3.3.

Concepto social de accin

3.3.1. Claus Roxin: El concepto social de accin se remonta en sus comienzos a
la poca anterior a la teora final de la accin, pero slo en los ltimos 20 aos ha
adquirido su actual significacin, de tal modo que histricamente en cuanto a sus
efectos debe ordenarse tras el finalismo. Ya Eb. Schmidt en su reelaboracin del
tratado de Liszt haba definido la accin como "conducta voluntaria hacia el mundo
extemo social" y, diferencindose claramente de Liszt, haba escrito: "La 'accin'
no nos interesa como fenmeno fisiolgico desde puntos de vista de las ciencias
naturales, sino como fenmeno social en la 'direccin de sus efectos hacia la
realidad social'" ^. De modo totalmente similar. Engisch define el actuar como "la
produccin voluntaria de 'consecuencias' calculables socialmente relevantes" ^^,
en cuya definicin dicho concepto deba abarcar, junto con las acciones dolosas-
finales, precisamente tambin las acciones imprudentes.
Por su parte, Maihofer dice: "'Accin' es una conducta dirigida a la lesin de bienes
sociales", y posteriormente '^ sigue desarrollando esa caracterizacin hasta
formularla en el sentido de que accin es "toda conducta objetivamente dominable
en direccin a un resultado social objetivamente previsible". Y la versin ms
sencilla se encuentra en Jescheck, para el que accin es "toda conducta
socialmente relevante". Como se ve, las plasmaciones concretas del concepto
social de accin son 27 muy distintas, pero se parecen en que todas ven en el
concepto de lo social un elemento esencial para la accin. Las ventajas de un
concepto as saltan a la vista: se nos ofrece como elemento base, ya que todas las
manifestaciones de conducta delictiva se pueden caracterizar sin violencia alguna
como fenmeno social, y en cuanto elemento de enlace o unin tambin parece
mucho ms adecuado que el concepto natural y que el final de accin, ya que las
valoraciones jurdico-penales se pueden conectar de modo ms convincente al
acontecer social existente en cada caso que a los "movimientos musculares" o a la
finalidad, inexistente en las omisiones e irrelevante en los hechos imprudentes.
Pero tambin el concepto social de accin tiene sus puntos dbiles *". As, 28 en
primer lugar no puede cumplir la funcin delimitadora, importante a efectos
prcticos, pues ciertamente los meros pensamientos no son socialmente
relevantes, pero todo lo dems que se quiere excluir por medio del concepto de
accin: actos de personas jurdicas, movimientos puramente reflejos u otros no
controlables, s que es socialmente relevante. Y en efecto, los defensores del
concepto social de accin se ven forzados, o a tomar prestadas caractersticas del
concepto natural de accin recurriendo a los criterios de la voluntariedad,
dominabilidad o semejantes, y a exponerse as a las objeciones formulables contra
dicho concepto, o bien a desplazar la funcin delimitadora a un elemento situado
al margen de lo social. As Jescheck concede un significado autnomo dentro de
su definicin al concepto de "conducta (o comportamiento)", que define como
"respuesta a posibilidades de accin" *''*^. Este es un punto de partida digno de
tenerse en cuenta (cfr. nm. 44), pero no tiene nada que ver con el criterio de lo
socialmente relevante; e incluso hay que preguntarse hasta qu punto sigue
siendo relevante, si es que lo es, la relevancia social, es decir, qu "respuesta a
una exigencia situacional... realizando una posibilidad de reaccin" se va a excluir
del concepto de accin por falta de relevancia social.
3.3.2. Carlos Creus
En realidad no pocas confusiones se han introducido en lo que sobre l se dice.
En sus orgenes trat de ver la accin como "unidades de sentido social funcional
que tienen que ser comprendidas segn las concepciones, experiencias,
costumbres de la vida social" (Erberhart Schmidt), lo cual importaba una
"actualizacin" de la conducta desde el punto de vista de la "actualidad" de
proteccin del bien jurdico. Pero no faltan quienes reducen el concepto a la
exigencia de que la accin "trascienda a terceros", "perturbe el orden social",
"afecte realmente el bien jurdico", lo cual, sin dejar de ser exacto, es una
interpretacin demasiado pobre de las llamadas teoras sociales de la accin.
3.3.3. Zaffaroni
No es del todo correcto referirse a un concepto social de accin, si no a los
conceptos sociales de accin o a las tentativas de construccin de diferentes
conceptos sociales de accin, que parecen tener en comn una idea que en s
misma resulta interesante: partiendo de que los tipos penales no pueden captar
procesos fsicos (como en la teora causal) e imputando un cerrado psicologismo a
la teora finalista, intentaron desarrollar teoras de la accin que respondan a un
evento abarcativo de sus efectos sociales. Aunque en sus orgenes estos intentos
no hayan tenido influencias fenomenolgicas, las introdujo la versin sostenida por
Maihofer80, pese a que de ello no se hayan deducido consecuencias sistemticas
importantes. Pero, ms all de las diferencias entre los autores que intentan estas
construcciones, as todos quieren significar que la accin debe tener un sentido o
efecto social.
1. No obstante, como esto no es suficiente para proporcionar un concepto
independiente de la accin, Welzel responda que el nico concepto vlido de
accin social era el final.
2. Efectivamente: resulta muy difcil asignara la accin un sentido social sin saber
qu se propona el autor. De cualquier manera, lo equvoco de su caracterizacin
permite ensayar construcciones dispares en varios sentidos, que es til aclarar.
3. Mediante estos ensayos se ha pretendido hallar, en el nivel pretpico, un
concepto de accin abarcativo de la accin y de la omisin, apelando a su sentido
social. En el espacio pretpico, esto deja en pie la ms que centenaria observacin
de Liszt: omitir es verbo transitivo y siempre se trata de omitir algo. Como algo se
halla en el tipo, la accin deja de ser una referencia pretpica. El otro camino es
imaginar que ese algo se encuentre en otro lado y, pese a que ningn autor de
esta corriente lo expresa claramente, podra pensarse que la accin debida pueda
ser referida pretpicamente a la tica social. Esta alternativa sera un juicio fctico
muy difcil de realizar, porque la tica social no es unvoca en una sociedad
compleja con multiplicidad de grupos y, por ende, implicara una referencia a un
mbito incierto y, en general, librado a la arbitrariedad del intrprete. Para no caer
en ese exceso, la teora social se hallara en la misma dificultad que cualquiera de
las restantes.
4. Con el requerimiento de su significacin social puede implicarse la necesidad de
que la accin transcienda del sujeto, o sea, subrayar el requerimiento de
produccin de un efecto sobre la relacin con otra persona o titular de derecho.
Por supuesto que toda accin humana, as como debe realizarse en el mundo
fsico y debe responder a cierto proceso psicolgico, se produce en un contexto
social y, por ende, cultural. En tanto que lo social de estos ensayos tericos de la
accin pretendan reafirmar la dimensin social y cultural de la exteriorizacin de la
accin, no habr dificultad y, en general, no puede menos que reconocerse su
acierto. El riesgo es que se pretenda, por va del sentido cultural, llevar el
resultado a una mera abstraccin cultural que espiritualice la exteriorizacin hasta
el lmite en que deje de ser tal por perder todo sustrato material.
5. Procediendo por el camino inverso, es decir, incluyendo en la accin la
dimensin social de su exteriorizacin en un sano sentido literal o de garanta,
tampoco pueden extremarse sus consecuencias tiles: el carcter social de la
accin implica que debe trascender al plano interactivo (social); pero la
conflictividad jurdica (lesividad) de la accin, no es un dato necesario de la accin
sino un requisito para que esa accin sea tpica. En el nivel del nullum crimen sine
conducta la garanta reductiva se debe agotar con la exigencia de trascendencia
interactiva de la accin, en tanto que la lesividad no es un carcter sustancial del
concepto jurdico penal de accin, porque no puede establecerse pretpicamente,
es decir, sin una concreta referencia normativa o valorativa. Ambos niveles
garantizadores son necesarios, pero sistemticamente deben permanecer
separados, justamente para evitar que, a fuerza de insistir en la funcin poltica de
la accin, termine extendiendo el concepto ms all de sus lgicos limites
reductores y, desdibujando la idea, perjudique su funcin.