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Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008.


FILOSOFIA E DIREITO PENAL: NOTAS SOBRE ALGUNS ASPECTOS
DO DESENVOLVIMENTO DO PENSAMENTO PENAL ITALIANO
DESDE BECCARIA AOS NOSSOS DIAS*
PHILOSOPHY AND CRIMINAL LAW: NOTES ON SOME ASPECTS OF THE
DEVELOPMENT OF ITALIAN PENAL THOUGHT FROM BECCARIA TO
THE PRESENT DAY
Alessandro Baratta
Traduo andr Giambernardino**
* Traduo de Andr Ribeiro Giamberardino, do original: BARATTA, Alessandro. Filosofia e Diritto
Penale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo del pensiero penalistico in Italia da Beccaria ai nostri giorni. Rivista
Internazionale di Filosofia del Diritto, 1972, Milano: Giuffr, p. 29-54. NT: Trata-se de denso texto publicado no
incio da dcada de 70 e que conclui, no panorama da obra de Baratta, a sua primeira fase, voltada compreenso
e crtica da dogmtica penal pela filosofia. Segundo Massimo Pavarini (in Dei delitti e delle pene 1-2-3, 2001), foi
o momento imediatamente anterior fundao, por Baratta, da revista La Questione Criminale, que na segunda
metade da dcada de 70 reuniu suas reflexes sobre a ideologia da defesa social em seguida compiladas e
publicadas no importantssimo Criminologia critica e critica del diritto penale (1982). Vale ponderar, por fim, e
ressalvada a importncia da obra de Tobias Barreto, que a compreenso da relao entre filosofia e direito penal
no contexto brasileiro deve levar em conta a preponderncia histrica de fatores sociopolticos ligados s funes
materiais da pena, em detrimento do que se poderia qui chamar cincia penal: nesse sentido, apenas para
exemplificar, o paradoxo da abertura aos postulados do classicismo pelo Cdigo Criminal do Imprio, de 1832,
sem a alterao de uma estrutura social ainda fundada no escravismo; ou mesmo a recepo do positivismo
criminolgico entre os sculos XIX e XX tendo por evidente escopo a legitimao das polticas de higienizao
e controle social pelo Estado, bem diferente da crena relativamente sincera na cincia e no empirismo que
caracterizou o positivismo penal em suas origens. O Cdigo Penal de 1940, por sua vez, foi fortemente influenciado
pelo diploma italiano (Codice Rocco), empunhando a bandeira do tecnicismo jurdico, do divrcio com a filosofia
e de uma supostamente possvel conjugao entre a reprovao do fato pela pena e a preveno quanto ao autor
pela medida de segurana. A cumulatividade entre ambas perdurou, como se sabe, at a reforma da Parte Geral
em 1984 (Lei 7.209/84), tambm momento de edio da Lei de Execues Penais (Lei 7.210/84).
** Professor de Prtica Penal do Ncleo de Prtica da Faculdade de Direito da UFPR. Doutorando em
Direito pelo PPGD/UFPR. Mestre em Direito pela UFPR e em Criminologia pela Universit Degli Studi di Padova.
membro do Conselho Penitencirio do Estado do Paran.
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1. O direito penal uma filosofia. Se no se quer reconhecer in limine libri a
razoabilidade desta afirmao pelo seu carter apodtico, deve-se ao menos admitir que o
direito penal nasceu como filosofia. Com essas palavras iniciava-se um curso ministrado
por Bettiol no inverno de 1947 (BETTIOL, 1948) sobre o mesmo tema ao qual so dedicadas
as modestas pginas que seguem. A questo trazida baila entendida como uma profunda
exigncia que caracteriza aquela que com a feliz expresso de Wurtenberger pode se dizer
situao espiritual da cincia penal (WURTENBERGER, 1957) no ltimo ps-guerra.
Exigncia de renovao e de superao do formalismo legal, que da mesma forma viva
na Itlia e nos demais pases europeus, e particularmente na Alemanha.
O chamado conscincia filosfica e portanto crtica das estruturas fundamentais
do pensamento penal caracteriza todos os momentos historicamente importantes de
transformao do direito penal e da cincia do direito penal, referindo-se aqui quele
que sucede, na Itlia e na Alemanha, queda dos regimes autoritrios. Ali se impe
com um novo esprito a necessidade de reforma da lei penal e correspondentemente
tambm de um controle crtico do edifcio dogmtico da cincia penal. Tal controle
crtico, porm, no se exaure em um controle de coerncia interna ou em um deslocamento
de mveis dentro daquele edifcio, mas faz com que reaflorem com urgncia as alternativas
ontolgicas e os problemas filosficos, que esto na essncia da sistematizao conceitual
dos principais aspectos jurdicos do crime: a ao, a causalidade, a antijuridicidade, a
culpabilidade etc. Ao mesmo tempo, a crise e a transformao do sistema de valores,
na base da legislao positiva, crises e transformaes que se exprimem na batalha
ideolgica que acompanha o surgimento das novas constituies, chamam a ateno do
estudioso do direito penal para grandes temas filosficos e ideolgicos que sustentam,
por sua vez, as escolhas de poltica criminal: o conceito de homem, a liberdade de
vontade e a responsabilidade moral, o conceito e a finalidade da pena, a justia material
e o sistema de bens jurdicos. Enfim, a exigncia de adaptao do direito positivo existente
nova realidade constitucional implica uma reflexo renovada sobre o mtodo da
interpretao e da cincia do direito penal, o que chama a ateno do penalista para
fundamentos gnoseolgicos, para os instrumentos lgicos e argumentativos, alm das
escolhas axiolgicas que porta consigo na prpria obra.
Tracei um quadro de problemas que investem o inteiro edifcio do direito penal
e da cincia penal. Para cada um desses seria possvel demonstrar em detalhes, se
tivssemos aqui o espao, que toda nova soluo ora determinante na histria do
pensamento penal moderno no foi jamais desenvolvida apenas como germe de um
desenvolvimento conceitual nsito ao sistema legislativo e dogmtico que o reflete, mas
tambm, e sobretudo, pelo impulso de novas vises de mundo, e portanto de novas
maneiras de considerar o Estado, o direito, o homem, a pena; e por fora de novos
princpios de justia material, de novos sistemas de valores tico-polticos, de novas
concepes gnoseolgicas e metodolgicas.
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2. Se voltamos o olhar a algumas etapas fundamentais do desenvolvimento do
pensamento penal italiano, a partir do Iluminismo, do ponto de vista de sua relao com
a filosofia, podemos constatar o profundo vnculo que une a elaborao cientfica e a
reflexo filosfica em todo o perodo que vai de Beccaria afirmao da Escola Positiva,
e que , pois, o perodo no qual o direito penal italiano foi mais original, mais capaz de
influenciar, com eficcia supranacional, o desenvolvimento do direito penal europeu.
Podemos dizer que a moderna cincia do direito penal nasce na Itlia como filosofia,
retomando a proposio citada no incio e adaptando-a a um ambiente mais especfico.
o que fica evidente do prprio fato de que os primeiros impulsos fundamentais da
formao da tradio italiana no direito penal, depois consolidada na construo clssica
de Carrara, vieram de filsofos, tais como Beccaria, Filangieri e Romagnosi, ou mesmo
de juristas de grande formao filosfica, racionalista e jusnaturalista, tal qual Carmignani
e, enfim, seu grande discpulo Francesco Carrara. Podemos ainda dizer que, nesse
primeiro perodo, assistimos a um processo que vai de uma filosofia do direito penal a
uma fundao filosfica da cincia do direito penal; ou seja, de uma concepo filosfica
a uma concepo jurdica, mas filosoficamente fundada, dos conceitos de crime, de
responsabilidade penal e de pena. A obra de Carrara conclui esse longo e fecundo
processo de pensamento em uma admirvel sntese conceitual, na qual a noo
rigorosamente jurdica de crime se insere logicamente em uma viso racionalista de toda
a realidade humana.
A fase mais explicitamente filosfica do penalismo italiano se abre com o pequeno
e muito bem-sucedido tratado Dei delitti e delle pene, escrito pelas mos de Cesare
Beccaria em 1764. O texto , como h tempos demonstrado pela crtica, menos obra
original de uma personalidade genial e mais a expresso literria de todo um movimento
de pensamento, que se estendia para muito alm do grupo de iluministas milaneses do
Caff liderado pelos irmos Verri, a cujo grupo se deve a elaborao das ideias para
as quais Beccaria deu consistncia. Um movimento de pensamento no qual conflui toda
a filosofia poltica do iluminismo europeu e especialmente francesa, de Alambert a
Diderot, de Helvtius a Buffon, a Montesquieu. O resultado decorrente para a histria
do direito penal, no apenas italiana, mas europia, a formulao programtica dos
pressupostos de uma teoria jurdica do crime, da pena e do processo, na perspectiva de
uma concepo liberal do Estado de direito, fundada sobre o princpio utilitarista da
mxima felicidade dividida pela maior nmero e sobre os ideais do contrato social e da
diviso dos poderes.
A base da justia humana , para Beccaria, a utilidade comum; mas a ideia de
utilidade comum deriva da necessidade de se manter unidos os interesses particulares,
superando-se os conflitos entre eles, caracterstica do estado hipottico de insociabilidade.
O contrato social est na base da autoridade do Estado e das leis; a sua funo, que
deriva da necessidade de se defender a coexistncia dos interesses individuais no Estado
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civil, constitui tambm o limite lgico de qualquer sacrifcio legtimo da liberdade
individual atravs da ao do Estado, e em particular do exerccio do poder punitivo
pelo prprio Estado. Foi portanto a necessidade que constrangeu os homens a cederem
parte da prpria liberdade: certo, pois, que cada um s quer colocar no depsito
pblico a mnima poro possvel, apenas a que baste para induzir os outros a defend-
lo. O conjunto dessas mnimas pores possveis forma o direito de punir, tudo o mais
abuso e no justia, fato, mas no direito. As penas que ultrapassam a necessidade
de conservar o depsito de sade pblica so injustas por natureza; e tanto mais injustas
so as penas quanto mais sacra e inviolvel for a segurana e a maior liberdade que o
soberano conserva aos sditos (BECCARIA, 1764).
do princpio utilitarista da mxima felicidade do maior nmero e da ideia de
contrato social que decorre o critrio de medida da pena como o mnimo sacrfico
necessrio da liberdade individual a ela inerente; enquanto a excluso da pena de morte
derivada de Beccaria desde a prpria funo do contrato, com a qual contrastaria
logicamente, na medida em que seria impensvel que os indivduos espontaneamente
inclussem do depsito pblico no apenas uma parte de sua liberdade, mas sua prpria
existncia. A partir da ideia da diviso dos poderes e dos princpios humanitrios
iluministas, dos quais o livro de Beccaria expresso, decorrem a negao da justia
de gabinete, tpica do processo inquisitrio, da prtica da tortura, alm da afirmao da
exigncia de salvaguarda dos direitos do acusado atravs da obra de um juiz obediente
no ao Executivo, mas Lei. A essncia e a medida do crime residem, no sistema
conceitual do livro de Beccaria, no dano social. O dano social e a defesa social constituem
assim, nesse sistema, o elemento fundamental, respectivamente, da teoria do crime e
da teoria da pena.
Romanogsi chega a afirmaes no distantes daquelas de Beccaria, porm partindo
de uma perspectiva filosfica diversa e mais pessoal, na grande sistematizao racionalista
do direito penal por ele apresentada em Genesi del diritto penale (1791) e em Filosofia
del diritto (1825). Ugo Spirito atribui a Romagnosi, e com razo, a conscincia da
necessidade de fazer o sistema do direito penal derivar de uma verdadeira e prpria
filosofia do direito

(ROMAGNOSI, 1932). Tal filosofia do direito e da sociedade, que
est na base do sistema penal de Romagnosi, caracterizada pelo racionalismo
jusnaturalista, que rejeita a hiptese contratualista feita prpria por Beccaria, no obstante
seja animado pelo mesmo contedo tico-poltico de Dei delitti e delle pene: o utilitarismo
liberal. Romanogsi parte, de fato, de uma concepo jusnaturalista, afirmando a natureza
originariamente social do homem e negando o conceito abstrato de uma independncia
natural, qual renunciaria o indivduo, para entrar no contrato social.
Segundo Romagnosi, a verdadeira independncia natural do homem pode ser
compreendida apenas como a superao da sua dependncia natural pela natureza
atravs do estado social, que permite aos homens conservarem, na melhor maneira
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possvel, a prpria existncia e realizar a prpria razo. Tais leis seriam leis da natureza
que o homem pode reconhecer atravs da razo. O princpio essencial do direito natural
, para Romagnosi, a conservao da espcie humana e o alcance da mxima utilidade:
e da decorrem trs pilares tico-juridicos fundamentais: o direito e dever de cada um
conservar a prpria existncia, o dever recproco dos homens em no atentarem contra
a prpria existncia, o direito de cada um de no ser ofendido por outrem. Assim como
em Beccaria, para Romagnosi o fim da pena a defesa social, mas atravs de uma
demonstrao bem diversa e mais complexa (ROMAGNOSI, 1834, p. 94 ss.), a qual parte
da premissa de uma existncia originria da sociedade, e no da hiptese utilitarista do
pacto social. Tal defesa se realiza pelo fato de que a pena constitui, em relao ao
movimento do crime, um contramovimento. E desse modo, o limite lgico da pena
assinalado pela sua funo de contraposio, a qual no deve jamais ser ultrapassada.
Por isso, diz Romagnosi, em um famoso pargrafo de sua Genesi, se depois do primeiro
crime se tivesse a certeza moral de que no viria nenhum crime depois, a sociedade no
teria direito algum a pun-lo (o delinquente) (ROMAGNOSI, 1834, p. 85). Mas a pena,
para Romagnosi, no o nico meio de defesa social. Na verdade, o maior esforo da
sociedade deve ser recolocado na preveno do delito, atravs da melhora e do
desenvolvimento das condies da vida social. E aqui se pode vislumbrar uma importante
antecipao da teoria dos substitutivos penais elaborada no mbito da Escola Positiva,
por Ferri.
Toda a teorizao da filosofia do direito penal italiana do Iluminismo, em suas
diversas expresses que tomam corpo em princpios iluministas, racionalistas,
jusnaturalistas, de Beccaria a Filangieri, a Romagnosi, a Pellegrino Rossi, a Mamiani,
a Mancini, encontra sua sntese logicamente harmnica na clssica construo de
Francesco Carrara, em seus densos volumes de Programma del corso di diritto criminale,
dos quais o primeiro (parte geral) ganha a primeira edio em 1859. Mas a importncia
histrica da obra do grande maestro de Pisa no est tanto na realizao e sntese das
tradies precedentes da filosofia do direito penal, e sim na fundao lgica de uma
coerente construo jurdica do sistema penal. Com Carrara nasce, j antecipada por
seu antecessor na ctedra pisana, Carmignani, a moderna cincia do direito penal italiano;
mas a filosofia que a batiza.
A viso rigorosamente jurdica do crime, que est no centro da construo
carrariana, guarda porm uma validade formal, de qualquer forma independente do
contedo que a filosofia de Carrara d ao conceito de direito. Mas tambm verdade
que, sem ter seu impulso terico em uma viso jusnaturalista e racionalista do universo
social e moral, a construo jurdica da teoria do crime, tal qual contida no programa
de Carrara, no teria sido possvel.
Escreve Carrara: Toda a imensa teia de regras que com a definio da suprema
razo de proibir, de reprimir, e de julgar as aes dos cidados, circunscreve dentro dos
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devidos limites o poder legislativo e judicirio deve (no meu modo de ver) remeter, como
na raiz da rvore, a uma verdade fundamental. Tal verdade continua Carrara que
o delito no um ente de fato, mas um ente jurdico (CARRARA, 1889, p. 27-28).
O delito um ente jurdico, porque a sua essencialidade deve consistir, impreterivelmente,
violao de um direito (CARRARA, 1889, p. 28). Mas quando Carrara fala de direito
no se refere mutvel lei positiva, e sim a uma lei que absoluta, pois constituda
pela nica ordem possvel humanidade segundo as previses e a vontade do criador
(CARRARA, 1889, p. 55). O significado absoluto que Carrara d ao direito lhe permite
distinguir o programa de sua prpria ctedra, ou seja, a parte terica do direito penal,
da parte prtica: para a primeira, o fundamento lgico dado pela verdade, pela natureza
das coisas, das quais, segundo Carrara, decorre a prpria ordem, imutvel, da matria
tratada; j para a segunda, que objeto dos cursos de aperfeioamento, tal fundamento
dado pela autoridade da lei positiva. Mas a ctedra escreve Carrara se referindo
prpria atividade no diz respeito ao penal seno sob o ponto de vista filosfico; pois
ensina no a cincia italiana, mas os princpios comuns a toda a humanidade (CARRARA,
1889, p. 58). Essa , afirma Carrara, a cincia que devemos estudar; sempre abstraindo
do que pode ser prazeroso ditar nos vrios cdigos humanos e reencontrando a verdade
no Cdigo imutvel da razo. A comparao dos direitos constitutivos no seno um
complemento de nossa cincia (CARRARA, 1889, p. 56-57).
Certo, hoje no compartilhamos mais a f racionalista guardada por Carrara,
permitindo-o colher princpios imutveis da razo a presidirem a teoria do crime, e nos
deixaria perplexos quem quisesse repropor a rgida contraposio entre a autoridade da
lei e a verdade que decorre da natureza das coisas, sobre a qual se deveria debruar o
estudo terico do direito penal. No obstante, para alm de sua contraposio abstrata,
h nesse dualismo uma profunda lio que deve hoje, de novo, fazer-nos refletir.
E devemos tambm constatar que o edifcio teortico construdo por Carrara, com a
pretenso filosfica de encontrar uma verdade superior e independente da autoridade
contingente da lei positiva, foi o primeiro grande edifcio cientfico do direito penal na
Itlia, onde toda a teoria do crime herdeira de uma rigorosa considerao jurdica de
tal premissa: o crime compreendido no como mero fato danoso sociedade, mas como
fato juridicamente qualificado e, assim, como violao do direito.
Em termos modernos, diramos que com Carrara o sistema do direito penal surge
em torno a uma concepo formal de antijuridicidade. Daqui, e tambm da rigorosa
delimitao entre esfera jurdica e esfera moral, decorre que a acepo objetiva do crime
ganha, no sistema de Carrara, prevalncia sobre a dimenso subjetiva do ru. Desde o
princpio de que o direito no pode ser agredido, exceto por atos exteriores procedentes
de uma vontade livre e inteligente (CARRARA, 1889, p. 29), tem-se a determinao
dos dois elementos essenciais do crime: vontade inteligente e livre; fato exterior lesivo
ao direito ou perigoso ao mesmo. A teoria jurdica do crime nasce aqui com uma
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bipartio: elemento subjetivo e elemento objetivo, que restaria sendo a matriz clssica
de toda abordagem analtica posterior.
A distino entre considerao jurdica do crime e considerao tica do indivduo
se torna, assim, a base lgica a partir da qual Carrara chega a afirmar que a funo da
pena essencialmente a defesa social. A finalidade da pena no a retribuio afirma
Carrara nem a emenda do indivduo, mas sim a eliminao do perigo social que
decorreria da impunidade do delito. A emenda, ou reeducao do condenado, pode ser
um resultado acessrio e desejvel da pena, mas no sua funo essencial nem critrio
de sua medida.
A perspectiva racionalista de Carrara e sua distino entre teoria e prtica
encontraram grande eco na cincia italiana, determinando um campo de pensamento,
a Escola Clssica, que a partir dele ganha fora. Em seu mbito se encontra, em Pessina,
a distino entre ideia e fato no direito penal (PESSINA, 1871, p. 7), ou seja, entre um
sistema de direito penal absoluto e um sistema de direito penal positivo, e em Buccellati
a distino entre razo e fato, a propsito da qual, porm, j se visualizava a possvel
superao da antinomia, quando Buccellati sustenta que o penalista deve fazer avanar
juntos o fato com a razo (BUCCELLATI, 1884, p. 24).
Se hoje a antinomia entre razo e fato, entre direito penal absoluto e direito penal
positivo, foi superada por uma viso mais historicista da razo e, portanto, do mtodo
cientfico, tambm verdadeiro que a resoluo de tais antinomias no pode ser
encontrada na absolutizao de um de seus dois termos, ou seja, do direito penal positivo,
do fato. A indicao que chega a partir dos resultados mais interessantes da reflexo
metodolgica e da crtica da absolutizao do direito positivo aquela pela retomada,
na relao orgnica entre elemento racional, ontolgico, e elemento positivo, legal, do
princpio de uma equilibrada construo das categorias personalistas. Tal construo
deve ter seu ponto de referncia funcional no direito positivo, mas no pode ignorar a
presena, no sistema, de problemas de construo que dizem respeito a estruturas da
ao delitiva e da pena, que o direito positivo encontra j pr-constitudos e dos quais
o legislador no pode prescindir, a no ser de modo bastante limitado.
3. A abordagem filosfica racionalista e jusnaturalista da Escola Clssica levara
a um sistema penal no qual, como visto, o crime seria considerado um ente jurdico.
O que significa abstrair o fato do crime do contexto ontolgico que o vincula, por um
lado, inteira personalidade do delinquente, sua histria biolgica e psicolgica, e por
outro, totalidade natural e social na qual sua existncia se insere. Essa dupla abstrao
explicada pela caracterstica intelectual de uma filosofia fundada sobre a individualizao
metafsica dos entes.
O crime, como ao, para Carrara e para a Escola Clssica um ente juridicamente
qualificado, tendo uma estrutura real e um significado jurdico autnomo, que deriva
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de um princpio, por sua vez, autnomo e metafisicamente hipostasiado: o ato de livre
arbtrio de um sujeito. A hipostatizao do ato, em relao ao microcosmos constitudo
pela histria biopsicolgica do sujeito, e a hipostatizao desse sujeito, o indivduo, dentro
do macrocosmos da realidade natural e social, permitiram a formao de um sistema
penal baseado na objetividade do delito.
Mas a metafsica naturalista da qual partia, no final do sculo XIX, a Escola
Positiva, com a obra de Lombroso, Ferri e Garofalo, levava a uma nova maneira de se
visualizar o delito; a uma reao contra as hipostatizaes racionalistas de entidades
abstratas: o ato, o indivduo, sobre os quais se baseava a filosofia penal da Escola Clssica,
e que agora perdiam sua consistncia em relao a uma viso filosfica fundada no
conceito naturalista de totalidade. O crime , tambm para a Escola Positiva, um ente
jurdico, mas o direito que qualifica tal fato humano no deve isolar a ao do indivduo,
e o indivduo da totalidade natural e social.
A reao ao conceito abstrato de indivduo faz com que a Escola Positiva exija
uma compreenso do delito que ultrapasse a tese indemonstrvel de uma causalidade
espontnea por meio de um ato de livre vontade, mas busque retomar todo o complexo
de causas na totalidade biolgica e psicolgica do indivduo, e na totalidade social na
qual sua vida determinada. Lombroso, em Luomo delinquente, cuja primeira edio
de 1876, considerava o crime como um ente natural, um fenmeno necessrio, tal
qual o nascimento, a morte, a concepo, determinado por causas biolgicas de natureza,
sobretudo, hereditria.
Portanto, perante a tese propugnada pela Escola Clssica da responsabilidade
moral, da absoluta imputabilidade do delinquente, Lombroso contrapunha um rgido
determinismo biolgico. Sua viso prevalentemente antropolgica (mas que no ignorava,
como alguns crticos equivocadamente afirmam, os fatores psicolgicos e sociais) seria
alargada por Garofalo, com a nfase nos fatores psicolgicos (sua Criminologia de
1905) e por Ferri, com nfase nos fatores sociolgicos. Em Sociologia Criminale (1900),
Ferri expunha em uma completa e equilibrada sntese o quadro dos fatores do delito,
em trs classes: fatores antropolgicos, fatores fsicos e fatores sociais. O crime era
remetido, assim, pela Escola Positiva, a uma concepo determinista da realidade, na
qual o homem se encontra inserido e da qual todo o seu comportamento , no fim das
contas, expresso. Portanto, o sistema penal se apia, na concepo da Escola Positiva,
no tanto sobre o crime e sobre a classificao das aes delitivas, abstratamente pensadas
revelia da personalidade do delinquente, mas sim sobre o autor do crime, e sobre a
classificao tipolgica dos autores (GRISPIGNI, 1952, p. 150-1, p. 206 ss.).
O desenvolvimento da Escola Positiva levar, atravs de Grispigni, acentuao
das caractersticas do crime como elemento sintomtico da personalidade do autor,
levantando a questo sobre qual tratamento seria adequado. A responsabilidade moral
substituda, no sistema de Ferri, pela responsabilidade social. Se no possvel
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imputar o crime a um ato de livre arbtrio, por sua vez no-condicionado, porm
possvel o relacionar ao comportamento de um sujeito: e isso explica a necessidade de
uma reao da sociedade em relao a quem delinquiu. Mas a afirmao da necessariedade
da ao delituosa faz com que importe menos qualquer caractere de retribuio jurdica
ou tica da pena. Mais uma vez, mesmo se com pressupostos e consequncias prticas
profundamente diferentes, vemos reafirmada, na histria do pensamento penal italiano,
a concepo da pena como meio de defesa social. Junto com a pena, Ferri apresenta
todo o sistema de meios preventivos de defesa social contra o crime, os quais assumem
a forma e a denominao de substitutivos penais (FERRI, 1929, p. 472 ss.). Como
meio de defesa social, a pena no atua de modo exclusivamente repressivo, segregando
o delinquente e intimidando, com a ameaa, os potenciais autores de crimes; mas tambm
e sobretudo atua de modo curativo e reeducativo. A tipologia de autor, proposta por
Ferri, deve servir de auxlio a tal funo curativa e reeducativa. A consequncia
politicamente discutvel e discutida de tal afirmao a durao indeterminada da pena,
na medida em que o critrio de aplicao no se vincula abstratamente ao fato singular,
ou seja, violao do direito ou ao dano social produzido, mas sim s condies do
sujeito sob tratamento; e apenas em relao aos efeitos desejados pela pena, a cura e a
reeducao do delinquente, que se pode determinar a sua durao.
No possvel tratar aqui da grande polmica, datada especialmente na primeira
dcada do sculo XX, entre Escola Clssica e Escola Positiva, o debate entre as Escolas,
que tem seu correspondente na Alemanha no Schulenstreit, no qual se contrapunham a
Escola Clssica alem, reportando-se filosofia clssica (Kant, Hegel), e a Escola
Criminolgica de Franz Von Liszt, que repetia, por sua vez, a viso de mundo, atravs
da mediao de Jhering, da filosofia positivista e naturalista. O que interessa aqui ressaltar
que duas vises diversas de mundo, duas diferentes abordagens filosficas do direito
penal levaram, cada uma de forma coerente s suas premissas, a consequncias diversas
em relao dogmtica do direito penal. Pode-se dizer, de forma genrica, que o prprio
mtodo de construo do sistema dogmtico diverso: a Escola clssica adota o mtodo
dedutivo que parte do universal, que o delito enquanto ente jurdico, e assim, segundo
a concepo absoluta do direito prpria dessa Escola, enquanto ente da razo. J a
Escola positiva adota um mtodo indutivo, que parte do individual que o sujeito,
compreendido como ponto de emergncia de um conjunto de fatores biolgicos,
psicolgicos e sociais e, no fundo, de toda a realidade. Os elementos fundamentais do
sistema divergem manifestamente: por um lado, na Escola clssica, o crime, por outro,
na Escola positiva, o sujeito; por um lado a responsabilidade moral como fundamento
da imputao, por outro a necessidade determinista da ao, e portanto apenas a
responsabilidade social como fundamento da imputao; por um lado, a entidade do
delito como critrio de medida de pena repressiva determinada a priori, por outro a
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capacidade de recuperao social do delinquente como critrio de medida do tratamento
reeducativo ou curativo, de durao indeterminada.
Mesmo no mtodo de interpretao do direito positivo vigente as diferentes
premissas ontolgicas da sistematizao dogmtica guardam consequncias. Os seguidores
da Escola clssica acabam se vinculando, na parte prtica, ou seja, na interpretao da
lei positiva, a um mtodo substancialmente positivista e legalista, enquanto Ferri em
um texto sobre Interpretazione della legge e Scuola positiva (FERRI, 1925, p. 50 ss.)
defendia um tipo de interpretao no apenas baseada nas regras lgicas e semnticas,
mas norteada pela considerao da personalidade do delinquente, de sua periculosidade
e da ndole tico-social do fato, devendo, assim, o juiz interpretar a lei de forma
flexvel, mesmo se assumindo uma ratio legis mais ou menos subsistente, quando
diante de delinquentes de ocasio ou passionais, e interpretar a mesma lei ad litteram,
quando diante de delinquentes natos, loucos ou habituais (FERRI, 1925, p. 54).
O que preciso sublinhar a impossibilidade lgica de encontro ou mediao
entre os pressupostos das duas Escolas; impossibilidade no apenas pela grande distncia
e recproca excluso das duas diversas vises de mundo presentes em suas premissas
de um lado o racionalismo jusnaturalista, e de outro o naturalismo empiricista , mas
tambm por conta do fato de que a alternativa filosfica de fundo sobre o conceito do
agir humano, e portanto sobre o comportamento delitivo, acaba se cristalizando, no curso
do debate, de uma maneira tal a constituir, do ponto de vista filosfico, uma falsa
alternativa: aquela entre indeterminismo e determinismo, o primeiro afirmando, mesmo
com as mais eclticas limitaes, o conceito j filosoficamente superado de livre arbtrio,
e o segundo negando qualquer contedo liberdade de vontade humana e, portanto,
ideia de responsabilidade moral. O resultado o achatamento da perspectiva antropolgica
em uma perspectiva naturalista na qual, no fundo, a pecularidade do comportamento
humano no seria mais compreensvel.
Contra essa falsa alternativa a cultura filosfica italiana no oferecia seno a
soluo idealista, a qual facilmente dava conta dos graves limites lgicos que marcavam
o indeterminismo e o determinismo, alm das vrias tentativas eclticas de mediao
(como por exemplo a da Terza Scuola sob a orientao de Alimena), e sobretudo era
capaz de mostrar a contraditoriedade e a acriticidade da perspectiva filosoficamente
agnstica que na presena do impasse comeava a assumir o lugar central na Itlia. Mas
a filosofia idealista no se revelou capaz de sustentar o esforo do pensamento penal em
escapar das contradies e limites que j caracterizavam o debate filosfico e cientfico
entre as Escolas. O idealismo crociano negava a responsabilidade moral do indivduo
afirmando que o indivduo, momento transeunte do desenvolvimento do Esprito e
instrumento da histria, no responsvel, mas feito responsvel pela sociedade no
momento em que essa impe a ele determinados tipos de ao e vincula sanes aos
comportamentos contrrios (CROCE, 1822, p. 102 ss.). Com isso, o problema da
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responsabilidade era negado, mais que resolvido, e em certo sentido se chegava a uma
verso idealista do determinismo positivista.
O idealismo crociano teve certa influncia nas pesquisas de direito pblico e civil
e sobretudo nos estudos histrico-jurdicos na Itlia, mas tinha pouco a dizer e pouco
disse aos penalistas. Sorte pouco maior teve o idealismo gentiliano nos estudos de direito
penal, especialmente atravs da obra histrica e crtica de um filsofo bastante atento
aos problemas penais, Ugo Spirito, autor, entre outras obras, de uma notvel histria
do direito penal italiano, cuja primeira edio data de 1924, e de um jurista, Maggiore,
dotado de induvidosa sensibilidade especulativa. O atualismo gentiliano queria superar
o dualismo entre necessidade e liberdade com a identificao de dois termos. A liberdade
no seria negao da necessidade, mas sntese efetiva entre ambas. Isso por conta da
absoluta imanncia de toda a realidade no Esprito concebido como Ato puro. Toda a
realidade, enquanto contedo atual do pensamento que se autoafirma, , portanto, tica
(GENTILE, 1938, p. 22 ss., p. 187 ss.). Se o Esprito autocriao, o ser, tudo o que
que vem a ser, enquanto posto pelo Esprito, necessrio e, enquanto pr-se do
Esprito, liberdade e responsabilidade. Mas tal deslocamento ao Esprito, do ponto de
vista do sujeito emprico, e a resoluo do Esprito na unicidade do Ato, realizada pelo
idealismo gentiliano, deixavam inalterado o problema de fundo que estava na base da
problemtica penal moderna: a identificao, nos diversos tipos de autor, do contedo
concreto e medida da responsabilidade, da qual decorre a soluo do problema das
diversas formas de imputao e respectivos tratamentos. A identificao entre direito e
moral, que decorria da tese da absoluta eticidade do Esprito, se acabava sendo traduzida
em um apelo positivo conscincia dos valores ticos, que deve presidir a ao de defesa
social por parte do Estado, e se dava um forte impulso elaborao do conceito da pena
reeducativa, no poderia porm dar nenhuma contribuio identificao das relaes
entre lei penal e valoraes tico-sociais, to importantes para a construo de um sistema
de direito penal e de poltica criminal.
4. A relao entre filosofia e cincia do direito penal, no final da primeira dcada
do sculo XX, entrava assim em crise; enquanto a polmica entre as escolas se complicava
cada vez mais e se arrastava, os termos filosficos dos problemas penais se perdiam nas
perspectivas eclticas ou ingenuamente agnsticas s quais cada vez mais aderiam os
estudiosos. As investigaes filosficas no eram capazes, de sua parte, de produzir uma
nova gerao de penalistas com base adequada para uma renovao filosoficamente
crtica do sistema penal. Por outro lado, os estudos antropolgicos, criminolgicos e
sociolgicos, cujo progresso teria sido, ao lado daquele dos estudos filosficos, essencial
para tal renovao, eram paulatinamente postos margem da cultura italiana, seja pelo
predomnio da mentalidade idealista daqueles cujos estudos no soavam agradveis,
seja por conta da poltica cultural do regime autoritrio.
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Em um sagaz trabalho dedicado a uma viso retrospectiva da polmica das escolas
penais, publicado em 1958, DellAndro, referindo-se tambm a uma conhecida posio
de Delitala, acreditou poder afirmar que tal polmica, na verdade, no foi propriamente
uma polmica entre escolas penais, mas a contraposio de dois sistemas filosficos
diferentes em torno a aspectos que, mesmo essenciais, restam estranhos em relao aos
sistemas cientficos, e que dizem respeito aos fins e funo do direito penal
(DELLANDRO, 1958, p. 195; DELITALA, 1936, p. 534 ss.; BETTIOL, 1966, p. 11 ss.).
Tais conjuntos ideolgicos, segundo DellAndro, no pertencem histria do direito
penal. Queria o autor, assim, distinguir claramente a histria das doutrinas filosficas e
sociais sobre as instituies penais, ou seja, poderia se dizer a histria da filosofia do
direito penal, da histria da cincia do direito penal. Tal distino to explcita proposta
por DellAndro no me parece que reflita perfeitamente o tipo de relao interna, e no
externa, que, durante o debate entre as Escolas italianas e antes dele, perpassa entre a
filosofia do direito penal e a cincia do direito penal.
O debate entre as escolas e a alternativa cientfica por ele posta encontra sua sede
principal e preliminar, verdade, na contraposio e no confronto de duas vises diversas
do mundo, de dois sistemas filosficos e ideolgicos. Mas isso no significa que a histria
da cincia possa ser artificiosamente separada daquela de suas premissas filosficas e
ideolgicas. Todavia, a posio de DellAndro reflete de forma bastante fiel a perspectiva
dos estudiosos italianos que marca o xito do debate entre as escolas penais. Efetivamente,
talvez sobretudo em face da fadiga da discusso, no mais to organizada e fecunda,
sobre as premissas filosficas e sobre os dados criminolgicos e sociolgicos, verificou-se
uma espcie de reao agnstica, afilosfica ou at mesmo antifilosfica, a qual acabou
por confinar em uma dimenso isolada dos problemas que constituam o objeto do debate
filosfico entre as escolas, e reivindicando a autonomia da perspectiva tcnica da cincia.
Esta, foi o que se disse, tem a ver com o dado jurdico, enquanto as disciplinas
filosficas, criminolgicas e sociolgicas se ocupam dos aspectos metajurdicos. Aqui,
porm, diga-se per incidens, uma aporia fundamental se colocava na prpria maneira de
se operar com o termo jurdico como se pudesse servir a algo sem esclarecer
criticamente e portanto filosoficamente o seu contedo.
O programa de uma cincia jurdica que reivindicava para si um objeto prprio
e autnomo e um princpio prprio e autnomo de conhecimento foi traado por Arturo
Rocco em sua famosa proluso sassarense, Il problema e il metodo della scienza del
diritto penale, proferida em 1910 (ROCCO, 1933, p. 263 ss.). Tal programa assinalava
o divrcio entre filosofia e cincia do direito penal (e tambm entre esta ltima e as
disciplinas sociolgicas, criminolgicas, polticas), divrcia que viria, infelizmente,
tornar-se dominante no direito penal italiano das dcadas seguintes, no obstante muitas
e impactantes reaes contrrias, e viria encontrar sua mais eficaz expresso no nico
grande tratado de direito penal que tantou influenciou toda uma gerao de estudantes
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e operadores: o tratado de Vincenzo Manzini. Talvez no seja mera coincidncia o fato
de que, aps tal divrcio, a cincia penal italiana tenha perdido, em parte, a originalidade
de desenvolvimento que antes a caracterizava e que se torna, de certo modo, caracterstica
do pensamento alemo, no qual, bem ao contrrio, a relao com a filosofia segue cada
vez mais estreito e fecundo. O programa de Petrocelli por uma perspectiva italiana na
cincia do direito penal, anunciado na proluso de Napoli, em 1941 (PETROCELLI,
1941, 1952, p. 341 ss.), no obteve todos os efeitos desejados pelo ilustre autor, tambm
por conta das rgidas premissas juspositivistas e tcnico-jurdicas das quais partia, e que
exasperavam, ao invs de atenuar, o divrcio entre cincia e filosofia produzido pelo
vis tcnico-jurdico.
Esse era um divrcio cuja culpa talvez fosse mais da filosofia, que no soube dar
muito mais cincia, que da prpria cincia, que no soube mais pedir tanto da filosofia,
iludindo-se de que poderia resolver internamente, ou melhor, anular, as questes
filosficas que a teoria do crime e da pena continuava e continua a colocar. Ou mesmo,
recorrendo filosofia, quando os problemas filosficos no fossem mais solucionveis e
camuflveis enquanto problemas tcnico-jurdicos, mas quase questionando acerca dos
produtos concludos, preparados em uma oficina na qual o jurista no entra, seno
eventuamente, como cliente ocasional. Ambas posies traziam consigo o perigo, alis
consequncia inevitvel, da tomada de posies acrticas ou ingnuas, e insatisfatrias
acerca de toda aquela srie de problemas que so inerentes ao sistema penal e que no
podem ser reduzidos elaborao dogmtica da disciplina jurdica positiva ditada
pelo legislador.
Rocco dizia: debrucemo-nos sobre o estudo do direito, no natural, mas positivo,
vigente, e reduziremos assim a cincia jurdico-penal principalmente, seno
exclusivamente, assim como j h tempos fez o direito privado, a um sistema de princpios
de direito, a uma teoria jurdica, a um conhecimento cientfico da disciplina jurdica dos
delitos e das penas, a um estudo, enfim, geral e especial do crime e da pena sob o
aspecto jurdico, como fato ou fenmeno regulado pelo ordenamento positivo (ROCCO,
1933, p. 275). J que, escrevia Rocco, a cincia do direito tem elementos prprios com
os quais trabalha (...). Tais elementos so normas jurdicas, ou seja, direito objetivo, so
direitos e deveres jurdicos subjetivos, ou seja, relaes jurdicas. So sujeitos capazes
de direitos e deveres, ou seja, pessoas jurdicas... Fora disso, no h cincia do direito,
e nem tampouco cincia do direito penal (ROCCO, 1933, p. 308-9).
Reduzir a cincia do direito penal principalmente, seno exclusivamente, a
um sistema de princpios de direito: reflitamos sobre essas palavras. Nesse vago
reconhecimento da impossibilidade de eliminao de elementos no redutveis a normas,
direitos e deveres, reside tambm a expresso de uma verdadeira sensibilidade de jurista
e um certo compromisso metodolgico que restava nsito na reduo que Rocco queria
operar ao inaugurar a perspectiva tcnico-jurdica. E de fato: o estudo do direito
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penal repetia Rocco necessariamente um estudo tcnico-jurdico, pois outros meios
no se tm no conhecimento cientfico do direito seno aqueles obtidos por meio da
tcnica jurdica (ROCCO, 1933, p. 290). Mas isso no significa, conclua Rocco mais
adiante, que o especialista em direito penal no deva assumir, por vezes, as vestes de
antroplogo, de psiclogo, de socilogo (ROCCO, 1933) e mais adiante: isso no exclui
que o especialista em direito penal tenha que se servir subsidiariamente do critrio
filosfico e do critrio poltico (ROCCO, 1933, p. 292).
Quando, porm, o penalista o faz repetia Rocco ele deve estar ciente de que
nesse momento ele retira a toga para vestir o hbito, mesmo se igualmente rgido, do
filsofo e do cientista poltico (ROCCO, 1933, p. 293).
Substancialmente, podemos interpretar, no faz o que sabe, no jurista, mas
invade o saber de outrem, tornando-se por um momento aprendiz de um outro ofcio.
Mas se, como parece admitir o prprio Rocco, no possvel construir o sistema
do direito penal apenas com os meios da tcnica jurdica, ou seja, apenas com a elaborao
e classificao de dados extrados das normas do direito vigente, e isso porque a norma
se refere a fatos, o crime, a pena, que ela no inventa ou cria mas que somente disciplina,
ento impossvel compreender plenamente a disciplina penal de tais fatos, os quais
Rocco indica corretamente como o objeto da cincia jurdica, sem compreender, com
os meios de conhecimento adequados, a estrutura de tais fatos. A norma positiva nos
diz o que fazer a seu propsito, mas no nos diz o que aqueles fatos so: no nos diz o
que ao, o que causalidade, antijuridicidade, culpabilidade, o que a pena: a norma
no nos diz, e isso ainda mais importante, o que a prpria norma e todos sabem,
como j demonstrou a notvel obra de Delogu (1957), quo essencial a investigao
sobre a estrutura da norma penal para a resoluo de questes sobre a disciplina positiva
do direito penal, inclusive aquelas estritamente tcnicas.
Sendo assim, e se tal advertncia parece no faltar no prprio ato de nascimento
da perspectiva destinada a dominar, at hoje, o direito penal italiano, no uma profunda
ingenuidade a concepo segundo a qual ser jurista ou qualquer outra coisa dependa
da veste, do manto exterior, como na frtil metfora de Rocco? No se perde de vista,
desse modo, a unidade necessria do processo de pensamento que deve conduzir a
reconstruo efetivamente jurdica do sistema penal, uma reconstruo que leve em
conta todos os meios de conhecimento necessrios para plasmar a complexa matria, a
qual deve se transformar em edifcio cientfico? Na veste que coloca, no est o jurista
a perder o homem de vista, ou seja, o pensamento que est sob tal veste, e que no
cindvel em tantas sees diversas quanto so as disciplinas, abstratamente separadas,
capazes de buscar juntas a natureza jurdica de fenmenos que se impem ao estudo
do penalista, como o crime e a pena?
De resto, a crtica a que no se sujeitou a obra, por tantos aspectos meritria, de
Rocco, Manzini e outros representantes do tecnicismo jurdico, por mais vezes e de forma
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mais eficaz mostrou (refiro-me aqui aos escritos de Spirito (1932, p. 166 ss.), Malinverni
(1939), Altavilla (1926, p. 337) e Nuvolone (1969), entre outros) que eles mesmos,
querendo extrair princpios jurdicos apenas do direito positivo e evitar questes
filosficas, como a questo da liberdade de vontade, consideradas irrelevantes para o
sistema cientfico, acabaram por fazer da filosofia matria de discusso, quando a matria
tomada como objeto, por sua intrnseca necessidade, no permite a evaso de tais
problemas, considerados de forma por demais simplista como metajurdicos. Assim
Rocco, quando define os conceitos de bem, interesse, utilidade e necessidade, em sua
fundamental obra sobre o objeto do delito (ROCCO, 1932; MALINVERNI, p. 74); assim
Manzini, quando em contradio com o modo decidido pelo qual in limine, em seu
tratado, acreditara ter se livrado da filosofia, remete s exigncias da psique e aos
conceitos ticos fundamentais e universais para defender, no prprio tratado, os
conceitos de capacidade penal e imputabilidade (MANZINI, 1948, p. 488-89); e o mesmo
quando o autor, aps ter negado a relevncia da discusso sobre o livre arbtrio, fala de
vontade livre, enquanto um fato universalmente compreendido e admitido
independentemente de sua valorao filosfica; o que conclui basta para o direito
penal (MANZINI, 1948, p. 630 ss.; MALINVERNI, p. 73-74). E os exemplos poderiam
se multiplicar ad libitum.
5. Se quisssemos traar agora um quadro do desenvolvimento do direito penal
dos anos 30 em diante, constataramos que todos os impulsos mais positivos de renovao
que vieram das mais diversas personalidades e estudiosos concorrem, de certa forma,
para o fim de reconstituir uma alternativa crtica prevalncia do tecnicismo jurdico
(sobre a relao entre o tecnicismo jurdico e as perspectivas alternativas surgidas na
Itlia, v. BETTIOL, 1943; BELLAVISTA, 1950; SCARANO, 1952; para a alternativa
idealista ao mtodo tcnico-jurdico, MAGGIORE, 1949) ou ao menos de suscitar, na
dogmtica penal, um repensar sobre as prprias premissas metodolgicas e sobre os
conceitos fundamentais do sistema, que permitiram o desenvolvimento terico pelo qual
foram mais alm os resultados obtidos pela escola de Rocco.
Um motivo fundamental em torno ao qual ocorreu tal renovao do sistema foi,
sem dvida, a relao entre direito e realidade. O tema embasa a obra de Delitala que
marca, em 1930, o incio do ltimo perodo do direito penal italiano: Il fatto nella
teoria generale del reato. bastante significativo destacar como essa obra, que pela
rigorosa elaborao jurdica da noo de fato obteve uma eficcia decisiva na literatura
penal italiana, tenha vindo luz quase contemporaneamente a um trabalho de Cammarata
sobre a mesma noo, na perspectiva da filosofia e da teoria geral do direito, que tambm
teve tanta importncia na cincia jurdica italiana (CAMMARATA, 1929; atualmente
PAGLIARO 1960).
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O processo que leva lentamente, mas inexoravelmente, a perspectiva do direito
penal a abraar, com nova conscincia, as questes de fundo, de gnoseologia, de
antropologia filosfica, de filosofia e teoria do direito, de filosofia prtica e poltica, as
quais se implicam no trato do crime e da pena, inverso quele com o qual, no
Iluminismo, a cincia do direito penal nasce na Itlia sob a gide da filosofia, nascida
portanto como filosofia do direito penal. Ali, o processo partia da filosofia e alcanava,
com Carrara, a cincia do direito penal; hoje, o processo ainda lento, fragmentrio e de
concluso distante, parte da cincia em direo filosofia do direito penal.
Seria impossvel, no arco dessas breves anotaes, documentar essa tese de modo
analtico e sistemtico, e devemos nos limitar a algumas indicaes sumrias, a alguns
exemplos desse discurso cientfico que, no interior da prpria economia redescobre uma
temtica ontolgica e filosfica e vai alm da perspectiva tcnico-jurdica; desse discurso
que conscientemente renuncia pretenso de explicar o direito atravs do direito, de
interpretar as normas e a partir da construir o sistema sem explorar a matria social,
os valores tico-polticos aos quais as normas so correlatas, os condicionamentos
ideolgicos e polticos que explicam a existncia de tais normas.
Enquanto isso, ocorreu todo o desenvolvimento e refinamento da Escola positiva
(Grispigni, Ranieri, Guarneri, Santoro e outros), que seguiu integrando as vises formal
e substancial do direito, baseando-se na contnua e dialtica relao entre criminologia
e dogmtica, ao fundo da qual h uma ateno posta, ao invs da norma, sobre o homem
enquanto protagonista do direito penal. Uma relao, essa entre criminologia e dogmtica,
que, em anttese ao mtodo formalista, encontrou teorizaes metodolgicas valorosssimas
por parte de professores como Vassalli (1959, p. 26 ss.) e interessantes e recentes
expresses na obra de estudiosos da nova gerao (CALVI, 1967).
No se pode esquecer da grande influncia exercida por Antolisei com seu realismo
propugnado em alternativa ao tecnicismo jurdico: sua tese, segundo a qual o fato ou
relao regulada pela norma deve servir, ao lado do escopo, como elemento integrante
da prpria norma e constitui, portanto, ao lado da norma, diversamente do que sustentava
Rocco, o objeto especfico da cincia jurdica (ANTOLISEI, 1940), tinha nsito em si os
germes fecundos de desenvolvimento dos quais talvez o prprio Antolisei no estivesse
perfeitamente consciente, e que no exauriram toda a sua potencialidade na cincia
penal italiana. Trata-se da reintegrao, no estudo do direito penal, por um lado do
elemento teleolgico, com o reclame ao escopo da norma e, por outro, do substrato
ontolgico, com o reclame ao fato disciplinado por aquela. Duas formas de integrao
da perspectiva normativista, que na Itlia encontram, ainda que independemente da
influncia da obra de Antolisei, desenvolvimentos crticos e metodolgicos notveis, os
quais conduzem conscientemente a cincia esteira dos problemas filosficos (ainda
falta na Itlia uma completa doutrina a reunir ambos os aspectos dessa integrao do
dado normativo).
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Pensa-se sobretudo na grande importncia que, no quadro de renovao do
pensamento penal, teve a jurisprudncia dos valores defendida por Bettiol (1943) em
tantos escritos significativos, alm da tentativa fascinante de Luciano Pettoello Mantovani
(1954) de construir um conceito ontolgico de crime como alternativa ontologia do
finalismo alemo de Welzel. Esta ltima ainda foi seguida no mbito da escola napolitana
(Santamaria, Latagliata, Fiore e outros) com o resultado (prescindindo da possibilidade
ou no de se aderir s premissas ontolgicas e s consequncias dogmticas da teoria,
sobre a qual no cabe aqui se pronunciar) de levar ao centro das atenes o liame que
vincula funcionalmente qualquer nova considerao ontolgica da ao humana e as
novas possibilidades de desenvolvimento para a dogmtica penal (sobre os reflexos do
finalismo welzeliano sobre a doutrina italiana, v. DANNERT, 1963; para uma crtica
da teoria finalista na perspectiva dos problemas de fundo da teoria geral do delito,
v. por todos, na Itlia, o profundo texto de GALLO, 1950). O interesse pelas perspectivas
de fundo, de natureza terica e ideolgica, como tambm de natureza histrico-poltica,
foi documentado, enfim, por notveis contributos cientficos tambm no mbito da nova
escola de Turim (as doutrinas de teoria geral do direito constituem elemento essencial
dos escritos penalistas de Marcelo Gallo: para as perspectivas de tipo filosfico-ideolgico
e histrico-poltico, vale recordar, respectivamente, GALLO, 1956, p. 422 ss.; e no mbito
de sua escola, a monografia de MODONA, 1970), mesmo sendo caracterizadas pela
aplicao rigorosa do mtodo tcnico-formal tanto na construo dogmtica como na
exegese. Uma prova a mais de que a abertura a perspectivas de fundo no apenas no
incompatvel, mas pode, ao contrrio, sustentar e favorecer o desenvolvimento de um
mtodo jurdico rigoroso.
Por vezes, e no raro, uma breve pgina, acompanhando e introduzindo um
trabalho rigorosamente jurdico, que abre o olhar da perspectiva cientfica perspectiva
filosfica, como quando, para dar um exemplo dentre os que me so mais caros, no
incio de sua bem-sucedida monografia, Pedrazzi (1955), sob a sugesto do grande jurista
filsofo que foi Tullio Ascarelli, observa que anteriormente fixao de tipos legais,
modelos caractersticos da conduta, frmulas praxeolgicas se deixam individuar na
realidade da vida, e que representam as verdadeiras constantes e impem que o olhar
do penalista v alm da norma e considere a fenomenologia no disforme, mas j
articulada estruturalmente segundo paradigmas carregados de significado humano e
social, j que o legislador observa Pedrazzi encontra preconstitudas as estruturas
s quais ele pode impor sua disciplina, mas no pode inovar a lgica imanente aos
fenmenos. Palavras que implicam uma apurada conscincia filosfica, que no se
sobrepe desde fora, mas nasce da prpria lgica interna de um autntico trabalho de
jurista, e com as quais a perspectiva cientfica levada, de modo to simples quanto
eficaz, s sombras do problema da natureza do fato ou das estruturas lgico-materiais,
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que so alguns dos problemas centrais da filosofia jurdica contempornea (v. BARATTA,
1966, p. 227 ss.).
Talvez o peso de uma tradio acadmica consolidada contribua ainda a fazer
com que na ltima gerao de estudiosos, visualizado o panorama da literatura produzida,
seja muito difusa, ainda que no exclusiva, a tendncia a um mtodo rigidamente
formalista, que deixe no limite do discurso aquelas questes ou temas que mais se
prestariam a levar adiante o lento processo de reaproximao da cincia penal com a
filosofia, e a experimentar os resultados obtidos at ento no curso de tal processo. Mas
no faltam, nos escritos dessa gerao, sinais de uma madura conscincia dos problemas
filosficos de fundo do direito penal. Limitarei-me entre todos a recordar, como afetuosa
homenagem a sua memria, a obra que acabou restando infelizmente incompleta e
fragmentada do esprito irrequieto de penalista sensvel aos problemas filosficos,
metodolgicos, ideolgicos do direito penal, que foi Mario Porzio, prematuramente
falecido no auge de sua carreira (PORZIO 1961; 1956).
Concluindo essa rpida exemplificao, recordo os escritos com os quais Nuvolone
conferiu expresso programtica perspectiva por ele adotada no estudo do direito penal
e que na ltima dcada foi levada por Bricola a desenvolvimentos pessoais de importncia
notvel tanto no plano metodolgico como no plano substancial. Em Introduzione ad un
indirizzo critico nella scienza del diritto penale, proluso proferida em Parma, em 1949
(NUVOLONE 1969, p. 166 ss.), Nuvolone se debrua analiticamente sobre o material
de pesquisa sobre o qual o tecnicismo jurdico realmente trabalhou. Resulta que nem
mesmo o tecnicismo jurdico conseguiu circunscrever o objeto do direito penal, segundo
o prprio programa, apenas s normas do direito positivo e suas relaes. H conceitos,
teorias, argumentaes, que delineiam aliunde demonstra Nuvolone , o motivo de
sua validade e que o autor ento organiza em torno a cinco pontos, em um vasto quadro
do objeto e dos nus da cincia penal.
A tarefa da perspectiva crtica proposta por Nuvolone estabelecer a natureza do
material com o qual a cincia penal opera, com o qual se constrem os sistemas, e
indagar sobre os processos lgicos e algicos do pensamento jurdico. Ainda, em um
artigo de 1948 (I fini e i mezzi nel diritto penale), Nuvolone reitera que h elementos e
princpios, na parte geral do direito penal, que guardam sua validade fora do direito
positivo em particular (por exemplo, os conceitos de causalidade, de dolo, de culpa).
E conclui: adquirir a conscincia crtica de tais questes, demarcar a dogmtica do direito
positivo (nacional ou comparado) a partir dos princpios cientficos universalmente vlidos,
a tarefa para a qual se deve propor, hoje, o jurista (NUVOLONE 1969, p. 155).
A recordao de tais palavras de Nuvolone se d em razo de sua importncia
na indicao de um caminho correto ao longo do qual o pensamento penal italiano possa
seguir na reconstruo de uma relao positiva com a filosofia. O arco da histria dessa
relao poder lentamente se voltar altura de seu ponto de partida, mas ao trmino
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do processo ao qual quero aqui remeter, no ser mais, como no incio, a filosofia do
direito penal que ter feito surgir uma nova cincia penal, mas a cincia penal que ter
expresso, desde seu interior, uma nova filosofia do direito penal.
Tal diretriz corresponde no apenas a uma vocao atual do direito penal, mas
tambm da filosofia do direito. A perspectiva dos estudos filosficos atuais no nos
oferecem mais, como no tempo de Beccaria, Carrara ou Ferri, um sistema completo
de conceitos a partir dos quais seguir fielmente o pensamento cientfico pela via de
uma deduo racional. Hoje, o princpio da filosofia que dever se reconstituir est
no mesmo processo da cincia; e a filosofia do direito no quer ser mais uma filosofia
acima da cincia, mas uma filosofia dentro da cincia jurdica, no quer ser um saber
disposio do jurista desde uma fonte de verdade a esse estranha e superior, mas,
no limite, a obra do prprio jurista que assume a conscincia do prprio procedimento
e do prprio objeto. Hoje, uma filosofia do direito penal no pode existir seno a partir
do interior da prpria cincia do direito penal, se esta quiser ser realmente cincia, e
no mera tcnica de manipulao de normas; no pode ser seno a cincia que,
segundo um ensinamento ainda perene de Capograssi, faz-se filosofia porque descobre
seu prprio valor problemtico.
E quando tiver realmente descoberto, talvez ento os prprios termos do problema
aqui tratados paream inadequados. Pois se verdade que a vocao da cincia hoje
recuperar, pela via da anlise sobre si mesma e sobre o prprio objeto, a sua prpria
filosofia, tambm verdadeiro que a vocao da filosofia na cultura contempornea a
recuperao do seu ponto de partida positivo e sua funo na cincia, de morrer na
cincia para que a cincia viva como saber integral.
Conclui-se: a ideia da unidade do saber no nega a sua especializao, e no
exclui que no mbito de um mesmo movimento de elaborao cientfica do direito penal
e tambm de poltica criminal (esta cinderela, di constat-lo, dos penalistas italianos)
o trabalho se reparta entre os estudiosos segundo os aspectos e pontos de vista diversos
que podem, para fins prticos, serem separados em relao a uma dada matria. O que
conta que tal processo se torne um processo unitrio de saber, atravs de uma verdadeira
colaborao entre disciplinas, que seja algo mais profundo que a relao acadmica
extrnseca das etiquetas sob as quais elas so, ainda que atomisticamente demais,
cultivadas; e que tal repartio e colaborao sejam continuamente sustentadas por todos
aqueles que tomam parte da conscincia comum da unidade dos grandes temas em torno
dos quais, em cada nova poca, reconstri-se e se renova o pensamento penal: a norma,
a ao, a responsabilidade, a culpa, a pena, e sob tudo isso, o homem e a sociedade em
que ele vive.
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