“El Control Jurisdiccional de constitucionalidad de los actos de

gobierno”
AREA TEMÁTICA: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL.
PONENTE :DR. RICARDO MIGUEL ANDREAU
SUMARIO: Fundamentacion. ¿Quién debe ejercer el control constitucional ?¿El Poder Judicial ? .Criterios doctrinarios que
fundan la limitación al control. Origen del Acto de Gobierno. Antecedentes históricos. Teorías que dan fundamento del Acto de
Gobierno. Conclusiones.
Bibliografía e Indice alfabético de materias. Indice de contenido.

CAPITULO I FUNDAMENTACIÓN
“... El ESTADO organizado exige de manera imperativa que el ejercicio del poder político tanto en el interés de los detentadores, como de
los destinatarios del poder, sea restringido y limitado...”Karl Lowetwein.

La última reforma de la ley jurisdiccional española introduce una novedad respecto al texto
anterior al suprimir la exención de la fiscalización judicial de los actos políticos del
Gobierno, replanteándonos una vieja discusión doctrinaria y jurisprudencial, sobre la
extensión del control de constitucionalidad que deben efectuar los Tribunales
jurisdiccionales. Los grandes interrogantes siguen siendo ¿ Debe admitirse el control
jurisdiccional de constitucionalidad? ¿Debe o no admitirse la existencia de actos que sean
eximidos del control procesal por pertenecer a la esfera reservada y exclusiva del poder
político ?. El tema, pese a su recepción legislativa mantiene aún su debate en la misma
España como nos enseña el Profesor Garrido Falla (1) constituyendo una de las
problemáticas más interesantes a ser tratadas por los juristas contemporáneos. En nuestro
país se impone un criterio netamente jurisprudencial. Observamos a través de los distintos
fallos del máximo tribunal que el control de constitucionalidad no se ha ejercido sobre la
totalidad de los actos emanados del Poder Legislativo (Congreso) o del Poder Ejecutivo
(Administración) ,o del propio Poder Judicial es decir, que la Corte ha admitido la noción del
acto político, absteniéndose de intervenir por propia restricción no por prohibición
constitucional o legislativa. Varias son las razones que llevan que justifican esta exención y
de diversa naturaleza. En general, una primer e importante razón considera que las
decisiones colectivas afectan, en gran medida, a la mayoría de la población, y proceden de
poderes discrecionales lo que motiva que se entienda que no son suceptibles de ser
llevadas ante un Tribunal solamente por un individuo ,o sea que los sujetos carecerían de
legitimación para requerir la intervención del órgano judicial y por allí pasaría el problema.
Otra desde el punto de vista político funda tal restricción en la organización republicana , la
división de poderes impide que el Poder Judicial verifique la legalidad de la tarea de los
otros poderes globalmente, si se admitiera entraríamos en el denominado “gobierno de los
jueces”. Al analizar ésta temática tendremos en cuenta tres aspectos señalados por el
profesor Bianchi como trascendentes: 1) La supremacía de la Constitución en los
ordenamientos jurídicos actuales como regla general, 2)La determinación del órgano de la
estructura de poderes que debe encargarse de controlar la vigencia de esa supremacía ; 3)
El poder que ha sido dado a los Tribunales es limitado o no, pues no abarca todas las
decisiones del Congreso y de la Administración .Dentro de esa porción de decisiones que
están fuera del control judicial se encuentra lo que conocemos como cuestiones políticas no
justiciables. En éste trabajo pretendemos sostener nuestro criterio favorable al control amplio
de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, proponiendo la apertura de las vallas que
impiden su ejercicio en ciertas materias, previo a ello haremos una breve reseña a través de
las teorías, la legislación y la jurisprudencia a favor y en contra de nuestra posición. Dada la
extensión amplia del tema no vamos a desarrollar algunos interrogantes que hacen a la
misma cuestión como ser ¿cuándo se controla? ; ¿cómo se controla? ; ¿con qué efectos se
controla? .Entendemos que el tema no solo hace al control de legalidad sino a la existencia
de nuestro propio sistema de gobierno abandonando para siempre los regímenes totalitarios
y contrarios a nuestro espíritu republicano.

CAPITULO II. ¿QUIEN DEBE EJERCE EL CONTROL CONSTITUCIONAL? ¿EL PODER

JUDICIAL?.
La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos emitidos por otros
Poderes del Estado y aún de sus propios actos administrativos, no es un tema pacífico, no
tiene recepción constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos, donde el
tema también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del famoso caso “Marbury vs.
Madison (1803) donde se afirmó que la competencia era propia de la Corte Suprema en los
casos en que una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma
legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. Recordamos que desde el punto de
vista institucional existen dos sistemas básicos de control de constitucionalidad, el político,
en el cual el control es ejercido directa o indirectamente por los Poderes Legislativo o
Ejecutivo y el Judicial el cual es desempeñado por los tribunales, es decir ejercido por los
jueces. Dentro del Sistema Judicial es decir atendiendo a la función del órgano de control a
su vez podemos clasificar entre el control de constitucionalidad concentrado o específico, el
difuso o desconcentrado y el mixto. En el primero el control es ejercido por un único órgano
generalmente especializado, como ocurre por ejemplo en España a través del Tribunal
Constitucional y el segundo en cambio se caracteriza por la distribución de la competencia
entre los jueces en general, como ocurre en nuestro país donde cualquier juez ordinario de
jurisdicción local o federal puede ejercer éste control al igual que en los Estados Unidos. En
el mapa global no se ha obtenido la aplicación de un modelo uniforme : Inglaterra por
ejemplo donde su Constitución flexible le da un control constitucional distinto a los demás
países. En Austria, Alemania, España, Italia entre otros países europeos se ha dado el
modelo de la creación de un Tribunal especializado en materia constitucional que tiene por
misión específica el contralor de esta materia, esta ubicado en algunos casos dentro del
propio Poder Judicial y en otros casos como órgano extrapoder. En otros países como
Estados Unidos, Noruega, Dinamarca, México, y Argentina se ha establecido un sistema de
control difuso que es el que hoy aún mantiene su vigencia en el orden federal, pues algunas
provincias han creados Tribunales Constitucionales especiales. También existen regímenes
mixtos como el de Chile, donde existe una doble vía de control constitucional , la Corte
Suprema y un Tribunal Constitucional especial, en Perú donde se consagra el sistema difuso
pero a su vez existe un llamado Tribunal de Garantías Constitucionales que se encarga de
controlar la constitucionalidad de las normas. Entendemos que es correcto que sea el
Poder Judicial, que sean los jueces los que deben ser los encargados del control de estas
cuestiones, aunque no es una cuestión tan fácil de decidir o ejecutar porque le es muy difícil
a las autoridades judiciales aplicar el control constitucional sobre los otros poderes por su
propia autolimitación y además por la resistencia que los demás oponen a la revisión de lo
que consideran esferas reservadas. ¿ Porqué uno y no otro? ¿Porque no el Poder Legislativo
donde pareciera reposar la esencia de la democracia?. No todos están de acuerdo con la
posición judicialista. Muchos entienden que el control de constitucionalidad es un control
netamente político. Por ello quien lo ejerce debería ser el poder político y no el judicial. El
fondo es que quien ejerce este control pareciera tener mayor poder que los demás poderes.
La cuestión es definir de dónde nace la legitimidad del poder judicial que en esencia no tiene
sustento democrático porque no es elegido por el pueblo por el contrario lo es por las otras
autoridades políticas, es mas válida su posición de controlador final o la es la de los poderes
que tienen el consenso popular. Es en el sistema difuso donde mas cuesta defender el
porque de la elección del Poder Judicial, atendiendo al modelo constitucional elegido en los
mismos. La idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este tiene como misión
principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecución del poder político, de la que sí
se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los demás poderes tienen funciones
específicas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro
normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que regulen actividades
políticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.

CAPITULO III: CRITERIOS DOCTRINARIOS QUE FUNDAN LA LIMITACIÓN AL

CONTROL JURISDICCIONAL.
Concluimos en el capítulo anterior que el control de constitucionalidad debe ser judicial
,ahora bien, aceptada esta posición queda aún por ver el alcance de ese control, es decir
hasta donde se extiende si deben existir o no actos que queden exentos a la verificación
judicial y en el caso de aceptarse la limitación al mismo cuales son los criterios que los
fundan. Sobre el primer punto la doctrina en nuestro país esta dividida, hay quienes
propician razones que hacen a la existencia de las cuestiones jurídicas no justiciables o los
llamados actos institucionales y otros quienes entienden que el control judicial de
constitucionalidad de estos actos debe ser amplio, rechazándola. En lo que refiere a la
jurisprudencia en la Argentina la Corte Suprema Nacional ha mantenido el criterio de la no
judiciabilidad de los denominados actos políticos o de gobierno como veremos al analizar los
fallos. Otra aspecto de éste tema es considerar en que criterios se funda o basa el Poder
Judicial para determinar si corresponde o no su intervención. Siguiendo a Tribe citado por
Bianchi coincidimos en que se pueden sintetizar en tres los criterios que se han dado para
el análisis de la cuestión, el denominado clásico ; el prudencial, y el funcional. Criterio
Clásico ; Aquí se ha seguido una interpretación de tipo objetiva no admitiéndose la
discrecionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal cuando decide no
intervenir en alguna cuestión ; se basa directamente en el texto constitucional , y supone un
análisis textual del mismo y de las competencias que en el se dispone. Por ello hay
cuestiones que caen dentro de la jurisdicción de los Tribunales y hay otras que están fuera
de ella, pero siguiendo un criterio normativo puro. Ej. La intervención federal a una provincia,
la declaración del estado de sitio, etc . Criterio Prudencial : En éste caso en cambio el
Tribunal posee discrecionalidad para restringir su competencia y negarse a declarar la
inconstitucionalidad de una ley cuando ello comprometería la propia independencia de la
Corte. Se habla de prudencia, porque pese a sus facultades legales el máximo órgano
jurisdiccional evita declarar la inconstitucionalidad de una norma del Congreso o acto del
Poder Ejecutivo, evitando confrontar con los otros poderes políticos. Ej. cuando sostiene que
la calificación por ley de utilidad publica de un bien mueble o inmueble para ser expropiado
no puede revisarse judicialmente o lo mismo en el caso de las decisiones de la
Universidades en materia disciplinaria interna. Criterio Funcional : Es un criterio de tipo
operativo en oposición a los dos anteriores, se basa en que las cuestiones políticas nacen
como consecuencia de límite funcionales que le impiden al Poder Judicial el control sobre
ciertas decisiones o planteos. Se formulan a partir de casos judiciales concretos. En el
primer criterio el punto central de apoyo es la división de poderes, la autorestricción aparece
como protegiendo la independencia de los poderes, el máximo Tribunal Judicial se ha
expedido en algunos casos concretos restringiendo el control con argumentos que
coinciden con tal sentido. En nuestro país autores como Linares Quintana se adhieren a esta
posición pues entienden que el problema de las cuestiones políticas es una consecuencia
lógica de la aplicación del principio de la división de poderes. Bidart Campos por el contrario
critica esta concepción y considera que la autorestricción que se impone la Corte Suprema
en el ejercicio de la jurisdicción en esta materia se debe a un criterio de prudencia ya que
no se ha querido entrar a considerar la cuestión cuando podía existir un pronunciamiento
adverso al gobierno que resultase inconveniente. En el mismo sentido se expide Vanossi
quien entiende que bajo la categoría de actos no justiciables se encierran razones practicas
y de oportunidad. Pero para entender mejor estas cuestiones veamos los antecedentes
históricos y jurisprudenciales.

CAPITULO IV : ORIGEN DEL ACTO DE GOBIERNO. ANTECEDENTES HISTORICOS y

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
También respecto a los orígenes del concepto hay distintas posiciones algunos autores
como Manuel María Diez sostienen que lo encontramos en Francia con la recepción
creativa por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado otros entienden en cambio
que ya aparece en el sistema anglosajon del common law. En el primero de los casos
sostiene la doctrina que luego de la Revolución francesa en la cual se recibió la influencia de
dos doctrinarios poderosos, pero no totalmente coincidentes. como fueron Montesquieu y
Rosseau, las Asambleas que se conformaron para organizar la nueva forma de gobierno
trataron de reflejar en los instrumentos dos sistemas incompatibles el de la división con
igualdad de poderes y el de la supremacía del Poder legislativo, en el fondo los
revolucionarios no querían perder la fortaleza y unidad del Estado. Este dilema se acentuó
con la crisis producida por la caída del imperio napoleónico y la posibilidad de la
restauración de la dinastía Borbónica y su recuperación del poder, constituyendo el origen
del mismo. El Consejo de Estado francés busca una solución urgente al problema que se
plantea conceptualizando el acto de gobierno, distinguiendo entre el poder político y el poder
administrativo, entendiendo por el primero la zona en la que se toman las decisiones que
hacen a la trascendencia de la existencia misma de la comunidad, de la sociedad, en
cambio a la segunda sería la que hace a los intereses de la comunidad “pero no en su
misma subsistencia”. Distingue así, un campo en el cual podía actuar libremente el órgano
ejecutivo sin que sus actos estuvieren sujetos a control de órgano alguno. El caso
jurisprudencial en el cual se sentaron las bases para esta doctrina fue el caso Laffite
resuelto el 1º de mayo de 1922, otros autores como Carro y Hernández Valmayor piensan
que el origen del acto de gobierno es de derecho positivo y encuentran su fuente en el art.
47 de la Ley del Consejo de Estado Francés del 3 de marzo de 1846 y no en la
jurisprudencia. Autores como Bianchi sin embargo estiman que su origen en realidad lo
encontramos en Inglaterra en el año 1460. cuando el duque de York requirió al Poder
Judicial que lo declarara legítimo heredero del trono, y los jueces rechazaron su pretensión
por entender que no era de su competencia sino de los lores, es decir política. No obstante
éstas distintas apreciaciones de su génesis, lo cierto es que ésta doctrina del acto de
gobierno se expandió muy rápidamente por todo el mundo en los sucesivos años pasando
del continente europeo al americano y así encontramos que la Corte Suprema
norteamericana se expidió sobre el particular en el caso “Marbury vs. Madison” en
Estados Unidos, que algunos consideran el fallo en virtud del cual se establece el criterio
mas claro en el tema de donde se desprende el reconocimiento por parte del Poder Judicial
de un poder discrecional potestad del Poder Ejecutivo por el cual el presidente responde
solo en su carácter político. Determina en este fallo la existencia de asuntos políticos que
incumben a la Nación entendida como un todo y no reconocen los derechos individuales para
cuestionarlos, afirmando que si están confiados al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo en la
materia es definitiva. Otros antecedentes importantes son los casos Colegrove vs. Green
( 238 US 54, 1946 ) donde la Corte resolvió no intervenir al considerar no justiciable el
sistema electoral vigente en Illinois, aquí fue discrecional el criterio del legislador al poder
establecer el sistema electoral que le pareciera acorde, aunque se fuera en contra de la
Constitución Federal . El caso Luther vs, Borden donde la Corte Suprema rechazó la
petición de declarar inconstitucional la decisión de intervención del gobierno Federal en el
Estado de Rhode Island por violar la garantía constitucional de la forma republicana de
gobierno, en base a dicha intervención se había decretado la ley marcial bajo cuya vigencia
los militares entraron a la casa de Luther con el propósito de buscarlo produciendo graves
perjuicios. La desestimación de la Corte se fundaba en la idea de considerar que revisar la
legitimidad del grupo gobernante implicaba introducirse en una cuestión política ajena al
Tribunal y muchos otros casos que se sucedieron aplicando estos criterios.
Tampoco se puede olvidar los avances europeos en la materia así por ejemplo el debate de
la ley del 20 de marzo de 1865 que abolía los tribunales en el contencioso administrativo y la
obra de Matellini en Italia ; la existencia de un sector de la actividad administrativa libre de
control judicial en Alemania ; y en la misma época la ley de jurisdicción contencioso
administrativa en España que establece que las cuestiones que afecten la defensa del
territorio nacional, las relaciones internacionales, la seguridad interior del Estado y mando y
organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya
determinación compete a la jurisdicción administrativo, se excluyen de la jurisdicción
contencioso - administrativa, hasta la actual reforma a la que hemos hecho referencia en
nuestra introducción. En nuestro país, la Corte Suprema Argentina ha hecho de la no
justiciabilidad una realidad con reglas difícil de sostener frente a nuestro sistema de
derecho, en especial al esquema propuesto por la Constitución Nacional. Repasando los
casos más resonantes recordemos la postura de nuestro Alto Tribunal de Justicia. Así en el
Caso Sojo, se abstuvo de entender cuando una Cámara dispuso la detención de recurrente
sin tomar en cuenta si se había violado el principio del debido proceso (F 32 :120). En Várela
le pareció que el juicio de las elecciones de los legisladores era exclusivo de cada Cámara,
aunque hubiera violación de los procedimientos preestablecidos (F 23 : 266). El leading
case, en lo referente a los actos de gobierno es “Joaquin M. Cullen c/ Baldomero
Llerena”, donde frente a la discusión de competencia del interventor federal designado en la
Provincia de Santa Fe por el gobierno nacional, el representante del gobernador provisional
Candiotti planteó una demanda ante la Corte Suprema pidiendo se lo restituya al cargo
gobernador provisional, la que fue desestimada por la Corte al considerar que la intervención
federal a una provincia es un acto político cuya verificación corresponde exclusivamente a
los poderes políticos de la nación, (F 53 :420). En el caso Soria la Corte consideró que las
cuestiones formales sobre la sanción de la leyes no incumben a la Justicia, aunque lo matizó
sosteniendo que ello era así siempre que se hubiesen cumplido los requisitos mínimos e
indispensables del procedimiento (F256 :256). En Cortés consideró que interpretar que lo
que se debe entender como forma republicana de gobierno, es una cuestión política dando
un apoyo a la intervención federal (F 187 : 79). En cambio la Corte se expidió, sin causa
judicial abierta, frente a los golpes de Estado de 1930, 1943, 1955 y 1962, convalidando la
continuidad en el poder de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que se trataba de un gobierno
de facto que no puede ser discutido judicialmente con éxito” (F 158 : 290 continuando en F
196 :5, F 233 :15 y F 252 :8). Por supuesto que en estos casos había cuestión política, pero
también se había violado notablemente la Constitución y ello era justiciable, no para
convalidar, sino para invalidar. Si la Constitución no funciona como el Código Básico del
sistema judicial, y el órgano de control encargado de hacerlo respetar no interviene, es obvio
que estamos en presencia de la muerte del sistema. En fallos mas recientes como en los
casos Timerman la jurisdicción ha avanzado un poco mas sobre el control de los actos de
gobierno en el caso específico el estado de sitio, pues frente a la detención del periodista
efectuada en estas especiales circunstancias la Corte revisó la cuestión ordenando la libertad
del detenido Jacobo Timerman planteada por medio de la vía del habeas corpus. In re
"Rodríguez , Jorge Jefe de Gabinete de Mtros de la Nación s/ plantea cuestión de
competencia” de fecha 17/ 12/97 ED 178- pag 571 la Corte se abstuvo de entender por
considerar que se trataba de cuestiones no justiciables el conflicto planteado por el Jefe de
Gabinete por ser prematura la interposición de la acción judicial para resolver la contienda
suscitada entre dos poderes antes que el procedimiento político normal tenga la oportunidad
de resolver los conflictos. El año pasado en materia del control de la actividad preparatoria
para el dictado de la ley la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho un avance
importante admitiendo en el caso “ Nobleza Piccardo SAIC y Estado Nacional - Dirección
General Impositiva s / repetición D.G.I.” la declaración de inconstitucionalidad de una ley
por no haber seguido el procedimiento formal, tema en el que había omitido entrar hasta este
precedente por considerarlo cuestión no justiciable o acto político. ED Diario del 27 de mayo
de 1999. En el caso de las denominadas sentencias administrativas, ha dicho la Corte, que
no son sentencias, son siempre revisables ante la justicia ordinaria ,( E.D 122-396 Caso
Derma; E.D. 123-477 caso Lococo S.A.) . Vemos entonces a través de éste breve pantallazo
como se ha creado la concepción del acto político en la jurisprudencia que nuestra Corte
Suprema, porque en rigor de verdad la Constitución prevé la división de poderes en igualdad
de condiciones sin primacía de ninguno de ellos y no recepciona conceptualmente al acto de
gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial
como bien lo explica el profesor Gordillo quien defiende la verificación de la
constitucionalidad en todos los actos que se emitan rechazando la doctrina de las cuestiones
políticas.

CAPITULO V: TEORIAS QUE DAN FUNDAMENTO AL ACTO DE GOBIERNO

Varias teorías se han elaborado por la doctrina en aras a la obtención de un criterio que nos
permita ubicar en el marco jurídico y muchas veces político a los denominados actos de
gobierno. Las más significativas son : a)Teoría del móvil o de la causa subjetiva; b) Teoría
de la naturaleza del acto o de la causa objetiva; c) Teorías que definen los actos políticos
como de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución; d) Teoría
de la causa; e) Teoría de la discrecionalidad; f) Teoría de la no justiciabilidad ; g) Teoría del
acto institucional.
a) Teoría del móvil o de la causa subjetiva es la que considera a un acto conforme a si
persigue un fin político. Fue adoptado por el Consejo de Estado Francés en los primeros
tiempos de la elaboración del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la Tercera
República. Se trataba de un acto que tenía por objeto defender a la sociedad, considerada en
ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores,
confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la presencia de un móvil político en
virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de un juez administrativo de todo acto.
Crítica : Se prestaba a graves abusos por parte del órgano ejecutivo, sobre todo en
regímenes autoritarios, ya que la misión del juez se reduce a comprobar el motivo político
alegado por el órgano ejecutivo y en consecuencia declarase incompetente. Era un
inconveniente grave y ello hacía que la teoría fuera pronto abandonada y se abordase el
problema desde el punto de vista jurídico, lo que era lógico porque esta teoría no tiene nada
de jurídica ; admitir una causa subjetiva, un móvil como elemento característico y definidor
del acto político o de gobierno, significa no solamente dar entrada en esta materia a un dato
extrajurídico, sino, sobre todo, justificar el arbitrio del órgano ejecutivo. Teoría de la
naturaleza del acto o de la causa objetiva parte de desechar la anterior, entendiendo que los
actos políticos lo son en razón de su naturaleza y en consecuencia son objetivamente
distintos de los actos administrativos. Busca definir claramente la distinción entre actividad
política y actividad administrativa. Así el acto administrativo no cambia la naturaleza y por lo
tanto no se sustrae al control del juez administrativo, aunque realice en base a un móvil o
causa política, ya que los actos políticos tienen una naturaleza propia y distinta de la de los
actos administrativos. Se propuso una clasificación de los actos políticos en actos relativos a
las relaciones entre órganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del
Estado , actos relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia.
Y los actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales. Se entendió buscar la
esencia misma de este tipo de actos, pero esta corriente doctrinal no consiguió su propósito
de explicar la naturaleza de los actos de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera
exposición analítica. Esta doctrina llegó a fórmulas tan extremadamente vagas que
impidieron aislar claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad estatal
con características propias y distintas de las tres funciones tradicionales del Estado. c) La
doctrina que consideró los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata de
una disposición formal de la Constitución, fue prontamente criticada en base al hecho de que
muchas Constituciones contienen normas relativas a materias indudablemente
administrativas y no siempre regulan aquellas otras que universalmente son reconocidas
como políticas, dependientes directamente del poder político, como estado de sitio, estado
de guerra, etc. En Italia surge la dirección doctrinal que ve en la causa del acto el elemento
característico y diferencial de los actos políticos, considerándolos como aquellos que
consisten en una declaración unilateral de voluntad del órgano ejecutivo nacional dictados
para resolver en forma unitaria cuestiones decisivas para la vida del Estado. Se trata de
considerar como acto político, al que se refiere a exigencias superiores en el orden general,
originadas por situaciones de hecho que puedan comprometer los intereses supremos de la
nación y de las instituciones superiores del Estado, tal como existen en el momento histórico
en que se emana la disposición. Critica : Por su abstracción y generalidad, ya que hablar de
interés general del Estado en su unidad, constituye una fórmula extremadamente vaga e
imprecisa que hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto político y casi
imposible resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que se puedan presentar al
juez administrativo. Esta posición acaba por hacer una lista de los actos que considera
políticos, abandonando la esperanza de conseguir una definición que pueda mostrarnos
inequívocamente su existencia. e) Teoría de la discrecionalidad: Considera esta teoría a las
funciones de gobierno como una función completamente libre, solamente condicionada por el
interés general del Estado y a la función administrativa como función vinculada a la
aplicación y desarrollo normativo de las leyes. A la función de gobierno se le ha atribuido una
discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la libertad de elección de los fines y medios
de la acción estatal ; a la función administrativa una discrecionalidad secundaria que se
identifica con la elección de los medios para alcanzar los fines ya establecidos en la ley.
Crítica : Se arguye que la administración ejercita en ciertos supuestos una actividad
discrecional y hay actos administrativos que son parcialmente reglados y parcialmente
discrecionales. La discrecionalidad, en consecuencia, no es nota relevante para caracterizar
el acto de gobierno, pues hay actos administrativos que emanan de una facultad discrecional
de la administración y que nadie pretende que sean actos de gobierno. Así, por ejemplo, el
premiso de uso de bienes del dominio público, que es un acto en el que la administración
actúa ejerciendo facultades discrecionales. f) La no justiciabilidad de los actos de gobierno.
Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que los actos de gobierno no
son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que en un acto que se somete a su
consideración hay una cuestión política, se abstiene de decidir, como hemos visto salvo
casos de arbitrariedad manifiesta, por considerar que ese acto es de competencia exclusiva
del órgano del que emanó. Sin embargo, no puede decirse que la no justiciabilidad es un
elemento suficiente para distinguir los actos administrativos de los de gobierno, ya que
existen actos que son evidentemente administrativos y no son justiciables, porque para serlo
es necesario que un particular esté legitimado, vale decir, haya sido afectado en su derechos
subjetivos, ya que entre nosotros y en el orden nacional, no se puede atacar a la nación por
quien estuviera afectado solamente en sus intereses legítimos. Así, por ejemplo, el acto de
nombramiento de un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no está
legitimado para ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos
subjetivos. Evidentemente, este acto de designación de un funcionario es un acto
administrativo y no es justiciable, razón por la cual el hecho de no serlo no es una
característica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno.
g) La teoría del acto institucional, es la propugnada por Marienhoff, quien distingue entre
actos de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una categoría
específica, sino simplemente una noción conceptual de cierta actividad del órgano ejecutivo
del Estado. Jurídicamente, acto de gobierno y acto administrativo quedan asimilados ; sin
embargo, los primeros trasuntan decisiones que tiene finalidades superiores o trascendentes
para el “funcionamiento” del Estado como el indulto presidencial, la expulsión de extranjeros,
la prohibición de entrada de extranjeros, las medidas adoptadas durante una guerra respecto
de extranjeros, la celebración de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables. El
acto institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (aún superior) del Estado,
sino que hace a su organización y subsistencia. Estos actos sí están exentos de control
judicial y, entre ellos, Marienhoff cita la intervención federal a una provincia, la declaración de
estado de sitio, el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la declaración de
guerra, etc. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera jurídica de ningún
particular. Cassagne sostiene, adhiriendo a la posición de Marienhoff, que la tesis del acto
institucional aparece como una consecuencia obligada de la necesidad de independizarla de
la teoría del acto de gobierno de la doctrina y jurisprudencia francesas, que responde a un
sistema histórico distinto y se aplica en un sistema de contralor radicalmente opuesto al
vigente en nuestro país.
CONCLUSIONES
· En nuestro país, ha sido la Corte Suprema Argentina a través de la jurisprudencia la ha
incorporado la no judiciabilidad como una realidad, a mi criterio, con reglas difíciles de
sostener en nuestro sistema de derecho.
· Un breve análisis de los fallos del máximo Tribunal vemos que sostiene un criterio clásico
en algunas oportunidades y prudencial en otros.
· La Constitución regula es la división de poderes en igualdad de condiciones sin primacía
de ninguno de ellos y no tiene ningún artículo que recepcione conceptualmente al acto de
gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial.
· Nuestro criterio es favorable al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial,
su trascendencia no nace únicamente del control de juridicidad del accionar estatal sino
de la existencia del propio sistema democrático de gobierno y su ejercicio regular nos
permite abandonar para siempre los sistemas totalitarios y contrarios a nuestro sentir
republicano y la vigencia plena del Estado de Derecho.
· La idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este tiene como misión
principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecución del poder político, de la que
sí se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los demás poderes tienen
funciones específicas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad
del espectro normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que
regulen actividades políticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
· La incorporación de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional ha ampliado la
legitimación consagrando expresamente el interés difuso o derechos de incidencia
colectiva o derechos debilitados, que era una de las causales que se argumentaba para el
rechazo de la revisibilidad “ la inexistencia del caso concreto” y el interés del individuo que
pretendía la protección jurisdiccional. La amplia cobertura que otorga nuestra constitución
nacional a favor de los afectados en forma conjunta, grupos afectados, asociaciones, etc
da un vuelco a una parte de las argumentaciones contrarias a la revisibilidad del acto de
gobierno.
· A veces ni aún el hecho de que se den todas las condiciones para la revisibilidad judicial
parece alcanzar para obtener esta tutela, hay casos en que el actor aparece legitimado,
en que el acto es definitivo, en que ni la constitución, ni la ley prohiben la revisión judicial
pero igual no se revisa, esto no es regular, ni es normal, es un obstáculo para el
funcionamiento del Estado de Derecho que entendemos debe ser respetado, ya lo ha
dicho Duverger al referirse a los elementos básicos del sistema democrático que estos son
puntos indispensables del control de la autoridad política: el sistema de representación
popular, la separación entre gobierno y parlamento, y el control jurisdiccional de los
gobernantes.
· En síntesis entendemos que, debe respetarse la primacía de las normas en el
ordenamiento jurídico en el cual estamos insertos y debe garantizarse siempre en ese
contexto la posibilidad de impugnación de todos los actos que emita el Poder Ejecutivo
cuando ellas lesionen no solo un derecho subjetivo, sino también un interés legítimo o un
interés difuso en aras del derecho de defensa y de la garantía del ejercicio del buen
gobierno, salvo que en algún momento la Constitución recepte dentro de su
ordenamiento esta excepción por su propio sistema de organización política y jurídica y
entonces sí podemos aceptar esa exclusión. Si bien compartimos el temor de que el
Poder Judicial pueda caer en extremos y está presente el rechazo al gobierno de los
jueces pensamos que pueden establecerse pautas o normas que permitan el control de
tales situaciones propiciando la recepción normativa de la responsabilidad por el acto
judicial.
· Para definir cual es el fuero competente para el control de los actos de gobierno debe
estarse al ordenamiento jurídico vigente en el país en el cual se analiza el tema, puede
ser un fuero constitucional especial o el fuero contencioso administrativo.
 Ricardo Miguel Andreau
Abogado

BIBLIOGRAFÍA E INDICE ALFABETICO DE AUTORES

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LOWESTEIN Karl “ Teoría de la Constitución” 2a. Ed. Ariel Barcelona 1976 pags.288 y ss
2 GARRIDO FALLA, Fernando “Algunas Novedades de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” . Separata Colección
Xornadas e Seminarios Nro.22 Ed. Xunta de Galicia. 1999.pág. 20. ésta novedad legislativa produjo “la escandalizada protesta de la
doctrina mayoritaria. Ahora se habla de los elementos “reglados” de los actos de Gobierno, así como de las indemnizaciones a que pueden
dar lugar”
BIANCHI, Alberto B . “Control de Constitucionalidad” Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Año 1992 pág. 281 y ss.
BIANCHI, Alberto B ob : cit :
LINARES QUINTANA, Segundo V “Tratado de la Ciencia de derecho Constitucional” 2a Ed. Plus Ultra Bs. As. 1988 Tomo III pag. 432
BIDART CAMPOS, Germán “ Derecho Constitucional del poder” Ediar BsAs 1967 Tomo II pag. 388
VANOSSI, Jorge “ Teoría constitucional” Ed. Depalma Bs As 1975 tOMO i PAG. 168
DIEZ Manuel María “Derecho Admoinistrativo” Tomo II 2 Edición ed. Plus ultra Bs. As. 1976.pag. 395. Se vincula su nacimiento con la
crisis sufrida por el Consejo de Estado a la caída del imperio napoleónico . Será esta situación de crisis la que impulsará al Consejo de
Estado francés a buscar una fórmula salvadora en el concepto de acto de gobierno. Dentro de este concepto, el Consejo de Estado
encontró una zona en la cual podía actuar libremente el órgano ejecutivo, sin que sus actos estuvieran sujetos a control por parte del
mismo. Vale decir, entonces, que el órgano ejecutivo podría actuar libremente en este campo. La primera decisión del Consejo de Estado
se remonta al 1 de mayo de 1822 en el famoso asunto Laffitte”.
CARRO Y HERNANDEZ VALMAYOR “La doctrina del Acto Político” en revista de la Administración Pública Nº 53 Ed. Cívitas p. 76,
BIANCHI, Alberto B. ob, cit. “Las doctrinas de las cuestiones políticas se remonta al año 1460, en Inglaterra, cuando el Duque de York
promovió juicio para que se lo declarara legítimo heredero del trono. Los jueces, sin embargo, declararon que “no se atrevían a entrar en
ninguna comunicación respecto a ello, porque incumbía a los lores del rey tener conocimiento de estas materias y mediar en ellas”.
“Por la Constitución de los Estados Unidos -dice la sentencia- el presidente está investido con algunos importantes poderes políticos, en el
ejercicio de los cuales debe usar su propia discreción, y es responsable ante su país solamente en su carácter político y ante su propia
conciencia. Para ayudarse en el cumplimiento de estos deberes está autorizado a nombrar determinados funcionarios, los cuales actúan por
su autoridad, y de conformidad con sus órdenes. En tales casos, los actos de ellos son sus actos ; y cualquiera sea la opinión que pueda
merecer la manera en que es usada la discreción ejecutiva, a pesar de ella, no puede existir poder alguno de controlar aquella discreción.
Los asuntos son políticos. Ellos conciernen a la Nación, no a los derechos individuales, y, estando confiados al Ejecutivo, la decisión del
Ejecutivo es definitiva. La exactitud de esta observación puede ser percibida tomando en cuenta la Ley del Congreso que establece el
Departamento de Relaciones Exteriores. De acuerdo con los deberes prescriptos por aquella ley, este funcionario debe actuar de
conformidad con la voluntad del presidente. Es un simple órgano por el cual aquella voluntad es comunicada. Los actos de tal funcionario
en cuanto funcionario, no pueden ser nunca examinados por los Tribunales”
QUIROGA LAVIÉ, Humberto “ Constitución Argentina Comentada” 2ª Edición Actualizada. Editorial Zavalía págs. 687 a 692. Año 1997.

BIANCHI, Alberto. "Una cuestión política que ha dejado de serlo : el proceso de formación y sanción de las leyes" ED Diario del 27 de mayo
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-GORDILLO Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" Ed. Macchi Bs.As. VIII-15
-GORDILLO, Agustín “Problemas del control de la Administración Pública en América Latina”. Cuadernos Civitas De. Civitas Madrid España
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