3 Concepto DAD Separata 1

UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO
Prof.: Rolando Pantoja Bau! EL CONCEPTO DE DERECHO AD"INISTRATIVO OTO#O $%%&

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
SU"ARIO: 1. EL Estado moderno constitucional. 2. La asimilacin del Estado
constitucional en Chile. 3 Su aplicacin. 4. El concepto de Derecho administrativo. A. Las
posiciones orgnicas. 5.a. La tesis duguitiana opinin del pro!esor "anuel #ara Cristi. $.%. La
tesis &e'eana las opiniones de don (uilermo )aras Contreras * de la doctrina post +,4-. ..c. La
perspectiva orgnica del servicio p/%lico en la &urisprudencia. 0. Conclusin. 1. Las posiciones
su%stanciales. ,. El recha'o de las visiones orgnico2administrativas. +-. a. La tesis del pro!esor
Eduardo Soto 3loss el derecho descansa en un honeste vivere4 %ase de la &usticia * de la pa'
social. ++. %. La tesis del pro!esor (ustavo 5iamma 6livares el Derecho administrativo nace
con la Constitucin de +,0-. Sus caracteres. +2. Conclusin. +3. E7amen cr8tico de las tesis
orgnicas * su%stanciales 9ue concept/an al Derecho administrativo chileno. +4. El concepto de
Derecho administrativo chileno al a:o 2--0 ha de %asarse en la ptica constitucional
democrtica. Desde ella4 la Administracin ;/%lica es una !uncin del Estado orientada al
desarrollo del pa8s4 social4 cultural * econmico4 * al desarrollo humano4 espiritual * material4
de sus ha%itantes.
1. EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL.
La institucionalidad de +.0,4 dentro de la cultura del Derecho europeo
continental de la cual somos herederos4 dio verdadero origen al Derecho p/%lico4 en la
!orma en 9ue ho* a/n lo conocemos * practicamos4 *a 9ue hasta entonces4 dentro de la
monar9u8a a%soluta 9ue precedi al Estado constitucional4 era slo un ius politiae,
como tal !ormado por normas dictadas %a&o la plenitudo potestas, la potestad a%soluta
del monarca4 reconocido en ese tiempo como fuente de todo derecho y de toda justicia4
* por lo mismo4 carentes de esta%ilidad * certe'a &ur8dicas4 condicionadas4 como
esta%an4 a 9ue la voluntas regis decidiera o no mantenerlas en vigencia. El Estado so*
*o4 dec8a Luis <=).
Con el Estado moderno constitucional4 o%servar 6>>6 "A?E@4 la potestad del
Estado Ase reviste a s8 misma de !ormas * rasgos caracter8sticos del derecho. El
derecho p/%lico no signi!ica *a4 como en el eu!emismo de los antiguos doctores4 una
es!era en la cual4 por oposicin a la del derecho civil4 no e7iste derecho cuando se trata
de relaciones entre el Estado * el s/%dito. >enemos ante nosotros el hecho de la
e7istencia de un derecho p/%lico 9ue se aplica a la Administracin al lado de a9uel 9ue
+
9ueda atri%uido a las relaciones civiles4 * 9ue de%e considerarse respecto del Estado
como el derecho com/n 9ue en la duda le es aplica%leB
+

Al conce%ir * esta%lecer separada * distintamente4 tres %lo9ues institucionales
un ;oder Legislativo4 un ;oder E&ecutivo * un ;oder #udicial4 la creacin pol8tica de
+.0, inducir simultneamente4 como e!ectivamente ocurri4 la aparicin de tres
grandes reg8menes &ur8dicos consecuentes con esa articulacin orgnica el rCgimen
&ur8dico legislativo4 el rCgimen &ur8dico e&ecutivo * el rCgimen &ur8dico &udicial4 contenidos
en un con&unto de grandes te7tos4 en ocasiones cdigos 6rgnico de >ri%unales4
Cdigo de ;rocedimiento Civil4 Cdigo de ;rocedimiento ;enal4 v.gr.4 9ue integraron
normas constitucionales * legales para regular la organi'acin * !uncionamiento de
esos poderes4 con la salvedad4 como anotara CA@@D DE "AL1E@(4 9ue Ala
Administracin Esiempre !ue considerada en 5rancia como2 una !uncin de orden
e&ecutivoB
2
4 de modo 9ue para el Derecho p/%lico !rancCs4 administrar no es sino
e&ecutar la le*
3
.
En su composicin interna4 cada ;oder p/%lico4 como tal4 estuvo * est
compuesto por una determinada !uncinF por autoridades llamadas a e&ercerlaF por
atri%uciones4 !acultades o potestades4 radicadas en esas autoridades4 * aptas para
permitirles cumplir con la correspondiente !uncin4 * por !ormas decisionales
+
"a*er4 6tto4 Derecho Administrativo Alemn4 tomo =4 parte general4 Editorial Depalma4 1uenos Aires4
pg. $0.
2
A1asta para demostrarlo Eacota24 recordar 9ue desde +.0, la ma*or8a de las Constituciones de 5rancia4
apropindose de la terminolog8a creada por "ontes9uieu4 designan con el nom%re de poder e&ecutivo a la
potestad 9ue corresponde a la !uncin administrativa GConstitucin de +.,+4 t8t. ===4 prem%ulo4 art. 4H4 *
cap. =)F Constitucin de +.,34 arts. $2 ss.F Constitucin del a:o ===4 t8t. )=F Constitucin de +0404 cap. )F
le* de 25 de !e%rero de +0.54 arts. .H * ,HIB. CarrC de "al%erg4 @.4 Teora general del Estado4 5ondo de
Cultura Econmica4 "C7ico4 +,404 pg. 42,.
3
;or esta ra'n4 los pro!esores 6tto "a*er4 5rit' 5leiner4 Ernst 5orstho!!4 5ernando (arrido 5alla4
"ssimo Severo (iannini4 Aldo Sandulli4 (uido Jano%ini4 entre otros muchos &uristas4 !i&an en esta misma
Cpoca la aparicin de un rCgimen de Derecho Administrativo. A;ara 9ue e7ista Derecho Administrativo E
escri%e Aldo Sandulli4 por e&emplo4 invocando en el mismo sentido las opiniones de DKAlessio4 1odda *
>reves24 esto es4 un derecho propio de la Administracin ;/%lica4 es indispensa%le la divisin de poderes4
con9uista inestima%le * piedra angular de la democracia moderna4 * no es menos esencial4 asimismo4 la
concurrencia de ese presupuesto 9ue es el Estado de derecho. >al concepto implica la superacin de la
!rmula del so%erano legibus solutus * la su&ecin del mismo Estado4 como institucin * como ente4 a las
normas del derecho esta%lecido como ordenamiento &ur8dico.B )id. Manuale di Diritto Administrativo4 $L
edi'ione. Casa Editrice Dott. Eugenio #ovene4 Mapoli4 +,$-4 pg. ++.
2
caracter8sticas4 9ue reconocieron la autoridad * permitieron hacer e!ectiva su
responsa%ilidad4 los dos pilares del nuevo Estado la le*4 el decreto * la sentencia. De
ellas4 la le*4 en su carcter de declaracin de la voluntad general4 ser la reina ante la
cual todos ha%r8an de prosternarse4 como se:alara )=)=EM.
ALo esencial4 lo 9ue importa en el ms alto grado4 es la so%eran8a de la le*. Al
lado de la le* no se reconoce ms 9ue un solo poder4 el cul4 por su parte4 est
sometido a la le* el poder e&ecutivo. Este /ltimo se su%divide nuevamente en dos
ramas 9ue act/an4 por una parte4 como &usticia4 por la otra4 como administracinB
4
La su%ordinacin de la Administracin a la le*4 agregar S>ASS=M6;6NL6S4
Adio una signi!icacin nueva a sus acciones Del caos indisciplinado de las operaciones
materiales de toda especie Edel Estado de ;olic8a4 del ;oli'eisstaat24 se desprende una
nocin nueva el acto administrativo4 * llega a ser el o%&eto de una nueva rama del
derecho p/%lico4 el derecho administrativoB
5
2. LA ASIMILACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL EN CHILE.
La invasin de Espa:a por las tropas napolenicas * la incertidum%re acerca del
destino pol8tico 9ue ante esos graves acontecimientos aguarda%a a los pue%los
americanos4 llev a estas naciones a de!inirse como tales ante la sociedad
internacional4 en una demostracin de recha'o a las !uer'as invasoras. Lo hi'o
adoptando la !orma * contenidos del Estado constitucional prevaleciente en la moderna
Europa occidental4 coincidente4 por lo dems4 con las aspiraciones de autogo%ierno 9ue
anima%a a los criollos4 desde los sillones municipales 9ue ocupa%an en la vida p/%lica
de ese tiempo.
CA"=L6 OEM@PQNEJ4 el !raile de la 1uena "uerte4 patriota de encendido ver%o4
al a%ogar en +0++ por la creacin de un colegio de carcter universal para la ense:an'a
de la &uventud chilena4 el A=nstitutoB propon8a llamarlo4 !ue 9uiCn comen' propiciando
en el pa8s el estudio del ADerecho ConstitucionalB4 por considerar 9ue AEsta clase
4
"a*er4 6tto4 op.cit.4 pg. .4.
5
Stassinopoulos4 "ichel4 Trait des actes admnistratifs4 AhCnes4 +,544 pgs. 22 * +..
3
desenvuelve los principios 9ue de%en servir de apo*o a la Constitucin de ChileF
esta%lece los derechos de la patriaF !i&a el gran principio del pacto socialF * so%re el
derecho de naturale'a * de gentes4 esta%lece las o%ligaciones * prerrogativas del
hom%re en todos los estados * %a&o todos los respectos.B
ASe propondr el pro!esor Ee7plica%a2 inspirar a los alumnos4 por el conocimiento
de sus e7tensos derechos4 grande'a de alma4 ideas li%erales * el heroico sentimiento
de su dignidadB4 * se es!or'ar Aen hacer a los disc8pulos4 humanos * compasivos para
con todos los hom%res. Les inspirar el gusto de la historia 9ue es la me&or escuela de
la moral * de la ciencia del go%iernoB
$
.
Don #NAM E(ARA sostendr igual tesis el 0 de diciem%re de +02$4 al in!ormar al
(o%ierno so%re la marcha del hac8a poco creado =nstituto Macional * criticar el
contenido de la Ctedra de Le*es * Cnones4 en la cual4 e7presa%a4 slo Ase estudian
las ;artidas4 pero no el derecho constitucional4 9ue de%8a ser la cartilla de todo
chilenoB
.
.
Al impartir la primera ense:an'a !ormal de Derecho Constitucional en el pa8s4 en
el Liceo de Chile4 don #6SD #6AQNPM DE "6@A4 el ilustre hom%re p/%lico espa:ol4
autor de la cele%rada Constitucin ;ol8tica de +0204 * a 9uien tan pocos
reconocimientos le hiciera el pa8s4 dar8a a conocer con gran C7ito a sus disc8pulos4
&ustamente ese a:o4 9uC era el constitucionalismo para los pue%los * cun alto era el
signi!icado de las ideas li%erales 9ue domina%an el mundo europeo de a9uel entonces.
En el primero de los tres a:os de su Curso de Derecho4 el pro!esor DE "6@A
consult las ctedras de ADerecho Matural4 de (entes4 Constitucional * @omanoB4 las
cuales ense:ar8a siguiendo Alas o%ras de 1urlama9ui * )attelB
0
4 la%or 9ue proseguir8a
%rillantemente en +0434 en el =nstituto Macional4 don #6SD )=C>6@=M6 LAS>A@@=A4 al
suceder en ese esta%lecimiento a don AMD@DS 1ELL6 en la ctedra de Legislacin *
$
1ae'a "aram%io4 "ario4 Esuema y notas para una historia de la !acultad de "iencias #urdicas y
$ociales de la %niversidad de "hile4 Coleccin de Estudios * Documentos para la Oistoria del Derecho
Chileno4 Seminario de Derecho ;/%lico4 Escuela de Ciencias #ur8dicas * Sociales de Santiago de la
Nniversidad de Chile4 +,444 pgs. 4.240.
.
1ae'a "aram%io4 "ario4 op.cit.4 pg. 55.
0
1ae'a "aram%io4 "ario4 op.cit.4 pg. 5, por medio de este plan Ase estatu8a por primera ve' en nuestro
pa8s4 la ense:an'a del Derecho ;/%lico en ctedra independienteB.
4
Derecho de (entes4 imprimiCndole una nueva orientacin 9ue inclu* el Derecho
Constitucional4 * valiCndole el honor de constituirse en el primer pro!esor del ramo en el
=nstituto Macional4 en ese entonces la sede docente de la Nniversidad de Chile.
Como el mismo LAS>A@@=A recuerda Ade&ando a la ense:an'a del derecho
natural la e7posicin de los !undamentos del derecho civil4 comen'amos entonces a
arreglar para nuestro curso dos te7tos separados4 el uno de derecho constitucional * el
otro de la teor8a del derecho penalB4 en la conviccin de 9ue la !orma de e7plicar ese
curso4 tal como se esta%a haciendo4 Ano %asta%a para dar una idea completa de la
ciencia constitucionalB
,
.
Estos antecedentes ilustraron la Carta ;ol8tica de +0334 9ue rigi hasta +,254
para ser reempla'ada por la Le* 5undamental de +,0-4 Constitucin 9ue en versin del
mes de septiem%re de 2--5 rige en la actualidad en el pa8s.
Con matices4 todas ellas han mantenido una te7tura &ur8dica de !ondo4 una cierta
inconmovi%le columna verte%ral 9ue la memoria colectiva ha cuidado de conservar
como parte del patrimonio nacional. En ella se apo*a la legitimidad 9ue sostiene vigente
la idea de la separacin de los poderes del Estado en la institucionalidad nacional4 * la
es!era de sus respectivas competencias
+-
.
3. SU APLICACIN.
Este iter e7plica el reconocimiento e7pl8cito 9ue se ha !ormulado ha%itualmente en los
c8rculos o!iciales * acadCmicos de la @ep/%lica a la separacin de los poderes del
EstadoF la importancia 9ue esos c8rculos atri%u*en a la le* !ormal como e7presin
superior de la &uridicidad4 * la compro%acin e7pl8cita de la aplicacin del principio de
las duae sunt positiones como componente caracter8stico del sistema pol8tico &ur8dico
9ue contiene la &urisprudencia administrativa.
,
Lastarria4 #osC )ictorino4 &ecuerdos literariosB4 =mprenta de La @ep/%lica de #acinto M/:e'4 +0.04 pg.
24+.
+-
Aun9ue el te7to de la Constitucin vigente recha'a el concepto de poderes del Estado4 por lo 9ue opt
por re!erirse a los Arganos del EstadoB como depositarios del poder /nico 9ue lo caracteri'a.
5
As84 el reconocimiento e7preso de los poderes del Estado4 primero de los 8ndices
antes indicados respecto de este iter constitucional4 consta de m/ltiples documentos *
declaraciones p/%licas4 entre Cstas4 el categrico desmentido con 9ue el "inistro de la
Corte Suprema de #usticia4 don AL1E@>6 COA=(MEAN4 desautori' el pro*ecto de le*
9ue !i&a%a una &ornada de ocho horas de tra%a&o a los ministros de las Cortes de
Apelaciones * de la Corte Suprema4 %asndose &ustamente en constituir la magistratura
&udicial un poder del Estado. A?o me siento insultado por esas cosas 9ue se estn
haciendo en el Congreso MacionalB4 espet en diciem%re de 2--$. A?o no so*
administracin p/%lica4 so* un ;oder del Estado * lo digo categricamenteB. ASomos el
tercer poder del Estado4 no un poder de tercera claseB4 en!ati'.
++
Don )ALEM>PM LE>EL=E@4 Ala ms alta autoridad en materias administrativas en
Chile
+2
4 ha%r8a de corro%orar esta a!irmacin magistratural4 invocando la autori'ada
!uente &ur8dica de la 9ue nac8a. En su dictamen de 22 de octu%re de +,+54 el gran
maestro sostuvo 9ue los constitu*entes de +033 se ha%8an inspirado en Ala doctrina
clsica 9ue entonces predomina%a de la separacin de los ;oderes ;/%licosB4 * 9ue se
encontra%a consagrarla en el te7to de a9uella Le* 5undamental.
Ser tam%iCn esta teor8a la 9ue servir de !undamento a la Contralor8a (eneral
de la @ep/%lica para &usti!icar su incompetencia en asuntos &udiciales * legislativos. Los
dictmenes Mos 32.$$-4 de +,0,4 * 3..$-.4 de +,,-4 al rehusar a%solver consultas en
materias estatutarias relativas a !uncionarios &udiciales * al Secretario del Senado4
respectivamente4 a!irm estar !acultada para conocer /nicamente de Alos actos de la
Administracin4 esto es4 2a todo cuanto2 se re!iere a los !uncionarios de los servicios e
instituciones 9ue !orman parte del ;oder E&ecutivoB4 mas no de temas relativos a
servidores p/%licos del A;oder #udicialB o del A;oder LegislativoB.
++
Diario El "ercurio de Santiago4 s%ado 3- de diciem%re de 2--$4 pg. C +34 * lunes 0 de enero de
2--.4 pg. C $. La reaccin &udicial a esta iniciativa legislativa prosigui en el mes de enero de 2--.. El
;residente de la Asociacin de "agistrados insisti en la posicin distinta de la administrativa 9ue
ocupa%a el ;oder #udicial en la institucionalidad chilena4 * ms tarde criticaron esta proposicin los
"inistros de la Corte de Apelaciones de Santiago * otros "inistros de la Corte Suprema. A)iola de alguna
manera el principio de la separacin de los ;oderes del EstadoB4 di&o uno de ellos4 !undando su parecer.
)Case diario El "ercurio4 domingo . de enero de 2--.4 pg. C2+$.
+2
"erino4 Ernesto4 Derecho Administrativo4 =mprenta Nniversitaria4 Santiago4 +,3$4 pg. +53.
$
Su argumento4 naturalmente4 discurre so%re la %ase de aceptar ser el Srgano
(eneral de Control de la Administracin chilena4 Ade los servicios e instituciones 9ue
!orman parte del ;oder E&ecutivoB4 * por lo tanto4 hallarse inha%ilitado para !iscali'ar las
normas de personal aplica%les a cual9uiera de los otros dos ;oderes del Estado.
@especto de la le*4 sus e!ectos sern proclamados4 como en +.0,4 e7igi%les e
indiscuti%les para todos. La misma de!inicin con 9ue la caracteri' el Cdigo Civil
chileno al consignarla como Auna declaracin de la voluntad so%eranaB4 as8 lo proclam4
avalada por la renuencia de la Carta de +033 a admitir cual9uiera posi%ilidad de revisin
de los pro*ectos de le* apro%ados por el Congreso Macional4 * por el mandato e7pl8cito
del art8culo 2H del Cdigo Civil4 9ue no reconoci a la costum%re como !uente de
Aderecho4 sino en los casos en 9ue la le* se remita a ella.B
ALa le* Edir don AndrCs 1ello en +03$4 e7altando el valor de la so%erana del Estado
constitucional42 de%e ser la divisa de los legisladores * de los go%iernosF la le*4 la 9ue
anime las operaciones todas de los encargados de tan su%limes !unciones4 por9ue
pierden todo su esplendor4 su valor * su in!luencia en el momento 9ue la le* de&a de
dirigirlasB.
+3
Mo otra cosa sostuvo en +,,2 el ;residente de la Corte Suprema de #usticia4 don
Enri9ue Correa La%ra4 re!iriCndola a los &ueces4 en la reiteracin de un conocido a7ioma
&udicial. ALa Le* determina4 ordena4 dispone 9ue se apli9ue la &usticia 9ue ella
comprende4 * no pueden los #ueces apartarse de esa &usticia * crear una su*a4 propia *
di!erente a la &usticia de la Le*. Si as8 lo hicieren se producir8a una dictadura &udicial4
9ue nadie desea * %uscaB
+4
.
En cuanto al tercero de los 8ndices mencionados como demostrativos de este
itinerario constitucional chileno 9ue da !e de su ascendencia moderna4 el dictamen MH
+3.5,24 de +,.+4 de la Contralor8a (eneral de la @ep/%lica
+5
es un %uen e&emplo de su
+3
1ello4 AndrCs4 'bras "ompletas, volumen =<4 A6p/sculos #ur8dicosB4 Santiago de Chile4 +0054 pgs.
2-+ * 2-2.
+4
Discurso de inauguracin del a:o &udicial +,,2. )Case @evista de Derecho4 #urisprudencia * Ciencias
Sociales4 tomo 0,4 MH+4 +,,24 ;arte ;reliminar4 pg. )=.
+5
El art8culo $H de la le* orgnica de la Contralor8a (eneral de la @ep/%lica4 MH +-.33$4 de +,$44 con!8a a
este organismo la !acultad Ade in!ormarB so%re el alcance de las normas 9ue rigen Ael !uncionamiento de
los servicios p/%licos sometidos a su !iscali'acinB4 disponiendo en su inciso !inal 9ue Aslo las decisiones
.
asimilada vivencia en el pa8s. AEn el derecho chileno 2mani!iesta este dictamen2 se dan
dos amplias es!eras de derecho la del derecho p/%lico * la del derecho privadoBF Alas
instituciones &ur8dicas del derecho privado no se aplican a la actuacin de los entes
p/%licos en cuanto a su organi'acin4 competencia * !ormalidadesBF Amientras las
personas privadas se rigen por el derecho privado4 particularmente el derecho civil4 las
personas p/%licas se rigen por le*es especiales4 por le*es de derecho p/%licoBF de
modo 9ue Arespecto de la actuacin de los entes p/%licos4 no son aplica%les las normas
del Cdigo Civil4 por9ue operan en otra es!era del derecho4 se !undamentan en otras
ra'ones4 atienden a contenidos de otra naturale'a4 * originan4 por lo mismo4 una
sistemtica distinta a la privadaB4 como lo es la sistemtica p/%lica administrativa
A"ientras la actuacin de las personas privadas se !undamenta en el principio de
autonom8a de la voluntad4 en tCrminos 9ue Alos actos 9ue la le* proh8%e son nulos * de
ning/n valorB4 la actuacin de las personas p/%licas se !undamenta en el principio de la
legalidad Aninguna magistratura4 ninguna persona4 ni reunin de personas pueden
atri%uirse4 ni a/n a prete7to de circunstancias e7traordinarias4 otra autoridad o derechos
9ue los 9ue e7presamente se les ha*an con!erido por las le*es. >odo acto en
contravencin a este art8culo es nulo.BB
+$

1a&o anloga mirada &ur8dica4 la Corte Suprema de #usticia4 en !allo de +$ de
ma*o de 2--54 no vacil en a!irmar AQue son caracter8sticas de todo servicio p/%lico4
por un lado4 su su&ecin a un rCgimen &ur8dico de derecho ;/%lico. ;or otro lado4 la
continuidad4 regularidad * permanencia de la prestacin del servicio a sus usuarios o
* dictmenes de la Contralor8a sern los medios 9ue podrn hacerse valer como constitutivos de la
&urisprudencia administrativaB. ;or eso4 ha sostenido reiteradamente 9ue sus in!ormes en derecho Ason
o%ligatorios para los serviciosB4 %a&o pena de responsa%ilidad * sancin para los contravinientes. As84 v.gr.4
en los 9ue llevan los Mos 2.$30 * 3,.-0$4 de +,024 +4.4404 de +,004 * 2..3-34 de +,,2.
+$
Esta cosmovisin &ur8dica llev a la &urisprudencia a modelar al sector p/%lico tomando piC en la slida
construccin decimonnica 9ue vio lo p/%lico como un hemis!erio di!erente del privado. A;uede decirse
9ue los servicios p/%licos determinan el sector p/%lico !rente al sector privadoB Gdictamen MH 23.3.,4 de
+,5,I. ANna sociedad annima Ees2 particular4 por ms 9ue en su constitucin se ha*an empleado !ondos
p/%licosB Gdictamen MH +0..2$4 de +,.3I. ASi %ien la personalidad del Estado es una4 adopta4 sin
em%argo4 en el e&ercicio de sus actividades dos !ormas4 a sa%er4 como administrador * como particular.
;ara designar al Estado en esta /ltima !orma se emplea la e7presin 5isco4 o sea4 la persona &ur8dica de
derecho p/%lico con capacidad patrimonial4 titular del patrimonio !iscalB GCorte Suprema de #usticia4 +5 de
diciem%re de +,55I.
0
destinatarios4 pues este elemento es de la esencia de la !uncin p/%lica de atender la
necesidad colectiva 9ue determina la e7istencia del servicio4 sea 9ue se e&ecute por
organismos estatales4 sea 9ue lo lleve a e!ecto un concesionarioB GADistrinor S.A. con
Superintendencia de Electricidad * Com%usti%lesB4 apelacin4 @ol MH +.43,22--5I.
En s8ntesis4 pues4 !ormal * sociolgicamente4 Chile asimil las l8neas maestras
del Estado moderno constitucional4 del Estado constitucional de primera generacin4 *
la realidad demuestra 9ue so%re esa %ase ha desarrollado hasta ahora su vida
institucional.
4. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Las disciplinas &ur8dicas se e7plican * sistemati'an partiendo de su nom%re el
sustantivo Derecho revela su pertenencia a las ciencias &ur8dicas4 * el correspondiente
ad&etivo civil4 penal4 constitucional4 etc.4 recoge * e7presa su o%&eto espec8!ico dentro
de ese gCnero4 atendiendo a las materias so%re las 9ue recaen.
Dentro de este orden de ideas4 el Derecho administrativo surge como el con&unto
de normas * principios 9ue estudia E* regula2 a la administracin4 concretamente a la
Administracin del Estado o Administracin ;/%lica4 tCrminos considerados sinnimos
por el >ri%unal Constitucional Gsentencia @ol MH 3,4 de +,0$I.
Ahora %ien4 la Administracin ;/%lica puede conceptuarse como Administracin
organi'acin4 como Administracin !uncin * como Administracin gestin.
Como Administracin organi'acin es un con&unto de rganos 9ue cumplen la
!uncin administrativa del Estado.
Como Administracin !uncin es una de las actividades esenciales 9ue el Estado
reali'a ante la sociedad.
Como Administracin gestin es la !orma domCstica en 9ue ella mane&a los
recursos humanos4 materiales4 !inancieros * tecnolgicos 9ue la le* pone a disposicin
su*a para reali'ar sus !ines p/%licos.
,
La ma*or8a del administrativismo chileno se inclina por de!inir el Derecho administrativo
por su o%&eto la Administracin del Estado4 * dentro de esta ptica4 por caracteri'arla como
Administracin organi'acin4 o sea4 desde el punto de vista orgnico.
La perspectiva orgnica o su%&etiva4 har ver don #NAM AM>6M=6 =@=1A@@EM
17
4
considera a la Administracin del Estado Acomo su&eto4 como personaB. Con esta
e7presin4 con!irmar don E@MES>6 "E@=M6
18
4 se alude a Ala persona 9ue desarrolla
las actividades del Estado4 esto es4 9ue administraB. Este ngulo de o%servacin4
mani!estar don "AMNEL #A@A C@=S>=
19
4 se %asa en Ala persona u organismo 9ue
administra.B
Asimilando esta perspectiva4 los dos pro!esores de Derecho administrativo de la
dCcada de +,4-4 don "AMNEL #A@A C@=S>= * don (N=LLE@"6 )A@AS
C6M>@E@AS4 ha%rn de incorporar a sus o%ras la visin realista !rancesa del servicio
p/%lico uno4 en la ptica de la teor8a del Estado de LESM DN(N=>F el otro4 en la
perspectiva administrativa de su disc8pulo (AS>SM #TJE.
A. LAS POSICIONES ORGNICAS.
5. a. LA TESIS DUGUITIANA: OPININ DEL PROESOR MANUEL !ARA
CRISTI.
En e!ecto4 para el se:or "AMNEL #A@A C@=S>=4 el Derecho administrativo es Uel
con&unto de disposiciones 9ue institu*en los servicios p/%licos4 9ue !i&an sus
atri%uciones * 9ue limitan el campo de sus tareasU4 distinguiendo Cl Utres categor8as de
servicios p/%licos4 correspondientes a cada una de las tres !unciones del Estado. Son
los servicios legislativos4 administrativos * &urisdiccionalesU4 dentro dell principio de la
separacin de !unciones4 !undamental en el Estado moderno. ULos servicios p/%licos
constitu*en la estructura misma del EstadoU4 sostendr el pro!esor #A@A
2-
.
+.
=ri%arren4 #uan Antonio4 (ecciones de Derecho Administrativo4 Editorial Macimiento4 +,3$4 pg. 2..
+0
"erino4 Ernesto4 Apuntes de "lases4 cit.4 pg. 52.
+,
#ara Cristi4 "anuel4 Derecho Administrativo4 =mprenta Artes * Letras4 +,434 pg. 50.
2-
#ara Cristi4 "anuel4 op.cit.4 pg. +4.
+-
Esta orientacin doctrinal4 es sa%ido4 se remonta a la teor8a del Estado modelada
a principios del siglo << por el Decano de la Nniversidad de 1urdeos LESM DN(N=>4
9uiCn la !undamentar8a en su A>ratado de Derecho ConstitucionalB * la di!undir8a en su
conocido estudio so%re ALas trans!ormaciones del Derecho ;/%licoB4 pu%licado en
varios pa8ses.
;ara el maestro DN(N=>4 la ma*or trans!ormacin incorporada por el nuevo siglo
a la realidad decimonnica4 !ue el cam%io e7perimentado por la econom8a4 9ue de una
econom8a domCstica pas a trans!ormarse en una econom8a nacional4 con lo cual hi'o
de la apaci%le ciudad %urguesa un Ataller socialB4 caracteri'ado en s84 al margen de las
connotaciones e7ternas del industrialismo4 por depender del tra%a&o de las personas4
en 9ue algunas de ellas re9uieren de %ienes o servicios * otras dedican sus es!uer'os
a o!recerlos * a prestarlos. La divisin del tra%a&o social he ah8 el gran hecho moderno4
he ah8 el e&e central so%re el cual evoluciona el Derecho4 a!irma. ACada hom%re4 cada
grupo de hom%res4 *a sea el dictador supremo de un pa8s o el ms modesto de sus
s/%ditos4 *a sea un go%ierno o un parlamento omnipotente o una modesta asociacin4
tiene una cierta tarea 9ue cumplir en el vasto taller 9ue !orma el grupo social4 atendidas
Ala seme&an'a de las necesidades de los hom%res 9ue pertencen Ea Cl2 * la diversidad
de aptitudes de los hom%res 9ue pertenecen a ese mismo grupoB.
En estas circunstancias4 al modi!icarse los e&es de la sociedad4 el Estado del
siglo <=<4 potestativo4 concentrado en la conservacin del orden p/%lico en el interior *
en la seguridad e7terna del pa8s4 * garanti'ador de una plena * li%re actividad privada4
de%8a reaccionar en el siglo <<.
AEl hom%re moderno Edice el Decano Duguit2 pide a los go%iernos no slo no
reali'ar ciertas cosas4 sino hacer ciertas otras. Los 9ue tienen el poder estn
naturalmente llamados a tomar medidas para de!ender el territorio * para imponer el
orden * la tran9uilidad. 6%rando de este modo sirven a sus intereses propios4 pues la
de!ensa contra el enemigo del e7terior * el sostenimiento del orden en el territorio son
las condiciones mismas de conservacin del poder por los go%ernantes. Oo* d8a4 como
consecuencia so%re todo de los progresos de la instruccin4 de las trans!ormaciones
++
econmicas e industriales4 no es solamente el servicio de guerra4 de polic8a * de &usticia
lo 9ue se pide a los go%ernantes4 sino servicios mu* numerosos * variados4 de los
cuales muchos tienen carcter industrialB4 alterando en antiguo sentido del Derecho
;/%lico AMo es *a un con&unto de reglas aplica%les a una persona so%erana4 es decir4
investido del derecho su%&etivo de mandar4 * 9ue determina las relaciones de esa
persona con los individuos * las colectividades 9ue se hallan en un territorio dado4
relaciones desiguales4 entre un so%erano * sus s/%ditos. El derecho p/%lico moderno
se convierte en un con&unto de reglas 9ue determinan la organi'acin de los servicios
p/%licos * aseguran su !uncionamiento regular e ininterrumpidoB.BEl derecho p/%lico es
el derecho o%&etivo de los servicios p/%licosB
2+

". #. LA TESIS !E$EANA: LAS OPINIONES DE DON GUILLERMO VARAS
CONTRERAS % DE LA DOCTRINA POST 194&.
;ara don (N=LLE@"6 )A@AS C6M>@E@AS4 en cam%io4 no era el Estado4 sino
la Administracin ;/%lica la 9ue se presenta%a como un con&unto de servicios p/%licos4
esto es4 de organi'aciones estatales permanentes 9ue actua%an en !orma regular *
continua en la satis!accin de las necesidades p/%licas4 con!orme a normas de Derecho
p/%lico.
La dCcada +,4- en 9ue Cl escri%e4 sensi%lemente estructurada como democracia
social en e7pansin4 le lleva a advertir A9ue no ha* ho* en d8a actividad 9ue4 en su
e&ercicio4 no estC reglamentada o condicionada por las diversas * variadas
disposiciones administrativasB4 * a pensar 9ue es el momento de Aa!irmar 9ue *a e7iste
en nuestro pa8s un Derecho Administrativo consagrado por resoluciones &udiciales *
administrativas de notoria importanciaB4 ms cuando Aautores consagrados4
especialmente !rancesesB4 Ahan !ormado VWX toda una disciplina &ur8dica2administrativa4
2+
Duguit4 Len4 vid. (as transformaciones del Derecho )rivado desde el "*digo de +apole*n4 EDE)AL4
)alpara8so2Chile4 +,0.4 pgs. 22 a 244 204 3+4 304 3,2544 45 a 55. (as transformaciones del Derecho
),blico4 5rancisco 1eltrn4 Li%rer8a Espa:ola * E7tran&era4 "adrid4 +,+54 pgs. 0,2,-4 * ++3 a ++..
Am%as o%ras estn pu%licadas tam%iCn por EDE)AL.
+2
diversa del Derecho CivilB4 9ue ha superado Ael poco !avorB * la Aescasa importanciaB
9ue hasta entonces se le reconoc8a Aentre nosotrosB
22
.
ULa Administracin ;/%lica Ee7plica el se:or )A@AS4 siguiendo a #TJE4 Ailustre
pro!esorB4 acota42 tiende !undamentalmente a satis!acer las necesidades p/%licasF para
ello se somete a los procedimientos de derecho privado o a los del derecho p/%lico. En
este segundo caso4 9ue es el 9ue ms directamente interesa a nuestro estudio4 las
entidades p/%licas4 llmense Estado o "unicipalidad4 organi'an los servicios p/%licos
dentro de un procedimiento especial4 cu*as caracter8sticas &ur8dicas de%en ser
consideradas4 por las consecuencias prcticas 9ue de ellas se derivanU.
USe ha de!inido el servicio p/%lico diciendo 9ue es toda organi'acin de carcter
permanente destinada a satis!acer una necesidad p/%lica de una manera regular *
continua.U
UEn esta de!inicin se advierten4 desde luego4 tres caracter8sticas dominantes4 a
sa%er permanencia4 regularidad * continuidad. Los servicios p/%licos4 tales como el
agua pota%le4 alcantarillado4 alum%rado4 etc.4 son permanentes4 por su naturale'a4
por9ue satis!acen necesidades de ese carcter. Adems4 son de una 8ndole tal 9ue
de%en ser atendidos en !orma 9ue no pueda pertur%arse su !uncionamiento regular *
continuo4 pues4 de lo contrario4 se irrogar8an da:os incalcula%les a la salud4 vida4
seguridad * aun econom8a de la po%lacinU.
UEstas caracter8sticas tan especiales dan origen a un rCgimen legal4 tam%iCn
especial4 9ue permite satis!acer las necesidades p/%licas en !orma amplia4 sin las
tra%as ni restricciones 9ue impone4 a veces4 el derecho privado en las relaciones civiles
entre particulares. El rCgimen del servicio p/%lico de%e tener4 pues4 como !undamento *
!in4 la satis!accin superior de necesidades p/%licas *4 como medio4 el poder legal
su!iciente para atenderlas4 en todo instante4 sin consideracin a interCs particular
algunoF atencin 9ue de%e hacerse de una manera regular * continua4 dentro de la
marcha ordenada * normal de la colectividad socialU.
22
)aras Contreras4 (uillermo4 Derecho Administrativo4 2L edicin4 Editorial Mascimento4 Santiago2Chile4
+,404 pgs. ,4 54 $4 0
+3
En una Cpoca marcadamente social4 de gran amplitud democrtica4 los
pro!esores de los decenios siguientes4 comen'ando por los de la dCcada +,5-4 los
se:ores ;A>@=C=6 A?LY=M AJSCA@ * EM@=QNE S=L)A C=""A4 a 9uienes seguirn
en la ctedra los pro!esores ODC>6@ 1S@QNEJ4 ON"1E@>6 C=5NEM>ES4 "AMNEL
DAM=EL * "AN@=C=6 5=S5L=CO4 mantendrn esta orientacin doctrinal4 haciendo del
servicio p/%lico la clave de %veda del Derecho administrativo chileno.
;or eso4 don ;A>@=C=6 A?LY=M mani!estar en +,5, 9ue si %ien puede
considerarse al servicio p/%lico4 A*a como organi'acin4 *a como actividad4B
Apre!erimos al primero4 como organi'acin4 por9ue es el 9ue ma*or asidero tiene en el
derecho chilenoB4 tanto en la Constitucin ;ol8tica como en los Cdigos * en las le*es4
Alo mismo 9ue en la doctrina GOunneus4 @oldn4 )aras4 Silva CimmaI * la &urisprudencia4
29ue2 conci%en al servicio p/%lico en su acepcin orgnica * amplia4 dentro de de la
cual se comprenden todas las !ormas de intervencin administrativa del Estado regidas
por el derecho p/%lico.B En este sentido4 el Derecho Administrativo4 para Cl4 Aes el 9ue
rige la organi'acin * !uncionamiento de los servicios p/%licosB4 ha%ida consideracin
de 9ue el servicio p/%lico es Ael mecanismo o procedimiento especial de 9ue se vale el
Estado para reali'ar la actividad administrativa destinada a cumplir sus tareas o
cometidosB
23
.
La Carta ;ol8ticas * las le*es4 se:alar don EM@=QNE S=L)A4 Ahan entendido la
e7presin servicio p/%lico en el sentido de rganos componentes o integrantes de la
Administracin ;/%lica4 es decir4 VWX organismos en 9ue se materiali'a la !acultad de
administrar el Estado 9ue Ela Carta 5undamental2 entrega al ;residente de la
@ep/%lica en el m%ito nacional4 * a los municipios en lo relativo a las administracin de
las comunas o agrupacin de comunasB.
24

En realidad4 sinteri'a don A@>N@6 A?LY=M4 de%e admitirse 9ue Acom/nmente4
cuando en la legislacin o en el lengua&e diario se ha%la de administracin o de
administracin del Estado4 se est re!iriendo precisamente a ese tCrmino en sentido
23
A*lZin A'car4 ;atricio4 Derecho Administrativo4 tomo =4 Editorial Nniversitaria4 +,5,4 pgs. +$ * +..
24
Silva Cimma4 Enri9ue4 Derecho Administrativo "hileno y "omparado4 tomo ==4 Editorial #ur8dica de
Chile4 +,$,4 pgs. $2 * $5.
+4
orgnico. En consecuencia4 la Administracin del Estado4 denominada en muchas
ocasiones como Administracin ;/%lica o en otras con la sola pala%ra Administracin4
comprende a todos los rganos e instituciones del Estado 9ue reali'an !uncin
administrativaB
25
4 pasando a ser el o%&eto pre!erente de estudio del Derecho
administrativo.
7. '. LA PERSPECTIVA ORGNICA DEL SERVICIO P()LICO EN LA
!URISPRUDENCIA.
La &urisprudencia administrativa ha hecho sistemticamente su*a la ptica orgnica de
conceptuali'acin de la Administracin ;/%lica %asada en la idea de servicio p/%lico.
A t8tulo ilustrativo4 por lo e7pl8cito de su tenor4 puede citarse el dictamen MH $4..,24
de +,.-4 de la Contralor8a (eneral de la @ep/%lica4 en el cual este Alto 6rganismo
mani!iesta 9ue ADesde un amplio punto de vista4 los servicios p/%licos se encuadran
dentro de un sector !iscal o de administracin central4 o del sector autnomo o de
administracin descentrali'ada4 seg/n la personalidad &ur8dica 9ue los ha%ilite para actuar
* atendiendo a la naturale'a de sus recursos.B
ASon servicios !iscales o de administracin central los 9ue act/an %a&o la
personalidad &ur8dica del 5isco4 del Estado en sentido restringido.B
ASon entes autnomos o de administracin descentrali'ada4 los servicios p/%licos
9ue tienen personalidad &ur8dica distinta del 5isco * mane&an su propio patrimonio4
pudiendo distinguirse entre ellos4 como especies4 a las instituciones * a las empresas
p/%licas.B
Es induda%le4 para ella4 9ue UEl ordenamiento constitucional * legal determina en
!orma e7presa * clara lo 9ue de%e entenderse por Administracin del Estado o Administra2
cin ;/%lica4 la cual comprende4 en !orma amplia * genCrica a todos los rganos *
servicios p/%licos creados para el cumplimiento de la !uncin administrativa del Estado4
25
A*lZin A'car4 Arturo4 Apuntes de Derecho Administrativo4 Contralor8a (eneral de la @ep/%lica4 +,0-4
pg. 3,.
+5
9uedando e7cluidos los rganos legislativos * los &urisdiccionalesU Gdictamen MH 20.-,+4
de +,,2I.
8. CONCLUSIN
Siendo el Derecho administrativo una disciplina del Derecho p/%lico interno4 re!erida4
desde la ptica orgnica4 al estudio del con&unto de normas * principios 9ue regula a la
Administracin del Estado como parte del ;oder E&ecutivo4 * siendo4 a su ve'4 la
Administracin ;/%lica4 un comple&o estructural !ormado por servicios p/%licos4 el
Derecho administrativo ha de caracteri'arse4 desde este ngulo4 como una rama del
Derecho ;/%lico interno 9ue estudia el con&unto de normas * principios reguladores del
ser * del actuar de los servicios p/%licos.
). LAS POSICIONES SUSTANCIALES.
9. EL RECHA$O DE LA PTICA ORGNICO*ADMINISTRATIVA.
El servicio p/%lico !ue el instrumento pol8tico econmico de accin gu%ernativa
por muchos a:os4 desde 9ue se instaurara en Chile el Estado social4 en +,2-. As8 lo
demostr la prctica4 al vCrsele utili'ado por ;residentes de distintas orientaciones
pol8ticas como elementos mediales de sus pol8ticas p/%licas. De a9u8 9ue cuando don
#6@(E ALESSAMD@= @6D@P(NEJ G+,502+,$4I4 destacado li%eral * hom%re de
empresa4 implement su pol8tica agr8cola4 lo hi'o por medio de tres servicios p/%licos
la Corporacin de la @e!orma Agraria GC6@AI4 el Servicio Agr8cola * (anadero GSA(I *
el =nstituto de Desarrollo Agropecuario G=MDA;I4 * cuando don EDNA@D6 5@E=
"6M>AL)A G+,$42+,.-I4 !undador de la Demcrata Cristiana4 desarroll su programa
de go%ierno en el campo de la construccin4 acudi a cuatro grandes servicios p/%licos
la Corporacin de la )ivienda GC6@)=I4 la Corporacin de Servicios Oa%itacionales
GC6@OA1=>I4 la Corporacin de 6%ras Nr%anas GC6NI * la Corporacin de
"e&oramiento Nr%ano GC6@"NI.
De a9u8 9ue la &urisprudencia administrativa se es!or'ara por mostrar un
organigrama administrativo coherente4 o%&etivo 9ue logr el a:o +,5.4 por dictamen M[
+$
55..4+4 complementado por el posterior M[ 0-.42,4 de +,$-4 * 9ue distingui en ese
escenario organi'acional
2Nn sector central4 constituido por los servicios !iscales4 dependientes o de
Administracin central4 *
2Nn sector !uncional * territorialmente descentrali'ado4 !ormado por los
organismos con personalidad &ur8dica 9ue integra%an dicha Administracin. Este sector
esta%a !ormado por las instituciones4 semi!iscales * !iscales4 * las empresas p/%licas
del Estado4 llamadas tam%iCn empresas autnomas o empresas !iscales.
As8 estructurada4 la Administracin del Estado constitu8a el sector p/%lico4
mani!estaron los dictmenes Mos 23.3.,4 de +,5,4 * +44 de +,.34 Acomprensivo de
todos a9uellos servicios p/%licos 9ue integran la Administracin del EstadoB4 esto es4 de
los organismos de la administracin central * de los de la administracin !uncional *
territorialmente descentrali'ada los dems son organismos del sector privado.B
2$
Mutatis mutandis4 esta tesis mantiene su estructura hasta el d8a de ho*.
El recha'o del administrativismo del per8odo +,4-2+,.3 por parte de la doctrina4
ha%r de producirse durante el (o%ierno "ilitar4 estimulado por los !undamentos
!ilos!icos e7puestos por la #unta de (o%ierno en su ADeclaracin de ;rincipios del
(o%ierno de ChileB4 el a:o +,.44 en cuanto ella opt por sostener Ala concepcin
cristiana so%re el hom%re * la sociedad VWX4 la 9ue dio !orma a la civili'acin occidental
de la cual !ormamos parte. Entendemos al hom%re como un ser dotado de
espiritualidad. De ah8 emana con verdadero !undamento la dignidad de la persona
humanaB4 se sostuvo en ella4 recha'ando4 por ello4 ALa alternativa de una sociedad
mar7ista VW 9ueX contradice nuestra tradicin cristiana e hispnicaB
2.
.
2$
)Canse ;anto&a 1au'4 @olando4 (a organi-aci*n administrativa del Estado4 cit.4 \ +54 * Derecho
Administrativo "hileno4 Coordinador4 =nstituto de =nvestigaciones #ur8dicas4 NMA"4 Editorial ;orr/a4
"C7ico4 2--.4 ;rimera ;arte4 Li%ro tercero.
2.
Adhiriendo a los cien a:os de pu%licacin de la gran o%ra pedaggica de don )alent8n Letelier4 titulada
5iloso!8a de la Educacin4 don @o%erto "uni'aga Aguirre4 del =nstituto de Chile4 dec8a en +,,24 9ue Ala
intencin pro!ilctica de mantener su o%ra en silencioB4 Ase ha reactuali'ado4 con caracter8sticas agudas4 a
ra8' de un totalitarismo cristiano4 de estirpe espa:ola4 mu* pr7imo a los %eligerantes !ascismos de esa
Cpoca 9ue propici un movimiento cr8tico para revisar tendenciosamente las !iguras representativas de la
cultura li%eral en OispanoamCrica. Como era de esperarlo arremetieron contra la A%]te noireB del esp8ritu
positivistaB. )id. "uni'aga Aguirre4 @o%erto4 Ensayos filos*ficos4 Santiago4 +,,24 pg. +...
+.
;arte de la doctrina se hi'o eco de esta Declaracin4 congratulndose de estar
desde entonces !rente a Auna perspectiva en 9ue el Derecho ha sido iluminado por una
%uena nueva4 Epor2 lo perenne de lo humano4 pero vivi!icado por la lu' de CristoB
20
.
Esta posicin sustancial de construccin del Derecho administrativo presenta dos
grandes corrientes la de los pro!esores EDNA@D6 S6>6 3L6SS * (NS>A)6
5=A""A 6L=)A@ES4 * comparte en su !ormulacin4 unos mismos supuestos cr8ticos de
la situacin e7istente para ellos4 hasta entonces4 en el Derecho nacional.
Esta cr8tica alcan' a todos los actores del acontecer pol8tico &ur8dico.
Al constitu*ente se le critic ha%er permitido la 9uie%ra de una cimentada
tradicin chilena de orden * respeto a la le*. AOa%r8a de ser 2se reproch24 la
Constitucin de +,254 al menos en la interpretacin 9ue le dieron doctrinarios * &ueces4
2la 9ue2 tronchar8a * gravemente este desarrollo de la &uridicidad del actuar del
Estadoâdministrador E9ue proven8a de +03324 rompiendo a%ruptamente esa tradicin
de respeto a la le* de autoridades * !uncionariosB4 * desde entonces en adelante ha%r8a
de ser Ala ceguera de go%ernantes * pol8ticos Ela 9ue2 condu&o a la destruccin de una
estructura 9ue en sus %ases esta%leciera precisamente +4- a:os antes la inteligencia
visionaria de ;ortales4 patriota sin tacha * modelo de virtudes ciudadanas4 las mismas
de 9ue carecieron los 9ue !r8vola e inconscientemente destru*eran4 im%uidos de
ideolog8as e7tran&eras4 la institucionalidad de la @ep/%licaB
2,
.
A los legisladores se les reproch su !alta de seriedad &ur8dica. AMo suele ser
in!recuente Ese di&o4 9ue2 apresurados4 por no decir !r8volos4 traten de insertar en
nuestro ordenamiento instituciones o mecanismos &ur8dico2pol8ticos e7tran&eros 9ue
poco o nada se avienen con nuestro sistema4 tradiciones o idiosincrasiaB
3-
.
A los &ueces4 el Atronchar * gravemente este desarrollo de la &uridicidad del actuar
del Estadoâdministrador E9ue ven8a de +03324 rompiendo a%ruptamente esa tradicin
20
Soto 3loss4 Eduardo4 (a responsabilidad e.tracontractual del Estado Administraci*n, un principio
general del Derecho chileno, @evista de Derecho ;/%lico4 Mos 2+2224 +,..4 pgs. +4, a +5$. (a
responsabilidad p,blica/ enfoue poltico 0%n retorno a la idea clsica de instituci*n14 en A@esponsa%ilidad
del EstadoB4 Ediciones NMS>A4 >ucumn4 Argentina4 +,02F pgs. 204 +02+,4 254 25 nota +54 * +,.
2,
Soto 3loss4 Eduardo4 Administraci*n y Derecho en "hile4 @evista de Derecho ;/%lico4 5acultad de
Derecho4 Nniversidad de Chile4 Mos 332344 enero2diciem%re4+,034 pgs. 53 * sgts.
3-
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo4 tomo ==4 Editorial #ur8dica de Chile4 +,,$4 pg. +3-.
+0
de respeto a la le* de autoridades * !uncionariosB4 inconsecuencia 9ue ha%r8a de
desem%ocar en Ala destruccin de una estructura 9ue en sus %ases esta%leciera
precisamente +4- a:os antes la inteligencia visionaria de ;ortales4 patriota sin tacha *
modelo de virtudes ciudadanas4 las mismas de 9ue carecieron los 9ue !r8vola e
inconscientemente destru*eran4 im%uidos de ideolog8as e7tran&eras4 la institucionalidad
de la @ep/%licaB
3+
.
;or9ue4 se a!irm4 la negativa argumentada por los tri%unales ordinarios de
&usticia %a&o la vigencia de la Constitucin de +,254 para rehuir el conocimiento de los
asuntos contencioso administrativos4 era de por s8 incomprensi%le4 a menos de aceptar
la Aerrada doctrina &ur8dicaB adscrita a Auna ne!asta * e7tensa CpocaB
32
4 9ue as8 lo
sostuvo4 en circunstancias 9ue era indiscuti%le 9ue ACon las re!ormas de +0.4 * la
entrada en vigencia de la nueva le* orgnica de tri%unales4 de octu%re de +0.54 los
tri%unales ordinarios !ormados por miem%ros permanentes4 independientes de toda otra
autoridad e inamovi%les4 2ad9uirieron2 la plenitud de &urisdiccin4 conociendo ellos de
modo e7clusivo de todos los asuntos &udiciales 9ue en el orden temporal se
promovieren dentro del territorio de la @ep/%lica4 sea cual !uere su naturale'a o la
condicin de las personas 9ue en ellos intervinieren. =ncluso4 si es el mismo Estado4 a
travCs de sus rganos 9ue le go%iernan o administranB
33
.
A los pro!esores universitarios se les enrostr su super!icialidad. AOasta la
dCcada del $-4 incluida Ese hi'o ver24 la ense:an'a del Derecho Constitucional suele
vagar en el empirismo de las generalidades4 * el Derecho Administrativo vaga en las
ne%ulosas de la teor8a del servicio p/%licoB4 enrostrndoles mantener una Aposicin
estatista4 9ue como todo estatismo4 olvida * menosprecia el ser humano4 * sus
derechos * li%ertades4 * pervierte la idea misma de DerechoB
34
.
3+
Soto 3loss4 Eduardo4 Administraci*n y Derecho en "hile, cit.4 pgs. 53 * sgts.
32
Caldera Delgado4 Ougo4 (os tribunales ordinarios de justicia y el control de constitucionalidad del acto
administrativo4 @evista de Derecho ;/%lico4 5acultad de Derecho4 Nniversidad de Chile4 Mos 3,24-4
enero2diciem%re4 +,0$4 pgs. +,+ * sgts.
33
Soto 3loss4 Eduardo4 Administraci*n y Derecho en "hile4 art. cit.4 pgs. 53 * sgts.
34
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo2 3ases fundamentales4 tomo =4 Editorial #ur8dica de Chile4
+,,$4 pg. 24 * 22.
+,
A la doctrina4 no hacer Derecho chileno4 *a 9ue es Amu* !recuente entre los
hom%res dedicados al Derecho en nuestra patria4 %uscar los or8genes de las
instituciones p/%licas o pol8tico2&ur8dicas en 5rancia o Estados Nnidos4 olvidando...9ue
Chile Eestuvo2 regido por el derecho castellano indianoB
35
4 * ser4 ms %ien4
Apropugnadores o adalidesB de doctrinas pro A!ines colectivi'antesB 9ue Aten8an in
mente4 con!esadamente o in pCctoreF sin 9ue !altaran los 9ue sin advertir las
consecuencias a 9ue conduc8a4 con no poca !rivolidad intelectual tam%iCn adhirieran
con total inconsecuencia a los postulados de %ase 9ue dec8an sostenerB
3$
F protagonistas
del conte7to de Ae7trema ligere'a intelectualB 9ue caracteri'a%a la ense:an'a de esos
Aa:os en las ctedras de Derecho AdministrativoB
3.
.
En puridad de verdad4 se e7pres4 a9uella doctrina administrativa anterior a +,.3
padeci de un grave error de en!o9ue. AEl Derecho Administrativo4 ms 9ue estar
con!igurado por un con&unto de normas reguladoras de las potestades administrativas *
en donde todas sus instituciones giran en torno al Estado4 2de%e ser entendido2 como el
derecho de la li%ertad del ciudadano !rente a la autoridadB.
AOo* Ese a!irm2 tenemos 9ue ha%Crnosla con un Derecho Administrativo 9ue no
coloca el acento en el Estado * sus atri%uciones4 sino en el ciudadano * sus
li%ertadesB
30
.
La corriente doctrinal sustancial4 as84 ha%r de congratularse de ser protagonista
de una o%ra validadora del Apapel eminentemente tutelar o protector del derecho
administrativo respecto de los administradosB4 eliminando de su campo de estudio Alos
aspectos organi'acionalesB4 cu*o tratamiento Ano %ene!icia en modo alguno 2al2
propsito rector 2de la disciplina4 9ue es el de2 mostrar a los particulares la !orma en
9ue pueden amparar sus derechos por medio del conocimiento de los re9uisitos
indispensa%les 9ue tiene 9ue respetar la autoridad en el e&ercicio de sus poderes
35
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo4 tomo ==4 cit.4 pg. +3-.
3$
Soto 3loss4 Eduardo4 (os derechos aduiridos en el Derecho ),blico chileno4 @evista de Derecho4
#urisprudencia * Ciencias Sociales4 tomo 0+4 MH +4 +,044 primera parte4 pgs. +34 +, * 23.
3.
Soto 3loss4 Eduardo4 Comentario a un !allo de proteccin4 vCase @evista de Derecho4 #urisprudencia *
Ciencias Sociales4 tomo 004 MH 24 +,,+4 segunda parte4 seccin 9uinta4 pg. +,2.
30
Arstica "aldonado4 =vn4 45u ueda de la presunci*n de legalidad64 @evista de Derecho *
#urisprudencia4 tomo 004 primera parte4 pg. +.
2-
&ur8dicos e7or%itantes del derecho privado com/n * de la !orma en 9ue pueden
impugnarse las resoluciones administrativas cuando ellas son ar%itrariasB
3,
4 ms a/n
encontrndose en una etapa de Anota%le repunte del derecho p/%lico chilenoB
4-
.
1&. a. LA TESIS DEL PROESOR EDUARDO SOTO +LOSS: EL DERECHO
DESCANSA EN UN HONESTE VIVERE, )ASE DE LA !USTICIA % DE LA
PA$ SOCIAL.
;ara el pro!esor S6>6 3L6SS4 el &urista ha de ser consecuente con los valores
nacionales. Ello implica a%andonar las tesis a!rancesadas * en!ocar la visin desde una
perspectiva ius naturalista de anlisis del ordenamiento &ur8dico4 entroncada en su
origen Aesencialmente hispnico e hispnico2indianoB
4+
. Slo as8 podr permitirse 9ue
Alos hom%res congregados en multitud Epuedan2 a*udarse mutuamente * VWX vivir de
manera virtuosaB
42
.
A;ero no cual9uiera idea iusnaturalista Ealcan'ar esos e!ectos4 precisa24 pues el
llamado iusnaturalismo racionalista de cu:o protestante Gsiglos +. * +0I4 v.gr.
;u!!endor!4 Yol!4 igualmente recae en una visin trunca del hom%re4 al desligarlo de la
intr8nseca naturale'a trascendente con 9ue ha sido dotadoF esos derechos humanos en
este iusnaturalismo racionalista e7istir8an a/n si Dios no e7istieseB.
El ius naturalismo catlico Aes el /nico 9ue no castra al hom%re en sus diversas
dimensiones4 comprendiCndolo integralmente como ser racional4 li%re4 socia%le *
vocado a la eternidadB
43
. En Cl4 el poder p/%lico es servicio a la comunidad4 AServicio a
los dems cu*a representacin concreta signi!ica siempre la idea de un orden deseado4
orden de per!eccin4 de pa'4 la cual es o%ra de la &usticiaB
44
.
3,
Caldera Delgado4 Ougo4 Manual de Derecho Administrativo, Editorial #ur8dica de Chile4 +,.,4 pgs.. 2
0.
4-
Soto 3loss4 Eduardo4 'rdenamiento constitucional4 =ntroduccin4 Editorial #ur8dica de Chile4 +,0-4 pg.
..
4+
Soto 3loss4 Eduardo4 vid2cit2ant2, pg2782
42
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo2 3ases !undamentales4 tomo =4 Editorial #ur8dica de Chile4
+,,$4 pg. +..
43
)id. cit. ant.4 pg. 52.
44
)id. cit. ant.4 pg. ,+.
2+
Esta compro%acin ad9uiere4 para Cl4 toda su e7tensin * pro!undidad cuando se
repara en 9ue Atodo pro%lema pol8tico lleva envuelto un pro%lema religiosoB
45
Ante el panorama de Aservilismo !rente a instituciones4 doctrinas * autores
e7tran&eros4 verdadero Acolonia&e mentalB desastroso para las li%ertades * derechos de
los chilenosB4 * !rente a la Ainmunidad * consecuencial impunidad E9ue signi!ic2 para el
EstadoÂdministracin4 * lo 9ue es ms triste * dele'na%le4 un avasallamiento %rutal de
los derechos de las personas durante dCcadasB4 Aes necesario reaccionar * luchar
incansa%lemente Epostula el pro!esor EDNA@D6 S6>62 por restituir una visin del
Derecho ;/%lico 9ue sea propiamente chilenaB4 anclada en Asus propias tradiciones4 la
evolucin de su propia vida social * pol8tica * tam%iCn intelectual * religiosa espiritualB
4$
.
En sus pala%ras4 A5rente a los e7cesos de la visin estatista del Derecho ;/%lico4
estatismo E9ue cu%ri los per8odos +,3-2+,.- * desde +,,- en adelante
4.
4 *2 9ue
supone e implica un desprecio por el ser humano * sus li%ertades4 he reaccionado
desde hace %astante tiempo4 no pocas veces con vehemencia4 9ue a algunos puede
ha%er sacudido4 planteando una visin neta * claramente personalista, esto es Derecho
;/%lico centrado en la ApersonaB4 en su primac8a esencial Gontolgica * teleolgicaI * en
su consecuencia4 9ue es la Aservicialidad del EstadoBB.
Siendo el Derecho Aen su ms honda esenciaB4 Aun medio para 9ue las personas
convivan de modo ordenado * pac8!ico VWX es necesario 9ue impere el Derecho4 a
sa%er esa armnica relacin de igualdad en el intercam%io de %ienes Gres e7terioresI
entre los su&etos de una comunidad * e7istan los medios procesales para 9ue ello ri&a
en la prctica.B
AEsta perspectiva personalista tanto en lo constitucional como en lo
administrativo centra estos Derechos Gramos o disciplinasI en la persona * los
constitu*e o con!igura so%re su !undamento4 siendo ellos la regulacin &ur8dica 9ue rige
la relacin entre la persona E*a en su aspecto individual4 *a en su aspecto societario2 *
45
Soto 3loss4 Eduardo4 (a responsabilidad p,blica0un retorno a la idea clsica de restituci*n14 @evista de
Derecho ;/%lica4 MH 2.4 enero2&unio4 +,0-4 pgs.+35 * +33.
4$
)id. cit. pre ant.4 pgs. 3+ * 32.
4.
Soto 3loss4 Eduardo4 vid. cit4 ant.4 pg. 244 nota ..
22
los rganos del Estado en sus distintas !unciones VWX4 Eel Estado2 no es un ente
sustancial4 sino accidentalF 9ue es posterior a la persona * no anterior a ellaF 9ue es de
entidad puramente natural4 al paso 9ue la persona posee un destino trascendenteB4
como lo reconociera e7presamente la Declaracin de ;rincipios del (o%ierno de Chile
el a:o +,.44 al real'ar Ala concepcin cristiana so%re el hom%re * la sociedad VWX la 9ue
dio !orma a la civili'acin occidental de la cual !ormamos parte VWX entendemos al
hom%re como un ser dotado de espiritualidad. De ah8 emana con verdadero !undamento
la dignidad de la persona humanaB
40
.
Las tesis de Derecho positivo carecen4 a su &uicio4 de toda valide' cient8!ica. Ellas
predican * practican Acomo m7ima * /nica e7presin de lo &ur8dico 2a2 la le*4 !ruto del
parlamento4 9ue e7presa%a a su travCs la voluntad general4 en la perspectiva iluminista
9ue asumir8an los revolucionarios de +.0,4 * 9ue por su honda GsicI e7pansiva
contaminar8a toda la visin del Derecho occidental Gsalvo la !amilia angloamericanaI4
incluida la doctrina * la ense:an'a &ur8dica chilenas.B
ALos horrores 9ue producir8an entre +,33 * +,45 los errores del legalismo
positivista en Europa4 * luego la realidad monstruosa en la destruccin del hom%re en el
totalitarismo mar7ista en @usia * sus colonias del este europeo4 hicieron a%rir los o&os a
9uienes4 o%nu%ilados por el estatismo4 advirtieron 9ue el Derecho era algo ms 9ue la
le*4 * 9ue !rente al a%solutismo parlamentario * a las oligar9u8as partidistas ha de primar
la Constitucin * la salvaguarda de los derechos !undamentales de las personas4
puesto 9ue son Cstas la ra'n de ser de a9uClla * del Estado mismo * de toda autoridad
p/%licaF es ms4 hasta del mism8simo DerechoB
4,
.
De a9u8 9ue el verdadero sentido del Derecho slo pueda llegar a reinstalarse en
la comunidad desde una Aperspectiva iusnaturalistaB.
Esta dimensin de lo &ur8dico4 por otra parte4 es de su*o socialmente gravitante
en la comunidad chilena4 *a 9ue ALo 9ue interesa a la comunidad no 2es2 tanto la
voluntad del legislador4 sino 9ue ha*a unidad4 &usticia * pa'4 para lo cual puede ser
40
Soto 3loss4 Eduardo4 vid.cit. ant.4 pgs. 2. a 2,.
4,
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo,cit2 tomo ==4 pg.4 3+.
23
necesario prescindir de la le* para reali'ar la &usticia ello *a lo advert8a el mismo
AristtelesB
5-
.
;or eso4 &ustamente4 Ael Derecho no ser un puro con&unto de normas 9ue ha*a
9ue mirar como un te7to sagrado4 haciendo meramente su e7Cgesis * su re!inado
comentario4 reduciCndose a ello el papel del &urista. >ampoco ser un mero producto
social4 por interesante * provechoso 9ue pueda ser VWX Mada de eso4 en verdad4 ser
DerechoB. ALa misin 2del &urista de%e ser2 mucho ms honda4 mucho ms pro!unda4 *
mucho ms esencial para la comunidad concretar lo &usto4 reali'ar &usticiaB4 es decir4
A%uscar ese &usto e9uili%rio entre los intereses discordantes4 esa regla * medida de los
actos humanos Edentro de2 lo 9ue es &ustoB4 sin caer en el renuncio de aplicar Ala
in&usticia de una le* VWX sin advertir 9ue en tal caso dicha norma ms 9ue le* es
corrupcin de ellaB
5+
.
AQuiCn sa%e Ee7clama2 si este tiempo chileno sea precisamente ho* tiempo para
meditar so%re lo grande 9ue !uera Chile * so%re la a%*eccin a la 9ue lo sometieron
vanas ideolog8as4 espe&ismos cavernarios de !alsa redencin4 mitos pol8ticos * sociales
pro%adamente !racasados por antihumanos e intr8nsecamente perversos4 * en los 9ue
&ams el hom%re podr encontrar otra cosa 9ue odio4 destruccin4 caos4 anar9u8a *
muerte4 2por caer en el olvido de 9ue el hom%re2 no es en s8 el A%soluto sino slo su
criatura4 * por tanto posee una naturale'a espec8!ica 9ue le hacer ser racional4 li%re *
socialB
52
.
11. #. LA TESIS DEL PROESOR GUSTAVO IAMMA OLIVARES: EL
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO NACE CON LA
CONSTITUCIN DE 198&. SUS CARACTERES.
La corriente doctrinal 9ue %usca e7plicar su%stantivamente el Derecho administrativo en
Chile en!ati'a la con!ormacin * la interpretacin del Derecho. Mo o%stante4 para ello
reconoce como un prius de su construccin la e7istencia de una dinmica estatal en
5-
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo4 cit.4 tomo =4 pg. +,4 nota ..
5+
)id. cit. ant.4 pgs. +.4 +0 * +,4 nota $.
52
)id. cit. ant.4 pgs +2.2+20.
24
divisin de !unciones4 desprendiCndose de diversas de sus e7posiciones 9ue para ella4
cada una de esas !unciones ha de reali'arse severamente acotada dentro del Derecho4
* cumplirse plena e integralmente4 sin admitir e7tralimitaciones4 pero tampoco permitir
e7clusiones 9ue puedan des!igurar o negar su e&ercicio4 %a&o pena de responsa%ilidad.
Este supuesto terico e7plica las tensiones con 9ue caracteri'a a la
Administracin del Estado como e&ecucin de le* * al ;oder #udicial como /nica
magistratura &u'gadora de los con!lictos &ur8dicos 9ue se promuevan en el pa8s.
El Estado se halla dotado de prerrogativas p/%licas4 se a!irma en este sentido.
AEsos poderes &ur8dicos de imposicin son las denominadas potestades p/%licas VWXF
tales potestades no son otra cosa 9ue poderes &ur8dicos !inali'adosB
53
.
@e!eridas al ;residente de la @ep/%lica4 estos poderes &ur8dicos de imposicin
han de e&ercerse Ade acuerdo con la Constitucin * las le*esB4 como lo prescri%e el
art8culo 24 de la Carta ;ol8tica. A? _cuidado con entender 9ue por9ue el te7to
constitucional diga A9ue crea convenientesB para dicha e&ecucin4 el ;residente 9ueda
li%erado de su o%ligacin constitucional * puede actuar cuando se le ocurra seg/n su
capricho bon vouloir, o %eneplcito4 al modo de un monarca a%soluto4 por9ue la propia
Constitucin4 9ue es repu%licana * no monr9uica como algunos parecen creer4 se
encarga de hacer &ur8dicamente responsa%le al mismo ;residenteB
54

Anali'adas dentro del ;oder #udicial4 la radicacin de estas potestades p/%licas
implica constatar una Aplenitud de &urisdiccin4 conociendo ellos de modo e7clusivo de
todos los asuntos &udiciales 9ue en el orden temporal se promovieren dentro del
territorio de la @ep/%lica4 sea cual !uere su naturale'a o la condicin de las personas
9ue en ellos intervinieren. =ncluso4 si es el mismo Estado4 a travCs de sus rganos 9ue
le go%iernan o administranB
55
.
53
Soto 3loss4 Eduardo4 vCase @evista de Derecho4 #urisprudencia * Ciencias Sociales4 tomo 004 MH 24
+,,+4 segunda parte4 seccin 9uinta4 pg. +,+4 comentario al !allo de proteccin en el caso Morma D8a'
"ali9ueo.
54
Soto 3loss4 Eduardo4 vCase @evista de Derecho4 #urisprudencia * Ciencias Sociales4 tomo 0,4 MH +4
+,,24 segunda parte4 seccin 9uinta4 pg. $+4 comentario al !allo de proteccin en el caso "ario )alle&os
1al%oa * otros.
55
Soto 3loss4 Eduardo4 Administraci*n y Derecho en "hile4 art. cit.4 pgs. 53 * sgts.
25
El pro!esor (NS>A)6 5=A""A 6L=)A@ES articula su punto de vista doctrinal
&ustamente dentro de estos parmetros4 haciCndolos trascender tericamente hacia una
nueva !orma necesaria4 en su concepto4 de entender el Derecho administrativo4 por9ue4
con!iesa4 de este modo Acreemos ser !ieles a lo 9ue la propia Constitucin valora *
concreta en cuanto esta%lece un ArCgimen administrativo tutelado &udicialmenteBB
5$
.
AOasta no hace mucho Erecuerda4 &usti!icando su punto de vista42 era un lugar
com/n sostener 9ue el ;oder #udicial VWX esta%a impedido para revisar los actos de la
Administracin del Estado. Esta a!irmacin *a no tiene ning/n asidero dentro del
rCgimen constitucional chilenoB4 no slo por9ue el art8culo 30 inciso 2H del Cdigo
;ol8tico Adispone 9ue ACual9uier persona 9ue sea lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado W podr reclamar ante los tri%unales contencioso
administrativos 9ue determine la le*B4 sino por9ue e7isten otras disposiciones
constitucionales 9ue Aconsagran el principio de la revisin &udicial de los actos de la
AdministracinB4 ha%ilitando para ello a la Corte Suprema de #usticia4 en unos casos4 *
a las Cortes de Apelaciones * a los &ueces de letras4 en otros.
Esta ptica constitucional4 a su &uicio4 gravita esencialmente en el m%ito del
Derecho administrativo4 por9ue Ahasta la entrada en vigor del nuevo te7to constitucional
di!8cilmente podr8a llamrsele propiamente DerechoB. AEn nuestras 5acultades de
Derecho Eincluso en el e&ercicio mismo de la pro!esin de a%ogado2 esta especialidad
era considerada4 simplemente4 como un conglomerado de nociones de carcter cultural4
9ue si alguna utilidad ten8a era nada ms 9ue para actuar al servicio del EstadoB4 pues
Ael Derecho administrativo no proporciona%a medios para reali'ar una adecuada
de!ensa cuando esos derechos Ede los particulares2 eran conculcados por parte de la
AdministracinB. ASu estudio era una cuestin puramente doctrinalB.
En cam%io4 comprue%a4 desde la entrada en vigencia de la Constitucin de +,0-4
e7iste un Aderecho constitucional a la accinBF una Aaccin constitucional de nulidadB
9ue hace e!ectivo el principio de la legalidad4 * un e!ectivo Aprincipio general de revisin
5$
5iamma 6livares4 (ustavo4 (a acci*n constitucional de nulidad/ un supremo aporte del constituyente
de 9:;< al Derecho )rocesal Administrativo4 @evista de Derecho4 #urisprudencia * Ciencias Sociales4
tomo L<<<===4 +,0$4 primera parte4 Derecho4 pgs. +23 a +20.
2$
&udicial de los actos de la Administracin del EstadoB4 surgido del Ade%er correlativo Eal
derecho de accin4 * 9ue asiste a2 los tri%unales de conocer4 resolver * hacer e&ecutar
lo &u'gado4 sin posi%ilidad alguna de e7cusaB.
En verdad4 conclu*e diciendo4 el concepto de causa civil4 9ue &unto al de causa
criminal con!igura constitucionalmente la competencia a%soluta del ;oder #udicial4
comprende tam%iCn las causas contencioso administrativas.
Superando crasos errores intelectuales4 constata este autor4 ho* d8a se ha superado ABel
Derecho de las potestades4 de las prerrogativas * de los privilegios e7or%itantes de la
AdministracinB4 Ael Derecho del ;oder por el ;oder * para el ;oderB4 para erigirse en el
Aderecho del ;oder para la Li%ertadB
5.
12. CONCLUSIN.
En los tCrminos antedichos4 el Derecho administrativo4 para los &uristas 9ue pro!esan la
orientacin o%&etiva surgida en +,.34 es4 entonces4 una disciplina del Derecho ;/%lico
interno cu*o o%&eto es garanti'ar los Aderechos * li%ertadB del AadministradoB4 de los
particulares ante la Administracin4 la Ali%ertad del ciudadano !rente a la autoridadBF
constitu*e Aun rCgimen administrativo tutelado &udicialmenteB.
13. E-AMEN DE LAS TESIS ORGNICAS % SU)STANCIALES .UE
CONCEPT(AN AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO.
En su iter doctrinal4 el Derecho administrativo ha tenido4 por consiguiente4 dos grandes
* de!inidas e7presiones en Chile desde el decenio +,4- en adelante se le consider
como el ordenamiento de Derecho p/%lico regulador de los servicios p/%licosF desde
+,.3 en adelante4 ha%r8a de primar en la doctrina un concepto de Derecho p/%lico
garanti'ador de los derechos del AadministradoB4 de Ala li%ertad del ciudadano !rente a la
autoridadB.
5.
5iamma 6livares4 (ustavo4 Derecho y (ibertad4 diario El "ercurio de Santiago4 +0 de diciem%re de
+,0,4 pg. A 2.
2.
Las corrientes administrativas de pensamiento 9ue se han e7puesto
precedentemente4 revelan 9ue en la doctrina de la disciplina predomin hasta +,.3 el
criterio de centrar el concepto de Derecho administrativo en la caracteri'acin
espec8!ica de su o%&eto de estudio4 centrando su especi!icidad en el servicio p/%lico4
dentro de la idea de Derecho normalmente e7puesta en las aulas universitarias de ser
el Derecho un con&unto de normas * principios re!erido a una especial rea del sa%er *
del hacer &ur8dicos.
De igual manera4 esa s8ntesis revela 9ue desde +,.3 en adelante4 con la
aparicin de las corrientes sustanciales4 la especi!icidad administrativa de lo
administrativo pas a un segundo plano4 * se priori' por los autores 9ue las
sustentaron4 la idea misma de Derecho en el Derecho administrativo4 %uscando relevar
9ue era el Derecho administrativo en cuanto Derecho propiamente tal.
;ero4 al asimilar Chile la e7periencia occidental de la Europa continental para
construir una nacin hi'o su*o el concepto de Derecho o%&etivo como e7presin escrita
de la voluntad estatal !ormulada por la autoridad p/%lica leg8timaF acept el a7ioma
p/%lico de la separacin de los poderes del Estado4 e institu* al ;residente de la
@ep/%lica como titular de las !unciones de go%ierno * de administracin del Estado.
;or eso4 no pueden suscri%irse las a!irmaciones hechas por el pro!esor S6>6
3L6SS4 en orden a 9ue el Derecho est constituido por lo 9ue es A&ustoB4 es decir4 9ue
la misin del &urista se tradu'ca en un es!uer'o personal por %uscar Aese &usto e9uili%rio
entre los intereses discordantes4 esa regla * medida de los actos humanosB4 sin caer en
el renuncio de aplicar Ala in&usticia de una le* VolvidandoX 9ue en tal caso dicha norma
ms 9ue le* es corrupcin de ellaB
50
4 puesto 9ue al privilegiar determinados valores no
&ur8dicos por so%re la voluntad del legislador e7presada en la le*4 trans!orma al
intCrprete en legislador. Mo es admisi%le4 pues4 dentro del Estado chileno de Derecho4
dar curso a su a!irmacin de 9ue ALo 9ue interesa a la comunidad no Ees2 tanto la
voluntad del legislador4 sino 9ue ha*a unidad4 &usticia * pa'4 para lo cual puede ser
50
)id. cit. ant.4 pgs. +.4 +0 * +,4 nota $.
20
necesario prescindir de la le* para reali'ar la &usticia ello *a lo advert8a el mismo
AristtelesB
5,

$-
.
Dentro de este circuito argumentativo4 tampoco puede el &urista adherir a la tesis
del pro!esor (NS>A)6 5=A""A 6L=)A@ES. El Derecho o%&etivo es un ordenamiento
9ue impone conductas e7igi%les a los miem%ros de la sociedad4 sin 9ue e7ista
antecedente alguno en la historia del Derecho 9ue permita sostener 9ue la e7istencia
del Derecho estC condicionada a la concurrencia simultnea de norma * &ue' &udicial. La
misma historia demuestra 9ue ene. tiempo4 las sociedades han contado con diversos
instrumentos para controlar la conducta de las autoridades * constre:irlas a respetar el
Derecho de su Cpoca4 sin 9ue necesariamente de%a ser la voluntad del ;oder #udicial
la llamada a imponer una solucin de!initiva a un con!licto de naturale'a
administrativa
$+
.
5,
Soto 3loss4 Eduardo4 Derecho Administrativo4 cit.4 tomo =4 pg. +,4 nota ..
$-
Oa recordarse4 sin em%argo4 9ue esta invocacin de criterios supralegales e incluso
supraconstitucionales para o%tener determinados resultados en campos incluso prohi%idos4 se ha dado *
se da con C7ito en el m%ito de los con!lictos sociales. As84 tratndose de la huelga de empleados
p/%licos4 prohi%ida por la Constitucin * las le*es4 incluso tipi!icada como delito por la Le* de Seguridad
=nterior del Estado4 su utili'acin se ha generali'ado en el /ltimo tiempo so%re la %ase de una
argumentacin de esa naturale'a4 terminando con %onos en dinero Apor tCrmino de con!lictoBF los
sindicatos de empleados su%contratados impusieron la negociacin inter empresas en la miner8a estatal
del co%re4 con un predicamento seme&ante4 en circunstancias 9ue no esta%a permitida por la le*4 * el a:o
2--0 comen' con igual planteamiento por parte de los sindicatos de la acuicultura del salmn4 en el sur
de Chile4 con serias consecuencias.
$+
"s di!8cil a/n se hace una posi%le coincidencia con las tesis sustanciales4 cuando se comprue%a 9ue
los temas 9ue ellas tratan han sido vistos * resueltos en el pasado con!orme a los parmetros aceptados
en su Cpoca como paradigmas de la institucionalidad4 * 9ue la originalidad 9ue presenta en el nuevo
ngulo de anlisis 9ue se les da4 deriva de la oposicin 9ue !ormula a las ideas generalmente aceptadas
* al !ormato ampli!icado por las voces griegas * romanas4 los pasa&es de la 1i%lia * de los ;adres de la
=glesia Catlica4 las invocaciones al Muevo >estamento * las citas de Enc8clicas papales4 9ue se vale4
coloreados por la vehemencia de una re%eld8a de la discon!ormidad4 amparada en la conviccin de luchar
contra el olvido a 9ue se ha relegado la antigua idea de 9ue la religin es parte consustancial de la
pol8tica.
Entender4 en materia de 5uentes del Derecho4 9ue son AnormasB4 por tanto vinculantes para la
Administracin4 todas las decisiones u opiniones administrativasF en el campo de la organi'acin
administrativa4 9ue la nocin de servicio p/%lico es un concepto in/til4 relevando el de persona &ur8dicaF
%uscar imponer4 en el m%ito de la actividad administrativa4 la vigencia a%soluta del principio de la
ha%ilitacin legal previa para toda actuacin de la autoridad4 %a&o pena de Anulidad de Derecho p/%licoB4
9ue cual9uier ciudadano puede oponer motu proprio cuando estime conveniente4 por operar de Apleno
derechoBF a!irmar dogmticamente la doctrina de la responsa%ilidad o%&etiva del Estado4 descali!icando
toda argumentacin en contrario4 aun9ue descanse en antecedentes !idedignos 9ue la contradicen4 o
sostener 9ue ACon las re!ormas de +0.4 * la entrada en vigencia de la nueva le* orgnica de tri%unales4
de octu%re de +0.54 los tri%unales ordinarios VWX ad9uirieron la plenitud de &urisdiccinB4 en circunstancias
2,
De a9u8 9ue el pro!esor "ASS="6 SE)E@6 (=AMM=M= ha*a podido sostener4
como lo hace en su tratado4 9ue el Derecho administrativo naci en 5rancia el +0 de
!e%rero de +0--4 con %astante anterioridad4 por consiguiente4 a la creacin de tri%unales
de &usticia en materia administrativa4 !undado en 9ue dat de esa !echa la primera le*
9ue regul a una Administracin ;/%lica con caracteres &ur8dicos4 e7ternidad4
o%ligatoriedad * permanencia
$2
4 * es esta ptica4 asimismo4 la 9ue e7plica el contenido
de las o%ras pu%licadas desde entonces so%re esta disciplina.
;or estas ra'ones4 %ien podr8a reiterarse respecto de estas tesis sustanciales de
conceptuali'acin del Derecho administrativo4 a9uella a!irmacin 9ue hiciera llegar la
Corte Suprema de #usticia el martes +0 de mar'o de 2--0 a la Cmara de Diputados4 al
in!ormar negativamente un pro*ecto de le* la de%ilidad de su ar9uitectura radica4 hi'o
presente4 en 9ue su contenido Ano resulta compati%le con el sistema &ur8dico
nacionalB
$3
.
;or otra parte4 la conciencia c8vica del pa8s admite la teor8a de la separacin de
los poderes del Estado como la pie'a clave de la institucionalidad chilena4 como a7ioma
p/%lico indiscutido en la @ep/%lica4 * esta aceptacin o%sta a suscri%ir para Chile la
posicin duguitiana 9ue en la dCcada +,4- postulara para Chile don "AMNEL #A@A
C@=S>=4 en orden a a!irmar 9ue el Estado del siglo << no era ms 9ue un con&unto de
servicios p/%licos4 legislativos4 administrativos * &udiciales.
Nn poder del Estado * un servicio p/%lico di!ieren entre s8 en los diversos
elementos con!ormadores de cada nocin4 caracteri'ando al poder del Estado4 desde
9ue lo /nico 9ue hicieron esas re!ormas !ue devolver a la &udicatura com/n el conocimiento de los
con!lictos &ur8dicos derivados de los contratos * negociaciones cele%rados por el Supremo (o%ierno o
sus agentes4 9ue la cele%rada Carta ;ol8tica de +033 ha%8a sustra8do de su conocimiento4 es una
reinterpretacin unilateral de cuanto ha sido culturalmente Chile en el campo pol8tico &ur8dico4 cu*a ra'n
de ser no puede &usti!icarse en la pretendida necesidad de sanear un am%iente de AservilismoB *
Acolonia&e mentalB4 si no po%lado de AestatistasB vidos de devorar inescrupulosamente los derechos
privados en la mesa de la !rivolidad * de la inconsciencia4 o de rescatar una visin catlica de la pol8tica
de Estado4 como se postula por sus adherentes.
$2
(iannini4 "7imo Severo4 Diritto Administrativo, volumen primero4 Dott. A. (iu!!rC Editore4 "iln4 +,.-4
pg. 5$.
$3
El pro*ecto de le* 9ue tend8a a terminar con los &uicios so%re derechos humanos en curso de
instruccin contra militares. )Case diario El "ercurio de Santiago4 s%ado 22 de mar'o de 2--04 pg. C2
5.
3-
luego4 su !uente de legitimidad4 la posicin institucional 9ue ocupa en la estructura
superior de la @ep/%lica * el reconocimiento de una competencia constitucional de
materias4 e7clusiva * e7clu*ente dentro de su !uncin4 dotada de prerrogativas p/%licas
9ue le otorgan atri%uciones supraordenadoras en el m%ito nacional4 su%ordinando a
todas las instituciones4 personas * grupos de personas 9ue ha%itan en el territorio del
pa8s.
Estos caracteres4 9ue no concurren en los servicios p/%licos4 cu*o rasgo
esencial es la satis!accin de necesidades p/%licas4 permiten di!erenciar n8tidamente
los poderes del Estado de estos organismos de servicio4 de modo 9ue no ca%e asimilar
los unos a los otros4 como lo preconi'ara el se:or #A@A C@=S>=4 adscri%iCndose a la
teor8a general del Estado ela%orada por el Decano de 1urdeos.
Asimismo4 dentro de esa visin institucional4 la !rmula empleada por el
constitu*ente desde +033 en adelante4 para institucionali'ar a la Administracin del Estado
como !uncin radicada en el ;residente de la @ep/%lica AEl go%ierno * la administracin
del Estado Eesta%lece el art8culo 24 de la Carta 5undamental vigente2 corresponden al
;residente de la @ep/%lica4 9uien es el #e!e del EstadoB4 impiden considerar a los
servicios p/%licos como el n/cleo de lo administrativo en Chile4 *a 9ue el Centro
Administratitvo Macional para las Constituciones de +033 * +,25 esta%a dado
precisamente por ese #e!e de Estado * de (o%ierno 9ue es el ;residente de la @ep/%lica4
no los servicios p/%licos.
;or lo mismo4 de!inir al Derecho administrativo4 esto es4 por denominacin *
carcter4 al con&unto de normas * principios regulador de la Administracin del Estado4
restringiendo su o%&eto cient8!ico slo al estudio de los servicios p/%licos4 como lo hace
parte importante de la doctrina nacional desde +,4-4 implica marginar de su campo
terico al ma*or actor de la escena p/%lica administrativa4 al ;residente de la
@ep/%lica4 9ue no es servicio p/%lico4 sino autoridad p/%lica4 de!ormando la natural
e7tensin * pro!undidad del m%ito 9ue a%arca la disciplina en el campo del Derecho
p/%lico del pa8s4 actitud 9ue no se condice con la realidad constitucional del pa8s.
3+
14. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO AL A/O
2&&8 HA DE )ASARSE EN LA PTICA CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA.
DESDE ELLA, LA ADMINISTRACIN P()LICA ES UNA UNCIN DEL ESTADO
ORIENTADA AL DESARROLLO DEL PA0S, SOCIAL, CULTURAL % ECONMICO, %
AL DESARROLLO HUMANO, ESPIRITUAL % MATERIAL, DE SUS HA)ITANTES.
AEstos preceptos 2los de los art8culos +[4 4[4 5[4 inciso 2[4 *
+, de la Constitucin ;ol8tica de la @ep/%lica2 no son mera2
mente declarativos sino 9ue constitu*en disposiciones e7
presas 9ue o%ligan a go%ernantes * go%ernados4 tanto en
s8 mismas4 como tam%iCn en cuanto normas rectoras * vita2
tales 9ue coad*uvan a desentra:ar el verdadero sentido *
esp8ritu del resto de las disposiciones de la ConstitucinB.
>ri%unal Constitucional4 Sentencia @ol MH 4$4 de 2+ de
diciem%re de +,0..

Con!orme a lo dispuesto por la Carta ;ol8tica en su te7to +,0-22--54 el Derecho
administrativo chileno al a:o 2--0 se encuentra centralmente determinado por las
ciento veintiocho re!ormas democrticas incorporadas por la civilidad a la Constitucin
;ol8tica de +,0- desde +,,+ hasta ahora4 luego del tCrmino del (o%ierno "ilitar G+,.32
+,,-I4 coincidiCndose en todos los c8rculos especiali'ados en 9ue sus preceptos son
de aplicacin inmediata * de naturale'a preceptiva4 como lo estatu*e su art8culo $H4 9ue
los hace o%ligatorios para los rganos del Estado * para toda persona4 institucin o
grupo4 asumiendo4 adems4 un carcter orientador de toda interpretacin &ur8dica4 como
lo asever el >ri%unal Constitucional *a en sus !allos @oles Mos 4$ de +,0. * 53 de
+,00.
;articularmente importante en el m%ito administrativo es4 en el sentido 9ue
interesa4 la de!inicin alcan'ada en +,,+ por el constitu*ente a propsito de le* de
re!orma constitucional MH +,.-,.4 de ese a:o4 pues en la historia !idedigna de su
32
esta%lecimiento * al crear los (o%iernos @egionales4 precis el sentido * alcance de la
nueva Administracin democrtica
$4
.
"ientras la &urisprudencia administrativa entend8a a la Administracin ;/%lica
como Aun tCrmino genCrico 9ue comprende a todos los servicios mediante los cuales el
;residente de la @ep/%lica cumple con su !uncin de administrar el Estado 9ue la
Constitucin le encomiendaB Adentro de este concepto 9uedan comprendidos los
servicios !iscales4 semi!iscales * empresas del EstadoB Gdictamen MH 5-.4234 de +,$,I4
la re!orma constitucional de +,,+ la conci%i ms %ien desde un punto de vista
sustancial4 material u o%&etivo4 modelndola como una !uncin del Estado 9ue Asupone
un con&unto de atri%uciones 9ue se orientan ms %ien a la aplicacin de las normas
legales * decretales para la consecucin de los o%&etivos de poder p/%lico en materia
de desarrollo * !uncionamiento de los servicios p/%licos.B
64 como especi!ica con ma*or claridad el art8culo 3H4 inciso +H4 de la Le*
6rgnica Constitucional de 1ases (enerales de la Administracin del Estado4 9ue
compati%il' en su te7to los mandatos constitucionales relativos a esta materia4 ALa
Administracin est al servicio de la persona humana4 su !inalidad es promover el %ien
com/n atendiendo las necesidades p/%licas en !orma continua * permanente *
!omentando el desarrollo del pa8s a travCs del e&ercicio de las atri%uciones 9ue le
con!iere la Constitucin * la le*4 * de la apro%acin4 e&ecucin * control de pol8ticas4
planes4 programas * acciones de alcance nacional4 regional * comunalB.
De este modo4 vista la Administracin desde la nueva perspectiva +,,+4 aparece
dise:ada en la Le* 5undamental desde una do%le !a'.
En su signi!icado de !uncin de%er en * para el Estado * su !uncionamiento4 la
Administracin ;/%lica ha de orientarse a promover una !inalidad de %ien com/n4 a
travCs de servicios p/%licos * de pol8ticas p/%licas orientadas a !omentar el desarrollo
social4 cultural * econmico de la nacin. En concepto nuestro4 desarrollo sustenta%le4
atendido lo prescrito por el art8culo +04 numeral 04 de la C;@.
$4
)id. Diario de Sesiones del Senado4 sesin 23L4 cele%rada en martes $ de agosto de +,,+4 ADiscusin
particularB4 art8culo .H. 1olet8n de Sesiones de la Cmara de Diputados4 sesin 3.L4 cele%rada en lunes ,
de septiem%re de +,,+4 ADiscusin particularB4 art8culo .H.
33
Anali'ada como !uncin de%er para con la sociedad4 la Administracin del Estado
se halla re!erida a la promocin de la Areali'acin espiritual * materialB de todos los
ha%itantes del pa8s4 como lo ordena el art8culo +H de la Le* 5undamental.
En e!ecto4 en pala%ras del art8culo +H del Cdigo ;ol8tico4 el %ien com/n importa
Acontri%uir a crear las condiciones sociales 9ue permitan a todos * a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su ma*or reali'acin espiritual * material posi%le4
con pleno respeto a los derechos * garant8as 9ue esta Constitucin esta%leceB4
precepto complementado por el inciso 5H del mismo precepto4 9ue impuso al Estado
de%eres sociales concretos Aresguardar la seguridad nacional4 dar proteccin a la
po%lacin * a la !amilia4 propender al !ortalecimiento de Csta4 promover la integracin
armnica de todos los sectores de la nacin * asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.B
As8 !lu*e de reiteradas sentencias del >ri%unal Constitucional4 entre ellas del !allo
@ol MH 4$4 de +,0.4 9ue hi'o su*o la tesis de uno anterior de +,054 conclu*endo 9ue
ALa Constitucin es un todo orgnico * el sentido de sus normas de%e ser determinado
de manera tal4 9ue e7ista entre ellas la de%ida correspondencia * armon8a4
e7clu*Cndose cual9uiera interpretacin 9ue condu'ca a anular o privar de e!icacia alg/n
precepto de ellaB4 * de la sentencia @ol MH 534 de +,004 9ue destac al art8culo +H como
Auno de las preceptos !undamentales en 9ue se %asa la institucionalidadB4 al re!le&ar Ala
!iloso!8a 9ue inspira nuestra ConstitucinB.
En estas circunstancias4 %ien puede a!irmarse en la actualidad 9ue la
Administracin del Estado de Chile no est acotada por su corporeidad institucional4
como organi'acin4 sino 9ue se halla constitucionalmente de!inida como !uncin
p/%lica4 como actividad del Estado e&ercida en %ene!icio de la sociedad * de sus
integrantes4 9ue tiene como !inalidades prestar servicios p/%licos4 !omentar el desarrollo
social4 cultural * econmico de la nacin * propender al desarrollo humano de todos sus
ha%itantes.
As84 * respetando el iter histrico4 institucional * cultural de Chile a lo largo de sus
casi doscientos a:os de e7istencia repu%licana4 %ien puede conceptuarse
34
constitucionalmente el Derecho administrativo al a:o 2--0 como el con&unto de normas
* principios de Derecho p/%lico interno 9ue regula todas a9uellas situaciones *
relaciones &ur8dicas en 9ue es parte la Administracin ;/%lica4 conce%ida como una
!uncin del Estado orientada a prestar servicios p/%licos * a promover el desarrollo del
pa8s4 social4 cultural * econmico4 * el desarrollo humano4 espiritual * material4 de sus
ha%itantes
$5
.
$5
Ello4 sin per&uicio de la pro!undi'acin 9ue re9uieren las ideas de Derecho p/%lico4 por la
trans!ormacin 9ue ha su!rido * est e7perimentando nacional e internacionalmente el concepto *
signi!icacin actuales de la so%eran8aF la determinacin del rCgimen &ur8dico4 unitario o plural4 a 9ue est
su&eta la Administracin del Estado4 * los contenidos4 caracter8sticas * !ormas 9ue asume el desarrollo
nacional * el desarrollo humano como !inalidades de la !uncin administrativa4 aspectos 9ue no estn
estudiados en la doctrina nacional.
35

3 Concepto DAD Separata 1

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UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

Prof.: Rolando Pantoja Bau! EL CONCEPTO DE DERECHO AD"INISTRATIVO OTO#O $%%&

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