unidad de la sucesin
est en el ttulo 11.
Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de
derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un
derecho nico sobre la suma de stos. Aceptando los derechos
sobre las cosas particulares que componen la herencia, resulta
inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, indepen-
diente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12.
Para qu obstaculizar la relacin directa, creando un ente inter-
medio que en nada es til?
2) Si el objeto de la accin fuese la universalidad, el here-
dero no podra accionar sino para reclamarla en bloque. Pero he
aqu que la accin de peticin de herencia puede ser dirigida
contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios.
Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago
de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el
denominador comn de pertenecer al caudal relicto, pero no con-
cibiendo ste como objeto nico o cosa universal.
9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificacin de "uni-
versal" respecto de la hereditatis petitio.
10
Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de peticin de herencia en
el derecho espaol, Madrid, 1962, p. 17.
11 Siendo
as, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley,
junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuan-
do se cede la herencia a un tercero la trasmisin slo alcanza al activo relic-
to, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea
la voluntad de los contratantes. Tambin es obra de la ley el paso de Ja
posesin; si sta pasase como integrante de la universitas, deber dejar de
existir si al disolverse sta el heredero no hubiese tomado la posesin ma-
terial de los bienes.
12
Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis",
"R.G.D.", Madrid, 194 8 , p. 3 23 ; Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I,
n93- 72 y 75.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 23 1
3 ) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad
calificado como algo abstracto 13 .
Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar
de universal la accin de peticin de herencia sobre la base de la
universtas.
b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de
la universtas, han buscado salvar el carcter universal de la ac-
cin basndose en otros aspectos:
Barbero 14 , despus de rechazar la idea de la herencia como
universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis
consiste en la consideracin sub specie universitatis, que le hace
posible al heredero, mediante una sola accin, demandar un com-
plejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la de-
manda, ninguno especficamente, lo cual ser cometido de la
prueba.
Una posicin ms subjetiva, dentro de esta misma lnea, la
sostienen aquellos que cifran la universalidad de la accin en el
carcter universal del ttulo de heredero, sobre cuya base se ac-
ciona. Cicu " considera esta accin como universal porque tiende
a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius de-
functi, si bien ese uuiversum
no es considerado como una unidad
orgnica, sino como un conglomerado de elementos unidos por
la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el
causante.
Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la peticin
de herencia es consustancial en ella, por ser derivacin del carc-
ter universal de la condicin de heredero.
Binder 17 sostiene que el objeto de la peticin de herencia
no es la universitas iuris como tal, sino slo aquellos objetos sin-
gulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad
de la pretensin no se exterioriza en su objeto, sino en el funda-
mento de la accin, que es precisamente el derecho hereditario
del demandante.
c) Una ltima concepcin niega el carcter universal de la
accin de peticin de herencia. En nuestra doctrina se manifies-
ta as Borda 18 , basndose en la inexistencia de la universalidad
de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carcter a la
23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolo-
nia, 1964 , n? 76.
14 Domenico Barbero, L'universalit patrimoniali, Milano, 193 6, p. 24 4 .
75 Cicu, p. 4 74 .
16
Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 3 16.
17
Binder, Derecho de sucesiones, ed. espaola, Barcelona, 1953 , p. 270.
18 Borda, n? 4 64 .
19 Fornieles, n? 18 5.
23 2JOS LLUS PREZ LASALA
accin de peticin de herencia, por entender que no hay univer-
salidad hereditaria. Si yo he vendido dice este autor muchos
objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error
o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,
nadie sostendr que hay una accin universal: lo mismo pasa
con la peticin de herencia.
En Espaa, Sancho Rebullida 20 niega el carcter universal
de la accin, por entender que su objeto no es universal. Acepta
que el fundamento de Ja accin es el ttulo de heredero, que es
un ttulo universal, pero entiende que las acciones no pueden ser
calificadas por su fundamento, sino por su objeto.
De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la se-
gunda, pues entendemos que la accin de peticin de herencia
es una accin universal, no porque tenga por objeto una
univer-
sitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en
bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la compo-
nen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta
especificacin ser objeto de la prueba), aunque a veces el re-
clamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglo-
merado de bienes est unificado por el hecho de que todos han
pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al
heredero o herederos, sucesores universales de l.
B) La peticin de herencia como accin meramente declara-
tiva, como accin vindicativa o como accin de contenido mixto.
Veamos cada una de estas tesis:
a) Accin de peticin de herencia como accin meramente
declarativa. Dada la circunstancia de que en la peticin de he-
rencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos auto-
res la han considerado como una accin meramente declarativa
de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se
trata de una accin de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afir-
m que la peticin de herencia era una accin de reclamacin
de la cualidad de heredero, y nada ms; terminada en su favor
la controversia, eI heredero obtena la restitucin de los bienes
hereditarios que se hallaban en posesin del demandado con
ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.
La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peti-
cin de herencia, sino que el objeto de sta es vindicar bienes,
20 Ob. cit., p. 22.
21 Pillet, Essai sur la nature de la ptition de Itrdit en droit fran-
ais, "Revue Critique de Lgislation et de Jurisprudence", ao XXXIII, nue-
va serie, t. 13 , Paris, 18 8 4 , ps. 208 /28 .
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
233
aunque para ello juegue como presupuesto lgico el reconoci-
miento de dicha cualidad.
Con mayor motivo, la accin de peticin de herencia no pue-
de ser considerada como una accin de estado, porque la cua-
lidad de heredero no constituye un status
en sentido tcnico.
Como dice Cicu 22,
"el significado tcnico de la palabra
status,
tradicionalmente usada para poner
de manifiesto la cualidad de
miembro del Estado o de la familia, designa la posicin particu-
lar que la persona tiene en el Estado o en la familia, posicin no
de autonoma, sino de subordinacin a fines superiores, que de-
termina una ligazn orgnica entre los sujetos, por lo que la
relacin jurdica tiene una estructura distinta como integrante
de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las volunta-
des. Por eso no es cientficamente correcto ni til hablar de ur
status de heredero".
Negar como objeto de la peticin de herencia el reconoci-
miento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no
pueda ser conseguido en forma nica y exclusiva. El actor puede
tener inters en obtener el simple reconocimiento de esa cua-
lidad. Para ello dispondr de Ja accin correspondiente, que la
doctrina italiana llama "accin de declaracin positiva de certe-
za" 23 , la cual slo tendr por fin obtener una sentencia pura-
mente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero
esta accin no es la accin de peticin de herencia.
En sntesis, la accin de peticin de herencia no puede ser
considerada, a nuestro juicio, como una accin meramente de-
clarativa, pues el carcter vindicativo es consustancial en ella.
La tesis declarativa ha sido prcticamente abandonada por la
doctrina 24 .
b) Accin de peticin de herencia como accin vindicativa.
asta es la posicin prevaleciente en la doctrina moderna. Bor-
da 25 entiende que la finalidad de la accin es reclamar la entrega
de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles con-
sidera que la accin es concedida para reclamar la herencia, total
o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por
qu falta en la accin el aspecto del reconocimiento de la calidad
de heredero.
22 Cicu, p. 4 5.
23 Messineo, t. 7, p. 4 4 4 .
24
La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa
Fe, 2/4 /4 6, "L.L.", 4 2-515.
25
Borda, ne 4 63 .
26 Fornieles, n9 18 4 . Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 4 62,
nota 3 9.
23 4
Jos LUIS PREZ LASALA
Con mayor precisin, Sancho Rebullida " considera que la
finalidad de la accin de peticin de herencia es la restitucin
de los bienes que forman el caudal relicto. La peticin de heren-
cia es una accin de condena a una prestacin (restitucin de
bienes), consecuente a la probanza de la condicin de heredero.
El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que
el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de la
vindicatio. De
la misma manera que en la accin reivindicatoria
el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener
la restitucin de la cosa, en el juicio de peticin de herencia el
actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener
su entrega.
El reconocimiento del carcter de heredero juega, pues, como
presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre,
puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la
accin reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento so-
bre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene
la restitucin del bien 28 .
Nos adherimos a esta posicin, que es la que cuenta con ma-
yor apoyo legal. El art. 3 4 22 revela esta finalidad vindicativa
cuando dice que el heredero tiene accin para que le sean resti-
tuidas las cosas hereditarias. El art. 3 4 21, 1! parte, dice, en el
mismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechos
que le competen por una accin de peticin de herencia, a fin
de que se le entreguen todos los objetos que la componen".
c) Accin de peticin de herencia como accin de contenido
mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en
miras la finalidad prctica de la accin de peticin de herencia,
que es la restitucin de los bienes, pero sin olvidar la importan-
cia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
la consideran como una accin de contenido mixto, dado su
carcter declarativo y vindicativo a la vez.
En la doctrina francesa mantienen esta posicin Baudry-La-
cantinerie y A. Wahl 29, para quienes la peticin de herencia con-
tiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de
heredero y una reivindicacin general del patrimonio.
Comparte esta posicin Messineo 3 8 , para quien la accin de
27
Ob. cit., ps. 3 1y 3 8 .
28 Comnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carcter de here-
dero cuando a esta accin son acumuladas otras de naturaleza diferente,
como la accin de nulidad de testamento, la accin de indignidad, etc.
29 Trait thorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed.,
1905, t. 1, p. 675.
3 0 Messineo, t. 7, p. 4 4 4 .
ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA23 5
peticin de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cuali-
dad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitucin
de los bienes.
En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la accin de
peticin de herencia participa de las acciones personales de es-
tado, en cuanto requiere la justificacin de la calidad hereditaria,
y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se
reclama la entrega de bienes.
Como una variante del carcter mixto se puede considerar la
posicin de los autores que ven en la peticin de herencia un
conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento
del ttulo de heredero, otra u otras que tienden a la restitucin
de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque San-
juan 32, quien la califica como accin compleja integrada por dos
acciones: comprobacin de la cualidad de heredero y restitucin
de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 3 3 habla de
un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,
versa sobre el ttulo, y la otra, la secundaria, consecuencia de la
primera, es la que produce el efecto econmico de la restitucin
perseguida.
Estas construcciones jurdicas tienen aspectos certeros; pero,
a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen
inaceptables. La accin de peticin de herencia no tiene dos fi-
nalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una accin
homognea con una finalidad especfica: la restitucin de bienes.
Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habra una
super-accin y varias acciones integrantes de ella, todas con fina-
lidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.
C) La peticin de herencia segn la naturaleza de los objetos
vindicados. Dentro de la posicin que considera la peticin de
herencia como accin vindicativa, cabe distinguir los siguientes
puntos de vista:
a) La accin de peticin de herencia como accin real. La
consideracin de la accin de peticin de herencia como accin
real, que tiene su origen en el derecho romano clsico, ha preva-
lecido en la doctrina nacional y extranjera 3 4 .
31
Prayones, p. 13 8 .
32 Trullunque, ob. cit., p. 3 97.
33 Lafaille, p. 23 0.
34
Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8 , p. 63 8 ; Fornieles, n? 18 8 ; Borda,
n? 4 66; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Pla-
niol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.
23 6Jos Luis PREZ LASALA
La tesis de la accin real conduce a la concepcin de la he-
rencia como universitas, porque en su ms pura expresin implica
1titularidad directa e inmediata al modo del derecho real
sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abs-
tracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 3 5 afirman, en este sentido,
el carcter real de la accin, explicando que aun en el caso de
que el patrimonio slo lo formaran objetos incorporales, no se
podra decir que esta accin es solamente personal, pues los
crditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados
como una "universalidad jurdica", y la reclamacin es dirigida
al pretendido acreedor, y no al deudor.
Los autores que siguen esta orientacin, pero que niegan la
condicin de universitas iuris de la herencia, extraen el carcter
real de la accin de la circunstancia de que se la ejerce, no contra
una persona determinada en virtud de un vnculo obligatorio,
sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera
que sea 3 6.
Esta concepcin implica enmarcar la accin en el estrecho
campo de la distincin de las acciones patrimoniales en reales y
personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisono-
ma propia 3 7. La accin de peticin de herencia dice Cicu
no puede ser encuadrada en la distincin entre acciones reales y
personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como
las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto
un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos rea-
les, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede
hablar de una accin real para proteger derechos de crdito. Y
como la accin de peticin de herencia protege derechos de dis-
tinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de
accin real. No obstante no ser real, comparte con las acciones
reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder
dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto.
b) Una segunda posicin, con muy pocos seguidores, sostiene
que la naturaleza de la peticin de herencia depende de los dere-
chos reclamados 3 9. As, podr ser real, personal o mixta, si la
accin tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,
respectivamente. Aqu, el trmino "mixta" no significa combina-
3 5 Ob. cit., p. 675.
3 6 Fornieles, n 18 8 ; Borda, n? 4 66.
3 / Esta distincin la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peti-
cin de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.
3 8 Cicu, p. 4 74 .
3 g Quinteros, ob. cit., p. 12.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA237
cin del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derecho
real y del personal. Esta posicin, cuyo origen se remonta a la
poca del derecho romano justinianeo 4 0, rompe la homogeneidad
de la accin de peticin de herencia, al hacer depender su na-
turaleza jurdica de la distinta naturaleza de los objetos de los
derechos que corresponden al caudal relicto, Es una posicin
que consideramos insostenible.
Como sntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurdica
de la peticin de herencia, podemos resumir nuestra posicin di-
ciendo que se trata de una accin universal, vindicativa, y abso-
luta y ejercible erga omnes.
206. Sujeto activo.
Conviene estudiar por separado los distintos casos que se
pueden presentar, para analizar quines estn legitimados para
el ejercicio de la accin de peticin de herencia. Veamos estos
casos:
A) El heredero. Todo heredero, sea legtimo o testamentario,
est activamente legitimado para ejercer la peticin de herencia 4 1.
La legitimacin del heredero para ejercer la accin de peti-
cin de herencia en relacin con la posicin jurdica del deman-
dado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a
l, en cuyo caso el resultado de la accin supone privar al deman-
dado de la cosa objeto de la accin: otras veces supone un dere-
cho concurrente, en cuyo caso el demandado no se ver privado
de la cosa, sino que concurrir con el actor en la proporcin que
determine la ley o la voluntad del causante.
La legitimacin activa corresponde a todo heredero que no
tiene la posesin material de los bienes de la herencia, con inde-
pendencia de que goce de la posesin hereditaria (arts. 3 4 10 y ss.)
o de que en el mbito procesal haya obtenido declaratoria de
herederos o auto de aprobacin de testamento.
Sealaremos como casos de mayor inters, en el campo de la
legitimacin activa, los siguientes:
1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos,
cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda
acerca de su legitimacin activa. Tampoco la hay, respecto de
4 0
El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" slo tiene
alcance ejemplificativo.
4 1No lo est, en cambio, el instituido bajo condicin suspensiva hasta
tanto sta sea cumplida.
23 8 Jos Luis PREZ LASALA
cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la
particin de la herencia.
El problema surge con relacin a la legitimacin activa de
uno de los coherederos durante el estado de indivisin. Terica-
mente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en be-
neficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de
su cuota.
La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar
en beneficio de la comunidad, pidiendo la restitucin integral de
los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de
ellos en particular
42
Esta solucin concuerda con la sostenida
en materia de reivindicacin en la comunidad hereditaria 43.
Cuando, en este caso, la peticin de herencia es ejercida res-
pecto de uno de los varios objetos que componen el caudal re-
Iicto, el inters del accionante reside en su titularidad, en la
comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares
de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la
masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los obje-
tos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya.
Si en Ja particin no le corresponde al accionante la cosa objeto
de la accin, su actuacin aprovechar directamente al coherede-
ro que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que
habr visto acrecentado su patrimonio.
Ms difcil es determinar si el coheredero tiene la facultad
de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede ac-
cionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que
el heredero pueda ejercer la peticin de herencia pro parte res-
pecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario,
o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos.
En ese caso no puede pretender la restitucin de los bienes
hereditarios posedos por la demandada, sino, como en el derecho
romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, lo
cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero res-
pecto del objeto demandado. Esta solucin es anloga a la sos-
tenida por el codificador en la nota al art. 3 4 50, sobre comunidad
hereditaria.
2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3 4 24 se refiere
a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente perma-
nece inactivo: "En caso de inaccin del heredero legtimo o tes-
42
Lacruz, Notas a Binder, p. 278 ; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 3 78 ;
Borda, n9 4 68 .
43
Prez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504 .
44
/dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 3 6.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 23 9
tamentario dice el artculo, la accin corresponde a los pa-
rientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque exis-
tan otros parientes ms prximos".
Ante la pasividad del pariente de grado ms prximo o del
heredero testamentario, la ley concede la accin de peticin de
herencia al heredero que est en grado ulterior o al heredero
legtimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al deman-
dado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del
derecho del accionante.
El precepto tiene su explicacin en los conceptos de vocacin
y delacin, conforme los entiende la doctrina ms moderna 4 5.
La vocacin es el llamamiento a todos los posibles herederos en
el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pa-
riente en lnea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en
la persona designada principal o subsidiariamente en el testa-
mento, la condicin de sucesor eventual. La delacin es algo ms,
pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo
la adquisicin de la herencia. Ahora bien: esta adquisicin de la
herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede
renunciarla; tal posibilidad es la regla general despus de la san-
cin de la ley 17 .7 11, en virtud de lo dispuesto en el art. 3 3 66,
prr. 2?, del Cdigo Civil. La provisionalidad de la adquisicin
se infiltra en la delacin, hacindola tambin provisoria.
Relacionando el art. 3 4 24 con lo expuesto, el heredero de
grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado ms
prximo) o el heredero legtimo (ante la inactividad del heredero
testamentario) tienen vocacin, aunque carecen de delacin; pero
dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero ms
prximo o del testamentario, la delacin aparece como posible.
Esa posibilidad se trasformar en definitiva si se produce la re-
nuncia de la herencia.
La legitimacin del accionante surge, pues, de su indiscutible
vocacin y de su eventual delacin, mxime cuando se la hace
valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes
de la herencia 4 6.
Circunscribindonos al caso de inactividad del heredero ms
prximo (sucesin intestada), la norma halla tambin su funda-
mento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de here-
deros de grados ms prximos. Al heredero accionante le basta
45
Prez Lasala, ob. cit., nos. 151y 162.
46
La explicacin del derecho de accionar mediante la idea de la saisine
colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y tambin es rechazada
por la casi unanimidad de la doctrina francesa.
24 0Jos Luis PREZ LASALA
probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a
la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo,
cual es la inexistencia de herederos ms prximos 4 7.
El art. 3 4 24 no obsta para que quienes tengan un derecho
excluyente respecto del accionante puedan reclamarle ms tarde
el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripcin en
su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone la
delacin definitiva del heredero de grado ms prximo o del he-
redero testamentario.
13 ) Cesionario. La cesin de la herencia es un contrato que
versa nicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguien-
tes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad
de heredero. De esto resulta que como en la cesin no se tras-
fiere la calidad de heredero calidad que es el presupuesto de
la peticin de herencia, el cesionario no puede ejercer una accin
de peticin de herencia en sentido propio.
Empero, como lo que se trasmite en la cesin hereditaria
tiene un objeto idntico al de la peticin de herencia, el cesiona-
rio se ve asistido por una accin semejante a Ja peticin de he-
rencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la
calidad hereditaria del cedente, no el ttulo singular del cesiona-
rio, pues entonces el actor cesionario reclamar los bienes en cuan-
to pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una im-
portante diferencia con la accin de peticin, ya que el deman-
dante debe probar no slo la calidad de heredero del cedente, sino
su ttulo singular de adquisicin 48.
No obstante, Ja doctrina, comnmente, sin entrar en mayores
profundidades, concede al cesionario la legitimacin para ejercer
la accin de peticin de herencia, y lo mismo ocurre con la ju-
risprudencia 4 9.
C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los here-
deros pueden ejercer la peticin de herencia por va de la accin
subrogatoria, siempre que la peticin de herencia no est subor-
dinada al ejercicio previo o concomitante de una accin persona-
lsima, como es la de reclamacin o impugnacin de estado
50
Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X,
vol. 2, n? 23 05.
4 8 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 4 2; Lacruz, n? 4 4 2; Cicu, n? 77.
49
Messineo, t. 7, p. 4 4 4 ; Baras, Coviello, Butera; Borda, n 4 69. Ver
fallos citados por este autor, nota 725.
50
Borda, n? 4 69.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 24 1
D) El Estado. Tambin est legitimado el Estado para ejer-
cer la accin de peticin de herencia, en el caso de vacancia de
la herencia.
E) Legatario de parte alcuota. Consideramos igualmente le-
gitimado para el ejercicio de esta accin al legatario de parte
alcuota. Segn hemos sostenido 51, el legatario de parte alcuota
forma parte de la comunidad hereditaria; de ah su legitimacin
para ejercer la peticin (1.3 herencia como los herederos. Las ni-
cas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros
herederos, siendo de aplicacin lo dicho en el acpite A.
F) Ausente con presuncin de fallecimiento reaparecido. La
accin que entablara el reaparecido, que ha sido declarado falle-
cido, con el fin de obtener la restitucin de su propio patrimonio,
no sera de peticin de herencia. No podra calificrsela de peti-
cin de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva
no constituye herencia.
No obstante ello, la estructura de la accin es la misma (has-
ta el punto de que el Cdigo Civil alemn concede la accin de
peticin de herencia al reaparecido, en el art. 203 1). Por eso po-
demos aceptar la legitimacin activa del reaparecido para ejercer
una accin semejante a la de peticin de herencia con el propsito
de lograr la restitucin de su patrimonio s'
207. Sujeto pasivo.
Son posibles sujetos pasivos de la accin de peticin de he-
rencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por exce-
lencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado
comnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor"
nos referimos a la posesin material, con independencia de si
tiene o no la posesin hereditaria
53 . Consecuentemente, la accin
de peticin de herencia jams puede ser dirigida contra quien,
aun teniendo la posesin hereditaria, no ha entrado en la posesin
material de los bienes que componen la herencia.
51Prez Lasala, ob. cit., n? 113 1.
s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 3 79; Sancho Rebullida, p. 4 3 ; Messi-
neo, t. 7, p. 4 -4 4 .
53
por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.:
Borda, n? 4 71.
24 2
Jos Luis PREZ LASALA
Los romanos llamaron a este poseedor, muy grficamente,
"possessor pro herede". A l se refiere el art. 3 4 22, D parte, cuan-
do dice: "El heredero tiene accin para que se le restituyan las
cosas hereditarias posedas por otros sucesores universales del
difunto".
La calidad de possessor pro herede
puede tener su origen en
diferentes causas: unas veces ser por la ineficacia del ttulo de
heredero, como ocurrir cuando se declare nulo el testamento, o
cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuan-
do se anule una declaratoria de herederos en virtud de la apari-
cin de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado
a un heredero, etc.; otras veces se deber a que el poseedor se
arroga la condicin de heredero sin mediar ttulo real (en forma
absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensin del actor).
Desde otro punto de vista, la accin de peticin de herencia
puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma exclu-
yente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero
aparente ser desplazado por el demandante por carecer de dere-
chos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que rene
en s la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos
hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que
aquella que realmente le corresponde), tendr que compartir la
herencia con el actor. En todo caso, no juegan aqu las exigen-
cias del art. 3 4 3 0, pues, como ya hemos dicho, el heredero apa-
rente, a estos efectos, es el
que est en posesin de los bienes,
atribuyndose el carcter de heredero que no le corresponde (en
forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de
herederos o el auto de aprobacin de testamento en su favor.
El art. 3 4 23 , 11parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a
supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condicin
de heredero sin tener ttulo real; no contempla los supuestos de
invalidez de ttulo. Abarca tanto el supuesto de que la accin sea
ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza
concurrente. Dice as: "La accin de peticin de herencia se da
contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en
posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms
prximos".
La norma, aun aceptando su carcter ejemplificativo, adolece
de precisin. Empieza refirindose al supuesto en que la peti-
cin de herencia la ejerce un pariente ms prximo contra un
pariente de grado ms remoto que est en posesin de la heren-
cia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exac-
tos, la exclusin no se produce slo teniendo presente la proxi-
midad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los rdenes
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 24 3
sucesorios. Por ejemplo, el padre, que est a un grado de paren-
tesco con el causante, no excluye la accin con respecto al nieto
del hijo premuerto que est en segundo grado; eso es as porque
estn en distintos rdenes.
La segunda parte del precepto es ms confusa. Se refiere a
la hiptesis de que un pariente de igual grado se niegue a con-
currir a la herencia de la cual est gozando exclusivamente. Dice
as: "La accin de peticin de herencia se da (...) o bien contra
un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en
concurrencia con l". La disyuntiva "que rehsa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la su-
cesin en concurrencia con l" es redundante, porque su primer
trmino rehusar reconocer la calidad de heredero no tiene
relacin lgica con la circunstancia de ser un pariente del mismo
grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero
se refiera a quien pretende concurrir con l a la sucesin (por ser
pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la
frase adquiere sentido dentro del contexto del artculo, porque
hace referencia a la hiptesis de que la accin sea ejercida contra
un pariente de un mismo grado, el cual rehsa reconocerle la
calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesin
en concurrencia con l; es decir, el demandado le niega la calidad
de heredero al demandante que no est en posesin de la heren-
cia, que por eso pretende la concurrencia con l. La interpreta-
cin que acabamos de hacer, seguida por la mayora de los auto-
res argentinos 5 4 , responde al sentido de las fuentes 55 .
B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el
carcter de heredero, no justifique su posesin en ttulo singular.
Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta
animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possi-
deo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,
"possessor pro possessore".
La figura del possessor pro prossessore pas del derecho ro-
54 Segovia, t. 2, p. 4 8 8 , nota 4 9; Rbora, t. 1, p. 24 2; Machado, t. 8 , p. 64 8 .
No comparte esta opinin Quinteros, n? 23 .
55 Aubry y Rau, pargr. 616, ps. 18 1y ss., de donde el codificador se
inspir, dicen: "La peticin de herencia se da contra toda persona que de-
tenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,
contra un pariente de un grado ms remoto, que ha entrado en posesin
de ella en razn de la ausencia o inaccin de los parientes ms prximos,
o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se
pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l".
24 4 Jos LUIS PREZ LASALA
mano al derecho comn, y de ah a las legislaciones modernas
(Cdigo italiano, art. 53 3 ; arg. art. 1021, Cdigo espaol; etc.).
Excepcionalmente, el Cdigo Civil alemn elimin a este poseedor
al considerar legitimado pasivamente slo al possessor pro herede
(art. 2018 ).
La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.
Sera injusto obligar al actor a probar no slo su ttulo de here-
dero, sino tambin el dominio del causante, ante una persona
que no basa su posicin en ttulo particular alguno o que se
limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, mxime
cuando, frente a quien invoca la condicin de heredero, al accio-
nante slo le basta probar su calidad de heredero. La postura
que asume quien no invoca ttulo alguno, sino slo la posesin,
para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer
mucho menos consideracin que quien invoca la calidad de he-
redero. De ah que desde antiguo se ha permitido al actor accio-
nar contra l por medio de la accin de peticin de herencia, sin
necesidad de recurrir a las acciones particulares.
Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: Cmo explicar una
peticin de herencia contra quien no posee a ttulo de heredero?
Si el difunto viviese, habra tenido que accionar por reivindica-
cin y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para
vencer en el pleito. Por qu, entonces, producida su muerte, se
dispensa al heredero de una prueba a la cual estara obligado
su autor?
"Muchas razones se han dado dice el autor, admitindose
generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen as: El
poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que
apoyar su posesin y se defiende con el solo hecho de tenerla, es
un deshonesto que no merece ningn inters, y a quien hay que
tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posicin del
actor es ms ventajosa cuando tiene slo que probar su condicin
de heredero (peticin de herencia) que cuando tiene que probar
tambin el dominio del causante, sobre todo si son varios los
bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Fren-
te a un demandado que no sabe dar ninguna razn de su pose-
sin, sera inocuo colocar aI actor en condicin peor que si
invocara un derecho hereditario para apoyarla".
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tradicin romanista, acep-
ta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en el
art. 3 4 22, 21parte: "El heredero tiene accin para que se le res-
tituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas
56 Fomieles, ri.9 187.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 24 5
la posesin con los aumentos que haya tenido la herencia". La
frase, expresada en forma ms clara, dice que el heredero tiene
accin para que le sean restituidas las cosas hereditarias con-
tra quienes tengan la posesin de ellas, es decir, de las cosas
hereditarias.
usos son, precisamente, los possesso res pro possessores del
derecho romano. Tales poseedores no tienen ttulo singular alguno
que justifique su posesin frente al accionante de la peticin de
herencia, o, simplemente, niegan el carcter de heredero en el
actor".
No obstante la claridad de los textos, un importante sector
de la doctrina, basndose en el art. 164 del Cdigo Civil de Chile,
citado en la nota, y en la definicin de peticin de herencia con-
tenida en la obra de Aubry y Rau 58 , pretenden negar la calidad
de sujetos pasivos de la accin a estos poseedores 59. Para ello
alteran el texto del art. 3 4 22, cambiando la expresin "de ellas"
por "de ellos", basndose en un presunto error tipogrfico. Con
esta alteracin queda, entonces, as el sentido de la frase: el he-
redero tiene accin para que le sean restitudas las cosas heredi-
tarias posedas por otros como sucesores universales o posedas
por quienes tengan "de ellos" la posesin; quienes tienen de los
herederos (de ellos) la posesin son, para ese sector doctrinal,
los cesionarios de derechos hereditarios.
Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones:
1)
El art. 3 4 22 no pretende unificar los criterios contenidos
en la obra de Aubry y Rau y en el Cdigo de Chile, sino que se
separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en
su definicin, como sujetos pasivos de la accin, a los sucesores
universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores.
El Cdigo de Chile slo permite dirigir la accin contra los po-
seedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean res-
titudas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc.
2) El art. 3 4 22 se refiere, separadamente de los sucesores uni-
versales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era me-
ro tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar
el carcter de herederos. Incluso autores que sostienen la pos-
tura contraria, como Lafaille 8 9, no reparan en esta circunstancia.
57 As lo aceptan, en general, Rbora, t. 1, p. 23 7, n? 4 ; Fornieles, n? 18 7;
Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil, Sucesiones, Bs. As., 193 1,
ps. 210 y SS.; Spota, "Prlogo" a Peticin de herencia, de Ouinteros.
58 Pargr. 616, p. 18 1.
59 Machado, t. 8 , p. 64 4 ; Segovia, t. 2, p. 4 8 7; Lafaille, t. 1, n? 3 4 7;
Borda, n? 4 72; Zannoni, t. 1, n? 4 4 4 .
60 Lafaille, ng 3 4 7.
24 6
Jos Luis PREZ LASALA
3 ) Si el artculo dijera, como pretenden quienes sostienen la
opinin contraria, que la accin puede ser dirigida contra quienes
tienen la posesin de los herederos, se complicara an ms el
problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos
mediante una cesin hereditaria o en virtud de negocios particu-
lares, como venta, donacin, etc. En este ltimo caso en el
cual el adquirente puede invocar un ttulo particular, la accin
de peticin de herencia es improcedente. Y an ms: un impor-
tante sector de la doctrina, como veremos despus, sostiene que
el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta accin.
4 ) Nadie duda de que la accin de peticin de herencia puede
ser acumulada a otras acciones, como la accin de nulidad de
testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la de-
claracin de nulidad de testamento llevara consigo, adems, la
reivindicacin de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera
primero la accin de nulidad de testamento y el juez declarara
su nulidad, el heredero no podra ejercer la accin de peticin
de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor
que no podra invocar el ttulo de heredero. En ese caso, el ac-
cionante se vera obligado a ejercer las acciones particulares que
tena el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios,
lo cual sera bastante incongruente, pues complicara intilmente
la posicin del heredero privado de Ja herencia.
5) La tradicin romanista, seguida por la mayora de los c-
digos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como
til y conveniente en el mecanismo de la accin. No se justifica,
entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, por-
que con esta postura no se est salvando ni la justicia ni la
tcnica de la institucin.
De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable
amplitud de la legitimacin pasiva. Est legitimado pasivamente
quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posicin
ante los objetos hereditarios posedos en un ttulo singular, o sim-
plemente niega la calidad de heredero en el actor. De ah que
podramos resumir todas estas situaciones con un signo negativo:
estar pasivamente legitimado para la accin de peticin de he-
rencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningn
ttulo singular.
C) Los tenedores de bienes hereditarias. La accin de peti-
cin de herencia debe ser admitida tambin contra los meros
tenedores, ya porque invoquen su carcter de herederos, ya porque
lo nieguen en el demandante sin basarse en un ttulo particular.
El Cdigo, expresamente, admite como sujetos pasivos de la
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 24 7
accin a los tenedores, segn surge de los arts. 3 4 25, 3 4 26 y 3 4 22,
in fine. En este sentido, la amplitud de la accin de peticin de
herencia es similar a la accin reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores ma-
teriales de los bienes. La legitimacin pasiva de los herederos del
possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herede-
ros subentran en las relaciones jurdicas del causante 6'.
E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por
ejemplo, que si en la herencia no hay ms que crditos, la accin
de peticin de herencia pueda ser dirigida contra quien est en
posesin del crdito, ora invoque el carcter de heredero (pode-
mos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carc-
ter de heredero del demandante sin fundar su pretensin en un
ttulo particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro pos-
sessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las
cuales el demandado es cuasi poseedor.
F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no
es un heredero aparente, puesto que en ningn caso el heredero
cedente trasmite su condicin de tal. De ah que en este aspecto
no se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otra
parte, el cesionario es un adquirente a ttulo particular, aunque el
heredero le trasmita la totalidad o una parte alcuota de la he-
rencia (en nuestro derecho no hay trasmisin universal inter
vivos). De ah que tampoco pueda considerrselo como possessor
pro possessore, porque es condicin esencial de ste no tener
como base ttulo particular alguno.
Estrictamente, corresponde negar la legitimacin pasiva al
cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gulln, que com-
parte Lacruz 62; pero este ltimo admite que se pueda dirigir la
accin de peticin de herencia contra el cesionario como posses-
sor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o no
quiera ampararse en el ttulo particular de su adquisicin.
No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien ad-
quiere una herencia como cesionario est equiparado al heredero
en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte al-
cuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de uni-
versalidad, aunque estrictamente su ttulo adquisitivo no sea
61La doctrina espaola acepta este temperamento, y tambin el Tri-
bunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50).
62 En Espaa. Gulln, La accin de peticin de herencia, "A.D.C.", 1959,
p. 219; Lacruz, n 4 4 3 .
24 8Jos Luis PREZ LASALA
universal. Esta equiparacin del cesionario al heredero en lo
relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser
objeto de la accin de peticin de herencia, los lleva a admitir
esta accin contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el
ttulo es singular, es universal el objeto de su adquisicin. Roca
Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien
adquiere por compra u otro ttulo traslativo una herencia o cuota
de ella, est equiparado al poseedor de la herencia a estos efec-
tos, ya que si bien la compraventa y otros contratos anlogos
constituyen ttulos singulares de adquisicin, no obstante, cuando
tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto,
se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por
ejemplo, en el art. 153 1 del Cdigo Civil espaol.
La legitimacin pasiva del cesionario es aceptada por la gene-
ralidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doc-
trina no se ocupa en forma especial de la legitimacin pasiva del
cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3 4 23
considerando sujetos pasivos de la accin a quienes tienen la
posesin de los herederos, se refieren explcita o implcitamente
a los cesionarios de la herencia, que quedaran as legitimados
por obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribuna-
les ha admitido la legitimacin pasiva del cesionario 65.
G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el
ex possessor slo poda ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis
en determinados casos, no admitindose en forma genrica su
legitimacin.
En el derecho moderno Ja cuestin es debatida, incluso en los
ordenamientos jurdicos que han previsto esta hiptesis 66. En
nuestra opinin, cabe admitir en nuestro derecho una concepcin
amplia, en cuanto a la legitimacin pasiva del ex poseedor en la
accin de peticin de herencia, basndonos en el concepto de la
subrogacin real.
Partimos de la idea de que la subrogacin real es siempre
especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el
patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali
de l. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67
63 Polacco, t. 2, p. 14 0.
64
Notas a Kipp, p. 278 .
65 Borda, n? 4 72; "J.A.", 194 8 -1-121.
66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.
67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil,
trad. mejicana, 194 6,
t. 3 , ps. 28 y ss. Este autor define la subrogacin real como "una institu-
cin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
24 9
En nuestro derecho, la legitimacin pasiva del ex poseedor
est expresamente reconocida en el art. 3 2 de la ley 14 .3 94 , que
representa un caso tpico de subrogacin real. Dicho artculo se
coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida rea-
parezca despus de cesada la preanotacin, o de que se presenten
otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido.
Dice as: "Si el ausente reapareciese, podr reclamar la entrega
de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los
adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeu-
dase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumi-
dos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos prefe-
rentes o concurrentes preferidos, podrn ejercer la accin de peti-
cin de herencia. Regir en ambos casos lo dispuesto respecto de
las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe".
La norma admite expresamente el ejercicio de la accin de
peticin de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el
valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que
hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto tpico de
subrogacin real, ya que los elementos que entran en lugar de los
que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.
Por esa razn se refiere al precio adeudado, que no se confunde
con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconve-
niente en extender la hiptesis del artculo a otros supuestos en
que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto
momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su fun-
cin consiste, en los casos de enajenacin o de prdida de uno de estos
elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o en
virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado ad-
quirido en sustitucin, los derechos que gravaban al bien que dej de for-
mar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de
la subrogacin real son los siguientes: a) la subrogacin real es una institu-
cin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualiza-
dos; b) la subrogacin real se aplica con motivo de la prdida o enajena-
cin de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos;
c) para que la subrogacin real se realice, exige que e1bien que entre en
el patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali de l;
d) la subrogacin real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiacin
directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye;
e) la subrogacin real trasmite al bien subrogado los derechos que existen
sobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condicin jur-
dica de ste; f) la subrogacin real se produce, unas veces, de pleno dere-
cho, y otras, conforme a una manifestacin de voluntad de los interesados,
salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros,
Sub-
rogacin real, Bs. As., 194 2, ps. 13 9 y ss.; Hctor Lafaille,
Teora de la subro-
gacin real, "JA.", 194 2-IV-3 , sec. Doctr.
250Jos Luis PREZ LASALA
de un depsito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido
sean adquiridos otros bienes.
El art. 3 2 de la ley 14 .3 94 presupone que el causante sea de-
clarado presunto fallecido, pero no hay razn alguna para no
extender esa regulacin al caso de muerte natural del causante.
La posibilidad de la presentacin de otros herederos preferentes
no es exclusiva como dice Aruz Castex 68- del supuesto de
fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesin. De
ah que arribemos a la conclusin de la admisin de la legitima-
cin procesal pasiva del ex poseedor en la accin de peticin de
herencia, cuando medie el fenmeno de la subrogacin con la ex-
tensin que le concede el art. 3 2 de la Ley de Ausencia.
Tambin se aplica el concepto de subrogacin, en la concep-
cin de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por
enajenacin, prdida o deterioro de los bienes hay que pagar una
indemnizacin. El derecho a la indemnizacin, representado por
un derecho de crdito en contra de una persona determinada, es
un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular.
En este caso, la extensin de la indemnizacin depender de la
buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces,
el lmite o la medida ser el precio; otras, todos los perjuicios
causados, como sucede en el art. 3 4 3 0, segn que el poseedor de
Ja herencia sea de buena o mala fe. Lo caracterstico de este su-
puesto es que el derecho del heredero real consistir en un dere-
cho de crdito. renresentado por el derecho a indemnizacin, que
abarcar una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda,
aparecer incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo,
el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La accin de
peticin de herencia tiene aqu un efecto resarcitorio del dao,
en sustitucin de los objetos salidos del patrimonio del deman-
dado que pertenecieron a la herencia.
Aunque en nuestro derecho no est especialmente reconocido
como sujeto pasivo, en estos ltimos casos, el ex poseedor, cree-
mos que tal reconocimiento surge del art. 3 4 3 0. No dudamos de
que la accin de peticin de herencia pueda ser dirigida contra
el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos
indemnizatorios (su extensin variar segn que haya buena o
mala fe), pues de lo contrario bastara la simple enajenacin por
parte del poseedor, aun despus de interpuesta la demanda, para
privar al heredero real de la accin de peticin de herencia, con
todas las ventajas que sta lleva consigo.
68 Derecho civil, Bs. As., 197 4 , t. I, p. 518.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA251
Todo lo dicho vale para el caso de cesin de la herencia, que-
dando as legitimado pasivamente el cedente.
Para terminar, aclaramos una vez ms que la amplitud que
hemos admitido slo se refiere al ex poseedor, pero jams a quien
nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La accin
de peticin de herencia nunca puede ser ejercida contra quien
no tuvo la posesin material de los bienes, aunque fuese poseedor
hereditario (posesin civilsima).
208 . La accin de peticin de herencia
y la defensa de la legtima.
La accin de peticin de herencia puede proteger indirecta-
mente la legtima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario
y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo
como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido
como heredero intestado o concurre en ese carcter con el actor,
en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legtima.
Lo mismo sucede si el demandado tena en su favor un testamento
nulo. La declaracin de nulidad abre la sucesin intestada, y el
reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes heredi-
tarios. La accin de peticin de herencia viene a proteger, as,
la cuota de legtima, aunque su defensa abarque una porcin
mayor.
En cambio, cuando la ley slo permite reclamar estrictamente
la porcin legtima, no cabe la accin de peticin de herencia,
sino la de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se
dispone de bienes que violan parcialmente la legtima de un legi-
timarlo, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para obte-
ner el complemento faltante (arts. 3 600 y 3 601). Lo mismo suce-
der cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido
(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3 600). En estos
supuestos, el legitimario obtendr los bienes suficientes para cu-
brir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales casos,
el ejercicio de la accin de peticin.
209. L a accin de peticin de herencia
y la acumulacin de otras acciones.
Es frecuente que sean acumuladas a la accin de peticin de
herencia otras acciones, de cuya resolucin depende el reconoc-
252Jos LUIS PREZ LASALA
miento del ttulo de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudencia
as lo aceptan 70.
Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras,
las siguientes:
1. Accin de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testa-
mentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de la
revocacin del
testamento, siempre que las citadas causales lo
priven de efectos jurdicos 71. La declaracin de ineficacia del
testamento abrir la sucesin intestada y posibilitar el reclamo
de los herederos legtimos.
2. Accin de indignidad. Esta accin lleva consigo la exclu-
sin del indigno de la herencia. La declaracin de indignidad acu-
mulada a la accin de peticin de herencia implicar la exclusin
del indigno y la consiguiente adquisicin de los bienes heredita-
rios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros
beneficiarios. Recordemos que la declaracin de indignidad no
priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno
(art. 3 3 01).
3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta accin pro-
duce la exclusin del incapaz de la sucesin testamentaria que Jo
favorece (arts. 3 73 6 a 3 74 0, 3 664 , 3 68 6). La accin de incapacidad
acumulada a la accin de peticin de herencia llevar consigo
la exclusin del incapaz y la consiguiente admisin de otros here-
deros, que recibirn la herencia en forma excluyente o concu-
rrente, segn los casos.
4. Accin de exclusin del cnyuge. Esta accin, acumulada
a la accin de peticin de herencia, permitir la adquisicin de
los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma ex-
cluyente, ya en forma concurrente con otros herederos.
5. Accin de filiacin. Esta accin incorporar como hijo,
en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumulada
a la accin de peticin de herencia, producir la vindicacin de
los bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo a
otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuan-
do la demandada tiene en su favor un testamento vlido en el
cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer la
accin de reduccin, y no la de peticin de herencia 72.
69
Fornieles, n? 18 6; Lafaille, n9 3 4 2; etc.
70
"G.P.", 91-28 1; C.Civ. Cap., 22/2/3 2, "S.A.", 3 7-672.
71
Prez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss.
72
Infra, n? 210, a, 2.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA253
El reconocimiento del carcter de heredero es presupuesto
de la accin de peticin de herencia. En principio, ese reconoci-
miento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicacin
de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, comn-
mente es necesario el pronunciamiento sobre el carcter de here-
dero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.
La acumulacin de estas acciones a la peticin de herencia
evitar promover un segundo juicio para obtener la devolucin
de los bienes 73 . Pero esta acumulacin no siempre ser conve-
niente; ello depender de las circunstancias del caso (p. ej., cuan-
do se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el
carcter de heredero deI reclamante, la devolucin de los bienes
hereditarios no ser resistida). A veces, la inseguridad sobre la
prosperidad de la accin antecedente (v. gr., accin de nulidad de
testamento) aconsejar no acumular la de peticin de herencia.
Otras veces podr entrar en juego la consideracin del criterio
regulador de honorarios, los cuales, cuando medie peticin de
herencia, sern regulados siempre por el valor de los bienes vindi-
cados, cosa que puede no suceder si la accin precedente es ejer-
cida sola, como en el caso de la citada accin de nulidad de tes-
tamento, etc.
210. L a accin de peticin de herencia
y el proceso sucesorio.
En nuestra opinin, pueden darse distintos supuestos rela-
cionados con el proceso sucesorio:
a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declara-
toria de herederos o de aprobacin de testamento, y el demandado
s la tiene. ste es el caso tpico, pues, comnmente, quien ejerce
Ja accin de peticin de herencia lo hace careciendo de pronun-
ciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados
judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada y el actor re-
viste el carcter de heredero por tener vocacin y delacin segn
las mismas partidas del Registro Civil, bastar solicitar la revoca-
cin de la declaratoria de herederos por estar el actor en un
grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,
si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos
y un hijo reclama la herencia); o bastar la ampliacin de esa
73 Lafaille, ng 3 4 2.
254 JOS LUIS PREZ LASALA
declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho
a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es
hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta
revocacin o ampliacin de la declaratoria de herederos, y la
consiguiente adquisicin de los bienes por parte del actor, no re-
querir recurrir a la accin de peticin de herencia si el deman-
dado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, segn los
casos. La accin de peticin de herencia ser necesaria, en cam-
bio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los
bienes o el disfrute compartido.
Dentro del mbito de la sucesin intestada, resulta ms inte-
resante el supuesto en que el actor carece de vocacin y delacin
segn las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rec-
tificacin para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo
debe probar su filiacin para ser considerado como tal y tener
la consiguiente vocacin y delacin hereditarias). este es un su-
puesto en el cual se acumular la accin de filiacin a la de
peticin de herencia.
2) Cuando se trata de una sucesin testamentaria (con tes-
tamento vlido que abarca la universalidad de los bienes) y el
actor, segn las partidas del Registro Civil, aparece con derecho
sobre la herencia por su carcter de legitimarlo, no corresponde
ejercer la accin de peticin de herencia, sino la accin de re-
duccin, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su le-
gtima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido deshere-
dado injustamente. Los legitimarios debern probar el carcter
de tales.
Esta solucin sera aplicada tambin aunque el legitimario
necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiacin,
a efectos de poder reclamar su legtima. En estos casos, los
beneficiarios en el testamento veran disminuidas sus porciones o
bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero
el testamento no sera anulado.
El campo propio de la accin de peticin de herencia lo
constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera
de las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos
legtimos, sean o no legitimarlos, heredarn como sucesores in-
testados y podrn reclamar los bienes hereditarios. ste es un
caso en que tambin se acumula a la accin de peticin de he-
rencia otra accin, cual es la de nulidad de testamento. El actor
que est en grado sucesible debe probar con las correspondien-
tes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA255
previa declaratoria de herederos en su favor 74 . La accin
de
peticin de herencia excluir al demandado de los bienes heredita-
rios o declarar la concurrencia del actor con l, segn los casos.
b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos,
y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobacin
de testamento. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada, el actor deber
probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no
es vlida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada
heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el paren-
tesco que se atribuye). El actor tendr que probar estas circuns-
tancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consi-
guiente vindicacin de los bienes hereditarios.
2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y
hay otra sucesin testamentaria (con testamento vlido en que
se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas
con auto de aprobacin de testamento, el actor, si es legitimario,
slo podr ejercer la accin de reduccin.
Si el testamento es nulo, a la accin de peticin de herencia
se acumular la accin de nulidad. Las cosas suceden como se
ha indicado en el acpite a, 2, con la diferencia de que el actor
no necesitar probar su parentesco, ya que esa comprobacin fue
hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria.
Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la
accin de peticin de herencia al heredero cuyo ttulo est reco-
nocido por una declaratoria de herederos o por un auto de apro-
bacin de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento
judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio
no tiene carcter definitivo, pues en principio no se lo hace en
forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la accin de
peticin de herencia, el demandado niegue el carcter de here-
dero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento
judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser as, ocurri-
ra que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de
herederos o auto de aprobacin del testamento, se hallara en
peor situacin que quien no rene esas circunstancias, perdiendo
el beneficio que representa el ejercicio de Ja accin de peticin
de herencia, pese a estar en la misma situacin de hecho (here-
dero y sin posesin material de los bienes).
74 Quinteros, p. 8 5; Cm. Civ. 11Cap., 13 /4 /3 1, "J.A.", 3 5-605; Cm. Civ.
21, 2/3 /3 3 , "J.A.", 4 2-18 0.
75 Fassi, Prescripcin de Fa accin de peticin de herencia y de la par-
ticin hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.
256Jos LUIS PREZ LASALA
c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobacin de
testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto
de aprobacin de testamento. Se puede distinguir los siguientes
casos:
1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en
su favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento vlido
que disponga de todos tos bienes, prevalecer su designacin
testamentaria y podr reclamar los bienes del demandado. Pero
si ste es legitimario, deber dejar a salvo su legtima.
2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento
con auto de aprobacin de testamento, slo podr prosperar la
accin de peticin de herencia en cuanto el testamento del actor
prevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha pos-
terior, ya porque sea compatible con l siempre, naturalmente,
que los bienes hereditarios estn en posesin del demandado.
d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto
de aprobacin de testamento, y el demandado no lo tiene.
Esto
ltimo puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el
juicio sucesorio o porque es un
mero poseedor, sin ttulo alguno.
Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes
detenten los bienes hayan sido declarados herederos.
e) Puede suceder, por ltimo, que ni el actor ni el deman-
dado hayan recurrido al proceso sucesorio.
Esta circunstancia
no impide el ejercicio de la peticin de herencia, aunque aparezca
entonces desvinculada del proceso sucesorio.
No obstante la admisibilidad de la hiptesis, es conveniente
que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga
declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendr que
probar su carcter de heredero con las partidas correspondientes.
Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable
que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de
aprobacin de testamento, en especial si el testamento es ol-
grafo o cerrado.
De lo dicho precedentemente surge que la legitimacin activa
corresponde a todo heredero que no tiene la posesin material
de los bienes de la herencia, con independencia de que en el
mbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o
auto de aprobacin de testamento. La legitimacin pasiva corres-
ponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque
no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que sta sea
posible.
76 Borda, n? 4 7 1.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA257
211. L a accin de peticin de herencia
y el proceso sucesorio terminado.
La accin de peticin de herencia puede ser ejercida aun
cuando el proceso sucesorio est terminado. La particularidad
reside en que si prospera la accin, la sentencia necesitar reco-
nocer el carcter de heredero del reclamante, y declarar la nuli-
dad o reforma de la particin.
212. Juez competente y fuero de atraccin.
En nuestra opinin, cabe distinguir estas situaciones: a) que
ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio;
b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a la
accin de peticin de herencia sean acumuladas otras acciones.
a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado here-
dero (supuesto comn), y tampoco el demandado, ya porque este
ltimo no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque
el carcter de simple poseedor.
En estos casos, corresponde determinar quin es el juez com-
petente para entender en la accin de peticin de herencia. Tra-
tndose de un problema de sucesin, la competencia corresponde
a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante, a tenor
del art. 3 28 4 , prr. 19, del Cdigo Civil.
En el caso de heredero nico se debe aplicar el mismo art.
3 28 4 , y no el art. 3 28 5. Como lo sostuvimos en otra oportunidad",
el art. 3 28 5 slo es aplicable al supuesto previsto en el inc.
4 del
art. 3 28 4 , que habla de "las acciones personales de los acreedores
del difunto antes de la divisin de la herencia", hiptesis distin-
ta de la accin de peticin de herencia. El conocimiento de la
existencia del heredero nico o de varios herederos slo se lo
puede tener despus de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia
que es de
competencia del juez del domicilio del causante. tsta
es la opinin sostenida, al tratar el tema del fuero de atraccin,
por Segovia, Rbora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. En
contra: Machado, Lafaille, Borda 8 0.
77Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52.
78Segovia, t, 2, p. 3 99; Rbora, t. 3 , p. 63 , nota 4 961.
7 9 Fornieles, n9 53 ; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de here-
dero nico, "S.A.", 1968-V-3 4 1; Zannoni, t. 1, n9 106.
80Machado, t. 8, p. 3 03 ; Lafaille,80; Borda, n? 55.
258
Jos LUIS PREZ LASALA
b)
Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del deman-
dado, actuar el fuero de atraccin previsto en el art. 3 28 4 , incs.
1o 2, segn los casos, siendo competente para entender en la
accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio. Se-
gn el inc. 1, son atradas por el juez del sucesorio "las demandas
concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclu-
sive". Cuando la demanda es interpuesta despus de la parti-
cin, como aqulla tender, indirectamente, a Ja reforma o nulidad
de esta ltima, pensamos que se deber aplicar el inc. 2 del mis-
mo artculo, segn lo ha declarado Ja jurisprudencia 81.
El fuero de atraccin en la peticin de herencia es aceptado
por los autores 82 y la jurisprudencia 8 3 .
Si el demandado slo invoca su carcter de poseedor supues-
to incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente decla-
ratoria de herederos en su favor, no cabe hablar, en nuestra
opinin, de fuero de atraccin, sino de juez competente, que ser
el del ltimo domicilio del causante, y es de aplicacin el art. 3 28 4 ,
por tratarse de un problema sucesorio.
Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en
cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deber entender
en la accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio,
dada la amplitud de los trminos del art. 3 28 4 .
Por las razones dadas en el acpite a, tampoco es de aplica-
cin, en este supuesto, el art. 3 28 5 en el caso de heredero nico,
sino el art. 3 28 4 .
c) La situacin debe ser resuelta en la misma forma cuando
a la accin de peticin de herencia son acumuladas otras acciones;
por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc.
213 . O portunidad del ejercicio de la accin.
Naturalmente, la accin de peticin de herencia no puede ser
ejercida antes de la muerte del testador.
No se necesita la iniciacin del proceso sucesorio, aunque lo
comn es que ste tenga lugar y haya declaratoria de herederos
o auto de aprobacin de testamento en favor del demandado.
Puesto que la accin es imprescriptible, no hay, en principio,
lmite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos despus,
8 1C.Civ. 1! Cap., 14 /5/29, ".1.A.", 29-67 4 .
82 Borda, n? 4 67 ; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 3 4 3
83 "J.A.", 61-693 ; "LL.", 9-890; Cm. Civ. 1? Cap., 11/4 /4 5, "J.A.", 194 5-II-
3 62;22-4 9; "J.A.", 3 5-7 8.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA259
la prescripcin adquisitiva de las cosas hereditarias har que el
ejercicio de la accin no prospere.
214. Renuncia de la accin.
La renuncia de la accin de peticin de herencia implica, en
principio, renunciar al efecto propio del carcter de heredero,
cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia as, se
mantendra la calidad de heredero vacindola de su contenido
patrimonial.
De ah que en la prctica sea improbable que esta renuncia
se produzca, al menos en forma expresa. Ms imaginable es pen-
sar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias
(art. 3 3 53 ).
215. Carga de la prueba.
El heredero demandante debe probar, ante todo, la situacin
de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la suce-
sin y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesin
intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por
ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de
nulidad, incapacidad, indignidad, etc., sern absorbidas por la ac-
cin de peticin de herencia (cuando el demandado est en po-
sesin material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar
la posesin material de los bienes hereditarios por el demandado.
En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertene-
cen al caudal hereditario 8 4
Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos im-
peditivos
de la pretensin del actor: su mejor derecho hereditario
o la validez del ttulo en que se funda. Si el demandado excep-
ciona invocando un ttulo particular (su prueba impedir que
prospere la accin de peticin de herencia), a l le incumbir la
carga de la prueba.
216.
Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia.
La determinacin del carcter prescriptible o imprescriptible
de la peticin de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes
en nuestra doctrina, ante el silencio del Cdigo Civil. Para el
desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos:
8 4 Lacruz, p. 597 .
260Jos Luis PREZ LASALA
A) Inaplicabilidad de la prescripcin adquisitiva. De entra-
da, hay que desechar la posibilidad de aplicacin de la prescrip-
cin adquisitiva a la accin de peticin de herencia. La usucapin
es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena)
por la posesin continuada de la cosa durante el tiempo fijado
en la ley. No cabe hablar de prescripcin adquisitiva, cualquiera
que sea su clase, sin posesin. Y sta es, precisamente, la que le
falta al actor en la accin de peticin de herencia, cuyo mecanis-
mo supone la posesin de los bienes en el demandado.
B) Imprescriptibilidad de la peticin de herencia. EI planteo
es posible, en cambio, en materia de prescripcin liberatoria. La
enunciacin general contenida en el art. 4 019, en cuanto a que
todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtua-
lidad ante las peculiaridades de 1a accin de peticin de herencia.
El principio contenido en el art. 4 019 no tiene otro objetivo que
el de servir de simple gua; por ello, la doctrina ha reconocido
excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la accin
de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear
el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
accin de peticin de herencia. A nuestro modo de ver, la solu-
cin del problema est vinculada con el concepto que se tenga
de la accin y de su naturaleza jurdica.
Hemos dicho que la accin de peticin de herencia busca la
restitucin de los bienes hereditarios, sobre la base del reconoci-
miento de la calidad de heredero. Cuando en la peticin de he-
rencia el actor procura la restitucin de los bienes, se funda en
la titularidad la de heredero que tiene sobre ellos; en forma
similar, cuando en la accin reivindicatoria el actor persigue la
entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de
ella. En 1a peticin de herencia, el actor debe probar, por eso,
su carcter de heredero, en tanto que en la accin reivindicatoria
debe probar su carcter de propietario.
La accin de peticin de herencia, al proteger la titularidad
del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener
su restitucin, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesin
de tales bienes; es, por eso, una accin absoluta y ejercibIe erga
omnes.
Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque
no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo
similar a las acciones reales, en especial la accin reivindicatoria.
Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en s no
implican la facultad de exigir una prestacin frente a un sujeto
especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por
eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA261
necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la
calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acep-
ta esta tesis de la imprescriptibiliclad 8 5.
Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usu-
capin respecto de los bienes singulares de la herencia en favor
de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la accin
de peticin de herencia es imprescriptible, pero dicha accin no
puede prosperar cuando se produce la prescripcin adquisitiva
de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha
dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido
adquiridos por otro por medio de la usucapin.
C) La imprescriptibilidad de la accin y el derecho de opcin.
La imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia no
debe ser confundida con la prdida del derecho de aceptar la
herencia (o de renunciar a ella), segn la interpretacin predo-
minante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3 3 13 ,
cuyos reparos expusimos en otro lugar 8 6.
1)
Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 aos se
halla en presencia de otros herederos que han aceptado la suce-
sin, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia.
En ese caso, el heredero no podr ejerce