INTRODUCCIN

El inc. 2 del art. 354 vulnera el derecho del cnyuge culpable?

El presente trabajo, est referido a una posible problemtica que surge al otorgar una norma del Cdigo Civil (art. 354)
un derecho exclusivo y solo para uno de los cnyuges sin tener en cuenta un posible abuso del derecho por parte de
este contra el otro cnyuge. Es necesario tener en cuenta por tanto cual es el lmite del mencionado artculo y cual es su
verdadero alcance as como determinar si efectivamente como lo expresa la norma es un derecho exclusivo para uno de
los cnyuges y si en algn caso podra accionar el otro.
Se trata pues del segundo prrafo del art. 354 del Cdigo Civil referido al decaimiento y disolucin del vnculo
matrimonial, en el que se establece la forma o modo y plazo de conversin de la separacin de cuerpos al divorcio
ulterior, ste segundo prrafo solo otorga el derecho de dicha conversin en divorcio ulterior al cnyuge inocente,
entendemos que al cnyuge culpable no le otorga por establecerle de algn modo una sancin, lo que se debe
identificar en el transcurso del presente trabajo.
De la simple lectura del artculo en mencin efectivamente podemos afirmar que es una norma que faculta solo al
cnyuge inocente dicha solicitud de disolucin del vinculo matrimonial, por lo que es materia de este trabajo identificar
si este artculo en anlisis contraviene alguna norma de la constitucin, es decir si se ve vulnerado algn derecho del
cnyuge "culpable", por que de ser as entonces podramos hacer un control difuso y esto facultara al Juzgado a
inaplicar esta norma en todos o algunos casos concretos. En el desarrollo del presente trabajo daremos algunos alcances
sobre los derechos constitucionales a la igualdad, al libre desarrollo y bienestar, as como la figura del abuso del
derecho, que se encuentra ntimamente relacionado con el art. II del Titulo Preliminar del Cdigo Civil el cual nos habla
de las prohibiciones del ejercicio u omisin abusiva de un derecho.
En cuanto a la confeccin y o elaboracin del presente se ha tenido muy en cuenta las normas civiles y constitucionales,
para lograr un anlisis acertado, y adems dar a conocer que el presente a sido dividido en VIII captulos ntimamente
relacionados entre si, para al final alcanzar las conclusiones y/o reflexiones a las que he llegado.
Por ltimo no debo dejar pasar esta ocasin para agradecer al maestro Dr. Alex Plcido por las clases impartidas en las
aulas de la Maestra, que han motivado un mayor inters en el tema de Familia y a mis compaeros quienes me han
brindado su amistad incondiconalmente, a todos ellos muchas gracias.
Anlisis del 2do. Prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil
y su posible colisin con el 4to. Prrafo del art. 103 de la Constitucin y art. II del Titulo Preliminar del Cdigo Civil
El presente trabajo, esta orientado a analizar el verdadero sentido del 2do. Pargrafo del artculo 354 del Cdigo Civil,
as como identificar sus lmites y/o excepciones al colisionar con alguna norma de carcter constitucional o un principio
bsico del derecho. Al respecto debemos tener en cuenta si es que es susceptible de ser sujeto de un control difuso.
Art. 354 del Cdigo Civil:"Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de separacin convencional, o de
separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se
declare disuelto el vnculo matrimonial.
Igual derecho podr exigir el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica" (negrita y subrayado nuestro)
El artculo en mencin est referido pues al decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, en el que se establece la
forma o modo y plazo de conversin de la separacin de cuerpos al divorcio ulterior, facultando a ambos (marido y
mujer) en un primer momento ejercitar dicha accin pero limitndola solo al cnyuge inocente (aquel que sufri el dao
por parte de aquel que origin la ruptura del vinculo matrimonial) en el segundo pargrafo de dicho artculo.
Tengamos en cuenta que nuestro actual Cdigo Civil contempla en el titulo IV del Libro de Familia todo lo concerniente
al decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, en el cual se ha establecido las diversas causales para una
separacin de hecho o divorcio; por lo que es pertinente empezar el desarrollo del presente trabajo estableciendo
algunos alcances doctrinarios y opiniones de forma muy breve sobre algunas instituciones que son base para un buen
entendimiento y desarrollo del tema materia de anlisis, por tanto es preciso dividir el presente en los siguientes
subcaptulos que a continuacin se detallan:

I.- BREVE DESCRIPCIN DE LA INSTITUCIN: "SEPARACIN DE CUERPOS"
El Dr. Diez Picazo seala que la separacin de cuerpos es aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el
vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus
respectivos derechos y obligaciones (entindase cese del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales), obedeciendo
al hecho que determina un alejamiento o distanciamiento personal. Tengamos en cuenta que por la separacin de
cuerpos no se extingue an definitivamente el vnculo matrimonial, ya que ste solo podr ser disuelto en un segundo
momento denominado divorcio ulterior.
La separacin de cuerpos es una institucin del derecho de familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal
por una decisin judicial y como consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitacin y se pone fin al
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial . Nuestro actual Cdigo
Civil al respecto ha establecido las causas para que se accione esta institucin, as como lo ha clasificado el Dr. Peralta
Anda de la siguiente forma y que a continuacin daremos una explicacin muy breve ya que es relevante al tema
materia de estudio y anlisis:
A.- Causas especficas por culpa de uno de los cnyuges:
Adulterio.- Se presenta cuando uno de los cnyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una
violacin al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la escencia del
matrimonio.

Violencia Fsica o psicolgica.- Consiste en los maltratos fsicos o psicolgicos que sufre uno de los cnyuges por parte
del otro. En el caso de la violencia fsica debe producirse dao en la integridad corporal.
Atentado contra la vida del cnyuge.- Tratar de provocarle la muerte.
Injuria grave.- Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputacin o la personalidad del ofendido
con el propsito de hacer insoportable la vida en comn.
Abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos
exceda el plazo.- Se requiere para aplicar esta causal a). que el cnyuge haya abandonado la casa, b). el abandono no
tenga justificacin y c) la temporalidad mnima de dos aos continuos o alternados.
Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.- Conducta despus del matrimonio, comportamiento
indecente o inmoral, que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana.- Ello importa
una grave alteracin del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud
de la prole.
Enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.- Es una enfermedad de origen y
localizacin sexual que puede contagiar al otro cnyuge y tambin a su descendencia.
Homosexualidad sobreviviente al matrimonio.- Consiste en una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los
cnyuges.
Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.- De modo que si tuviera conocimiento del evento delictivo, no podra invocarse dicha causal.
B.- Causas especficas sin culpa del otro cnyuge:
Enfermedad mental.- significa la prdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los
cnyuges.
Enfermedad contagiosa.- Constituyen alteraciones de la salud, de uno de los cnyuges alteraciones de difcil curacin, de
fcil contagio y de probable transmisin hereditaria.
C.- Las Innominadas
Aquellas que se encuentran dentro del mutuo dicenso, que viene a ser el asentimiento de los cnyuges que los impulsa
a la separacin de cuerpos. Significa que los cnyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento
matrimonial.
II.- EL DIVORCIO ULTERIOR.-
El divorcio como bien lo establece nuestro Cdigo Civil vigente es la disolucin del vnculo matrimonial que se obtiene
por sentencia judicial y sobre la base de las causas determinadas por Ley, las cuales ya han sido enumeradas en el
prrafo precedente.
Es de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento acoge los dos tipos de divorcio diferenciados por la doctrina
(divorcio sancin y divorcio remedio) por lo que en este punto es pertinente citar al el Dr. Peralta Anda quien sostiene
que el sistema del divorcio-sancin se formula como el castigo que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado
motivos para el divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales imputables a uno o
ambos cnyuges y su estructura se sustenta en: a) El principio de culpabilidad, segn el cual el divorcio se genera por
culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que uno ser culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba. b) La
existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas que estn previstas en la ley, que en total son doce causales
de acuerdo con nuestro sistema. c) El carcter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vnculo
conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales,
consiguientemente, supone la suspensin del ejercicio de la patria potestad, la prdida o restriccin del derecho
alimentario, la prdida de la vocacin hereditaria, prdida de los derechos hereditarios, etc.
Desde la promulgacin de la Ley 27495 del once de Junio del 2001 el sistema peruano contempla, por un lado, causales
subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sancin previstas en los incisos 1 al 11 del art. 333 del Cdigo
Civil, por otro lado, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal.
Estas son la separacin de hecho y la separacin convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van
ajustando a nuestra realidad.
Al respecto el Dr. Alex Plcido V. sostiene que: " () segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio slo
pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cnyuges, hecha
efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley, como
adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun
cuando existiere la evidencia de que la unin matrimonial est desintegrada. En sntesis: la sentencia exige la prueba de
la culpa de uno o de ambos cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable que se proyecta en
los efectos: prdida o restriccin del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc. () De lo dicho por el
maestro y especialista en el tema tengamos en cuenta la proteccin del Estado a la familia ya que slo los cnyuges son
los verdaderos autorizados para poner fin a una relacin convivencial que ha sido resquebrajado.
III.- CNYUGE INOCENTE Y CNYUGE CULPABLE.
De la lectura del art. 354 y de lo hasta ahora descrito es necesario tener en cuenta la diferencia entre los dos tipos de
denominaciones que ha hecho la doctrina sobre los cnyuges para los casos del decaimiento y disolucin del vinculo
matrimonial, y para diferenciar tambin a cual de los dos realmente se les est restringiendo un derecho al accionar el
segundo prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, por lo que nos permitimos conceptualizar a ambos de forma breve y
diremos pues que se denomina CNYUGE INOCENTE aquel que ha sido engaado, perjudicado, agraviado por parte de
su cnyuge (culpable), ya que este ltimo est inmerso en algunas de las causales del art. 333, por lo que podramos
considerarla como el sujeto pasivo del proceso de divorcio cuando se acciona una causal. Por otro lado el CONYUGE
CULPABLE podramos considerarlo como aquel que tiene la culpa del divorcio, por estar inmerso en alguna de las
causales del Cdigo Civil, y es a quien la norma bajo anlisis castiga negndole un derecho que solo le otorga al
"inocente" quien no podr pedir la conversin en divorcio ulterior de la separacin de cuerpos por que as lo ha
estipulado en 354 del Cdigo Civil.
IV.- CASO HIPOTTICO: "JUAN Y MARIA"
Para poder entender el sentido u orientacin del trabajo materia de estudio, es necesario tratar de establecer un caso
hipottico simple y fcil de entender a los ojos de cualquier lector, que de alguna manera describa como es que el
artculo en mencin (2. Prrafo del art. 354) podra colisionar con una norma de carcter constitucional o si sta
afectara algn derecho del cnyuge culpable; por lo que a continuacin describiremos el siguiente caso:
En el ao 1997 Mara demand la separacin de cuerpos a su cnyuge Juan por la causal de adulterio, obteniendo
sentencia favorable meses despus, en el que el Juez de la causa orden la suspensin de los deberes relativos al lecho y
a la habitacin, y puso fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales (tngase en cuenta que esta dejando an
subsistente el vnculo matrimonial).
Han pasado 10 aos desde aquella sentencia y en la actualidad Juan tiene una nueva familia, vive en otra ciudad, Juan
quiere volverse a casar con su actual pareja, pero nunca se ha disuelto el vinculo matrimonial con Mara ya que sta no
quiere ejercitar el derecho que le otorga el segundo prrafo del art. 354 del cdigo civil, es decir, no quiere pedir que se
declare disuelto en vnculo matrimonial por "x" razones. Segn lo establece el art. 354 del Cdigo Civil la conversin en
divorcio ulterior (disolucin del vnculo matrimonial) lo podr ejercitar la cnyuge inocente en un periodo posterior a los
dos meses de notificado la sentencia de separacin de cuerpos, por tanto el plazo a excedido en demasa lo que ordena
el cdigo, pero slo otorga tal derecho al cnyuge inocente seguramente por ser la parte dbil que sufri el engao o
perjuicio.
Juan revisa las normas pertinentes del cdigo civil y se da con la sorpresa que efectivamente el artculo en comentario
no le otorga tal derecho o si?, por lo cual considera pues que tal norma es injusta y que le transgreden derechos
constitucionales. Pasemos ahora, a revisar el sentido real que tiene tal artculo y descubrir si es cierto que perjudica en
este caso a Juan por ser el cnyuge culpable.
V.- ANLISIS DEL ART. 354 DEL CDIGO CIVIL.
El artculo en comentario est compuesta por dos enunciados que estn relacionados entre s pero que son totalmente
distintos, ya que otorgan derechos a cada cnyuge en particular segn sea el caso:
1er. Prrafo: En este primer momento la norma sostiene que: "transcurridos dos meses de notificada la sentencia de
separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges basndose en
ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial".
Es decir, habiendo los cnyuges acordado por convenio divorciarse o para los casos de separacin de hecho obtenida la
primera sentencia de "separacin de cuerpos" que declara suspendidos los deberes relativos al lecho y habitacin y
puesto fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges basndose en dicha sentencia
podr pedir al Juez el divorcio ulterior, esto es, que declare disuelto el vnculo matrimonial. En realidad con este prrafo
no hay ninguna observacin o discrepancia, ya que es muy claro y otorga el derecho a ambos cnyuges de accionar el
divorcio ante el tribunal cuando han cumplido los requisitos y plazos de Ley.
2do. Prrafo: Este prrafo sostiene que: "Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especfica".
La frase "igual derecho" est referida a "pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial" en este caso slo
facultando al cnyuge inocente de la separacin por causal especfica, es decir por alguna de las causales del 1 al 11 del
art. 333 del Cdigo Civil (divorcio sancin) y dejando de lado o mejor dicho no otorgando este derecho al otro cnyuge
por ser el culpable de la separacin, es decir el artculo en mencin lo est sancionando por su accin u omisin por ser
pues el causante de la ruptura matrimonial.
Cabe mencionar que los que se afilian al fundamento o concepcin del divorcio sancin sostienen que la previsin
legislativa en cuestin se dicta obligatoriamente en perjuicio del cnyuge contra quien la separacin se ha pronunciado y
que constituye una arbitrariedad apelar al criterio subjetivo del Juez. Es decir el Juez no tiene por que inaplicar la norma,
ya que sta no es deficiente o exista una laguna sino por el contrario las leyes estan para respetarse, por tanto el
juzgador solo permitir la conversin en divorcio ulterior si es que es solicitado por el denominado cnyuge inocente. Al
respecto creemos que este fundamento es errado ya que la sensibilidad jurdica del juez en algunos casos permite dar
solucin a normas que son injustas o tienen un sentido ambiguo gramatical orientndolo a una correcta interpretacin
sistemtica.
Por otro lado tambin es vlido el criterio segn el cual hacer una interpretacin estricta del art. 354 C.C. condenando a
cadena perpetua al denominado cnyuge culpable a vivir vinculado jurdicamente con una persona con la cual no hay
posibilidades de reconciliacin De ello la consecuencia que este "no puede utilizar un derecho que la ley le niega"
(recordando que la ley no ampara el abuso del derecho) () obligando al inocente que actu de buena fe con las
premisa de la seguridad jurdica que otorga la ley, so pretexto del principio de la seguridad jurdica no puede proteger
situaciones de inmovilismo que a la larga son mas perjudiciales que el de conservar un estatus por dems inexistente.
VI.- EL ABUSO DEL DERECHO. (Art. 103 de la Constitucin Poltica del Estado y Art. II del titulo Preliminar del Cdigo Civil)
Revisando las distintas opiniones sobre el Abuso del Derecho en General encontramos que La teora del abuso del
derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificacin. Primeramente fue concebido como el acto
que se ejerce con la intencin de perjudicar a otro pero sin salirse de los lmites y condiciones del derecho que tiene la
persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurdica es el que ejerce este derecho subjetivo sin
salirse de los lmites y condiciones pero con la intencin de perjudicar a otro y est obligada a la reparacin del dao. Se
trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulacin de la teora. Pero dentro de este
criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con
la intencin de daar a otro y simultneamente con la intencin de obtener cierta utilidad o beneficio para s. Los
seguidores de esta teora entienden que el titular est obligado a la reparacin del dao que causen dado que el acto
por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carcter abusivo y por ende
sancionable. Josserand, lo define como una desviacin del derecho de su destino social y funcin extrnseca.
El abuso del derecho se entiende que se ejerce un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue
concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita
con el fin de daar a otro, El nombre de la figura est mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura
por su ejercicio abusivo. La norma est hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos
reguladores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero
ajeno a sus bases.
El abuso del derecho en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para logar una
correcta y justa administracin de justicia, es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del Juez, que
debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales enfrentando audazmente modelos legislativos que los
pretenden inmovilizar.
Como ya lo hemos sealado anteriormente creemos que la separacin de cuerpos solo debe tener un carcter
transitorio y no permanente por que su subsistencia comprometera la constitucin legal de la familia, dejando a los
cnyuges en una situacin indefinida y equvoca, esto es que predominara el capricho de uno de ellos para mantener al
otro en afliccin y pena que no podra legalizar con otra persona por medio de un nuevo matrimonio (ver caso
hipottico) con este fundamento la Corte Suprema de la Repblica ha declarado procedente el divorcio a peticin del
cnyuge culpable en ciertos casos anlogos al materia de estudio.
Por tanto de lo anteriormente expuesto creemos que existiran algunas situaciones en las que el cnyuge culpable se
ver desfavorecido ante la aplicacin de la norma en anlisis, ya que como podemos apreciar del caso hipottico, que es
lo que puede suceder si la cnyuge inocente que es la nica que tiene en su poder el derecho a pedir la conversin de la
separacin de cuerpos en divorcio ulterior no lo quiera hacer, y sin embargo el vinculo matrimonial subsiste. Creemos
que en estos casos es lgico que se estara a realizando un abuso del derecho o mejor dicho una omisin abusiva de un
derecho, que est expresamente prohibida en el art. II del titulo preliminar del Cdigo Civil, mas an cuando esta norma
concuerda con lo estipulado en la Constitucin Poltica del Estado en el art. 103, 4to. Pargrafo.
VII.- NORMAS CONSTITUCIONALES POSIBLEMENTE TRANSGREDIDAS:
Con temor a equivocarme por no ser un especialista en el campo constitucional y mucho menos en el de familia y
siguiendo la lnea de elaboracin del presente trabajo que hasta ahora hemos expuesto, me he permitido separar un
captulo para tratar de identificar si es que existe o no una norma o mas de una de materia constitucional que le asiste al
cnyuge culpable y que posiblemente se ha visto en contradiccin con la segunda parte de la norma del 354 que le
asiste al cnyuge inocente.
Por lo que considero que el artculo analizado contraviene lo dispuesto en los siguientes artculos de la Constitucin
Poltica del Estado, teniendo en cuenta que para su mayor entendimiento necesariamente se tendr que describir su
conceptualizacin:
Art. 2 inc. 1 de la const. .- "DERECHO DE LA PERSONA A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR".
Consiste en el desenvolvimiento de las potencialidades de la persona de manera que logre su realizacin en el mundo.
La realizacin de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en el que el ser humano est en condiciones y
alcanza los objetivos que se fija en funcin de sus capacidades y de su esfuerzo. La realizacin tiene tambin una
dimensin subjetiva y es la autoapreciacin positiva de la propia vida y de sus logros.
Los seres humanos tienen diversos obstculos para lograr su realizacin, algunos son de orden natural: un accidente o
un defecto congnito que daa a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho "hechos de
Dios" en el sentido que no son previsibles por el ser humano, sin embargo la ciencia, la tcnica y sus mtodos permiten
disminuir el dao que producen, Colaboran al libre desarrollo estas capacidades que forman parte ahora del dominio
humano y la posibilidad de actuar para evitar que un dao se convierta en irreversible.
Por otro lado, el bienestar es una situacin de satisfaccin, de las necesidades de la persona y el consiguiente
sentimiento de conformidad. Si bien la satisfaccin de las necesidades es en gran medida subjetiva la misma
determinacin de necesidades de cada persona tiene ese carcter, hay ciertos patrones globales de medicin que
pueden dar objetividad a la situacin de bienestar. Por ejemplo la persona estar adecuadamente alimentada si ingiere
alimentos que le dan una cierta cantidad de gramos de protenas, minerales vitaminas y caloras por da, esto si es
mensurable, lo propio puede hacerse con la mayora de las denominadas necesidades bsicas, salud, educacin, trabajo,
transporte, recreacin, vivienda, vestido y alimentacin. Una medida del bienestar para permitir el funcionamiento
objetivo del Derecho es precisamente el parmetro de satisfaccin de necesidades bsicas.
El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
como desarrollo humano, que consiste en el proceso que busca la ampliacin de "la gama de opciones de las personas,
brindndoles mayores oportunidades de educacin, atencin mdica, ingresos y empleo y abarcando el aspecto total de
opciones humanas, desde un entorno fsico en buenas condiciones hasta libertades econmicas, polticas y sociales.
Art. 2 inc. 2 de la Const. .- "DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY".
Consiste en que toda ley, al tener carcter general debe aplicarse por igual a todos, no significa que las personas sean
iguales sino que deben ser tratadas por igual ante la Ley, todas las personas deben tener iguales derechos a pesar que
cada persona por su propia naturaleza es distinta a las dems. La funcin primordial del Estado es vigilar que sea
respetada esta igualdad legal. La igualdad jurdica es un principio segn el cual todos los individuos sin distincin alguna
tienen el mismo trato ante la Ley y que importa principalmente la actitud correspondiente de todos y cada uno de los
individuos. La igualdad ante la Ley significa la proteccin que sta brinda a la persona ante cualquier tipo de
discriminacin y le da un medio de defensa si este derecho se viola.
Al respecto el Dr. Marcial Rubio Correa sostiene que segn el Tribunal Constitucional el principio de igualdad que
tambin es el derecho a la igualdad es decir a la no discriminacin, contenido en el art. 2 inc. 2 de la Const. Es central
dentro de la Constitucin y del Estado de Derecho, por eso ha dedicado esfuerzos especiales a perfilar su contenido y
funcionamiento. La nocin de igualdad debe ser percibida de dos planos convergentes en el primero aparece como un
principio rector de la organizacin y actuacin del Estado democrtico de Derecho, en el segundo se presenta como un
derecho fundamental de la persona. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en
ser tratad igual que los dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
En tanto derecho subjetivo de la persona, la igualdad le permite reclamar un trato igual al del resto, no discriminatorio, y
que le otorgue igualdad de posibilidades de realizacin en las diversas facetas de la vida en sociedad. Esto por que el
derecho debe reconocer que todas las personas somos iguales en un punto esencial, al margen de nuestras naturales
diferencias, que nos permiten tener, simultneamente a la igualdad de base, un perfil propio, individual e inconfundible
que nos da la oportunidad de realizarnos como seres individuales e irrepetibles. Por esta misma razn, el derecho no
establece la igualdad sino que como dice la parte final del artculo se limita a reconocerla y garantizarla.
Este artculo concordante con el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en el art. 24 sostiene que todas las personas son
iguales ante la Ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley.
Art. 103 (cuarto prrafo) de la Const. .- "LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL DERECHO".
Este cuarto prrafo del artculo en mencin consiste en el acto material o jurdico daoso, que sera considerado lcito si
se atendiese a un examen objetivo y formal de l, pero que es ilcito por que el titular del derecho lo ejerce con la
intencin de perjudicar a otra persona, esta figura tiene orgenes y connotaciones del Derecho Civil, en nuestro derecho
peruano es una disposicin que habitualmente ha figurado en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil (art. II del Tit. Prel.).
Dada su relevancia jurdica se le ha otorgado un tratamiento de rango constitucional. La decisin es acertada y puede ser
de gran utilidad en situaciones en que sea necesario invocar la jerarqua constitucional de las normas.
Sobre el particular Fernndez Sessarego extiende un comentario que nos exime de mayores alcances: "Al situarse el
problema del abuso del derecho dentro del marco de la situacin jurdica es recin posible comprender a plenitud, como
el acto abusivo significa trascender el lmite de los lcito para ingresar en el mbito de lo ilcito al haberse transgredido
una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja
el genrico del deber de no perjudicar el inters ajeno en el mbito del ejercicio o del no uso del derecho patrimonial. Se
trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al abuso del derecho como una configuracin
autnoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la Teora General del Derecho".
VIII.-CONTROL DIFUSO (Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado)
Luego de haber analizado las posibles normas constitucionales vulneradas como son: el derecho a la igualdad ante la ley,
derecho de la persona a su libre desarrollo y bienestar, y a que la ley no ampare el abuso del derecho, concluimos que
efectivamente se estaran lesionando los derechos constitucionales mencionados del denominado "cnyuge culpable",
con la aplicacin del segundo prrafo del art. 354 del Cdigo Civil, por lo que bien podra el Juzgador en base al art. 138
de la Constitucin Poltica del Estado INAPLICAR dicho artculo y hacer prevalecer lo establecido en el art. II del Titulo
Preliminar del Cdigo Civil, que sostiene la prohibicin del ejercicio abusivo de un derecho o la omisin abusiva de un
derecho; pero como es lgico analizando cada caso concreto, ya que como se ha podido colegir del caso hipottico
podra estar otorgndose un derecho a una persona (cnyuge inocente) que realice un mal uso del mismo.
Trayendo el caso hipottico a colacin vemos pues que la cnyuge inocente no quiere solicitar la conversin de la
separacin de cuerpos por divorcio ulterior, teniendo en cuenta que han transcurrido mas de 10 aos desde la
notificacin de la sentencia de separacin de cuerpos por causal, mas an si el que fue el cnyuge culpable tiene una
nueva familia y quiere contraer nuevas nupcias. Por lo que considero que el Derecho no puede ponerse de espaldas ante
esta realidad e incertidumbre jurdica, y es el Juzgador el autorizado por ley para determinar si se realizara un control
difuso de la norma en mencin, siempre y cuando se analice cada caso en particular.
Por lo que concluyo sosteniendo que efectivamente al caso hipottico necesariamente tendr que efectuarse un control
difuso y dar una salida justa a quien en realidad lo necesita.
IX.- A MODO DE CONCLUSIN Y REFLEXIONES:
Tomando como base el caso hipottico que como ejemplo se ha expuesto, podemos concluir sosteniendo que
efectivamente el segundo prrafo del artculo 354 ha transgredido los derechos constitucionales de Juan, esto es a la
Igualdad ante la ley, entre otras, teniendo en cuenta adems que la Ley no ampara el ejercicio u omisin abusiva de un
derecho, por lo que a mi parecer puede el Juez dejar de aplicar esa norma en ciertos casos como el descrito a manera de
ejemplo, ya que se pretende una omisin abusiva de un derecho por parte de uno de los cnyuges.
Es cierto de acuerdo a la doctrina que existe un cnyuge culpable y uno inocente en esta novela de la separacin, mas
an si se trata de una causal especfica del 333 y comparto la idea de sancionar de alguna manera a aquel cnyuge que
por su culpa se termina una relacin matrimonial; por eso el sentido de la norma de otorgar el derecho de la conversin
de la separacin de cuerpos en divorcio ulterior solo al cnyuge inocente; pero tengamos en cuenta el caso hipottico
expuesto en pginas anteriores, si la cnyuge inocente Mara no quiere ejercer u accionar ese derecho que solamente le
asiste a ella y a nadie mas? Que puede hacer Juan si la norma lo ha castigado y no le permite accionar, entonces Juan
por el resto de su vida seguir siendo esposo de Mara?, an cuando ste ya tiene una nueva familia, que sucede si Juan
muere, heredar su pareja actual el patrimonio dejado por Juan?. Son muchas las interrogantes que surgen a partir de la
interpretacin del segundo prrafo del art. 354 y ante este problema el Derecho tiene que encontrar necesariamente la
solucin mas justa y creo que la mas conveniente es su aplicacin ante casos concretos en los que se vulneran derechos
constitucionales.
Considero al igual que muchos especialistas en el tema de Familia que la separacin de cuerpos debe tener un carcter
transitorio y no permanente, por que sus subsistencia comprometera la constitucin legal de la familia dejando a los
cnyuges en una situacin indefinida y equvoca, esto es que, predominara la voluntad de uno de ellos sobre el otro. Es
aqu donde ubicamos al denominado ABUSO DEL DERECHO, la actitud de inercia del cnyuge inocente ante la
imposibilidad de conciliacin, esto nos revela una conducta antisocial que choca con elemental sentido de justicia, como
podemos apreciar en el caso hipottico existe pues un abuso del derecho por omisin, lo que correspondera en este
caso la solucin salomnica de un Juez que realice una interpretacin evolutiva y acorde a la realidad actual.
Por otro lado, debemos hacer mencin a un caso similar en la que la Corte Suprema ha manifestado que si bien la
lectura de la segunda parte del art. 354 el derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial corresponde al
cnyuge inocente tambin es cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable pueda
formular ese pedido. Es decir, considero que la Corte ha tratado de dar una salida justa a este embrollo del artculo, pero
considero tambin que no es la ms correcta puesto que de una simple lectura se colige que efectivamente la voluntad
del legislador es otorgarle un derecho exclusivo al cnyuge inocente, y sancionar de alguna manera al cnyuge culpable.
CLASES DE DIVORCIO
Para la Doctrina existen dos clase de divorcio la relativa y la absoluta.
Divorcio Relativo es conocida por nuestra legislacin como separacin de cuerpos por la cual los cnyuges se separar de lecho y habitacin, poniendo trmino a
la vida en comn, pero subsistiendo el vnculo conyugal. para nosotros comnmente nos referiremos en adelante como separacin de cuerpos.
Divorcio absoluto.- es conocido por algunos como divorcio vincular, esta consiste en en la disolucin total, definitiva y perpetua del vnculo conyugal y slo puede
ser declarado por una autoridad judicial.

Por lo general, las causas de un divorcio son menos numerosas y ms sencillas que sus
consecuencias.
El divorcio es la segunda causa ms dolorosa despus de la muerte. Todos sabemos que
somos mortales y que algn da, lo deseemos o no, vamos a tener que partir de este
mundo. En cambio el divorcio es una decisin voluntaria. Nadie est obligado a
divorciarse, pues la mayora de los matrimonios se forman con las intenciones que duren
una vida entera. Cmo nace entonces esa determinacin de romper un hogar? Veremos
algunas causas:

1- Si la pareja, o uno de sus miembros no tiene claro lo que significa formar una familia
que cumpla con los votos hechos delante de Dios de permanecer fielmente en el hogar, el
resultado ser una familia tambaleante que difcilmente ser estable. Si el comienzo de
aquel matrimonio fue poco promisorio, el futuro del mismo no puede ser mejor.
2- Cuando alguien viene de un hogar derrumbado va a tener la tendencia a continuar con
el modelo de vida que caus el dao en el hogar de sus padres. Eso es lo nico que esa
persona conoce, lo cual llega a parecerle normal, y si ese estilo de vida no se corrige a
tiempo, seguir destrozando nuevas vidas en el futuro. Eso es lo que el Seor identific
como la dureza del corazn.
3- Cuando la pareja se casa por un motivo equivocado. Por ejemplo, porque viene un hijo
en camino, por inters a una herencia sustancial, por no quedarse solo (a), por atraccin
fsica, etc.
4- Por una conducta infiel
5- Por alguna adiccin incontrolable
6- Por mantener discordias permanentes
7- Derroche del dinero, por mal manejo del mismo y por negocios mal hechos
8- Excesiva intervencin o control por parte de los suegros
CONSECUENCIAS EMOCIONALES:
Las consecuencias de un divorcio por lo general son devastadoras y de larga duracin, sin tomar
en cuenta la calidad de vida que se tuvo durante ese matrimonio. Si el matrimonio se caracteriz
por haber sido estable y bueno, va a dejar un dolor muy difcil de erradicar, a causa de los
recuerdos imborrables que quedaron en todos los miembros de la familia envuelta, y en el resto
de los familiares de la pareja. Los ms afectados son siempre los hijos, porque ellos no entienden
ni aceptan las razones de una separacin. Ellos se niegan a mirar que una desgracia de esta clase
pudiera llamar a la puerta de su hogar algn da.
Si el matrimonio se caracteriz por ser inestable, con muchos malos entendidos y discordias que
hicieron la vida insoportable, igualmente dejar mucho dolor y resentimiento por el hecho de
haber confiado en alguien que no llen las expectativas y por el mejor tiempo de la juventud que
se fue sin haber sido aprovechado.
Es una tarea imposible para un nio tener que digerir la amarga realidad de que uno de sus padres
ya no est ms en casa, y que el nico tiempo que tienen para compartir con el padre ausente es
limitado y en un lugar neutral, porque el padre que se fue ya no pertenece a esa casa a la cual
entraba y sala con toda libertad durante todos los aos que vivieron juntos como una familia.
Ahora en cambio, si quiere ver a sus hijos tiene que tocar la bocina de su auto frente a aquella
casa que un da fue su hogar.
Esa visita, aunque trae felicidad a los hijos, es incompleta, porque siempre habr un asiento vaco,
ya sea en el auto, o en el parque de recreaciones, o en aquel restaurante que frecuentaban
cuando el grupo familiar estaba completo.
En todo divorcio, siempre los ms afectados son los hijos, no importa la edad que tengan, porque
para todo hijo es vital la unidad entre sus padres. Si el nio est en edad escolar le va a afectar
mucho en su rendimiento acadmico. Y el hecho de verse siempre con uno de sus padres mientras
que la mayora de sus compaeros andan y viven con ambos padres, hace que su amor propio se
desvalorice demasiado. Adems de confundirse, su mente se va a saturar de incgnitas cuyas
explicaciones jams lograrn satisfacer su alma infantil.
La separacin de los padres hace que sus nios crezcan con temor; se les hace ms difcil poder
establecer amistades de larga duracin. Se han vuelto desconfiados y creen que en cualquier
momento y por cualquier causa van a ser puestos a un lado de su crculo social. De modo que se
les hace ms fcil permanecer lo suficientemente distantes como para que no los consideren
como antisociales, ni tan envueltos, para que el posible rechazo tan temido no les resulte tan
cruel.
Cuando esos nios llegan a la juventud siguen teniendo problemas de adaptacin en el medio
ambiente donde se encuentren; ya sea el colegio o su lugar de trabajo. Ellos sienten que han sido
en parte responsables del divorcio de sus padres, y eso hace que se sientan perseguidos por un
sentimiento de culpabilidad que los obliga a vivir a la defensiva...siempre huyendo de un fantasma
inexistente que los induce a pensar en la adversidad antes de que los hechos se encajen en su
lugar.
Ese sentimiento de fracaso les impide levantar vuelo en todas sus actividades. La frase: Y SI ME
VA MAL les acompaa al comenzar todas sus empresas, por lo tanto, piensan que sera ms
prudente no iniciar nada que conlleve cierto riesgo, pero, la verdad es que toda empresa conlleva
un grado de riesgos. Por otro lado, como estas personas magnifican esos riesgos, la lgica les dice
que es mejor no despegar. Los comentarios emitidos no incluyen a todas aquellas personas que
han logrado sobreponerse a los efectos negativos que un divorcio deja en las familias.
Cuando estas personas forman sus propios hogares, les acompaa el trauma que su matrimonio
se puede derrumbar cada vez que entre ellos se presenta un problema igual o similar al que ellos
acostumbraban ver entre sus padres. En estos casos, la pareja que est en ventaja por no acarrear
ningn trauma, tiene el deber sagrado de darle a su cnyuge el respaldo emocional que le asegure
una vida unida y armoniosa.
Ningn divorcio es justificable cuando hay hijos de por medio, a menos que exista violencia
domstica. En ese caso, la vctima tiene que armarse de valor y abandonar el hogar
inmediatamente despus del primer incidente de abuso, y regresar si lo desea una vez que el
victimario d seales convincentes y permanentes de una total recuperacin. Esa es la nica
circunstancia en que los hijos aprueban una separacin, ms an, ellos aplauden la dignidad de la
persona que no se prest para esa deshonra tan ruin. Ese sera el nico caso que no deja huellas
dolorosas en los hijos.
La unidad matrimonial es algo que debiera cultivarse y mantenerse tan saludable como sea
posible con tal de evitar su vulnerabilidad, sabiendo que su deterioro envuelve a muchas personas
en un dolor innecesario, y que puede evitarse si el crculo familiar se atiende a tiempo y a
plenitud.
Cuando una pareja lleva una vida demasiado turbulenta, se piensa que lo ms recomendable sera
terminar con esa relacin. Pero eso no mitiga el dolor porque se sufre por el tiempo y
oportunidades desperdiciadas. Por ende, siempre existir la auto recriminacin: por qu no hice
esto, o aquello, cuando an estaba a tiempo para hacerlo, pero...no lo hice!
Al no existir violencia domstica, la pareja tiene que pedir la ayuda divina para que sus emociones
maduren y as impedir que brote la violencia y vuelvan a tener un nuevo amor. Son muchas las
parejas que descubren sus virtudes y gozan en esa base, en lugar de sacar a relucir solamente los
puntos negativos.
No se logra ningn progreso cuando se trata de reformar a la otra persona. Ella o l puede asumir
una conducta que agrade a su cnyuge demandante pero ese cambio, por no ser genuino sino
forzado, no va a durar ms de uno o dos meses. Saldr otra vez a relucir la verdadera personalidad
de ese individuo.
Dios no nos ha dado la tarea de reformadores, sino de aceptarnos recproca-mente tal como
somos. Con una actitud positiva vamos a descubrir que an los defectos de nuestra pareja nos
pueden resultar divertidos. Recordemos que nadie es mejor o peor que el otro. Somos diferentes,
y esa diferencia es lo que le da el sabor y la variedad a la vida matrimonial.
Como parejas, tenemos que amarnos as como Cristo am a la iglesia, l nos acepta
incondicionalmente, tal cual somos, y cuando voluntariamente nos dejamos guiar por su Espritu
nos vamos asemejando ms al verdadero modelo. Nosotros no cambiamos por someternos a un
proceso riguroso de reforma. Recordemos que nuestra personalidad nunca cambia. Con la
personalidad que hemos nacido vamos a vivir toda nuestra vida. Lo nico que se puede eliminar
son los malos hbitos, eso es posible no por fuerza de voluntad, sino por la presencia de Jess
quien dijo Sin mi nada podis hacer. Tan solo as gozaremos de una reforma genuina, completa
y permanente.
Otro dato conveniente recordar es que cuando se produce una ruptura, el que se queda en casa
demuestra ms sabidura. Con esa actitud est manifestando que no tiene razn para huir, y que
seguir siendo el soporte necesario para todos sus hijos especialmente para los que estn en
mayor desventaja. En cambio, el que se va de su lugar, es como el ave que abandona su nido. Es
capaz de dejarlo a la intemperie, a su suerte, sin importarle el depredador, ni cmo queda cada
uno de los polluelos.
LA DISCRIMINACIN
En la mayor parte de los casos, una mujer divorciada va a sufrir discriminacin en diferentes
lugares: en edificios de apartamentos de alquiler, en las iglesias, en el momento de solicitar una
lnea de crdito. Va a ser abusada financieramente por personas faltas de criterio como algunos
mecnicos, carpinteros, plomeros y comerciantes que ven su vulnerabilidad para tomar ventaja
de ellas. Todas estas personas tratarn de abultar los precios de sus servicios profesionales,
porque saben que sus clientes son personas crdulas y sumisas. Se les recomienda a las tales, que
se hagan acompaar de un familiar cada vez que tengan que beneficiarse de dichos servicios.
A esta lista de posibles situaciones usted puede agregar alguna experiencia personal o algo
ocurrido a otra persona. As podr formar un cuadro ms completo de todo lo que puede sufrir
una madre tan solo por el hecho de no tener al padre de sus hijos junto a ella.
SOMOS UNA FAMILIA TODAVA?
Esta es una pregunta que est en la mente de todos los hijos que se ven emplazados por la
separacin de sus padres. En esos momentos ellos sufren un desconcierto tan grande que les
impide ver su propia suerte con claridad. Por esa causa ellos necesitan saber que el padre que va a
estar a su cuidado les va a ofrecer una seguridad permanente. Aunque ese padre se sienta
necesitado de refuerzos emocionales, tendr que sacar fuerzas de alguna reserva con tal de darles
a sus hijos ese calor de hogar que tanto les urge.
No importa cun grande sea el enojo que usted sienta contra su ex pareja, los hijos no tienen que
imponerse de los resentimientos que hay entre sus padres. Por lo tanto, lo mejor que una madre
puede hacer por sus hijos es hablar bien del padre de sus hijos, de igual manera, lo mejor que un
padre puede hacer es hablar con nobleza acerca de la madre de ellos.
Aunque la realidad sea diferente, es mejor hacerlo de esa manera para evitarles una catstrofe
ms destructiva an. Tal vez en el futuro ellos lleguen a comprender las razones que sus padres
tuvieron para separarse. Sin embargo, es mejor que todo se olvide y se sepulte sin sacarlo jams a
la superficie.
Ese pequeo grupo familiar que logra permanecer unido deber levantar un muro de proteccin
contra personas bien intencionadas. En ocasiones, estas personas no saben manejar situaciones
tan ntimas y sensitivas de la familia, por lo tanto, no logran el bien que se han propuesto. Ese
muro tendr que ser lo ms tan hermtico posible para evitar que las cicatrices se abran y vuelvan
a sangrar.
La atencin hacia los nios, bajo ninguna circunstancia, debiera verse disminuida. En la mayora
de los pases existen grupos de apoyo emocional para las familias que sufren el efecto de una
separacin. Y si no existieran dichos grupos organizados, las familias afectadas debieran reunirse,
no para llorar, sino para motivarse a brindar actividades que ayuden a fortalecer a todos sus
participantes, comenzando por los nios ms afectados.
LA RECUPERACIN
La recuperacin tiene su perodo de duracin el cual no se puede acortar para evitar caer en una
nueva tragedia. Muchas personas creen estar completa-mente recuperadas cuando todava no lo
estn y se lanzan prematuramente a la formacin de una nueva relacin, para sufrir un nuevo
fracaso. De esa manera, si no hacen un alto en el camino, se van a causar a s mismos un severo
deterioro emocional.
Hay seales que muestran la sanidad emocional de alguien que viene saliendo del desgarro que
produce un divorcio. Por ejemplo, la persona vuelve a funcionar a todo su potencial, tanto en sus
trabajos y en su crculo social. Ya no se queja de su desgracia ni habla negativamente de su ex
pareja y se le oye decir con gracia: El tiempo que vivimos juntos fue bueno.
Si algn da vuelvo a casarme, ser cuando est completamente seguro (a) de que esa relacin va
a ser permanente.
Siento la necesidad de una persona adulta en mi vida.
Ya no volver a cometer los mismos errores, la vida misma me lo ha enseado.
Mis errores los recuerdo no para rumiarlos, sino como una leccin bien aprendida.
Tampoco hay que ignorar las pautas que los nios a veces suelen dar, especialmente cuando
dicen: Pap, queremos una nueva mam, , mam queremos un nuevo pap. Ese mensaje no
hay que ignorarlo porque ya lo han hablado entre ellos, por lo tanto, es algo de suma importancia.
Es un clamor del alma que no se puede tomar livianamente para que no se sientan avasallados.
Despus de todo, hay lgica en creer que es mejor un buen padrastro a tiempo, antes que un
padre desobligado y ausente.
El tema del divorcio es muy vasto con muchas ramificaciones y en algunos casos muy complicadas.
Pero bien vale la pena tocarlo y hacer lo mejor que podamos con tal de salvaguardar lo nico que
es nuestro en la vida: lo nico que lleva nuestra sangre, parte de nuestros huesos y carne de
nuestra carne. Esos son tus hijos, malos y cudalos entraablemente. Si lo haces, te bendecirn el
da de maana. Y si los abandonas, no desearn conocerte. PINSALO!