Cita Alessi

T
T
C
R
E
V
I
S
T
A

E
S
P
A
O
L
A

D
E

C
O
N
T
R
O
L

E
X
T
E
R
N
O
T
C
TRIBUNAL DE CUENTAS
REVI STA ESPAOLA
REVI STA ESPAOLA
DE CONTROL EXTERNO
DE CONTROL EXTERNO
TRIBUNAL DE CUENTAS
Vol. X
Vol. X
N. 28
Enero 2008
N. 28
LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA
TERCER CUATRIMESTRE DEL AO 2007 Javier Medina Guijarro

Jos Antonio Pajares Gimnez
ARTCULOS
CONVENIOS DE COLABORACIN Y ENCARGOS A ENTES
INSTRUMENTALES A LA LUZ DE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO Jos Pascual Garca
MODELOS APLICADOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA

POR LA ADMINISTRACIN PBLICA: EXPERIENCIAS
EN LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO Cristina M Tello Blasco
MODELOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA. EXPERIENCIA DE

LA COMUNIDAD DE MADRID: NUEVOS EQUIPAMIENTOS SANITARIOS Nieves Rodrguez Varela
LOS SISTEMAS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA PARA

LA PROVISIN DE BIENES Y SERVICIOS PBLICOS. SU INCIDENCIA
EN EL SISTEMA DE INGRESOS PBLICOS Jess Rodrguez Mrquez
TRATAMIENTO PRESUPUESTARIO DE LA COLABORACIN

PBLICO-PRIVADA Mariano Puerto Cela
EL TRATAMIENTO CONTABLE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIN

DE SERVICIOS EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE CONTABILIDAD Mnica Garca Senz
LOS DIFERENTES MODELOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA

Y SU CONTROL Jos Antonio Espern Lzaro
LA EFICIENCIA ECONMICA EN LAS COLABORACIONES

PBLICO-PRIVADAS Francisco Domnguez Sampedro
Pilar Cobos Ruiz de Adana
ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN EN LA

REGULACIN DE LAS DIFERENTES FORMAS DE COLABORACIN
PBLICO-PRIVADA. NOVEDADES DE LA LEY 30/2007,
DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
NOTA SOBRE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR

PBLICO. ESTUDIO SISTEMTICO Antonio-Ramn Rodrguez Castao
DOCUMENTACIN, NOTAS Y COMUNICACIONES
REVISTA ESPAOLA
DE CONTROL EXTERNO
VOL. X Enero 2008 N. 28
Tribunal de Cuentas
ISSN: 1.575-1333
Depsito Legal: M. 8.696-1999
Edita: Tribunal de Cuentas
Realizacin: DiScript, S. L.
Presentacin, Juan Velarde Fuertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artculos
Antecedentes histricos y evolucin en la regulacin de las diferentes for-
mas de colaboracin pblico-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, Pilar Cobos Ruiz de
Adana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Convenios de colaboracin y encargos a entes instrumentales a la luz de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, Jos Pascual Garca . . . . . . . . . .
Modelos aplicados de colaboracin pblico-privada por la Administracin
Pblica: Experiencias en la Administracin General del Estado, Cristi-
na M Tello Blasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modelos de colaboracin pblico-privada. Experiencia de la Comunidad de
Madrid: nuevos equipamientos sanitarios, Nieves Rodrguez Varela . . .
Los sistemas de colaboracin pblico-privada para la provisin de bienes y
servicios pblicos. Su incidencia en el sistema de ingresos pblicos, Jess
Rodrguez Mrquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tratamiento presupuestario de la colaboracin pblico-privada, Mariano
Puerto Cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El tratamiento contable de los acuerdos de concesin de servicios en las
normas internacionales de contabilidad, Mnica Garca Senz . . . . . .
Los diferentes modelos de colaboracin pblico-privada y su control, Jos
Antonio Espern Lzaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La eficiencia econmica en las colaboraciones pblico-privadas, Francisco
Domnguez Sampedro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Documentacin, Notas y Comunicaciones
Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio siste-
mtico, Antonio-Ramn Rodrguez Castao . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legislacin y Jurisprudencia
Tercer cuatrimestre del ao 2007, Javier Medina Guijarro y Jos
Antonio Pajares Gimnez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ndice
Pgs.
5
15
35
65
89
111
141
159
187
199
225
235
La correspondencia puede dirigirse a:
REVISTA ESPAOLA DE CONTROL EXTERNO
Tribunal de Cuentas
Padre Damin, 19
28036 Madrid - Fax: 91 457 29 92
Los originales debern ajustarse a las normas que figu-
ran al final de la Revista.
El importe de la suscripcin anual (3 nmeros), inclui-
do I.V.A., ser de 42 . Al final de la Revista se incluye
el Boletn de Suscripcin.
Advertencia: Los originales recibidos en esta REVISTA son some-
tidos a la evaluacin annima de especialistas cualificados.
NOTA: Ni el Consejo Editorial ni el Tribunal de Cuentas se hacen
responsables de la opinin vertida por los autores de los artculos pu-
blicados en esta Revista.
CONSEJO EDITORIAL
Ramn lvarez de Miranda
Susana Casado Robledo
Rafael Mara Corona Martn
Andrs Fernndez Daz
Milagros Garca Crespo
Paulino Martn Martn
Javier Medina Guijarro
Vicente Montesinos Julve
Ana Mara Prez Trtola
Pascual Sala Snchez
Juan Velarde Fuertes (Director)
Jos Pascual Garca (Secretario)
Schumpeter, un da de enero de 1950, revis el texto de su discur-
so como presidente de la American Economic Association, pronuncia-
do muy pocos das antes, para enviarlo a The American Economic Review.
Lo titul La marcha hacia el socialismo. Aparecera en el nmero
de esta revista de marzo de 1950. Aquella noche falleci repentina-
mente. Condensaba unas ideas que quiz podan adivinarse ya en su
obra Business Cycles (McGraw-Hill, 1939), y que, desde luego, eran pa-
tentes en Capitalism, Socialism and Democracy (Harper & Brothers,
1942). Su sntesis poda ser, como expone Arnold Heertje en su apor-
tacin a Schumpeters Vision (Praeges, 1981): No es el fracaso eco-
nmico, sino ms bien el xito econmico, lo que provoca la marcha ha-
cia el socialismo. Son factores sociales, como pueden ser los miedos
a las depresiones, la ampliacin continua del estado del bienestar, los
latentes impulsos corporativo-intervencionistas, y as sucesivamente,
los que empujan hacia el socialismo. El apoyo recibido, en relacin
con la primera de estas cuestiones, por los planteamientos de Keynes,
sobre todo desde la publicacin en 1936 de la Teora general de la ocu-
pacin, el inters y el dinero, fue palpable en todo el mundo occidental.
El papel del Estado, y la presencia en su poltica de mecanismos re-
distribuidores de rentas, fue algo comn. Tras la Segunda Guerra
Mundial, su expansin pareca garantizada. Algn ensayo recordemos
el de W. Arthur Lewis, The principles of Economic Planning (Allen and
Unwin, 1949) daba por permanente esa marcha. En la primera edi-
cin de la obra archifamosa para escolares Economics. An Introductory
Analysis, de Paul Samuelson (McGraw-Hill, 1948), llegaba a decir como
Sector privado, colaborador del,
o frente al, sector pblico?
Juan Velarde Fuertes
Director de la REVISTA ESPAOLA DE CONTROL EXTERNO
5
Presentacin
final del ltimo captulo, que la vitalidad dinmica del sistema de
empresa mixta un sistema de empresas simultneamente de capita-
les pblicos y privados compensa con creces, sus desventajas. Y ya
en la edicin de 1973, Samuelson, en un nuevo captulo postrero, lle-
ga a admitir la posibilidad de que la Unin Sovitica alcanzase hacia
2010 a los Estados Unidos, a pesar de su poltica socialista.
La reaccin contra esta marcha es bien sabida. Por una parte, el
robustecimiento de los planteamientos de la Escuela austriaca, a la
que se daba por muerta tras los debates entre hayekianos y keynesia-
nos de los aos cuarenta. Por otra, la tremenda ofensiva de la Escue-
la de Chicago, y muy especialmente tras el trabajo de Milton Fried-
man, El papel de la poltica monetaria, en 1968; finalmente, el fracaso de
las polticas keynesianas tras la crisis de 1973. Alcanzaron su apoteo-
sis cuando, en 1981, con el triunfo de Mitterrand, se decidi poner
en marcha, en Francia, un singular programa socialista-keynesiano
que concluy en una catstrofe considerable. El Informe McCracken,
de 1977, poco a poco fue infiltrndose en todos los pases de la
OCDE. Finalmente, el modelo sueco, que pareca el arquetipo de ese
sendero que con Keynes haba empezado a propugnar Myrdal y que
daba la impresin de ser inconmovible, se ha transformado de modo
tal, con un cambio poltico importante, que es la muestra de algo to-
talmente diferente. Da la impresin de que se ha liquidado definiti-
vamente la bsqueda de una utopa capaz de sustituir al capitalismo.
El acta de nacimiento de ese esfuerzo se dio con el Manifiesto comunis-
ta de 1848; su apoteosis en la que el lema que satiriz Lindbeck,
siempre ms, nunca bastante, estaba presente da tras da dur
desde la Revolucin rusa de 1917 a 1973, momento en el cual el cho-
que petrolfero plante las cosas de otro modo. Su declinar provoc el
curioso estallido de 1968, ciertamente una explosin bastante ridcula,
por mucho que ahora, cuarenta aos despus, se la quiera mitificar, y
su muerte se produjo en 1989, con la cada del muro de Berln. Ha
sido el de este modelo un intento en exceso orgulloso y, si se me apu-
ra, ms de una vez pretencioso. Asombra, en su historia, el peso enor-
me social que ha tenido, convirtindose en un real opio del pueblo.
Naturalmente, todo esto ha ido infiltrndose en Espaa, y la con-
tratacin pblica, al hilo de todas estas consideraciones, se ha trans-
formado radicalmente. La colaboracin pblico-privada se plantea
de un modo nuevo, y por todas las Administraciones, porque se ha
aceptado universalmente la idea de la superioridad en eficacia de la
economa privada sobre la pblica. Pero como sta sigue existiendo,
dnde y cmo colocar la frontera? Porque las cosas no son tan fci-
les como pretenden algunos. Concretamente, la financiacin del sec-
Revista Espaola de Control Externo 6
tor pblico se hace a tipos de inters ms bajos que en el privado, por-
que el riesgo es menor en los pases de la Unin Europeo, o de los Es-
tados Unidos, o en ese grupo anglosajn constituido por Canad,
Australia y Nueva Zelanda, para el primero que para el segundo. En
Espaa, sta es una herencia de Bravo Murillo. De ah el inters del
examen de los nueve artculos que se ocupan monogrficamente de
esta cuestin en este nmero.
Pilar Cobos Ruiz de Adana, en su artculo Antecedentes histricos
y evolucin en la regulacin de las diferentes formas de colaboracin
pblico-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico, nos recuerda que puede decirse, con
Gaspar Ario, que el contrato administrativo, al igual que sucede con
otras instituciones del Derecho pblico, no posee una naturaleza fija e
inmutable, no es una esencia, sino una existencia histrico-jurdica en
funcin de la especial proteccin que el fin pblico persigue. As es
como resulta posible atender con toda normalidad la gestin de los
servicios pblicos con rgimen y medios privados, procedindose a
revisar conceptualmente las diferentes frmulas posibles de gestin
pblica. En la segunda parte de este valioso trabajo se ofrecen los
aspectos conceptuales de la configuracin actual de la colaboracin
privada con la Administracin Pblica. Contiene cuestiones tan in-
teresantes como, por ejemplo, que la huida del dficit presupuestario
y la bsqueda de una muy eficaz oferta de servicios pblicos ha con-
ducido al arbitrio del pago fraccionado o de peaje en la sombra,
o al usuario de la infraestructura, a travs del sistema de peaje pre-
visto tradicionalmente en la Ley de Autopistas de Peaje de 1972.
La cuestin que hay que tratar de averiguar dice sagazmente Pilar
Cobos es si, posteriormente, hay un coste financiero final ms eleva-
do, por encima de lo que hubiera supuesto la utilizacin del viejo con-
trato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve el pro-
blema de la financiacin inmediata, pero se genera la secuela de su
mayor coste financiero final, residenciado en la misma Administra-
cin Pblica o en el propio usuario de la obra. Debe agregarse que
los economistas, despus de los trabajos de Martin Feldstein, tenemos
esto muy claro: normalmente eso, desde el punto de vista econmi-
co, es un modo anlogo a la deuda pblica y tiene los mismos efectos.
Y todo pago aplazado, sabemos desde Bhm-Bawerk, porque el in-
ters es el pago del tiempo, que supone una carga financiera. Este en-
sayo concluye con una excelente presentacin de las novedades de
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
Jos Pascual, presenta un perfecto anlisis de los Convenios
de colaboracin y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley
Sector privado, colaborador del, o frente al, sector pblico? 7
de Contratos del Sector Pblico. Las finuras jurdicas a las que Jos
Pascual nos tiene acostumbrados brillan con especial fuerza en el
apartado de los Convenios de colaboracin, cuyo tratamiento lo ini-
cia as: La primera dificultad que se presenta al tratar de apro-
ximarnos a esta figura es la ausencia de una definicin legal de la
misma o, en su defecto, de un concepto doctrinal, unnimemente
aceptado. La pluralidad de denominaciones con que se le designa es
buena prueba de la falta de unanimidad: convenios, conciertos, con-
tratos programa, acuerdos, protocolos, dentro de lo que puede latir,
como se seala es este artculo, que es comn a convenios y contra-
tos: la existencia de un acuerdo de voluntades, productor de efectos
jurdicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no
proceden de uno solo, sino de ambos, y, como nota diferencial, la
persecucin de un inters comn, tal que mientras en los contratos
existira una contraposicin de intereses y un intercambio de presta-
ciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderan al pro-
psito de vincular a los sujetos a la consecucin del fin perseguido.
Concluye que no puede pretenderse que una figura de contornos
tan imprecisos quede sometida a un marco jurdico nico y preciso.
El marco legal, en lo que tiene de comn a todo convenio, reviste un
carcter que, en buena parte al menos, podra calificarse de subsidia-
rio, ya que se aplica en defecto de normas especficas, y de negativo,
por cuanto nos dice la normativa que no les es de aplicacin ms que
la aplicable. En busca de una tipologa de convenios de colaboracin
entre Administraciones Pblicas, ofrece la siguiente: 1) Convenios
para aplicaciones conjuntas; 2) Convenios en los que la Administracin
General del Estado financia actuaciones (excluidas subvenciones a
terceros) en las que otra Administracin tiene las competencias de
ejecucin; 3) Convenios en los que la Administracin General del Esta-
do financia subvenciones a terceros a gestionar por las Comunidades
Autnomas en mbitos que caen dentro de sus competencias materia-
les. Y todo lo anterior sin olvidar que adems existen Convenios de co-
laboracin entre Administraciones Pblicas y personas sujetas al Dere-
cho privado. Concluye esta aportacin con un anlisis de la incidencia
de la nueva normativa contractual y la figura in house providing en el m-
bito de la encomendada gestin del artculo 15 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli-
cas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJ-PAC).
Tras estas dos intervenciones de cabecera, aparecen una serie de va-
liosos artculos en torno a estas cuestiones. Cristina M Tello Blasco es
la autora de Modelos aplicados de colaboracin pblico-privada por la
Administracin Pblica. Experiencias en la Administracin General del
Estado, donde se efecta un planteamiento muy positivo de lo que
la autora denomina las mltiples frmulas de colaboracin pblico-
privada que han alcanzado actualmente un elevado grado de desarro-
llo y que han evolucionado desde frmulas que siguen estrictamente el
clausulado de un contrato celebrado entre ambos sectores, a otras to-
talmente novedosas en cuanto a formas de financiacin, participacin
del sector privado en la elaboracin de propuestas, seguimiento de la
calidad asociada a un sistema de bonus y penalizaciones... En la histo-
ria de las colaboraciones pblico-privadas en Espaa podemos distin-
guir varias normas que han regulado, o regulan an, estas situaciones
y que han permitido un importante desarrollo de estos contratos. La
Ley de Autopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Pblicas
de 2003 son claros ejemplos. Que se trata de una forma ms de deuda
pblica queda claro cuando seala: En cuanto al rpido desarrollo de
mltiples formas de colaboracin entre el sector pblico y el privado,
hemos de destacar el llamado mtodo alemn o de abono total del pre-
cio y el peaje en sombra. Ambos sistemas ofrecen una financiacin de
la inversin para el sector pblico de forma diferida; el primero de ellos
por efectuarse el pago al sector privado una vez que la infraestructura
se ha construido, y el segundo, por tratarse de pagos que realiza la Ad-
ministracin a posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, que
perciben la infraestructura como libre o no concesionada.
Por su parte Nieves Rodrguez Varela, en Modelos de colabora-
cin pblico-privada. Experiencia de la Comunidad de Madrid: nue-
vos equipamientos sanitarios, con el centro de lo sucedido con moti-
vo de la inversin precisa para la dotacin de siete nuevos hospitales
pblicos en la Comunidad Autnoma de Madrid y la posibilidad de
extender esa frmula a otros equipamientos pblicos, similares de al-
gn modo, ofrece un valioso estudio de embocadura al examinar la
frmula de colaboracin, consistente en el establecimiento de una re-
lacin contractual a largo plazo (25 a 30 aos) entre la autoridad p-
blica y el sector privado, a travs de la cual el sector pblico se com-
promete a comprar una serie de servicios que son suministrados por
el privado en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad,
prefijadas en el contrato. Este contrato incluye habitualmente la pro-
visin de las infraestructuras necesarias para prestar los servicios de-
mandados, esto es, el diseo, la construccin, el mantenimiento y la
reposicin de activos. Adems, bajo este esquema, el privado aporta
la financiacin necesaria para acometer el proyecto y asume los ries-
gos de construccin, demanda y/o disponibilidad. Esta frmula se co-
noce como Iniciativa de Financiacin Privada (PFI, de Private Fi-
nance Initiative, un modelo empleado en el Reino Unido que, con
variantes, pas a otros pases). Tiene un antecedente bien conocido
en nuestra historia econmica, que concluy en catstrofe desde fina-
les del siglo XIX: el sistema de concesiones ferroviarias que revertiran
al Estado al cabo de noventa y tantos aos. Al fallar el funcionamiento
privado, por circunstancias de mercado, y al tratar algo fundamental
para la vida del pas como es el transporte ferroviario o los servicios de
salud, pueden convertirse, y efectivamente se convirtieron, en una car-
ga onerossima para la Hacienda.
Jess Rodrguez Mrquez nos ofrece el trabajo, tambin como todos
los de este nmero, de consulta obligada, Los sistemas de colaboracin
pblico-privada para la provisin de bienes y servicios pblicos. Su inci-
dencia en el sistema de ingresos pblicos. El motivo bsico se halla en
que, por una parte, estos nuevos modelos han supuesto una alteracin
en los sujetos que financian el coste de las obras y servicios pblicos al
pasarse de una financiacin mayoritaria a travs del presupuesto, y, por
tanto, mediante tributos que recaen sobre la colectividad, a otra que gra-
vita sobre los usuarios de tales servicios o bienes. Por otro lado... estas
tarifas deben cumplir objetivos adicionales..., como son los medioam-
bientales o de fomento de la intermodalidad. El profesor Rodrguez
Mrquez tambin indica que estas tarifas no pueden ser consideradas
como precios privados, sino que deben recibir la calificacin y el rgi-
men jurdico propio de las tasas. Debe destacarse la aportacin notable
que se efecta en el apartado 5 de este artculo, titulado Un apunte
acerca del rgimen tributario del contrato de concesin de obra pbli-
ca, un asunto fundamental del que el autor se haba ocupado, junto a
Martn Fernndez, en el ensayo Los supuestos de no sujecin del Im-
puesto sobre el Valor Aadido, en Cuadernos Aranzadi de Jurisprudencia
Tributaria, 2007.
Mariano Puerto Cela aporta el artculo Tratamiento presupues-
tario de la colaboracin pblico-privada. En l presenta el sistema tra-
dicional, o sea, el captulo 6 de cada Presupuesto, Inversiones reales;
el mtodo alemn, donde aborda con precisin que se trata de una deu-
da pblica; el peaje en sombra; las inversiones indirectas realizadas por
las empresas pblicas, con relaciones pormenorizadas muy valiosas;
la concesin de obra pblica a partir de la Ley 8/1972; finalmente, el
nuevo Contrato de Colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector
Privado, que aparece regulado por primera vez en la nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico (Ley 30/2007, de 30 de octubre, que,
de acuerdo a su Disposicin final duodcima entra en vigor a los seis
meses de su publicacin, es decir, el 1 de mayo de 2008).
Especialmente valioso es el artculo de Mnica Garca Senz, El tra-
tamiento contable de los acuerdos de concesin de servicios en las nor-
mas internacionales de contabilidad. Parece suficiente para entender-
lo transcribir sus epgrafes: 1. Los pronunciamientos del IASB (In-
ternational Accounting Board) y sus implicaciones en la contabilidad
de las empresas. La IFRIC 12, o sea, el International Financial Repor-
ting Interpretations Committee, un grupo de trabajo del IASB que in-
terpreta las Normas Internacionales de Contabilidad y de Informacin
Financiera para el Sector Privado (NIC-NIIF), siglas que en ingls son
IAS-IFRS, una interpretacin contable recientemente aprobada por el
IASB; y 2. Los trabajos del IPSASB (International Public Sector Ac-
counting Standars Board, el Consejo Internacional Emisor de Normas
Contables para el Sector Pblico, que se conocen con el acrnimo de
IPSAS, o International Public Sector Accounting Standards, y que se
encuentra integrado en la IFAC, la International Federation of
Accountant y sus implicaciones en la Contabilidad Pblica. Debe
destacarse su esplndida estructuracin formal. Es, en realidad, el de-
sarrollo de un valioso cuadro sinptico, con el complemente de cua-
dros que facilitan la comprensin de estas novedades en estos trata-
mientos contables.
Jos Antonio Espern Lzaro ofrece el interesante artculo Los di-
ferentes modelos de colaboracin pblico-privada y su control. Resul-
ta muy clarificador leer en l que el apartado 2 del artculo 11 de la
nueva Ley de Contratos del Sector Pblico se introdujo durante el de-
bate parlamentario al admitirse una enmienda del Grupo Socialista del
Congreso de los Diputados para precisar el carcter residual del
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, que
es subsidiario respecto a otras figuras contractuales. Tambin que la
lnea divisoria entre los contratos de concesin de obra pblica y los de
colaboracin pblico-privada en la nueva Ley de Contratos del Sector
Pblico es significativamente difusa porque los objetos de ambos tipos
de contratos son muy similares (vanse los arts. 7 y 11 de la Ley); con-
fusin que se aprecia particularmente en el artculo 290, relativo a la
duracin de los contratos de colaboracin pblico-privada, en el que se
concibe, incluso, la existencia de contratos de esta naturaleza en los que
por razn de la prestacin principal que constituye su objeto y de su
configuracin el rgimen aplicable sea el propio de los contratos de
concesin de obra pblica.
Finaliza este catlogo de colaboraciones, realmente impagable, con
la realmente fundamental de Francisco Domnguez Sampedro, La
eficiencia econmica en las colaboraciones pblico-privadas. En l se
muestran los aspectos generales que impactan en el anlisis de la efi-
ciencia econmica de las CCP (estructuras de colaboracin pblico-
privadas) en los proyectos de infraestructuras pblicas, teniendo
en cuenta tanto lo sucedido en Espaa como en Gran Bretaa y en
Dinamarca, desglosndose en este anlisis los diferentes costes a con-
siderar en la evaluacin: de construccin, de operacin, de manteni-
miento y reposicin y, de modo singular (los costes), financieros, as
como la incidencia del marco jurdico y de la idiosincrasia del pas en
el que se programa dicha colaboracin, as como la necesidad de
considerar el peso relativo de la inversin inicial con respecto a los gas-
tos anuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad de
endeudamiento del sector pblico, junto a otros criterios de carcter
cualitativo que tambin pueden afectar a la toma de decisin. Es tam-
bin muy interesante el anejo, en el que expone el asunto de que nor-
malmente el sobrecoste financiero privado provoca que, en algunos
proyectos, la mayor eficiencia privada en la gestin puede no llegar a
compensar los mayores costes de financiacin. Las dos alternativas
que, como ejemplo, se presentan son especialmente valiosas.
Completa este nmero la crnica sobre la legislacin y jurispru-
dencia ms relevante producida en el tercer cuatrimestre del ao
(2007) en relacin con las materias que, directa o indirectamente,
afectan a la actividad econmico-financiera del sector pblico, as
como sobre las fiscalizaciones aprobadas por el Pleno del Tribunal. La
firman, y es un aval de la alta calidad de este trabajo, Javier Medina
Guijarro y Jos Antonio Pajares Gimnez.
ARTCULOS
ARTCULOS
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo la presentacin de las bases con-
ceptuales y jurdicas que, tanto histricamente como en la actualidad,
definen y delimitan las diferentes formas de colaboracin pblico-
privada.
En un primer epgrafe se expone la evolucin de la actividad mul-
tilateral de la Administracin Pblica: desde los postulados clsicos
del Derecho administrativo la distincin entre acto administrativo y
contrato y el nacimiento de la figura del contrato administrativo en
Francia y Espaa hasta las instituciones que la prctica va imponien-
do y que vienen a demostrar la posibilidad de atender con normalidad
la gestin de los servicios pblicos con rgimen y medios privados,
procedindose a revisar conceptualmente las diferentes frmulas po-
sibles de gestin pblica.
En la segunda parte del trabajo se definen y analizan los aspectos
conceptuales de la configuracin actual de la colaboracin privada con
la Administracin Pblica, exponindose el fenmeno, ya clsico, de
huida del Derecho administrativo, tanto en su vertiente subjetiva
como objetiva, y destacndose cmo los nuevos modelos de gestin tra-
tan de superar, en no pocas ocasiones, limitaciones presupuestarias y
econmico-financieras, as como de rgimen jurdico. En el centro de
Antecedentes histricos y evolucin en la
regulacin de las diferentes formas de
colaboracin pblico-privada. Novedades
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico
Pilar Cobos Ruiz de Adana
Subdirectora Jefe de la Asesora Jurdica de la
Presidencia del Tribunal de Cuentas
15
todo el nuevo sistema aparece, como no poda ser de otra manera en
el Estado de Derecho, el principio de legalidad que ha de guiar la ac-
tuacin de las Administraciones Pblicas, sea sta llevada a cabo me-
diante instrumentos regulados por el Derecho pblico o el Derecho
privado.
Finalmente, en el tercer epgrafe se exponen las principales nove-
dades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del
Sector Pblico, donde se constata, junto a la regulacin de las figuras
clsicas y el nacimiento de una nueva figura contractual de Derecho
administrativo, cmo es el contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado, que el nuevo sistema legal deja de hacer
pivotar la teora del contrato de las Administraciones Pblicas sobre
el contrato administrativo, para poner el nfasis en la regulacin,
principalmente, de los procedimientos de preparacin y adjudica-
cin de los contratos que pueden celebrar toda la variada gama de
sujetos y entidades que forman parte del sector pblico actualmente.
1. EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD MULTILATERAL
DE LA ADMINISTRACIN
Como advirtiera Garrido Falla, el problema de enfrentar al Esta-
do con el cumplimiento de sus fines da lugar al planteamiento de dos
cuestiones distintas: la primera es la relativa a la determinacin de
esos fines; la segunda se refiere a la actividad desplegada para reali-
zarlos. A este planteamiento clsico cabe aadir un elemento ms:
el de la determinacin del rgimen jurdico al que someter dicha
actividad.
Con independencia de los planteamientos y de las respuestas que
desde la teora poltica han abordado la problemtica de los fines del
Estado, lo cierto es que la ampliacin cuantitativa de dichos fines y el
correlativo intervencionismo pblico, en todos los rdenes de la vida,
caracterstico del Estado social vigente, han influido decisivamente
tanto en las formas de la actividad pblica como en el rgimen jur-
dico desarrollado para conseguir los fines estatales. Tan caractersti-
co del Estado actual es su aspecto empresarial o de proporcionador
de servicios, como el incremento decisivo de los poderes de polica,
reglamentacin y supervisin de la vida de los particulares, que os-
tenta el Estado. La convivencia de los regmenes jurdicos pblico y
privado en las diferentes formas de actuacin del Estado, y ms con-
cretamente de las Administraciones Pblicas, es desde hace muchos
lustros una realidad, y la evolucin habida, desde las formas ms pu-
ras de actuacin del rgime administratif a las que hoy conocemos,
tanto desde el punto de vista subjetivo como en cuanto a su conteni-
do y rgimen, constituye uno de los temas centrales del Derecho ad-
ministrativo de nuestros das.
Ya sealaba Alessi que la gestin que realiza la Administracin en
cumplimiento de los fines del Estado se lleva a cabo bien en el mar-
co del Derecho pblico, desde una posicin de supremaca en la que
dispone de la titularidad de una serie de privilegios, bien en el mar-
co del Derecho privado a travs del cual la Administracin, en vez de
imponer su voluntad al particular, desciende a tratar con l desde su
misma posicin jurdica. Sin embargo, aun en este caso, tratndose
del Derecho privado como normativa reguladora de este tipo de re-
laciones, van a encontrarse una serie de elementos jurdico-pblicos
que condicionan la actuacin administrativa y definen su estatus. El
punto de partida es, en s mismo, revelador, ya que cabe preguntar-
se qu sujeto, si no es el poder pblico, est facultado, en el desarro-
llo de las relaciones con terceros, para establecer y determinar el
rgimen jurdico, pblico o privado, por el que va a disciplinar su ac-
tividad.
As, desde un punto de vista acadmico, puede afirmarse que, en
un Estado de Derecho, el acto administrativo y el contrato son las dos
modalidades tpicas de actuacin para la realizacin de los fines del
Estado. En principio, la Administracin, titular subordinado del po-
der en virtud del principio de legalidad, acta mediante actos y pro-
cedimientos unilaterales: ordena, autoriza, prohbe, manda, cesa,
sanciona, expropia. En todos estos casos, si bien ha de actuar con
arreglo a un procedimiento y un rgimen jurdico definido, la Admi-
nistracin acta como poder y ejerce su autoridad. En palabras de
Otto Mayer, la Administracin manda unilateralmente. En otras
ocasiones, el Estado social sobre el que descansa, en gran media, el
bienestar de los ciudadanos (la procura existencial, que deca Forst-
hoff) necesita no slo privatizar su rgimen jurdico, sino contar tam-
bin con el concurso de la iniciativa privada para la provisin de
bienes y prestacin de servicios para s o para los ciudadanos.
La eleccin de una u otra modalidad, o la interconexin de am-
bas, para la realizacin de los fines del Estado depender, entre otros
factores, de la disponibilidad financiera y de la mayor eficacia y ca-
pacidad de gestin de cada Estado, adems, lgicamente, de la ten-
dencia ideolgica predominante. Hay autores que sostienen que la
actuacin unilateral resulta ms ventajosa que la vinculacin contrac-
tual; pero ello exige un Estado fuerte, dotado de capacidad de actua-
cin, de una burocracia slida y de medios econmicos suficientes,
Antecedentes histricos y evolucin en la regulacin de las diferentes formas 17
como lo fueron Alemania o Gran Bretaa a finales del siglo XIX, y
donde el contrato de Derecho administrativo no lleg nunca a cris-
talizar. Por el contrario, un Estado ms dbil y una Administracin
endeudada tendrn que acudir al contrato para la realizacin de las
obras y servicios, como le ocurri a Espaa y, en menor medida, a
Francia en los siglos XIX y XX.
En todo caso, y ms all de cules sean las circunstancias que lo
motiven, lo cierto es que, en un Estado de Derecho, como el nuestro,
la Administracin debe actuar a travs de actos que estn tipificados
en la ley, adopten stos la forma de actos administrativos o de contra-
tos, segn la disponibilidad de la materia sobre la que versen. Ahon-
dando en la posicin de la Administracin hay que decir que,
adems, los privilegios de que goza la Administracin, por ser po-
tentior persona, como interpretar, suspender, modificar o rescindir el
contrato, se ven, en cierto modo, compensados por las obligaciones y
cargas que el ordenamiento jurdico impone a sus actuaciones: la pri-
mera, respetar un procedimiento tasado, adems de, en su caso, la
obligacin de compensar al particular afectado y restablecer el equi-
librio econmico. De modo que, aun partiendo de privilegios subje-
tivos, el contrato preserva la igualdad de las prestaciones de las
partes no en la direccin y control del contrato, que, tradicionalmen-
te, corresponder siempre a la Administracin, como titular del servi-
cio pblico, sino en el orden econmico, a travs del justo precio y la
obligacin de compensar. Es lo que Garca de Enterra llama articula-
cin causal de las prestaciones y equilibrio econmico, que se predica
de cualquier tipo de contratos, sean stos pblicos o privados.
La contratacin, no obstante, siempre fue histricamente conside-
rada materia privada, encomendada en algunos pases a una perso-
na jurdica ficticia, como el Fisco en Alemania, o asignada a la
persona privada del Prncipe, a quien se le atribua una doble perso-
nalidad. El contrato administrativo es una construccin tpica del De-
recho francs y del nuestro propio, y en principio puramente
procesal. La primera sistematizacin francesa de Derecho administra-
tivo se hizo justamente sobre la distincin entre actos de autoridad
cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso-admi-
nistrativa y en los que la Administracin se ve revestida de imperium
y actos de gestin que conoce la jurisdiccin ordinaria y en los que
la Administracin acta desprovista de imperium y se somete a los mo-
dos de gestin del Derecho privado. El contrato se considera como
el tipo mismo de los actos de gestin, es decir, de aquellas actuaciones
que la Administracin lleva a cabo despojada de imperium, en posicin
de igualdad con los particulares. No obstante, posteriormente se cate-
gorizan en Francia y en Espaa unos especiales actos de gestin,
que son determinados contratos, cuyo conocimiento se atribuye a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, y en los que la Administra-
cin aparece revestida de autoridad. Para Garca de Enterra, el ori-
gen es puramente procesal, no existen razones dogmticas. Gaspar
Ario entiende, sin embargo, que la razn por la que surge la figura
del contrato administrativo no es puramente procesal, sino que hay
una especial importancia poltica para la vida del Estado y de la socie-
dad, que exiga una proteccin especial de algunas operaciones con-
tractuales, que no podan verse afectadas por las rigideces y sistema de
garantas que ofreca el Derecho comn. stos eran bsicamente tres
tipos de contratos: la venta de bienes nacionales, los suministros al
ejrcito y la construccin de obras pblicas.
Ante este origen histrico, y pese a la configuracin del contrato
administrativo que posteriormente hace la Escuela de Burdeos y la
tesis sustantivadora de esta figura, a travs de la doctrina del servicio
pblico, como criterio fundamental del Derecho administrativo, y la
influencia que histricamente han tenido en nuestra legislacin de
contratos aos despus, esta conceptuacin entrar en crisis, y tras la
Segunda Guerra Mundial se comprueba la posibilidad de atender
con normalidad a la gestin de los servicios pblicos con medios pri-
vados, procedindose a revisar, tanto desde el punto de vista prcti-
co como conceptual, las distintas frmulas posibles de gestin
pblica.
Cabe afirmar, por ello, que, en los distintos momentos histricos,
la satisfaccin de las necesidades pblicas o las prestaciones que el Es-
tado asume como tales se lograrn mediante una u otra tcnica, in-
cluida la contractual, y sta ser calificada como ordinaria o privada,
o como pblica, segn las circunstancias concurrentes y la especial
proteccin que el sector de que se trate demande. Puede decirse, con
Gaspar Ario, que el contrato administrativo, al igual que sucede
con otras instituciones del Derecho pblico, no posee una naturaleza
fija o inmutable, no es una esencia, sino una existencia histrico-jur-
dica en funcin de la especial proteccin que el fin pblico persigue.
El concepto de contrato estatal o contrato del Estado, en el que la
presencia pblica en la relacin la transforma, segn el rgimen de
Derecho administrativo tpico de Francia y de Espaa, o en el que esa
misma presencia la deja aparentemente inalterada, segn el Derecho
comn, como en Alemania, Gran Bretaa, Italia o Estados Unidos, no
ha dejado de ser una figura sujeta a estudio, a revisin e incluso a sus-
titucin por nuevas frmulas. Es evidente, no obstante, que, en la
prctica, hay aspectos comunes a todos los modelos porque incluso
en los pases en que la figura del contrato administrativo no existe, los
contratos que celebra el Estado revisten numerosas particularidades,
excepciones al Derecho comn, bien por la va de las estipulaciones
contractuales, bien por el reflejo sobre el contrato de un conjunto de
privilegios subjetivos que son consustanciales al Estado y que le sitan
en una cierta posicin de superioridad frente al contratista.
En el caso de los pases de rgimen administrativo, por su parte,
estas figuras han evolucionado siguiendo nuevos modelos de gestin
e impulsadas por necesidades de financiacin. Las frmulas de ges-
tin con arreglo al Derecho privado proliferan notablemente en un
sistema en el que tampoco la Administracin se ha desprovisto de sus
privilegios subjetivos. Dentro, por tanto, del supuesto genrico de ac-
tuacin concurrente de la Administracin y otros sujetos se encuen-
tran figuras muy diferentes, que oscilan desde la constitucin de una
persona jurdica ad hoc para la consecucin de un fin, con arreglo al
Derecho privado, o sin que tenga lugar el nacimiento de una nueva
persona jurdica, la celebracin de convenios con otras personas
jurdico-pblicas o privadas, y, evidentemente, la utilizacin de
las clsicas figuras contractuales, bien sea con arreglo al Derecho
administrativo o al privado, alcanzando un alto grado de regulacin
normativa, como de aplicacin prctica, los contratos de obras, de
gestin de servicios pblicos, de suministro y de servicios, e incorpo-
rndose al ordenamiento jurdico nuevas figuras, como el contrato
de concesin de obras pblicas.
2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA CONFIGURACIN ACTUAL DE LA
COLABORACIN PRIVADA CON LA ADMINISTRACIN PBLICA
Esbozada la actuacin de la Administracin para la consecucin de
sus fines sin emplear los medios de autotutela, es necesario a conti-
nuacin profundizar en el significado actual de las frmulas nego-
ciales o convencionales. As, para la Teora General del Derecho
contrato es todo acuerdo de voluntades por el cual los interesados se
obligan. La doctrina civilista sita al contrato as concebido como la
institucin central del Derecho.
En el mbito del ordenamiento jurdico privado la idea de contra-
to se aplica, en su acepcin ms general, para designar todos los ne-
gocios jurdicos bilaterales. Sin embargo, en un sentido propio, ms
restringido, el concepto de contrato se aplica exclusivamente respec-
to de todos aquellos negocios jurdicos que inciden sobre relacio-
nes jurdicas patrimoniales, definindose as como el negocio jurdi-
co patrimonial de carcter bilateral.
Por su parte, el concepto de convenio se identifica con el de con-
trato en la medida en que el convenio es un acuerdo de voluntades.
Ahora bien, cuando de ese acuerdo de voluntades se derivan obliga-
ciones para las partes, el concepto de convenio se transforma en
negocio jurdico, y pasa a configurarse como contrato en sentido
amplio. Cuando un acuerdo de voluntades con contenido obligatorio
incide sobre relaciones jurdicas patrimoniales, se estar ante un con-
trato en sentido estricto. De este modo, retomando una expresin de
la doctrina civilista, si bien contratar es siempre convenir, convenir
no es siempre contratar.
En este sentido, si las notas caractersticas del contrato son la arti-
culacin causal de las prestaciones y el intercambio de contenido pa-
trimonial o econmico, las notas definitorias de los convenios son la
existencia de intereses convergentes y la realizacin de prestaciones
o aportaciones no contrapuestas, sino dirigidas a un fin comn. Ha-
br que ver qu sucede, sin embargo, cuando las Administraciones
Pblicas utilizan la forma del convenio para conseguir los objetivos
del contrato. sta es la cuestin de fondo a la que se pretende dar
respuesta.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pbli-
co, define, en su artculo 2.1, los contratos del sector pblico como
los contratos onerosos que celebren los rganos y entes del sector p-
blico; establece, en sus artculos 19 y 20, la tradicional divisin de
nuestro Derecho administrativo entre contratos administrativos y
contratos privados; y excluye de su mbito los convenios, salvo que
por su naturaleza o por su objeto tengan la consideracin de contra-
tos sujetos a esa Ley. As, el artculo 4.1 dispone lo siguiente:
Artculo 4. Negocios y contratos excluidos.
c) Los convenios de colaboracin que celebra la Administracin General del
Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las
universidades pblicas, las Comunidades Autnomas, la Entidades Locales, or-
ganismo autnomos y restantes entidades pblicas, o los que celebren estos orga-
nismos y entidades entre s, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideracin
de contratos sujetos a esta Ley.
d) Los convenios que, con arreglo a las normas especficas que los regulan,
celebre la Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho pri-
vado, siempre que su objeto no est comprendido en el de los contratos regulados
en esta Ley o en normas administrativas especiales.
Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora
del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn en adelante, LRJPAC, contiene
una habilitacin genrica para la celebracin de convenios de colabo-
racin entre Administraciones Pblicas, en los artculos 6 y siguientes,
y Disposicin adicional decimotercera. Pero se trata de convenios inter-
administrativos, excluidos del mbito de aplicacin de la legislacin
de contratos, tal como establece el artculo 4.1.c) de la Ley de Contra-
tos del Sector Pblico, antes referido, suprimindose esta exclusin si,
por su naturaleza, tuvieran la consideracin de contratos.
Tambin la LRJPAC, en su artculo 88, habilita a la Administracin
para la celebracin de determinado tipo de convenios, pactos o acuer-
dos con particulares, que deben tener el alcance, los efectos y el rgi-
men jurdico que en cada caso prevea la disposicin que los regule.
Como en el caso anterior, es decir, el de los convenios interadministra-
tivos, estn excluidos de la aplicacin de la Ley de Contratos, segn el
artculo 4.1.d) antes referenciado. Sin embargo, si su objeto estuviera
comprendido en el de los contratos regulados en ese texto legal, pa-
sarn a regirse, necesariamente, por la normativa contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, aunque con un alto grado de indeter-
minacin, la Ley de Contratos del Sector Pblico introduce, como
novedad, un nuevo tipo de contrato administrativo, el contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en el artcu-
lo 11, que, con las peculiaridades propias de su rgimen especfico,
la Ley lo configura como un autntico contrato administrativo y lo re-
gula con este carcter.
Ahora bien, ante este escenario que engloba realidades, hasta la
fecha muy distintas, se plantea la necesidad de profundizar en el an-
lisis de qu es lo que ha sucedido en la actuacin pblica en los lti-
mos aos y cules han sido los antecedentes de la nueva regulacin
introducida por este reciente texto legal.
Ampliamente conocido y constatado en la prctica es el fenmeno
de la llamada huida del Derecho administrativo, consistente en la
permanente bsqueda por parte de los gestores pblicos de frmu-
las de actuacin que permitan la elusin de las rigideces y controles
que imponen las leyes administrativas, amparados en una pretendi-
da mayor eficacia y celeridad en la consecucin de sus objetivos.
Dicho fenmeno tiene su plasmacin ms conocida y estudiada en
la creacin de entes instrumentales que pretenden eludir total o par-
cialmente las limitaciones de las requeridas normas administrativas.
No obstante, el recurso a estas nuevas formas de gestin ha contado,
generalmente, con el pertinente apoyo normativo, lo que ha ampa-
rado, en la mayora de los casos, su legalidad formal.
Junto a estas frmulas subjetivas han alcanzado, asimismo, desarro-
llo otros instrumentos jurdicos alternativos a los tipificados por el
Derecho administrativo, que tratan de atender nuevas necesidades,
pero que, en ocasiones, carecen del necesario apoyo normativo, im-
prescindible para la actuacin de los sujetos pblicos en el Estado de
Derecho. Una de estas frmulas ha sido, en ocasiones, la utilizacin
de los convenios, obviando con ello las exigencias que la legislacin de
contratos y del gasto pblico impone a las entidades pblicas some-
tidas a este rgimen para la celebracin de contratos administrativos
e incluso contratos privados.
En su origen, los convenios entre Administracin y administrados
tienen un matiz ciertamente diferente al actual. Se trataba de figuras
que no encontraban paralelo en el Derecho contractual privado,
porque no suponan ningn ejemplo de colaboracin patrimonial
entre partes, un fenmeno econmico de intercambio, sino, por el con-
trario, como seala Garca de Enterra, un simple acuerdo sobre la me-
dida de una obligacin preexistente o de una ventaja, tpicas de una
relacin de sumisin jurdico-pblica previamente establecida entre
la Administracin y la persona con quien se concierta. Efectivamente,
esto es as en sus comienzos, donde pueden citarse como ejemplos el
convenio expropiatorio, el acta en que se plasma un convenio fiscal,
un convenio de precios, las antiguas acciones concertadas de los
Planes de Desarrollo, donde las empresas asuman como vinculante el
cumplimiento de los objetivos del Plan, hasta ese momento indicati-
vos, en base a los beneficios e incentivos que el concierto precisa-
ba. Tambin la figura de los contratos-programa contemplados en la
Ley General Presupuestaria responde a esta idea.
De este modo, en los aos setenta la Administracin no trataba,
mediante la utilizacin de los conciertos y convenios, de proveerse de
bienes o de prestar servicios, sino que los emplea como una tcnica
ms de administrar, a medio camino entre la polica y el fomento. Se
estara ante lo que se ha venido en llamar Administracin concerta-
da y en la que subyace una necesidad real descrita grficamente por
la doctrina: la Administracin, hecha para mandar, necesita negociar
una vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos.
ste, sin embargo, es un camino que ha evolucionado drstica-
mente en los ltimos 20 aos, desde los viejos convenios anteriormen-
te citados, ms prximos a un acto administrativo de sumisin, hasta
los modelos actuales de convenios imbuidos de un autntico espritu
negocial. Lo que no cabe es ignorar que la Administracin negocia y
que la negociacin constituye, hoy, un instrumento de uso comn
dentro de la tarea de administrar. En este contexto es, pues, necesa-
rio definir o aproximarse, al menos, al rgimen jurdico de esos ins-
trumentos que la realidad ofrece, ya que no puede desconocerse la
existencia del riesgo latente de una ruptura de la objetividad y de
la igualdad que, sin embargo, el acto administrativo o el contrato, en
principio, aseguran.
La aplicacin generalizada del rgimen de convenios de la Admi-
nistracin con personas fsicas o jurdicas, en sustitucin del ejercicio
unilateral de los poderes pblicos, por un lado, o en sustitucin o de-
trimento de las figuras contractuales que la legislacin contempla y
disciplina, por otro, necesita, para emprenderse, habilitaciones lega-
les especficas. Si dichas habilitaciones legales no existiesen estara
quebrndose el principio de legalidad y comprometindose la segu-
ridad jurdica.
En este sentido hay que recordar, a ttulo de ejemplo, la condena
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al Reino de
Espaa por excluir de forma absoluta del Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en concreto, en el
artculo 3, apartado 1, letra c), de ste, los convenios de colaboracin
que celebren las Administraciones Pblicas con las dems entidades
pblicas y, por tanto, tambin los convenios que constituyan contra-
tos pblicos a efectos de dicha Directiva (STJCE 2005/10, del 13 de
enero). Como consecuencia de esta Sentencia, el Gobierno espaol
hubo de aprobar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, con
el fin de incluir en el mbito de aplicacin del Texto Refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, y por tanto
de sujetar expresamente a este rgimen jurdico, a los convenios de
colaboracin celebrados entre Administraciones Pblicas cuyo objeto
estuviera comprendido en el de los contratos administrativos y supe-
rase determinadas cuantas.
No se trata, desde luego, de descalificar de plano las actuaciones
que, al margen del contrato administrativo o privado que pudieran
celebrar la Administracin y un particular, y que constituye la frmula
clsica de colaboracin entre lo pblico y lo privado, se lleven a cabo
por los poderes pblicos para subvenir determinadas necesidades
o fines pblicos, sino de establecer un rgimen jurdico que salva-
guarde dichas figuras de posibles arbitrariedades, particularismos y
opacidades incompatibles con el principio de legalidad vinculante
para la actuacin de los poderes pblicos.
Es preciso afrontar que la realidad desarrolla frmulas de colabo-
racin de distinto carcter y hace proliferar tipologas en las que se
trata, en no pocas ocasiones, de superar las acotaciones y obligacio-
nes procedimentales que impone la legislacin de contratos, que su-
ponen un verdadero ius cogens o derecho necesario, y muy especial-
mente las limitaciones presupuestarias y financieras a las que est
sujeta la Administracin Pblica; pero no puede perderse de vista
que todo ello son garantas de legalidad y que, en esencia, afectan al
poder pblico, cualquiera que sea el instrumento que utilice para
prestar un servicio pblico.
No obstante, la significacin de este fenmeno para el sujeto priva-
do que colabora con la Administracin es muy distinta. Desde su pti-
ca, l se encarga de llevar a cabo una actividad puramente empresarial;
sin embargo, sta puede coincidir con tpicas funciones pblicas, lo que
ha de modular su rgimen y debe asegurar que se realiza su prestacin
con determinadas garantas. El reto, en estos casos, estriba en optimi-
zar la idea de colaboracin, considerando sus ventajas y, al mismo tiem-
po y desde el punto de vista jurdico, establecer las garantas precisas
para evitar que la colaboracin empresarial pueda llegar a interferir en
el ncleo mismo de la actividad, servicio o prestacin pblica de que se
trate. Esa circunstancia es especialmente apreciable en numerosas es-
feras de la actividad pblica, tales como la seguridad privada, la cons-
truccin de infraestructuras pblicas, las inspecciones y la seguridad
industrial, la seguridad penitenciaria, el trfico, los apremios y las acti-
vidades asistenciales y sanitarias, entre otras.
No puede negarse que, actualmente, al poder pblico se le exige
no slo eficacia en la realizacin de sus funciones, sino tambin que
evite endeudarse presupuestariamente. Se entiende as que las fr-
mulas de colaboracin pblico-privada hayan encontrado para su
proliferacin ptimas circunstancias, como es el caso de la realizacin
de infraestructuras pblicas, donde es necesaria una aportacin fi-
nanciera de gran magnitud que es trasladada al sector privado. Hay
que decir que el pago final, no obstante, corresponde al propio po-
der pblico mediante el sistema de abono total del precio, o pago
fraccionado o de peaje en la sombra, o al usuario de la infraestructu-
ra a travs del sistema de peaje previsto tradicionalmente en la Ley
de Autopistas de Peaje de 1972. La cuestin que hay que tratar de
averiguar es si, posteriormente, hay un coste financiero final ms ele-
vado, por encima de lo que hubiera supuesto la utilizacin del viejo
contrato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve el
problema de la financiacin inmediata, pero se genera la secuela de
su mayor coste financiero final, residenciado en la misma Administra-
cin Pblica o en el propio usuario de la obra.
Es preciso significar que, al comienzo de los aos noventa, cuando
se consolida el paradigma de la privatizacin, se difunde el concepto
anglosajn de Public-Priviate Partnerships para designar con ello un
tipo de relaciones ya existentes de los poderes pblicos con los ope-
radores privados, desplazando sustancialmente el significado de
los elementos pblicos a los privados e incluso incorporando la
colaboracin pblico-privada como una tcnica ms prxima a la pri-
vatizacin por antonomasia. Sin embargo, esta vinculacin expresa
con la privatizacin ha perdido rpidamente vigencia en nuestro en-
torno ms prximo al situarse las relaciones de colaboracin pblico-
privada, en las iniciativas comunitarias, dentro de la perspectiva de la
contratacin pblica y en la bsqueda de reglas comunes.
As, en el mbito comunitario, se aprecia que las frmulas de cola-
boracin pblico-privada tratan de reconducirse al marco de la con-
tratacin pblica. Este rasgo va a determinar aspectos esenciales de
dicha colaboracin, como los procedimientos contemplados para su
adjudicacin y las caractersticas de su rgimen jurdico. En este sen-
tido hay que destacar el Libro Verde sobre colaboracin pblico-pri-
vada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y
concesiones, de 2004, as como la Comunicacin de la Comisin al
Parlamento Europeo, al Consejo y al Comit Econmico de las Re-
giones, de 2005. Tambin, en este sentido, la propuesta de Resolu-
cin del Parlamento Europeo sobre la colaboracin pblico-privada
y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y con-
cesiones, de 2006.
En Espaa, el marco normativo relativo a contratacin se ha visto
sustancialmente modificado con la elaboracin y promulgacin de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico a
la que, anteriormente, ya se ha hecho referencia y con respecto a la que
hay que sealar como una de sus causas determinantes el acuerdo
del Consejo de Ministros de febrero de 2005 por el que se adoptan
mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la producti-
vidad y donde expresamente se propugna la regulacin de los con-
tratos de colaboracin pblico-privada. Asimismo, no puede dejar de
sealarse cmo la citada Ley de Contratos del Sector Pblico da cum-
plimiento a la necesidad de transponer la Directiva 2004/18/CE, de
31 de marzo, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudica-
cin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios.
3. NOVEDADES DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE,
DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
Tal como establece el artculo 1 de esta Ley, constituye su objeto la
regulacin de la contratacin del sector pblico a fin de garantizar
que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las lici-
taciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no dis-
criminacin e igualdad de trato, control del gasto y estabilidad
presupuestaria. Es tambin objeto de esta Ley la regulacin del rgi-
men jurdico aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos administrativos.
De modo que, en el frontispicio de la Ley, ya se observa la distin-
cin entre contratacin del sector pblico y contrato administrati-
vo, y es que pendula, a lo largo de todo el texto legal, el abandono
de la idea clsica de nuestro Derecho, segn la cual la teora del con-
trato pblico se haca desde la teora del contrato administrativo. La
nueva conceptuacin que aborda la Ley estriba en el cambio de un
sistema centrado en el contrato administrativo, en cuanto esquema
conceptual peculiar de las Administraciones Pblicas, distinto del
contrato privado civil o mercantil, a un sistema que pone el nfasis en
la regulacin principalmente de los procedimientos de preparacin
y adjudicacin de los contratos que pueden celebrar toda la amplia y
variada gama de sujetos y entidades que forman parte del sector p-
blico actualmente. Se establece, adems, la categora de los contratos
sujetos a regulacin armonizada, que son todos aquellos que, por el
tipo de contrato, por la naturaleza de la entidad contratante poder
adjudicador y por su cuanta, deben sujetarse a las reglas de la
Unin Europea sobre preparacin y adjudicacin.
El objetivo primordial del nuevo texto legal es que, en todo caso,
se garantice, en la contratacin celebrada por cualquiera de las enti-
dades del sector pblico, el cumplimiento de unos mnimos princi-
pios de transparencia y publicidad y se adjudiquen los contratos con
objetividad, promoviendo una adecuada concurrencia. El grado de
sumisin a la Ley no es, pues, homogneo para todos los sujetos del
sector pblico. Dentro del conjunto de entidades que lo componen
es necesario diferenciar tres categoras en correspondencia con tres
niveles de aplicacin de la Ley: Administraciones Pblicas, poderes
adjudicadores que no son Administraciones y entes del sector pbli-
co que no son poderes adjudicadores.
El primer grupo referido, es decir, el de las Administraciones P-
blicas, es definido en el artculo 3.2, siguiendo el modelo de sector p-
blico administrativo contenido en el artculo 3.1 de la Ley General
Presupuestaria, aunque se excluyen del concepto a las entidades p-
blicas empresariales y organismos anlogos autonmicos y locales. El
grupo Administraciones Pblicas es el conjunto de sujetos al que se
aplica con mayor intensidad la Ley, adems slo los contratos que ce-
lebre una Administracin pueden llegar a tener carcter administra-
tivo (art. 19.1).
El segundo grupo es el de poderes adjudicadores que no tienen
el carcter de Administracin Pblica y estn definidos en el artcu-
lo 3.3 de la Ley. Adems de las Administraciones Pblicas, tienen este
carcter los restantes entes del sector pblico que renen las con-
diciones establecidas por la Directiva 2004/18. Es un concepto, por
tanto, comunitario, sujeto a reglas interpretativas, y comprende las si-
guientes entidades:
b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdi-
ca propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados espec-
ficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse
poder adjudicador, de acuerdo con los criterios de este apartado 3, financien ma-
yoritariamente su actividad, controlen su gestin o nombren ms de la mitad de
los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades men-
cionados en las letras anteriores.
Adems de las normas del Libro I aplicables a todos los contratos
del sector pblico, los entes que componen esta categora se rigen por
unas reglas bastantes prximas a las de las Administraciones Pblicas
en la preparacin y adjudicacin de los contratos sujetos a la Directiva
2004/18 (arts. 173 y 174) y por unas normas con un menor nivel de
exigencia en los restantes contratos (art. 175).
El tercer grupo es el relativo a los restantes entes del sector pbli-
co. Se define por exclusin con respecto a las categoras anteriores,
estando compuesta por los sujetos que no tienen la condicin de Ad-
ministracin Pblica ni la de poderes adjudicadores: son, finalmente,
los entes que, estando incluidos en el mbito del artculo 3.1, no se
encuentran mencionados en el apartado 3 y, por remisin de ste,
tampoco en el 2. Adems de las normas del Libro I, aplicables a to-
dos los contratos del sector pblico, estos sujetos deben respetar unas
directrices mnimas para la adjudicacin de sus contratos. Segn es-
tablece el artculo 176 de la Ley, estos entes debern ajustarse en la
adjudicacin de los contratos, a los principios de publicidad, concurren-
cia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
Asimismo, la adjudicacin de los contratos deber efectuarse de forma
que recaiga en la oferta econmicamente ms ventajosa.
De modo que, efectivamente, la Ley configura un sistema en el
que incluso esta categora de entidades, alejadas del Derecho admi-
nistrativo, han de aplicar imperativamente una serie de principios
que aseguren la publicidad y la economa en su gestin contractual,
lo que supone continuar en la misma lnea conceptual que ha inspi-
rado las ltimas reformas del Derecho de contratos.
En cuanto a su mbito de aplicacin, ya se ha anticipado antes que
la Ley de Contratos del Sector Pblico define, en su artculo 2.1, los
contratos del sector pblico como los contratos onerosos que cele-
bren los rganos y entes del sector pblico y establece, en sus artcu-
los 19 y 20, la tradicional divisin en nuestro Derecho administrativo
entre contratos administrativos y contratos privados. Como antes se
dijo, excluye de su mbito aplicativo a los convenios [art. 4.1, letras c)
y d)], y a otra serie de figuras, cuyo tratamiento no es muy distinto de
forma sustancial del que efectuaba la legislacin anterior, abarcando
la exclusin expresamente los negocios jurdicos de encargo a los
denominados medios propios, que se definen como aquellas enti-
dades respecto de las que un poder adjudicador ostente un control
anlogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.
De esta suerte, la Ley acoge el concepto restringido de contrato
para definir los contratos del sector pblico, pues son contratos one-
rosos aquellos en los que los sacrificios que mutuamente realizan las
partes estn compensados o encuentran su equivalente en el benefi-
cio que obtienen. En otras palabras, cada una de las partes propor-
ciona a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otra
que ella obtiene o espera obtener.
Conviene tener siempre presente que la actuacin de la Adminis-
tracin se caracteriza por servir con objetividad los intereses gene-
rales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103 de la
Constitucin espaola), y as la actividad contractual de la Adminis-
tracin est frreamente sujeta a las disposiciones que la disciplinan,
bien en su vertiente tpicamente contractual (Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, y ahora Ley de Contratos del Sector P-
blico), bien en su vertiente patrimonial (Ley de Patrimonio de las Ad-
ministraciones Pblicas), y en todo caso sujeta a la normativa de la
Ley General Presupuestaria, en tanto en cuanto se genera algn gas-
to o, con carcter general, cualquier tipo de derechos u obligaciones
para la Hacienda Pblica.
Dicha disciplina jurdica, a la que estn sujetos los contratos cele-
brados por las Administraciones Pblicas, responde a distintos funda-
mentos y atiende a mltiples finalidades.
En la fase de preparacin y adjudicacin de los contratos, su suje-
cin a la legalidad administrativa y al procedimiento de contratacin
es una garanta de que el contrato atiende a una finalidad de inters
general, de que el rgano que lo celebra es competente para hacerlo,
de objetividad en la consecucin de los fines de inters general a los
que atiende, de seguridad y objetividad en la seleccin del contratis-
ta y de la oferta econmicamente ms ventajosa, de eficiente utili-
zacin de los recursos pblicos, de salvaguarda de los principios
de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los
candidatos, de libre competencia, exigencia esta ltima de imperati-
vo comunitario.
En la fase de ejecucin de los contratos, la sujecin de sus efectos
y extincin a las especialidades de la legislacin administrativa est
ligada a la salvaguarda del inters pblico, en el sentido de que en
ningn caso dicho inters pblico puede verse comprometido o
perjudicado por las vicisitudes de la ejecucin del contrato en manos
de un contratista.
Esta especial tutela legal sobre los efectos y extincin de los con-
tratos slo tiene sentido en aquellos contratos cuya ejecucin puede
comprometer el inters pblico: es decir, los contratos administrati-
vos celebrados por las Administraciones Pblicas. Por esta razn, la
Ley de Contratos del Sector Pblico (como antes haca la Ley de Con-
tratos de las Administraciones Pblicas) sujeta a su ntegra disciplina
a este tipo de contratos y los tipifica, estableciendo que son contratos
administrativos, siempre que se celebren por una Administracin P-
blica:
Los contratos de obra, concesin de obra pblica, gestin de
servicios pblicos, suministro y servicios, as como los contratos de co-
laboracin entre el sector pblico y el sector privado [art. 19.1. a) de
la Ley].
Los contratos administrativos especiales, esto es, los contratos
de objeto distinto a los anteriormente expresados (los contratos ad-
ministrativos tpicos), pero que tengan naturaleza administrativa
especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la
Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inme-
diata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla,
siempre que no tengan expresamente atribuido el carcter de con-
tratos privados [art. 19.b) de la Ley].
Sin perjuicio de que la Ley de Contratos del Sector Pblico intro-
duce, como se ha dicho, un nuevo tipo de contrato de colaboracin
entre el sector pblico y privado, donde tambin se produce una no-
vedad relevante, con respecto a la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas, es en relacin con los denominados contratos
privados celebrados por las Administraciones Pblicas y las entida-
des del sector pblico.
Los contratos privados se definan en la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas de forma negativa o residual: una vez de-
finidos los contratos administrativos tendran la consideracin de
contratos privados los restantes contratos celebrados por la Administra-
cin (art. 5.3).
La Ley de Contratos del Sector Pblico da un giro conceptual de
planteamiento a este respecto y afirma, de manera positiva, en su ar-
tculo 20.1:
1. Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los en-
tes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de Ad-
ministraciones Pblicas.
Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administracin
Pblica que tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II
[contratos de servicios financieros de seguros, bancarios y de inversio-
nes], la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos comprendidos
en la categora 26 del mismo Anexo, y la suscripcin a revistas, publicaciones pe-
ridicas y bases de datos, as como cualesquiera otros contratos [ahora s, de for-
ma residual] distintos de los contemplados en el apartado 1 del artculo anterior
[los contratos administrativos].
La importancia y trascendencia de esta novedad radica en que
ahora no slo tienen carcter de contratos privados los contratos de
esa naturaleza celebrados por las Administraciones Pblicas, sino
todos los contratos (distintos de los administrativos) celebrados por to-
dos los entes integrantes del sector pblico.
As, todos
los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudica-
cin, en defecto de normas especficas, por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho adminis-
trativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda por
razn del sujeto o entidad contratante (art. 20.2 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico).
Consecuentemente, este texto legal supone un cambio conceptual
radical con respecto a la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas de 1995 y a la Ley de Contratos del Estado de 1965, en el
sentido de que estos textos legales giraban en torno al concepto de
contrato administrativo celebrado por la Administracin, mientras
que ahora la Ley de Contratos del Sector Pblico supone una codifi-
cacin de todos los contratos celebrados por todos los entes del sector
pblico, e incluso determinados contratos celebrados por particulares
subvencionados por los poderes adjudicadores, convirtindose en un
autntico cdigo de la contratacin pblica en su totalidad y no slo
en una ley reguladora de un aspecto parcial de dicha contratacin p-
blica, por mucho que ste sea fundamental, cual es el de los contratos
administrativos celebrados por las Administraciones Pblicas.
En este contexto puede afirmarse que, a travs de este objetivo
codificador, se est posibilitando e incluso amplindose, en algunos
supuestos, las actuaciones de control de legalidad sobre la contrata-
cin pblica, que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, toda vez que se
introducen nuevos elementos en el rgimen jurdico de referencia,
quedando, desde el primer momento, clara la idea de que cualquier
actuacin contractual de carcter administrativo o privado llevada
a cabo por cualquiera de los entes, organismos o entidades que com-
ponen el sector pblico est sujeta a reglas y principios.
No obstante, debe sealarse que la interpretacin del mbito
subjetivo de la Ley y de los distintos regmenes aplicables, segn se
renan unos u otros requisitos, puede resultar complicada. Adems,
como dificultades intrnsecas de la incorporacin directamente de
terminologa comunitaria, pueden sealarse algunos conceptos, como
poder adjudicador, oferta econmicamente ms ventajosa, perfil del con-
tratante y ofertas anormales o desproporcionadas, entre otras; y la des-
aparicin de denominaciones clsicas de nuestro Derecho, como
subasta, o concurso, o baja temeraria. Por otra parte, se han intro-
ducido procedimientos que constituyen novedades en nuestra
normativa, como el procedimiento de dilogo competitivo, en la adju-
dicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
privado; la subasta electrnica; procedimientos para la racionaliza-
cin de la contratacin: acuerdos marco, sistemas dinmicos de contra-
tacin, y centrales de compras; condiciones especiales de ejecucin del
contrato basadas en consideraciones de tipo social o medioambiental
y formas de establecer las prescripciones tcnicas, entre otras. Hay
muchos aspectos de la Ley en los que habr de tenerse en cuenta el
desarrollo reglamentario que de este texto se haga, muy especial-
mente en los casos en que los conceptos legales estn poco definidos
o implican un alto margen de actuacin discrecional para la Adminis-
tracin Pblica, como sucede en la configuracin del contrato de co-
laboracin entre el sector pblico y el privado.
Por lo que respecta a la cuestin de fondo que ha motivado las re-
flexiones que se vierten a lo largo de estas pginas y que estriba, fun-
damentalmente, en la necesidad de dotar de un rgimen jurdico la
actuacin convencional de la Administracin, en ocasiones llevada a
cabo a travs de convenios de colaboracin, dejando de lado, en cier-
to modo, para eludir las exigencias de su rgimen jurdico, las formas
clsicas, en un Estado de Derecho, de actuacin de la Administracin,
como son el contrato y el acto administrativo, hay que decir que, des-
de el punto de vista de la funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuen-
tas, debe analizarse el contenido real de dichos instrumentos y la
autntica naturaleza de su objeto, independientemente del nomen iu-
ris que les hayan conferido las partes, para poder determinar si su ar-
ticulacin mediante la figura del convenio ha sido correcta, o si ste
no ha sido sino un instrumento jurdico formalizado para encubrir
un acto de verdadera naturaleza u objeto contractual, obviando la
disciplina jurdica de ste.
La celebracin de un convenio, resulta elemental decirlo, no pue-
de en ningn caso, y ms notoriamente an cuando se trate de un
convenio celebrado entre una Administracin Pblica y una persona
privada, excepcionar por va del mero acuerdo de voluntades la apli-
cacin de la Ley. Ms an, cualquier convenio de este tipo slo ser
posible cuando la propia Ley lo permita y con los lmites y en los tr-
minos en que la Ley as lo establezca.
Desde el punto de vista del gasto pblico, los contratos onerosos
van a suponer un gasto o una prestacin cuyo coste correr a cargo de
la Hacienda Pblica. En consecuencia, la eventual colaboracin de un
convenio que trate de encubrir un verdadero contrato no puede
determinar por s misma la negacin de la naturaleza contractual de
las obligaciones econmicas de los entes del sector pblico que los
celebren, derivadas de su competencia para gestionar sus crditos
presupuestarios, sino que es la autntica naturaleza y objeto del gasto
la que determina los instrumentos jurdicos que el ordenamiento jur-
dico ofrece para su gestin, y no a la inversa.
Por tal razn, cualquier acuerdo de voluntades en el que partici-
pe un ente del sector pblico, del que se derive alguna obligacin y
que tenga carcter oneroso (es decir, que cada una de las partes pro-
porcione a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otra
que ella obtenga o espere obtener), tendr la naturaleza de contrato
del sector pblico y le ser de aplicacin la Ley de Contratos del Sec-
tor Pblico, aunque dicho acuerdo de voluntades se haya calificado
por las partes como convenio, o con una denominacin distinta a la
de contrato, salvo que haya sido expresamente excluido del mbito de
la Ley de Contratos del Sector Pblico por la Ley.
Cuando, en cambio, el Tribunal de Cuentas se encuentre ante
un convenio correctamente calificado como tal, adems de apreciar
su vlida exclusin de la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, deber analizar la legalidad de dicho convenio a la luz de sus
propias disposiciones reguladoras y sin olvidar que la Ley de Contra-
tos del Sector Pblico ser supletoria de dicha regulacin especial.
En este sentido conviene recordar que la Ley de Contratos del
Sector Pblico, dice expresamente en su artculo 4, apartado 2, que
los convenios excluidos de su mbito de aplicacin se regularn por
sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Para finalizar es preciso referirse, por ltimo, a la cuestin proce-
dimental relativa a la remisin de contratos al Tribunal de Cuentas,
antecedente necesario para el normal desenvolvimiento de la fiscali-
zacin de la contratacin celebrada por el sector pblico. Hay que
decir, en este sentido, que los trminos en que est redactado el
artculo 29 de la Ley son muy similares a los que figuran en el artcu-
lo 57 de la Ley de Contratos hasta ahora vigente, y la actuacin fisca-
lizadora del Tribunal de Cuentas sustancialmente no se ve alterada.
As, dicho artculo 29 dispone que:
1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalizacin del contrato, para
el ejercicio de la funcin fiscalizadora, deber remitirse al Tribunal de Cuentas
u rgano externo de fiscalizacin de la Comunidad Autnoma una copia certifi-
cada del documento en el que se hubiere formalizado aqul, acompaada de un
extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuanta del contrato ex-
ceda de 600.000 euros, tratndose de obras, concesiones de obras pblicas, ges-
tin de servicios pblicos y contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado; de 450.000 euros, tratndose de suministros, y de 150.000 eu-
ros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.
2. Igualmente se comunicarn al Tribunal de Cuentas u rgano externo de
fiscalizacin de la Comunidad Autnoma las modificaciones, prrrogas o varia-
ciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la ex-
tincin normal o anormal de los contratos indicados.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entender sin perjuicio de
las facultades del Tribunal de Cuentas, o, en su caso, de los correspondientes r-
ganos de fiscalizacin externos de las Comunidades Autnomas para reclamar
cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relacin a los
contratos de cualquier naturaleza y cuanta.
4. Las comunicaciones a que se refiere este artculo se efectuarn por el r-
gano de contratacin en el mbito de la Administracin General del Estado y de
los entes, organismos y entidades del sector pblico dependientes de ella.
No obstante, es en la fiscalizacin de determinados contratos, como
el nuevo de colaboracin pblico-privada, donde habr que introdu-
cir nuevos mtodos y criterios de fiscalizacin, dada su especial con-
figuracin. En este sentido es preciso destacar el papel que est
llamado a desempear el Tribunal de Cuentas, tanto en la fiscalizacin
de la aplicacin de esta nueva figura que la Ley introduce como en la
de los dems instrumentos en que actualmente se plasma la actividad
multilateral de las entidades que integran el sector pblico y cuyo an-
lisis en profundidad es indispensable en el Estado de Derecho.
1. INTRODUCCIN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pbli-
co (LCSP) dedica el captulo 1 del ttulo preliminar a delimitar su
mbito de aplicacin, tanto el objetivo como el subjetivo. A su vez, el
mbito objetivo lo acota desde una doble perspectiva: en positivo, di-
ciendo qu tipos de contratos quedan comprendidos en su regula-
cin (art. 2) y, en negativo, dicindonos expresamente qu negocios
y contratos quedan excluidos (art. 4), exclusin que, como veremos,
no es total pues pueden serles de aplicacin los principios y alguna
previsin de la propia Ley. Los excluidos constituyen un conjunto
heterogneo de figuras de las cuales unas no revisten carcter con-
tractual y otras han quedado fuera por decisin del legislador. En to-
dos los casos la mencin expresa de dichos negocios y relaciones
jurdicas resulta del mayor inters por cuanto algunos de ellos ofre-
cen puntos de contacto con los contratos sujetos que pueden indu-
cir a confusin sobre si les es o no de aplicacin la Ley, mientras que
otros presentan una insuficiencia en su regulacin propia que resul-
taba necesario salvar en alguna medida.
De los contratos o negocios excluidos o de los negocios y re-
laciones jurdicas excluidas (que ambas expresiones las emplea el
texto legal) van a ser objeto de nuestra atencin los convenios de
colaboracin, tanto los que celebren dos Administraciones o entida-
Convenios de colaboracin y encargos
a entes instrumentales a la luz
de la Ley de Contratos del Sector Pblico
Jos Pascual Garca
Interventor y Auditor del Estado.
Subdirector Jefe de Asesora Jurdica en el Departamento 1
de Fiscalizacin del Tribunal de Cuentas
35
des pblicas entre s [prrafo c)] como los que celebre una Adminis-
tracin con una persona fsica o jurdica sujeta al derecho privado
[prrafo d)], y los encargos de un poder adjudicador a entes instru-
mentales, que tenga la condicin de medio propio y servicio tcnico
del mismo [prrafo n)]. Se trata de tres figuras de naturaleza discuti-
ble que tienen en comn el que, sin ser contratos
1
, se encuentran en
la misma frontera de la contratacin, se desenvuelven en medio de
una considerable laguna legal y, en el plano de la prctica adminis-
trativa, presentan el riesgo de que los rganos de la Administracin
recurran a su empleo obviando, al abrigo de la indicada laguna, las
exigencias de la contratacin pblica.
El tratamiento de estas figuras en la LCSP coincide en lo sustan-
cial con el del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Ad-
ministraciones Pblicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a partir de las modificaciones
introducidas en el mismo por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de
marzo, de reformas urgentes para impulso de la productividad y me-
jora de la contratacin pblica. Las causas de la introduccin por va
de urgencia de las modificaciones a que nos referimos constan en el
apartado V de la Exposicin de motivos del Real Decreto-ley, en el
que se seala que la urgencia de la reforma legislativa explicitada se deri-
va de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas de 13 de enero de 2005, que obliga a Espaa a reformar su normativa
referente a la adjudicacin de contratos pblicos, adems de derivarse de la
correcta adaptacin al Derecho espaol de los principios y criterios jurdicos en
materia de contratacin pblica. En efecto, la sentencia citada afect do-
blemente al TRLCAP:
Al declarar contraria a las Directivas la exclusin de forma abso-
luta del mbito de aplicacin la legislacin contractual de los conve-
nios de colaboracin que celebren las Administraciones Pblicas con
las dems entidades pblicas, por cuanto entre ellos existen algunos
1
Para algunos autores, como MARTN HUERTA, P., el convenio se sita dentro del
esquema contractual como supraconcepto aplicable a todos los campos jurdicos, in-
cluido el Derecho pblico. Ahora bien, como seala el citado autor, se tratara de un
tipo de contrato especfico y distinto de los dos tipos de contratos de la Administra-
cin hasta ahora estudiados: los contratos de Derecho privado y los contratos admi-
nistrativos (Los convenios interadministravos, Ed. INAP, 2.000, pgs. 41/42). Planteada
as la cuestin entendemos que sera ms correcto considerar a los contratos como un
tipo de convenio que al convenio como un tipo de contrato. Pero an nos parece ms
acertado considerar como supraconcepto que engloba a convenios de colaboracin
y a contratos, cualquiera que sea su naturaleza, la categora dogmtica de negocio
jurdico, como presupone el artculo 4 LCSP.
que constituyen contratos pblicos a efectos de dichas Directivas. En
consecuencia, van a quedar sujetos a la Ley todos los contratos, hasta
ahora calificados como convenios, que tengan por objeto alguno de
los que son propios de un contrato de los contemplados en las corres-
pondientes Directivas sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos (sustituidas hoy por la Directi-
va 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mar-
zo de 2204) cuando se celebren entre un poder adjudicador y un
contratista o proveedor que sea una persona jurdicamente distinta de
aquella entidad y autnoma respecto de ella desde el punto de vista
de la adopcin de sus decisiones, aun cuando revista la naturaleza de
Administracin Pblica.
Al declarar que no queda sujeto el negocio o relacin jurdica en
el supuesto de que el ente territorial ejerza sobre la persona de que
se trate un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y
esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los
entes que la controlan. Esta doctrina es la que sent la Sala Quinta del
TJCE, con fecha 18 de noviembre de 1999, en la sentencia Teckal
(asunto C-107/98), a la que se alude en los apartados 38 y 39 de la an-
terior. En consecuencia, no quedan sujetos al TRLCAP los denomina-
dos servicios o encargos in house providing, aun cuando formalmente el
ente que recibe el encargo ostente personalidad jurdica propia e in-
dependiente de la del contratante que le encarga la ejecucin de las
prestaciones al ser un medio instrumental del contratante, completa-
mente dependiente de l y sin una verdadera capacidad decisoria au-
tnoma. En este caso nos situaramos ante una manifestacin de la
capacidad organizatoria de las Administraciones Pblicas ms que
ante una relacin de naturaleza contractual entre las partes
2
.
La nueva regulacin va afectar, en primer lugar, a la LCSP (antes
TRLCAP), pero tambin a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn (LRJ-PAC), particularmente al artcu-
lo 15, Encomiendas de gestin, segn veremos.
2. CONVENIOS DE COLABORACIN
La primera dificultad que se presenta al tratar de aproximarnos a
esta figura es la ausencia de una definicin legal de la misma o, en su
Convenios de colaboracin y encargos a entes instrumentales a la luz de la 37
2
En este sentido SOSA WAGNER: El empleo de recursos propios por las Adminis-
traciones locales, en Estudios de Derecho Pblico Econmico, Civitas, 2003.
defecto, de un concepto doctrinal unnimemente aceptado. La plu-
ralidad de denominaciones con que se le designa es buena prueba de
la falta de unanimidad: convenios, conciertos, contratos programa,
acuerdos, protocolos Frecuentemente los autores que se han ocu-
pado del tema han subrayado como nota que es comn a convenios
y contratos la existencia de un acuerdo de voluntades productor de
efectos jurdicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tan-
to, no proceden de uno solo, sino de ambos, y como nota diferencial
la persecucin de un inters comn tal que mientras en los contra-
tos existira una contraposicin de intereses y un intercambio de
prestaciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderan
al propsito de vincular a los sujetos a la consecucin del fin perse-
guido.
Dentro del concepto as formulado tal vez quepa la mayor parte
de los convenios que conoce la prctica administrativa y que ha estu-
diado la doctrina, pero no deja de presentar flancos dbiles. A poco
que se reflexione, de una parte, se encontrarn autnticos contratos
en los que no existe contraposicin de intereses, como el contrato de
sociedad, y de otra, convenios de colaboracin que son expresin
de un acto administrativo unilateral, aunque necesitado de aceptacin
para su eficacia, por lo que los efectos jurdicos no proceden de la
conjuncin de voluntades de ambos sujetos, o en los que el fin que se
persigue no es comn, sino propio de la Administracin, como los
que se formalizan con entidades colaboradoras en la gestin de las
subvenciones (art. de la 16 LGS). Por ello, creemos acertado, mxime
tras la LCSP, acudir, como hace algn autor
3
y el Tribunal de Cuentas
en una fiscalizacin relativa a los convenios de colaboracin
4
, a un cri-
terio, en cierta medida, residual, de manera que nos encontraramos
ante un convenio de colaboracin siempre que el objeto del negocio
3
En este sentido MARTNEZ MENNDEZ, J. A., ante la ausencia de regulacin espe-
cfica de las distintas relaciones jurdicas que estn denominando convenios, opta por
considerar tales a aquellos acuerdos de voluntades entre una Administracin y un
particular o entre dos Administraciones que no se puedan calificar como contratos
administrativos o privados. La fiscalizacin de los convenios, Revista Cuenta con
IGAE, nm. 12/2005.
4
Vase el apartado II.1.A) del Informe de fiscalizacin de los convenios de
colaboracin generadores de gastos suscritos en los aos 2004 y 2005 por los
Ministerios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas fsicas o jurdicas
sujetas al derecho privado, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con
fecha 24 de abril de 2008, en el que afirma que a efectos de delimitar el mbito de
esta fiscalizacin, ha resultado obligado acudir a un criterio residual, de manera que
nos encontraramos ante un convenio siempre que el objeto del negocio jurdico
bilateral, adems de establecer un cauce de colaboracin, no estuviera comprendido
en los contratos regulados en el TRLCAP o en normas administrativas especiales.
jurdico bilateral, adems de establecer un cauce de colaboracin, no
estuviera comprendido en los contratos regulados en el LCSP o en
normas administrativas especiales, incluidos los contratos privados a
que se refiere el artculo 20 de la LCSP. Lo que s parece necesario
en esta caracterizacin es tener presente el matiz que incorpora el
concepto de colaboracin a la idea de convenio. Segn el diccionario
de la RAE, colaborar es trabajar con otra u otras personas en la
realizacin de una obra, o tambin concurrir con una cantidad.
En suma, para que haya colaboracin debe haber una actuacin con-
junta. Por tanto, del concepto quedarn excluidos, por no responder
a la idea de colaboracin, los acuerdos que tienen por finalidad resol-
ver una disputa jurdica, como es el caso de los que la doctrina deno-
mina convenios compositivos (los convenios transaccionales o los
convenios arbitrales), amn de aquellos cuyo objeto coincida con el
de los contratos mencionados.
Ahora bien, no puede pretenderse que una figura de contornos tan
imprecisos quede sometida a un marco jurdico nico y preciso. El
marco legal, en lo que tiene de comn a todo convenio, reviste un ca-
rcter que, en buena parte al menos, podra calificarse de subsidiario,
ya que se aplica en defecto de normas especficas, y de negativo, por
cuanto nos dice la normativa que no les es de aplicacin ms que la
aplicable. En efecto, la LCSP, en el apartado 2 del artculo 4, establece
que los contratos, negocios y relaciones jurdicas enumerados en
el apartado anterior se regularn por sus normas especiales, aplicn-
dose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que
pudieran presentarse. La regulacin de la LCSP se configura, por
tanto, como una legislacin supletoria que entra en juego en defecto
de normas especiales, siendo de significar que la supletoriedad no va
referida a la totalidad de la Ley, sino slo a sus principios. Tales princi-
pios sern fundamentalmente los de publicidad, transparencia, concu-
rrencia, igualdad y no discriminacin, y si conllevan compromisos
financieros, los de estabilidad presupuestaria y control del gasto y
de eficiencia en utilizacin de los fondos pblicos (arts. 1 y 176 de la
LCSP) que rigen en la fase de adjudicacin, amn de los que, como
el de riesgo y ventura, rigen en la fase de ejecucin (art. 189). Ahora
bien, como ha sealado la Junta Consultiva de Contratacin Admi-
nistrativa (JCCA), es muy distinto la aplicacin de principios de
la aplicacin concreta de preceptos
5
. El principio, al contrario que la
regla, es susceptible de aplicaciones diversas, en cuya eleccin goza
de discrecionalidad el gestor pblico.
5
Informe 42/98, de 16 de diciembre.
Junto a la regulacin contenida en el artculo 4.2 de la LCSP hay
que hacer referencia tambin, como integrante del marco comn, al
artculo 88 LRJ-PAC. Este artculo, cuyo contenido no se circunscribe
a lo que la rbrica Terminacin convencional puede inducir a pen-
sar, se ocupa tambin de la cuestin, estableciendo al respecto:
1. Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, conve-
nios o contratos con personas tanto de derecho pblico como privado, siempre que
no sean contrarios al ordenamiento jurdico ni versen sobre materias no suscep-
tibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada
caso prevea la disposicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la considera-
cin de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mis-
mos con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin que les ponga fin.
Dentro de los conciertos regulados por el reproducido artculo se
pueden comprender diversas figuras (acuerdos, pactos, convenios o con-
tratos), entre las cuales se encontraran, como una ms de las posibles,
los convenios de colaboracin entre personas tanto de derecho pblico
como privado. Los citados convenios pueden justamente calificarse,
como hacen ciertos autores, de convenios procedimentales, en la
medida en que tengan por finalidad terminar o insertarse en el pro-
cedimiento administrativo comn, pero sin que ello signifique que
su contenido deba limitarse a la vertiente procesal, sino que puede
comprender toda clase de materias, con los lmites que el precepto
expresa. Los citados instrumentos aade el artculo 88 de la LRJ-PAC
debern establecer como contenido mnimo la identificacin de las partes
intervinientes, el mbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigen-
cia, debiendo publicarse o no segn su naturaleza y las personas a las que
estuvieran destinados.
As pues, entre el convenio de colaboracin regulado por la LCSP
y los conciertos regulados por la LRJ-PAC no existe una plena iden-
tidad. La Ley de Contratos no atiende a la vertiente procesal ni a sus
requisitos formales, sino al objeto y contenido, que habr de alcanzar-
se a travs de la colaboracin entre dos sujetos.
Junto a las disposiciones consideradas hay que atender, si se pre-
tende delimitar ese marco comn que buscamos, a su vertiente finan-
ciera. Aunque nada impide la formalizacin de convenios sin
contenido econmico, lo habitual ser que la Administracin asuma
compromisos financieros, y esta circunstancia, de singular relevancia
en la gestin administrativa, va a imprimir tambin unas notas que
pueden considerarse comunes, por cuanto afectan a todos los conve-
nios generadores de gasto, con independencia de los sujetos que se
concierten y de su objeto material.
De acuerdo con la normativa presupuestaria, la suscripcin de los
convenios requiere de la existencia de crdito y su aprobacin, y
cumplimiento se vern imbricados con los trmites y exigencias del
procedimiento de gestin de los gastos, regulado en el artculo 73 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).
Expresamente se recuerda esta exigencia por el artculo 74.5 de
la LGP, que dispone:
Con carcter previo a la suscripcin de cualquier convenio, contrato-pro-
grama o acuerdo de encomienda se tramitar el oportuno expediente de gasto, en
el cual figurar el importe mximo de las obligaciones a adquirir, y en el caso de
que se trate de gastos de carcter plurianual, la correspondiente distribucin por
anualidades.
En segundo lugar, como precepto comn a todo convenio gene-
rador de gasto, el citado artculo 74.5 de la LGP dispone que para la
suscripcin de convenios de colaboracin ser necesaria autorizacin
del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que de aqullos
se derive sea superior a doce millones de euros. El precepto es an-
logo al del artculo 292.1. a) de la LCSP, con la peculiaridad de que
en el caso de los convenios la autorizacin del Consejo de Ministros
implicar la aprobacin del gasto que se derive del convenio, y por
tanto la tramitacin del expediente de gasto se llevar a cabo antes
de la elevacin del asunto a dicho rgano, mientras que en el mbito
contractual la autorizacin del Consejo de Ministros es anterior a la
aprobacin del expediente y del gasto, que corresponde al rgano de
contratacin.
Con la aplicacin del indicado marco comn se garantizar el
cumplimiento de las exigencias del Derecho comunitario de la LCSP,
plena o de sus principios, as como el cumplimiento de las exigencias
de la normativa reguladora de los procedimientos administrativo y
de gestin de los gastos. Pero, junto a esta regulacin comn, hay que
hacer referencia a la especfica, la cual, en el orden de las fuentes,
ocupa la primaca, como lo demuestran las referencias del artculo 4.2
de la LCSP, a que los convenios se regularn por sus normas espe-
ciales, y del artculo 88 de la LRJ-PAC, a las normas especficas
que los regulan.
Para dar cuenta de su normativa especfica es fundamental distin-
guir, como hace la propia LCSP, los convenios entre Administracio-
nes Pblicas y los convenios con entidades privadas, cuyas dife-
rencias son patentes. Como seala Lliset Borrell
6
, mientras los
6
LLISET BORREL, Francisco: Los convenios interadministrativos de los entes lo-
cales. Civitas, REDA, nm. 67/1990.
convenios de colaboracin con particulares pertenecen a las relacio-
nes jurdico-administrativas tradicionales (Administracin-particula-
res), los convenios antes llamados de cooperacin y que la LRJPAC
denomina tambin convenios de colaboracin son fuente de relacio-
nes interadministrativas, motivo por el que deben ser encuadrados
cientficamente, sea cual sea el lugar de ubicacin en el sistema legal,
en la organizacin administrativa, tal como en este sentido lo hace la
LRJPAC.
En definitiva, la diferencia ms palpable entre ambos tipos de con-
venios nos viene dada por la naturaleza de los sujetos que se concier-
tan, que, en el primer caso, son dos entidades pblicas y, en el
segundo, una entidad pblica y un particular. Pero a esta diferencia
subjetiva le van a acompaar tambin diferencias notables de rgi-
men jurdico.
2.1. Convenios de colaboracin entre Administraciones Pblicas
Al primero de los tipos de convenios mencionados se refiere la
LCSP, en el prrafo letra c) del artculo 4, dentro del que se compren-
den los que celebre la Administracin General del Estado con las entida-
des gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades
pblicas, las Comunidades Autnomas, las entidades locales, organismos au-
tnomos y restantes entidades pblicas, o los que celebren estos organismos y
entidades entre s, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideracin de
contratos sujetos a esta Ley. Estos convenios, hasta la modificacin in-
troducida en el artculo 3.1.c) del TRLCAP por el Real Decreto-ley 5/
2005, estaban en todo caso excluidos de la aplicacin de la normati-
va reguladora de los contratos administrativos (excepto en caso de la-
guna, supuesto en el que se aplicaban los principios), mientras que
en la actualidad la exclusin no se extiende a aquellos cuyo objeto
coincide con el de los contratos. Si se compara el artculo 4.1.c) de la
LCSP con el artculo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que, a efectos de
la exclusin, han desaparecido los techos cuantitativos, que venan
determinados por los umbrales de publicidad comunitaria. En la actua-
lidad, el nico factor determinante de la exclusin va a ser el objeto,
sin consideracin a la cuanta.
Pero, tras delimitar el alcance de la exclusin, resta pasar a la se-
gunda cuestin a la que aludamos: cul sea el marco legal por el que
se rigen aquellos convenios cuyo objeto no es coincidente con el de
los contratos, que son los nicos que subsisten como tales. Pues bien,
el estudio de los convenios de colaboracin inter-administrativos
debe abordarse dentro del ms amplio marco del estudio de las rela-
ciones entre Administracin Pblicas, dado que no son otra cosa que
un posible instrumento para formalizar y canalizar algunas de dichas
relaciones, concretamente aquellas que se caracterizan por su volun-
tariedad.
En un Estado compuesto es ineludible la existencia de relaciones
entre los distintos niveles de Administraciones Pblicas territoriales
7
.
Sobre un mismo ciudadano van a ejercer sus competencias simultnea-
mente las Administraciones municipal, provincial, autonmica, estatal
y comunitaria. El mismo ciudadano tambin ser el que con los im-
puestos las dote a todas de financiacin, con independencia de cual sea
la que recaude, por la asimetra que se produce entre el poder impo-
sitivo y el poder de gasto, de manera que mientras todas gastan, la re-
caudacin puede centralizarse en una, en mayor o menor medida. Ello
motiva que, junto a las relaciones administrativas en sentido estricto, se
den relaciones financieras que constituyen un subgrupo con caracteres
diferenciados. Entre ambos tipos de relaciones no hay que ver dicoto-
ma, sino ms bien la doble vertiente de una nica relacin jurdica,
cuya regulacin se contiene en disposiciones distintas, aunque no
incompatibles, sin perjuicio de que el predominio pueda ser de la
vertiente administrativa, en sentido estricto, o de la financiera.
La regulacin de las relaciones administrativas o, si se prefiere, de
la primera vertiente se contiene en la LRJ-PAC, cuyo ttulo I se inti-
tula precisamente De la Administraciones Pblicas y sus relaciones,
aplicable directamente al Estado y a las Comunidades Autnomas, y
supletoriamente a las entidades locales, en sus relaciones recprocas,
y, en segundo lugar, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de
las Bases de Rgimen Local (LRBRL), cuyo captulo II, del ttulo V,
lleva por ttulo Relaciones interadministrativas, aplicable siempre
que la relacin se establezca con una entidad local.
Las relaciones financieras, por su parte, se regulan en leyes que se
integran en un bloque normativo distinto, el Derecho financiero: Ley
Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Co-
munidades Autnomas (LOFCA); Ley 22/2001, de 27 de diciembre,
Reguladora de los Fondos de Compensacin Interterritorial (LFCI);
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP);
7
Para apreciar la importancia cuantitativa y difusin de estos convenios baste
considerar los datos que se contienen en el Informe sobre los convenios de colabo-
racin Estado-Comunidades Autnomas tramitados durante 2006, del Ministerio
de Administraciones Pblicas. Segn dicho documento, el nmero total de conve-
nios inscritos en el Registro General de Convenios, a la fecha de cierre del Infor-
me (mayo de 2007), era de 10.098, registrndose cada ejercicio aproximadamente
900 convenios nuevos.
Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo
(TRLHL); Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subven-
ciones (LGS)... Las relaciones de esta naturaleza no han recibido
un tratamiento unitario en el ordenamiento jurdico, lo que es
consecuencia obligada de las distintas causas a las que pueden obe-
decer. En una primera aproximacin, en el anlisis de estas relacio-
nes cabe distinguir:
Un primer grupo, bien definido, que comprende las transferen-
cias que tienen por finalidad la financiacin global de la actividad le-
galmente encomendada a la entidad pblica perceptora, dentro de
las cuales las ms significativas son las que derivan del sistema de fi-
nanciacin de las Comunidades Autnomas y entidades locales o de
recursos adicionales a dicho sistema (Fondos de Compensacin Inter-
territorial, participacin en ingresos).
Un segundo grupo sera el constituido por las subvenciones en
sentido estricto que una Administracin puede establecer en favor de
otra.
Un tercer grupo, dentro del cual se encuentran las que derivan
de la realizacin conjunta de actuaciones por distintas Administracio-
nes, entre las que se han de incluir, entre otras, las subvenciones ges-
tionadas (art. 86 de la LGP) y las destinadas a la realizacin de planes
y actividades conjuntos (art. 7 de la LRJ-PAC)
El cuarto y ltimo sera aquel cuya causa radica en relaciones
contractuales en sentido estricto.
Pues bien, en este complejo panorama de relaciones entre Admi-
nistraciones, desde la perspectiva que ahora nos interesa, pueden di-
ferenciarse dos tipos: uno, constituido por las que tienen un origen
estrictamente legal, en las que las actualizaciones administrativas son
meros actos de aplicacin de la Ley, como es el caso de las compren-
didas en el grupo primero anterior, y otro, en el que las relaciones
nacen de decisiones de una o varias Administraciones. A su vez, den-
tro de las de este segundo tipo, siguiendo la doctrina constitucional,
pueden diferenciarse dos subtipos: de coordinacin y de colabora-
cin. En efecto, el Tribunal Constitucional, tras sealar que ambas
son consustanciales al Estado de la Autonomas (STC 132/1998, de
18 de junio, f. j. 10), seala en lnea con lo indicado:
Este Tribunal ha distinguido entre coordinacin y cooperacin, declarando
al respecto... la diferencia existente entre las tcnicas de cooperacin y las de coor-
dinacin voluntariedad en la primera frente a imposicin en la segunda...
(STC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 5).
Este elemento diferenciador es, segn el criterio del Tribunal
Constitucional, sumamente relevante, como se desprende del si-
guiente pronunciamiento:
En nuestra doctrina hemos conectado la cooperacin con la idea de la vo-
luntariedad y la coordinacin con la de la imposicin. As, hemos dicho que la
voluntariedad en el caso de la cooperacin frente a la imposicin en la coordina-
cin es, por s mismo, un elemento diferenciador de primer orden, lo que expli-
ca y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las
posibilidades de poner en prctica unas y otras frmulas (STC 194/2004, de
10 de noviembre, FJ 9).
A partir de esta clasificacin el convenio de colaboracin se nos
presenta como el principal instrumento para canalizar las relaciones
voluntarias de cooperacin, aunque no nico, pues tambin revisten
carcter voluntario las relaciones contractuales y las que tienen su ori-
gen en acuerdos o resoluciones que, adoptadas por una Administra-
cin, se aceptan por otra, como podran ser ciertas subvenciones.
Cindonos al convenio, en su regulacin cabe distinguir, junto al
marco comn a todo convenio de colaboracin, ya estudiado, unos
aspectos que son inherentes a todo convenio interadministrativo
(competencias, procedimiento) y otros especficos, que depende-
rn del tipo y contenido de la colaboracin.
Como normativa comn del convenio entre Administraciones P-
blicas hay que mencionar el artculo 6 de la LRJ-PAC, en el que se in-
dican las especificaciones que debe contener y se contiene una
regulacin muy esquemtica de su posible contenido, y la Disposicin
adicional 13 de esta misma Ley, que se ocupa de sus aspectos forma-
les. De acuerdo con la ltima disposicin citada: En el mbito de la
Administracin General del Estado, los titulares de los Departamentos minis-
teriales y los Presidentes o Directores de los organismos pblicos, vinculados
o dependientes, podrn celebrar los convenios previstos en el artculo 6,
dentro de las facultades que les otorga la normativa presupuestaria y previo
cumplimiento de los trmites establecidos, entre los que se incluir necesaria-
mente el informe del Ministerio o Ministerios afectados. El rgimen de suscrip-
cin de los mismos y, en su caso, de su autorizacin, as como los aspectos
procedimentales o formales relacionados con los mismos, se ajustar al proce-
dimiento que reglamentariamente se establezca. Al da de hoy est pen-
diente el desarrollo reglamentario previsto, motivo por el cual
contina aplicndose el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de
marzo de 1990, modificado por el de 3 de julio de 1998, sobre con-
venios de colaboracin con Comunidades Autnomas. Por su parte,
el apartado 2 del artculo 4 de la LCSP, antes considerado, entra en
otros aspectos que se sitan ms all de lo formal, aun cuando, como
hemos indicado, su regulacin es subsidiaria.
8
MARTN HUERTA, P.: Ob. cit.
Pero, a partir de tan reducido marco, se impone la necesidad de
dar un paso ms y determinar la normativa especfica, de aplicacin
preferente, y que es variable segn el tipo de convenio. Ahora bien,
en esta tarea no es posible tomar como nica referencia su objeto da-
das las variadas finalidades en que se emplea. Como afirma Martn
Huerta P., las Administraciones y entes, con el pretexto de la flexi-
bilidad que permite este novedoso instrumento jurdico, lo utilizan
con las ms variadas finalidades (realizan una obra en comn, instru-
mentan planes conjuntos, transfieren fondos de unas a otras, trasla-
dan el ejercicio competencial, crean rganos y personas jurdicas e
incluso comprometen el ejercicio de su potestad normativa), pero sin
una conciencia exacta de sus lmites, ni siquiera del alcance de la ju-
ridicidad de sus compromisos
8
. Pese a ello si, junto a la regulacin
de ciertos tipos en la legislacin administrativa, atendemos a la uni-
dad que imprime la regulacin de la vertiente financiera, considera-
mos que podra establecerse una tipologa de convenios que podra
servir de referencia para abordar una cuestin crucial en estas rela-
ciones voluntarias, que no es otra que la aplicacin de los principios
de objetividad e igualdad entre Administraciones perceptoras de fon-
dos procedentes de los presupuestos de otra Administracin, que
normalmente procedern de la Administracin General del Estado o
de las Administraciones autonmicas si las perceptoras son las entida-
des locales.
2.1.1. Convenios para actuaciones conjuntas
Estos convenios tienen por objeto realizar actuaciones en las que
dos o ms Administraciones tienen competencias materiales con-
currentes, amn de inters en concertarse. En el estudio de su rgi-
men jurdico especfico es necesario diferenciar los casos en los que la
concertacin se produce entre el Estado y distintas Comunidades
Autnomas, por ser de inters las actuaciones para todas o al menos
para varias de ellas, y aquellos otros casos en los que la actuacin
slo interesa al Estado y a una Comunidad en particular.
De los primeros se ocupa el artculo 7 de la LRJ-PAC, precepto
que ser de aplicacin en los casos en que el Estado y distintas Comu-
nidades Autnomas deciden acometer, como se deduce del epgrafe
del artculo, un programa o plan conjunto, debiendo constar en el
convenio los respectivos compromisos financieros. Ahora bien, a
partir de unas competencias concurrentes caben diversas formas de
actuacin:
a) Cada Administracin realiza unas actuaciones distintas, aunque
en coordinacin con las otras, con cargo a su propio Presupuesto.
ste ser el caso ms simple de actuacin conjunta.
b) La actuacin a realizar es nica, pero se financia conjuntamente
por el Estado y las Administraciones autonmicas y se gestiona nor-
malmente por la Comunidad, aunque nada impide que la gestin sea
estatal. La Administracin gestora recibir parte de la financiacin de
la otra.
Cabe que, en el marco de las competencias propias, se otorguen
por cada una de las que se conciertan subvenciones a terceros, ate-
nindose a las exigencias de la LGS, o que se adjudiquen contratos,
atendindose a la LCAP. Si se otorga conjuntamente una subvencin
en la formalizacin de la colaboracin ser aplicable el artculo 5.2
de la LGS, y en su relacin el artculo 6 del Reglamento de la Ley 38/
2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado
por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RLGS), y si se financia
conjuntamente un contrato, que se gestiona por una sola Adminis-
tracin, ser aplicable el artculo 93.5 de la LCSP. En ambos casos se
tratar de actuaciones propias de la fase de ejecucin de lo conve-
nido. Tambin cabe que una Administracin, en el marco de sus
competencias, encargue a la otra la realizacin de una actuacin pro-
pia en virtud de una encomienda de gestin. La financiadora ser
la Administracin encomendante, siendo de aplicacin el artculo 15
de la LRJ-PAC.
Como es fcil apreciar, en el artculo 7 de la LRJ-PAC se prevn
dos niveles de actuacin. El primero, a cargo de las conferencias sec-
toriales, a las que corresponde la iniciativa, tendr por objeto acordar
la realizacin de los planes o programas, la aprobacin de su conte-
nido, as como el seguimiento y evaluacin multilateral de su puesta
en prctica. En el segundo nivel, la Administracin General del Esta-
do suscribir el convenio de colaboracin con cada Comunidad para
la concrecin de aquellos extremos que deban ser especificados de
forma bilateral.
Si las competencias no fueran concurrentes no cabr seguir este
cauce, que tampoco podra prestar cobertura a actuaciones bilaterales
al margen de los acuerdos de la correspondiente conferencia sectorial.
No obstante, aunque no con amparo en el artculo 7 de la LRJ-PAC,
sino en la doctrina constitucional y en la normativa comn antes
mencionada, la Administracin General del Estado y una Adminis-
tracin autonmica pueden tambin suscribir convenios bilaterales
de colaboracin cuando se trate de acometer actuaciones de inters
exclusivo de una Comunidad y de la Administracin del Estado. El
convenio no supondra en este caso una financiacin adicional y sin-
gular de la Comunidad, ya que el gasto estatal se realiza en el ejerci-
cio de competencias materiales propias. Valga como ejemplo lo
previsto en la LCSP en relacin con las concesiones de obra pblica.
A tenor del artculo 236.3 de dicha Ley, la construccin de la obra p-
blica, objeto de una concesin, podr ser financiada con aportaciones
de otras Administraciones Pblicas distintas a la concedente en los
trminos que se contengan en el correspondiente convenio. Por ra-
zones de competencia terrritorial la Administracin autonmica podr
ser una sola.
2.1.2. Convenios en los que la Administracin General del Estado
financia actuaciones (excluidas subvenciones a terceros)
en las que otra Administracin tiene las competencias de ejecucin
Estaramos ante subvenciones de una Administracin a favor de
otra, por cuanto se encuadran en el concepto de subvencin del ar-
tculo 2 de la LGS, en el que expresamente se contempla que la des-
tinataria de la subvencin puede ser una entidad pblica o privada.
Ms explcitamente, el artculo 2 del RLGS establece que ser de apli-
cacin la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamento a
los convenios de colaboracin celebrados entre Administraciones Pblicas,
en los que nicamente la Administracin Pblica beneficiaria ostenta compe-
tencias propias de ejecucin sobre la materia, consistiendo la obligacin de la
Administracin Pblica concedente de la subvencin en la realizacin de una
aportacin dineraria a favor de la otra u otras partes del convenio, con la
finalidad de financiar el ejercicio de tareas, inversiones, programas o cual-
quier actividad que entre dentro del mbito de las competencias propias de la
Administracin Pblica destinataria de los fondos. En consecuencia, ser
aplicable en estos supuestos la LGS y el RLGS con las escasas peculia-
ridades que en estas disposiciones se establecen cuando la destinata-
ria de la subvencin es otra Administracin y de las especialidades
que derivan del artculo 86.1 de la LGP. En ste se establece que los
crditos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado destinados a la finan-
ciacin de sectores, servicios, actividades o materias respecto de los cuales las
Comunidades Autnomas tengan asumidas competencias de ejecucin y no
hayan sido objeto de transferencia directa en virtud de dicha Ley, habrn
de distribuirse territorialmente a favor de tales Comunidades Autnomas
mediante normas o convenios de colaboracin que incorporarn criterios obje-
tivos de distribucin y, en su caso, fijarn las condiciones de otorgamiento
de las subvenciones, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este ar-
tculo.
El recurso al convenio, en lugar del procedimiento de concurren-
cia competitiva, que es el que reviste carcter ordinario en la conce-
sin de subvenciones segn la LGS (art. 22), no implica excepcin
alguna en cuanto a los principios que rigen la concesin segn el ar-
tculo 8 de dicha Ley: publicidad, transparencia, concurrencia, obje-
tividad, igualdad y no discriminacin, as como en el artculo 4.2 de
la LCSP respecto de los convenios. La consecuencia es clara: ni la
Administracin General del Estado puede elegir libremente las
Comunidades Autnomas o las entidades locales beneficiarias, ni
las Comunidades Autnomas pueden elegir libremente a las entida-
des locales. El amparo legal para el empleo del convenio como ins-
trumento ordinario de canalizacin de subvenciones nos lo brinda el
propio artculo 86.1 de la LGP y la LRJ-PAC, cuyo artculo 6 prev
que la Administracin General y los organismos pblicos vinculados o
dependientes de la misma podrn celebrar convenios de colaboracin con los
rganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Aut-
nomas en el mbito de sus respectivas competencias. Por su parte, la
LRBRL (art. 57) nos dice que la cooperacin econmica, tcnica y admi-
nistrativa entre la Administracin local y las Administraciones del Estado y de
las Comunidades Autnomas, tanto en servicios locales como en asuntos de in-
ters comn, se desarrollar con carcter voluntario, bajo las formas y en los
trminos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante
los consorcios o convenios administrativos que suscriban.
Excepcionalmente cabr la concesin directa de estas subvencio-
nes, pero slo en los supuestos contemplados en el artculo 22.2 de
la LGS o, en su caso, en normas especficas de rango legal.
2.1.3. Convenios en los que la Administracin General del Estado financia
subvenciones a terceros a gestionar por las Comunidades Autnomas
en mbitos que caen dentro de sus competencias materiales
Estas subvenciones, respecto de las que existe una amplsima ju-
risprudencia constitucional, se caracterizan por ser subvenciones es-
tablecidas por el Estado y financiadas con cargo a su Presupuesto,
pero en mbitos que caen bajo las competencias materiales de las
Comunidades Autnomas, de ah que su gestin y administracin
competa a stas, y no a la Administracin General del Estado (AGE),
aun cuando los recursos sean de origen estatal. No se trata, por tan-
to, de subvenciones a favor de Comunidades Autnomas, como en el
caso anterior, sino a favor de terceros, aunque gestionadas por stas.
En su gestin se dan tambin dos niveles. El primero, que no se
rige por la legislacin de subvenciones (art. de la 2. RLGS), se ajusta
a los mismos criterios del supuesto anterior, siendo de aplicacin,
adems del apartado 1, el resto del contenido del artculo 86 de la LGP.
La distribucin se acuerda en conferencia sectorial y se requiere, por
tanto, participacin de las Comunidades Autnomas en la distribu-
cin de los crditos, participacin que no ser meramente consultiva,
sino determinante [STC 68/1996, de 18 de abril (FJ 9)]. En el se-
gundo nivel, la Comunidad Autnoma gestiona las subvenciones de
conformidad con la legislacin subvencional, informa a la Adminis-
tracin General del Estado de la aplicacin de los fondos y devuelve
los remanentes o, en su caso, los compensa con las subvenciones del
prximo ejercicio.
El instrumento habitual para la canalizacin de estas subvenciones
es el convenio de colaboracin, aunque su empleo no reviste carcter
necesario. La LGP se refiere a normas o convenios, y para el Tribu-
nal Constitucional el convenio puede utilizarse en cualquier caso,
siempre que se suscriba de forma voluntaria, pero si se trata de com-
petencias plenamente exclusivas de las Comunidades Autnomas
no podra ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la
firma de un convenio. Por el contrario, si tanto el Estado como las
Comunidades Autnomas ostentan competencias normativas sobre
la materia a la que las subvenciones se refieran, el Estado podr esta-
blecer sus condiciones hasta donde llegue su competencia mediante
un convenio-programa, supeditando la transferencia de los fondos a
las Comunidades Autnomas a la firma del convenio correspondien-
te (STC 13/1992, FJ 10).
Cabe concluir, por tanto, que en el mbito de las subvenciones
gestionadas a la conferencia sectorial se le ha asignado una misin
especfica: acordar los criterios de distribucin y la distribucin resul-
tante entre las distintas Comunidades Autnomas; derivando el
convenio a una misin que pudiera calificarse de complementaria:
encauzar las relaciones bilaterales entre el Estado y cada una de las
Comunidades Autnomas, dentro del marco de los acuerdos de
la conferencia sectorial o, en su caso, de los convenios de conferencia
sectorial.
Como conclusin que se extrae tanto del marco jurdico comn
como del aplicable a los distintos tipos de convenios examinados hay
que destacar que este instrumento, en la medida en que suponga fi-
nanciar competencias autonmicas, no debe implicar privilegios de
las Administraciones perceptoras a la hora de acceder a los recursos
de la Administracin territorial de nivel superior que financia las ac-
tuaciones y que la distribucin debe hacerse con criterios objetivos y,
por lo general, con la participacin de stas. Por el contrario, si la fi-
nalidad del convenio es instrumentar la actuacin conjunta de dos
Administraciones, cada una de las cuales financia actividades que
caen bajo su respectiva competencia, la situacin no cabe calificarla
de discriminatoria con respecto a otras Administraciones.
2.2. Convenios de colaboracin entre Administraciones
Pblicas y personas sujetas al derecho privado
Al segundo de los tipos de convenios mencionados se refiere la
LCSP en el prrafo d) del artculo 4, dentro del que se comprenden
los convenios que, con arreglo a las normas especficas que los regulan, cele-
bre la Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho priva-
do, siempre que su objeto no est comprendido en el de los contratos regulados
en esta Ley o en normas administrativas especiales. Si se compara esta p-
rrafo con el artculo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que el mbito y
condiciones de la exclusin son las mismas en la nueva Ley que en la
anterior.
Pues bien, delimitado el mbito de estos convenios, tanto el sub-
jetivo (han de celebrarse con personas sujetas al derecho privado)
como el objetivo (su objeto no podr estar comprendido en el de los
contratos del sector pblico) resta por determinar cul sea el rgimen
jurdico que les es aplicable, ms all del mnimo marco comn a
todo convenio al que nos hemos referido con anterioridad.
De entrada, su razn de ser es bien distinta de la que ha dado
lugar a los primeros. Si la de aqullos haba que buscarla en la ne-
cesidad de dar cauce a las relaciones entre la pluralidad de Adminis-
traciones Pblicas que actan sobre unos mismos ciudadanos y sobre
un mismo territorio, la que ha dado lugar al nacimiento e impulso de
los convenios con particulares es otra. El ordenamiento administrati-
vo est construido, nos dicen E. Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez
9
, a la medida de una Administracin que manda y se im-
pone. Esta concepcin ha sido vlida en tanto la Administracin ha
reducido su actividad a la salvaguarda del orden pblico y a la pres-
tacin de unos pocos servicios pblicos. Mandar y sancionar a travs
de decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficaz
cuando se trata de imponer el orden y asegurar el respeto a la Ley,
es insuficiente, sin embargo, para polarizar las energas sociales en or-
den a la consecucin de los objetivos propuestos en los planes econ-
micos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisin, pero es
9
Vase GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, Toms-Ramn: Curso de Derecho
Administrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pg. 680.
incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboracin. La pro-
liferacin de conciertos econmicos, contratos-programa, convenios
fiscales, contratos o cuasicontratos, segn la imprecisa y equvoca
terminologa francesa, an imperfectamente manejados, acierta, pues,
a expresar una necesidad real; la Administracin, hecha para man-
dar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que con
poder mandar no basta en muchos casos. Necesita para conseguir sus
fines la va de nuevas adhesiones y colaboraciones voluntariamente
prestadas.
Ciertamente, las normas especficas reguladoras de estos conve-
nios pueden ser variadas, como variados son sus fines y su objeto, y
por tanto no cabe su estudio singularizado. No obstante, la remisin
que a sus normas especficas hacen los artculos 4.2 de la LCSP y
88 de la LRJ-PAC suscita una cuestin de inters, y es si en dichos
preceptos se est exigiendo la existencia de normas habilitantes para
la celebracin. El problema se plantea por cuanto frente a la expresa
habilitacin para recurrir al convenio en el mbito de las relaciones
entre Administraciones Pblicas (arts. 6.1 de la LRJ-PAC y 57 de la
LBRL) no existe una previsin similar respecto de los convenios con
sujetos privados.
La conclusin que extraen de las dos disposiciones citadas algunos
autores puede resumirse as, con palabras de E. Garca de Enterra y
Toms Ramn Fernndez
10
: La aplicacin del rgimen de concier-
tos en sustitucin del ejercicio unilateral de los poderes pblicos
para convenir con los destinatarios su extensin concreta slo puede
emprenderse en virtud de habilitaciones legales especficas, all don-
de las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esas
habilitaciones legales especficas no existiesen, la utilizacin de un
convenio supondra derogar una reglamentacin imperativa en be-
neficio de un particular, lo cual no resulta jurdicamente posible.
Sin embargo, no cabe olvidar los trminos en que la LCSP autori-
za, sin restriccin alguna, a los entes del sector pblico para celebrar,
junto a los contratos tipificados, otros contratos que sean necesarios
para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales (art. 22
de la LCSP), y la amplia libertad que les otorga para incluir cuales-
quiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que sean necesarios al
inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena
gestin financiera. Esa libertad de pactar responde a un principio
cuya aplicacin no hay por qu restringir a los contratos en sentido
10
Vase GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, Toms-Ramn: Curso de Derecho
Administrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pg. 682.
estricto. Por ello sostenemos
11
que estos preceptos de la legislacin
contractual constituyen ttulo habilitante para la celebracin, sin ne-
cesidad de que sta se confiera caso por caso por normas especficas,
salvo que se trate de convenios que impliquen la concesin de ayudas
singulares, o, en general, un trato privilegiado a determinadas enti-
dades o ciudadanos, es decir, cuando por su propia naturaleza excep-
cionen el principio de igualdad ante la ley. Pero esto no es inherente
al convenio.
De otra parte, aunque no es posible hacer una tipificacin de con-
venios con entidades privadas similar a la realizada con los que se sus-
criben entre entidades pblicas por la heterogeneidad de sus normas
especficas, s que es posible apreciar una regulacin que afecta a un
importante grupo de ellos en la cual la laguna legal ha quedado sal-
vada. Nos referimos a aquellos que tienen por objeto canalizar sub-
venciones a los beneficiarios directamente o a travs de entidades
colaboradoras.
El convenio se utiliz frecuentemente en el pasado para canalizar
las medidas de fomento. De hecho, nace en el marco de la accin
concertada, cuyo nacimiento se fija en la Ley de 28 de diciembre de
1963, que aprob el primer Plan de Desarrollo Econmico y Social.
Sin embargo, en la actualidad la LGS establece que el procedimiento
ordinario de concesin de subvenciones es la concurrencia competiti-
va, que finaliza con una resolucin, es decir, con un acto unilateral,
aunque necesitado de aceptacin. Desde este ngulo se completa la
delimitacin negativa del convenio efectuada por la LCSP al quedar
excluidos aquellos negocios o relaciones jurdicas que tengan por ob-
jeto canalizar subvenciones. Pese a ello, siguen siendo muy numero-
sos en la prctica los convenios que se suscriben con esta finalidad,
pues con frecuencia disposiciones legales de carcter sectorial habili-
tan a la Administracin para recurrir a este instrumento y la propia
LGS lo considera el habitual para canalizar las subvenciones nomina-
tivas (art. 22.2 de la LGS) y para formalizar las relaciones con entida-
des colaboradoras (art. 16 de la LGS). Con respecto a stos se contiene
en la legislacin de subvenciones, Ley y Reglamento, una regulacin
detallada, pero adems dicha legislacin ser tambin aplicable como
normativa especfica, y por tanto preferente, a las subvenciones que se
otorguen va convenios en virtud de habilitaciones legales especficas,
11
Vase en este mismo sentido el Informe de fiscalizacin de los convenios de
colaboracin generadores de gastos suscritos en los aos 2004 y 2005 por los Minis-
terios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas fsicas o jurdicas sujetas al
Derecho privado, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 24 de
abril de 2008.
excepto en lo que se refiere a los trmites especficos del procedimien-
to de concurrencia competitiva que resulten incompatibles con la
tramitacin del convenio. Como ha precisado el artculo 2.1 del RLGS
lo previsto en la Ley General de Subvenciones, as como en el Regla-
mento, ser de aplicacin a toda subvencin cualquiera que sea la
denominacin dada al acto o negocio jurdico del que se deriva la dis-
posicin dineraria.
Otra importante cuestin que origina frecuentes conflictos, pues
tras ella se esconde la determinacin del bloque normativo aplicable,
es la delimitacin entre los compromisos financieros asumidos en vir-
tud de convenios que deben calificarse de subvencin y aquellos que
deben considerarse gasto real, pues la frontera entre ambos no siem-
pre es ntida. El criterio para su delimitacin no parece que deba ser
otro que la titularidad de los resultados de la colaboracin. Si los re-
sultados obtenidos son del sujeto privado nos situaramos en el cam-
po de la subvenciones y, por tanto, la tramitacin y condicionantes
seran los establecidos en la legislacin subvencional. En caso contra-
rio estaramos ante un gasto real. Tambin este criterio delimitador
se formula en el RLGS cuando dispone que, en particular, ser de
aplicacin la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamento
a los convenios de colaboracin por los que los sujetos concedentes
asumen la obligacin de financiar, en todo o en parte, una actividad
ya realizada o a realizar por personas sujetas a derecho privado y
cuyo resultado, material o inmaterial, resulte de propiedad y utili-
zacin exclusiva del sujeto de derecho privado [art. 2.3 a)].
Muy incompleto quedara este anlisis si no hiciramos una refe-
rencia a las lagunas legales ms significativas a las que se enfrenta la
Administracin a la hora de formalizar estos convenios y a la forma
de salvarlas. En este punto creemos obligado echar una mirada a los
resultados de la fiscalizacin del Tribunal de Cuentas antes mencio-
nada, con cuyos criterios habr que contar en el futuro si se quiere
dotar de seguridad y claridad esta modalidad de actuacin adminis-
trativa. Como punto de partida comienza reconociendo el Tribunal
que el marco jurdico de los convenios de colaboracin en la Admi-
nistracin General del Estado (no as en algunas Comunidades Aut-
nomas) es claramente insuficiente, lo que provoca constantes dudas y
lagunas, tanto en los gestores pblicos como en el desarrollo del con-
trol de legalidad (conclusin primera). Muestra de esta insuficiencia
y de la escasa virtualidad de la remisin a los principios contractua-
les que se hace en el artculo 4.2 de la LCSP (anterior art. 3.2 de
la LCASP) puede ser la constatacin que se recoge en las conclusiones
segunda y tercera: en ninguno de los convenios examinados en la
fiscalizacin constaba que se hubieran realizado actuaciones tenden-
tes a promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos con
los que los convenios se suscribieron, por lo que no puede decirse
que se apliquen los principios de publicidad y concurrencia que ri-
gen en la contratacin pblica. Y, como observaciones de fondo, el
Tribunal de Cuentas aprecia, como carencias generalizadas, la escasa
especificacin del objeto, realizndose descripciones muy genricas
de las actividades a realizar, sin el nivel de concrecin suficiente para
determinar con precisin su verdadero alcance y la adecuacin a las
mismas del importe de los fondos que aporta la Administracin. En
este aspecto llega a afirmar que, a partir de los datos contenidos en
los expedientes, no es posible conocer por qu se fija una determina-
da aportacin y no otra superior o inferior, lo que reviste especial im-
portancia al no existir una pluralidad de ofertas que permitan la
depuracin del precio. Tampoco merece especiales alabanzas la for-
ma de justificacin del gasto, que frecuentemente consiste en la pre-
sentacin, por el sujeto privado, de la factura por el importe de la
aportacin financiera a cargo de la Administracin, y slo en algu-
nos casos acompaada de los justificantes de los gastos en los que se
ha incurrido en el desarrollo de la colaboracin, por lo que la expre-
sada factura, en principio, slo es significativa de que el importe a sa-
tisfacer se corresponde con la aportacin comprometida, pero no del
costo soportado por ninguno de sujetos. Unido a lo anterior el hecho
de que frecuentemente se utiliza este instrumento en casos en que lo
procedente sera recurrir al contrato, creo que no puede sino com-
partirse la recomendacin primera del Tribunal: en vista del crecien-
te empleo de la figura del convenio de colaboracin y de la manifiesta
insuficiencia del marco legal en que se desenvuelve, se considera que
esta laguna debera salvarse cuanto antes por la Administracin Ge-
neral del Estado.
3. ENCARGOS A ENTES INSTRUMENTALES (ENCOMIENDAS DE GESTIN)
La segunda figura a considerar es la que el artculo 3.1.l) del de-
rogado TRLCAP denomin encomienda de gestin, aunque sin ofre-
cer una definicin de la misma. La nueva LCSP parece rehuir esta
expresin, aunque la recoge en el artculo 24.6, pero sin adoptar
este nomen iuris para todos los supuestos que regula en dicho artculo,
y en el artculo 4.1.n), lo que permite despejar posibles dudas sobre
el tipo de negocio u operacin que se excluye: sern todos aquellos
que puedan servir de vehculo del encargo. De acuerdo con el ltimo
precepto citado, la exclusin del mbito de la LCSP se extiende a:
n) Los negocios jurdicos en cuya virtud se encargue a una entidad que,
conforme a lo sealado en el artculo 24.6, tenga atribuida la condicin de
medio propio y servicio tcnico del mismo la realizacin de una determinada
prestacin. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades
que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico para la realiza-
cin de las prestaciones objeto del encargo quedarn sometidos a esta Ley en
los trminos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad
que los celebre y el tipo y cuanta de los mismos, y, en todo caso, cuando se tra-
te de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantas superen los um-
brales establecidos en la Seccin 2 del Captulo II de este Ttulo Preliminar,
las entidades de derecho privado debern observar para su preparacin y ad-
judicacin las reglas establecidas en los artculos 121.1 y 174.
Lo que se excluye del mbito de la LCSP en el precepto reprodu-
cido, en el fondo, no es otra cosa que la ejecucin directa de obras, la
fabricacin de bienes muebles o la ejecucin de servicios con medios
propios en los casos en que el encargo se hace a una entidad instru-
mental del poder adjudicador. La novedad est no en la exclusin de
la ejecucin directa por la Administracin, sino en atribuir la condicin
de medios propios a entes dotados de personalidad jurdica diferen-
ciada cuando se den las circunstancias previstas en la Ley. De acuerdo
con la doctrina in house providing, la encomienda no es un verdadero
contrato, sino ms bien una opcin de la Administracin encomen-
dante a la hora de organizar sus propios servicios; en suma, la cuestin
se reduce a una manifestacin de su poder de autoorganizacin.
De conformidad con el artculo 24.6 de la LCSP, la exclusin del
mbito contractual puede afectar a encargos o encomiendas que se
hagan a entes, organismos o entidades del sector pblico, incluidas
sociedades, es decir, compaas mercantiles de capital pblico, y ello
aunque su objeto coincida con el de alguno de los contratos regula-
dos en la LCSP o en normas administrativas especiales y con indepen-
dencia de su cuanta, siempre que se den las condiciones siguientes:
1. Si el encargo se hace a un organismo o entidad pblica que no
sea sociedad, que concurran, cumulativamente, las siguientes cir-
cunstancias:
Que el poder adjudicador que realiza el encargo ostente sobre
el organismo o entidad pblica que lo recibe un control anlogo al
que puede ejercer sobre sus propios servicios.
La Ley aclara que, en todo caso, se entender que los poderes adjudica-
dores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control anlogo al que
tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestin
que sean de ejecucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fija-
das unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referen-
cia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que dependan. Ahora
bien, el inciso en todo caso nos avisa de que caben otras situaciones
de control distintas de la descrita
12
.
Y, adems, que ese organismo o entidad destinatario del encar-
go realice la parte esencial de su actividad para los poderes adjudica-
tarios en cuestin.
Consecuentemente, a sensu contrario, no se consideran servicios in
house providing los contratos entre una entidad territorial y un ente
dependiente de un ente territorial distinto (STJCE de 11 de enero de
2005, asunto Stad Halle), pues no cabe un control sobre el encomen-
datario como el que recae sobre los propios servicios, que sera con-
trario a su autonoma.
2. Si el encargo se hace a una sociedad, adems de las dos circuns-
tancias anteriores, que la totalidad de su capital sea de titularidad p-
blica.
Un caso singular se presenta si la titularidad es compartida por va-
rias entidades pblicas. La LCSP no exige que exista un solo organis-
mo titular, slo que la titularidad sea pblica. Queda as refrendado
el criterio mantenido por la Abogaca General del Estado-Direccin
del Servicio Jurdico del Estado que en la Instruccin 2/2005, de
21 de julio, mantena que tambin era admisible la encomienda
de gestin a una entidad o sociedad cuyo capital, siempre que sea ex-
clusivamente pblico, pertenezca a varias Administraciones Pblicas
con competencias o fines concurrentes (sea mediante participacin
directa de esas Administraciones Pblicas en el capital de la entidad
o sociedad, sea mediante participacin indirecta de las mismas en
dicho capital) y sometida al control nico y exclusivo, bien que conjun-
to, de dichas Administraciones Pblicas. Una aplicacin concreta de
esta doctrina, que tiene el refrendo de la Sentencia del TJCE de 19 de
abril de 2007, asunto C-295/2005, la realiza la Disposicin adicional
30 de la LCSP al atribuir a TRAGSA y a sus filiales la consideracin
de medios propios instrumentales y servicios tcnicos de la Adminis-
tracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y los pode-
res adjudicadores dependientes de ellas.
Como conclusiones de la doctrina del TJCE recogida en la nueva
regulacin hay que destacar que no se consideran sociedades instru-
12
En este sentido, PREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAAS, A.: La Ley de Con-
tratos del Sector Pblico. Novedades ms relevantes, REVISTA ESPAOLA DE CONTROL
EXTERNO, nm. 27, 2008.
mentales aquellas empresas pblicas en cuyo capital participa una
empresa privada, ni es suficiente la titularidad pblica del capital. No
todas las empresas pblicas son medios propios, desde el momento
en que no siempre existe el control anlogo al que el poder adjudi-
cador ejerce sobre sus propios servicios ni realizan la parte esencial
de su actividad para el poder adjudicador
13
.
Pero la LCSP no se ha limitado a declarar la exclusin de su m-
bito de estos negocios jurdicos, sino que ha establecido (arts. 4.2 y
24.6) un marco legal que, aunque reducido, en su lado positivo, ofre-
ce una seguridad en el empleo que no ofreca el TRLCAP:
La condicin de medio propio deber reconocerse expresa-
mente por la norma que lo cree o por sus estatutos. Dicha norma o
estatutos debern determinar el rgimen de las encomiendas que se
les puedan conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles.
No podrn participar en licitaciones pblicas convocadas por
los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, medida
orientada a preservar la competencia, de ah que, cuando no concurra
ningn licitador, pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin
objeto de las mismas.
Los contratos que deban celebrarse por las entidades que ten-
gan la consideracin de medio propio y servicio tcnico para la rea-
lizacin de las prestaciones objeto del encargo quedarn sometidos a
la LCSP. Esta medida puede evitar que por la va de la contratacin
in house se sustraigan los contratos pblicos a la normativa comunita-
ria sobre adjudicacin, nico extremo que le preocupa.
Por ltimo, sealemos que, aunque la rbrica y parte del texto
del artculo 24 de la LCSP hacen referencia a la Administracin, las
previsiones del apartado 6 sobre el rgimen de los contratos in house
van claramente referidos a todo poder adjudicador, tenga o no carc-
ter de Administracin, como el propio tenor del precepto y su cohe-
rencia interna obligan a interpretar.
Ahora bien, aunque este marco legal supone un avance con rela-
cin al TRLCAP, no puede decirse que resuelva los problemas no
slo tericos, sino, sobre todo, prcticos que el empleo de la contrata-
cin in house presenta en el mbito interno. En efecto, como sealan
Prez Crespo, B., y Valdivielso Caas, A., no evita el desplazamiento
de los contratos pblicos de naturaleza administrativa a contratos
13
En este sentido, GIMENO FELIU, J. M.: La problemtica derivada del encargo de
prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria
(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestaciones2005.pdf).
pblicos, pero de naturaleza privada, es decir, hacia un rgimen ju-
rdico privado de un gasto que, en principio, deba haber adoptado
un revestimiento jurdico pblico, dado que los contratos que la en-
tidad receptora de la encomienda deba realizar para cumplimentar
los encargos pueden tener naturaleza privada, aunque el destinatario
final de la prestacin sea una Administracin Pblica, alimentndose
desde el gasto de entidades administrativas el conjunto de contratos
sujetos a derecho privado
14
. Pero, adems del desplazamiento citado,
con las menores garantas jurdicas que ello implica para el servicio
pblico, subsisten lagunas, como la falta de criterios para la fijacin
de tarifas, que pueden ser negativas en orden a una gestin eficiente
de los recursos pblicos, quedando todo diferido al desarrollo regla-
mentario. Sobre este extremo, el Tribunal de Cuentas, en un infor-
me de fiscalizacin sobre TRAGSA, empresa pblica que puede
considerarse tpicamente instrumental, recomendaba con toda razn
que ajustase sus tarifas al coste efectivo de realizacin de las unida-
des de obra a ejecutar con recursos propios, en tanto que en actua-
ciones con un alto nivel de subcontratacin debera considerarse la
conveniencia de liquidar las unidades ejecutadas por terceros, en lu-
gar de por tarifas, con arreglo a su coste efectivo de realizacin de-
terminado por los precios que establece el mercado
15
. Es obvio que
unos excedentes obtenidos en virtud de un encargo realizado por
cauces no competitivos objetivamente no son el mejor estmulo para
una gestin austera de los recursos manejados, con independencia
de que tales excedentes pertenezcan en ltimo extremo a la Adminis-
tracin, en cuanto accionista nico.
14
PREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAAS, A: Ob. cit.
15
Vase el Informe de fiscalizacin de los ingresos y de los resultados obtenidos
por la Empresa Nacional de Transformacin Agraria, S. A. (TRAGSA), en los ejerci-
cios 2001 y 2002, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 17 de enero de
2008, en el que pone manifiesto en gran medida los problemas a los que aludimos.
Como muestra reproducimos dos prrafos significativos: En los casos en que se ha
podido realizar la comparacin entre los precios facturados por TRAGSA y el coste
de las distintas unidades de obra ejecutadas por existir correspondencia entre la uni-
dades de medicin que figuraban en los justificantes de gastos y las unidades certifi-
cadas, tanto los precios de tarifa como los facturados especficamente para cada
actuacin (precios de proyecto) superaban, en general, el coste que represent para
TRAGSA su ejecucin o suministro, variando significativamente estos mrgenes de
unas unidades de obra a otras (Conclusin sexta). En las actuaciones analizadas
de modo particular, con independencia de que la facturacin se hubiese realizado
mediante tarifas o precios de proyecto, los mrgenes directos que reportaron a
TRAGSA la mayora de los encargos (entre el 9 y el 26 %) superaban el porcentaje
aplicable por costes indirectos y de control de calidad en su caso, y en cuatro actua-
ciones los ingresos que generaron superaban en un 50 % los importes consignados
por costes directos (Conclusin sptima).
4. INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA CONTRACTUAL
Y LA FIGURA IN HOUSE PROVIDING EN LA ENCOMIENDA
DE GESTIN DEL ARTCULO 15 DE LA LRJ-PAC
Para terminar estas breves reflexiones slo nos resta valorar en
qu medida la nueva normativa contractual, en particular la regula-
cin sobre encargos a entes instrumentales, ha incidido en la de las
encomiendas de gestin contenida en el artculo 15 de la LRJ-PAC,
asunto que tampoco se revela pacfico. Este artculo contempla las en-
comiendas de gestin entre rganos pertenecientes a la misma o dis-
tinta Administracin cuyo objeto es la realizacin de actividades de
carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los r-
ganos encomendantes sin que se transfiera ni la titularidad ni el ejer-
cicio de la competencia.
Para algunos autores
16
se tratara de dos figuras jurdicas de na-
turaleza distinta, pues, frente al carcter de mandato de obligado
cumplimiento que reviste aqul, la encomienda del artculo 15 reviste
carcter voluntario y la relacin se establece entre rganos no some-
tidos a jerarqua. Los encargos son rdenes de servicio, actos unilate-
rales, tienen carcter obligatorio para el encomendado, mientras
que las encomiendas suponen acuerdo de voluntades. Otros, por el
contrario, consideran que, junto a las exigencias del TRLCAP (aho-
ra, LCSP), en los encargos a medios propios habrn de observarse las
exigencias del artculo 15 de la LRJ-PAC
17
.
Pensamos que entre ambas regulaciones existen puntos de coin-
cidencia junto a aspectos propios y especficos de cada una. Y son
precisamente dichos puntos de coincidencia los que se han visto
afectados por la nueva regulacin contractual. En todos estos casos,
la regulacin por la LRJ-PAC habr de aplicarse conjuntamente con la
contenida en la LCSP en la medida que sea compatible y excluir su
aplicacin en la medida en que resulte incompatible, para lo cual ha-
br que considerar los distintos supuestos que pueden presentarse.
En el artculo 15 de la LRJ-PAC se contemplan los tres siguientes:
1. Encomienda de gestin entre rganos administrativos o entida-
des de derecho pblico pertenecientes a la misma Administracin.
16
Vase AMOEDO SOUTO, C.: El nuevo rgimen jurdico de la encomienda de
gestin y su repercusin sobre la configuracin de los entes instrumentales de las Ad-
ministraciones Pblicas. Revista de Administracin Pblica, nm. 170/2006. En el mis-
mos sentido, CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAAS, A.: Cit.
17
En este sentido, la Instruccin 2/2005, de 21 de julio, de la Abogaca General
del Estado-Direccin del Servicio Jurdico del Estado.
En este caso la encomienda deber formalizarse en los trminos que
establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expre-
so de los rganos o entidades intervinientes.
Pues bien, cuando el objeto de estas encomiendas coincida con el
de los contratos regulados en la LCSP o en normas administrativas
especiales habrn de considerarse sujetos a dicha Ley, a menos que
les sea aplicable la figura de ejecucin con medios propios. Aun cuan-
do consideramos un exceso la apreciacin de Gonzlez Navarro
18
,
para quien lo que la LRJ-PAC designa como encomienda de gestin
constituye en unos casos un arrendamiento de obra y en otros un
arrendamiento de servicios, no hay que descartar que encubra con-
tratos, convenios o encargos a entes instrumentales.
2. Encomienda de gestin entre rganos y entidades de distintas
Administraciones. En estos casos la LRJ-PAC dispone que la enco-
mienda se formalizar mediante la firma del correspondiente conve-
nio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestin ordinaria de los
servicios de las Comunidades Autnomas por las Diputaciones Pro-
vinciales o en su caso Cabildos o Consejos Insulares, que se regir por
la legislacin de Rgimen Local.
En tales supuestos la LCSP puede afectar a la LRJ-PAC por cuan-
to, al excluir aqulla de su mbito (art. 4.1.c) los convenios inter-
administrativos, excepto cuando por su naturaleza tengan la con-
sideracin de contratos sujetos a esta Ley, a sensu contrario nos est
diciendo que habrn de considerarse sujetos a la LCSP (y excluidos
de la LRJ-PAC) aquellos cuyo objeto est comprendido en el de los
contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especia-
les. Nunca tendrn estas entidades la consideracin de medios pro-
pios al pertenecer a distinta Administracin.
3. En tercer lugar, el artculo 15.5 de la LRJ-PAC prev que la rea-
lizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios
de la competencia de los rganos administrativos o de las entidades de
derecho pblico, si se hace a favor de personas fsicas o jurdicas
sujetas a derecho privado, habr de ajustarse a la legislacin corres-
pondiente de contratos del Estado. Esta previsin, tras la exclusin
de la LCSP de los encargos a medios propios, queda modificada,
pues si dichos medios son sociedades mercantiles no van a quedar
sujetas a la legislacin de contratos.
18
GONZLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad-
ministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (obra conjunta
con GONZLEZ PEREZ, F.) 4 ed., Civitas, pg. 756.
Sealemos, por ltimo, antes de concluir, que es frecuente en la
doctrina administrativa sostener que los encargos o encomiendas a en-
tes instrumentales no deben instrumentarse mediante convenios, sino
mediante acuerdos administrativos. Pensamos que ninguna objecin
puede formularse a que una encomienda se formalice en un conve-
nio. Ambas vas no son incompatibles por cuanto su normativa propia
no lo es e incluso, a veces, la contempla de forma expresa
19
. No son
nada infrecuentes los casos en que disposiciones de diverso rango im-
ponen el empleo de convenio para formalizar autnticas encomiendas
o encargos a medios propios (art. 68 de la LGP, encargos para ejecu-
cin de infraestructuras en virtud del Real Decreto 2395/2004, de
30 de diciembre, etc.). Si partiramos de un concepto legal o doctrinal
claro y preciso sobre la figura del convenio podra darse una respues-
ta igualmente clara a la cuestin; pero, como sabemos, esto no es as.
5. BIBLIOGRAFA CITADA
ABOGACA GENERAL DEL ESTADO-DIRECCIN DEL SERVICIO JURDICO
DEL ESTADO. Instruccin 2/2005, de 21 de julio.
AMOEDO SOUTO, C.: El nuevo rgimen jurdico de la encomienda de
gestin y su repercusin sobre la configuracin de los entes instru-
mentales de las Administraciones Pblicas, Revista de Administra-
cin Pblica, nm. 170, 2006.
DEL CASTILLO VZQUEZ, I.: Administracin Pblica y fundacin pri-
vada, Revista de Administracin Pblica, nm. 167, 2005.
19
DEL CASTILLO VZQUEZ, I.: Administracin Pblica y fundacin privada, Re-
vista de Administracin Pblica, nm. 167/2005, seala en este sentido que el precepto
de la Ley de Contratos autoriza no slo la suscripcin de convenios interadministra-
tivos, sino tambin intraadministrativos, cuando permite la celebracin no slo de
convenios de colaboracin entre las distintas Administraciones y las restantes entida-
des pblicas, sino, adems, de cualquiera de ellos entre s. La expresin cual-
quiera de ellos entre s dice VILA ORIVE implica la comprensin de los convenios
entre personas jurdicas unidas por la relacin de instrumentalidad, incluyendo en
el inventario todos aquellos que puedan celebrar las Administraciones Pblicas con
sus entidades instrumentales (citada por DEL CASTILLO VZQUEZ, I.). De tal guisa, el
autor apunta al corazn del problema y descubre entre las posibilidades incorpora-
das al artculo 3.1.c) del TRLCAP la transposicin de la encomienda de gestin con-
tenida en el artculo 15 de la LRJ-PAC. Pues, en efecto, el legislador de la LRJ-PAC
contempla la encomienda de gestin entre Administraciones Pblicas distintas, as
como entre rganos y entidades pertenecientes a la misma Administracin, donde
debemos entender incluida la presencia de los entes instrumentales, creados, preci-
samente, por la Administracin como una extensin propia para actuar la eficacia de
la gestin de sus servicios pblicos.
GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, Toms-Ramn: Curso de Dere-
cho administrativo, I. Thomson Cvitas, pg. 680, 2006.
GIMENO FELIU, J. M.: La problemtica derivada del encargo de prestaciones
a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria
(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestacio-
nes2005.pdf).
GONZLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(obra conjunta con F. Gonzlez Prez), 4 ed., Civitas, pg. 756.
LLISET BORREL, Francisco: Los convenios interadministrativos de los
entes locales, Civitas, REDA, nm. 67, 1990.
MARTN HUERTA, P.: Los convenios interadministravos. Ed. INAP. 2.000,
pgs. 41-42.
MARTNEZ MENNDEZ, J. A.: La fiscalizacin de los convenios. Revis-
ta Cuenta con IGAE, nm. 12, 2005.
MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PBLICAS: Informe sobre los convenios
de colaboracin Estado-Comunidades Autnomas tramitados durante 2006,
2007.
PREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAAS, A.: La Ley de Contratos del
Sector Pblico. Novedades ms relevantes, REVISTA ESPAOLA DE
CONTROL EXTERNO, nm. 27, 2008.
SOSA WAGNER: El empleo de recursos propios por las Administracio-
nes locales, en Estudios de Derecho Pblico Econmico, Civitas, 2003.
TRIBUNAL DE CUENTAS: Informe de fiscalizacin de los convenios de colabo-
racin generadores de gastos suscritos en los aos 2004 y 2005 por los Mi-
nisterios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas fsicas o
jurdicas sujetas al derecho privado, de fecha 24 de abril de 2008.
: Informe de fiscalizacin de los ingresos y de los resultados obtenidos por
la empresa nacional de Transformacin Agraria, S. A. (TRAGSA), en los
ejercicios 2001 y 2002, de fecha 17 de enero de 2008.
RESUMEN
Una mejor y mayor dotacin de infraestructuras en Espaa que
permitan una convergencia real a los mercados europeos es una exi-
gencia permanentemente planteada por la sociedad, con unos par-
metros cada vez mayores de calidad, rapidez y seguridad en el
servicio prestado. Por otro lado, la realizacin de estas infraestructu-
ras supone unos enormes costes monetarios que han de ser sufraga-
dos por los ciudadanos.
Frente a la tradicional frmula de financiacin de este stock de in-
fraestructuras desde los presupuestos pblicos, se sitan las mltiples
frmulas de colaboracin pblico-privada, que han alcanzado actual-
mente un elevado grado de desarrollo y que han evolucionado des-
de frmulas que siguen estrictamente el clausulado de un contrato
celebrado entre ambos sectores a otras totalmente novedosas en
cuanto a formas de financiacin, participacin del sector privado
en la elaboracin de propuestas, seguimiento de la calidad asociada
a un sistema de bonus y penalizaciones, y un sinfn de aspectos que
requieren la participacin activa y positiva de ambas partes para el
buen desarrollo de los objetivos propuestos.
En este ambiente colaborador juega un papel muy relevante, o
mejor dicho, imprescindible, la legislacin. Las leyes dan soporte y
Modelos aplicados de colaboracin
pblico-privada por la Administracin
Pblica. Experiencias en la
Administracin General del Estado
Cristina M Tello Blasco
Consejera Tcnico.
Divisin de Asesora Econmica.
Ministerio de Fomento
65
seguridad a la aparte privada y establecen de forma clara y precisa los
derechos y obligaciones de ambas partes. En la historia de las cola-
boraciones pblico-privadas en Espaa podemos distinguir varias
normas que han regulado, o regulan an, estas situaciones y que han
permitido un importante desarrollo de estos contratos. La Ley de
Autopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Pblicas de 2003
son claros ejemplos.
En cuanto al rpido desarrollo de mltiples formas de colabora-
cin entre el sector pblico y privado, hemos de destacar el llamado
mtodo alemn o de abono total del precio y el peaje en sombra.
Ambos sistemas ofrecen una financiacin de la inversin para el sec-
tor pblico de forma diferida, el primero de ellos por efectuarse el
pago al sector privado una vez que la infraestructura se ha construi-
do, y el segundo por tratarse de pagos que realiza la Administracin
a posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, que perciben la
infraestructura como libre o no concesionada.
Finalmente, sealar que si bien los mbitos de las asociaciones p-
blico-privadas se han desarrollado tradicionalmente en el sector de
las carreteras, actualmente se van diversificando a todas las infra-
estructuras y modos de transporte, y un buen ejemplo de ello es la
concesin ferroviaria internacional entre Figueras y Perpin, que
conecta la red ferroviaria europea y permite un acceso rpido a Eu-
ropa a travs de los Pirineos.
Como conclusin, se indica que todas estas variantes de las cola-
boraciones pblico-privadas tienen cada vez ms implantacin y son
las que estn permitiendo el incremento de las infraestructuras en
Espaa, y ms concretamente el desarrollo del Plan Estratgico de In-
fraestructuras y Transporte del Ministerio de Fomento, que desem-
bocar en un acercamiento de Espaa, pas perifrico, al centro de
Europa.
1. INTRODUCCIN
La Administracin Pblica debe servir a los intereses de la colecti-
vidad, entre los que se encuentra, sin duda alguna, la satisfaccin de
las necesidades de desplazamiento de personas y mercancas, necesi-
dad que ha de ser satisfecha por medio de la construccin de infra-
estructuras de transporte, a las que cada vez ms se les exige mayor
calidad, en el ms amplio sentido de la palabra: funcionalidad, efi-
ciencia econmica, rapidez, comodidad y seguridad.
Espaa necesita dotarse de un adecuado sistema de transporte, en
cantidad y calidad, con el fin de reducir la distancia de nuestro pas
perifrico a los grandes mercados europeos. Uno de los medios
de que disponemos para mejorar esta situacin es la construccin de
nuevas infraestructuras. stas contribuyen de forma eficaz a reducir
esta brecha tradicional y, as, el crecimiento del stock de infraestruc-
turas colabora al crecimiento convergente de Espaa hacia la Unin
Europea.
Es en este contexto de necesidad permanente de infraestructuras
donde situamos el anlisis de la evolucin de las diferentes frmulas
de financiacin utilizadas en nuestro pas.
En la larga trayectoria de realizacin de obras pblicas en Espaa,
la financiacin de las infraestructuras, al igual que en otros muchos
pases, ha incluido multitud de variantes, que pueden ir desde la fi-
nanciacin totalmente pblica, por medio del presupuesto pblico (se
trata de infraestructuras incluidas en los Presupuestos Generales del
Estado), hasta una financiacin totalmente privada (es el caso de las in-
fraestructuras construidas en el mbito privativo y que dan servicio a
particulares y empresas, como, por ejemplo, las pequeas vas frreas
que sirven de acceso a centros de procesamiento de ridos o minas).
Si nos ceimos al mbito del sector pblico, en nuestro pas, los in-
gresos de los presupuestos de las diferentes Administraciones y su
posterior consignacin para financiar las infraestructuras continan
respondiendo al principio de desafectacin impositiva o de caja ni-
ca: los tributos no tienen un carcter finalista en lo que se refiere a la
financiacin de las partidas presupuestarias, de forma tal que lo re-
caudado por el erario pblico se deposita en una caja comn, que el
Estado o la Administracin correspondiente distribuir entre sus ac-
tividades sin atender a la fuente u origen de los mismos. (Slo muy
recientemente se ha alterado este principio, con la introduccin del
recargo del impuesto especial de hidrocarburos para contribuir a la
financiacin del sistema sanitario.) De esta manera son los contribu-
yentes, en general, los que, en ltima instancia, financian las infraes-
tructuras por esta va de financiacin presupuestaria.
En la actualidad, la pertenencia de Espaa a la Unin Europea
(que implica el compromiso de cumplimiento del Pacto de Estabi-
lidad y Crecimiento y de los lmites de dficit pblico), junto con la
imperiosa necesidad de infraestructuras, se han constituido como
premisas fundamentales en la construccin de obra pblica, y as, la
Administracin ha planteado la posible utilizacin de nuevas frmu-
las que permitan la realizacin de las actuaciones necesarias, como:
Modelos aplicados de colaboracin pblico-privada por la Administracin 67
Figuras tributarias especficas, relacionadas especialmente con el
uso de las carreteras, entre ellas:
Tasa por el uso de las infraestructuras, aplicable a los turismos
y a los vehculos pesados.
Implantacin de peajes blandos en las autovas que cuenten con
un itinerario alternativo gratuito.
Imposicin de contribuciones especiales a los beneficiarios di-
rectos de las actuaciones en carreteras.
Frmulas de colaboracin pblico-privadas que permiten la provi-
sin de obras sin incrementar apenas el gasto pblico.
Es esta ltima frmula, la que se basa en una colaboracin pbli-
co-privada, la que ha tomado relevancia y se ha desarrollado rpida-
mente en estos ltimos aos siguiendo varias modalidades, frmula
que se fundamenta en la conjugacin de los beneficios sociales obte-
nidos al disponer de una nueva o mejorada infraestructura y la po-
sibilidad de realizarla con una nula o escasa influencia en las cuentas
pblicas.
Es esta colaboracin pblico-privada sobre la que gira el anlisis
efectuado a lo largo de esta exposicin, que muestra las experiencias
de la Administracin General del Estado, y ms concretamente del
Ministerio de Fomento, en la utilizacin de las asociaciones pblico-
privadas o APPs (en ingls denominadas como PPPs) en sus diferen-
tes variantes.
2. LA TRAYECTORIA CONCESIONAL ESPAOLA
Las empresas espaolas han realizado un gran nmero de actua-
ciones concesionales no slo en Espaa, sino tambin en otros pases,
desde antes de los aos ochenta, creando una cultura concesional
muy asentada en el mbito de negocio de las constructoras espaolas.
El anlisis de la situacin en cuanto a stock de infraestructuras con-
cesionadas en Espaa muestra la evidencia de un mayor desarrollo
concesional en nuestro pas que en otros pases en las dcadas de los
setenta-ochenta, y quiz esto pueda justificarse por la existencia de
una ley, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construccin, conservacin
y explotacin de autopistas en rgimen de concesin, que estableci
un marco legal estable y claro que supuso un aumento de la confian-
za empresarial y permiti un buen desarrollo de esta frmula de co-
laboracin entre los sectores pblico y privado al establecer de forma
contractual las garantas, derechos y deberes de ambas partes. (Pos-
teriormente se analizan las caractersticas de esta Ley y cmo pudo
contribuir al desarrollo del modelo concesional en Espaa.)
El intervalo que va desde el ao 1985 hasta 1995 supuso un pa-
rntesis en la utilizacin de este sistema de colaboracin pblico-
privada. En este periodo, las obras pblicas eran financiadas casi
exclusivamente por el mtodo tradicional presupuestario.
Es a partir del ao 1996, con la recuperacin econmica y la adop-
cin de los criterios de convergencia, cuando renacen los sistemas de
asociacin pblico-privada o APPs. Siguiendo este planteamiento se
proyecta la Primera Fase del Plan de Autopistas de Peaje del Minis-
terio de Fomento, que comprendi 10 autopistas de peaje con una
inversin superior a los 3.000 millones de euros.
Posteriormente, la promulgacin de una nueva ley sobre conce-
siones en el ao 2003 permite el relanzamiento de nuevas concesio-
nes, aplicables en los distintos modos de transporte e infraestructuras.
En este nuevo marco, si se considera nicamente el mbito de las
carreteras, se han licitado al menos 15 nuevas autopistas ms: por
ejemplo, las autopistas radiales de Madrid, la circunvalacin de Ali-
cante, las autopistas de Cartagena a Vera y de Alicante a Cartagena o
la remodelacin de las autopistas existentes por medio de contratos
concesionales de peaje en sombra, que tratan de dar respuesta a la
necesidad de dicha remodelacin. Tambin se han llevado a cabo nu-
merosos contratos de remodelacin o construccin en otros mbitos,
como el ferrocarril o el aeroportuario.
En cuanto al presente de las infraestructuras en Espaa, est go-
bernado por el Plan Estratgico de Infraestructuras y Transporte,
PEIT, ambicioso plan para el horizonte 2005-2020 que rene las di-
rectrices bsicas de la actuacin en infraestructuras y transporte de
competencia estatal. Este Plan supone un esfuerzo de dotacin de in-
fraestructuras de 250.000 millones de euros, lo que supone una me-
dia anual de unos 15.500 millones de euros y un esfuerzo inversor
en torno al 1,5 % del PIB como media a lo largo de su periodo
de vigencia. Estas cantidades difcilmente podran satisfacerse desde
el sector pblico nicamente. El PEIT plantea una estrategia de fi-
nanciacin diversificada que, manteniendo un fuerte soporte de
financiacin presupuestaria, en torno al 60 % del total, posibilita la uti-
lizacin de diversas fuentes e instrumentos de financiacin extrapre-
supuestaria, asegurando la viabilidad econmico-financiera del Plan
en su conjunto (si bien la financiacin extrapresupuestaria significa el
40 %, la inversin privada por medio de PPPs supone un 20 % de las
inversiones totales, principalmente bajo el esquema de concesin de
obra pblica).
As, la estrategia financiera del Plan sita en un 60 % la financia-
cin presupuestaria, en un 20 % la financiacin por medio de PPPs
y en otro 20 % una financiacin variada, procedente de tasas, tari-
fas y precios pblicos, ingresos de las empresas estatales, ayudas y
subvenciones de la Unin Europea Esta estrategia se basa en los
principios de mantenimiento de un esfuerzo inversor estable en el tiempo, apro-
vechamiento de la capacidad de autofinanciacin de las empresas y entes p-
blicos, y utilizacin, conforme a los objetivos y opciones estratgicas del propio
Plan, de los mecanismos de colaboracin pblico-privada pertinentes.
3. QU MOTIVOS NOS IMPULSAN A LA ELECCIN DE PPPS?
PPP es un medio como otro cualquiera de promover infraestruc-
tura pblica. Los motivos para elegir una financiacin por medio de
colaboracin pblico-privada pueden ser muy variados, desde moti-
vos medioambientales (simplificando, sera la aplicacin del principio
de quien contamina paga) a motivos polticos o simplemente eco-
nmicos.
En Espaa, el caso ms habitual es que la necesidad de infra-
estructuras en muchas zonas y la carencia de un stock suficiente
se contrapongan al hecho de unos fondos pblicos cada vez ms
restringidos por la aceptacin de los criterios europeos de estabilidad
y crecimiento, que limitan las posibilidades de gasto pblico. Lo que
ocurre en muchas ocasiones es que no hay alternativa a la infraes-
tructura construida por PPP, pues, en caso de no contar con la parte
de financiacin privada, la inversin necesaria no dispondra de fon-
dos suficientes o la inversin se prolongara demasiado en el tiempo.
Esto supone una ventaja objetiva: la posibilidad de construir la obra
pblica en el momento en que es necesario, satisfaciendo, por lo tan-
to, las necesidades sociales de un modo eficiente y racional. Sin em-
bargo, no se debe olvidar en el anlisis para la eleccin de una PPP la
desventaja real que supone la financiacin privada frente a la finan-
ciacin pblica, ya que la primera resulta ms cara en trminos mo-
netarios (principalmente por el encarecimiento de la financiacin
bancaria del sector privado frente al sector pblico).
As, el anlisis y la determinacin de las ventajas y desventajas de
cualquier PPP debe ser la base fundamental sobre la que se asiente la
decisin, poltica al fin y al cabo, de satisfacer la necesidad social por
un medio u otro.
4. EL DESARROLLO DE UN MARCO LEGAL EN EL MBITO DE LAS PPPS
Como ya se ha indicado, podemos situar el punto de partida del
desarrollo de PPPs en Espaa con la promulgacin de la Ley 8/1972,
de 10 mayo, de construccin, conservacin y explotacin de autopis-
tas en rgimen de concesin. Esta, ley constituy un sistema norma-
tivo general aplicable a todas las autopistas, ya que, una vez iniciado
el Plan de Autopistas, era preciso arbitrar con carcter urgente una
regulacin jurdica que agregase toda la experiencia propia y ajena
en este tipo de gestin de servicio pblico, pues la regulacin jurdi-
ca existente consista en la promulgacin de Decretos-leyes especfi-
cos para cada uno de los concursos que se convocaban, con la
consiguiente dispersin y casustica de las normas sobre concesin de
autopistas de peaje. As, por medio de esta Ley se fija el rgimen jur-
dico bsico y supletorio de las concesiones para la construccin, conservacin
y explotacin de autopistas de peaje, determinando las condiciones o requisitos
que deben reunir estas modernas vas de comunicacin.
El marco legal estable y claro creado en Espaa con esta legisla-
cin desemboc en el aumento de este tipo de gestin pblico-priva-
da, y puede ser ste el motivo de que se construyesen en Espaa
muchas ms autopistas que en otros pases similares.
La Ley de concesiones de autopistas, junto con las leyes de con-
tratacin de las Administraciones Pblicas y sus correspondientes
modificaciones a lo largo de los aos, han sido desde entonces el en-
torno regulador de los contratos concesionales.
En el ao 2003, un nuevo impulso regulador toma la iniciativa: la
Ley de concesiones de autopistas del ao 1972 se extiende a todos los
mbitos de infraestructuras y modos de transporte: se promulga la Ley
13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras
pblicas (integrada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas, Real Decreto-ley 2/2000, de 16 de junio).
El ltimo hito en este proceso lo constituye la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, con fecha de entrada
en vigor el 1 de mayo de 2008. En esta Ley el contrato de concesin
de obra pblica aparece encuadrado entre los contratos tpicos, suje-
tos a regulacin armonizada cuando su valor estimado sea igual o su-
perior a 5.278.000 euros.
Este marco legal formado por el entramado de la Ley de contra-
tos y de concesiones, junto con sus correspondientes reglamentos y
normas de desarrollo, favorece la participacin privada en este tipo
de negocio al crear un entorno de seguridad y estabilidad sin el cual
la inversin privada sera muy limitada.
5. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LA LEY 13/2003 REGULADORA
DEL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRAS PBLICAS
La propia exposicin de motivos de la Ley seala como objeto
principal la puesta al da de la figura concesional, recuperando y pro-
fundizando los rasgos definidores de dicha figura, como son la con-
tribucin del sector privado a la creacin de infraestructuras pblicas
y la retribucin equitativa del esfuerzo empresarial en este campo.
Esta regulacin dota de coherencia a la legislacin sectorial existente
al tratarse de una norma de carcter horizontal aplicable a todo tipo
de obras pblicas.
La figura de la concesin queda caracterizada por cuatro concep-
tos fundamentales, conceptos que constituyen el ncleo de sta y que
podemos explicar brevemente:
Obra pblica. Como realidad tangible que admite la posibilidad de
su explotacin econmica, la obra pblica constituye el principal fac-
tor para definir el objeto de la concesin, factor al que se unir el in-
ters que la construccin de la obra merezca a la Administracin
concedente. La obra pblica ser susceptible de constituirse en so-
porte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios
de inters pblico, incluido el que pueda desprenderse de su propia
naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.
Riesgo concesional. La asuncin de riesgo en proporcin sustancial por
el concesionario resulta determinante para que el contrato de con-
cesin sea considerado como tal segn las exigencias de la doctrina y
conclusiones de la Comisin Europea, expuestas en su Comunica-
cin Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el DOCE de 29 de
abril de 2000. El concesionario asume el riesgo de construccin, con-
servacin y explotacin, y esto es lo que sirve de base para que la fi-
gura concesional conserve sus seas de identidad. Evidentemente, en
un contrato de larga duracin por naturaleza, la asuncin del riesgo,
ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error
el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio,
por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los l-
mites del riesgo si se quieren atraer la participacin del capital y la
iniciativa privadas en inversiones, cuyo volumen exige el esfuerzo
compartido de los sectores pblico y privado. La buena marcha del
negocio requiere que ambas partes colaboren y se beneficien de esta
misma colaboracin.
Equilibrio econmico de la concesin. La alteracin de las causas tasadas
en la Ley, que provoquen un desequilibrio econmico del contrato,
con efectos que superan los lmites tolerables o deseables para la
credibilidad de la institucin y para el inters pblico, puede llevar a
la recomposicin del equilibrio econmico del mismo, tanto si el
equilibrio se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario.
Este punto es particularmente significativo, por cuanto que choca
con la tradicin de los numerosos pliegos de condiciones que consa-
graban este equilibrio econmico, con una interpretacin siempre fa-
vorable al concesionario, hasta el punto que de aplicarse as el riesgo
de la parte privada quedara totalmente mitigado e incluso podra
desaparecer en muchas ocasiones, por lo que la concesin perdera
su naturaleza. Ahora, el marco definido entre la Administracin y el
concesionario por medio del contrato de concesin es la referencia
obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario y
restablecer el equilibrio econmico en los casos en que sea necesario.
Diversificacin de las fuentes de financiacin. Se hace ms atractiva la
concesin para el capital privado introduciendo un rgimen regula-
dor que pretende evitar la congelacin de la inversin que se realice.
La concesin, como bien jurdico, se integrar plenamente en el
trfico mercantil desde el momento de la perfeccin del contrato,
pudiendo ser objeto de cesin e hipoteca. Adems, la Ley facilita la
apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, bien
mediante los medios convencionales (emisin de obligaciones, bonos
u otros ttulos semejantes, por ejemplo) o incluso mediante la tituliza-
cin de los derechos de crdito vinculados a la explotacin de la obra,
titulizacin que podr referirse, en su caso, a los que correspondan a
las zonas complementarias de la concesin de carcter comercial. La
presencia de capital privado se asegura mediante un slido reperto-
rio de garantas para los posibles acreedores hipotecarios y poseedo-
res de ttulos.
Adems de estas cuatro caractersticas definidoras de esta modali-
dad de PPP, se hace preciso destacar las principales innovaciones de
la Ley, entre las que se pueden sealar las siguientes:
Financiacin de obras relacionadas o financiacin cruzada. Se admite
la posibilidad de financiar, dentro de un mismo contrato de conce-
sin, dos o ms obras relacionadas funcionalmente entre s. En todo
caso, el plan econmico financiero reflejar los costes de las dos o ms
obras y, del mismo modo, las tarifas de utilizacin de la obra sujeta
a explotacin econmica. Ese mismo artculo abre la posibilidad de
que la retribucin del concesionario sea por medio de la explotacin
de la concesin de dominio pblico de la zona de servicios o rea de
influencia en que se integra la obra, siempre y cuando sta no sea sus-
ceptible de explotacin econmica.
Zonas complementarias de explotacin comercial. Complementando lo
expuesto en el prrafo anterior, la Ley posibilita que la concesin
se complemente con los ingresos procedentes de zonas o terrenos
para la ejecucin de actividades complementarias, comerciales o
industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que
prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de apro-
vechamiento econmico diferenciado.
Iniciativa privada. El sector privado queda una vez ms fortalecido
en esta Ley al posibilitar su participacin desde el mismo momento
en que puede elaborar propuestas de realizacin de infraestructuras
al sector pblico. Estas propuestas debern ir acompaadas de un es-
tudio de viabilidad y el autor tendr derecho a la correspondiente
compensacin, pudiendo ser o no el adjudicatario (el procedimiento
de licitacin sigue la va tradicional).
Clusula de progreso. La Ley especifica que el concesionario deber
mantener la obra pblica de conformidad con lo que, en cada momento y se-
gn el progreso de la ciencia, disponga la normativa tcnica, medioambiental,
de accesibilidad y eliminacin de barreras y de seguridad de los usuarios que
resulte de aplicacin. As, la infraestructura ser continuamente adap-
tada a la situacin actual de tcnica y calidad, lo que redundar, sin
duda, en un mejor servicio a los ciudadanos.
Mecanismos de premios y penalizaciones. Se impulsa la introduccin
en los pliegos de concesiones de criterios para la medicin y valora-
cin de la calidad del servicio prestado por el concesionario: por
ejemplo, regularidad del firme, medidas para la reduccin de la ac-
cidentabilidad o de la congestin, tratamiento de la viabilidad inver-
nal, reduccin de colas en peajes, informacin ofrecida en tiempo
real, entre otros.
Plazos concesionales ms reducidos. Se permite adecuar los contratos
concesionales a la realidad financiera, pues plazos excesivamente lar-
gos suponen un incremento excesivo de los costes de financiacin e
incluso llega a imposibilitar la financiacin de la misma en los mer-
cados financieros. As, en los casos de construccin y operacin, el
plazo queda fijado en un mximo de 40 aos, mientras que en los ca-
sos de concesiones de operacin, el plazo se reduce a un mximo de
20 aos, si bien, en ambos casos, pueden ampliarse hasta un mximo
de 60 y 25 aos, respectivamente, con el objetivo de restablecer el
equilibrio econmico del contrato.
Repasando cada unos de los puntos esenciales de esta Ley de con-
cesiones, no se puede dejar de mencionar que esta regulacin trae
como principal consecuencia el establecimiento de una base funda-
mental del contrato entre los sectores pblico y privado, base que ga-
rantiza una seguridad jurdica y crea un reparto equilibrado de ries-
gos entre ambas partes y redunda en muchos efectos positivos sobre
los usuarios, como son la reduccin de los costes y el aumento de ca-
lidad en el servicio prestado.
A continuacin, como muestra de las influencias legales en la eje-
cucin de obras segn PPPs, se hace un breve paseo por la historia
de las licitaciones de las autopistas de peaje desde mediados de los
aos noventa hasta nuestros das, regidos por el actual Plan Estrat-
gico de Infraestructuras y Transporte (PEIT).
6. LAS LICITACIONES DE AUTOPISTAS DE PEAJE DESDE MEDIADOS
DE LOS AOS NOVENTA
Ya se ha comentado la influencia de la Ley de Autopistas de 1972
en la realizacin de estas infraestructuras en Espaa hasta el princi-
pio de los aos ochenta. En los aos ochenta y cinco-noventa y cinto
hubo un parn importante en este tipo de contratos, y fue a partir de
la superacin de la crisis econmica cuando se impulsaron y comenz
de nuevo su auge por medio del lanzamiento de la Primera Fase del
Plan de Autopistas de Peaje del Ministerio de Fomento.
Esta fase comprendi la licitacin de 10 autopistas de peaje por
una inversin de ms de 3.000 millones de euros y con una longitud
superior a los 500 km y signific el comienzo de la colaboracin p-
blico-privada en el sentido actual: no como mera realizacin de un
contrato entre ambas partes, sino como todo un entramado de rela-
ciones entre ambos sectores con el objetivo de satisfacer las necesida-
des sociales, aumentar el bienestar comn y obtener una rentabilidad
adecuada desde el punto de vista del sector privado.
Las licitaciones de estas autopistas supusieron todo un xito por la
concurrencia y competencia con que se llevaron a cabo. Quizs, este
xito tenga mucho que ver con el profundo anlisis preliminar que se
llev a cabo para el estudio de la viabilidad econmica de cada una de
las propuestas realizadas. Para ello se consider un escenario de estu-
dio con parmetros econmicos determinados y se analizaron las
influencias del coste por kilmetro, la IMD (intensidad media diaria de
vehculos) y los plazos de concesin sobre la rentabilidad econmica
de cada infraestructura. El resultado mostraba dos zonas claramente
diferenciadas: infraestructuras a las que se suponan una alta rentabi-
lidad y otras en las que la rentabilidad no era suficiente, a pesar de
constituir en s misma una obra susceptible de explotacin econmica.
En el primer caso se trat de minorar la rentabilidad de las con-
cesiones a lmites razonables que aumentaran los beneficios de la
colectividad; y as, en estas autopistas, se aadi en el pliego de
condiciones la realizacin de otras obras cuya explotacin resulta-
ra gratuita para el usuario (como la realizacin de tramos del anillo
M-50 en Madrid).
En el segundo caso, la opcin fue establecer una colaboracin p-
blica bajo la forma de lo que se llam prstamo participativo, prs-
tamo cuya remuneracin est asociada a la marcha del propio
negocio concesional; por lo que si el negocio resulta muy rentable la
remuneracin del prstamo es muy elevada, y, en el caso contrario,
la remuneracin es mucho ms reducida. As, la Administracin con-
cedente resulta asociada al mismo negocio concesional y, en par-
ticular, al beneficio de la parte privada.
A este gran desarrollo de las frmulas concesionales a finales de
los aos noventa se une el desarrollo de otras formas de colaboracin
pblico-privada, tal como el mtodo de abono total del precio, lla-
mado mtodo alemn, y el mtodo de peaje en sombra, por el cual
es la Administracin, y no el usuario, la que realiza el pago del peaje
al concesionario. Tambin se han de destacar para este mismo perio-
do y en el mbito de otros Ministerios el relanzamiento de PPPs, si-
guiendo estos esquemas u otros tambin novedosos por medio de las
sociedades mixtas, donde las frmulas de colaboracin entre ambos
sectores se diversifican enormemente.
Si bien este relanzamiento de las PPPs a finales de los aos noventa
es muy significativo, es la promulgacin de la Ley de Concesiones
13/2003 la que de nuevo las impulsa. As, en ese mismo ao, recien-
temente publicada la Ley, se licitan en el mbito estatal cinco nuevas
autopistas de peaje. Respecto de la licitacin de estas autopistas, se ha
de resaltar que se llevaron a cabo siguiendo las directrices de la nue-
va normativa, recientemente aprobada, pero an no en vigor. El es-
pritu de esta Ley es claramente manifiesto en cada uno de los pliegos
de clusulas que rigen cada contrato de concesin para la construc-
cin, conservacin y explotacin de las distintas autopistas de peaje.
Se publican los pliegos de clusulas particulares para cada una de
ellas y se adopta para cada autopista el sistema de concurso por pro-
cedimiento abierto como forma de licitacin. Adems, en los pliegos
(BOE n 189, de 8 de agosto de 2003) se establecen las condiciones
particulares de cada uno de los contratos, el plazo, las posibilidades
de recibir como ayuda una determinada cantidad de prstamo par-
ticipativo, los requerimientos de capitalizacin y solvencia, as como
todos los detalles tcnicos de las infraestructuras y los criterios de va-
loracin a la hora de la adjudicacin del concurso.
En este sentido, los pliegos especifican la valoracin de los si-
guientes criterios a la hora de escoger la oferta ms ventajosa:
Calidad tcnica. Con una valoracin mxima de 400 puntos, este cri-
terio queda desglosado en dos partes: la primera de ellas se refiere a
las caractersticas tcnicas, funcionales y estticas, mientras que la se-
gunda parte valora la composicin de la estructura tarifaria (tenien-
do en cuenta los beneficios sociales de dicha estructura tarifaria) y la
calidad de los servicios y medidas de gestin medioambiental pro-
puestas, con carcter adicional a las prescripciones ya incluidas en la
documentacin de contratacin.
Viabilidad de la propuesta y solvencia tcnica y financiera de la sociedad
concesionaria. Con una valoracin mxima de 250 puntos, trata de va-
lorar por una parte la fiabilidad de las estimaciones de trfico y la
correccin e integridad del plan econmico-financiero, y de otra par-
te, la composicin accionarial de la sociedad, estructura de la finan-
ciacin y la importancia y aseguramiento de los desembolsos de los
accionistas y resto de financiadores (con el fin de garantizar la sol-
vencia de la sociedad concesionaria).
Eficiencia del diseo concesional. Con una puntuacin mxima de
150 puntos, trata de premiar a la oferta que proponga la menor
aportacin de fondos pblicos (es decir, el menor importe del prs-
tamo participativo).
Como aspecto fundamental cabe sealar que si alguna oferta no
alcanzara en los dos primeros criterios el 50 % de la puntuacin po-
sible, su calificacin total se dividira por tres.
Los resultados de estas licitaciones son de nuevo positivos para
ambas partes. De este modo, la gran competencia y concurrencia
mostrada en cada una de las autopistas, as como los cortos plazos
transcurridos desde la licitacin hasta la adjudicacin de las autopis-
tas (unos 5 meses), la participacin de pocos funcionarios pero divi-
didos en grupos especializados en los distintos Departamentos del
Ministerio (Direccin General de Carreteras, Direccin General de
Programacin Econmica, Subsecretara), la solicitud total de slo
unos 100 millones de euros en forma de prstamo participativo cuan-
do la cantidad disponible ascenda a unos 540 millones, as como que
slo una de las autopistas no fue adjudicada (a pesar de recibir nu-
merosas ofertas no cumplan todos los requisitos expuestos en el plie-
go o proponan modificaciones sustanciales al contrato original), son
referencias que demuestran que la nueva Ley estaba ya ejerciendo
efectos beneficiosos para las dos partes contratantes.
Ya en el ao 2005 (BOE de 12 de agosto de 2005) debemos refe-
rirnos de nuevo a una licitacin de una autopista segn los criterios
regidos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Se trata de la autopista
que discurre entre Mlaga y el Alto de las Pedrizas. En esta ocasin
el sistema elegido para la licitacin es tambin el de concurso por
procedimiento abierto. En este caso, el pliego de clusulas Adminis-
trativas particulares hace una simplificacin ms en el proceso de
adjudicacin: los criterios por los que se valoran las ofertas pasan
de tres (planteamiento de las autopistas licitadas en 2003) a ser nica-
mente dos:
Calidad tcnica. Con una puntuacin mxima de 350 puntos, otor-
ga hasta un mximo de 250 puntos a la oferta con mejores caracte-
rsticas tcnicas y funcionales, y otros 100 puntos a la composicin de
la estructura tarifaria (teniendo en cuenta los posibles beneficios
sociales), a la calidad de los servicios y a las medidas de gestin me-
dioambiental propuestas adicionales a las establecidas en la docu-
mentacin del concurso, as como a la creatividad y viabilidad de las
medidas propuestas para la gestin del trfico urbano.
Viabilidad de la propuesta financiera de la sociedad concesionaria. Con un
total de 350 puntos, establece 250 de ellos para la oferta con mejor tra-
tamiento de la fiabilidad de las estimaciones de trfico, la correccin e
integridad del plan econmico-financiero y la incidencia en tarifas y
en el plazo concesional de los rendimientos de la demanda de la uti-
lizacin de la obra y de los beneficios derivados de la explotacin de
la zona comercial. Otros 100 puntos, como mximo, son asignados
para valorar la estructura de la financiacin, as como la importancia
de los desembolsos de los accionistas y del resto de los financiadores.
En la licitacin de esta autopista, la valoracin de la cantidad de
ayuda pblica en forma de prstamo participativo es eliminada
como tal en la fase de asignacin de puntuacin para la valoracin
de las ofertas. Esto no significa, sin embargo, que el disponer o no de
prstamo participativo no sea tenido en cuenta. Lo que ocurre en
este caso es que no se asignan determinados puntos segn la canti-
dad solicitada de prstamo participativo, sino que se valora en el con-
junto de la estructura de la financiacin, as como de la solvencia y
capacidad de la futura sociedad concesionaria, resultando en algunos
casos beneficioso para la sociedad el disponer de esta financiacin,
mientras que en otros el resultado puede ser diferente. Al igual que
ocurra en las licitaciones anteriores, en el caso de no obtener el 50 %
de la puntuacin total de los dos criterios, la puntuacin total resul-
tante sera dividida por tres.
La autopista que discurre de Mlaga a Alto de las Pedrizas fue ad-
judicada en el ao 2006 (BOE de 27 de septiembre de ese mismo
ao), por un plazo de 36 aos, ampliables, si se cumplen determina-
das condiciones establecidas en el pliego de clusulas, hasta cuatro
aos ms. El posible prstamo participativo de 180 millones no fue fi-
nalmente requerido, pues el consorcio adjudicatario no solicit ayu-
da pblica alguna.
Como conclusin y resumen de la historia concesional cabe indi-
car que la inversin fsica acumulada a finales de 2006 en el mbito
de las autopistas de peaje alcanzaba los 12.000 millones de euros, con
una longitud de las autopistas de peaje concedidas de 3.282 km,
de los cuales casi 3.070 se encontraban ya en fase de explotacin.
(Dentro de estos kilmetros, se incluyen tramos que, aun siendo su
utilizacin libre de peaje, su explotacin est contemplada en la
concesin.)
En cuanto a la constitucin y accionariado de las sociedades con-
cesionarias de autopistas de peaje, ha de sealarse que estn consti-
tuidas como sociedades mercantiles, annimas y de nacionalidad
espaola. Su accionariado est integrado por Administraciones P-
blicas, cajas de ahorros, bancos, otras entidades financieras, empresas
constructoras y otras empresas y accionistas a ttulo individual, si bien
casi un 72 % del accionariado est formado por empresas constructo-
ras espaolas.
Este resurgimiento de la participacin pblico-privada en la eje-
cucin de las infraestructuras en Espaa ha significado, por lo tan-
to, el auge de un sector fundamental en la economa del pas y ha
permitido que las empresas espaolas se posicionen como lderes
mundiales en la gestin de PPPs al trasladar las experiencias y
conocimientos en este negocio a otros pases con situaciones que pue-
den resultar significativamente distintas.
7. OTROS MODELOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA
UTILIZADOS EN ESPAA
7.1. El peaje en la sombra
Dentro de la financiacin presupuestaria, pero dentro tambin de
los modelos de colaboracin pblico-privada, aparece el procedimien-
to del peaje en la sombra como mecanismo de inversin diferida.
La inversin es financiada por el sector privado con el compromiso
de la Administracin Pblica de abonar durante un plazo determi-
nado, a travs de unas tarifas pactadas, segn el uso que los ciu-
dadanos hagan de dicha infraestructura. Los pagos peridicos que
realice la Administracin para cada ejercicio presupuestario compu-
tan como gasto pblico en el mismo ejercicio.
Los planes de infraestructuras del Ministerio de Fomento, tanto el
anterior PIT como el actual PEIT, contemplan esta posibilidad de fi-
nanciacin, pero siempre se ha de tener en cuenta el marco de los
compromisos de estabilidad presupuestaria y reduccin de dficit de
las cuentas pblicas, crendose, en consecuencia, un entorno de uso
proporcionado de los sistemas de inversin directa y diferida para
cumplir los objetivos de desarrollo temporal del Plan.
Este sistema ha sido utilizado principalmente como va para la re-
duccin de peajes a nivel nacional, compensando la minoracin de
ingresos mediante la financiacin presupuestaria. Como en cualquier
otro tema, afloran ciertas ventajas y desventajas que han de ser ana-
lizadas antes de elegir esta forma de crear infraestructura: frente a la
principal ventaja de poder realizar la actuacin en un determinado
momento e imputar anualmente los pagos que la Administracin rea-
liza, se contrapone el principal inconveniente en la utilizacin de este
mtodo, el hacer desaparecer el elemento regulador de la demanda,
la tarifa al usuario, pues, en muchas ocasiones, el usuario desconoce
por completo que la infraestructura que utiliza est siendo pagada
de forma directa por la Administracin al gestor privado que la con-
serva y mantiene.
Ya a finales de los aos noventa, la evaluacin y anlisis del estado
de las carreteras a lo largo de todo el territorio nacional mostraba una
necesidad importante de mejoras en cuanto a calidad, accesibilidad
y seguridad en toda la red. Las autovas llamadas de primera
generacin se construyeron a mediados de los aos ochenta en el
marco del Primer Plan General de Carreteras. En su mayor parte se
llevaron a cabo por duplicacin de los trazados ya existentes, y muchas
de sus caractersticas tcnicas y funcionales manifestaban un estado de
obsolescencia respecto de la normativa actual de construccin, con-
servacin y explotacin que precisaba una mejora en los parmetros
de trazado, regularidad superficial y otras caractersticas del firme, as
como las sealizaciones fija y variable y otros elementos de seguridad,
con el fin de reducir los tiempos de viaje y la accidentabilidad.
Una vez ms, la necesidad de realizar actuaciones de enorme
cuanta, agrupadas en un plazo medio de tiempo, se impuso en la
planificacin estatal del gasto. Se hizo preciso dotar de una seguridad
jurdica a la posibilidad de realizar esta modernizacin de las carre-
teras por medio de colaboraciones pblico-privadas, y as, por medio
de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administra-
tivas y de orden social, se introduce la figura del contrato de servicios
de gestin de autovas, [] por el que se adjudica al contratista la ejecucin de
actuaciones para mantener dichas infraestructuras en condiciones ptimas
de vialidad por un plazo de hasta veinte aos, pudiendo extenderse su objeto
a las actividades de conservacin, adecuacin, reforma, modernizacin inicial,
reposicin y gran reparacin de la autova; todo ello con la finalidad de resol-
ver el problema de la inadecuacin de las autovas de primera generacin a
los actuales y ms exigentes criterios de seguridad vial.
En mayo del ao 2006 se present el actual Plan de Acondiciona-
miento de Autovas de Primera Generacin ante el Consejo de Mi-
nistros y qued abierta la va a la licitacin de los tramos de autovas
integrados en dicho Plan por medio del contrato de peaje en sombra.
El Plan supone el acondicionamiento integral de ms de 2.100 km
de autovas y un coste en el entorno de los 7.000 millones de euros.
El desarrollo se llevar a cabo en dos fases, la primera de las cuales,
que supera los 1.500 km, ya se ha iniciado con la licitacin del con-
trato de concesin para la adecuacin, reforma y conservacin de un
tramo de la A-2 en abril de 2007.
De nuevo puede surgir la pregunta de por qu se utiliza este sis-
tema de contratacin por medio de PPP en este tipo de actuacin?
Resumiendo los principales puntos que han llevado a la eleccin de
esta modalidad de contrato por parte del Ministerio de Fomento, po-
demos sealar que se trata de un contrato a largo plazo entre la Ad-
ministracin y el concesionario (hasta un mximo de 20 aos, segn
hemos visto que se especificaba en la Ley); las autovas existentes a re-
modelar son libres, no estn sujetas a peaje, por lo que el usuario, di-
fcilmente entendera que en un futuro prximo pasasen a ser de
pago; adems, la gestin privada de dicho mantenimiento permite
fijar unos estndares de calidad determinados en el contrato y medi-
bles por medio de parmetros objetivos que redundan en una mejor
calidad de prestacin del servicio durante esos 20 aos. Por ltimo,
las reducciones presupuestarias y el objetivo de no incremento de
dficit se imponen como fundamentales a la hora de seleccionar esta
alternativa financiera.
Desde el enfoque de la contabilidad nacional, no se puede olvidar
la relevancia de la distribucin de los riesgos entre el sector pblico y
el privado, de tal modo que, de forma similar a lo que ocurre en la
concesin tradicional con pago del usuario, se mantiene el principio
de riesgo y ventura del concesionario, que debe asumir el riesgo de
construccin y al menos uno de los dos siguientes, el riesgo de dis-
ponibilidad o el de demanda.
El caso particular que nos ocupa elimina, o si no lo hace al 100 %
lo reduce muy significativamente, el riesgo de demanda, pues se co-
noce perfectamente el nmero de vehculos diarios que atraviesan
cada tramo de autova en la actualidad (medible por medio de las es-
taciones de aforo situadas en toda la red de carreteras del Estado) y
puede ser extrapolado de forma bastante fiable a los aos venideros
de la duracin contractual. Es por este motivo por el que el riesgo de
disponibilidad de la autova en las mejores condiciones de calidad y
seguridad se establece como clave a la hora de que la concesin man-
tenga su naturaleza y Eurostat site en el balance del concesionario
las inversiones previstas y no las traslade al dficit o gasto pblico.
En cuanto al proceso licitador, la particularidad de este tipo de
contrato concesional de peaje en la sombra requiri de unos pliegos
de prescripciones particulares especiales al tratarse de una mez-
cla de un contrato tradicional de prestacin de servicios y un con-
trato de concesin.
De nuevo, la capacidad tcnica y la propuesta econmica sirven de
base para la valoracin de cada una de las ofertas presentadas. As,
la propuesta tcnica se punta con un mximo de 100 puntos, de
los cuales 88 se refieren a condiciones tcnicas propiamente dichas,
y el resto a condiciones de gestin de la autova. En cuanto a las
propuestas econmico-financieras, son valoradas en dos partes: la
primera, con 25 puntos, se refiere al plan econmico-financiero,
mientras que otros 75 puntos se dividen entre los criterios de peajes,
los estudios de trfico y el modo de gestionar los excesos de trfico en
las autovas. Como en otras ocasiones, la adjudicacin es a la mejor
propuesta, la que haya obtenido una mayor puntuacin en la fase de
valoracin de las ofertas recibidas.
7.2. El mtodo del abono total del precio o mtodo alemn
Otro sistema de financiacin pblico-privado por va presupues-
taria es el constituido por el llamado mtodo alemn. Mediante esta
frmula, la inversin se realiza con fondos pblicos y con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado. La diferencia con la inversin di-
recta tradicional estriba en que se trata de una inversin diferida, en
el sentido de que el abono del coste total de la infraestructura se
realiza a la recepcin de la misma. El importe de la obra computa
como gasto pblico en la contabilidad presupuestaria en el momen-
to en que se genera el compromiso de pago (principio de devengo)
de la Administracin Pblica; no obstante, el SEC-95 obliga a conso-
lidar como gasto pblico de cada ejercicio el importe correspondien-
te segn el grado de avance de la obra contratada.
La posibilidad de esta modalidad financiera la ofrecen la Ley
13/1996, que define el contrato de obra bajo la modalidad de abono total
del precio en su artculo 147, y el Real Decreto 704/1997 por el que
se regula el rgimen jurdico, presupuestario y financiero de este
tipo de contrato administrativo. Por tanto, la Ley habilita a que el
Gobierno determine en qu supuestos el contrato de obra bajo la
modalidad de abono total del precio va a ser de aplicacin, aten-
diendo a la naturaleza y a la cuanta del contrato, y el Real Decreto
seala con exactitud, dada la incidencia futura en el dficit pblico
del nivel de endeudamiento, los supuestos en que puede resultar de
aplicacin. El Real Decreto regula las particularidades de la tramita-
cin del expediente de contratacin con el fin de conseguir un ma-
yor control en su utilizacin, y as, por ejemplo, ya en su artculo 1,
se establece la obligacin de que cada obra ser objeto de contratacin in-
dependiente, respetando los lmites sealados [], quedando prohibida la acu-
mulacin de obras en un mismo contrato. Como forma de control y
regulacin, se obliga tambin a que los Departamentos ministeriales
y organismos pblicos que pretendan utilizar este mtodo de finan-
ciacin debern remitir al Ministerio de Economa y Hacienda, antes del
1 de junio del ao anterior al ejercicio al que se pretenda utilizar esta forma
de contrato, un programa de obras a realizar utilizando esta modalidad.
Adems, el programa de estas obras se integrar en la programacin
plurianual a medio plazo en la que se enmarcan los Presupuestos
Generales del Estado.
A nivel del Ministerio de Fomento, se pueden destacar los aos
1997 y 1998 como comienzo del desarrollo de este tipo de contra-
tos. En estos dos aos, este modelo financiero se ha utilizado para fi-
nanciar 20 tramos de autopistas, con una longitud superior a los
200 km, as como la construccin de algunos tramos de ferrocarril,
como la variante de Alpera.
Durante el ejercicio del ao 2000, el Gobierno no autoriz la ce-
lebracin de nuevos contratos de obra bajo la modalidad de abono
total del precio, pero ya en el ao 2001 se retom el programa de
abono total del precio con un importe de 850 millones de euros y se
contrataron 10 autopistas (unos 140 km) y el desdoblamiento del t-
nel de Viella, entre otras obras.
En los ltimos aos se ha vuelto a dotar de infraestructuras de
carreteras por medio de este modelo. As, en 2005 la cantidad dis-
puesta ascenda a unos 385 millones de euros, y aproximadamente
800 millones de euros en el ao 2006 y 700 millones en el ltimo ejerci-
cio presupuestario. En estos tres aos, por tanto, casi 1.900 millones
de euros han contribuido al desarrollo del stock de infraestructuras
por medio del sistema de PPP descrito como mtodo alemn.
7.3. Un caso especfico de colaboracin pblico-privada
en el mbito internacional
Resulta significativo recordar que la pertenencia de Espaa a la
Unin Europea resulta beneficiosa para nuestro pas, especialmente
si analizamos el desarrollo de las infraestructuras. Ya se ha sealado
la incidencia que tiene la condicin de pas miembro de la Unin Eu-
ropea frente a la legislacin aplicable, as como a las normas contables
y a las propias cuentas pblicas y tratamiento del dficit y gasto p-
blico. Siguiendo esta misma lnea, tambin ha de resaltarse que la
planificacin de las infraestructuras espaolas est regida por un m-
bito de planificacin mayor, el de la Unin Europea, y ms concreta-
mente el de nuestros pases vecinos, con quien establecemos unas
conexiones en nuestras redes de infraestructuras que nos permiten
unos mejores y ms rpidos accesos a los mercados centroeuropeos.
En este marco es donde se sita el caso de la concesin ferroviaria
que pretende establecer el enlace transfronterizo entre Figueras y Per-
pignan. Es, por tanto, una concesin internacional por cuanto que im-
plica la participacin de Francia y Espaa, adems de ser un claro
ejemplo de colaboracin pblico-privada entre ambas Administracio-
nes Pblicas y las empresas privadas que constituyen el consorcio.
El proyecto ferroviario Figueras-Perpignan pertenece a los pro-
yectos prioritarios de la Red Transeuropea de Transporte. Une la red
ferroviaria espaola al resto de Europa. No pueden olvidarse las
complejidades propias de este proyecto no slo por tratarse de un
proyecto a dos bandas, sino por tener condicionantes tcnicos que
podan complicar la ejecucin del proyecto: el ancho de va espaol
tradicional es de 1,676 m, pero el ancho de va europeo, y por tanto
el ancho de va establecido en este proyecto con el fin de dar una con-
tinuidad a la red, es de 1,435 m. La ejecucin de esta infraestructura,
si bien suscitaba dificultades ya desde su propio planteamiento, per-
mitira disminuir la condicin de Espaa de pas perifrico de la
Unin al reducir los tiempos de viaje significativamente y, con ello,
los costes asociados al transporte.
Al ser incluido este proyecto, como se ha comentado, en la lista de
proyectos prioritarios de la Unin, las discusiones entre los dos pases
comenzaron pronto y ya en el ao 1992 se esbozaron los primeros es-
tudios franco-espaoles. Queda definido el trazado de la lnea inter-
nacional y se le da continuidad por el lado espaol hacia Barcelona,
donde enlaza con el nuevo trazado hasta Madrid, mientras que por
el lado francs se propone su enlace hacia Montpellier y el resto de
lneas francesas de alta velocidad.
En el ao 1993, una Directiva de la Unin Europea (Directiva
CEE-93/37) establece que la concesin se llevar a cabo mediante
un proceso binacional de ofertas bajo la direccin de los Estados
francs y espaol. Ya en 1995 se alcanza el acuerdo entre los dos pases
de construir la lnea ferroviaria siguiendo el modelo concesional. La
seccin internacional ser financiada, proyectada, construida, ex-
plotada y mantenida por el concesionario a su cargo, riesgo y ven-
tura. En contrapartida, en la fase constructiva tendr el derecho a
recibir un subsidio o ayuda pblica por parte de ambos pases (a de-
terminar), y en la explotacin, a percibir un canon de los usuarios
(operadores ferroviarios) autorizados para utilizar dicha seccin in-
ternacional. A la finalizacin del periodo concesional, la infraes-
tructura ser transferida a ambos pases.
La estructura concesional queda establecida de la siguiente ma-
nera:
Una Comisin Intergubernamental (Gobiernos de Espaa y Fran-
cia) establece una relacin contractual con un concesionario privado
(formado por un grupo de empresas y bancos o aseguradoras) que
puede recibir unos fondos pblicos de los propios Estados y de la
Unin Europea en forma de ayudas a la inversin (queda comple-
tamente excluida la posibilidad de cualquier subvencin de funcio-
namiento o explotacin) y que tendr el derecho a percibir unos
ingresos por la explotacin de la infraestructura en forma de cno-
nes de las compaas operadoras ferroviarias (segn diferentes gru-
pos tarifarios que atienden al carcter y tipologa de los trenes),
teniendo en cuenta que la definicin de rutas y horarios estar suje-
ta a las decisiones de los entes gestores, RFF en el caso francs, y
ADIF en el caso espaol.
La preparacin de la licitacin se inici conjuntamente en una
reunin franco-espaola en mayo de 2000, y se establecieron las con-
diciones tcnicas y el entorno legal del futuro contrato.
En julio de 2001 se public la licitacin en el DOCE (actualmente
DOUE o Diario Oficial de la Unin Europea), licitacin que seguira
el modelo concesional expuesto en los pliegos de condiciones estable-
cidos y dentro del marco legal de la Unin Europea y de ambos Esta-
dos (por ejemplo, es importante indicar que el concesionario est
sujeto a las obligaciones tributarias resultantes de las disposiciones fis-
cales vigentes en los dos pases, pero en todo caso resulta de aplicacin
el convenio hispano-francs a fin de evitar la doble imposicin).
Es en este mismo ao, 2001, cuando se califican los grupos em-
presariales interesados en la licitacin pblica, resultando un total de
seis candidatos, siendo la Comisin Intergubernamental el rgano
encargado de la seleccin de las ofertas, apoyndose en grupos de
trabajo e informes de expertos.
En abril de 2002 se cierra el proceso de recepcin de ofertas,
resultando un total de seis oferentes, y es en el mes de julio cuando
se selecciona al grupo EUROFERRO (Bouygues-Dragados) como el
candidato ptimo. As, en el mes de septiembre comienza un proce-
dimiento de negociacin con este grupo empresarial de los aspectos
abiertos del contrato de concesin. Una vez concluido este proceso
negociado, la Comisin elevara a los Estados concedentes la pro-
puesta de adjudicacin de la concesin.
En abril de 2003, despus de un largo proceso de negociaciones
entre el grupo EUROFERRO y la Comisin Intergubernamental, la
Comisin propone la finalizacin de las negociaciones debido a la im-
posibilidad de los poderes pblicos de aceptar los ltimos plantea-
mientos del sector privado, por cuanto que la citada agrupacin
pretenda condiciones contractuales no compatibles con los princi-
pios esenciales que rigen la institucin concesional, el riesgo y ventura
recogidos en los pliegos de clusulas de la concesin.
Unos quince das ms tarde, los Gobiernos espaol y francs ini-
cian de forma simultnea la nueva licitacin de este tramo ferrovia-
rio, y as el 8 de mayo de 2003 aparece publicada en el DOUE. Esta
nueva licitacin aprovech las experiencias de la primera, y por eso
el alto nivel de definicin del contrato y los estudios llevados a cabo
por la Comisin Intergubernamental permiten acortar los plazos
para la adjudicacin. A finales de ese mismo ao, cuatro candidatos
se haban presentado, y ambos Gobiernos anunciaron la conclusin
del proceso de seleccin con la eleccin del grupo TP Ferro, formado
por una agrupacin de empresas de ambos pases (ACS-Dragados-
Eiffage). En esta adjudicacin, de forma similar a los contratos nacio-
nales espaoles, la concesin se haba otorgado siguiendo los criterios
de adjudicacin tpicos de calidad tcnica de la propuesta presentada,
solidez de la financiacin y coherencia de la poltica tarifaria y mon-
tante de la subvencin a la construccin.
Finalmente, el contrato de concesin se firm en Madrid el 17 de
febrero de 2004 siguiendo los criterios de una concesin tradicional
en cuanto al reparto de riesgos y asuncin de riesgos por parte del
concesionario, con una subvencin compartida al 50 % por Espaa y
Francia de 540 millones de euros (algo ms de la mitad de los costes
de construccin). No se estableci garanta alguna en las fases de ope-
racin y mantenimiento y s un sistema de penalizaciones en todas
las fases del contrato, desde la construccin a la operacin de la in-
fraestructura.
Como conclusin de este proyecto es imprescindible destacar que
la excelente colaboracin entre las Administraciones de ambos pases
result fundamental para llevar a cabo cada una de las fases del mis-
mo. Se trataba de un proyecto esencial, innovador y clave para los in-
tereses de ambos pases y, por ende, de la propia Unin Europea:
Tcnicamente, se trataba de un gran proyecto la red ferroviaria
pan-europea, con dificultades tanto de trazado como de diseo de la
propia infraestructura (dos anchos de va, atravesar la cadena de los
Pirineos, trazados en tnel y puentes).
Supone todo un hito en la aplicacin del modelo concesional en
un mbito no tradicional (se trata de una concesin ferroviaria y las
principales experiencias se tenan en el mbito de las carreteras).
Hay una interaccin fundamental entre los sectores pblico y
privado, como en cualquier caso de PPP, pero acentuado por la con-
juncin de los Gobiernos de dos pases, el grupo concesionario, los
administradores/gestores de las infraestructuras ferroviarias de ambos
pases (ADIF por parte espaola y RFF por la francesa) y los opera-
dores ferroviarios (fundamentalmente RENFE, operadora en Espaa,
y SNCF, en Francia).
Este tramo transfronterizo demuestra que la aplicacin de PPP en
este mbito es totalmente factible, incluso cuando los condicionantes
tcnicos presentan numerosos problemas y el entorno poltico-social
supone an ms dificultades a aadir por el hecho de estar formado
por varios pases, con legislaciones e intereses no siempre coincidentes.
En cualquier caso, siempre se ha de tener en cuenta la necesidad
de una completa y efectiva transferencia de riesgos al gestor privado
desde el mismo momento de la firma del contrato hasta que cesa la
actividad concesional; y de modo subyacente se ha de considerar
esencial la colaboracin y participacin en cada una de las fases del
proyecto concesional de la parte privada y de la parte pblica, tanto
si afecta a un nico pas como si se trata de la asociacin de varios
pases en la consecucin de una infraestructura que, sin duda, bene-
ficiar a todos.
8. FUENTES BIBLIOGRFICAS UTILIZADAS
Ley 8/1972, de 10 mayo, de construccin, conservacin y explotacin
de autopistas en rgimen de concesin.
Ley 13/2003, Reguladora del Contrato de Concesin de Obras P-
blicas.
Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico.
Informe 2006 sobre el sector de autopistas de peaje en Espaa (Dele-
gacin del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas
Nacionales de Peaje, Ministerio de Fomento).
Revista de Obras Pblicas, nm. 3.425, octubre de 2002. El nuevo sis-
tema concesional.
Plan Estratgico de Infraestructuras y Transporte, PEIT, 2005-2020. Cen-
tro de Publicaciones del Ministerio de Fomento.
Varias notas de prensa e informes del Ministerio de Fomento.
INTRODUCCIN
En el apartado primero de este artculo se analiza el concepto de
colaboracin pblico-privada (en adelante, CPP) en su acepcin ge-
neral en el marco comunitario europeo. Se pone de manifiesto la au-
sencia de un concepto general y homogneo de CPP. En general esta
frmula abarca relaciones entre las autoridades pblicas y el sector
privado que pueden revestir muy diversos carcter y alcance. As, po-
demos englobar en las CPPs desde la financiacin en mercado de em-
presas publicas hasta la participacin de privados en el capital de
sociedades pblicas en diversos porcentajes, pasando por aquellos su-
puestos en los cuales el privado suministra su experiencia para ex-
tender la venta de servicios pblicos, ampliando el mercado de stos.
En este apartado primero se examina la frmula de colaboracin,
consistente en el establecimiento de una relacin contractual a largo
plazo (25 a 30 aos) entre la autoridad pblica y el sector privado, a
travs de la cual el sector pblico se compromete a comprar una se-
rie de servicios que son suministrados por el privado en unas condi-
ciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadas en el contrato.
Este contrato incluye habitualmente la provisin de las infraestructu-
ras necesarias para prestar los servicios demandados, esto es, el dise-
o, la construccin, el mantenimiento y la reposicin de activos.
Adems, bajo este esquema, el privado aporta la financiacin necesa-
Modelos de colaboracin
pblico-privada. Experiencia
de la Comunidad de Madrid: nuevos
equipamientos sanitarios
Nieves Rodrguez Varela
Directora General de Anlisis Econmico y Financiacin
de Inversiones del Sector Pblico.
Consejera de Hacienda, Comunidad de Madrid
89
ria para acometer el proyecto, y asume los riesgos de construccin,
demanda y/o disponibilidad. Esta frmula se conoce como iniciativa
de financiacin privada (o Private Finance Initiative PFI en su deno-
minacin en ingls
1
).
La iniciativa de financiacin privada se enmarca en lo que el de-
recho comunitario denomina colaboracin publico privada contrac-
tual (frente a la institucionalizada
2
) y se somete a las normas de
contratacin pblica.
El apartado segundo expone brevemente los requisitos previos
mnimos para una correcta utilizacin de esta frmula contractual.
En el apartado tercero se realiza una descripcin bsica de la expe-
riencia de la Direccin General de Anlisis Econmico y Financiacin
de Inversiones del Sector Pblico en relacin con la implantacin del
esquema desarrollado y utilizado para la ejecucin del proyecto de
inversin consistente en la dotacin de siete nuevos hospitales pbli-
cos en el territorio de la Comunidad de Madrid.
Por ltimo, en las conclusiones se pone de manifiesto la virtuali-
dad del posible uso del esquema desarrollado para la construccin y
explotacin de hospitales por la Comunidad de Madrid en relacin
con otros equipamientos pblicos, en los cuales la Administracin
mantenga la prestacin del servicio publico y transfiera al privado to-
das aquellas tareas y prestaciones accesorias que entran en su giro o
trfico habitual y en las que puede generar un valor aadido.
1. LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA EN LA PRODUCCIN
DE BIENES Y SERVICIOS. LA INICIATIVA DE FINANCIACIN PRIVADA
El elemento esencial que distingue los esquemas de CPP del sis-
tema tradicional de contratacin pblica es el origen de los fondos
necesarios para ejecutar el proyecto. En lugar del recurso al
endeudamiento directo del Gobierno, la mayora de los esquemas de
CPP se financian con prstamos al privado o mediante la emisin por
el privado de bonos en el mercado de capitales.
1
Las siglas PFI corresponden a Private Finance Initiative, un programa del Go-
bierno britnico que permite modernizar las infraestructuras pblicas recurriendo a
la financiacin privada. Este modelo tambin se utiliza en otros Estados miembros,
a veces con variantes importantes.
2
La CPP institucionalizada se refiere a la creacin de una entidad en la que par-
ticipan, de manera conjunta, el socio pblico y el privado. Las frmulas a utilizar
pueden ser: i) la creacin de una entidad ad hoc en la que participan, de manera
conjunta, los sectores pblico y privado (entidad mixta); ii) la toma del control de
una empresa pblica existente por parte del sector privado (privatizaciones).
Al margen de este elemento comn que hace referencia al origen
de los fondos del proyecto, la expresin colaboracin pblico-priva-
da carece de definicin homognea y general en el acervo comuni-
tario. En trminos generales, su empleo alude a las diferentes formas
de cooperacin entre las autoridades pblicas y el mundo empre-
sarial, cuyo objetivo es garantizar la financiacin, construccin, re-
novacin, gestin o el mantenimiento de una infraestructura o la
prestacin de un servicio.
En el Libro Verde de la Comisin Europea sobre la colaboracin
pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin
pblica y concesiones (Bruselas, 30-4-2004) encontramos una recopi-
lacin de elementos comunes a las operaciones de CPP, cuales son:
a) La duracin relativamente larga de la relacin, que implica la
cooperacin entre el socio pblico y el privado en diferentes aspectos
del proyecto que se va a realizar.
b) El modo de financiacin del proyecto, en parte garantizado por
el sector privado, en ocasiones a travs de una compleja organizacin
entre diversos participantes. No obstante, la financiacin privada
puede completarse con financiacin pblica, que puede llegar a ser
muy elevada.
c) El importante papel del operador econmico, que participa en
diferentes etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y finan-
ciacin). El socio pblico se concentra, esencialmente, en definir los
objetivos que han de alcanzarse en materia de inters pblico, cali-
dad de los servicios propuestos y poltica de precios, al tiempo que
garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.
d) El reparto de los riesgos entre el socio pblico y el privado, al
que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector p-
blico. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesaria-
mente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la
operacin, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de
los riesgos se realiza caso por caso, en funcin de las capacidades res-
pectivas de las partes en cuestin para evaluarlos, controlarlos y ges-
tionarlos.
El objetivo de la Comisin al publicar el Libro Verde no fue el de
establecer unas pautas para la regulacin de los contratos de CPP,
sino el de abrir un debate sobre la aplicacin de la normativa comu-
nitaria en materia de contratacin pblica y concesiones al fenmeno
de las CPP. El debate, una vez lanzado, se centra en las normas que
han de aplicarse cuando se opta por confiar una misin o tarea a un
tercero.
Modelos de colaboracin pblico-privada. Experiencia de la Comunidad de 91
El principio general consagrado en el Libro Verde es que todo
acto en virtud del cual una entidad pblica confa la prestacin de una
actividad econmica a un tercero debe ser examinado en funcin de
los principios y normas del Tratado, especialmente en lo que se re-
fiere a la libertad de establecimiento y a la libre prestacin de servi-
cios (arts. 43 y 49 del Tratado CE). Tales principios incluyen los de
transparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimiento
mutuo.
Asimismo, en los casos que entran en el mbito de las Directivas
sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los con-
tratos pblicos se aplican disposiciones detalladas. Estas Directivas
3
tienen por objeto proteger los intereses de los operadores econmi-
cos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o
servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado
miembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se d prefe-
rencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicacin de con-
tratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora pblica
se gue por consideraciones que no tengan carcter econmico.
A efectos del tratamiento contractual el Libro Verde distingue:
operaciones de CPP de tipo puramente contractual, en las que la
colaboracin entre los sectores pblico y privado se basa en vnculos
exclusivamente convencionales y operaciones de CPP de tipo insti-
tucionalizado, que implican la cooperacin entre los sectores pblico
y privado en el seno de una entidad diferente.
En cualquier caso, en la colaboracin de tipo puramente contrac-
tual el acto de adjudicacin se califica de contrato pblico. Esto es
fundamental en cuanto predetermina el procedimiento de contrata-
cin. As, en el marco del Derecho comunitario la seleccin del socio
privado debe hacerse por el procedimiento abierto o restringido.
3
Es decir, las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin, respectivamente, de los contra-
tos pblicos de servicios, de contratos pblicos de suministro, de los contratos pbli-
cos de obras y de contratos en los sectores del agua, de la energa, de los transportes
y de las telecomunicaciones. Dichas Directivas sern sustituidas por la Directi-
va 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
relativa a la coordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contratos p-
blicos de obras, suministro y servicios, y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a la coordinacin de
procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa,
de los transportes y de los servicios postales, que se publicarn prximamente en el
DOUE. Adems, en determinados sectores, y en particular en el sector de los trans-
portes, la puesta en marcha de una CPP puede estar sujeta a una legislacin secto-
rial especfica.
Con carcter excepcional y en determinadas condiciones, a veces es
posible recurrir al procedimiento negociado.
A partir de la adopcin de la Directiva 2004/18/CE es posible apli-
car un nuevo procedimiento, llamado de dilogo competitivo, en la
adjudicacin de contratos particularmente complejos. En los casos en
los que el organismo adjudicador no sea objetivamente capaz de de-
finir los medios tcnicos que pueden responder a sus necesidades y
objetivos y en los casos en los que el organismo adjudicador no sea
objetivamente capaz de establecer la organizacin jurdica o financie-
ra, o ambas, de un proyecto se abrir el procedimiento de dilogo
competitivo.
Este nuevo procedimiento permitir que los organismos adjudica-
dores entablen un dilogo con los candidatos con el objetivo de en-
contrar soluciones capaces de responder a dichas necesidades. Al
trmino de este dilogo se invitar a los candidatos a presentar sus
ofertas definitivas con arreglo a la solucin o las soluciones identifica-
das en el transcurso del dilogo. Los organismos adjudicadores eva-
luarn las ofertas en funcin de unos criterios de adjudicacin
preestablecidos.
En este artculo nos centraremos en los esquemas de CPP contrac-
tual a travs de los cuales se instrumenta una colaboracin basada
nicamente en vnculos contractuales entre las partes. Engloba com-
binaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor o
menor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la fi-
nanciacin, la realizacin, la renovacin o la explotacin de una obra
o de un servicio.
En esta categora entra el modelo de concesin, el cual se caracte-
riza por el vnculo directo que existe entre el socio privado y el usua-
rio final: el socio privado presta un servicio a la poblacin en lugar
de el socio pblico, pero bajo el control de ste. Asimismo, se carac-
teriza por el modo en que se remunera al contratista, que consiste en
cnones abonados por los usuarios del servicio
4
, que se completan, en
su caso, con subvenciones concedidas por los poderes pblicos.
Asimismo, la CPP contractual comprende otros tipos de orga-
nizacin en los cuales la tarea del socio privado consiste en realizar
y gestionar una infraestructura para la Administracin Pblica (por
4
Betreibermodell, modelo alemn que se corresponde con el Built, Operate and
Transfer. El privado disea, construye y opera la infraestructura o servicios, cobran-
do rentas o tarifas a los usuarios basadas en la frecuentacin. Al final del perodo de
explotacin la infraestructura revierte al sector pblico.
ejemplo, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o una infra-
estructura de transporte). El ejemplo ms tpico de este modelo es la
organizacin de tipo iniciativa de financiacin privada. En este mo-
delo, la remuneracin del socio privado no adopta la forma de cno-
nes abonados por los usuarios de la obra o el servicio, sino de pagos
peridicos realizados por el socio pblico. Dichos pagos pueden ser
fijos, pero tambin pueden calcularse de manera variable, en fun-
cin, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los servicios
correspondientes o, incluso, de la frecuentacin de la obra. Es el caso
de los peajes sombra o virtuales, utilizados en el marco de proyec-
tos de autopistas, en particular en el Reino Unido, Portugal, Espaa
y Finlandia.
Estamos ante una frmula de colaboracin entre el sector pblico
y el privado, instrumentada a travs de un contrato de larga duracin
(25 a 30 aos). Bajo el contrato, el sector pblico se compromete a
comprar una serie de servicios que son suministrados por el privado
en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadas
en el contrato, incluyendo en su objeto la construccin, el manteni-
miento y la reposicin de las infraestructuras necesarias para prestar
los servicios demandados. El privado aporta, adems, la financiacin
necesaria para acometer el proyecto y asume los riesgos de construc-
cin, demanda y/o disponibilidad. Esta frmula se conoce como ini-
ciativa de financiacin privada.
Este esquema ha sido denominado por un sector doctrinal como
la tercera va, toda vez que se encuentra en el camino intermedio en-
tre la prestacin directa por el sector pblico y las privatizaciones,
conceptuadas como la venta de bienes y servicios en mercado en r-
gimen de estricta competencia.
En el caso de las privatizaciones, los clientes del operador privado
son usuarios privados. En los esquemas de CPP, tipo iniciativa de finan-
ciacin privada, el papel del sector pblico es el de comprador de
servicios. Normalmente, es el Gobierno el que paga por los servicios
suministrados y ejerce una influencia en el nivel y calidad de provisin.
El sector pblico mantiene el control sobre los elementos esencia-
les del proyecto y el fin pblico perseguido, que no es otro que lograr
la mayor eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, incre-
mentando su calidad y cantidad, velando, en suma, por que los ciu-
dadanos reciban el mximo beneficio en relacin con los recursos
que aportan a travs del pago de impuestos.
El debate sobre la utilizacin o no de estos esquemas ha de cen-
trarse en determinar quin es capaz de articular la estructura ms
adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por el sector pbli-
co, que no son otros que conseguir la mayor eficiencia en la gestin
de los recursos pblicos escasos. Elementos tales como quin debe
prestar el servicio directamente, si el sector publico o el privado, o de-
cidir la colaboracin sobre el hecho de que el activo se clasifique en
el balance del sector gobierno o en el balance del privado, no son
apropiados para decidir el uso de la CPP.
2. PREMISAS PARA LA CORRECTA UTILIZACIN
DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA
El primer y fundamental principio que debe regir el recurso al
uso de estos esquemas es que la utilizacin de los esquemas de CPP
slo es adecuada cuando los beneficios que reciben, tanto la Admi-
nistracin como los usuarios, superan los costes imputados por el
privado al proyecto, medidos a lo largo de toda la vida del mismo.
Por lo tanto, resulta primordial someter la utilizacin de los esque-
mas de CPP a un anlisis previo de los costes que se generarn a lo lar-
go de la vida del contrato y la evaluacin de los beneficios esperados,
expresados en trminos de una mayor eficiencia en la prestacin de
los servicios que recibe el ciudadano. La utilizacin del esquema de
colaboracin se justifica cuando los beneficios que reciben la Adminis-
tracin y los usuarios superan los costes imputados por el privado al
proyecto. Es el denominado anlisis del value for money (en adelante,
vfm). Este concepto pone en relacin los recursos utilizados en la
provisin con los resultados obtenidos. Es, por tanto, un mecanismo
de valoracin que se centra en determinar si se le ha dado el mejor uso
posible a los recursos disponibles. Hace referencia a una valoracin re-
lativa y dinmica que se desarrolla a lo largo de toda la vida del pro-
yecto, desde la fase de programacin de inversiones, pasando por la de
contratacin del proyecto concreto, hasta la evaluacin de los resulta-
dos alcanzados, que ha de servir como retroalimentacin para la rea-
lizacin de nuevos anlisis. El objetivo bsico es el de determinar con
la mayor precisin posible el rendimiento ptimo de los recursos dis-
ponibles en relacin con diferentes alternativas de uso de los mismos
a travs de los diversos esquemas de ejecucin potenciales.
La realizacin de este anlisis requiere el desarrollo de un mode-
lo especfico en el que se introduzcan todos los elementos cuantitati-
vos del proyecto y se ponderen con elementos cualitativos. No es
tarea fcil, dado que estamos ante esquemas complejos que conllevan
la asuncin de mltiples prestaciones por parte del privado. No se
pueden comparar, sin ms, con un contrato tradicional de obras eje-
cutado con cargo al presupuesto. En los esquemas de CPP, el priva-
do es responsable del diseo, la construccin y la explotacin de la
obra. Aqu cobra especial importancia la valoracin de los beneficios
derivados de las sinergias que se generan entre las prestaciones, res-
ponsabilidad del privado. De esta interrelacin se derivan abarata-
mientos de costes a lo largo del ciclo de vida del proyecto. A modo de
ejemplo: dado que el privado se hace cargo tanto de la construccin,
del mantenimiento y de la explotacin del activo a largo plazo y
fija, al inicio del contrato, la rentabilidad cerrada por este conjun-
to de prestaciones, una construccin pobre o deficiente encarecer
el mantenimiento, reduciendo la rentabilidad del privado. Asimismo,
retrasos en la entrega de la obra comprometen el inicio de la explo-
tacin, impidiendo que comiencen a generarse rentas para aqul.
Por el lado de los costes, resulta esencial para obtener un precio
ajustado que se transfieran al privado aquellos riesgos que est en
condiciones de controlar. Esta premisa es bsica, en tanto que si los
riesgos transferidos estn bajo el control del privado y son cuantifica-
bles le asignar un precio ajustado si quiere ganar la licitacin en un
marco de competencia. Si los riesgos transferidos al privado estn fue-
ra de su control y, por tanto, de su capacidad de cuantificacin, bien
les asignar una prima de riesgo desorbitada, de lo que se derivar
que la utilizacin del esquema no generar beneficio alguno, o bien
no podr asumirlos, en tanto que el mercado no financiar los mis-
mos, no existir concurrencia y el contrato podra quedar desierto.
En apoyo de lo expuesto, cabe citar al Parlamento Europeo, que
en su Informe sobre la colaboracin publico-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratacin publica y concesiones
2006/2043(INI) ha puesto de manifiesto la virtualidad de estos me-
canismos al sealar que, si bien no son la panacea para acometer
todo tipo de inversiones, si se realizan de forma correcta, las operaciones de
colaboracin con el sector privado suelen reducir los costes del ciclo de vida,
mejorar el reparto de riesgos, acelerar la ejecucin de las obras pblicas y la
prestacin de servicios pblicos, mejorando la calidad y produciendo efectos de
ahorro. Para que tales resultados se generen en la prctica seala el
mismo Informe que los gobiernos deberan, en primer lugar, concentrarse
en mejorar sus capacidades administrativas y sus mtodos de evaluacin en
lugar de ampliar la aplicacin de la colaboracin pblico-privada a nuevos
sectores. Habra que garantizar que, en caso de que se emprenda una colabo-
racin, los riesgos sean asumidos por la parte que mejor pueda afrontarlos y
que se aprovechan de forma eficaz las ventajas que brinda la participacin del
sector privado. Sin este planteamiento, el sector pblico corre el peligro de lle-
var a cabo proyectos de colaboracin pblico-privada por razones inadecua-
das, como una mejora a corto plazo de la situacin presupuestaria en perjui-
cio de una solidez financiera a largo plazo.
En segundo lugar, el eficiente uso de estos esquemas demanda
que las Administraciones Pblicas establezcan marcos pblicos con-
tractuales claros que definan las condiciones de prestacin del pri-
vado en cuanto a calidad y uso o puesta a disposicin, as como
mecanismos de control y deduccin automtica de pagos, en caso
de incumplimiento o deficiente cumplimiento. De este modo se ga-
rantizar a los ciudadanos una provisin ms eficiente de los servicios
demandados. Algunos aspectos prioritarios, en este sentido, son:
El establecimiento de un marco jurdico coherente y estable
para la adjudicacin de estos contratos, en particular para reducir los
costes de las operaciones (disminuyendo los riesgos jurdicos) y, de
manera ms general, para mejorar la competencia.
La determinacin previa del periodo durante el cual el socio
privado se ocupar de la explotacin de la obra o del servicio en fun-
cin de la necesidad de garantizar el equilibrio econmico y fi-
nanciero del proyecto. En concreto, la duracin de la relacin de
colaboracin se ha de fijar para garantizar la amortizacin de las in-
versiones y una remuneracin razonable del capital invertido y del
riesgo asumido, as como la refinanciacin de futuras inversiones.
En tanto que las relaciones de CPP implican una prestacin du-
radera han de poder evolucionar para adaptarse a los cambios del
entorno macroeconmico o tecnolgico, as como a las necesidades
del inters general. Resulta conveniente prever clusulas de ajuste
automtico, como las clusulas de indizacin de precios, o establecer
las circunstancias en virtud de las cuales ser posible llevar a cabo una
revisin de los cnones percibidos.
En general, las modificaciones que tienen lugar durante la eje-
cucin de una CPP slo son aceptables cuando un acontecimiento
imprevisible las hace necesarias o cuando estn justificadas por razo-
nes de orden pblico, seguridad o salud pblicas. En estos supuestos
es conveniente preestablecer clusulas que contemplen los parme-
tros objetivos sobre los cuales ha de llevarse a efecto el restablecimien-
to del equilibrio financiero de las prestaciones de las partes.
Las modificaciones no fundadas en acontecimientos imprevisi-
bles que se produzcan durante la ejecucin y que no estn contem-
pladas en los documentos contractuales suelen dar como resultado
que se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los opera-
dores econmicos. Toda modificacin sustancial, relativa al objeto
mismo del contrato, deber asimilarse a la firma de un nuevo contra-
to, lo que implicar una nueva convocatoria de concurso.
Un tercer aspecto indispensable para garantizar la correcta ejecu-
cin de los esquemas de CPP es establecer mecanismos contables
que aporten la informacin necesaria para valorar la situacin pre-
supuestaria a medio y largo plazo y la incidencia sobre la sosteni-
bilidad del presupuesto pblico.
Los gastos generados por los esquemas de CPP se contabilizan
como gastos corrientes, incrementando los compromisos de gasto a
largo plazo de la Administracin. La falta de una contabilizacin
adecuada de los pagos al privado ha determinado que estos esque-
mas hayan sido acusados de falta de transparencia.
Frente a esto, y bajo la premisa de su correcta contabilizacin, po-
demos afirmar que los esquemas de colaboracin pblico-privada
son ms transparentes e implican un mayor control sobre la asigna-
cin de gasto, toda vez que, una vez adjudicado el contrato, se tiene
un exhaustivo conocimiento, tanto de las cantidades asignadas a la
retribucin del adjudicatario como del periodo de tiempo durante el
cual se van a efectuar los pagos.
Debe tenerse en cuenta, adems, que en el esquema de presu-
puestacin tradicional los recursos se asignan sin afectacin a la fi-
nanciacin de los gastos, de manera que pueden destinarse tanto a
inversin como a la financiacin de gasto corriente. Esto supone que,
en pocas de ajuste, se produzcan recortes discrecionales de los gas-
tos, fundamentalmente de inversin. Por el contrario, los esquemas
de colaboracin introducen disciplina en la ejecucin presupuestaria
a largo plazo, fomentando ajustes estructurales en contra de los de
carcter coyuntural. As, se podra anticipar que el uso de estos es-
quemas induce a la estabilidad en la evolucin del gasto pblico, fa-
voreciendo la estabilidad econmica general.
Por ltimo, y desde la perspectiva material de la correcta imple-
mentacin de estos esquemas, es esencial que las distintas Adminis-
traciones Pblicas establezcan unidades especializadas, integradas
por expertos en materia financiera, contable y jurdica, que se en-
carguen de realizar los estudios y anlisis previos que justifiquen la
utilizacin de los esquemas de colaboracin, su seguimiento conti-
nuado y la evaluacin de resultados perseguidos. Tales unidades se
han establecido en la mayora de los pases europeos, tanto a nivel
central como regional.
En el precitado Informe del Parlamento Europeo de 2006 se
contiene una recomendacin al respecto: Las orientaciones polticas
nacionales y las competencias existentes desempean un papel clave para el de-
sarrollo y el xito de la CPP. La creacin de rganos especializados en la Ad-
ministracin Pblica y la mejora de las competencias de gestin, tanto en el
sector privado como en el pblico, darn lugar probablemente a mejores resul-
tados en el futuro. En muchos lugares parece necesario un cambio de menta-
lidad en la Administracin Pblica.
3. EXPERIENCIA DESARROLLADA EN LA COMUNIDAD DE MADRID:
NUEVOS HOSPITALES PBLICOS
El desarrollo de los esquemas de colaboracin con el sector priva-
do cobra una importancia especial para las Comunidades Autnomas.
stas se han configurado como agentes pblicos de primer orden
en la responsabilidad de provisin de servicios tras los procesos de
transferencias competenciales que se desarrollaron, para la mayora
de aqullas, a finales de los noventa. La asuncin de responsabilidades
en la provisin de servicios tales como Educacin, Sanidad o Servicios
Sociales en general (familia, inmigracin, cultura y deportes) han im-
puesto a las mismas una importante carga en materia de gasto pblico.
Las autoridades regionales se enfrentan a una creciente demanda
de bienes y servicios por parte de los ciudadanos no slo en cuanto
a la cantidad suministrada, sino tambin en cuanto a la calidad de los
mismos. En este escenario, el dilema que enfrentan los poderes p-
blicos es el de compaginar el inevitable crecimiento del gasto pblico
corriente, consecuencia de la provisin de servicios, al tiempo que
atienden las necesidades inversoras, creando capital fijo en la econo-
ma en el momento presente, condicin indiscutible para no frenar
el proceso de crecimiento y desarrollo, fomentando la convergencia
real con Europa.
El desarrollo de mecanismos que permitan la mayor eficiencia en
la gestin de los recursos pblicos escasos se ha convertido en una
prioridad para las Administraciones Pblicas y ha propiciado el pau-
latino acercamiento al sector privado para que complemente los re-
cursos necesarios para ejecutar los grandes proyectos pblicos.
Las distintas Comunidades Autnomas se han planteado el esque-
ma contractual ptimo para acometer proyectos de inversin en edi-
ficios y equipamientos pblicos demandados como consecuencia del
proceso de transferencias, en especial de las educativas, sanitarias o
relacionadas con la Administracin de Justicia.
Para la ejecucin y explotacin de estos proyectos, la aplicacin del
esquema concesional basado en el riesgo de trfico o demanda puede
revelarse inapropiado. Esto ocurre bien porque la Administracin no
quiere desprenderse de la prestacin del servicio pblico, bien porque
no considera adecuado transmitir en tales proyectos el riesgo de de-
manda al concesionario. Ello sobre la base de la experiencia de otros
pases que demuestra que, en tanto que ste es un riesgo que se esca-
pa del control del privado, demandar un precio por su asuncin que
se traduce en un sobre coste para la Administracin. Esto es, los bene-
ficios de transferir al privado tales riesgos no compensan los costes
que el privado imputa a la Administracin por su asuncin.
La ausencia de un marco contractual apropiado condujo al desarro-
llo en la prctica de una frmula que compatibilizase las necesida-
des de articulacin del proyecto con el marco legal disponible. As,
cuando no se concesiona el servicio pblico, sino que ste contina
prestndose por la Administracin, la utilizacin del contrato de con-
cesin de obra pblica se ha reformulado para trasladar al concesio-
nario, adems del diseo, la construccin y el mantenimiento de la
obra, la explotacin de la obra. La explotacin de la obra pblica
consiste en su puesta a disposicin de la Administracin concedente
en unas condiciones de operatividad y calidad ptimas prefijadas en
parmetros objetivos establecidos en el contrato, dependiendo la re-
tribucin del concesionario del exacto cumplimiento de estos par-
metros objetivos. En el caso de la Comunidad de Madrid, ste ha
sido, bsicamente, el esquema que se ha puesto en prctica en siete
hospitales licitados en el 2005.
En el momento presente y con la inminente entra en vigor de la
Ley de Contratos del Sector Pblico (Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico) podramos aventurarnos a afirmar
que este esquema tendr cobertura en el nuevo contrato de colabo-
racin entre el sector pblico y el sector privado que se introducir
en nuestro ordenamiento.
Aun cuando la regulacin de este contrato, contenida en el nuevo
texto legislativo, plantea muchos y diversos interrogantes, parece que
una relacin contractual de esta complejidad podra articularse a tra-
vs de la figura del contrato de colaboracin. No obstante, resulta un
tanto sorprendente y discutible la restriccin que opera la normati-
va espaola al limitar al procedimiento de contratacin al dilogo
competitivo, en tanto que en Derecho comunitario se requiere
nicamente que se apliquen a la contratacin de las colaboraciones
pblico-privadas las normas de contratacin publica, admitiendo el
procedimiento, tanto abierto como restringido.
Por otra parte si, como es el caso que nos ocupa, nos encontramos
con que la prestacin principal es propia del contrato de concesin
de obra pblica, el rgimen sustantivo ser el de este contrato tpico.
Siguiendo con este razonamiento, si la pretendida relacin compleja
ha sido desarrollada tcnica, legal y financieramente bajo un esque-
ma precedente, podramos invocar la complejidad como argumen-
to necesario para acudir al contrato de colaboracin? Interesar
acudir a este rgimen contractual cuando nos lleva a un procedi-
miento de contratacin nuevo, complejo y probablemente ms costo-
so que el procedimiento abierto aplicable al contrato de concesin?
A mi entender, y salvo mejor opinin en contrario, una vez desarro-
llado este esquema bajo la frmula concesional, lo ms conveniente
ser continuar utilizando la misma e introducir en el contrato ele-
mentos propios del de colaboracin, tales como: el reparto de riesgos
entre el sector pblico y el privado, la remuneracin del contratista
ligada a objetivos de rendimiento o el control por la Administracin
de los objetivos de rendimiento asignados al privado. Todos estos
elementos son de enorme inters en tanto que constituyen la base
de los esquemas de colaboracin pblico-privada. Asimismo, resulta
esencial con carcter general realizar un anlisis comparativo con
otras frmulas de contratacin a efectos de determinar los beneficios
que proporciona el uso de esta frmula.
3.1. Caractersticas del contrato
La formula legal utilizada ha sido el contrato de concesin de
obras pblicas, contrato pblico administrativo, adjudicado por
el procedimiento abierto. El privado concesionario es el encargado
del diseo, la construccin, el mantenimiento y la explotacin de la
obra pblica, asumiendo la financiacin de la inversin. La presta-
cin de los servicios sanitarios permanece en el mbito de la Admi-
nistracin.
En particular, el contenido del contrato incluye:
La redaccin del proyecto de construccin, de acuerdo con el
anteproyecto aprobado por el rgano de contratacin.
La ejecucin de las obras que se definan en el proyecto de cons-
truccin por la sociedad annima concesionaria, por s misma o a
travs de un tercero subcontratado, incluyendo la dotacin de
mobiliario y del equipamiento necesario para la prestacin de los ser-
vicios residenciales y complementarios no sanitarios propios del mis-
mo y las explotaciones comerciales.
La explotacin y mantenimiento de la obra pblica, consistente
en la puesta a disposicin de la obra pblica (hospital), en unas con-
diciones ptimas de utilizacin y calidad (100 % de disponibilidad y
calidad, 24 horas al da, todos los das del ao) a travs de la provi-
sin de los necesarios servicios residenciales y complementarios no
sanitarios establecidos en el pliego de clusulas administrativas
particulares (en adelante, PCAP).
Asimismo, corresponde al concesionario la explotacin de las
zonas complementarias y espacios comerciales autorizados por la Ad-
ministracin.
Los servicios mdico-sanitarios se excluyen del mbito del con-
trato, prestndose directamente por el personal propio de la Comu-
nidad de Madrid.
El plazo de duracin del contrato se fija en 30 aos, contados des-
de el da siguiente al de la formalizacin del mismo. En este plazo es-
tn comprendidos los plazos para la redaccin del proyecto y la
ejecucin de la obra. Al cabo de los 30 aos, la obra pblica revertir
a la Administracin concedente, as como las zonas complementarias
anexas y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explota-
cin comercial.
El rgimen econmico-financiero del contrato viene determinado
por el Plan Econmico-Financiero, aprobado por el rgano de con-
tratacin, y ha de elaborarse por el adjudicatario en el momento de
presentar su oferta y forma parte de la misma.
Para los casos de incumplimiento definidos en el propio PCAP se
establece un rgimen de penalidades, que es de aplicacin indepen-
diente de la aplicacin de deducciones por fallos de disponibilidad y
calidad; de la obligacin del concesionario de resarcir los daos y per-
juicios derivados de los supuestos de incumplimiento; as como del
ejercicio por parte de la Administracin de las potestades de resolu-
cin o secuestro de la concesin.
La correcta articulacin del esquema de CPP implica necesaria-
mente establecer una distincin clara y precisa entre los supuestos
de incumplimiento que dan lugar a la imposicin de la penalidad
correspondiente y los supuestos que implican un deficiente cumpli-
miento del contrato. Estos ltimos supuestos estn tasados objeti-
vamente en el pliego de prescripciones tcnicas de explotacin
(PPTE, en adelante) y constituyen fallos de disponibilidad y calidad,
que implicarn, en su caso, la aplicacin de deducciones autom-
ticas sobre la retribucin del concesionario por la explotacin de
la obra.
Este aspecto es trascendente dado que las consecuencias jurdicas
atribuidas por el PCAP a los supuestos de incumplimiento (aplicacin
de penalidades e incluso resolucin del contrato) son diferentes de
las que se derivan de los supuestos de cumplimiento deficiente, que
no llega a ser un incumplimiento de contrato (fallos de calidad y dis-
ponibilidad) en la explotacin de la obra, por lo que ambas figuras
deben estar perfectamente delimitadas en cuanto a su mbito en el
PCAP y sin solapamientos que puedan originar dificultades en su
correcta aplicacin.
En resumen, el PCAP especificar claramente la total independen-
cia de que goza el procedimiento de imposicin de penalidades res-
pecto de la aplicacin de deducciones por fallos de disponibilidad y
calidad medidos de conformidad con los parmetros o indicadores
objetivos establecidos en el PPTE.
3.2. Transferencia de riesgos
La determinacin del alcance de la transferencia de riesgos es un
elemento esencial para el tratamiento contable de la inversin.
En el modelo que nos ocupa, la Comunidad de Madrid ha opta-
do por la completa transferencia al privado del riesgo de construc-
cin y del riesgo de disponibilidad. El privado no asume en la
explotacin del proyecto el riesgo de demanda, esto es, la retribucin
del concesionario no depende de la poblacin atendida. Considera-
mos que este elemento es esencial en materia de imputacin de cos-
tes a la Administracin, en tanto que el privado no est asumiendo
un riesgo sobre el que no tiene ningn control y por cuya asuncin
imputara una prima elevada. El privado asume el riesgo de que las
instalaciones estn disponibles al 100 % y en unas determinadas con-
diciones de calidad objetivadas en el PPTE definido por la Adminis-
tracin. La capacidad del privado para controlar el cumplimiento de
las condiciones de disponibilidad y calidad supone que la retribucin
que demande ser coste-efectiva.
Con carcter general, el PCAP establece que la ejecucin del con-
trato, en todas sus fases, se desarrollar a riesgo y ventura de la socie-
dad concesionaria, que responder de todos los daos y perjuicios
causados a terceros o de cualquier otra ndole sin derecho a indem-
nizacin, salvo por causa de fuerza mayor o imputable a la Adminis-
tracin.
En concreto, y segn se desprende de la regulacin contenida en
el PCAP, la sociedad concesionaria asume los riesgos siguientes:
a) Riesgo de construccin
La sociedad concesionaria deber elaborar el proyecto de cons-
truccin y ejecucin de las obras y dotaciones objeto del contrato, de-
sarrollndolo de acuerdo con el anteproyecto de construccin, y
ejecutar las obras segn dicho proyecto una vez aprobado por la
Administracin.
Para que el traslado del riesgo de construccin sea efectivo, el con-
cesionario deber asumir los sobrecostes derivados de las modifica-
ciones que surjan durante la construccin de la obra respecto del
proyecto aprobado, as como los mayores costes derivados de posibles
retrasos en la entrega y puesta a disposicin de la misma. En relacin
con estos aspectos, la regulacin contenida en el PCAP establece:
Modificaciones. Respecto de la redaccin del proyecto, el rga-
no de contratacin, antes de su aprobacin, podr requerir correc-
ciones al mismo o a cualquiera de sus fases. Ello no dar derecho al
concesionario a modificar el precio fijado en su oferta ni a la altera-
cin del proyecto de licitacin ofertado. Asimismo, se establece que la
concesionaria es la nica responsable del contenido tcnico del pro-
yecto de construccin y asumir ntegramente la responsabilidad del
resultado final de la ejecucin de las obras.
Los excesos de unidades de obra ejecutada que no estn con-
templados en el proyecto de construccin aprobado por la Adminis-
tracin o no correspondan a una modificacin del mismo, aprobada
con carcter previo por la misma, no darn derecho a compensacin
alguna a favor de la sociedad concesionaria, sin perjuicio de las res-
ponsabilidades en las que haya podido incurrir.
Retrasos. Es obligacin de la sociedad concesionaria ejecutar las
obras conforme al proyecto de construccin aprobado por la Admi-
nistracin, cumpliendo con los plazos ofertados para la terminacin
de las distintas fases de las obras e inicio de la explotacin. El incum-
plimiento de los plazos establecidos para la elaboracin del proyecto
o el retraso en la puesta en servicio de la obra, por parte de la socie-
dad concesionaria, dar derecho a la Administracin a optar por la
imposicin de penalidades, con prdida de la garanta definitiva, o
por la resolucin del contrato, segn proceda, todo ello de conformi-
dad con lo recogido en el PCAP.
Si opta por la imposicin de penalidades, la Administracin po-
dr dar un plazo a la sociedad concesionaria para que tenga la obra
pblica en condiciones de ser puesta en servicio, siendo de cuenta y
riesgo de la misma los mayores costes que se deriven del retraso. La
imposicin de las penalidades no excluye la indemnizacin a que
pueda tener derecho la Administracin por daos y perjuicios origi-
nados por la demora de la sociedad concesionaria.
Defectos de ejecucin. Durante el desarrollo de las obras, la so-
ciedad concesionaria es responsable de los defectos que en la cons-
truccin puedan advertirse, siendo de cuenta del adjudicatario el
coste correspondiente a las demoliciones, correcciones y reconstruc-
ciones que sean necesarias, sin que ello suponga una ampliacin del
plazo contractual.
b) Riesgo de disponibilidad y calidad
La sociedad concesionaria asumir los riesgos y responsabilidades
de toda ndole que se deriven de la explotacin de la obra pbli-
ca y de las zonas comerciales complementarias autorizadas en el PCAP.
La explotacin de la obra pblica se realizar poniendo a disposi-
cin las instalaciones y el mobiliario mediante la prestacin de los ser-
vicios y explotaciones comerciales incluidas en los anexos del PCAP.
La retribucin del concesionario con la que ha de hacer frente a
los costes de la inversin, de la explotacin, de la financiacin y a la
obtencin de una rentabilidad est sujeta en su totalidad a deduccio-
nes por fallos en la disponibilidad o calidad de las instalaciones o ser-
vicios.
3.3. Mecanismo de pago
De conformidad con el requerimiento de los pliegos cada licitador
debera ofertar una cantidad mxima anual (CMA). Esta cantidad
ofertada tendra dos componentes:
Cantidad fija anual (CFA). Que no puede superar el 40 % de
la cantidad CMA y que no estara expuesta al mecanismo de deduc-
ciones.
Cantidad variable anual (CVA). Como mnimo habra de repre-
sentar el 60 % de la cantidad CMA ofertada y que est sujeta en su to-
talidad a deducciones automticas. Esta CVA debe ofertarse de forma
desagregada para cada servicio al constituir la base para la aplicacin
del sistema de deducciones.
Destacar que, en la prctica, la mayora de los licitadores ofertaron
una cantidad mxima anual sujeta en su totalidad a deducciones
(100 % variable). No hicieron uso de la posibilidad de licitar una par-
te de su retribucin fija.
La disponibilidad y calidad requeridas en los pliegos se miden tra-
vs de la verificacin del cumplimiento de los estndares objetivos es-
tablecidos en el PPTE y definidos especficamente para cada servicio.
El sistema de medicin del cumplimiento de los estndares, a efec-
tos de aplicar los niveles de deduccin sobre la retribucin del conce-
sionario, se basa en el establecimiento de unas categoras de fallo
(fallo de servicio y fallo de calidad), un tiempo de respuesta en funcin
de la gravedad del fallo, y un tiempo de correccin. A continuacin
se describe el contenido bsico de estos elementos:
Categora del fallo (CF):
Fallos del servicio o de disponibilidad (FS). Afectan a la opera-
tividad y uso de las reas funcionales del hospital.
Fallos de calidad (FC). Afectan a la calidad objetiva o percibida
del servicio.
Tiempo de respuesta (TR). Es el tiempo en el cual el concesio-
nario es requerido para recepcionar la notificacin en respuesta al
fallo (emergencia, 5; urgencia, 30; ordinario, 60; programado, 15,
respecto a la hora acordada; no procede).
Tiempo de correccin (TC). Es el tiempo mximo en el cual el
concesionario debe acometer las acciones correctoras para solucionar
el fallo.
La ponderacin conjunta de la categora del fallo, de su tiempo
de respuesta y de su tiempo de correccin determinan el nivel de
prestacin del servicio y dan lugar a un porcentaje preestablecido
de deduccin.
Adicionalmente, se establece para cada parmetro una frecuencia
con la que debe efectuarse (el control diario, semanal, mensual, anual
o conforme al protocolo) y una serie de mtodos de supervisin apli-
cables (encuestas de satisfaccin y seguimiento, inspecciones fsicas,
auditoras operativas de servicios, anlisis del sistema de registro de
incidencias, comparacin de estndares, revisin de documentacin
exigida en los PPTP).
No obstante, en la prctica el traslado efectivo de los riesgos de
disponibilidad y calidad requiere el establecimiento de un rgano
o unidad de control que evale, efectivamente, el nivel de observan-
cia por parte de la concesionaria de los estndares objetivados en el
PPTE y de la aplicacin automtica de las deducciones correspon-
dientes cuando el nivel de disponibilidad y calidad no sea el reque-
rido. A estos efectos, los PCAP establecen: Para llevar a cabo la mo-
nitorizacin, control y evaluacin de todos los servicios de explo-
tacin de la obra pblica, la Administracin sanitaria crear a tal
efecto una Unidad Tcnica de Control (UTC) con el fin de asegu-
rar un correcto y continuo funcionamiento los 365 das al ao, apli-
cando, en su caso, las deducciones econmicas por incumplimiento
de los indicadores establecidos. La UTC depender de la Adminis-
tracin y deber mantener la adecuada coordinacin con la sociedad
concesionaria.
Respecto del mecanismo de pago, cabe destacar que las deduccio-
nes sobre la retribucin del concesionario pueden alcanzar el total de
la contraprestacin a abonar al mismo por la explotacin de la obra.
Esto supone un traslado de riesgo econmicamente significativo en
la medida en que dicha cantidad variable cubre no slo el coste de la
explotacin de la obra, sino tambin una parte importante del coste
de la inversin. As, una prestacin deficiente por parte del concesio-
nario puede poner al mismo en serias dificultades financieras e, in-
cluso, a partir de un nivel determinado de deducciones, originar la
quiebra de la concesionaria.
4. CONCLUSIONES
Bajo las premisas de una correcta ejecucin, los esquemas de cola-
boracin con el sector privado pueden reducir los costes del ciclo de
vida, acelerar la ejecucin de las obras pblicas y la prestacin de ser-
vicios pblicos, mejorando su calidad y produciendo efectos de
ahorro.
Para lograr estos objetivos, que son los que han de guiar la actua-
cin de los poderes pblicos, es preciso que la Administraciones
Pblicas establezcan los mecanismos legales, presupuestarios y ma-
teriales que garanticen la racionalidad en la aplicacin de estos meca-
nismos.
Bajo estas premisas debern establecerse marcos pblicos contrac-
tuales claros, mecanismos contables que aporten la informacin ne-
cesaria para valorar la situacin presupuestaria a medio y largo plazo
y la incidencia de los gastos generados por el uso de estos esquemas
sobre la sostenibilidad del presupuesto pblico, a medio y largo plazo.
Asimismo, deben fortalecerse las capacidades administrativas a
travs del establecimiento de unidades especializadas, integradas por
expertos en materia financiera, contable y jurdica que realicen estu-
dios y anlisis previos que justifiquen la utilizacin de los esquemas
de colaboracin, un seguimiento de su desarrollo y una evaluacin
continuada de los resultados.
En la Comunidad de Madrid se ha realizado un esfuerzo pionero
en Espaa, estableciendo una unidad especfica dentro de la Admi-
nistracin Pblica encargada de asesorar a las unidades inversoras en
la ejecucin de estos proyectos. El objetivo es maximizar el uso efi-
ciente de los recursos pblicos, mejorando la cantidad y calidad de
los servicios que se demandan por los ciudadanos.
El modelo utilizado para la ejecucin de los hospitales puede ser
aplicable en general a aquellos equipamientos pblicos que van a
ser utilizados por la Administracin para prestar un servicio pblico. En
este esquema se transfieren al privado unas prestaciones y servicios
que estn bajo su giro o trafico habitual, en los que su experiencia,
sin duda, generar ahorros, mejorando los activos y servicios comple-
mentarios necesarios para la provisin del servicio pblico. La Admi-
nistracin concentra sus capacidades y recursos en la provisin de la
actividad puramente pblica y deja al privado la provisin de aque-
llas tareas en las que puede proporcionar valor aadido (construc-
cin, mantenimiento, servicios complementarios).
Adicionalmente, la Administracin mantiene el control sobre la
provisin por el privado de estos servicios complementarios, lo cual
le permitir garantizar la cantidad y calidad suministrada. El privado,
por su parte, tiene la capacidad y el incentivo para suministrar el
nivel requerido en tanto que su retribucin es variable en funcin de
su cumplimiento del contrato. Entendemos que es una frmula que
adecuadamente desarrollada puede generar ventajas tanto para el
sector publico como para el privado, lo que redundar en ltima
instancia en una mejora en la cantidad y calidad de servicios que
reciben los ciudadanos.
5. BIBLIOGRAFA
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones
sobre colaboracin pblico-privada y Derecho comunitario en ma-
teria de contratacin pblica y concesiones. Bruselas, 15-XI-2005.
Explanatory Note Competitive Dialogue Classic Directive. Public
Procurement Policy. Directorate General Internal Market and
Services. European Comisin. (CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005).
Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones
(Bruselas, 30-IV-2004).
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
Propuesta de Resolucin del Parlamento Europeo sobre la colabora-
cin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de con-
tratacin pblica y concesiones [2006/2043(INI)].
RESUMEN
El presente trabajo analiza las nuevas frmulas de provisin de
bienes y servicios pblicos que han permitido la colaboracin del sec-
tor privado en esta materia. Ahora bien, no se hace de manera om-
nicomprensiva, sino limitada a un aspecto concreto: la incidencia que
presentan en el sistema de ingresos pblicos.
En primer lugar, se pone de manifiesto la necesidad de un re-
planteamiento de las polticas de tarificacin. En este sentido, debe
tenerse en cuenta, por un lado, que estos nuevos modelos han su-
puesto una alteracin en los sujetos que financian el coste de las obras
y servicios pblicos. As, se ha pasado de una financiacin mayori-
taria a travs del presupuesto y, por tanto, mediante tributos que re-
caen sobre la colectividad, a otra que gravita sobre los usuarios de tales
bienes. Ello obliga a analizar la aceptacin social de tales sistemas. Por
otro lado, tambin debe tenerse en cuenta que estas tarifas deben
cumplir objetivos adicionales a los de financiacin, como son los me-
dioambientales o de fomento de la intermodalidad.
En segundo lugar, y en relacin con lo anterior, se analiza la natu-
raleza jurdica de las tarifas. As, parece muy dudoso que nuestra ju-
risprudencia constitucional e, incluso, nuestra legislacin permita
calificar en todo caso tales tarifas como precios privados. Por el con-
trario, siempre que se trate de prestaciones exigidas por la prestacin
Los sistemas de colaboracin
pblico-privada para la provisin de
bienes y servicios pblicos. Su incidencia
en el sistema de ingresos pblicos
Jess Rodrguez Mrquez
Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario.
Instituto de Estudios Fiscales
111
de servicios pblicos, incluso aunque estn gestionados de manera
indirecta mediante concesin, deben recibir la calificacin y el rgi-
men jurdico propio de las tasas.
Por ltimo, tambin se incluye un breve estudio acerca del grava-
men de las concesiones de obra pblica, cuyo rgimen tributario
est planteando no pocos problemas, derivados de la compleja
naturaleza jurdica del negocio.
Todo ello va precedido de una somera explicacin de cada uno de
los sistemas de colaboracin pblico-privada, imprescindible para co-
nocer el objeto del presente estudio.
1. PRESENTACIN
La materia objeto del presente trabajo y, claro est, la del nme-
ro monogrfico de esta Revista se encontraba prcticamente ausen-
te de los estudios jurdico-financieros y tributarios hasta hace pocos
aos. A lo sumo, los anlisis desarrollados quedaban localizados en el
tratamiento puntual de las concesiones bsicamente en distintas
figuras impositivas.
No obstante, la fuerza de la realidad supuso su consideracin ini-
cial desde la perspectiva presupuestaria que no de gasto pblico a
fin de solventar los obstculos normativos existentes para el desarro-
llo de las operaciones que requeran las planificaciones financieras.
Confluy esta produccin normativa con una ms abundante biblio-
grafa de los especialistas en Contabilidad Pblica. Y ello, porque es
en este mbito donde se detecta precisamente el origen del proble-
ma. ste no es otro que la inclusin de la deuda generada por la obra
dentro de los permetros de endeudamiento de los distintos niveles
de gobierno a efectos del cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria. Por ello, es en Contabilidad Pblica desde donde se
aborda, en primer trmino, esta problemtica. De esta forma se ana-
liza el tratamiento de los distintos modelos operativos a efectos de los
criterios del SEC-95, de los cuales resulta la calificacin o no de la in-
versin realizada dentro del referido permetro de endeudamiento.
Dicho en trminos muy sencillos, puede establecerse la siguiente
secuencia temporal en el desarrollo y estudio de estas nuevas frmu-
las de financiacin de las infraestructuras, al menos en nuestro pas:
En primer lugar, se establece la restriccin presupuestaria deri-
vada del cumplimiento del objetivo de estabilidad. Ello obliga, a su
vez, a establecer criterios acerca de cules son las condiciones para
que los activos y pasivos derivados de la construccin de una obra p-
blica figuren en la Contabilidad Nacional. Dichas reglas son las que
se plasman finalmente en el SEC-95.
A continuacin, los poderes pblicos se enfrentan a un dilema
de difcil solucin: la necesidad de continuar la provisin pblica de
infraestructuras y la prohibicin de incurrir en dficit excesivos.
Ante esta situacin, comienzan a proliferar frmulas que, dando
entrada a la iniciativa privada o constituyendo entidades sometidas
a Derecho privado, consiguen sortear la restriccin presupuestaria y
adelantar la ejecucin de las obras.
A partir de aqu se despierta el inters doctrinal por estas figu-
ras. Sobre todo, como hemos dicho, en el mbito de la Contabilidad
Pblica, aunque tambin desde el Derecho administrativo.
En esta secuencia se inserta tambin el impulso de la Unin Eu-
ropea en la llamada a la iniciativa privada y su incidencia sobre la
normativa espaola relativa a la contratacin pblica, que ha deter-
minado la reciente aprobacin de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP).
Sin embargo, del anlisis de las regulaciones del gasto y de los in-
gresos pblicos implicados en los circuitos financieros derivados de la
provisin de bienes y servicios pblicos resulta que no se ha logrado
todava en Espaa disear un contexto satisfactorio que atienda a to-
das las necesidades de los titulares de los intereses financieros en jue-
go. Y nos estamos refiriendo tanto a los intereses pblicos como a los
legtimamente esgrimidos por los operadores privados que acogen la
llamada a la inversin en obra pblica, como creciente vertiente de
su actividad empresarial. Es lo que en una obra anterior
1
calificba-
mos como falta de juridicidad en esta materia, provocada por una re-
gulacin fragmentaria y que ha venido siendo elaborada a impulso
de las necesidades derivadas de la realidad cotidiana.
Dicho dficit se ha producido en una doble direccin. Por un la-
do, en la adopcin de las decisiones de gasto nsitas en estas alterna-
tivas y en la incidencia que presentan sobre la estructura del conjunto
de gravmenes satisfechos por los ciudadanos. Por otro, en el des-
pliegue de los mecanismos tradicionales de control, cuya operativi-
dad hay que replantear ante el repliegue de los entes pblicos a las
Los sistemas de colaboracin pblico-privada para la provisin de bienes y 113
1
Junto a JUAN LOZANO, A.: La colaboracin pblico-privada en la financiacin de in-
fraestructuras y servicios pblicos. Una aproximacin desde los principios jurdico-financieros,
IEF, Madrid, 2006.
funciones de titularidad y regulacin en la provisin de bienes y ser-
vicios pblicos.
En el presente trabajo pretendemos analizar, de forma monogr-
fica, cul es la incidencia de estas nuevas formas de financiacin de
infraestructuras y servicios pblicos en el sistema de recursos p-
blicos. Es decir, nos vamos a centrar en un aspecto concreto de la
primera de las vertientes en las que se manifiesta esa ausencia de
anlisis jurdico. Ello nos obliga a examinar tres problemas concre-
tos. En primer lugar, la necesidad de un replanteamiento de las po-
lticas de tarificacin, de manera que responda a nuevos objetivos,
como son las polticas ambientales o de transporte. En segundo lu-
gar, el difcil encaje de la potestad tarifaria en nuestro actual orde-
namiento jurdico y, en particular, el respeto a la reserva de Ley e,
incluso, su posible naturaleza tributaria. Por ltimo, los problemas
que suscitan las nuevas frmulas contractuales, pensadas para facili-
tar la colaboracin pblico-privada, a efectos de su sometimiento a
gravamen.
Con carcter previo, sin embargo, consideramos necesario realizar
una breve exposicin de cada una de las frmulas a travs de las que
se articula la participacin privada en la financiacin y provisin de
bienes y servicios pblicos. Se trata, claro est, de una mera descrip-
cin de los sistemas, claramente instrumental, que ni siquiera pre-
tende acometer su anlisis jurdico.
2. LOS SISTEMAS DE COLABORACIN DEL SECTOR PRIVADO
EN LA PROVISIN DE BIENES Y SERVICIOS PBLICOS
2.1. El denominado sistema espaol
El modelo que se conoce como sistema espaol se caracteriza
por la creacin de una empresa pblica participada mayoritaria o to-
talmente por la Administracin estatal, autonmica o local, que es la
que va a acometer la ejecucin y gestin de la obra pblica de que se
trate. Como se ha sealado, se trata de sociedades o entidades de ca-
rcter instrumental en la medida en que no son generadoras de in-
gresos y con capacidad de endeudamiento. As, actuando en nombre
propio y por cuenta y mandato de su Administracin, se ocupan de
la construccin y gestin de determinadas infraestructuras
2
. En nues-
2
IZQUIERDO BARTOLOM, R.: La necesidad de nuevas y mejores infraestructuras y el pro-
blema de su financiacin, Madrid, SEOPAN, 2000.
tro pas, este tipo de entidades ha proliferado en las Comunidades
Autnomas
3
.
Las razones por las que se acude a este sistema son variadas. En
primer lugar, viene a ser una manifestacin de lo que se ha dado
en llamar huida del Derecho administrativo, buscando el someti-
miento, aunque sea parcial, de la actuacin de la Administracin al
Derecho privado. En segundo lugar, permite acometer las inversio-
nes de una forma ms rpida de lo que reflejan las asignaciones pre-
supuestarias.
Por ltimo, hasta hace unos aos ha sido una frmula que permi-
ta huir de las restricciones presupuestarias impuestas por las normas
comunitarias, ya que el endeudamiento de la sociedad instrumental
no tena la consideracin de endeudamiento pblico
4
.
Pasando a caracterizar el modelo, puede afirmarse, de modo sin-
ttico, que funciona sobre la base de un convenio suscrito entre la Ad-
ministracin y el ente instrumental. Convenio que tiene un doble
contenido. Por un lado, se definen los cauces y procedimientos a se-
guir para la ejecucin de determinadas infraestructuras, lo que su-
pone una decisin previa en cuanto a su naturaleza y cuanta por
parte de la Administracin. Por otro lado, la Administracin se com-
promete a financiar todos los costes derivados de la realizacin de la
obra y a fijar el calendario mediante las correspondientes asignacio-
3
Entre otras muchas pueden citarse las siguientes:
Gesti dInfraestructures, S. A. (GISA), en Catalua.
Gestin de Infraestructuras de Andaluca, S. A. (GIASA).
reas de Promocin Empresarial, S. A. (ARPEGIO), en Madrid.
Sociedade Pblica de Investimentos de Galicia, S. A. (SPI).
4
Esta ltima ventaja de la utilizacin del sistema espaol ha decado, en prin-
cipio, tras la entrada en vigor de las nuevas normas contables del sector pblico, es
decir, del SEC-95. As, Eurostat ha previsto el tratamiento de estas sociedades man-
datarias en la contabilidad nacional: si la entidad es de titularidad pblica y ha sido
creada, precisamente, para financiar, construir y gestionar un activo que se pone a
disposicin de la Administracin, los pagos que realice esta ltima no constituyen la
contraprestacin de una venta, sino que tienen la consideracin de transferencias.
Esta conclusin tiene una repercusin muy importante. As, el SEC-95 distingue en-
tre Administraciones Pblicas y empresas con arreglo a un estricto criterio de mer-
cado: si un operador econmico orienta su produccin a ste, es decir, los vende,
debe integrarse en el sector empresas, con independencia de su titularidad pblica
o privada. A su vez, para precisar si la unidad econmica orienta o no su produccin
al mercado se acude a un criterio objetivo, como es que sus ingresos por ventas cu-
bran, al menos, el 50 % de los totales de explotacin. Pues bien, al considerarse que
los pagos de la Administracin no tienen la consideracin de ventas, las sociedades
que ahora nos ocupan no alcanzan dicho porcentaje y, por tanto, deben considerar-
se como Administracin Pblica. Por ello mismo, su endeudamiento computa como
deuda pblica.
nes presupuestarias. Este compromiso es el que permite a la sociedad
acudir al crdito bancario o al mercado de capitales para obtener la
financiacin necesaria para la realizacin de la obra
5
. De esta mane-
ra se puede anticipar su ejecucin respecto de las previsiones presu-
puestarias.
Debe sealarse, sin embargo, que el cambio de los criterios conta-
bles ha provocado, en ocasiones, importantes modificaciones de las
formas de actuacin en materia de financiacin. A estos efectos es
preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 926/1998, de
14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulizacin de acti-
vos y las sociedades gestoras de fondos de titulizacin. De manera
muy resumida puede afirmarse que la titulizacin es una operacin
financiera por la que se transmiten determinados activos principal-
mente, derechos de crdito a una entidad creada con dicha finali-
dad denominada fondo de titulizacin para su comercializacin en
los mercados financieros
6
.
Pues bien, existen sociedades mandatarias que acuden a este me-
canismo para reducir o eliminar su endeudamiento
7
. La operacin se
estructura en tres fases. La primera ya la conocemos, porque es co-
mn a todas las modalidades del sistema: la Administracin encarga
a la sociedad mandataria la realizacin de una obra pblica, com-
prometindose a la realizacin de transferencias para su pago. Dicho
compromiso, como hemos sealado, genera unos derechos de crdi-
to a favor de la sociedad instrumental. En segundo lugar, la sociedad
cede los derechos de crdito a un fondo de titulizacin, satisfaciendo
ste el valor actual de los mismos. Es decir, se trata de una tcnica de
descuento mediante la que la sociedad recibe anticipadamente el
importe de sus derechos de crdito, pero, como es lgico, una vez
deducida la correspondiente carga financiera. Estos ingresos le
permiten a la entidad pagar las obras o cancelar las deudas existen-
tes con las entidades financieras. Por ltimo, la Administracin man-
dante paga al fondo de titulizacin las cantidades comprometidas de
conformidad con lo previsto en el plan econmico-financiero.
5
Vid. GONZLEZ MARIN, A.: Lmites a la financiacin presupuestaria de infraes-
tructuras, Nuevas formas de financiacin de proyectos pblico, Madrid, Cvitas, 1999, p-
gina. 25.
6
ESQUIVIAS FERRIZ, F.: Experiencias de financiacin de infraestructuras y dota-
ciones mediante empresas pblicas: el caso Arpegio, Lmites a la financiacin pre-
supuestaria de infraestructuras, Nuevas formas de financiacin de proyectos pblico,
Madrid, Cvitas, 1999, pg. 168.
7
Como sealan PINA, V. y TORRES, L., es el caso de Arpegio (La iniciativa privada
en el sector pblico: externalizacin de servicios y financiacin de infraestructuras, Madrid,
AECA, 2003, pg. 46).
Como puede observarse, esta solucin supone eliminar el endeu-
damiento de la sociedad mandataria, pero tambin implica trasla-
darlo, de algn modo, a la Administracin mandante. As, no faltan
opiniones que afirman que, con independencia de lo que sealen las
autoridades europeas, dicha deuda debe computarse a efectos de en-
deudamiento pblico y de solvencia de la Administracin
8
.
2.2. El sistema alemn o de llave en mano
Como es sabido, el sistema ordinario bajo el que se desenvuelve
el contrato de obra pblica implica que la retribucin del constructor
se va satisfaciendo con arreglo a los avances en la construccin me-
diante la expedicin de las correspondientes certificaciones de obras.
stas se emiten de acuerdo con un presupuesto cerrado y aprobado
por la Administracin, sin perjuicio de posibles revisiones de precios.
Bajo este modelo, que podemos denominar tradicional, el pre-
supuesto debe reflejar, en los mismos ejercicios en que se procede a
la construccin de la obra, las correspondientes dotaciones para tal
fin. Por tanto, la ejecucin de la obra tendr su incidencia a efectos
del cmputo del endeudamiento de la Administracin en los aos en
que aqulla se produce. Ello puede condicionar, lgicamente, el rit-
mo de construccin de determinados proyectos pblicos, que se re-
trasarn como consecuencia de las restricciones presupuestarias.
Al objeto de eludir estos inconvenientes, Alemania de ah su nom-
bre procedi, durante la dcada de los noventa, a construir determi-
nadas infraestructuras autopistas mediante un sistema que excluye
los pagos parciales vinculados al desarrollo de la obra. Es decir, bajo
este modelo la Administracin contrata la construccin y financiacin
de un proyecto, pero reembolsando los costes e intereses una vez fi-
nalizada y recibida la obra. De esta forma se consiguen dos objetivos.
El primero, evidente, permite desplazar el endeudamiento de la Ad-
ministracin hasta el ejercicio en que se produce la recepcin de la
obra, facilitando su ejecucin inmediata. El segundo, complementario
del anterior, permite un correcto control del gasto diferido, ya que el
precio de la construccin se concreta a la firma del contrato
9
.
En nuestro pas este modelo fue introducido por el artculo 147
de la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
8
BENITO LPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: Anlisis de la financiacin priva-
da? de infraestructuras, op. cit., p. 17.
9
Vid. PINA, V. y TORRES, L.: La iniciativa privada en el sector pblico: externalizacin
de servicios y financiacin de infraestructuras, op. cit., pg. 34.
Social, que regula el denominado contrato de obra bajo la modali-
dad de abono total del precio. Son dos las notas caractersticas de
este contrato. De un lado, se excluyen las certificaciones de obra,
de manera que el contratista se obliga a financiar la construccin,
adelantando las cantidades necesarias hasta la finalizacin de la obra.
De otro lado, se produce un pago nico a la recepcin de la cons-
truccin, si bien se prev la posibilidad de que el precio se abone
mediante un fraccionamiento de hasta diez anualidades.
Por otra parte, debe sealarse que tras la entrada en vigor del
SEC-95 este sistema ha perdido parte de su atractivo. As, la posibili-
dad de fraccionar el pago hasta en diez aos obedeca al deseo de pe-
riodificar su incidencia en el dficit. Sin embargo, los nuevos criterios
contables obligan al registro total del gasto derivado del contrato en
el momento de recepcin de la obra, con independencia de su pago.
2.3. El mtodo britnico o peaje sombra y los pagos
por disponibilidad
El sistema de peaje sombra, que tiene su origen en el Reino Uni-
do, puede caracterizarse del siguiente modo:
Nos encontramos ante un modelo concesional con el matiz que
luego veremos, en cuya virtud la Administracin encarga a una em-
presa la construccin y financiacin de una infraestructura pblica,
otorgndole tambin su explotacin.
Por tanto, es el agente privado el que financia la construccin de
la infraestructura, recuperando su inversin mediante su futura ex-
plotacin.
No obstante, la empresa concesionaria no cobra un peaje a los
usuarios, para los que el uso de las infraestructuras es gratuito.
La remuneracin a la compaa concesionaria es satisfecha por
la propia Administracin, de manera que aqulla se basa, sobre todo,
en el nivel de utilizacin de la infraestructura. No obstante, los pagos
no slo toman en cuenta este factor, sino que tambin dependen del
servicio prestado a travs de la evaluacin de los estndares de cali-
dad y servicio
10
.
En ocasiones, la Administracin se compromete a pagar un m-
nimo que asegure la rentabilidad de la inversin para el caso de que
10
ACERETE GIL, J. B.: Financiacin y gestin privada de infraestructuras y servicios p-
blicos. Asociaciones pblico-privadas, Madrid, IEF, 2004, pg. 87.
la demanda disminuya significativamente
11
. Asimismo, tambin se
suele fijar un mximo a pagar a partir del momento en que se ex-
ceda de un determinado nivel de uso de la infraestructura.
A la finalizacin del perodo concesional, el activo revierte a la
Administracin, que puede explotarlo directamente o acudir, de
nuevo, a una frmula de gestin indirecta.
Como puede observarse, este modelo, al igual que los anteriores,
permite acometer de forma inmediata la construccin de infraes-
tructuras pblicas, difiriendo su pago a un perodo posterior. Pero,
adems, incluye su fraccionamiento en un plazo muy dilatado.
Esta frmula, sin embargo, no puede emplearse para la construc-
cin de cualquier equipamiento pblico, ya que resulta imprescindi-
ble que pueda cuantificarse, de algn modo, su uso por parte de los
ciudadanos. En particular, ha sido empleado para la financiacin de
carreteras. Junto al sistema de peaje sombra tambin puede iden-
tificarse uno mixto, conocido como de peaje blando, en el que se
produce un pago por parte de los usuarios, que no cubre la totalidad
del importe de la obra, y un peaje sombra a cargo de la Adminis-
tracin, que financia as el resto de su cuanta.
Por lo que se refiere a su contabilizacin, Eurostat elabor, en el
ao 2000, criterios especficos para aquellos casos en los que, como
aqu sucede, el sector privado financia, construye y gestiona infraes-
tructuras pblicas
12
. En concreto, se plantean dos alternativas, que
podemos aplicar al sistema de peaje sombra
13
:
Si durante el perodo de explotacin de la obra la empresa pri-
vada afronta la mayora de los riesgos derivados de la propiedad y
recibe la mayora de los beneficios, aqulla se incorpora a su balance.
De esta manera, la relacin entre dicha empresa y la Administra-
cin que satisface los cnones se reconduce, contablemente, a un
arrendamiento operativo. Ello significa que slo repercuten en el
resultado presupuestario los pagos regulares realizados durante la
explotacin de la infraestructura. As, no tendr ninguna incidencia
durante el perodo de su construccin y tampoco en caso de rever-
sin a la finalizacin del perodo concesional. En tal caso, la obra se
11
As ha sucedido, por ejemplo, en la construccin de la Autova del Noroeste en
la Comunidad Autnoma de Murcia (ibdem, pg. 140).
12
Manual sobre el dficit pblico y la deuda pblica.
13
Seguimos aqu el trabajo de BENITO LPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: An-
lisis de la financiacin privada? de infraestructuras, op. cit., pgs. 20-25.
incorpora a las cuentas de la Administracin, compensado con una
transferencia de capital sin incidencia en el resultado presupuestario.
Si durante el perodo de explotacin es la Administracin quien
afronta la mayor parte de los riesgos derivados de la propiedad y
tambin recibe la mayor parte de los beneficios, la infraestructura se
incorpora a su balance desde la formalizacin del contrato y utilizan-
do como contrapartida un prstamo de igual valor. En estos casos, la
relacin contractual se cataloga como de arrendamiento financiero.
En estas condiciones, el valor actual del activo, que, insistimos, se re-
gistra en el momento de formalizacin del contrato, se considera for-
macin bruta de capital fijo y, por ello mismo, con incidencia en la
capacidad o necesidad de financiacin. Durante el plazo de explota-
cin, los pagos debern dividirse en reembolso de principal e intere-
ses, de forma que slo estos ltimos repercutirn en la capacidad o
necesidad de financiacin.
Como es lgico, en ambos casos la construccin de la infraestruc-
tura tiene su incidencia en las cuentas pblicas, pero vara, y mucho,
su imputacin temporal. As, mientras que en el primer caso se pro-
duce de manera fraccionada a lo largo de todo el perodo concesio-
nal, como si de un alquiler se tratara, bajo la segunda frmula tiene
lugar, por la mayor parte de su cuanta, en el momento de formali-
zacin del contrato.
Para finalizar, debemos referirnos tambin, aunque slo sea para
describirla, a una modalidad de financiacin, ntimamente ligada al
peaje sombra, pero que se aplica en casos en los que no se puede
acudir a este ltimo. Nos referimos a los denominados pagos por
disponibilidad, pensados para los casos en que un operador priva-
do construye una obra pblica para que la Administracin la emplee
como soporte a efectos de la prestacin de un servicio. En dichas si-
tuaciones no puede retribuirse al concesionario mediante el peaje
sombra, toda vez que dicha frmula no ser aceptada por la parte
que no tiene ningn control sobre el servicio que se presta y, por tan-
to, sobre el grado de utilizacin de la obra que ha construido. Por
ello, en estos casos la retribucin no se fija en funcin del uso de la
infraestructura, sino atendiendo a las condiciones de calidad en que
la Administracin puede utilizarla para prestar el servicio pblico de
que se trate. Como puede observarse, el sistema no es ms que una
variante del peaje sombra, pero cuantificando la retribucin, ms
que por el grado de utilizacin de la obra, por su calidad, medida en
trminos de ptima puesta a disposicin de la Administracin para
que sta preste un servicio pblico.
2.4. El modelo concesional: la concesin de obra pblica
El modelo concesional, de gran tradicin en nuestro Derecho,
ofrece mltiples ventajas desde el punto de vista del cumplimiento de
las restricciones presupuestarias. As, en su versin ms pura, no ge-
nera dficit ni deuda, ya que la obra se financia por el concesionario
y ste obtiene la correspondiente retribucin mediante los retornos
que produce la explotacin de la obra
14
.
Esta es, sin duda, la razn que ha provocado las ltimas modifi-
caciones de la normativa reguladora de los contratos de la Adminis-
tracin Pblica, de manera que, en la actualidad, contamos con la
regulacin de diversas modalidades de contratacin que permiten
acudir a este modelo concesional con un mnimo de seguridad jur-
dica. La ms importante es la denominada concesin de obra p-
blica, a la que ya hemos hecho referencia al tratar el peaje sombra.
Se trata de un contrato en cuya virtud la Administracin otorga a un
concesionario, durante un plazo, la construccin y explotacin, o so-
lamente la explotacin, de unas obras susceptibles de ser explotadas,
reconocindole el derecho a percibir una retribucin consistente en
la explotacin de la propia obra o en tal derecho acompaado del de
percibir un precio.
Exceptuando la posibilidad de establecer un peaje sombra o un
peaje blando, que ya hemos analizado, puede observarse que la re-
tribucin del concesionario nos sita, con carcter general, ante una
modalidad extrapresupuestaria de financiacin de la obra pblica.
As, se prev que aqulla se derive, con carcter general, del precio
satisfecho por los usuarios y de la explotacin de la zona comercial.
Sin embargo y resulta frecuente, tambin se prev la posibilidad
de que se realicen aportaciones pblicas, en cuyo caso el sistema se
convierte en parcialmente presupuestario.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la reciente LCSP ha re-
gulado el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado. De conformidad con su artculo 11, estos negocios se defi-
nen como aqullos en los que una Administracin Pblica encarga a
una entidad de derecho privado, por un perodo determinado en funcin de la
duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financia-
cin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que,
14
GMEZ-FERRER MORANT, R.: El problema de la financiacin de las obras p-
blicas: las sucesivas modificaciones de la LCAP 13/1995, de 18 de mayo, con especial
referencia a la financiacin mediante concesin de dominio pblico, Comentarios a la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Madrid, Civitas, 2004, pgs. 798-799.
adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suminis-
tros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio p-
blico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de
las siguientes prestaciones:
a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, siste-
mas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin
o renovacin, su explotacin o su gestin.
b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tec-
nologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms
avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administra-
cin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido enco-
mendado.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato se ha confi-
gurado como una categora residual, ya que el apartado segundo de
dicho precepto afirma que slo podr celebrarse cuando previamen-
te se haya puesto de manifiesto que otras frmulas alternativas de
contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. Y,
en la mayora de las ocasiones, bastar con acudir a la concesin de
obra pblica.
2.5. Las operaciones de colaboracin de tipo institucionalizado:
la creacin de entidades pblicas empresariales
y la toma de control de una entidad pblica por parte
de un operador privado
Para finalizar, tambin debemos aludir a un modelo que puede ca-
lificarse, en ocasiones, como extrapresupuestario. Nos referimos a la
creacin de entes pblicos empresariales que, como se ha sealado,
constituyen un ejemplo de mezcla entre gestin pblica y retribucin
privada en el sentido de que el coste de las obras es soportado por sus
usuarios y no por el conjunto de los contribuyentes
15
.
Este tipo de entes no tienen un carcter instrumental, como suce-
de con las empresas pblicas que examinbamos al describir el sis-
tema espaol. As, presentan una naturaleza comercial, de manera
que la mayor parte de sus ingresos provienen del ejercicio de su ac-
15
BENITO LPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: Anlisis de la financiacin privada?
de infraestructuras, op. cit., pg. 17.
tividad. sta circunstancia les confiere una nota diferencial respecto
de las sociedades pblicas, como es su capacidad propia de endeu-
damiento. Esta no proviene de los compromisos pblicos, como su-
cede con las empresas instrumentales, sino de su propia capacidad
para generar ingresos. Por ello mismo tambin permiten la entrada
de capital privado.
A los efectos que a nosotros nos interesan, puede distinguirse en-
tre entes que son autosuficientes y los que no. Dentro de la prime-
ra categora se encuentran Aeropuertos Espaoles y Navegacin
Area (AENA) y Puertos del Estado. Dichas entidades financian sus
inversiones, mayoritariamente, mediante los ingresos de su activi-
dad y, de manera muy significativa, a travs de las tasas cobradas a
los usuarios
16
.
Entre los segundos cabe destacar la actuacin del Gestor de In-
fraestructuras Ferroviarias (GIF), que ha venido recibiendo aporta-
ciones pblicas para la realizacin de sus inversiones
17
. No obstante,
es posible que la situacin en el ferrocarril cambie tras la creacin del
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelante, ADIF).
As, el artculo 6 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
Ferroviario (en adelante, LSF) prev que la aprobacin de proyectos
de construccin de nuevas lneas ferroviarias o de sus tramos se rea-
lizar mediante resolucin del Ministerio de Fomento, que deber
precisar si la ejecucin corresponde al ADIF o al propio Ministerio.
En el primer caso, el artculo 6.4 del Real Decreto 2395/2004, de
30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad p-
blica empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias se-
ala que dicho organismo deber acometer la construccin con sus propios
recursos. En el segundo, el Ministerio podr encomendar al ADIF la eje-
cucin de dichas obras con cargo a los recursos del Estado o de terceros, con-
forme al correspondiente convenio (art. 6.3).
Como puede observarse, este tipo de entidades, segn los casos,
pueden responder al modelo que representa el sistema espaol,
percibiendo retribuciones y aportaciones de las Administraciones P-
blicas. En tal caso, el sistema debe calificarse como presupuestario.
En otros supuestos actan, al menos formalmente, bajo sistemas
totalmente extrapresupuestarios, proviniendo la prctica totalidad
16
Ministerio de Fomento: Plan estratgico de infraestructuras y transporte, diciembre
de 2004, pg. 154.
17
Segn seala el Plan estratgico de infraestructuras y transporte, en el perodo 2000-
2003 la aportacin del Estado supuso el 30 % de la financiacin de la inversin en
ferrocarriles, y en 2004 se ha reducido al 20 %.
de sus ingresos de los operadores privados. Si ello sucede, la realiza-
cin de obras pblicas por parte de estas entidades carece, en princi-
pio, de incidencia sobre el presupuesto.
3. LA NECESIDAD DE REPLANTEAR LAS POLTICAS DE TARIFICACIN
18
El primer problema que plantean las frmulas antes examinadas
desde la perspectiva del ingreso es el del necesario replanteamiento
de la situacin actual de las polticas de tarificacin. La utilizacin de
los recursos que componen el sistema tributario, y ms recientemen-
te tambin de los precios pblicos, viene determinada priorita-
riamente por la alternativa que plantea la distribucin de la carga
impuesta a los ciudadanos. Ello conlleva, desde la perspectiva jurdi-
co-financiera, la inclusin de dichos elementos en la finalidad espec-
fica a la que pueden servir unos u otros instrumentos fiscales en el
proceso para justificar su eleccin. De ah que se venga insistiendo en
la necesidad de desarrollar la poltica de tarificacin no con un mero
objetivo de incremento recaudatorio, sino para reformular la estruc-
tura de los gravmenes y la manera en que se imponen y reparten
entre el conjunto de los ciudadanos y los usuarios.
En la justificacin de la distribucin de la estructura global de los
gravmenes de distinta naturaleza soportados por los ciudadanos con-
viven en la actualidad argumentos diversos, algunos tradicionales de
la dialctica principio contributivo/principio retributivo y otros recien-
temente aadidos. En este sentido, en ocasiones se recuerda la utilidad
tradicional de tasas y precios para mantener o aligerar los niveles de
presin fiscal derivados de las figuras impositivas que puedan actuar
negativamente sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo.
De manera complementaria tambin se aboga por el incremento
en determinados mbitos de una cultura participativa del colectivo
usuarios/beneficiarios en el diseo, financiacin y explotacin de las
infraestructuras. Los defensores del establecimiento de una cierta co-
munidad de intereses y cargas entre los usuarios y beneficiarios de las
infraestructuras abogan por el desarrollo de frmulas que atiendan a
dos aspectos complementarios entre s. De un lado, la intervencin de
aqullos en el diseo de las infraestructuras, as como en su gestin y
financiacin, tanto a nivel de implantacin como de mantenimiento.
18
Este epgrafe recoge las reflexiones realizadas, junto a JUAN LOZANO, A., en La
financiacin privada de infraestructuras pblicas: una visin general, LI Semana de
Derecho Financiero, IEF, en prensa.
De otro lado, el sufragar los costes en mayor medida por parte de
quienes obtienen un mayor beneficio y/o provocan un incremento
de aqullos. Este debate se est desarrollando en los diversos niveles
territoriales internos y tambin en la Unin Europea, resultando de
especial actualidad la propuesta de modificacin del rgimen comuni-
tario relativo a la aplicacin de gravmenes a determinados vehculos
por la utilizacin de infraestructuras de transporte.
Pero a los anteriores se aaden en la actualidad argumentos relati-
vos a la asuncin de finalidades extrafiscales fundamentalmente me-
dioambientales o de reduccin de siniestralidad, de fomento de
intermodalidad y competencia entre infraestructuras, y relativas a la
visibilidad de los circuitos financieros como justificacin intrnseca de
un replanteamiento en el uso de la poltica de tarificacin. Efectiva-
mente, frente al mayoritario despliegue tradicional de los principios
de no afectacin de recursos y unidad de caja, se viene considerando
que la aceptacin social depende en gran medida del modo en que se
gasten los ingresos y de la visibilidad de los circuitos financieros que
pueden activar el desarrollo de los impuestos especficos y los mto-
dos de tarificacin. Si los ciudadanos perciben que el dinero recauda-
do por el pago de impuestos especficos con recaudacin afectada
caso de los impuestos autonmicos establecidos para incrementar la
financiacin sanitaria o, incluso, a travs de frmulas poco exploradas
en nuestro pas, como las emisiones de ttulos de deuda garantizada
con cargo a determinados impuestos indirectos o por el uso de de-
terminadas infraestructuras se reinvierte en su mantenimiento o en la
construccin de infraestructuras alternativas sistemas de financiacin
cruzada mejorar la legitimacin social del sistema.
En este sentido refiere en su obra ms reciente Ruiz Ojeda
19
a la
nocin de impuesto vinculado de Buchanan, destinado a nutrir un
fondo especial con un funcionamiento contable separado con el que
se financien determinados bienes y servicios que, a su vez, estn di-
rectamente ligados con la actividad sometida a imposicin. Esto acer-
ca el comportamiento de los contribuyentes al que sera el propio de
los consumidores en un mercado competitivo al permitirles conocer
el precio en impuestos que tienen que pagar para recibir determina-
dos bienes y servicios pblicos. Los impuestos personales diluyen,
hasta casi hacerla desaparecer, la relacin entre la produccin de cier-
tos recursos, las necesidades que la provocan y las preferencias
y valoraciones de los usuarios/beneficiarios, ya que hacen de quien
19
RUIZ OJEDA, A.: La concesin de obra pblica, Aranzadi, Pamplona, 2006, pgi-
nas 88-90.
domina el proceso presupuestario el protagonista exclusivo de las de-
cisiones en la asignacin de bienes y servicios. Se utiliza aqu la idea
o expresin earmarkedtaxes, estrechamente ligada con la idea de bienes-
club. El establecimiento de impuestos finalistas y de fondos en rgi-
men de caja separada hacen que el club quede formado por quienes
de hecho usan el bien o el servicio, que son, al mismo tiempo, los que
pagan para costear su produccin, sin que se produzcan costes de ex-
clusin significativos.
Tal como pone de relieve este autor, el caso de las infraestructuras
de transporte tal vez sea uno de los ejemplos ms claros. Una modali-
dad interesante de gestin y financiacin de bienes pblicos basada en
los impuestos finalistas es la experiencia de los special districts, amplia-
mente utilizada en Estados Unidos para una variada gama de infraes-
tructuras y dotaciones. Mediante la constitucin de special districts se
pretende determinar una zona geogrfica donde se considera que se
localizan los beneficiarios directos de la infraestructura, de forma que
la autoridad o agencia que la gestiona recibe ingresos de determi-
nados impuestos recaudados en ese mbito geogrfico. En esta lnea
lanza Ruiz Ojeda una propuesta de creacin de un fondo especial ali-
mentado de los impuestos sobre los automviles y los carburantes.
De este modo, quienes tienen la necesidad, usan y provocan la cons-
truccin de carreteras son los que sufragan los costes con un mayor
protagonismo. Igualmente, el descenso en la recaudacin de tales
impuestos especiales resultara un vlido indicador de una variacin
de las preferencias de los usuarios hacia otros modos de transporte.
En consecuencia, no resulta honesto analizar el impacto del des-
pliegue de las polticas de tarificacin sin considerar su incidencia en
el conjunto del sistema tributario y, ms all, de la totalidad de gra-
vmenes satisfechos por los ciudadanos. Postergar esta consideracin
global puede conducir no a una reformulacin de la naturaleza y
estructura del conjunto de gravmenes que se corresponda con las
justificaciones anteriores, sino simplemente al resultado de un incre-
mento recaudatorio que distorsione el gravamen de las distintas
manifestaciones de riqueza.
4. LAS POLTICAS DE TARIFICACIN Y LA RESERVA DE LEY.
NATURALEZA JURDICA DE LAS TARIFAS
Por otra parte, hay que tener presente que en el concepto global
de poltica de tarificacin incluimos la totalidad de supuestos en que
los usuarios de bienes y servicios pblicos satisfacen pagos individua-
lizados por el acceso a los mismos, con independencia de que sean di-
rectamente percibidos por el sector pblico o que lo sean por los
agentes privados que operan en las frmulas de colaboracin.
A este respecto debe tenerse en cuenta que sobre el sistema de
fuentes normativas de todo este universo de prestaciones gravitan
las exigencias del principio de reserva de Ley del artculo 31.3 de la
Constitucin espaola (en adelante, CE), en la conexin estableci-
da con el concepto de prestacin patrimonial impuesta elaborada
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En este sentido resulta muy clarificadora la experiencia registrada
en torno a las tarifas porturarias. As, la Ley 48/2003, de 26 de no-
viembre, de rgimen econmico y de prestacin de servicios de los
puertos de inters general (en adelante, LREP) ha efectuado una
completa redefinicin de las prestaciones exigidas por el uso y apro-
vechamiento del dominio portuario. Dicha reestructuracin ha con-
sistido, principalmente, en la conversin de un buen nmero de los
antiguos precios privados en tasas. De esta forma, las prestaciones
exigidas se acomodan mejor a su verdadera naturaleza a la vez que
se respeta la reserva de Ley proclamada por el artculo 31.3 de la CE.
Hasta la entrada en vigor de esta norma, las tarifas portuarias eran
calificadas como precios privados, no sujetos, por tanto y en apa-
riencia, a la reserva legal. Con esta medida, unida a otras muchas
principalmente, la creacin de las autoridades portuarias como enti-
dades pblicas con autonoma de gestin, dotadas de personalidad ju-
rdica y presupuesto propios, y gestionadas con criterios de eficacia y
empresariales, se pretenda convertir a cada puerto espaol en una
empresa que deba competir con el resto de puertos nacionales y ex-
tranjeros. As se pone de manifiesto en el Prembulo de la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante (en adelante, LPE) cuando afirma que la entrada en vigor del
Mercado nico Europeo de 1 de enero de 1993 plantea un reto a los puertos
espaoles y a sus sistemas de transporte terrestre: llegar a ser considerados por el
transporte internacional como una adecuada puerta de entrada de Europa. El
objetivo anterior requiere, segn el mismo Prembulo, la definicin de
las tarifas por servicios portuarios prestados directamente por las autoridades
portuarias como recursos de Derecho privado, en sustitucin del anterior carc-
ter de precios pblicos que vena planteando problemas de rigidez y de adapta-
bilidad para su necesaria utilizacin como instrumentos de gestin portuaria.
La configuracin descrita de las tarifas, an necesaria para una
gestin portuaria competitiva y eficaz como la descrita, presenta, no
obstante, serios problemas de encaje constitucional en nuestro orde-
namiento jurdico, sobre todo a partir de la STC 185/1995, de 14 de
diciembre.
As, no pasaron muchos aos para que la jurisprudencia comen-
zara a afirmar que las tarifas portuarias, a pesar de la calificacin for-
mal otorgada por la Ley, eran, materialmente, tasas, anulndose las
liquidaciones de tales precios privados por serlo tambin las rde-
nes ministeriales que desarrollaban tales prestaciones. Y todo ello con
fundamento, como hemos dicho, en la vulneracin de la reserva de
Ley
20
. Tales pronunciamientos judiciales fueron los que motivaron la
elaboracin de la actual LREP.
20
Como primer hito en esta evolucin, puede citarse la STS de 8 de febrero de
1996 (RJ 1996, 1173). Esta resolucin declara la nulidad de la Orden Ministerial
de 17 de marzo de 1992, que regulaba, entre otras, la Tarifa G-3: mercancas y pa-
sajeros, por considerar a sta una tasa, sujeta a reserva de Ley, en lugar de un precio
pblico, tal y como era calificada legalmente. Dicha tarifa, segn la regulacin deri-
vada de la Ley 18/1985, de 1 de julio, comprende la utilizacin de las aguas del puer-
to y drsenas, accesos terrestres, vas de circulacin, zonas de manipulacin y
estaciones martimas y servicios generales de polica. De alguna manera puede con-
siderarse que esta tarifa es el antecedente de las actuales T-2 y T-3.
Pues bien, el Tribunal parte de la doctrina recogida en la STC 185/1995 y afirma
que la tarifa no puede considerase como un precio pblico por dos razones: de un
lado, porque se trata de servicios que no estn a cargo del sector privado, sino de or-
ganismos dependientes del Ministerio de Obras Pblicas; de otro, ya que son de so-
licitud obligatoria por los administrados impuesta por disposiciones reglamentarias y, en cierta
forma, constituyen condicin previa o simultnea al ejercicio de la actividad, de modo que la
elusin del pago slo podra tener lugar abstenindose del servicio, lo que elimina la libre vo-
luntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional (FJ 5).
Una vez sentado lo anterior, considera que la tarifa presenta naturaleza de tasa.
Y ello porque parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilizacin de las aguas del
puerto y drsenas, las vas de comunicacin y acceso al puerto, las estaciones martimas, etc., y
el disfrute de los servicios generales de polica beneficia a los sujetos pasivos, y, adems, es de so-
licitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios portuarios, que implican intervencin
en la actuacin de los particulares y son una manifestacin del ejercicio de la autoridad.
La doctrina anterior ha sido recogida por otras resoluciones de nuestro Tribunal
Supremo, referidas a otras tarifas la G-2, E-2 y E-4, tales como las Sentencias de
14 de julio de 1997 (RJ 1997, 6157) y de 14 de enero y 20 de febrero de 1999 (RJ 1999,
57 y 1226). Esta ltima resolucin era de especial inters, ya que parece insinuar que
las tarifas implantadas por la LPE tambin tenan el carcter de tasa y no de precio pri-
vado. As, seala que no cabe ahora hacer, en atencin a que aqu se est enjuiciando la le-
galidad de disposiciones aplicables a una liquidacin por Tarifa G-2 practicada el 31 de diciembre
de 1986, conforme qued dicho, ninguna valoracin en punto a las tarifas por servicios portua-
rios y a su consideracin de precios privados que hace el artculo 70 de la Ley 27/1992, acaba-
da de citar, pese a proceder su redaccin de la Ley de Reforma 62/1997, y ser esta ltima posterior
a la Sentencia Constitucional 185/1995, y pese a que la Ley antecitada 25/1998 no ha incluido,
entre las tasas vigentes del Ministerio de Fomento, las Tarifas por servicios portuarios que s ca-
ba entender contemplaba, como se ha dicho, el ya derogado Real Decreto-ley 2/1996 con su re-
misin al Real Decreto 2546/1985. Como puede comprobarse, el Tribunal muestra una
cierta perplejidad ante la calificacin de precio privado que efecta la LPE y recuerda
cmo el propio Decreto-ley 2/1996 consideraba, aun indirectamente, que las tarifas
portuarias constituyen prestaciones patrimoniales impuestas de carcter pblico.
En cualquier caso, lo cierto es que todas las resoluciones que acabamos de citar
se refieren, especficamente, al rgimen de recursos portuarios derivados de las
Esta lnea jurisprudencial desemboc en el planteamiento de una
cuestin de inconstitucionalidad, por obra del ATS de 24 de sep-
Leyes 2/1966 y 18/1985. No obstante, bajo la regulacin derivada de la LPE vuelven
a reiterarse los pronunciamientos judiciales que afirman que nos encontramos ante
una tasa. El primero de ellos, cronolgicamente por lo que nosotros conocemos,
es la SAN de 26 de febrero de 1998 (JT 1998, 1511). El caso examinado por esta re-
solucin consiste en la impugnacin de diferentes liquidaciones practicadas por la
Tarifa T-3. La actora entenda que eran nulas dichas liquidaciones, por serlo as
la disposicin en que se basan, es decir, la Orden Ministerial de 30 enero 1996. sta,
se afirma, no resulta conforme con la STC 185/1995, de 14 diciembre, al conculcar
el principio de reserva de Ley, ya que tales tarifas no pueden reputarse como pre-
cios privados y s como tasas. Pues bien, el Tribunal, despus de examinar la doctri-
na constitucional contenida en aquella resolucin, llega a la conclusin de que,
efectivamente, nos encontramos ante una tasa.
En primer lugar, afirma que nos hallamos ante la prestacin de unos servicios en rgi-
men de Derecho pblico, de solicitud obligatoria por los administrados, que tiene su base genrica
en el artculo 70 de la Ley 27/1992, pero cuyo desarrollo viene fijado por disposiciones regla-
mentarias, en concreto la Orden Ministerial 30 enero 1996, que vino a modificar la Orden de
19 de abril 1995. En segundo lugar, seala que el pago de dichas tarifas en cierto modo
constituyen condicin previa o simultnea para el ejercicio de tal actividad (utilizacin por las mer-
cancas y pasajeros de las aguas del puerto, drsenas, etc., tal y como antes se ha descrito), de modo
que la elusin del pago slo podra tener lugar abstenindose del servicio, lo que elimina la libre
voluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional. Como consecuencia de ello, y a pesar
de la declaracin formal del artculo 70 de la LPE, no puede admitirse que nos en-
contremos ante un precio privado. Parece claro que el servicio que tiene por objeto la utili-
zacin por mercancas y pasajeros de los elementos portuarios antes expuestos beneficia a los sujetos
pasivos y es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios, que implican interven-
cin en la actuacin de los particulares y son una manifestacin del ejercicio de autoridad, por lo
que hay que concluir que la Tarifa T-3 constituye una tasa y, a mayor abundamiento, es una de
las modalidades del hecho imponible de ellas que admite el artculo 13.1 de la Ley 8/1989 cuan-
do dice que podrn establecerse tasas por la prestacin de servicios o realizacin de actividades en
rgimen de Derecho pblico consistente en... servicios portuarios y aeroportuarios.
Todo lo anterior conduce a la anulacin de las liquidaciones impugnadas, por ser-
lo tambin la Orden Ministerial de la que derivan, como consecuencia de la vulnera-
cin del principio de reserva de Ley. As se reconoce que las tarifas en que se subsume la
T-3 tienen su base en la Ley 27/1992, pero todos los elementos para su concrecin y cuantificacin
se han realizado por Orden Ministerial, como la hoy vigente de 30 de enero de 1996. Y, aunque
nuestro Tribunal Constitucional permite una reserva relativa de Ley, exige, en cambio
que los parmetros fundamentales de lo que reglamentariamente se regula en cuanto a su fijacin
o cuanta estn previstos por Ley, lo que no ocurre en el presente supuesto con la Ley de Puertos.
La argumentacin anterior fue consolidndose en nuestra jurisprudencia. As
aparece reiterada, en sus trminos literales y entre otras muchas, en las SSAN de 13 de
enero y 9 de febrero de 2000 (JT 2000, 107, 192 y 832). Pero es que, adems,
puede identificarse otra lnea diferente en la propia Audiencia Nacional que, utili-
zando argumentos parcialmente distintos, llega a idntica conclusin. Es el caso de
la SAN de 19 de octubre de 1999 (JT 1999, 1745). Se trata de una resolucin con-
fusa en cuanto a su argumentacin, pero que concluye, claramente, la nulidad de la
Tarifa T-3. La Sentencia parece hacer depender el carcter obligatorio del servicio
recibido y, por tanto, la naturaleza de tasa del precio exigido, segn la resolucin
de que la prestacin de aqul exija la ocupacin de parte del dominio pblico por
parte del prestador. Esta circunstancia, segn la Sentencia, excluye la concurrencia
tiembre de 2002
21
, contra los apartados primero y segundo del ar-
tculo 70 de la LPE. El primero es el que efecta la calificacin de las
prestaciones como precios privados, mientras que el segundo confie-
en la prestacin de dicho servicio y, por tanto, determina su obligatoriedad, de con-
formidad con la STC 185/1995.
En efecto, la resolucin que venimos comentando afirma que del conjunto de posibles
prestaciones realizables en los puertos martimos comerciales la de descarga de mercancas a la que
precisamente se refieren las liquidaciones impugnadas es patente que determina la instalacin de
medios mecnicos o instalaciones especializadas que ocupan espacios de dominio pblico portuario.
Esta ocupacin provoca que al efectuarse sobre un limitado espacio fsico dedicado a las operacio-
nes de carga y descarga, la ocupacin con instalaciones tenga un carcter excluyente para el resto
de quienes pretendan realizar este tipo de servicios y obligatoria para los usuarios del mismo en una
determinada zona de influencia del puerto, no existiendo concurrencia en la prestacin del servicio
ni libre eleccin en la recepcin de las prestaciones. De estas afirmaciones se deduce que nos
encontramos ante una prestacin patrimonial de carcter pblico, en el sentido del ar-
tculo 31.3 de la Constitucin espaola, que queda sometida a reserva de Ley.
No obstante, el Tribunal afirma que esta conclusin parece empaada tras la en-
trada en vigor de la LPE, cuyo artculo 70 califica a estas tarifas como precios priva-
dos. Por tanto, se cuestiona si, en todo caso, cualquier prestacin realizable en los
puertos dara origen a un precio privado o cabra admitir la figura de la tasa, junto
al precio privado, atendiendo a la prestacin realizable. A juicio del Tribunal, la cla-
ve para decidir esta cuestin estriba, como ya anticip, en la posibilidad o imposibi-
lidad de concurrencia en la prestacin del servicio. As, entiende que es adecuado
sealar que, junto a autnticos servicios pblicos de utilizacin obligatoria, cabra establecer so-
bre la zona portuaria otras actividades que no comportan tal obligatoriedad, puesto que pueden
realizarse en el espacio demanial del puerto en rgimen de concurrencia sin suponer obligato-
riedad para el usuario. Resultara as un rgimen dual de prestaciones: unas exigibles por la
Administracin en rgimen de Derecho pblico (tasas y precios pblicos) y otras en rgimen de
Derecho privado (precios privados). Entraran en el primer grupo todas aquellas actividades
asumidas por la Administracin portuaria y gestionadas directa o indirectamente (en rgimen
de concesin si tuviesen naturaleza econmica) que comporten una exclusividad de hecho o de
derecho derivada de la ocupacin con las instalaciones, mientras que seran precios privados las
actividades asumidas que no suponen tal exclusividad en la prestacin y recepcin del servicio.
De esta forma, el Tribunal entiende que, al menos en teora, pueden coexistir, de
un lado, la tasa y el precio pblico como prestaciones patrimoniales de carcter pbli-
co, y de otro, el precio privado. No obstante, tambin advierte que dicha distincin no
se deduce, claramente, de la LPE. Sin embargo, la resolucin cree que s se puede de-
ducir implcitamente de su articulado. Concretamente, del propio artculo 70, cuando
distingue entre las liquidaciones que pueden exigirse en los casos que no hay concesin
y el trfico portuario que utilice instalaciones en rgimen de concesin administrativa construidas
o no por particulares, que estar sujeto al pago a la autoridad portuaria correspondien-
te de las tarifas que se establezcan en las clusulas concesionales, con las bonificaciones
y exenciones que vengan determinadas en las mismas (art. 70.4 de la LPE).
Como consecuencia de todo lo anterior concluye afirmando que las liquidaciones
practicadas a la parte recurrente lo son por actividades de embarque y desembarque de mercan-
cas, segn Tarifa T-3; actividad esta que supone la utilizacin obligatoria de servicios que no
se prestan en rgimen de concurrencia, sino de utilizacin privativa y excluyente del dominio
pblico portuario. Por tanto, incumplen la reserva de Ley.
La doctrina anterior se ha reiterado en diversas SSAN, entre las que pueden ci-
tarse las de 19 de enero y 1 de marzo de 2000 (JT 2000, 108 y 961).
21
JUR 2002, 258552.
re al ministro la aprobacin de las reglas generales y especiales de las
tarifas, as como la aprobacin de los tipos mximos y mnimos den-
tro de los que deban moverse las autoridades portuarias. Como
consecuencia de ello se dict la STC 102/2005, de 20 de abril, que
declar la inconstitucionalidad de las normas citadas. El argumento
empleado por el Tribunal no es otro que el de calificar estas tarifas no
ya como prestaciones patrimoniales impuestas de carcter pblico,
que tambin lo son, sino como verdaderas tasas. Y ello puesto que,
desde un punto de vista constitucional, los tributos son prestaciones
patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes
pblicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos pbli-
cos
22
, definicin plenamente aplicable, segn esta resolucin, a las
tarifas portuarias.
En este sentido es importante resaltar que el Tribunal salva el es-
collo de que los servicios portuarios se presten, en muchas ocasiones,
de manera indirecta, acudiendo al artculo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de
17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT). Dicho pre-
cepto ha ampliado la definicin de tasa al sealar que se entiende que
los servicios se prestan o las actividades se realizan en rgimen de derecho p-
blico cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la
legislacin administrativa para la gestin del servicio pblico y su titularidad
corresponda a un ente pblico. La cita expresa de dicha norma supone
otorgarle relevancia constitucional. Por tanto, parece que, en adelan-
te, la interposicin de un concesionario no va a poder servir, desde
este punto de vista, para excluir la prestacin de la categora de tasa.
Tratndose, por tanto, de tasas, debe reputarse inconstitucional el
artculo 70.2 de la LPE en la medida en que supera los lmites, muy
amplios dado su carcter relativo, de la reserva de Ley. Y ello ya que
remite al ministro la determinacin de los elementos esenciales del
tributo y, en particular, de su cuanta, sin fijarle topes mximo y m-
nimo. Algo similar sucede con el artculo 70.1, al calificar las presta-
ciones como precios privados. En este ltimo aspecto, el Tribunal se
preocupa de aclarar que no est limitando la libertad del legislador
para configurar las categoras jurdicas que considere adecuadas, tal
y como reconoci la STC 185/1995, de 14 de diciembre. La razn se
encuentra en que, a diferencia de lo que suceda con los precios p-
blicos, el Tribunal no se enfrenta ahora a un tipo nuevo de presta-
cin, sino que el legislador se limita a calificar a las tarifas portuarias
con una categora preexistente los precios privados que predetermina el
rgimen jurdico, que es de aplicacin a dichas contraprestaciones, excluyendo
22
Vid. STC 182/1997, de 28 de octubre.
las exigencias que derivan del principio de reserva de Ley establecido por
la Constitucin para las prestaciones patrimoniales de carcter pblico.
Por ello es la propia calificacin la que determina la inconstitucio-
nalidad
23
.
Todo lo anterior nos conduce, ms all del caso concreto, al anti-
guo, espinoso y nunca bien resuelto tema de la sujecin de la potes-
tad tarifaria a correctos parmetros. Cuando menos, si no quiere
hablarse de potestad tarifaria materialmente tributaria, en el rgi-
men de establecimiento y determinacin de tarifas y precios, la in-
tervencin de los entes pblicos a travs de su actividad reguladora
debe instrumentarse de un modo tcnico que permita entender cum-
plidas las exigencias del principio de reserva de Ley en los trminos
establecidos por la jurisprudencia del TC respecto a las prestaciones
patrimoniales impuestas.
Pero es ms, todo indica que vamos a asistir, en los prximos aos,
a una recalificacin, si se nos permite la expresin, de buena parte
de las prestaciones que exigen los concesionarios a los ciudadanos en
los supuestos de gestin indirecta de los servicios pblicos. En este
sentido debemos recordar, de nuevo, lo dispuesto en el artculo 2.2.a)
de la LGT. As, no slo es que el propio TC le haya otorgado rele-
vancia constitucional lo que es muy importante, sino que la misma
Administracin lo est empleando para considerar como tasas pres-
taciones que hasta el momento tenan la consideracin de tarifas,
exigidas en rgimen de Derecho privado por concesionarios o por
sociedades mercantiles pblicas. Es el caso del informe de la Direc-
cin General de Tributos de 26 de octubre de 2007, donde se afirma
que a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia
185/1995, de 14 de diciembre, como en las nms. 102/2005, de 20 de abril,
y 121/2005, de 10 de mayo (), y de la traslacin legal de los criterios juris-
prudenciales primero a la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley
25/1998, de 13 de julio, y hoy da en el Texto Refundido de 2004, as como
en la Ley General Tributaria, esta Subdireccin General no alberga dudas so-
bre la calificacin como tasa de las contraprestaciones que satisface el usuario
del servicio de suministro de agua potable, con independencia de la modalidad
de gestin adoptada.
Como puede observarse, el Centro directivo considera que, sea
cual sea el modo de gestin del servicio, incluso a travs de concesin,
23
Este pronunciamiento constitucional ha sido reiterado por la STC 121/2005,
de 10 de mayo en relacin con una redaccin modificada del citado artculo 70 de
la LPE. En la jurisprudencia ordinaria tambin ha sido acogido, como no poda ser
de otro modo. A ttulo de ejemplo, podemos citar dos SSTS de 29 de septiembre de
2005 (RJ 2005, 8406 y 8407).
la contraprestacin exigida no puede tener otra naturaleza que la de
tasa. Adems, aade que las tasas recaudadas, en cuanto ingreso de dere-
cho pblico de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total
en las arcas municipales, y ello con independencia de que se hayan utilizado
sistemas de gestin directa o indirecta. En este ltimo supuesto, la remunera-
cin que se establezca a terceros, cuestin conceptualmente ajena a la relacin
tributaria que se produce entre el ente pblico acreedor y el usuario del servi-
cio municipal, habr de hacerse con cargo a los presupuestos municipales.
As las cosas, la generalizacin de esta doctrina implica los siguien-
tes cambios en el que hemos denominado modelo concesional:
En primer lugar, una alteracin en la naturaleza de la presta-
cin exigida a los usuarios, que pasara a ser una tasa.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, resultara
indubitada la necesidad de que tales tasas fueran reguladas por Ley.
En tercer lugar, y tambin como consecuencia de la nueva con-
figuracin de la prestacin, podra plantearse la aplicacin de algu-
nos principios tributarios, sealadamente el de capacidad econmica.
No estamos defendiendo que la cuantificacin de la tasa se realice
en funcin de la capacidad econmica de cada usuario, pero podra
no descartarse, cuando sea posible, la introduccin de supuestos de
exencin o de bonificaciones. Esto es, se trata de dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Ta-
sas y Precios Pblicos, cuando seala que en la fijacin de las tasas se
tendr en cuenta, cuando lo permitan las caractersticas del tributo, la capa-
cidad econmica de las personas que deben satisfacerlas.
Por ltimo, tambin tendra que alterarse la gestin de la tasa,
ingresndose en el presupuesto pblico, aunque se declarara su afec-
tacin al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a
la empresa concesionaria.
5. UN APUNTE ACERCA DEL RGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO
DE CONCESIN DE OBRA PBLICA
24
Para finalizar, no queremos dejar pasar esta oportunidad sin in-
cluir alguna reflexin en torno al rgimen tributario del contrato de
concesin de obra pblica. ste, como sabemos, es el ropaje jurdico
24
De este tema nos hemos ocupado, junto a MARTN FERNNDEZ, en Los supues-
tos de no sujecin en el Impuesto sobre el Valor Aadido, Cuadernos Aranzadi de
Jurisprudencia Tributaria, Pamplona, 2007.
utilizado para el desarrollo de buena parte de las frmulas de parti-
cipacin de la iniciativa privada en la ejecucin de obras pblicas. As
sucede en el denominado peaje sombra o en el modelo concesional
puro. Pues bien, frente a la proliferacin en el uso de este negocio,
puede constatarse una indefinicin importante en su rgimen tribu-
tario, especialmente en el mbito de la imposicin indirecta. Ello di-
ficulta el recurso a dicho negocio, generando una grave inseguridad
jurdica. Por ello entendemos conveniente esbozar ahora alguna idea.
Ideas que no van mucho ms all que la de plantear algunos de los
interrogantes acerca de dicha figura.
Como sabemos, el contrato de concesin de obra pblica es aquel
en cuya virtud la Administracin otorga a un concesionario, durante
un plazo, la construccin y explotacin, o solamente la explotacin,
de obras, reconociendo al mismo el derecho a percibir una retribu-
cin consistente en su explotacin, en dicho derecho acompaado
del de percibir un precio o cualquier otra modalidad.
Como puede observarse, este contrato tiene tres fases diferencia-
das: la construccin de la infraestructura, su explotacin por el con-
cesionario y, finalmente, la reversin al ente pblico.
Vamos a examinar la aplicacin de los principales impuestos indi-
rectos implicados en cada una de estas fases. En concreto, nos vamos
a ocupar del Impuesto sobre el Valor Aadido (en adelante, IVA) y
de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Im-
puesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Docu-
mentados (en adelante, TPO).
A estos efectos, la primera tarea pasa por exponer el cuadro nor-
mativo aplicable. De conformidad con el artculo 7.9 de la Ley 37/
1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido
(en adelante, LIVA) estn no sujetas, como regla general, las conce-
siones y autorizaciones administrativas. Esta norma debe ponerse en
relacin con otras de nuestro ordenamiento. As, la no sujecin ante-
rior abre el camino a la sujecin de la operacin a TPO, ya que este
tributo y el IVA son, como regla general, incompatibles. En este sen-
tido, el artculo 7.1.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Docu-
mentados (en adelante, TRLITPAJD) considera como transmisiones
sujetas las constituciones de concesiones administrativas, salvo las que
se encuentran sujetas a IVA.
La regla general anterior sujecin a TPO y no sujecin a IVA
presenta una excepcin relevante. De conformidad con el artcu-
lo 7.9 de la LIVA estn siempre sujetas al impuesto las concesiones
que tengan por objeto:
La cesin del derecho a utilizar el dominio pblico portuario.
La cesin de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
La cesin del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
Por ltimo, las autorizaciones para la prestacin de servicios al
pblico y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales
en el mbito portuario.
As las cosas, debemos analizar, en primer lugar, qu sucede du-
rante la fase de construccin. Desde el punto de vista de TPO y pese
a la diccin literal del artculo 7.1.B) del TRLITPAJD debe concluir-
se la no sujecin, siempre que se trate de una verdadera concesin de
obra pblica, donde el concesionario asume los riesgos de la opera-
cin. En estos casos, como pone de manifiesto Falcn y Tella, no pue-
de afirmarse que exista un desplazamiento patrimonial desde el ente
pblico a favor del concesionario
25
.
Desde la perspectiva del IVA, tampoco se produce una operacin
sujeta al impuesto, ya que la obra, aunque de titularidad pblica, no va
a ponerse a disposicin del ente concedente hasta la finalizacin de la
fase de explotacin. La construccin supone, por tanto, una inversin
del concesionario necesaria para poder llevar a cabo la explotacin. En
este sentido podemos decir que, desde el punto de vista econmico, la
obra se construye por el concesionario para afectarla a su propia acti-
vidad empresarial
26
. Esta idea es asumida por la DGT, en su contesta-
cin a consulta de 21 de julio de 2006
27
, donde acude a la nocin
comunitaria de entrega de bienes. Como sabemos, dicho concepto no
puede identificarse con el jurdico de transmisin de la propiedad,
sino que la jurisprudencia comunitaria lo ha configurado como la
transmisin del poder de disposicin sobre un bien, de manera que el
que lo recibe pueda disponer del mismo como si fuera su dueo. Par-
tiendo de dicha concepcin, la DGT considera que en estos contratos
no se produce la entrega del bien a la finalizacin de la construccin, ya
que el ente pblico no asume los riesgos inherentes a la misma
28
. Dicha
25
FALCN Y TELLA, R.: Rgimen fiscal de la concesin de obra pblica (IVA, ITPAJD,
ICIO e IBI), Marcial Pons, Madrid, 2006, pg. 31.
26
Ibdem, pg. 72.
27
Nm. V1569-06.
28
Como seala Falcn y Tella, el ente pblico concedente en ningn momento adquie-
re las facultades inherentes al propietario de una cosa, como son las de usar y disponer, por cuan-
to el uso de la obra objeto de la concesin queda para el concesionario, ya que por definicin es
ste quien explota la obra (ibdem, pg. 80).
asuncin de riesgos se produce, para el centro directivo, a la finaliza-
cin del plazo de explotacin, cuando termina la concesin y los bie-
nes revierten a la Administracin.
Esta idea aparece ratificada por la propia normativa de contra-
tacin administrativa. As, el artculo 227 de la LCSP prev, a la
terminacin de las obras, el levantamiento de un acta de mera com-
probacin, pero no de recepcin. Por el contrario, la recepcin
formal, segn este mismo precepto, no se produce sino al trmino de
la concesin.
De particular importancia es la contestacin a consulta de 5 de
noviembre de 2007
29
, donde, en trminos muy claros y rotundos, la
DGT entiende que la construccin de la obra es, en principio, irrele-
vante desde el punto de vista del IVA, no pudindose afirmar que
constituye una entrega de bienes a favor de la Administracin. As,
afirma que la propia configuracin legal del contrato, conforme a la cual
la recepcin de las obras y su incorporacin al patrimonio del ente concedente
tiene lugar al trmino de su duracin prevista. Recurdese que el acta que se
produce cuando se inicia la utilizacin de la obra es un documento en el que
se hace constar la conformidad de la obra con los pliegos de clusulas corres-
pondientes, no otra cosa. El acta de recepcin de obra, de efecto equivalente al
que dispone el artculo 147 TRLCAP para los contratos de obra, se evacua a
la finalizacin del contrato. De resultas de lo anterior, as como del hecho de
que la explotacin de la obra se realiza, por su propia cuenta y riesgo, por par-
te del contratista concesionario, no se puede considerar que haya habido una
entrega de la misma al concedente, por cuanto el mismo no ostenta sobre la ci-
tada obra ms que una titularidad formal. Como puede observarse, se
trata de un razonamiento que no slo sirve para justificar la no suje-
cin a IVA, sino que tambin refuerza la misma conclusin en rela-
cin a TPO.
Por otra parte, tambin debe tenerse en cuenta que la obra se rea-
liza sobre unos terrenos de titularidad pblica, que se ponen a dispo-
sicin del concesionario para que ejecute la obra. Sin embargo, la
DGT considera que, tambin en este aspecto, no hay ningn tipo
de operacin sujeta. As, la contestacin a consulta de 1 de agosto de
2005
30
, afirma que la entrega por el ente concedente a la consultante de de-
terminados terrenos previamente expropiados para que en ellos se lleven a cabo
las obras de construccin de la infraestructura ferroviaria no puede conside-
rarse una operacin sujeta al Impuesto. Y ello ya que no puede considerar-
se que los terrenos cedidos se encuentren afectos a una actividad empresarial o
29
Nm. V2339-07.
30
Nm. V1665-05.
profesional desarrollada por la Administracin, ni que los mismos hayan sido
urbanizados por sta, ni tampoco que la propia transmisin constituya por s
misma el desarrollo de una actividad empresarial. Ahora bien, tampoco
puede descartarse que, en el caso concreto, no concurra alguno de es-
tos tres supuestos de entrega de terrenos en ejercicio de una actividad
empresarial, como sucedera, por ejemplo, si los terrenos hubiesen
sido previamente urbanizados por la Administracin y constituyeran
una aportacin del ente pblico a la financiacin de la obra
31
.
Durante la explotacin se producirn operaciones gravadas, que
sern las que se deriven de la actividad empresarial desarrollada por
el concesionario.
A la finalizacin de la concesin puede pensarse que s se produ-
ce una verdadera entrega a efectos del Impuesto, recibiendo la obra
el ente concedente. Ahora bien, se ha planteado la posibilidad de
aplicar, aqu tambin, el supuesto de no sujecin del artculo 7.1.a)
de la LIVA en la medida en que se est transmitiendo una rama de
actividad
32
. Esta posibilidad es admitida por la DGT, en contestacin
a consulta de 24 de abril de 2004
33
, en un supuesto de resolucin de
la concesin de mutuo acuerdo con la finalidad de que fuera el propio
Ente pblico el que prestara, en adelante, el servicio de asistencia sa-
nitaria. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no siempre se va a
dar el requisito de continuacin de la actividad por parte de este l-
timo. No concurrir, por ejemplo, si la obra se pone a disposicin
del uso pblico. As sucedera, por ejemplo, en una autopista de
peaje que, al revertir a la Administracin, pasa a ser de uso pblico
y gratuito
34
.
No obstante, la DGT parece haber elaborado un nuevo criterio a
travs de la resolucin de 5 de noviembre de 2007, antes citada. As,
partiendo del examen de la normativa y jurisprudencia comunitaria,
considera que el contrato debe merecer una calificacin unitaria a
efectos de IVA, como entrega de bienes o prestacin de servicios. En-
tiende, asimismo, que lo esencial del contrato no es tanto la entrega
del bien a favor del ente pblico a la finalizacin del perodo conce-
31
FALCON Y TELLA, R.: Rgimen fiscal de la concesin de obra pblica (IVA, ITPAJD,
ICIO e IBI), op. cit., pg. 82.
32
Ibdem, pgs. 95-106.
33
JT 2004, 643.
34
Si no se aplica el supuesto de no sujecin y el objeto de la obra es una edifica-
cin, se aplicar la exencin regulada en el artculo 20.1.22 de la LIVA, relativa a las
segundas entregas de edificaciones. Nos limitamos a dejar esta cuestin aqu apun-
tada, ya que excede los lmites de la presente obra.
sional como su explotacin, que siempre va unida a la primera. Por
tanto, llega a la conclusin de que las nicas operaciones relevantes
son las prestaciones de servicios a que da lugar la ejecucin del con-
trato. Dicho con otras palabras, todo el negocio se reconduce, a efec-
tos de IVA, a la realizacin de una prestacin de servicios a favor del
ente concedente. Por ltimo, teniendo en cuenta de que se trata de
la modalidad de peaje sombra, donde la retribucin es abonada
por la Administracin en funcin del uso de la infraestructura, con-
sidera aplicable la regla de devengo prevista en el artculo 75.1.7 de
la LIVA. En consecuencia, el Impuesto se devengar en la medida en
que vayan siendo exigibles cada una de las prestaciones a abonar por
la Administracin.
A nuestro entender, y aunque esta resolucin se circunscribe al
mbito del IVA, la doctrina que acabamos de exponer supone ex-
cluir el gravamen de TPO en todo caso, incluso en el momento de
finalizacin de la concesin. Y ello por la combinacin de dos argu-
mentos. De un lado, porque, como sabemos, nos encontramos ante
dos tributos incompatibles. De otro lado, ya que, segn hemos visto,
esta tesis supone gravar la totalidad de la operacin a travs del IVA,
con una calificacin unitaria del negocio. En consecuencia, no cabe
exigir TPO.
No obstante, debe tenerse en cuenta que estas ideas se refieren,
como hemos dicho, a un supuesto de peaje sombra, donde el des-
tinatario de la obra y del servicio es el mismo sujeto, la Administra-
cin. Ahora bien, en caso de que la retribucin del concesionario
consista en la exigencia de un peaje al usuario puede que la solucin
no sea idntica. Y ello ya que en tal situacin la entrega final de la in-
fraestructura al ente pblico cobra sustantividad propia. Por ello es
posible que el centro directivo no reconduzca, en este caso, toda la
operacin a una sola categora de entrega de bienes o prestacin de
servicios. Es posible que considere que existe un servicio a favor de
los usuarios y una ulterior entrega a favor de la Administracin. Si as
fuera, recobra sentido el plantearse la posible aplicacin del supues-
to de no sujecin regulado en el artculo 7.1.a) de la LIVA.
A nuestro juicio, sin embargo, la conclusin debe ser idntica en
todos los supuestos, admitindose siempre la calificacin nica de
prestacin de servicios en la medida en que el negocio es sustancial-
mente idntico en todas las situaciones. As, cuando los usuarios pa-
gan un peaje, entendemos que el destinatario del servicio sigue
siendo la Administracin en la medida en que el concesionario pro-
vee a aqulla el servicio pblico que reciben los ciudadanos y que es
de su responsabilidad. Lo nico que cambiara, segn esta perspecti-
va, es la forma de retribucin del concesionario, pero no la estructu-
ra de la relacin jurdica entre aqul y la Administracin. Es ms, la
calificacin como tasa de la prestacin exigida a los usuarios equipa-
rara ambas situaciones, ya que sta sera cobrada por la Administra-
cin a los ciudadanos y posteriormente se pagara la contraprestacin
al concesionario. Y, como hemos visto, parece que tanto la jurispru-
dencia constitucional como la propia doctrina administrativa asumen
esta posicin.
RESUMEN
En primer lugar se describen las distintas frmulas que se utilizan
para la financiacin de inversiones en infraestructuras, agrupadas en
funcin de su incidencia presupuestaria.
Se analizan a continuacin el sistema tradicional, el abono total del
precio (mtodo alemn), las inversiones directas realizadas por em-
presas pblicas y la concesin de obra pblica, as como una amplia
variedad de procedimientos para retribuir al concesionario contem-
pladas en la Ley de Contratos.
Contina el trabajo con el examen de la concesin de obra pbli-
ca cuando el peaje lo paga la Administracin (peaje en sombra),
frmula utilizada para la instrumentacin del Programa de Adecua-
cin de Autovas de Primera Generacin, que constituye el preceden-
te ms claro de la colaboracin pblico-privada, figura que ha sido
finalmente regulada en la nueva Ley de Contratos.
A todas las frmulas de financiacin estudiadas se dedica un apar-
tado para examinar sus incidencias en el dficit pblico y las ventajas
o inconvenientes de su utilizacin.
1. FINANCIACIN DE LAS INFRAESTRUCTURAS
Las principales normas de carcter general que regulan la finan-
ciacin de las infraestructuras son la Ley 47/2003, de 26 de noviem-
Tratamiento presupuestario
de la colaboracin pblico-privada
Mariano Puerto Cela
Subdirector General de Programas Presupuestarios
de Actividades Econmicas.
Ministerio de Economa y Hacienda
141
bre, General Presupuestaria y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico.
Este marco normativo admite un amplio abanico de frmulas de
financiacin y gestin que pueden agruparse as:
Inversiones directas, realizadas por los Departamentos Ministe-
riales o sus organismos autnomos.
Inversiones con pago diferido, que implican retrasar el abono
del coste de las obras y de la carga financiera a que da lugar dicho di-
ferimiento (abono total del precio y peaje en sombra).
Inversiones indirectas, realizadas por entidades distintas de la
Administracin General del Estado pero con recursos presupuestarios.
Se trata de inversiones realizadas por entidades pblicas empresaria-
les y sociedades mercantiles estatales financiadas fundamentalmente
con transferencias de capital o con aportaciones patrimoniales y am-
pliaciones de capital (Sociedades de Agua, SEIASAs, ADIF y SEITT).
Inversiones con financiacin extrapresupuestaria, que incluye
la concesin de obras pblicas, cuando el peaje lo paga el usuario de
las infraestructuras y las inversiones realizadas por entidades pbli-
cas empresariales o sociedades mercantiles estatales que se financian
con precios o tasas cobradas a los usuarios (AENA y Puertos del Esta-
do, principalmente).
Antes de examinar el tratamiento presupuestario de la colabo-
racin pblico-privada analizaremos las frmulas de financiacin que
acabamos de clasificar, poniendo especial nfasis en aquellas que pue-
den considerarse como un antecedente de dicha colaboracin. Estos
antecedentes son:
El abono total del precio.
La concesin de obra pblica con peaje a cargo usuario.
La concesin de obras pblicas con peaje a cargo de la Adminis-
tracin (peaje en sombra).
2. EL SISTEMA TRADICIONAL
Las inversiones directas realizadas por los distintos Departamen-
tos Ministeriales y por sus organismos autnomos con cargo al
captulo 6. Inversiones reales de su presupuesto constituyen la
frmula tradicional de financiacin presupuestaria de las infraestruc-
turas.
Estas inversiones se financian con crditos para gastos que tienen
carcter limitativo (art. 46 Ley 47/2003) y el pago del precio al con-
tratista puede hacerse de manera total o parcial mediante abonos a
cuenta (art. 200 de la Ley 30/2007).
Dado que los proyectos de inversin en infraestructuras tienen un
perodo de ejecucin que normalmente supera el ejercicio presu-
puestario, est previsto que puedan asumirse compromisos de gasto
de carcter plurianual (art. 47 de la Ley 47/2003) por un perodo no
superior a cuatro aos, siempre que el gasto que se impute a cada
uno de los ejercicios posteriores no exceda de la cantidad que resul-
te de aplicar al crdito inicial los siguientes porcentajes: el 70 % en el
ejercicio siguiente, el 60 % en el segundo ejercicio y el 50 % en los ejer-
cicios tercero y cuarto.
No obstante lo anterior, en casos especialmente justificados, el Go-
bierno puede acordar la modificacin de los porcentajes anteriores o
incrementar el nmero de anualidades. Esta autorizacin legal viene
utilizndose frecuentemente en el caso de determinadas infraestruc-
turas del transporte o hidrulicas debido a que el ritmo de realizacin
de las obras exige elevar los compromisos futuros si se quiere conse-
guir la total ejecucin de los crditos.
3. EL ABONO TOTAL DEL PRECIO
Dentro del apartado de inversiones con pago diferido se incluyen:
El abono total de precio (mtodo alemn).
La concesin de obra pblica cuando el pago del canon lo rea-
liza la Administracin (peaje en sombra).
A continuacin analizamos el denominado mtodo alemn, de-
jando para un examen posterior el peaje en sombra por su consi-
deracin de antecedente de la colaboracin pblico-privada.
El abono total del precio fue introducido en nuestro ordenamien-
to jurdico por el artculo 147 de la Ley 137/1996, de Medidas Fisca-
les, Administrativas y del Orden Social, que lo defini como aquel
contrato de obra en el que el precio ser satisfecho por la Adminis-
tracin mediante un pago nico en el momento de la terminacin de
la obra, obligndose el contratista a financiar la construccin adelan-
tando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepcin de
la obra terminada.
Tratamiento presupuestario de la colaboracin pblico-privada 143
La frmula del pago total del precio est prevista en el menciona-
do artculo 200 de la Ley 30/2007. En cuanto al tratamiento presu-
puestario, el artculo 48.2 de la Ley 47/2003 dispone que se aplique el
mismo procedimiento que para las inversiones normales en lo refe-
rente a la adquisicin de compromisos de gasto para ejercicios futuros.
El artculo 147 de la Ley 13/1996 fue desarrollado por el Real De-
creto 704/1997, estableciendo su mbito de aplicacin y las limitacio-
nes de su utilizacin. Segn el artculo 1, el abono total del precio
ser de aplicacin a los contratos que cumplan las siguientes condi-
ciones:
Que tengan por objeto la construccin de infraestructuras de
carreteras, ferroviarias, hidrulicas, en la costa y medioambientales.
Que el precio total de licitacin del contrato, excluidos los gastos
financieros, sea superior a las siguientes cantidades:
Carreteras: 24 millones de euros.
Ferroviarias: 18 millones de euros.
Costas y medioambientales: 6 millones de euros.
Por lo que se refiere a las limitaciones de su uso, el artculo 2 del
Real decreto 704/1997 dispone que el cmputo total contratado en
cada ejercicio mediante esta modalidad no podr ser superior al 30 %
de los crditos iniciales dotados en el captulo 6 del estado de gas-
tos de la correspondiente seccin presupuestaria. Establece tambin
que las cantidades contratadas por este procedimiento sern compu-
tables a efectos de determinar el importe mximo de compromisos
futuros. Este aspecto ha sido recogido, como ya hemos visto, en el ar-
tculo 48 de la Ley General Presupuestaria.
De acuerdo con este sistema se han autorizado a los Ministerios de
Fomento y de Medio Ambiente la contratacin de obras desde el ao
1997 hasta 2005 por importe de 7.270 millones de euros, fundamen-
talmente en carreteras. La ms reciente aplicacin del mtodo del
abono total del precio es la aprobacin de un Plan Extraordinario
de Carreteras 2005-2007 por importe superior a los 2.500 millones de
euros.
Cuando se empez a utilizar este mtodo, el impacto en el dficit
pblico quedaba diferido al momento del pago del precio. Sin em-
bargo, actualmente el SEC95 imputa el gasto en el momento en que
se ejecuta la obra, con independencia de cundo se pague. Por tan-
to, dado el distinto criterio que rige en el presupuesto (criterio del
pago) y en la contabilidad nacional (criterio del devengo), para la
determinacin del dficit pblico es necesario realizar ajustes por la
diferencia, que deben ser tenidos en cuenta en el momento de esta-
blecer el lmite de gasto no financiero del Estado, lo que complica el
proceso de programacin presupuestaria.
Por otra parte, el diferimiento del pago compromete gasto para los
ejercicios futuros, que al tener que financiarse con el captulo 6 redu-
cen el margen disponible para la contratacin de nuevas obras, dan-
do lugar a presiones para aumentar el presupuesto con el fin de
mantener el volumen de obra licitado a los niveles de aos anteriores.
Otra crtica que se suele hacer a este sistema es que se encarecen
las obras en relacin al mtodo tradicional de ejecucin de obra me-
diante el abono de certificaciones mensuales en concepto de pago a
cuenta por la obra ejecutada durante ese periodo. Este mayor coste
es debido a que el Estado puede obtener fondos emitiendo Deuda
pblica a tipos de inters menores que el sector privado.
4. INVERSIONES INDIRECTAS REALIZADAS POR
LAS EMPRESAS PBLICAS
Las principales sociedades mercantiles estatales y entidades pbli-
cas empresariales que realizan inversiones indirectas en infraestruc-
turas son las siguientes:
Dependientes del Ministerio de Fomento:
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).
Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre
(SEITT).
Dependientes del Ministerio de Medio Ambiente:
Aguas de la Cuenca del Ebro, S. A. (ACESA).
Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S. A.
Aguas de la Cuenca del Norte, S. A.
Aguas de la Cuenca del Segura, S. A.
Aguas de la Cuenca del Tajo, S. A.
Aguas de las Cuencas Mediterrneas, S. A.
Aguas de la Cuenca del Duero, S. A.
Aguas de la Cuenca del Jcar, S. A.
Hidroguadiana, S. A.
Depuradora del Baix Llobregat, S. A.
Dependientes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimenta-
cin:
SEIASA de la Meseta Sur, S. A.
SEIASA del Nordeste, S. A.
SEIASA del Norte, S. A.
SEIASA del Sur y Este, S. A.
El ADIF se cre como consecuencia de la nueva estructura del
sector ferroviario, establecida por la Ley 39/2003. Integra las fun-
ciones asignadas al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF),
creado por el artculo 160 de la Ley 13/1996 de Medidas Fiscales, Ad-
ministrativas y del Orden Social.
El ADIF construye y explota las lneas de alta velocidad suscepti-
bles de generar ingresos suficientes para cubrir sus costes de inver-
sin y de explotacin. Recibe para ello aportaciones patrimoniales
del captulo 8 del Ministerio de Fomento.
La SEITT es una sociedad mercantil estatal creada por Acuerdo
de Consejo de Ministros para la construccin, conservacin y promo-
cin de infraestructuras del transporte de titularidad estatal median-
te las correspondientes encomiendas de gestin. La sociedad podr
participar en sociedades estatales y privadas para el cumplimiento de
sus fines. Se financia mediante aportaciones de capital recogidas en
el captulo 8 del Ministerio de Fomento.
Las Sociedades de Aguas se crearon por Acuerdo de Consejo de
Ministros al amparo del artculo 158 de la Ley 13/1996 de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Su objeto social es la
contratacin, construccin y explotacin, en su caso, de toda clase de
obras hidrulicas. Estas sociedades realizan sus inversiones al amparo
de un Convenio de Gestin Directa, que regula las relaciones de la
misma con la Administracin. Reciben aportaciones de capital del
Captulo 8 del Ministerio de Medio Ambiente y recuperan los costes
de inversin y de explotacin mediante el pago de un canon por los
usuarios, establecido mediante los correspondientes convenios.
Las SEIASAs se crearon por Acuerdo de Consejo de Ministros al
amparo del artculo 99 de la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Admi-
nistrativas y del Orden Social.
El objeto de estas sociedades, de acuerdo con el mencionado ar-
tculo 99, es el siguiente:
La financiacin en concurrencia con la iniciativa privada de las
obras de modernizacin y consolidacin de los regados que se con-
templen en el mbito del Plan Nacional de Regados.
La promocin, contratacin y explotacin, en su caso, de las
obras en la forma que se determine en los estatutos.
Se financian tambin con aportaciones de capital del captulo 8 del
presupuesto del Ministerio de Agricultura. Las relaciones con la Ad-
ministracin se regulan en un Convenio de Gestin Directa y recu-
peran los costes de inversin y de explotacin mediante el cobro de
un canon a los regantes, establecido mediante los correspondientes
convenios.
Las aportaciones totales desde la fecha de constitucin, as como
las previstas en el Presupuesto de 2008, son las siguientes, en millo-
nes de euros.
Desde el punto de vista de la incidencia en el dficit pblico de las
inversiones realizadas por estas sociedades y entes pblicos hay que
tener en cuenta dos criterios:
Si cubren al menos el 50 % de los costes de explotacin mediante
ingresos de mercado, a efectos de contabilidad nacional se clasifi-
can en el sector empresarial y sus inversiones son, por tanto, forma-
cin bruta de capital de dicho sector, no computando en el dficit
pblico.
Si producen ingresos suficientes para obtener beneficios suscep-
tibles de retribuir los capitales aportados por la Administracin a tra-
vs del captulo 8, tanto para compra de acciones como en concepto
de aportaciones patrimoniales, tendrn la consideracin de activos fi-
nancieros y no incidirn en el dficit pblico.
TOTAL 31-XII-2008 PRESUPUESTO 2008
Sociedades de Aguas 3.150 365
SEIASAs 914 88
ADIF 15.148 1.352
SEITT 6.282 2.451
5. LA CONCESIN DE OBRA PBLICA
La financiacin de infraestructuras con recurso al capital privado
data de los aos cincuenta, en que se realizaron las primeras autopis-
tas de peaje por el sistema de concesin para la construccin y explo-
tacin de dichas infraestructuras.
Las primeras concesiones se otorgaron por normativas especficas
que no regulaban la financiacin, por lo que a partir de 1966 se op-
t por acudir al Decreto-ley. Mediante esta frmula se otorgaron las
siguientes concesiones: Barcelona-La Junquera, Barcelona-Tarrago-
na, Villalba-Villacastn, Bilbao-Behobia, Sevilla-Cdiz, Tarragona-Va-
lencia y Valencia-Alicante.
La primera norma que regula de forma sistemtica la construc-
cin, conservacin y explotacin de las autopistas en rgimen de con-
cesin fue la Ley 8/1972, por la que se otorgaron determinadas
ventajas fiscales a las sociedades concesionarias, entre las que se en-
cuentra el seguro de cambio por el que el Estado garantizaba el tipo
de cambio de los crditos en divisas que se pudieran obtener en el ex-
terior, lo que ha supuesto una pesada carga para el Presupuesto
como consecuencia de las sucesivas devaluaciones de nuestra divisa.
De dicha fecha datan las siguientes concesiones: Zaragoza-Mediterr-
neo, Bilbao-Zaragoza, El Ferrol-Frontera portuguesa, Burgos-Cant-
brico, Len-Campomanes y Montmel-Papiel.
A finales de los aos noventa se vuelve a retomar el sistema de
concesin para la financiacin de infraestructuras viarias y se pone en
marcha un Plan de Autovas de Peaje en dos fases. Esta medida, jun-
to con el abono total del precio y la creacin de entes como el Gestor
de Infraestructuras Ferroviarias y las Sociedades de Aguas, formaron
parte de un paquete de medidas ms amplio encaminadas a reducir
el dficit pblico y poder as cumplir con los criterios exigidos para
incorporarnos a la Unin Monetaria Europea.
La puesta en marcha del Plan de Autopistas de Peaje hizo necesa-
rio la modificacin de la Ley 8/1972. La primera modificacin se pro-
dujo por la Ley 13/1976 de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, cuyo artculo 175 modific determinados artculos de
la Ley 8/1972. Nuevos cambios se produjeron posteriormente me-
diante la Ley 55/1999, cuyo artculo 59 modific otros artculos de la
mencionada Ley 8/1972.
La primera fase del Plan supuso una inversin de 256 miles de mi-
llones de pesetas y la construccin de 441 km de nuevas autopistas.
Se realizaron tramos como Alicante-Cartagena, Estepona-Guadiaro y
Mlaga-Estepona.
La segunda fase fue an ms importante, construyndose 769 km
de nuevas autopistas y realizndose una inversin de 671 miles de mi-
llones de pesetas. En esta segunda fase se ejecutaron tramos como
Cartagena-Vera, Ocaa-La Roda y Madrid-Toledo.
La diferencia fundamental de este Plan con las primeras auto-
pistas es que no recibieron ventajas fiscales ni dispusieron de seguro
de cambio. No obstante, teniendo en cuenta la reducida rentabili-
dad de algunos tramos, con el fin de hacer atractiva la concesin a
la iniciativa privada, se utiliz la frmula del prstamo participativo
previsto en el artculo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 de Medidas
Urgentes de Carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la
Actividad Econmica. Las caractersticas de estos prstamos son:
Perciben un inters variable en funcin de la evolucin de la ac-
tividad de las empresa concesionaria.
Slo podr amortizarse el prstamo participativo si se compen-
sa con una ampliacin de los fondos propios de igual cuanta.
Los prstamos participativos tienen la consideracin de fondos
propios a los efectos de la legislacin mercantil. En orden de prela-
cin se sitan despus de los acreedores comunes.
Las condiciones ms frecuentes en los prstamos participativos
concedidos son las siguientes:
Retribucin fija: 1,75 %.
Retribucin variable: 35 % sobre los ingresos de peaje si la IMD
real es inferior a la IMD1, fijada en el pliego de la concesin. Este
porcentaje se eleva al 50 % si la IMD real es superior a la IMD2, fija-
da tambin en el pliego de la concesin.
Vencimiento: enero del ltimo ao de la concesin.
La concesin de obra para la construccin y explotacin de infra-
estructuras cuando el peaje se cobra al usuario no afecta al dficit p-
blico, ya que los riesgos derivados de la obra y de la explotacin son
a riesgo y ventura de concesionario y, por tanto, no se garantiza la
rentabilidad de la concesin.
La infraestructura deber reflejarse en el balance de la sociedad
concesionaria. La obra nueva se anotar como formacin bruta de ca-
pital fijo de la sociedad, sin incidencia en la capacidad o necesidad de
financiacin de la Administracin. Si al final del periodo concesional
la infraestructura se entrega a la Administracin, se anotar como
formacin de capital fijo de la Administracin compensada por una
transferencia de capital por el valor residual, sin incidencia, por tan-
to, en la capacidad o necesidad de financiacin.
Por lo que se refiere a los prstamos participativos otorgados con
cargo al captulo 8. Operaciones financieras, de los Presupuestos
del Estado, para que no afecten al dficit pblico es necesario que se
otorguen en condiciones de mercado, para lo que deben valorarse
conjuntamente la retribucin fija, la variable y el plazo de reembolso.
La regulacin actual del contrato de concesin de obra pblica
est recogida en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico, que,
en su artculo 11, la define como aquel contrato que tiene por objeto
la realizacin por el concesionario de aquellas prestaciones corres-
pondientes al contrato de obras (art. 6), incluidas las de restauracin
y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y
mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contra-
prestacin a favor de aqul consiste bien en el derecho a explotar la
obra, o bien en dicho derecho acompaado de la percepcin de un
precio.
El contrato podr comprender adems:
La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adap-
tarla a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la
correcta prestacin de los servicios.
Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigi-
bles para la adecuada prestacin del servicio al que se destina la obra.
El contrato de concesin podr tambin prever que el concesiona-
rio est obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar
aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas a la principal y
que sean necesarias para que sta cumpla su finalidad y permitan un
mejor funcionamiento y explotacin.
La Ley de Contratos del Sector Pblico permite una amplia
variedad de formas de instrumentar las aportaciones de la Admi-
nistracin al sector privado que facilitan el diseo financiero de los
proyectos con el fin de alcanzar la necesaria rentabilidad financiera.
Las ms significativas son las siguientes:
El artculo 223 prev que las obras puedan ser ejecutadas con
ayuda de la Administracin, que podr consistir en la ejecucin por
su cuenta de parte de la misma o en su financiacin parcial.
El artculo 236, de acuerdo con lo previsto en el mencionado ar-
tculo 223, establece que las ayudas de la Administracin podrn
adoptar la forma de subvenciones o prstamos reintegrables, con o
sin inters, respetando en todo caso el principio de asuncin de ries-
go por el concesionario.
El artculo 237 se refiere nuevamente a las aportaciones de la
Administracin, indicando que pueden ser realizadas durante la fase
de ejecucin de las obras, una vez concluidas stas o al trmino de la
concesin. Estas ayudas podrn consistir en aportaciones no dine-
rarias.
El artculo 238 dispone que el concesionario tendr derecho a
percibir de los usuarios o de la Administracin una retribucin por la
utilizacin de la obra. Cuando la retribucin la paga la Administra-
cin estamos ante lo que se ha denominado peaje en sombra. Tam-
bin se prev que el concesionario sea retribuido con los ingresos
procedentes de la explotacin de la zona comercial vinculada a la
concesin.
Por ltimo, el artculo 239 contempla una amplia variedad de
ayudas al concesionario a fin de garantizar la viabilidad econmica
de la explotacin de la obra. Se mencionan las subvenciones, los
anticipos reintegrables y los prstamos participativos, subordinados o
de otra naturaleza.
6. UN ANTECEDENTE DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA
El contrato de colaboracin pblico-privada no estaba regulado
de forma expresa en el Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
ciones Pblicas.
Aun as, en base a dicha Ley se han otorgado una serie de conce-
siones mediante las que se ha puesto en marcha el Programa de Ade-
cuacin de Autovas de Primera Generacin y que constituyen el
precedente ms relevante de la frmula de la colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado.
El Programa se desarrolla en dos fases, actundose en un total de
1.522 km. La primera fase se centra en las autovas A-1, A-2, A-3 y
A-4. En la segunda fase se actuar sobre las autovas A-5 y A-6.
La primera fase supone una inversin total de 868 millones
de euros y una actuacin sobre 995 km. Las inversiones de conser-
vacin y grandes reparaciones supondrn otros 1.117 millones de
euros, por lo que el coste total de esta primera fase ser de 2.185 mi-
llones de euros.
La necesidad de este Programa era consecuencia de las carac-
tersticas que rodearon la ejecucin de las primeras autovas en el
marco del primer Plan de Carreteras. En efecto, estas autovas,
denominadas de primera generacin, se construyeron aprovechan-
do las carreteras existentes mediante su desdoblamiento, por lo que
adolecieron de los avances tcnicos, de trazado, de construccin y de
disponibilidad de fondos de que disfrutan las autovas construidas a
partir de los aos noventa y que, en gran parte de los casos, son ver-
daderas autopistas, pero gratuitas.
Por otra parte, el aumento del trfico, de las velocidades de circu-
lacin y del incremento del nmero de accidentes haca necesaria su
modernizacin para que puedan ofrecer los niveles de seguridad y
servicio similares a los que prestan las autovas y autopistas de recien-
te construccin.
La instrumentacin jurdica de los contratos de concesin otorga-
dos para ejecutar la primera fase del Programa se ha realizado en
base a los artculos 221 y 123 de la antigua Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (Real Decreto Legislativo 7/2000).
Las concesiones tendrn una duracin de 19 aos y 6 meses,
prorrogables por otros seis, que se corresponden con el periodo
2007 a 2026. La retribucin del concesionario consistir en un pago
mensual por la Administracin denominado canon de demanda,
calculado en funcin de la utilizacin y calidad del servicio. En con-
creto, el clculo se realiza en funcin de:
Tipo de vehculo.
Nmero de vehculos-kilmetro de cada tipo que circula por la
autova.
La tarifa aplicable a cada vehculo por kilmetro recorrido.
El porcentaje aplicable a la tarifa unitaria cuando el trfico su-
pere el lmite anual establecido en el contrato de concesin.
Los factores de correccin, al alza o a la baja, en funcin de in-
dicadores establecidos como estndares para evaluar el grado de ca-
lidad alcanzado por el concesionario.
La puesta en marcha de las concesiones se inici, desde el punto
de vista presupuestario, con el Acuerdo de Consejo de Ministros de
17 de noviembre de 2006 por el que, en aplicacin del artculo 47
de la Ley 47/2003 General Presupuestaria, se autoriz al Ministerio de
Fomento a adquirir compromisos de gasto para ejercicios futuros con
cargo al captulo 6. Inversiones reales de la Direccin General de
Carreteras. El importe de estos compromisos se corresponde con la
previsin de los cnones a pagar al concesionario hasta el ao 2026 y
supone un total de 6.505 millones de euros.
Para valorar en qu medida estos compromisos pueden suponer
una carga asumible en los futuros presupuestos hay que tener en
cuenta que para el pago del canon se utilizar parte de los crditos
que actualmente se destinan al mantenimiento y conservacin de los
tramos objeto de concesin. En todo caso, suponiendo un crecimien-
to anual del Captulo 6 de los Programas de Creacin de Infraestruc-
turas y de Conservacin y Explotacin de Carreteras, gestionados
por la Direccin General de Carreteras, igual al crecimiento del PIB
nominal, los compromisos futuros no superan en ningn ao del pe-
rodo 2007 a 2026 el 6 % de las dotaciones previstas, lo que se consi-
dera una carga asumible.
Por lo que se refiere a la incidencia de las inversiones previstas en
los contratos de concesin, pueden darse dos situaciones que depen-
der de quien asuma la mayora de los riesgos derivados del contrato:
Si los riesgos son asumidos por la sociedad concesionaria, la
infraestructura se registrara en su balance y, por tanto, no habra
repercusin en la capacidad o necesidad de financiacin de la Admi-
nistracin. El contrato entre la sociedad y la Administracin tendra
las caractersticas de un arrendamiento operativo.
Los pagos regulares (canon de demanda) de la Administracin a
la sociedad concesionaria se consideraran produccin de mercado
de la sociedad concesionaria consumidos por la Administracin, por
lo que constituiran necesidad de financiacin de la Administracin y,
por tanto, afectaran al dficit pblico.
Si al final del perodo de concesin las infraestructuras se entre-
gan a la Administracin, se anotar como formacin bruta de capital
fijo de la Administracin, compensada con una transferencia de capi-
tal por el valor residual, sin incidencia, por tanto, en la capacidad o
necesidad de financiacin.
Si la Administracin asume la mayora de los riesgos derivados de
la concesin, la infraestructura se debera registrar en su balance como
formacin bruta de capital fijo, imputndose un prstamo de igual va-
lor, generndose as una necesidad de financiacin por el importe de
la inversin. El contrato entre la sociedad y la Administracin tendra
en este caso las caractersticas de un arrendamiento financiero.
Los pagos que realice la Administracin (canon de demanda) de-
bern dividirse entre reembolsos del principal y pagos de intereses
de la deuda. Los primeros reduciran el capital que se debe y los l-
timos generaran una necesidad de financiacin.
Visto el planteamiento general del tratamiento en la contabilidad
nacional del peaje en sombra, hay que examinar el correspondien-
te a las concesiones de la primera fase del Programa de Adecuacin
de Autovas de Primera Generacin. De acuerdo con lo anterior,
para que las inversiones a efectuar por el concesionario no computen
en el dficit pblico es necesario que ste asuma el riesgo de construc-
cin y al menos uno de los dos siguientes: riesgo de demanda y ries-
go de disponibilidad.
Del examen del pliego de clusulas administrativas particulares
del contrato de concesin queda claro que la construccin de la infra-
estructura se realiza a riesgo y ventura del concesionario, con las so-
las excepciones previstas en el artculo 214 de la vigente Ley de
Contratos del Sector Pblico (art. 144 de la antigua Ley de Contra-
tos de las Administraciones Pblicas), que establece el derecho del
concesionario a una indemnizacin por daos y perjuicios en caso de
fuerza mayor y siempre que no exista una actuacin imprudente por
parte del mismo. Adems, el concesionario asume tambin el coste de
los seguros. No parece, por tanto, que pueda cuestionarse que el ries-
go de construccin corre a cargo del concesionario.
Por lo que se refiere a los otros dos riesgos, parece claro que el
riesgo de demanda es muy reducido, ya que en el caso de autovas ya
existentes la previsin de trfico puede realizarse con relativa exacti-
tud. Por tanto, la cuestin a analizar es si el concesionario asume el
riesgo de disponibilidad.
Este requisito parece que tambin se cumple, ya que el importe
del canon a percibir por el concesionario est sujeto a correcciones
automticas, al alza o a la baja, en funcin de un conjunto muy am-
plio de indicadores de calidad del servicio. El pliego contempla, ade-
ms de este sistema de indicadores, un sistema de penalizaciones por
incumplimientos graves de los umbrales, tiempos de respuesta y fre-
cuencias de medida. Por todo ello puede aceptarse que el riesgo de
disponibilidad corre a cargo del concesionario.
7. EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIN ENTRE EL SECTOR
PBLICO Y EL SECTOR PRIVADO
De cara al otorgamiento de nuevas concesiones de obra pblica
para la construccin y explotacin de infraestructuras habr que
tener en cuenta el nuevo contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado, que aparece regulado por primera vez
en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico (Ley 30/2007, de
30 de octubre, que, de acuerdo a su Disposicin final duodcima, en-
tra en vigor a los seis meses de su publicacin, es decir, el 1 de mayo
de 2008).
Segn el artculo 11 de dicha norma, son contratos de colabora-
cin entre el sector pblico y el sector privado aquellos en que una
Administracin Pblica encarga a una entidad de derecho privado,
por un perodo determinado, la realizacin de una actuacin global
e integrada que comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
La construccin, instalacin o transformacin de obras, equi-
pos, etc., as como su mantenimiento, renovacin, explotacin o
gestin.
La gestin integral del mantenimiento de instalaciones com-
plejas.
La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incor-
poren tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de
aportar soluciones avanzadas y econmicamente ms ventajosas que
las existentes en el mercado.
Este nuevo contrato de colaboracin slo podr utilizarse cuando
se haya puesto de manifiesto previamente que otras frmulas alter-
nativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades
pblicas.
La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador con-
sistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del
contrato y que podr estar vinculado al cumplimiento de determina-
dos objetivos de rendimiento.
De acuerdo con el artculo 290, la duracin de los contratos de co-
laboracin entre el sector pblico y el sector privado no podr exce-
der de 20 aos con carcter general.
En cuanto a su contenido, el artculo 120 establece que deber
contener estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:
Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su
objeto y que condicionarn el rgimen sustantivo aplicable al contra-
to y delimitarn los deberes y derechos de las partes y las prerrogati-
vas de la Administracin.
Las condiciones de reparto de los riesgos entre la Administra-
cin y el contratista, desglosando y precisando la imputacin de los
riesgos derivados de la variacin de los costes de las prestaciones y la
imputacin de los riesgos de disponibilidad o de demanda derivados
de dichas prestaciones.
Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particular-
mente en lo que se refiere a la calidad de las prestaciones de los ser-
vicios, de la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que
son puestas a disposicin de la Administracin.
Remuneracin del contratista, que deber desglosar las bases y
criterios para el clculo de los costes de inversin, de funcionamien-
to y de financiacin, as como los ingresos que el contratista pueda
obtener de la explotacin de las obras o equipos.
Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la
remuneracin a lo largo de perodo de ejecucin del contrato.
Frmulas de control por la Administracin de las ejecuciones
del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento.
Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento
de las obligaciones del contrato.
Destino de las obras y equipamiento objeto del contrato a la fi-
nalizacin del mismo, etc.
El nuevo contrato de colaboracin pblico-privada constituye una
frmula ms que viene a sumarse a otras ya experimentadas, que
puede ser til como forma de atraer capital privado para la financia-
cin de infraestructuras y, al mismo tiempo, introducir criterios de
mercado en la construccin y explotacin de las mismas, establecien-
do una distribucin de riesgos que satisfaga a ambas partes y que
permita contabilizar la inversin en el balance del contratista sin
incidencia en el dficit pblico, excepto el pago del canon o precio
que, obviamente, s incidira en el dficit en el ao en que se paga.
Como cualquier otro sistema de financiacin, presenta ventajas e
inconvenientes. Entre las primeras habra que mencionar el adelan-
to del disfrute de las nuevas infraestructuras, el aseguramiento de los
plazos de ejecucin, el control de los costes y la incorporacin de la
mayor eficiencia en la gestin que se atribuye al sector privado. En-
tre los inconvenientes hay que destacar los compromisos de gasto
para futuros ejercicios, que limitan la financiacin de nuevos proyec-
tos en un marco de estabilidad presupuestaria, as como el encareci-
miento relativo que la financiacin privada puede suponer en rela-
cin con la financiacin tradicional mediante Deuda pblica.
Por tanto, la utilizacin de los contratos de colaboracin pblico-
privada debe hacerse en el marco de un programa de actuacin en
el que se justifique la conveniencia de utilizar esta frmula contrac-
tual, como acertadamente prev, en su artculo 118, la nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico, y se efecte una valoracin de la renta-
bilidad econmica y social de las obras a acometer en relacin con los
costes del proyecto, incluidos los financieros y el beneficio del contra-
tista. Dicho programa de actuacin debe integrarse en la programa-
cin plurianual en que se enmarcan los Presupuestos Generales del
Estado y cuyos principios estn recogidos en los artculos 28 a
31 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria con el fin de garantizar
el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, que, de
acuerdo con el artculo 8 de la Ley 18/2001 General de Estabilidad
Presupuestaria, es fijado por el Gobierno mediante Acuerdo de Con-
sejo de Ministros referido a los tres ejercicios siguientes.
RESUMEN
A pesar de la proliferacin de diferentes tipos de acuerdos de co-
laboracin entre el sector pblico y el sector privado en los ltimos
aos, la contabilidad financiera, a nivel nacional, no ha abordado to-
dava el tema de forma especfica. No obstante, a nivel internacional
esta materia ha sido objeto de estudio tanto por el International Ac-
counting Standards Board (IASB)
1
como por el International Public
Sector Accounting Standards Board (IPSASB)
2
.
El IASB ha aprobado recientemente una Interpretacin contable,
la IFRIC-12, en la que se desarrolla el tratamiento contable de los
acuerdos de concesin de servicios, es decir, acuerdos en los que una
entidad publica (denominada concedente) encarga a una entidad
privada (denominada operador) la prestacin de un determinado
servicio pblico, siendo necesario para ello la utilizacin de una de-
El tratamiento contable de los acuerdos
de concesin de servicios en las normas
internacionales de contabilidad
Mnica Garca Senz
Interventora y Auditora del Estado
No existe una mejor prueba del progreso de una
civilizacin que la del progreso de la cooperacin.
JOHN STUART MILL
159
1
IASB: International Accounting Standards Board. Es el Consejo Internacional
emisor de las normas internacionales de contabilidad y de informacin financiera
para el sector privado (NIC-NIIF, segn siglas en castellano; IAS-IFRS, segn siglas
en ingls).
2
IPSASB: International Public Sector Accounting Standards Board. Es el Conse-
jo Internacional emisor de normas contables para el sector pblico conocidas por el
acrnimo IPSAS (International Public Sector Accounting Standards). Est integrado
en la IFAC, International Federation of Accountants.
terminada infraestructura que o bien construye o adquiere el ope-
rador, o bien ya existe como uno de los activos de la concedente que
la pone al servicio del acuerdo.
Esta interpretacin slo ofrece el tratamiento contable desde la
ptica del operador y dispone que en aquellos acuerdos en los que el
concedente:
a) controle el servicio a prestar, los destinatarios y los precios o ta-
rifas a exigir por el operador a los usuarios, y, adems,
b) retenga cualquier inters residual sobre la infraestructura a la
conclusin del acuerdo,
el operador no debe registrar la infraestructura en sus estados con-
tables, porque no controla su uso, requisito necesario derivado de la
definicin de activo en las Normas Internacionales de Informacin
Financiera.
En su lugar, el operador contabilizar un activo financiero si es el
concedente quien va a efectuar los pagos en contraprestacin por la
construccin (peaje en la sombra), ya que existe un derecho incondi-
cional del operador a recibirlos. Si la remuneracin por la construc-
cin se fija en forma de precios a cobrar a los usuarios del servicio,
entonces el operador registrar un activo intangible, ya que el dere-
cho de cobro no es en este caso incondicional, sino que depende de
factores tales como la frecuencia de uso.
Por su parte, el IPSASB ha comenzado a trabajar en el desarrollo de
una norma internacional de contabilidad pblica relativa al tratamien-
to contable de los acuerdos de concesin de servicios en los estados fi-
nancieros del concedente (la entidad pblica), norma que se encuentra
en fase de borrador a exposicin pblica desde marzo de este ao.
El IPSASB utiliza como referentes la FRS-5 del Consejo de Nor-
mas Contables del Reino Unido, los criterios de Eurostat, los pro-
nunciamientos del Consejo de Normas Contables de Sudfrica, as
como la IFRIC-12, aunque se inclina finalmente por un tratamiento
de la operacin muy similar al previsto en la citada IFRIC-12, pero
desde la ptica del concedente del acuerdo.
El proyecto de norma pretende dar tambin cobertura a aquellos
contratos en los que el concedente slo tenga atribuida una de las dos
circunstancias de control sealadas anteriormente (control del servi-
cio a prestar, destinatarios y precios o bien retencin de cualquier in-
ters residual a la finalizacin del acuerdo sobre la infraestructura
objeto del contrato) o, incluso, ninguna de ellas. En ambos casos no
se considera necesario emitir nuevos criterios contables, sino que el
IPSASB remite a otras normas ya aprobadas (por ejemplo: normas
contables sobre arrendamientos, o bien a las normas generales de
inmovilizado en cuanto a la baja en cuentas de los activos utilizados
en la ejecucin de los acuerdos de concesin de servicios).
Estas normas podran influir de forma significativa en la contabili-
dad financiera espaola. De hecho, las cuentas consolidadas de los gru-
pos de sociedades en los que alguna de ellas emita valores a cotizacin
en alguno de los Estados miembros de la Unin Europea deben for-
marse de conformidad con lo previsto en las Normas Internacionales
de Contabilidad adoptadas por la Unin Europea, y la IFRIC-12
podra ser adoptada en breve por un Reglamento de la Comisin. El
tratamiento previsto en la IFRIC-12 podra llevar a una empresa con-
cesionaria (por ejemplo, una concesionaria de autopistas) a no poder
contabilizar la infraestructura asociada al acuerdo y, en consecuencia, a
la imposibilidad de capitalizacin de gastos financieros devengados con
anterioridad a la entrada en funcionamiento del activo.
En el presente trabajo
3
se analizan los debates y conclusiones del
IASB y del IPSASB.
1. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL IASB Y SUS IMPLICACIONES
EN LA CONTABILIDAD DE LAS EMPRESAS. LA IFRIC-12
El Internacional Financial Reporting Interpretations Committee
(IFRIC)
4
, Comit Internacional Emisor de Interpretaciones Contables
El tratamiento contable de los acuerdos de concesin de servicios en las 161
3
En la elaboracin de este trabajo se ha dispuesto de la informacin de la Inter-
national Accounting Standards Board y de la International Federation of Accoun-
tants y se ha utilizado la siguiente documentacin:
IFRIC-12: Service concession arrangements (International Financial Reporting
Interpretations Committee).
Consultation paper, march 2008, Accounting and financial reporting for service
concession arrangements (International Public Sector Accounting Standards Board).
Slo se encuentra disponible la versin inglesa de ambos documentos, por lo que
el estudio se ha desarrollado a partir de la traduccin al castellano llevada a cabo por
la propia autora.
NIC 17: Arrendamientos (International Accounting Standards Board).
IFRIC-4: Determinacin de si un acuerdo contiene un arrendamiento.
Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad.
Orden de 10 de diciembre de 1998, del Ministerio de Economa y Hacienda,
por la que se aprueban las normas de adaptacin del Plan General de Contabilidad
a las sociedades concesionarias de autopistas, tneles, puentes y otras vas de peaje.
4
IFRIC (International Financial Reporting Interpretations Committee). Es un co-
mit integrado en el IASB que emite pronunciamientos interpretativos de las NIC-NIIF
y que recibe la denominacin de SIC o CNIIF en castellano, e IFRIC-Interpretations,
en ingls.
integrado en el IASB, ha aprobado recientemente la Interpretacin
IFRIC-12, bajo la denominacin acuerdos de concesin de servicios
5
.
En primer lugar es preciso aclarar que esta interpretacin no con-
templa en su totalidad el registro contable de cualquier acuerdo de
colaboracin pblico-privada, sino slo el de aquellos acuerdos con-
tractuales suscritos por una Administracin Pblica y una entidad
privada, que la IFRIC-12 denomina operador, por la que aquella
atribuye a ste la gestin de un determinado servicio pblico que re-
quiere la utilizacin de cierta infraestructura.
Son notas caractersticas de este tipo de acuerdos:
La naturaleza pblica del servicio prestado.
La existencia de una Administracin Pblica concedente del
acuerdo de prestacin de servicios pblicos, entendiendo por tal
cualquier entidad integrante del sector pblico.
La existencia de un operador privado que no acta como un
mero agente por cuenta del concedente, sino que es responsable al
menos de la gestin de la infraestructura y de los servicios relaciona-
dos con la misma.
Adems, es muy frecuente que el operador est obligado a entre-
gar la infraestructura al concedente al finalizar el acuerdo de gestin
en determinadas condiciones y sin contraprestacin o a cambio de un
pago de cuanta no significativa, cualquiera que fuese la parte que la
financi.
El contrato que recoge el acuerdo establece el montante inicial
de los precios a exigir por el operador, as como las revisiones de pre-
cios por todo el perodo de vigencia del acuerdo de concesin.
1.1. Alcance de la IFRIC-12
En cuanto al alcance de la IFRIC-12, podemos distinguir un m-
bito subjetivo y un mbito objetivo de la Interpretacin:
Desde el punto de vista de los sujetos, la IFRIC-12 se aplica ex-
clusivamente a la contabilidad de la parte privada del acuerdo con-
cesin de servicios con participacin pblico-privada, es decir, al
operador. Queda, por tanto, pendiente el tratamiento de estas ope-
raciones desde el punto de vista de la contabilidad pblica, cuestin
que ya ha comenzado a abordar el IPSASB, como se comentar ms
adelante.
5
El texto de esta interpretacin puede obtenerse de la web del IASB www.iasb.org
En cuanto a la materia, los acuerdos concretos de concesin de
servicios, incluidos dentro del mbito de esta Interpretacin, son
aquellos en los que se cumplen dos circunstancias:
a) El concedente (entidad pblica) establece o dispone qu servi-
cios debe prestar el operador con la infraestructura objeto del acuer-
do, a quin debe prestarlos y a qu precios, y
b) El concedente (entidad pblica) retiene para s, ya sea por me-
dio de la propiedad, posesin, usufructo u otro ttulo, cualquier in-
ters residual significativo sobre la infraestructura al finalizar el
acuerdo de concesin.
Bastar con que se cumpla exclusivamente la primera condicin
en el caso de aquellos acuerdos de concesin de servicios con partici-
pacin pblico-privada cuya duracin sea igual o superior a la vida
til de la infraestructura objeto del mismo.
La Interpretacin precisa algunos de los elementos que delimitan
el alcance de la misma. A modo de ejemplo, dispone que bastar con
que el concedente recoja en el acuerdo una referencia a precios m-
ximos, aunque no los fije con exactitud, para que se cumpla el ele-
mento precio.
La IFRIC-12 seala tambin que el control que debe detentar el
concedente sobre cualquier inters residual significativo implica una
restriccin al operador en cuanto a la posibilidad de disposicin por
cualquier va de la infraestructura (venta, garanta, etc.) y otorga al
concedente un derecho de uso de la misma durante todo el perodo
de vigencia del acuerdo.
La Interpretacin distingue claramente entre el control sobre la
infraestructura y la gestin de la misma, afirmando que, si el conce-
dente ostenta tanto el grado de control descrito en el punto a) ante-
rior como cualquier inters residual sobre la infraestructura, quiere
decir que controla la misma y que el operador nicamente la gestio-
na en nombre del concedente, aunque, en muchos casos, pueda os-
tentar una extensa capacidad de gestin.
En cuanto a infraestructuras que se utilizan, en parte, en este tipo
de acuerdos de colaboracin pblico-privada y, en parte, para una ac-
tividad privada, la IFRIC-12 dispone el tratamiento contable separado
de la parte de infraestructura destinada a la actividad privada, siempre
que sta sea fsicamente separable y susceptible de ser gestionada de
forma independiente, cumpliendo as la definicin de unidad genera-
dora de efectivo de la NIC 36. Deterioro de valor de los activos. No obstan-
te, si las actividades privadas, y por tanto fuera del alcance del acuerdo
de colaboracin, son de carcter accesorio o complementario (por
ejemplo, la tienda o librera de un hospital), los requisitos del control se
aplicarn sin tener en cuenta dichos servicios complementarios.
Se ha comentado anteriormente que es un requisito necesario en
los acuerdos de concesin de colaboracin pblico-privada, objeto de
la IFRIC-12, la existencia de una infraestructura mediante la cual el
operador presta el servicio objeto del acuerdo. La IFRIC-12 es apli-
cable tanto a la infraestructura construida por el operador o adquiri-
da por ste a un tercero para destinarla al cumplimiento del acuerdo
de prestacin del servicio como a la infraestructura preexistente, a la
cual el concedente da acceso al operador con el fin de que preste el
servicio acordado.
En cuanto al mbito de aplicacin de la Interpretacin, el IFRIC
recibi comentarios relativos a la limitacin del mismo, dado que
deja fuera muchos otros acuerdos que se celebran en la prctica. El
IFRIC argument en su momento que la Interpretacin recoge los
acuerdos considerados ms frecuentes y, por otra parte, ms necesi-
tados de interpretacin contable. Adems, extender el mbito objeti-
vo de la IFRIC-12 hubiera supuesto una excesiva dilacin en el
tiempo de la aprobacin de la Interpretacin.
1.2. Cuestiones tratadas en la IFRIC-12
Las cuestiones que, en relacin con estos acuerdos de concesin
de servicios, se plantea la IFRIC-12 son las siguientes:
Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador sobre
la infraestructura.
Reconocimiento y valoracin de la contraprestacin pactada.
Servicios de construccin o mejora de la infraestructura.
- Modelo del activo financiero. Tratamiento contable.
- Modelo del activo intangible. Tratamiento contable.
Servicios de explotacin de la infraestructura.
Costes por intereses.
a) Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador
sobre la infraestructura
Sin duda es ste el tema ms trascendental que regula la Inter-
pretacin. sta seala que en aquellos acuerdos de concesin de
servicios pblicos (ACS), en los que el concedente (parte pblica)
establece o dispone qu servicios debe prestar el operador con la in-
fraestructura objeto del acuerdo, a quin debe prestarlos y a qu pre-
cio, y adems retiene para s cualquier inters residual significativo
sobre la infraestructura al finalizar el ACS (acuerdos objeto de la
IFRIC-12), el operador no registrar en sus cuentas como inmovili-
zado material la infraestructura objeto del acuerdo, aunque la hu-
biera financiado y/o construido.
La razn esgrimida por la Interpretacin para justificar este crite-
rio es que el operador no ejerce control de uso sobre la infraestruc-
tura, ya que nicamente puede utilizarla con el fin de prestar el
servicio pblico en nombre del concedente y de conformidad con las
condiciones establecidas en el contrato.
Esta decisin no ha estado en absoluto exenta de polmica. Du-
rante el perodo de exposicin pblica del borrador de la IFRIC-12,
algunas voces contestaron al IFRIC que el recurso al criterio del con-
trol para determinar quin debe registrar la infraestructura, la Ad-
ministracin Pblica o el operador privado, sin tener en cuenta el
criterio de quin asume los riesgos y ventajas, no es coherente con el
criterio vertido en otras normas internacionales, como la NIC 17.
Arrendamientos, que dispone, en el caso del arrendamiento financiero,
que el activo arrendado debe ser registrado en cuentas por la parte
que asume sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a la
propiedad del mismo.
El IFRIC justifica su interpretacin recurriendo a la definicin
de activo recogida en el Marco Conceptual de las NIC-NIIF. Dice el
IFRIC que la primera nota delimitadora de los activos es que son bie-
nes, derechos y otros recursos controlados econmicamente por la em-
presa y que, por tanto, si no existe control sobre un bien no se cumple
la definicin de activo y no puede haber registro del elemento.
Esta misma definicin de activo se recoge en la primera parte,
Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad de 2007 (PGC
2007), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
Por otro lado, argumenta que la NIC 16. Propiedad, planta y equipo,
define estos elementos como activos tangibles mantenidos para ser
usados en la produccin de bienes o prestacin de servicios para ob-
tener rentas o con fines administrativos.
Estos activos dice la NIC 16 se registrarn como inmovilizado
material, salvo que otra norma exija un enfoque diferente. Enfoque
dice el IFRIC que se encuentra recogido en la NIC 17. Esta NIC
define un arrendamiento como un acuerdo por el que el arrendador
confiere al arrendatario el derecho de uso de un activo a cambio de
una serie de pagos. La CNIIF 4 (IFRIC-4). Determinacin de si un
acuerdo contiene un arrendamiento establece que la expresin derecho
de uso utilizada en la NIC 17 debe ser entendida como control del
uso del activo objeto del contrato. Por todo ello concluye el IFRIC
que el control de uso es un requisito necesario para considerar que
un acuerdo es un arrendamiento, y slo entonces se puede entrar a
valorar si se dan los requisitos fijados por la NIC 17 para la califica-
cin de ese arrendamiento como financiero u operativo (financiero
si transfieren sustancialmente los riesgos y ventajas inherentes a la
propiedad del activo, y operativo, en caso contrario). El IFRIC se
plantea que en los acuerdos de concesin de servicios objeto de la
IFRIC-12, en los que se cumplen los dos requisitos enumerados en
el punto 2 del apartado anterior (Alcance de la IFRIC-12), el operador
no controla el uso de la infraestructura objeto del acuerdo y, por tan-
to, no puede registrarse un inmovilizado material.
Esta cuestin puede suscitar importantes diferencias en pases
como el nuestro, en los que el criterio seguido, hasta ahora, es el de la
asuncin (o transmisin) de los riesgos y ventajas inherentes a la titu-
laridad del activo. A modo de ejemplo, las normas de adaptacin del
Plan General de Contabilidad de 1990 a las sociedades concesionarias
de autopistas tratan como inmovilizado material del concesionario la
inversin en autopistas, tneles, puentes y otras vas de peaje, y dis-
ponen la inclusin obligatoria como mayor precio de adquisicin o
coste de produccin de las mismas de los gastos financieros devenga-
dos durante el perodo de construccin, procedentes de fuentes de fi-
nanciacin efectivamente destinadas a dichas inversiones.
La influencia de la IFRIC-12 en la normativa contable nacional
depende de dos cuestiones cruciales:
En relacin con las cuentas anuales consolidadas, depende la
adopcin de la IFRIC-12 por parte de la Comisin Europea a travs
de un Reglamento comunitario. Las NIC/NIIF emitidas por el IASB
y su Comit Interpretativo no son directamente aplicables a las em-
presas europeas, salvo que stas sean adoptadas por un Reglamento
de la Comisin.
En relacin con las cuentas anuales individuales, por la revisin
de toda la normativa contable de caracter sectorial por parte del ICAC,
tras la entrada en vigor del PGC 2007. Este texto normativo deja vi-
gentes las normas de adaptacin del PGC 1990 en todo aquello que
no sea contrario a los criterios del nuevo Plan. En concreto, la Dispo-
sicin final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre,
establece que, en el plazo de un ao a contar desde la entrada en vi-
gor del PGC 2007 (1 de enero de 2008), debern ser aprobadas las
adaptaciones sectoriales del mismo a las sociedades concesionarias de
autopistas, tneles, puentes y otras vas de peaje y las empresas del sec-
tor de abastecimiento y saneamiento de aguas.
b) Reconocimiento y valoracin de la contraprestacin pactada
La Interpretacin establece un tratamiento contable para la con-
traprestacin recibida por el operador (prestador de servicios) que
vara en funcin de la naturaleza del servicio prestado, pudiendo dis-
tinguirse dos tipos de actuaciones bien diferenciadas:
Construccin o mejora de la infraestructura que ser utilizada
para prestar el servicio pblico.
Prestacin del servicio propiamente dicho mediante la explota-
cin de la infraestructura, junto con la conservacin y mantenimien-
to de la misma.
Si el operador presta ms de un servicio (por ejemplo, construye
o renueva la infraestructura y la explota) bajo las estipulaciones de un
nico contrato o acuerdo, la Interpretacin establece que la contra-
prestacin recibida o por recibir se imputar entonces en funcin del
valor razonable
6
de los servicios prestados cuando las cantidades pue-
dan ser identificadas de forma separada.
b.1) Servicios de construccin o mejora de la infraestructura
La IFRIC-12 dispone que el operador registrar los ingresos y
costes derivados de los servicios de construccin o renovacin de la
infraestructura de acuerdo con lo previsto en la NIC 11. Contratos de
construccin.
El operador registrar en sus cuentas, por el valor razonable de la
contraprestacin recibida o por recibir en relacin con estos servicios:
Un activo financiero, si la contraprestacin figura como un de-
recho contractual incondicional a recibir una suma en efectivo u otro
activo financiero del concedente (parte pblica), ya sea en forma de
pagos determinados o determinables, o bien consista en la asuncin
por el concedente del posible dficit que pudiera existir entre las can-
tidades recibidas por el operador de los usuarios del servicio pblico
y ciertas cantidades fijadas en el contrato (incluso aunque la entrega
de esta cantidad al operador se haga depender de que ste se res-
ponsabilice de que la infraestructura rena determinados requisitos
de calidad y eficiencia).
6
Valor razonable, segn el Marco Conceptual del IASB, es el importe por el que
puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y
debidamente informadas que realicen una transaccin en condiciones de indepen-
dencia mutua. Con carcter general, el valor razonable se calcular por referencia a
un valor fiable de mercado.
Los activos financieros as registrados recibirn el tratamiento pre-
visto en la NIC 39. Instrumentos financieros y NIC 32. Presentacin de los
instrumentos financieros, pudiendo calificarse por el operador como
prstamo o partida a cobrar
7
, efectundose la imputacin a resulta-
dos de los intereses devengados conforme al tipo de inters efectivo.
Un activo intangible, si la contraprestacin se va a recibir di-
rectamente de los usuarios del servicio pblico prestado mediante el
cobro a stos de un determinado precio fijado por el concedente.
Este derecho de cobro no constituye un derecho incondicional a reci-
bir efectivo, como en el caso anterior, ya que las cantidades a recibir
por el operador dependen de la utilizacin del servicio pblico en
mayor o menor medida por los particulares.
El activo intangible as registrado recibir el tratamiento previsto
en la NIC 38. Activos intangibles.
En caso de que la contraprestacin a recibir por el operador por
los servicios de construccin tenga un doble componente de activo fi-
nanciero y de activo intangible ser necesario contabilizar de forma
separada cada uno de estos componentes.
b.2) Servicios de explotacin de la infraestructura
Segn la IFRIC-12, el operador contabilizar los ingresos y costes
relacionados con el servicio de explotacin de la infraestructura de
conformidad con la NIC 18 Ingresos.
La Interpretacin contempla tambin el caso de que el operador
se encuentre obligado por el acuerdo a mantener la infraestructura
en un determinado nivel de utilidad, o a devolverla al concedente al
finalizar el acuerdo de prestacin de servicios en unas determinadas
condiciones.
Estas obligaciones contractuales de mantener o restaurar la infra-
estructura, salvo que cumplieran los requisitos para ser consideradas
servicio de construccin o mejora (apartado 2.1), sern reconocidas
como una provisin y valoradas de conformidad con la NIC 37. Pro-
visiones, activos contingentes y pasivos contingentes, esto es, por el valor ac-
tual de la mejor estimacin posible del importe necesario a satisfacer
para cancelar la obligacin.
7
En el modelo del activo financiero, la IFRIC 12 admite la contabilizacin de un
prstamo y partida a cobrar, un activo financiero disponible para la venta o bien
un activo financiero mantenido para negociar, si bien la primera calificacin, como un
prstamo o partida a cobrar, sera la ms frecuente.
b.3) Costes por intereses que soporta el operador
Segn la IFRIC-12, los costes por intereses derivados del acuerdo
y soportados por el operador (por ejemplo, intereses de prstamos
concertados por el operador con el fin de financiar la construccin o
adquisicin de la infraestructura) se tratarn como gasto financiero
del perodo en que se devengan, salvo que se dieran las circunstan-
cias necesarias para que el operador registrara un activo intangible
(la contraprestacin por el servicio prestado se recibe directamente
de los usuarios mediante el cobro de un precio). En ese caso, el ope-
rador tiene la opcin de capitalizar los gastos financieros devengados
durante la fase de construccin o mejora de la infraestructura, segn
el tratamiento previsto en la NIC 23. Costes por intereses.
El cuadro 1, sin pretender ser exhaustivo, recoge las frmulas
ms frecuentes previstas para los acuerdos de participacin del sec-
tor privado en la provisin de servicios pblicos, segn la IFRIC-12,
y seala cules seran las normas internacionales de contabilidad apli-
cables a cada uno de ellos. Esto pone de manifiesto que no todas las
formas de colaboracin pblico-privada requieren una normativa
contable especfica a juicio del IFRIC.
CUADRO 1. TIPOS DE ACUERDOS DE PROVISIN
DE SERVICIOS PBLICOS Y NORMAS INTERNACIONALES
APLICABLES, SEGN LA IFRIC-12
Categoras Arrendatario Proveedor de servicios Propietario
Tipos de acuerdos
ms frecuentes
Arrendamiento
(ej.: el operador
alquila un activo
del concedente)
Contrato de
servicios y/o
mantenimiento
Rehabilitacin/
Construccin-
explotacin-traspaso
Construccin-
Propiedad-
explotacin
Privatizacin
Propiedad del activo Concedente (entidad pblica) Operador (parte privada)
Inversin Concedente Operador
Riesgo de demanda Compartida Concedente Operador y/o concedente Operador
Duracin media 8-20 aos 1-5 aos 25-30 aos
Indefinida (o
bien limitada
por licencia)
Inters residual Concedente Operador
NIC aplicable
Arrendamientos
(NIC 17)
Ingresos
explotacin
(NIC 18)
Acuerdos de concesin
de servicios IFRIC-12
Inmovilizado material
(NIC 16)
Nota: Fuente, IFRIC.
CUADRO 2. TRATAMIENTO CONTABLE
DE LOS ACUERDOS DE CONCESIN DE SERVICIOS,
SEGN LA IFRIC-12
Controla el concedente o regula?
Qu servicio debe prestar el operador
con la infraestructura.
A quin debe prestarlo.
A qu precio.
NO
S
S
Controla el concedente cualquier in-
ters residual sobre la infraestructura al
final del acuerdo de concesin de ser-
vicios, sea propiedad, usufructo, etc.?
El operador construye la infraestruc-
tura o la adquiere a un tercero con el
fin de prestar el servicio?. O bien se
utiliza la infraestructura en dicho acuer-
do de concesin de servicios hasta ago-
tar su vida til?
NO
NO
NO
S
NO
NO
S
S
S
Nota: Fuente IFRIC.
La infraestructura ya exista y figura-
ba en cuentas del concedente, dando
acceso a la misma al operador para
que preste el servicio?
DENTRO DEL MBITO DE APLICACIN DE LA IFRIC-12
El operador no reconoce la infraestructura como inmovilizado material
o como activo arrendado
El operador registra un
ACTIVO FINANCIERO
El operador registra un
ACTIVO INTANGIBLE
El operador tiene derecho a cobrar a
los usuarios del servicio pblico?
El operador tiene un derecho contrac-
tual e incondicional de recibir del con-
cedente dinero u otro activo financiero?
FUERA DEL MBITO
DE APLICACIN
DE LA IFRIC-12
1.3. La informacin a presentar en memoria en relacin
con los ACS. El pronunciamiento SIC-29
Por su parte, existe un pronunciamiento del Comit de Interpre-
taciones del IASB (actual IFRIC, anteriormente denominado SIC)
que recoge la informacin que los operadores y los concedentes
(cuestin curiosa, habida cuenta de que el IASB emite pronun-
ciamientos contables para el sector privado) deben incluir en la me-
moria en relacin con los acuerdos de concesin de servicios. Este
pronunciamiento es el SIC-29, bastante anterior en su aprobacin a
la IFRIC-12 y que contina vigente.
Las informaciones exigidas por el SIC-29 son:
a) una descripcin del acuerdo;
b) los trminos relevantes del acuerdo que puedan afectar al im-
porte, calendario y certidumbre de los flujos de efectivo futuros (por
ejemplo, el perodo de la concesin, fechas de revisin de precios y
las bases sobre las que se revisan los precios o se renegocian las con-
diciones);
c) la naturaleza y alcance (esto es, la cantidad, perodo de tiempo
o importe, segn lo que resulte adecuado) de:
i) los derechos a usar determinados activos;
ii) las obligaciones de proporcionar o los derechos de recibir la
prestacin de servicios;
iii) las obligaciones de adquirir o construir elementos del inmo-
vilizado material;
iv) las obligaciones de entregar o los derechos a recibir deter-
minados activos al trmino del perodo de concesin;
v) las opciones de renovacin y de rescisin, y
vi) otros derechos y obligaciones (por ejemplo, reparaciones
importantes);
d) cambios en el acuerdo que hayan ocurrido durante el ejercicio.
2. LOS TRABAJOS DEL IPSASB Y SUS IMPLICACIONES
EN LA CONTABILIDAD PBLICA
Por su lado, el IPSASB, en parte movido por la aprobacin de la
IFRIC-12 y por la falta de regulacin de los ACS desde el punto
de vista del concedente (entidad pblica), cre un grupo de trabajo
para estudiar el tema en noviembre de 2006, del que ha formado par-
te la Intervencin General de la Administracin del Estado, dentro
del subgrupo consultor. El resultado de estos trabajos es un docu-
mento (fecha, marzo de 2008)
8
que pretende servir de base para que
el IPSASB apruebe en un futuro prximo una norma internacional
de contabilidad pblica e informacin financiera sobre ACS. Actual-
mente se encuentra en fase de exposicin pblica, a la espera de ob-
servaciones y comentarios.
El documento introduce el tema recogiendo dos aspectos gene-
rales, como son la delimitacin de la figura de los acuerdos de cola-
boracin pblico-privada (ACPP) y los tipos de acuerdos que se
incluyen bajo esta denominacin.
Por lo que respecta a la delimitacin de la figura que nos ocupa,
el documento del IPSASB destaca que los ACPP se configuran como
una alternativa eficaz y eficiente a los mtodos tradicionales de los
que dispone el sector pblico para la prestacin de servicios pblicos
que requieren determinadas infraestructuras o instalaciones comple-
jas. Seala, adems, que, mientras que dichas frmulas tradicionales
exigen al sector pblico asumir la mayora de los riesgos asociados al
proyecto, en los ACPP los riesgos se distribuyen normalmente entre
el sector pblico y el sector privado.
El documento identifica, al menos, seis tipos de riesgos asociados
a un proyecto de construccin de infraestructuras o instalaciones
pblicas y prestacin de servicios pblicos a travs de las mismas,
que son:
Riesgo de construccin. Incluye los riesgos que pueden surgir du-
rante la fase de construccin del proyecto, como defectos en los
materiales de construccin, retrasos en la construccin, deficiencias
tcnicas, riesgos laborales, entre otros.
Riesgo de disponibilidad. Es el riesgo de que la infraestructura o ins-
talacin pblica no sea capaz de proveer suficiente servicio, ya sea
por una gestin insuficiente o por no reunir los estndares de calidad.
Riesgo de demanda. Este riesgo se refiere a la variabilidad en la can-
tidad de servicio que se requiere o se consume por los usuarios de la
infraestructura o instalacin pblica. (Los usuarios pueden ser el
propio sector pblico, un tercero, como los ciudadanos, o ambos.)
8
El texto de esta interpretacin puede obtenerse de la web de la IFAC www.ifac.org,
en el apartado Exposure drafts.
Riesgo operativo y de mantenimiento. Este riesgo comprende una se-
rie de riesgos que pueden aparecer una vez que la infraestructura o
instalacin pblica est en condiciones de funcionamiento, como, por
ejemplo, el aumento de los precios (incluida la mano de obra), la es-
casez de materiales, los daos causados por desastres naturales y la
obsolescencia.
Riesgo del valor residual. Es el riesgo que supone la variacin entre
el precio de mercado de la infraestructura o instalacin pblica al fi-
nal de la PPP y el valor de mercado esperado originariamente.
Riesgo de financiacin. Es el riesgo de la no obtencin de la finan-
ciacin necesaria para llevar a cabo el proyecto o de que se obtenga
a tal tipo de inters que impida obtener los niveles de beneficio es-
perado. Este riesgo puede deberse a condiciones propias de las par-
tes implicadas en el proyecto (limitaciones al endeudamiento, etc.) o
bien a las consideraciones de los inversores respecto al riesgo que
conlleva el mismo.
El sector pblico firma ACPP con la finalidad de conseguir una
mayor rentabilidad de sus proyectos mediante una distribucin pti-
ma de los riesgos mencionados anteriormente, rentabilidad que nun-
ca alcanzara con la sola asuncin de los mismos, y tambin, y con
carcter prioritario, como frmulas de financiacin de infraestructu-
ras e instalaciones pblicas compatibles con las restricciones presu-
puestarias y de cumplimiento de los objetivos fijados en relacin con
el dficit pblico.
En cuanto a los tipos de ACPP, debido al incremento en la utiliza-
cin de los mismos en los ltimos aos, las formas que stos adoptan
han variado significativamente. Normalmente, en su configuracin
se atiende al grado de participacin del sector privado en las dife-
rentes fases del proyecto, y a medida que sta aumenta se incremen-
tar el nivel de riesgo y de responsabilidad.
En cuanto al alcance del documento, ste se cie a los acuerdos de
operaciones de concesin y aquellos otros ACPP que combinan el ele-
mento construccin con el elemento operaciones de concesin. To-
dos ellos se agrupan bajo la denominacin acuerdos de concesin de
servicios. Los acuerdos incluidos en el mbito del documento elabo-
rado por el IPSASB se definen a continuacin.
Operaciones de concesin. Por medio de estos acuerdos, el sector p-
blico confiere al sector privado el derecho a prestar un determinado
servicio pblico, ya sea de forma directa o mediante la utilizacin de
una infraestructura o instalacin pblica preexistente y siguiendo los
parmetros fijados por la entidad pblica concedente. En este tipo de
acuerdos se transfieren al sector privado determinados riesgos y ven-
tajas asociados a la prestacin del servicio, y es muy frecuente que la
infraestructura preexista o que las instalaciones pblicas no requie-
ran actuaciones de construccin de carcter significativo. En muchos
de esos acuerdos el sector pblico recibe una contraprestacin inicial
o bien una serie de pagos a cambio de dar acceso al operador priva-
do a la infraestructura y prestacin del servicio. Por su parte, el ope-
rador privado tiene en ese tipo de acuerdos la facultad de cobrar
tarifas a los usuarios. En otros acuerdos de operaciones de concesin,
la entidad pblica realiza pagos sucesivos al operador privado a me-
dida que se cumplen los criterios de prestacin del servicio.
La diferencia entre este tipo de acuerdos y los contratos de servi-
cios o de gestin es que los primeros tienen una duracin mayor y
llevan aparejada normalmente la utilizacin de una infraestructura
preexistente. Adems, el operador asume ciertos riesgos y ventajas
asociados a la prestacin del servicio, que no asume la parte privada
de un contrato de servicios.
Acuerdos bajo las frmulas Disea-construye-opera-mantiene
y Disea-construye-financia-opera
En los acuerdos Disea-construye-opera-mantiene se combinan las
prestaciones tpicas de los acuerdos de diseo y construccin y de
las operaciones de concesin. El operador privado asume los riesgos
de construccin de la infraestructura o instalacin pblica, junto con
los de prestacin del servicio y el mantenimiento de la misma. En los
acuerdos Disea-construye-financia-opera el operador privado constru-
ye la infraestructura o instalacin pblica, asumiendo los costes de
financiacin de la misma, presta los servicios pblicos asociados y
generalmente retorna la infraestructura o instalacin a la entidad p-
blica al concluir el acuerdo. Como podemos apreciar, en este tipo de
acuerdos se aade, respecto del anterior, el riesgo de financiacin
de la obra. Este acuerdo es considerado como el modelo de partici-
pacin pblico-privada ms utilizado, cuando el mismo incluye la
construccin de infraestructuras o instalaciones.
Acuerdos bajo las frmulas Construye-detenta-opera-transfiere
y Construye-detenta-opera
En los acuerdos Construye-detenta-opera-transfiere el operador privado
detenta la infraestructura o instalacin pblica hasta la finalizacin de
acuerdo, momento en que transfiere su titularidad al sector pblico. En
consecuencia, los riesgos y responsabilidades asociados a la propie-
dad del activo se atribuyen al sector privado hasta la conclusin del
acuerdo, lo que implica un plazo superior al previsto en los acuerdos
Disea-construye-financia-opera, comentados anteriormente. Los acuer-
dos Construye-detenta-opera difieren de los acuerdos Construye-detenta-ope-
ra-transfiere, en que la titularidad del activo no se transfiere al sector
pblico a la finalizacin del acuerdo, por lo que el riesgo asumido por
el operador privado es mayor, porque contina incluso a su conclusin.
2.1. Registro contable de las infraestructuras e instalaciones
pblicas asociadas a un ACPP en la normativa comparada
El documento seala que muchos pases carecen de una normativa
especfica aplicable a los ACPP y que recurren a sus marcos concep-
tuales para registrar la propiedad o infraestructura asociada a dichos
acuerdos. Sin embargo, hay pases u organismos que s han regulado
el tema de forma expresa, utilizando, adems, diferentes enfoques:
Consejo de normas contables del Reino Unido.
Eurostat.
Consejo de normas contables de Sudfrica.
IFRIC (Comit del IASB), si bien ya hemos visto que slo ofrece
criterio contable para el operador privado. El criterio de la IFRIC-12
ya ha sido debidamente expuesto en el apartado anterior, por lo que
no ser objeto de tratamiento en este punto.
a) Consejo de normas contables de Reino Unido
9
(ASB UK)
El ASB UK tiene regulada la materia en una modificacin (deno-
minada Nota F) a su norma de informacin financiera (FRS 5), Re-
porting the substance of transaction, y que regula las iniciativas de
financiacin privadas y otros contratos similares
10
(PFI), en la que la
base para registrar contablemente la propiedad asociada al contrato
son los riesgos y beneficios econmicos. Esta norma es el referente
utilizado por los consejos emisores de normativa contable pblica en
Australia y Nueva Zelanda para el registro de los ACPP en dichos
pases, aunque con algunas diferencias en su aplicacin.
La FRS 5 establece que una parte reconocer un activo como in-
movilizado cuando tenga acceso a los beneficios derivados de la pro-
piedad y est expuesta a los riesgos inherentes a tales beneficios. Si
9
Accounting Standards Board United Kingdom.
10
Los acuerdos de colaboracin pblico-privados o asociaciones pblico-priva-
das se denominan en el Reino Unido Private Finance Initiative (PFI).
dicha parte es el concedente (entidad pblica), entonces asume la
obligacin de efectuar una serie de pagos al operador para cubrir el
coste del activo.
Para determinar cul es la parte que debe registrar la infraestruc-
tura ligada al acuerdo como activo hay que tratar de forma sepa-
rada los pagos por prestacin del servicio de los pagos por la
infraestructura en la medida en que stos sean separables.
La FRS 5 (Nota F) examina una serie de factores que podran ser
relevantes a la hora de determinar la parte que asume las potencia-
les variaciones en los beneficios y prdidas derivados de la propiedad
(que es quien debera registrar el activo segn la IFRS 5). A modo de
ejemplo, sealaremos algunas de ellas:
Si el riesgo de demanda es significativo, existe una clara evi-
dencia de que debe registrarse el activo por la parte que asume tal
riesgo.
Si el operador puede permitir el acceso de terceros distintos al
concedente y obtener de ellos ingresos que cubran sus costes, enton-
ces es el operador quien debera registrar el activo.
Si el concedente establece los requerimientos bsicos del activo
y cmo debe ser gestionado y asume los costes de cualquier cambio
en la gestin, entonces registra el activo. Por el contrario, si el opera-
dor tiene suficiente discrecionalidad para ejecutar el acuerdo PFI y
toma las decisiones importantes sobre el tipo de construccin y la for-
ma de ejecutarla, entonces asume los riesgos y ventajas y debe regis-
trar el activo.
Cuando el factor obsolescencia y los efectos en los cambios de la
tecnologa sean significativos, la asuncin de los costes y de cualquier
beneficio derivado de los mismos permite identificar la parte que
debe registrar el activo.
En aquellos acuerdos PFI en los que el riesgo del valor residual
sea significativo, la parte que lo asume podra normalmente registrar
el activo.
El concedente asume el riesgo del valor residual si adquiere la
titularidad del activo al final del contrato a cambio de una cantidad
fija de efectivo, o bien cuando la propiedad vaya a ser traspasada a
un nuevo operador elegido por el concedente por un precio fijo, as
como en el caso de que los pagos sean de una cuanta suficiente
para cubrir cualquier valor residual en el momento de su reversin.
El operador asume el riesgo del valor residual cuando retiene
la propiedad del activo al finalizar el contrato, as como cuando el
activo vaya a ser transferido al concedente o bien a otro operador por
su valor de mercado.
Sin embargo, la IFRS 5 nunca apela al riesgo de construccin
como determinante de quin debe registrar el activo, ya que aqul se
produce con anterioridad al inicio de la concesin de servicios. Lo
que se trata de concretar es quin debe reconocer el activo una vez
que ste ya est construido y se ha iniciado la prestacin de servicios,
y el riesgo de construccin no tiene apenas impacto durante la fase
de gestin del activo.
b) Eurostat (Comisin Europea)
En 2004 Eurostat dio una nueva redaccin a la parte IV.4.2 del
Manual del SEC 95 sobre el dficit pblico y la deuda pblica, reempla-
zando el captulo anterior por otro bajo el ttulo Contratos de larga
duracin entre unidades pblicas y unidades privadas (asociaciones
pblico-privadas). En dicho captulo Eurostat establece cmo debera
contabilizarse el activo asociado a un ACPP con fines estadsticos. El
enfoque de Eurostat se basa en el principio de asuncin de riesgos
econmicos, de forma similar al criterio seguido por el ASB UK. Sin
embargo, en un esfuerzo por simplificar el anlisis de riesgos, Euros-
tat tiene en consideracin exclusivamente los ms significativos. As,
el operador slo registrar el activo en el supuesto de que asuma:
el riesgo de construccin, y, adems,
el riesgo de disponibilidad o bien el riesgo de demanda.
La diferencia con el criterio del ASB UK estriba en los riesgos
especficos tenidos en cuenta por cada uno de estos organismos, es-
pecialmente por lo que se refiere al riesgo de construccin, no
contemplado por el ASB UK y s por Eurostat.
c) Consejo de normas contables de Sudfrica
Este organismo emiti en septiembre de 2005 una norma contable
bajo el ttulo Gua para la contabilizacin de las asociaciones pblico-priva-
das
11
. Esta norma establece el tratamiento contable desde el punto de
vista del concedente exclusivamente, y distingue dos tipos de ACPP:
Aquellos en los que el operador desarrolla una funcin insti-
tucional, es decir, presta servicios pblicos o ejecuta funciones admi-
nistrativas y asume de forma sustancial los riesgos asociados. El
concedente es el principal destinatario de los servicios.
11
Guidelines on Accounting for Public-Private Partnerships.
Aquellos en los que el operador utiliza bienes pblicos con fines
comerciales.
En ambos casos la nota a considerar en la determinacin del re-
gistro contable del activo asociado al ACPP es la titularidad del mis-
mo a la finalizacin del acuerdo y se basa en las pautas contables para
los arrendamientos.
En el primer supuesto, y siempre que el ACPP exija la construc-
cin de un inmovilizado, si ste revierte al concedente al final del
acuerdo es el concedente quien registrar el activo, como si de un
arrendamiento financiero se tratara.
En cuanto a los bienes muebles objeto del contrato, el acuerdo es-
tablecer si revierten al concedente o bien los retiene el operador para
s, registrndose por el concedente cuotas de arrendamiento financie-
ro en el primer caso y de arrendamiento operativo en el segundo.
Respecto aquellos ACPP en los que el concedente transmite al
operador el derecho a utilizar un determinado activo para sus fines
comerciales, el activo continuara registrado en las cuentas del con-
cedente, porque es ste quien mantiene el control y la propiedad del
activo hasta la finalizacin del acuerdo, momento en que, adems,
el uso del activo revierte al concedente. El concedente registrar tam-
bin como inmovilizado los activos construidos al inicio del ACPP que
deban revertir a la finalizacin del acuerdo.
2.2. La propuesta contable del grupo de trabajo del IPSASB
Una vez considerados estos enfoques, el grupo de trabajo los resu-
men en dos: el enfoque basado en el control y el enfoque basado en
los riesgos y ventajas. Cada uno de ellos encuentra su justificacin
en un aspecto diferente de la definicin de activo contenido en la
IPSAS 1. Presentacin de estados financieros. El criterio de control se basa
en la definicin de activos como recursos econmicos controlados
por una entidad []. El criterio de los riesgos y ventajas se basa en
la afirmacin [] de los que se espera obtener beneficios o potencial
de servicio en el futuro. El grupo de trabajo afirma que, segn esta
definicin de activo, para que el concedente pudiera registrar la pro-
piedad asociada a un ACPP como activo debera cumplir tanto el re-
quisito del control como el de asuncin de los riesgos y ventajas, por
lo que considera que ambos deben ser tenidos en cuenta para deter-
minar cmo el concedente debe registrar dicho activo.
No obstante, el documento acaba estableciendo un criterio coinci-
dente con el de la IFRIC-12, ya que propone que el concedente (enti-
dad pblica) registre como un activo en sus cuentas la infraestructura
asociada a un ACPP siempre que lo controle, entendiendo por control
el cumplimiento de los dos requisitos estudiados al exponer el criterio
de la IFRIC-12 determinacin de los servicios a prestar, destinatarios
y precio o escala de precios a exigir [condicin a)] y conservacin de
cualquier inters residual sobre el activo al final del acuerdo, sea a tra-
vs de la propiedad o cualquier otro ttulo vlido [condicin b)]. El gru-
po de trabajo considera que, en esos casos de control, el concedente se
encuentra, adems, sujeto a los riesgos y ventajas derivados de la pro-
piedad con la que se presta el servicio, puesto que espera recibir el po-
tencial de servicio asociado al activo, lo que, unido al control, indica
que el activo puede ser registrado como tal en las cuentas del conce-
dente por cumplirse la definicin de activo de la IPSAS 1.
a) La informacin financiera a suministrar por el concedente
cuando cumple las condiciones del control
Partiendo de la base de que el concedente cumple los requisitos de
control, el documento del IPSASB se cuestiona dos temas funda-
mentales en relacin con los ACCPP o acuerdos de concesin de ser-
vicios (ACS):
Momento de registro del activo.
El IPSASB considera que el concedente registrar el activo asocia-
do al ACS cuando se cumplan los requisitos generales de reconoci-
miento de los activos previstos en la IPSAS 17. Propiedad, planta y
equipo (lo que puede producirse durante el perodo de construccin
o bien cuando el activo est en condiciones de funcionamiento).
Simultneamente el concedente registrar un pasivo por la obli-
gacin con el operador que ha aportado el activo.
El IPSASB considera que el registro del activo se puede realizar
durante la fase de construccin siempre que el valor de la edificacin
en curso pueda ser medido con fiabilidad. Esto se debe a que el con-
cedente o bien asume el riesgo de construccin o bien los trminos
del acuerdo prohben a las partes renunciar al contrato sin imponer
penalidades significativas. Si no se cumple ninguna de estas circuns-
tancias, los criterios de reconocimiento del activo no se producen has-
ta que la construccin est completa.
Importe por el que se valora el activo y el pasivo asociado tanto
en el ejercicio de reconocimiento como en los siguientes:
i) En caso de que el concedente realice pagos peridicos durante la
vida del acuerdo y sea posible separar la parte de los mismos corres-
pondiente a la construccin de la parte que remunera el servicio, el ac-
tivo y el pasivo asociado se valorarn de forma similar a un arrenda-
miento financiero, segn la IPSAS 13. Arrendamientos; esto es, por el
valor razonable del activo o bien por el valor actual de los pagos peri-
dicos acordados si fuera menor. En cuanto a la valoracin posterior, el
activo estara sujeto a las reglas de amortizacin y deterioro establecidas
para el inmovilizado material y la obligacin se valorara segn la forma
prevista para los pasivos en el arrendamiento financiero; esto es, como
un pasivo financiero, imputndose en los ejercicios posteriores en fun-
cin del coste amortizado. La parte de los pagos que remunera el servi-
cio prestado se reconoce como un gasto cuando se devenga.
ii) Si el componente construccin y el componente prestacin de
servicios no pueden ser diferenciados, entonces no se podra deter-
minar el coste histrico del activo, esto es, su precio de adquisicin.
En esta situacin, el IPSASB estima que lo ms correcto sera valorar
el activo y el pasivo asociado por el valor razonable del activo.
iii) Si la compensacin al operador se establece mediante una com-
pensacin no monetaria o bien mediante el cobro de una tarifa a los
usuarios, el IPSASB propone que el concedente registre el activo por su
valor razonable. El pasivo asociado se registrara por el mismo importe
ms, en su caso, el importe recibido del operador o menos el im-
porte pagado por el concedente. Este ltimo amortizar la obligacin
y reconocer un ingreso durante la vida del acuerdo de concesin de
servicios.
iv) En los acuerdos en los que se utiliza un activo que ya figuraba
en las cuentas del concedente, generalmente no se practicar ningn
registro contable adicional. El IPSASB estima que no existe deterio-
ro del activo en los estados contables del concedente por el hecho de
permitir el acceso a la infraestructura y la utilizacin o gestin del
mismo por el operador bajo los trminos del acuerdo de concesin
de servicios, dado que en ese caso el activo es considerado por el con-
cedente como un activo no generador de efectivo, tal como se define
en la IPSAS 21. Deterioro de activos que no generan efectivo.
b) La informacin financiera a suministrar por el concedente cuando
no cumple las condiciones del control
b.1) El concedente no cumple ninguna de las dos condiciones
de control
El IPSASB propone que en aquellos acuerdos de concesin de ser-
vicios en los que no se cumple ninguno de los criterios de control, el
concedente no debe registrar el activo asociado. En consecuencia,
cualquier gasto derivado del ACS corresponder al servicio y no a la
construccin, y se debe registrar cuando se devengue, esto es, cuan-
do se producen los beneficios derivados del servicio. Si existe un ac-
tivo que ya estaba registrado en las cuentas del concedente al inicio
del ACS, ste debera ser dado de baja en cuentas (tal como dispone
la IPSAS 17. Propiedad, planta y equipo).
b.2) El concedente tiene la facultad de determinacin
de los servicios a prestar, destinatarios y precio
o escala de precios a exigir, pero no conserva ningn
inters residual sobre el activo al final del acuerdo
Si el concedente controla el uso del activo exclusivamente duran-
te el perodo de vigencia del acuerdo (como es el caso de algunos
acuerdos bajo la forma Construye-detenta y opera), el IPSASB propone
que se registre como si de un arrendamiento se tratara, de acuerdo
con la IPSAS 13.
En acuerdos en los que el concedente controla el uso del activo ex-
clusivamente durante el perodo de vigencia del ACS y el acuerdo no
cumple la definicin de arrendamiento, porque el concedente de-
tenta adems la titularidad del activo durante el perodo de vigencia
del mismo, el IPSASB propone que si el ACS conlleva la construccin
de la infraestructura (obra nueva), el concedente registre el activo y
el pasivo asociado, como se ha comentado en el punto a) anterior,
para el caso en que se cumplan las dos condiciones de control. A la
finalizacin del acuerdo se reflejara la transferencia del activo al ope-
rador, dando as el concedente de baja en cuentas el activo por su
valor contable.
En caso de que el concedente no tuviera la titularidad del activo
durante el perodo que dura el acuerdo, no podra, obviamente, re-
gistrar el activo, contabilizando exclusivamente los gastos derivados
del acuerdo cuando se devenguen.
b.3) El concedente conserva algn inters residual sobre
el activo al final del acuerdo, pero durante su vigencia
no controla el uso del mismo
En aquellos ACS en los que va implcita la construccin de una in-
fraestructura, pero el concedente no controla el uso que de la misma se
haga durante la vigencia del acuerdo (como es el caso de algunos acuer-
dos bajo la forma Construye-detenta-opera-transfiere), el IPSASB propone
que el concedente registre un activo por la diferencia entre el valor ra-
zonable esperado del activo a la finalizacin del acuerdo y la cantidad
que ste deber pagar al operador en el momento de la reversin. El
valor del activo se incrementara en caso de que se efectuasen pagos al
operador en relacin con el activo durante la vigencia del acuerdo.
En esta misma situacin, pero suponiendo que la infraestructu-
ra no se ha construido en virtud del acuerdo, sino que ya exista en
las cuentas del concedente, entonces dice el IPSASB que el conce-
dente debera aplicar la contabilidad de arrendadores prevista en la
IPSAS 13. Arrendamientos, siempre que el ACS rena los requisitos para
ser considerado arrendamiento. Si no puede asimilarse a un arrenda-
miento, entonces el concedente dar de baja en cuentas el activo por
su valor neto contable, registrando el correspondiente ingreso (o ex-
cepcionalmente gasto) en la cuenta del resultados del ejercicio en que
se inicia el acuerdo. Asimismo, registrar otro activo por la obligacin
que tiene el operador de devolverlo a la conclusin del acuerdo, va-
lorndolo por el valor razonable esperado de la infraestructura al fi-
nal del ACS.
El cuadro 3 describe esquemticamente el reflejo contable de un
acuerdo de concesin de servicios para el concedente, segn la pti-
ca del grupo de trabajo del IPSASB.
CUADRO 3. REGISTRO DE UN ACUERDO DE CONCESIN
DE SERVICIOS EN LA CONTABILIDAD DEL CONCEDENTE
S
NO
NO
NO S
S
NO
NO
S
S
Nota: Fuente, IPSASB.
El acuerdo es un contrato
de servicios o de gestin?
El acuerdo es del tipo
Disea-construye?
El acuerdo es una
privatizacin?
Tipo de PPP no contemplado
en el documento del IPSASB
Se puede considerar
el ACPP un ACS?
Contabilizar los
gastos a medida
que se presta
el servicio.
Contabilizar los
gastos de forma
similar a un contrato
de construccin
normal
Dar de baja
el activo conforme
a la IPSAS 17
Cumple el ACS los dos
criterios de control?
Registro del activo
y del pasivo asociado que
refleja la obligacin con
el operador por la
contraprestacin
(monetaria o no
monetaria) por el activo
IR AL
CUADRO 4
Nota: Fuente, IPSASB.
CUADRO 4.TRATAMIENTO EN LA CONTABILIDAD
DEL CONCEDENTE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIN DE
SERVICIOS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS DE CONTROL
NO S
S
S
NO
NO
NO
NO
NO
Nuevo
Nuevo Existente
S
S
S
Rene slo el criterio
del control de uso?
Aplicar las normas
de contabilidad de
arrendatarios (IPSAS 13)
El activo es nuevo
o ya exista en la
contabilidad del
concedente?
Cumple el ACS los
requisitos de un
arrendamiento
(concedente =
= arrendador)
Aplicar las normas
previstas para
arrendadores
(IPSAS 13)
Registrar el exceso del valor
razonable del activo a la
conclusin del ACS sobre la
cantidad que el concedente
deber satisfacer al operador
en la reversin. Este activo
se ver incrementado con el
importe de los pagos que
el concedente pueda hacer
al operador durante la
duracin del ACS
El concedente
no registra el
activo.
Registra los
gastos
derivados del
ACS cuando
se devenguen
Dar de baja el
activo segn
disponen las
normas de
inmovilizado y
registrar los
posibles
gastos cuando
se devenguen
No reflejar el
activo y
registrar los
gastos
relacionados
con el ACS
cuando se
devenguen
Registrar el activo
durante todo el ACS.
A la finalizacin del
mismo darlo de baja
en cuentas segn
disponen las normas
de inmovilizado
Dar de baja en cuentas el
activo segn las normas
contables de
inmovilizado y reflejar
otro activo que recoja la
obligacin del operador
de revertir el activo
El activo es de nueva
construccin o era un
activo del concedente?
Rene el ACS
alguno de los
criterios de control?
PROCEDE DEL CUADRO 3
Existente
Rene slo el criterio de
control sobre cualquier
valor residual del activo?
El ACS no rene
ninguno de los
criterios de control
El concedente
detenta la
propiedad del
activo durante
la vigencia del
ACS?
El ACS cumple la definicin
de arrendamiento?
(concedente = arrendatario)
c) Otras cuestiones
El documento del IPSASB trata otras cuestiones en relacin con
los ACS que se resumen a continuacin:
c.1) Garantas y otros compromisos a cargo del concedente
(por ejemplo: asuncin de responsabilidad subsidiaria de pago
de los prstamos formalizados por el operador para financiar
la construccin del activo, en caso de que ste no pagase)
El IPSASB considera que si estas garantas y compromisos s cum-
plen la definicin de pasivo financiero, entonces debera aplicar el con-
cedente las disposiciones de la norma de instrumentos financieros
correspondientes a pasivos financieros (el referente es la NIC 39 has-
ta que el IPSASB apruebe una norma de instrumentos financieros). Si
el pasivo no cumple los requisitos para ser considerado financiero,
entonces se registrar una provisin, aplicando los criterios de la
IPSAS 19. Provisiones, activos y pasivos contingentes.
Vemos cmo se recurre a las normas generales de registro de pa-
sivos sin que en este punto se establezca una regulacin especfica y
distinta.
c.2) Ingresos a favor del concedente derivados de un ACS
Derivados de clusulas que disponen un reparto de las tarifas
cobradas por el operador a los usuarios entre ste y el concedente.
Segn el IPSASB, el concedente debe registrar el ingreso deriva-
do de este tipo de clusulas (as como los cobros pendientes) cuando
se devengan, de conformidad con el fondo econmico del acuerdo
principal y siempre que se estime que cualquier evento contingente
del que se hubiera podido hacer depender la percepcin, como pue-
de ser la consecucin de un determinado nivel de ingresos, ya se ha
producido.
Cobros establecidos en el contrato a favor del concedente.
Si el contrato que regula el ACS establece unos ingresos fijos a fa-
vor del concedente, ste los registrar cuando se devenguen duran-
te el plazo que dura el acuerdo, comenzando en la fecha de inicio del
perodo concesional, es decir, cuando la infraestructura est comple-
tamente operativa y el operador puede gestionarla, e iniciar la pres-
tacin del servicio por el que se van a cobrar las tarifas. Hasta enton-
ces el concedente no puede cumplir con su parte del acuerdo, que es
la de dar acceso al operador a la infraestructura.
Cuando la infraestructura est totalmente operativa, el concedente
puede reconocer los cobros que le atribuye el contrato, dependiendo
de las circunstancias del ACS, como ingreso, utilizando el mtodo li-
neal o bien aquel mtodo que mejor refleje el consumo econmico del
operador por su acceso a la infraestructura y/o el valor del dinero.
Cualquier anticipo recibido del operador antes del inicio de la
prestacin del servicio se registrar por el concedente como una
obligacin hasta que se devengue el correspondiente ingreso.
Informacin a incluir en la memoria de las cuentas anuales.
El documento del IPSAB concluye con una referencia a la infor-
macin que los concedentes de ACS deben incluir en la memoria de
las cuentas anuales:
i) Una descripcin general de los ACS vigentes en el ejercicio del
que se informa, incluyendo una justificacin de los motivos que han
llevado a su celebracin.
ii) La naturaleza y extensin de los derechos adquiridos con ob-
jeto del acuerdo (como, por ejemplo, la provisin de ciertos servicios
y la participacin en los ingresos).
iii) La naturaleza y extensin de las obligaciones, garantas y otros
compromisos asumidos por el ACS (por ejemplo, garantas de la deu-
da del operador, as como garantas de un mnimo nivel de ingresos
para el operador).
iv) Aspectos del ACS que puedan tener impacto en la prestacin
del servicio a los ciudadanos (por ejemplo, informacin sobre la ges-
tin y mantenimiento de la infraestructura, efectos del incumplimien-
to del operador en la prestacin del servicio, as como informacin
sobre la situacin financiera del operador).
v) Naturaleza e importe de los activos y pasivos que figuran en los
estados financieros del concedente y estn relacionados con el ACS.
3. CONCLUSIN
Los reguladores contables internacionales IASB e IPSASB han in-
cluido recientemente en sus agendas el tratamiento de ciertos tipos
de acuerdos de colaboracin pblico-privada, los llamados acuerdos de
concesin de servicios (ACS).
El IASB cuenta ya con una Interpretacin aprobada en relacin
con en este tema, la IFRIC-12. El IPSASB dispone de un documen-
to muy completo en relacin con estas operaciones con propuestas
concretas sobre los aspectos cruciales, pero que an debe pasar el tr-
mite de ser aprobado por los miembros del Consejo. Ambos Conse-
jos reguladores llegan a conclusiones prcticamente idnticas en
cuanto a la forma de registrar los ACS, aunque abordan el tema des-
de pticas diferentes (la parte privada y la parte pblica).
En Espaa, el ICAC y la IGAE, reguladores contables nacionales
en materia de contabilidad privada y pblica, respectivamente, se en-
cuentran inmersos en las labores de reforma contable de sus respec-
tivos planes y otra normativa contable.
Por lo que se refiere a la contabilidad de empresas, el tratamiento
de los ACS ser un tema a debatir en la redaccin de la nueva adap-
tacin del PGC 2007 a las empresas concesionarias de autopistas,
tneles, puentes y otras vas de peaje. Esta adaptacin, junto con la
de empresas dedicadas al saneamiento y abastecimiento de aguas,
deberan estar aprobadas antes de finales de 2008, segn establece
la Disposicin final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de no-
viembre, por el que se aprueba el PGC 2007.
No hay que olvidar, por otro lado, que cuando la IFRIC-12 sea
adoptada por un Reglamento de la Unin Europea, sta ser de obli-
gado cumplimiento en la formulacin de las cuentas anuales consoli-
dadas de grupos contables en los que alguna de las empresas que lo
constituyen emitan valores admitidos a cotizacin en cualquier Esta-
do miembro de la Unin Europea.
El problema es que la IFRIC-12 se basa en un criterio de control
para determinar qu sujeto contable debe registrar la infraestructu-
ra asociada a un ACS, mientras que, hasta ahora, la normativa con-
table espaola era ms partidaria de seguir el criterio de asuncin de
riesgos y ventajas asociados a la titularidad del activo en cuanto al re-
flejo en cuentas del mismo.
En materia de contabilidad pblica, cabe esperar que el futuro
Plan General de Contabilidad Pblica, en el que trabaja la IGAE, in-
cluya el registro de los ACS desde el punto de vista de la entidad p-
blica concedente, y habr de decantarse por el criterio de control
seguido por los reguladores internacionales o, por el contrario, por
apartarse de tal criterio y disponer que las infraestructuras objeto de
un ACS, al igual que otros inmovilizados, deben ser registradas por
los sujetos que asumen los riesgos y ventajas inherentes a la titulari-
dad de las mismas. Las IPSASB constituyen un referente importante
pero no obligatorio para nuestra contabilidad pblica.
Cabe pensar en cualquier caso que ambos reguladores nacionales
llegarn a soluciones homogneas.
1. INTRODUCCIN
El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, es un con-
trato de carcter residual y as se establece, expresamente, en el
apartado 2 del artculo 11 de la Ley, a cuyo tenor slo podrn cele-
brarse contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado
cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el
artculo 118, que otras frmulas alternativas de contratacin no permiten la
satisfaccin de las finalidades pblicas. Este apartado se introdujo du-
rante la tramitacin parlamentaria del proyecto de Ley con la moti-
vacin de precisar el carcter residual del contrato de colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado, que es subsidiario respecto a otras figuras
contractuales (enmienda nmero 159 del Grupo Parlamentario Socia-
lista del Congreso). Por consiguiente, y en coherencia tanto con la le-
tra de la norma como con la finalidad perseguida por el legislador,
parece claro que uno de los objetivos prioritarios en el control de este
tipo de contratos ha de ser el de verificar la justificacin de la imposi-
bilidad de utilizacin de otras frmulas alternativas de contratacin
(obsrvese la extraordinaria amplitud del concepto legal utilizado).
Por otra parte, en la Ley de Contratos del Sector Pblico apenas
existen elementos diferenciadores entre el contenido del contrato
de colaboracin pblico-privada y el del contrato de concesin de
obra pblica ni tiene cobertura en esta norma la hiptesis de que,
cuando una obra no sea susceptible de explotacin econmica, no
Los diferentes modelos de colaboracin
pblico-privada y su control
Jos Antonio Espern Lzaro
Letrado del Tribunal de Cuentas
187
puede utilizarse la concesin de obra pblica y debe, necesariamen-
te, acudirse al contrato de colaboracin pblico-privada, ponindo-
se, como ejemplos de especial procedencia de esta frmula de
contratacin, la construccin de hospitales o de edificios adminis-
trativos para su posterior arrendamiento a la Administracin. Tam-
poco figuran en la Ley algunos de los elementos que podran
considerarse propios de esta figura contractual (la asuncin por el
contratista de la titularidad del inmueble construido y el destino
del inmueble para su arrendamiento a una Administracin Pblica).
Un hospital pblico, al menos tericamente, podra ser susceptible
de explotacin econmica, aunque ello fuera mediante frmulas de
financiacin alternativas al cobro de precios a los usuarios, tales como
precios en la sombra o subvenciones. La finalidad del arrenda-
miento del inmueble a la Administracin no slo no se menciona en
el articulado de la Ley, sino que, incluso, parece que la Ley apunta
hacia otros objetivos para este tipo de contratos: as, el contrato de
colaboracin pblico-privada se configura como un contrato dirigi-
do, fundamentalmente, a la consecucin de unos objetivos definidos
y evaluables a lo largo de toda su duracin y relacionados con la
prestacin de servicios y la consiguiente explotacin de las obras
[vanse los arts. 11, 118.1, 120.c) y d) de la Ley de Contratos del
Sector Pblico].
En el artculo 11 de la Ley de Contratos del Sector Pblico se de-
fine el contrato de colaboracin pblico-privada como aqul me-
diante el cual una Administracin encarga a una entidad de derecho
privado la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems
de la financiacin de inversiones inmateriales, obras o de suministros,
comprenda alguna de las siguientes prestaciones. La contratacin de la
construccin de un edificio (hospitales o edificios administrativos)
para su arrendamiento a la Administracin una vez construido no
encaja en la finalidad pretendida por el legislador para este tipo de
contratos, por lo que, de producirse, tal actuacin podra implicar
un fraude de ley.
La lnea divisoria entre los contratos de concesin de obra pbli-
ca y los de gestin de servicios, por una parte, y los de colaboracin
pblico-privada, por otra, en la nueva Ley de Contratos del Sector
Pblico es significativamente difusa porque los objetos de ambos ti-
pos de contratos son muy similares (vanse los arts. 7, 8 y 11 de la
Ley); confusin que se aprecia, particularmente, en el artculo 290,
relativo a la duracin de los contratos de colaboracin pblico-priva-
da, en el que se concibe, incluso, la existencia de contratos de esta na-
turaleza en los que por razn de la prestacin principal que constituye su
objeto y de su configuracin, el rgimen aplicable sea el propio de los contra-
tos de concesin de obra pblica.
2. PROBLEMTICA DEL CONTROL PREVIO DE ESTOS CONTRATOS
Y SU INCIDENCIA EN EL CONTROL POSTERIOR.
OBJETIVOS DE LA FISCALIZACIN EXTERNA
Previamente al anlisis de la problemtica que afecta al control ex-
terno y a posteriori de los contratos de colaboracin pblico-privada,
es conveniente hacer una breve referencia sobre la relacin existen-
te en estos contratos, entre dicho control y las circunstancias en que
puede desarrollarse el control interno y previo durante la tramita-
cin de los correspondientes expedientes de contratacin.
El control interno y previo se lleva a cabo, normalmente, en tres
momentos o etapas a lo largo de la tramitacin de los expedientes de
contratacin, a saber: el control tcnico y normativo de los proyectos
de obras cuyos resultados se ponen de manifiesto en los informes de
supervisin de los proyectos, el control de legalidad sobre el conteni-
do del clausulado de los contratos, que se materializa en los informes
de las asesoras jurdicas sobre los pliegos de clusulas administrati-
vas particulares, y el control de legalidad sobre el gasto inherente a
cada contrato, que se materializa en los informes de las Intervencio-
nes sobre las correspondientes propuestas de gastos.
Este esquema de control se ve notablemente alterado en la nueva
regulacin procedimental de los contratos de colaboracin jurdico-
privada, como veremos a continuacin:
En primer lugar, por la previsible indefinicin de las prestaciones
constitutivas de su objeto. En este sentido, nos encontramos ante
unos contratos particularmente complejos, entendindose por tales,
segn los artculos 118 y 164 de la Ley de Contratos del Sector P-
blico, aquellos en los que el rgano de contratacin no se encuentre
objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para
satisfacer las necesidades u objetivos, adems de aquellos casos en los
que el rgano de contratacin no est en condiciones de establecer,
unilateralmente, los mecanismos jurdicos y financieros necesarios
para llevarlos a cabo.
Cuando el objeto del contrato consista en la ejecucin de obras
o cuando las obras formen parte de un objeto ms amplio, la com-
plejidad de orden tcnico implicar, generalmente, la imposibilidad
o inconveniencia de redaccin del correspondiente proyecto por la
Los diferentes modelos de colaboracin pblico-privada y su control 189
Administracin, hiptesis, adems, expresamente prevista en el ar-
tculo 11.2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que permite
al contratista colaborador en los trminos previstos en el contrato rea-
lizar, total o parcialmente, los proyectos. A diferencia del supuesto pre-
visto en el artculo 108.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico
para la contratacin conjunta de proyectos y obras, en el que se re-
quiere una supervisin preceptiva de los proyectos redactados por
los adjudicatarios, aunque no previamente a la adjudicacin del
contrato, formando parte de las actuaciones preparatorias, sino con
posterioridad a la formalizacin del mismo (art. 108 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico), en los contratos de colaboracin en-
tre el sector pblico y el privado no se regula el control de los pro-
yectos, aunque podra establecerse en el clausulado del contrato
[art. 120.g) de la Ley de Contratos del Sector Pblico]; a estos efectos
debemos tener en cuenta que la adjudicacin de los contratos ad-
ministrativos, categora en la que, especficamente, se hallan com-
prendidos los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado, segn el artculo 19 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, es el acto mediante el que se perfeccionan los mis-
mos y, por tanto, a partir del cual nacen las obligaciones y los dere-
chos entre las partes (art. 27 de la misma Ley); habida cuenta de
que la adjudicacin es anterior a la formalizacin del contrato,
puede resultar que la Administracin resulte vinculada con una
empresa antes de concretarse aspectos importantes en el clausula-
do del contrato.
En segundo lugar, en estos contratos el pliego de clusulas admi-
nistrativas particulares se sustituye por un denominado documento
descriptivo, caracterstico del dilogo competitivo (art. 165 en rela-
cin con el art. 119 de la Ley); documento cuyo sometimiento al con-
trol previo de legalidad por parte de las asesoras jurdicas no est
previsto en la Ley, a diferencia de lo que ocurre con respecto al plie-
go de clusulas, para el que se establece expresamente este control en
el apartado 6 del artculo 99 de la Ley de Contratos del Sector P-
blico.
Por ltimo y en tercer lugar, la preceptiva utilizacin del procedi-
miento del dilogo competitivo (art. 164.3 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico), directamente relacionado con la supuesta compleji-
dad de los contratos, aporta no pocas dosis de incertidumbre y de
riesgos aadidos desde la ptica del control previo, ya que permite
que la cobertura financiera del contrato pueda no determinarse por
la Administracin contratante previamente a la licitacin del contra-
to, contrariamente a lo que sucede en la generalidad de los contratos
en los que este aspecto se materializa en la tramitacin del expedien-
te de gasto, simultnea a la del expediente de contratacin, y se con-
creta en la aprobacin del gasto, previo informe de la Intervencin,
inmediatamente antes de la apertura del procedimiento de adjudi-
cacin.
En el procedimiento de dilogo competitivo, por el contrario, la
cobertura financiera del contrato puede ser uno de los aspectos ob-
jeto del dilogo con los licitadores o candidatos, ya que, segn el
artculo 166 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en el trans-
curso de este dilogo podrn debatirse todos los aspectos del contrato. Por
consiguiente y en la hiptesis de que la cobertura financiera fuese
uno de los aspectos incluidos en el dilogo, el control previo del
gasto pblico propio de las Intervenciones podra no tener lugar,
porque, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del precitado ar-
tculo 166, tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los
participantes, el rgano de contraccin les invitar a que presenten su ofer-
ta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas du-
rante la fase de dilogo, y, por tanto, no se dara entrada en esta fase
del procedimiento a la Intervencin, que podra quedar absoluta-
mente marginada de la concrecin de la cobertura financiera del
contrato.
A la vista de las consideraciones anteriores y sin perjuicio de lo que
pueda establecerse en la normativa presupuestaria, es posible con-
cluir que, en la nueva regulacin jurdica de los contratos de colabo-
racin entre el sector pblico y el sector-privado, la relevancia del
control previo puede ser mnima e incluso nula, lo que en absoluto
resulta tranquilizador e implica una traslacin del control a otros
momentos posteriores al nacimiento del contrato.
Desde esta perspectiva, el control externo que, por su propia na-
turaleza, es un control a posteriori, dado que se realiza a partir de
la rendicin de cuentas o de la remisin de los contratos, adquiere
una extraordinaria relevancia y, por ende, el ejercicio de la funcin
fiscalizadora, propia del Tribunal de Cuentas y de los rganos auto-
nmicos equivalentes de control externo.
El objetivo de la funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas
est fijado en el artculo 9 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuen-
tas y no es otro que verificar el sometimiento de la actividad econ-
mico-financiera a los principios de legalidad, eficiencia y economa;
principios que se reiteran y desarrollan en el artculo 13 de la Ley
al establecerse cul ha de ser el contenido del informe o memoria
anual del mencionado Tribunal.
3. FISCALIZACIN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El primero de los principios informadores del ejercicio de la funcin
fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, enunciados en su normativa,
es el de legalidad, que consiste en la comprobacin del someti-
miento de las actuaciones a la Constitucin, las Leyes reguladoras de los
ingresos y gastos del sector pblico y, en general, de las normas que afecten a la
actividad econmico-financiera del mismo [art. 13.1.a) de la Ley Orgnica
del Tribunal de Cuentas].
Desde esta perspectiva, la fiscalizacin externa de los contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado adolece de una
problemtica importante: en primer lugar, por la muy escasa regula-
cin de este tipo de contratos contenida en la Ley de Contratos del
Sector Pblico y, en segundo lugar y como consecuencia de lo ante-
rior, por las amplsimas facultades discrecionales que dicha normati-
va reconoce al gestor; problemtica que podra concretarse en los
siguientes aspectos:
Segn el artculo 118 de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
para iniciar la tramitacin de un expediente de contrato de colabo-
racin pblico-privada es necesario elaborar un documento denomi-
nado evaluacin previa, en el que, segn expresin literal del citado
artculo, se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del
contrato, la Administracin no est en condiciones de definir, con carcter
previo a la licitacin una serie de aspectos. Llama la atencin que la
expresin utilizada por el legislador sobre la finalidad de esta eva-
luacin haya sido la de poner de manifiesto determinadas cuestiones
y no justificarlas o acreditarlas, es decir, demostrar su verdadera exis-
tencia, por lo que, en la fiscalizacin, es posible que nos encontremos,
frecuentemente, con esta limitacin inicial, lo que implicar la reali-
zacin de pruebas especficas adicionales para verificar la efectiva
existencia de los supuestos de hecho requeridos por la normativa
para celebrar este tipo de contratos.
No obstante, debemos tener en cuenta que este documento com-
plementa al previsto con carcter general para toda la contratacin
del sector pblico en el artculo 22 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, a cuyo tenor, antes de iniciarse un procedimiento de adju-
dicacin, deben determinarse con precisin la naturaleza y extensin
de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado,
as como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, dejando
constancia de ello en la documentacin preparatoria, si bien no se
especifica el tipo de documento en que esta actuacin debe mate-
rializarse.
El contenido del programa funcional (art. 119 de la Ley de Con-
tratos del Sector Pblico) que ha de incluirse en el del documento
descriptivo para el dilogo competitivo (art. 165) y que, como an-
teriormente se ha comentado, en estos contratos sustituye a los plie-
gos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas, segn
el artculo 93.3 de la Ley, apenas est perfilado en la Ley. As, en el
primero de los artculos citados, slo se indica que el programa
funcional contendr los elementos bsicos que informarn el dilogo con los
contratistas y se identificar la naturaleza y dimensin de las necesidades
a satisfacer, los elementos jurdicos, tcnicos o econmicos mnimos que deben
incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al dilogo competitivo, y
los criterios de adjudicacin del contrato.
Nos encontramos, pues, con una regulacin jurdica que nada
tiene que ver, por tanto, con la pormenorizada y exhaustiva orde-
nacin del contenido de los pliegos, especialmente del pliego de
clusulas administrativas particulares, en la vigente normativa legal
y reglamentaria. El diferente tratamiento legal de los pliegos de
clusulas administrativas particulares con respecto a los programas
funcionales se pone de manifiesto en un aspecto de particular rele-
vancia, cual es el de los criterios de adjudicacin del contrato: mien-
tras en el artculo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico
se indican, aunque con carcter orientativo y no limitativo, una se-
rie de criterios especficos que pueden utilizarse en la adjudicacin
de los contratos, esta enunciacin de criterios no aparece en la
regulacin especfica de los contratos de colaboracin pblico-
privada contenida en el artculo 119, de forma que el gestor podra
albergar la peligrosa idea de carecer de un marco de referencia uni-
forme, lo que, previsiblemente, dara lugar a una notable dispari-
dad de criterios de adjudicacin en contratos similares, aunque,
habida cuenta de que el artculo 134 de la Ley forma parte de la
Seccin 1 del Captulo I del Ttulo I del Libro III, relativa a las
normas generales para la adjudicacin de todos los contratos, sin
distincin de procedimientos, en puridad los criterios del artcu-
lo 134.1 tambin seran de aplicacin al dilogo competitivo y, por
tanto, a los contratos de colaboracin jurdico-privada, as como las
restantes orientaciones y prescripciones contenidas en el precitado
artculo.
Hay aspectos esenciales de la vinculacin jurdica entre el contra-
tista y la Administracin que quedan al margen de la regulacin
normativa y reglamentaria establecida para la generalidad de los
contratos, permitindose su establecimiento discrecional mediante la
negociacin con las empresas en el contexto del dilogo competitivo.
Este vaco legal es de tal magnitud que puede afirmarse que el con-
trato administrativo, categora en la que se encuadran formalmente
los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado,
segn el artculo 19.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
podra resultar desnaturalizado por las amplsimas facultades dis-
crecionales que la Ley de Contratos del Sector Pblico atribuye al
rgano de contratacin en la determinacin del clausulado de estos
contratos al permitirse la alteracin de algunas de las notas caracte-
rsticas, tradicionalmente definitorias del contrato administrativo, y
que tienen su mxima expresin en las denominadas facultades
exorbitantes de la Administracin (tales como la determinacin uni-
lateral del contenido del contrato, el ius variandi o poder de modifi-
cacin y de interpretacin unilateral del mismo o el principio de
ejecucin a riesgo y ventura del contratista) y que tienen como fina-
lidad asegurar la prevalencia del inters pblico sobre el inters pri-
vado, a diferencia de la igualdad entre las partes, caracterstica de la
contratacin privada.
La discrecionalidad en la configuracin de estos contratos se ma-
nifiesta en la posibilidad de pactar clusulas de reparto de riesgos en-
tre la Administracin y el contratista, contrarias al principio general
de ejecucin a riesgo y ventura de ste, contemplada en el artcu-
lo 199 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, o condiciones
distintas a las establecidas con carcter general en la normativa para
proceder a la modificacin o a la resolucin del mismo [a incluir en
el clausulado del contrato de conformidad con el art. 120.i) de la
mencionada Ley].
4. FISCALIZACIN Y PRINCIPIO DE EFICACIA
Si tenemos presente que el control externo que realiza el Tribunal
de Cuentas es posterior y no previo a la gestin, el ejercicio de la fun-
cin fiscalizadora con respecto al principio de eficacia ha de tener
como finalidad comprobar el grado de consecucin de los objetivos
programados, as como la idoneidad de dichos objetivos para la sa-
tisfaccin del inters pblico o, en otras palabras, para la solucin de
las necesidades existentes que, en su momento, fueron invocadas por
el gestor para justificar la tramitacin y adjudicacin del contrato de
colaboracin pblico-privada.
Este principio, que siempre ha de estar presente en las fiscaliza-
ciones del Tribunal de Cuentas por disposicin expresa de los artcu-
los 9 y 13 de su Ley Orgnica, tiene una mayor trascendencia, si cabe,
en el control externo de este tipo de contratos, en consonancia con el
marco legal regulador de los mismos.
En este sentido, el artculo 11.3 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico establece que la contraprestacin a percibir por el contratista co-
laborador consistir en un precio que podr estar vinculado al cumplimien-
to de determinados objetivos de rendimiento; por otra parte, al regularse
el contenido de la Evaluacin previa, en el artculo 118.1 se indica
que deben ponerse de manifiesto los medios tcnicos necesarios para al-
canzar los objetivos propuestos, y, finalmente, una de las clusulas de
preceptiva inclusin en el documento de formalizacin de estos
contratos, segn el artculo 120.c) de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, debe referirse a los objetivos de rendimiento asignados al contra-
tista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de
los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son
puestas a disposicin de la Administracin.
En consecuencia con esta regulacin, el grado de cumplimiento
de los objetivos programados y la idoneidad de los mismos adquiere
una enorme relevancia en el control externo de estos contratos, lo que,
a su vez, implica un difcil reto para todos los organismos e institucio-
nes responsables de dicho control y, en particular, para el Tribunal de
Cuentas, que necesitarn dotarse de medios personales y materiales
altamente cualificados y especializados en las diferentes materias
sobre las que puedan versar los contratos para verificar adecuada-
mente el grado de eficiencia y eficacia alcanzado en la gestin.
En conclusin, la fiscalizacin de los contratos de colaboracin en-
tre el sector pblico y el sector privado deber comprobar si se han
establecido unos objetivos claros, concretos y evaluables con precisin,
mediante los correspondientes indicadores de gestin, y si dichos
objetivos son los adecuados para la satisfaccin de las necesidades que
en su da justificaron las contrataciones.
5. FISCALIZACIN Y PRINCIPIO DE ECONOMA
A partir del principio de eficacia podemos acercarnos ya al otro
gran principio informador de la funcin fiscalizadora: el de econo-
ma en la gestin de fondos pblicos. Ya no se tratara slo de verifi-
car si existen unos objetivos definidos, acordes con el inters pblico,
mediante indicadores que permitan constatar su cumplimiento, sino
tambin de analizar si dichos objetivos se han conseguido alcanzar
con el menor coste posible; habida cuenta de que los recursos eco-
nmicos son siempre escasos y susceptibles de usos alternativos, ha-
br que examinar si su utilizacin ha sido razonable.
No se van a analizar aqu las diferentes formas de financiacin de
los contratos de colaboracin entre el sector pblico, nicamente nos
detendremos un momento a reflexionar sobre algunos aspectos pun-
tuales y de particular inters en la fiscalizacin de estos contratos.
Segn el artculo 118 de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
en la Evaluacin previa a la apertura del procedimiento de adjudica-
cin, ha de efectuarse un anlisis comparativo con formas alternativas de
contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por pre-
cio (el consabido Value for Money), de coste global o de imputacin de
riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico, administrativo y financie-
ro que recomienden la adopcin de esta frmula de contratacin. Por consi-
guiente, cuando se fiscalice un contrato de este tipo habr que
comprobar, en primer lugar, si existan unas necesidades de inters
pblico que pudieran justificar la propuesta de contratacin y si la
mejor opcin para satisfacer estas necesidades consista, precisamen-
te, en el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el privado
con preferencia a los dems contratos administrativos. En otras pala-
bras, ser necesario verificar si, en la Evaluacin previa, se demues-
tra que ese tipo de contrato es ms econmico que otro, no bastando
para ello con que se mencione de pasada la supuesta economa o se
invoque una mera conveniencia, sino que deben figurar estimacio-
nes, clculos y datos precisos y convincentes de la bondad econmica
que del contrato se presume.
Adems, el segundo prrafo del mencionado artculo permite al
gestor realizar la Evaluacin previa de forma sucinta cuando se den
razones de urgencia no imputables a la Administracin contratante que acon-
sejen utilizar el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, sin que para ello se requiera que se trate de una urgencia
imperiosa, a diferencia de la urgencia justificativa del procedimien-
to negociado [art. 154.e) de la Ley de Contratos del Sector Pblico].
La redaccin de este segundo prrafo del artculo 118 es preocu-
pante porque no slo permite reducir el contenido de la Evaluacin
previa cuando exista una urgencia, sino que la supuesta urgencia es
elevada a la categora de justificacin de la eleccin de la frmula
de contratacin. La literalidad de este prrafo llevara al absurdo de
considerar que, cuando existan razones de urgencia, no ser necesa-
rio acreditar nada de lo requerido en el prrafo anterior, sino que
bastar con esas razones para utilizar el contrato de colaboracin en-
tre el sector pblico y el sector privado; sobraran, pues, en este caso,
las restantes consideraciones de ndole econmico-financiera o de efi-
cacia, algo que, ciertamente, debemos rechazar por no compadecer-
se con la sistemtica jurdica ms elemental: la razn de ser de este
contrato no puede consistir en la mera urgencia, ya que, para hacer
frente a dicha urgencia y al margen de la restantes consideraciones,
existen en la normativa otros cauces especficos: concretamente, la
tramitacin urgente del expediente, prevista en el artculo 96 de
la Ley de Contratos del Sector Pblico, o el procedimiento negociado
con invocacin de imperiosa urgencia previsto en el apartado e) del
artculo 154 de la misma Ley.
Por otra parte, y habida cuenta de que los contratos de colabora-
cin entre el sector pblico y el sector privado slo pueden adjudi-
carse mediante el procedimiento del dilogo competitivo (art. 164.3
de la Ley de Contratos del Sector Pblico), siempre estarn sujetos a
la condicin requerida en el citado artculo para la utilizacin de di-
cho procedimiento, a saber: la de tratarse de contratos particularmente
complejos cuando el rgano de contratacin considere que el procedimiento
abierto o el restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato,
considerndose a estos efectos que un contrato es particularmente com-
plejo cuando el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capaci-
tado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u
objetivos o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto,
lo que implica, adems de la justificacin de la insuficiencia de me-
dios del rgano de contratacin, otra justificacin negativa: la de la
no utilizacin del procedimiento abierto o del procedimiento res-
tringido.
Un aspecto que conlleva la existencia de un mayor riesgo en la fis-
calizacin de estos contratos es el de la amplsima discrecionalidad de
la que goza el gestor para fijar o no un precio cierto. En efecto, frente
al principio general del precio cierto de los contratos del sector pbli-
co, establecido en el apartado primero del artculo 75 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, al que se llega, ordinariamente, median-
te la tramitacin del expediente de gasto y la aprobacin del presu-
puesto de licitacin, previamente a la licitacin del contrato y la
posterior determinacin del precio del contrato mediante la seleccin
de una oferta econmica que no exceda de dicho presupuesto, en los
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado la co-
bertura financiera del contrato y la remuneracin del contratista son
aspectos que pueden formar parte del dilogo competitivo entre la
Administracin y las empresas, de forma que se podrn llegar a resul-
tados muy diversos en funcin de cmo se desarrolle dicho dilogo.
As, junto al requisito establecido con carcter general en el artcu-
lo 26.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico de que en los con-
tratos ha de mencionarse el precio cierto o el modo de determinarlo, en
estos contratos, y segn se dispone en el artculo 120 de dicha Ley,
deben incluirse las clusulas siguientes:
Una relativa a la remuneracin del contratista, que deber desglosar las
bases y criterios para el clculo de costes de inversin, de funcionamiento y
de financiacin y, en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de
la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada; otra con
las frmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada
vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendiente de sa-
tisfacer por la Administracin y los importes que el contratista pueda obtener,
y otra con las frmulas de control por la Administracin de la ejecucin del
contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento.
Adems, el artculo 11.3 de la Ley de Contratos del Sector Pbli-
co prev que el precio podr estar vinculado al cumplimiento de determi-
nados objetivos de rendimiento, y en el artculo 75.5 se permite, aunque
con carcter excepcional, la celebracin de contratos con precios
provisionales cuando, tras la tramitacin de un dilogo competitivo (nico
procedimiento establecido para los contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el privado), se ponga de manifiesto que la ejecucin del con-
trato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la
complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o
que no existe informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los
elementos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio
cierto.
La sola lectura de los preceptos citados ofrece una idea aproxi-
mada de la extremada complejidad y de la dificultad que en estos
contratos puede llegar a tener la fijacin de un precio cierto;
previsiblemente, nos encontraremos con un precio consistente en
una remuneracin del contratista variable en funcin de cmo evo-
lucionen una serie de parmetros a lo largo de la ejecucin del con-
trato, con lo que la incertidumbre es importante. En realidad, este
sistema de fijacin de precios implica, por parte del rgano de la Ad-
ministracin encargado de controlar la ejecucin del contrato y, en
particular, de controlar los pagos, la necesidad de realizar, peridica-
mente, auditoras sobre la gestin de la empresa adjudicataria para
comprobar que se estn cumpliendo los objetivos programados, y ello
requiere, a su vez, una mayor dotacin de personal e, incluso, lo que,
en funcin del volumen de las contrataciones, podra hacer aconseja-
ble el establecimiento de un organismo especializado tanto en la con-
tratacin como en el seguimiento de la ejecucin de estos contratos,
con el consiguiente incremento del gasto pblico que ello implicara.
RESUMEN
El artculo aborda el alcance del anlisis que debe efectuarse, des-
de la perspectiva de la mxima eficiencia econmica, entre las dife-
rentes alternativas a travs de las cuales se puede afrontar la
necesaria inversin para una adecuada prestacin de un servicio p-
blico, optando, entre las distintas estructuras posibles de colaboracin
pblico-privada (CCP) en contraposicin con una alternativa de ges-
tin pblica, por aquella alternativa que se presente como ms efi-
ciente en el uso de los escasos recursos presupuestarios de que se
dispone.
Ms en concreto, el artculo muestra los aspectos generales que
impactan en el anlisis de la eficiencia econmica de las CCP en los
proyectos de infraestructuras pblicas, teniendo en cuenta la expe-
riencia del autor en esta materia en Espaa a las que agrega otras re-
ferencias de las experiencias britnica y danesa.
En el estudio se desglosan los diferentes costes a considerar en la
evaluacin: de construccin, de operacin, de mantenimiento y re-
posicin y, de modo singular, financieros, as como la incidencia del
marco jurdico y de la idiosincrasia del pas en el que se programa di-
cha colaboracin. Por otra parte, se manifiesta la necesidad de consi-
derar el peso relativo de la inversin inicial con respecto a los gastos
anuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad de en-
deudamiento del sector pblico, junto a otros criterios de carcter
cualitativo que tambin pueden afectar a la toma de decisin.
La eficiencia econmica
en las colaboraciones pblico-privadas
Francisco Domnguez Sampedro
Ex Director de Inversiones del Sector Pblico.
Banco Europeo de Inversiones
199
Finaliza el artculo poniendo de manifiesto la complejidad del
tema, adems de la dificultad aadida de su generalizacin, lo que
exige un anlisis riguroso y exhaustivo de las diferentes alternativas
antes de adoptar una decisin definitiva.
1. INTRODUCCIN
En los ltimos aos, tanto por motivos de escasez de recursos pre-
supuestarios como por una creciente opinin sobre la mayor eficien-
cia del sector privado, se ha incrementado la participacin de este
ltimo en la gestin y provisin de infraestructuras y servicios pbli-
cos. En Europa esta mayor participacin se puso de moda hace unos
veinte aos con el gobierno de Margaret Thatcher en el Reino Uni-
do, que fue la impulsora de la financiacin privada de proyectos p-
blicos mediante su Private Finance Initiative (PFI)
1
.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, si el sector privado
participa en una inversin del tipo que sea, lo hace para conseguir
una rentabilidad financiera determinada. Este planteamiento impli-
ca que el proyecto en cuestin tiene que presentar unos flujos de in-
gresos en dinero que no todos los proyectos pblicos ofrecen. En el
caso de muchas inversiones pblicas (educacin, sanidad, transporte
urbano, ferrocarriles, etc.) lo que se genera son beneficios econmi-
co-sociales para la colectividad y no ingresos en dinero, que en mu-
chos casos o no existen o son insuficientes para compensar los costos
de la inversin a lo largo de toda la vida de la infraestructura.
Efectuando una simplificacin se pueden diferenciar, por consi-
guiente, dos tipos de proyectos: los que pueden generar ingresos
suficientes a travs de los pagos de los usuarios con un nivel relati-
vamente bajo de riesgos, y los que no alcanzan dicha suficiencia.
Los primeros presentan potencialmente una rentabilidad financiera
suficiente para poder interesar al sector privado, mientras que los se-
gundos requieren apoyo y contribuciones financieras por parte de las
Administraciones Pblicas, si se desea contar con la participacin pri-
vada en los mismos.
Ha de tenerse en cuenta, por consiguiente, que involucrar al sec-
tor privado en este ltimo tipo de proyectos implica comprometer
recursos presupuestarios (presentes y/o futuros) para compensar al
1
En Espaa, el sector privado ya tena una participacin importante en el sector
de autopistas de peaje y, en menor medida en aquella poca, en el mbito de los ser-
vicios municipales.
partcipe privado de la falta o insuficiencia de ingresos del proyec-
to, reconociendo que, al final, quien paga la infraestructura y sus
servicios es mayoritariamente (si no en su totalidad) el erario pbli-
co y no directamente los usuarios en funcin del uso que hacen de
la misma
2
.
Por dicho motivo considero que, antes de tomar una decisin fi-
nal sobre si la participacin privada es la mejor manera de afrontar
una inversin y sobre la forma especfica de cmo se ha de estructu-
rar dicha participacin, es importante realizar un anlisis comparati-
vo de la eficiencia econmica de las distintas estructuras posibles de
colaboracin pblico-privada (CPP) comparndola con una alterna-
tiva de gestin pblica. El objetivo de este anlisis comparativo debie-
ra ser identificar la alternativa ms eficiente en el uso de los recursos
presupuestarios, tanto presentes como futuros.
En este artculo
3
se van a revisar ciertos aspectos generales que im-
pactan en el anlisis de la eficiencia de las CPPs en los proyectos de
infraestructuras pblicas, as como la metodologa seguida a travs de
un anlisis comparativo. En la realizacin de esta revisin se incorpo-
ran referencias a la experiencia britnica y danesa y, principalmente,
a proyectos directamente conocidos que se han llevado a cabo en
Espaa
4
. Como complemento a este anlisis se agrega un anexo espe-
cfico sobre los costos financieros privados, que son el principal incon-
veniente de las CPPs.
Huelga decir que las opiniones expresadas en este artculo son
estrictamente personales, aunque estimo que muchas pueden ser
compartidas por los expertos en esta materia y no representan ni
La eficiencia econmica en las colaboraciones pblico-privadas 201
2
Se hace abstraccin en esta consideracin de los impuestos que como ciudada-
nos pagan dichos usuarios.
3
El ncleo central de este artculo retoma y ampla mi presentacin en las jor-
nadas sobre CPPs realizadas en el Consejo Econmico y Social de la Comunidad de
Madrid los das 27-28 de marzo de 2008.
4
El contenido del presente artculo se basa en mi experiencia en la financiacin
de proyectos de CPPs a lo largo de los ltimos 10 aos en Espaa, en los que he par-
ticipado como asesor financiero de distintas Comunidades Autnomas y de entes y
otras Administraciones Pblicas, actividad para la que fui designado en Comisin de
Servicios, aunque bajo la nmina del Banco Europeo de Inversiones. Los proyectos
en los que he participado han sido principalmente de transportes (autopistas, con y
sin peaje, y metros, tanto en concesin como de gestin pblica). En menor medida
he estado involucrado en esquemas de proyectos de vivienda social de alquiler, con
posible opcin de compra, de zonas industriales y algunos proyectos de hospital. En
la mayor parte de los mismos se realiz un anlisis previo de eficiencia econmica
como primera actuacin antes de decidir su estructura final.
comprometen, de ningn modo, a los planteamientos y actuaciones
de mi antiguo patrn, el Banco Europeo de Inversiones.
2. DEFINICIN DE EFICIENCIA ECONMICA
El objetivo del anlisis de eficiencia econmica lo que los britni-
cos describen como value for money es elegir, ex-ante y de entre varias
alternativas posibles, aquella que resulte ms adecuada para llevar a
cabo el proyecto o la infraestructura concerniente
5
, de forma que, te-
niendo en cuenta todas las limitaciones existentes, cualquiera que sea
su naturaleza, ofrezca el menor costo global posible para la colectivi-
dad en general y para la Administracin responsable en particular.
Por costo global se quiere expresar los costos netos de ingresos de to-
do tipo que puedan presentarse a lo largo de la vida til de la infraes-
tructura, asumiendo, como se ha argumentado anteriormente, que
los ingresos del proyecto, si los hubiera, son inferiores a sus costes.
3. COMPLEJIDAD
Como se desprende de la definicin anterior, el anlisis compara-
tivo ha de efectuarse entre todas las diferentes alternativas, incluyen-
do las CPPs, atendiendo a los aspectos cuantitativos y cualitativos.
Especficamente, el anlisis cuantitativo comparativo requiere esti-
mar y desglosar, para cada alternativa, los costes e ingresos, si los hu-
biera, que puedan generarse a lo largo de toda la vida del proyecto.
En consecuencia:
Lo primero que ha de efectuarse es determinar el plazo de
anlisis, que debiera estar relacionado con la vida til de la infraes-
tructura. As, para proyectos de larga vida til dicho plazo ha de exten-
derse, como mnimo, a 20-25 aos. Contemplar plazos superiores a
30-35 aos no se considera realista, dadas las incertidumbres del futu-
ro y el hecho de que los valores actuales (VAN) resultantes de descon-
tar valores futuros a ms de dicho plazo tienden a ser muy reducidos.
Los costes han de desagregarse, diferenciando entre:
costes de inversin iniciales (principalmente de construccin);
costes de mantenimiento y reposicin;
5
En el artculo uso indistintamente las palabras proyecto o infraestructura para
reflejar la misma realidad.
costes de operacin en sentido amplio, incluyendo en los mis-
mos los costes de personal, servicios externos, gastos generales, ener-
ga, seguros, etc.;
costes financieros: si se realizase un anlisis detallado, como se
viene haciendo en muchos proyectos en Espaa, se estimaran tam-
bin todos los impuestos que afectasen a la operacin. En relacin
con esta estimacin puede sealarse que el aspecto fiscal es menos im-
portante en el caso de proyectos del gobierno central, para quien los
impuestos son transferencias que se compensan al final de la opera-
cin, mientras que para las restantes Administraciones la importan-
cia del IVA sobre los pagos anuales ligados a la gestin privada de la
infraestructura puede exceder significativamente a los valores dedu-
cidos de otras alternativas pblicas. Ms adelante se expone cmo se
puede simplificar el anlisis comparativo sin necesidad de tener que
estimar los impuestos, como se efecta en Gran Bretaa.
Con la informacin anterior se puede evaluar el VAN de costos
netos de las distintas alternativas, que en el caso de las CPPs implica-
r computar, como paso intermedio, los pagos anuales que, se estima,
deber realizar la correspondiente Administracin en el futuro al
gestor privado.
4. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LOS COSTES
DEL SECTOR PBLICO Y DEL PRIVADO
Los comentarios y reflexiones que a continuacin se recogen so-
bre los diferentes costes que han de considerarse en la evaluacin de
estas operaciones se basan en mi propia experiencia y en la percep-
cin general de expertos involucrados en estos temas, si bien se reco-
noce que la posicin ahora mantenida puede resultar en algunos
casos controvertida y que en otros puede haber diversidad de opi-
niones.
a) Costes de construccin
La opinin ms generalizada, y de ella participa ciertamente la po-
sicin britnica como ms adelante se expondr, es que el sector pri-
vado es ms eficiente en controlar los costes y los plazos de ejecucin.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en el caso de concesiones
o contratos llave en mano, la empresa privada incluye normalmente,
lo que es lgico, una prima de riesgo que puede alcanzar el 15 % del
precio del contrato.
Ante esta circunstancia, tambin cabe pensar que, en el caso de
disponer de buenos gestores pblicos de infraestructuras que pue-
dan diversificar sus riesgos constructivos (y en Espaa los hay en
algunas Comunidades Autnomas), es posible que en ocasiones
puedan conseguir un coste de construccin menor al de los gestores
privados. A este respecto, la informacin disponible parece indicar
que tanto GIASA (Gestin de Infraestructuras de Andaluca, S. A.),
como GISA (Gesti dInfraestructuras, S. A., de Catalua) y SPI (Ga-
licia) y otras entidades pblicas soportan habitualmente unos costes
de obra inferiores al 15 %.
En esta valoracin influye enormemente el grado de definicin
del proyecto y la ausencia de importantes modificaciones a lo largo
de su vida til. Cuanto menor es la definicin del proyecto y mayo-
res los cambios que se espera introducir, mayor es el coste privado
que se debe esperar, segn se deduce de la opinin britnica y de la
experiencia espaola
b) Costes de operacin
La opinin ms comn, tambin rubricada por la posicin brit-
nica, es que el sector privado controla mejor los costes de personal y,
por ende, la mayor parte de otros costos de la operacin, aunque en
ciertas concesiones sus gastos generales pueden ser ms elevados que
los de un gestor o empresa pblica.
c) Costes de mantenimiento y reposicin
Estas partidas constituyen probablemente la parte menos atendi-
da en los proyectos pblicos se les suele reconocer como la cenicien-
ta de los proyectos, dado que o bien se subestiman o, por cuestiones
de mecnica presupuestaria, no se les dedican fondos suficientes.
ste es un punto que se debe cuidar mucho en el anlisis comparativo,
ya que, aunque el sector privado pudiera parecer ms caro as lo
mantiene la opinin britnica, sobre todo en proyectos con elevados
gastos de reposicin distantes en el tiempo, dicha conclusin pudie-
ra venir propiciada por una subestimacin de dichos costes por la
parte pblica.
d) Costes financieros
Los costes financieros privados son siempre superiores a los pbli-
cos en su doble vertiente: el coste de la deuda y el coste del capital
privado. En los pasados ejercicios, la diferencia para el primero esta-
ba alrededor del 1 %, mientras que para el coste del capital la dife-
rencia oscilaba entre un 3 y un 7 %, aproximadamente. En el tiempo
presente, con las turbulencias actuales de los mercados financieros, es
muy probable que estas diferencias hayan aumentado sensiblemente,
ms teniendo en cuenta que las aseguradoras monoline, que en ocasio-
nes garantizaban la financiacin, estn en situacin de crisis extrema.
Y, aunque el apalancamiento pudiera mitigar este impacto negativo,
las actuales condiciones financieras requieren con toda probabilidad
un menor apalancamiento que antes, lo que agrava la situacin adi-
cionalmente.
A fin de poder evaluar la importancia de los costes financieros,
cabe sealar que, de estimaciones efectuadas para distintos proyectos
en los que he participado antes de la crisis crediticia actual, se dedu-
ca que el sobrecosto financiero llegaba a exceder el equivalente del
25-30 % del costo inicial de inversin. Al final del artculo, adjunto
como anexo una comparacin simplificada realizada entre una estruc-
tura pblica (con transferencia de riesgos al sector privado) y un
conjunto consolidado de concesiones, con el objetivo de analizar una
posible forma de realizar nuevos proyectos de infraestructura viaria,
as como de rehabilitar y mantener vas existentes sin peaje. Como
se ver ms adelante, del anlisis se desprende que, dada una capa-
cidad presupuestaria de pago anual futuro fija y limitada por parte
de la Administracin, la estructura pblica permitira realizar y ges-
tionar a priori una inversin de ms de un 30 % superior a la de las
concesiones privadas
6
.
Como conclusin de los comentarios anteriores y como observa-
cin general, ha de sealarse que, ante el cometido de tener que
hacer en la actualidad un anlisis comparativo de costes, deberan
modelarse las diferencias relativas entre los costes privados y los p-
blicos, sintetizadas en el siguiente cuadro:
6
Lo anterior no se debiera generalizar, ya que las cifras para un hospital seran
distintas, dada la diferente intensidad de capital con respecto a los otros gastos (es-
pecialmente de personal) a lo largo de la vida del mismo, comparado con un proyec-
to de infraestructura viaria. La informacin del anexo es slo un ejemplo concreto,
que puede que s sea generalizable para proyectos viarios, bien gestionados pblica-
mente y como el ejemplo determina con transferencia de riesgos al sector privado.
No debe olvidarse que, en general, siempre es la empresa privada la que construye,
hace el control de obra, mantiene y, en ocasiones, gestiona la infraestructura (como
ejemplo, Madrid Calle 30).
De todas maneras, el ejemplo del Anexo no se basa en el anlisis que se hizo
para Madrid Calle 30, aunque la conclusin pudiera ser similar, en cuanto al ahorro
de recursos presupuestarios (va menores pagos anuales) que representa utilizar una
empresa mixta en relacin con una concesin privada.
Costes de inversin Similares
Costes de operacin Ms baratos los privados
Costes de mantenimiento y reposicin Similares
Costes financieros Sustancialmente inferiores a los pblicos
5. IDIOSINCRASIA, MARCO LEGAL Y OTROS ASPECTOS
A continuacin se pasa revista a aspectos, como la idiosincrasia,
el marco jurdico del pas y otros elementos adicionales que tam-
bin influyen, y que deberan tenerse en cuenta, en el anlisis com-
parativo de la eficiencia econmica de las diferentes alternativas en
estudio:
En Gran Bretaa, los proyectos llave en mano y a precio fijo
suelen cumplirse en los trminos convenidos. Es decir, que si un
contratista se equivoca en el precio, intenta cumplir sus obligacio-
nes, aunque pueda ponerse en peligro la solvencia de su empresa.
Este comportamiento va unido a una mayor libertad en la ejecucin
en el diseo y mtodo constructivo del proyecto. Resultan evidentes
las diferencias entre estas actuaciones y las observadas en nuestro
pas.
En Espaa, la prctica habitual hasta el presente ha sido signi-
ficativamente distinta de la descrita para Gran Bretaa, tendiendo
los contratistas a cotizar a la baja para posteriormente, mediante mo-
dificados y reformados, resarcirse en el precio. Es frecuente obser-
var esta situacin incluso en el caso de las concesiones de obra
pblica, en las que el representante del constructor en la concesio-
naria no necesariamente tiene toda la informacin o puede contro-
lar los costes de construccin de la obra. En consecuencia, lo que se
ha programado como contrato a precio cerrado y plazo fijo no es
frecuente que se vea ratificado en la prctica en el desarrollo de las
concesiones espaolas.
El comportamiento anterior est directamente vinculado al gra-
do de definicin y a las modificaciones esperadas en los proyectos a
lo largo del tiempo. En Gran Bretaa, el Departamento del Tesoro
(HM Treasury) da a entender en sus guas que es menos aconseja-
ble utilizar estructuras de CPP en los casos en que se esperan muchas
modificaciones a lo largo de la vida del proyecto, o cuando su grado
de definicin es reducido y, por consiguiente, elevado el riesgo de
modificaciones, en cuanto a su alcance y especificaciones.
La anterior consideracin puede que se derive, en parte, de los
distintos marcos legales, ya que, segn la informacin disponible, en
Gran Bretaa no existe el concepto del riesgo imprevisible, que
tantos debates y disputas puede ocasionar en nuestro pas. En dicho
pas la transferencia de riesgo al sector privado es, por consiguiente,
ms real que en el nuestro.
La experiencia britnica anterior a la PFI (private finance initiati-
ve) era que el sector pblico era mal gestor de los proyectos, con ele-
vados retrasos y sobrecostos. Esta conclusin fue la causa de que la
seora Thatcher pusiera en marcha dicha iniciativa con la intencin de
mejorar la eficiencia y fomentar un sector privado experto en la ges-
tin de proyectos pblicos. En Espaa puede que haya experiencias
diversas, desde una gestin ineficiente a otra comparable a las bue-
nas prcticas privadas, como lo atestiguan algunas compaas p-
blicas de infraestructuras de algunas Comunidades Autnomas. Es
posible que el debate en nuestro pas, quitando algunos puntos de
vista ms extremos, no haya sido tan extremo e intenso como en
Gran Bretaa. Al fin y al cabo hay que pensar que, aunque el gestor
sea pblico, el contratista siempre es un privado.
En Gran Bretaa exista y se mantiene actualmente el objetivo
poltico de desarrollar un sector privado potente en la gestin de in-
fraestructuras pblicas. Se estima que este objetivo se refleja en el
anlisis cuantitativo que se realiza en Gran Bretaa, en donde, como
se ver ms adelante, se penaliza sustancialmente la alternativa pbli-
ca. Un objetivo similar es el que tambin subyace actualmente en Di-
namarca, aunque sea un sector ms incipiente y con un marco legal
que tampoco est demasiado definido.
El peso relativo de la inversin inicial con respecto a los gastos
anuales futuros puede afectar significativamente a la comparacin
pblico-privada, ya que, dado que los costes financieros privados
son muy superiores, en el supuesto de que el sector pblico tenga
capacidad de endeudamiento, cuanto mayor es la inversin inicial
relativa a los costes totales del proyecto, mayor debe ser la eficien-
cia gestora privada para poder compensar los sobrecostos finan-
cieros.
Sobre este punto influyen tambin los tipos de riesgo a transferir,
ya que hay algunos riesgos, como el de utilizacin de la infraestruc-
tura o de trfico en los transportes, que, aunque son potencialmente
transferibles, encarecen y, en ocasiones, pueden llegar a imposibilitar
la financiacin privada de los proyectos. Como muestra, se puede
sealar que en Dinamarca los grandes proyectos de transporte, por
ejemplo los puentes de peaje entre las islas o entre Dinamarca y Sue-
cia, los realiza siempre el sector pblico.
Se ha utilizado en un punto anterior la expresin en el caso de
que el sector pblico tenga capacidad de endeudamiento. ste es un
punto importante en nuestro pas en el que tienden a existir restric-
ciones de tipo presupuestario. sta no es la situacin de Dinamarca,
ni tampoco lo ha sido hasta el presente en Gran Bretaa. En estos
pases, los posibles efectos de consolidacin o no en las cuentas pbli-
cas de los costes de los proyectos no se tienen en cuenta en la toma
de la decisin. Por el contrario, en nuestro pas parece que en mu-
chas ocasiones la nica forma de llevar a cabo ciertas infraestructuras
es involucrando al sector privado a travs de una concesin de obras
y servicios. Se estima que esta situacin se presenta, en gran parte,
porque la postura de la Intervencin General de la Administracin
del Estado es ms restrictiva en nuestro pas que en otros de la Unin
Europea y consolida como pblicos la mayora de los proyectos pro-
gramados.
A resultas de lo anterior, en mi opinin y en la de otros exper-
tos, la no utilizacin de todas las figuras que permite la doctrina de
Eurostat, que incluye la posibilidad de usar compaas mixtas o en-
tes pblicos, con transferencias de riesgos adecuados al sector priva-
do y pagos a precios de mercado, puede hacer que se tomen en
nuestro pas decisiones sobre CPPs no ptimas desde el punto de vis-
ta del uso de recursos presupuestarios.
Se estima que sta es una consideracin importante porque, si
se concluye que una alternativa de CPP con importante presencia p-
blica es ms barata, forzar a usar nicamente una estructura pura-
mente privada origina que nominalmente no se aumenta el dficit
pblico presente a expensas de incrementar, en mayor medida, los
dficit futuros a travs de los pagos tarifarios que deber realizar el
sector pblico para pagar de forma diferida los servicios de dicha in-
fraestructura
7
.
7
Aun as, aunque una alternativa privada fuese ms cara, si la alternativa p-
blica no pudiera aplicarse por el motivo que fuese, la opcin de aplicar aqulla
podra justificarse si los costes de oportunidad de no realizar la inversin en el
momento necesario, o los beneficios de adelantarla en el tiempo, excediesen los po-
sibles sobre-costos privados con respecto a una alternativa pblica diferida en el
tiempo. Desgraciadamente nunca he visto realizado este tipo de anlisis en nuestro
pas.
6. DE LA TEORA A LA PRCTICA: EXPOSICIN DE CMO
SE REALIZAN LOS ANLISIS COMPARATIVOS EN DINAMARCA
Y EN GRAN BRETAA
8
a) Marco general del anlisis comparativo
Tanto en Gran Bretaa como en Dinamarca el anlisis del proyec-
to tiene una parte cuantitativa, centrada en sus aspectos econmicos
realizada mediante la aplicacin de un modelo en Excel, ms com-
plejo en Gran Bretaa y ms sencillo y, en mi opinin, ms deficien-
te todava en Dinamarca, y una parte cualitativa. En Gran Bretaa,
en caso de duda, cuando el anlisis cualitativo y el cuantitativo difieren
ligeramente en su resultado comparativo, se recomienda la opcin
ms favorable desde el punto de vista cualitativo. En Dinamarca, por
el contrario, se valorara ms el impacto econmico resultante del
anlisis cuantitativo.
b) Anlisis cualitativo
El anlisis cualitativo en Dinamarca es relativamente ms sencillo,
valorndose principalmente los efectos de las dos opciones sobre la
colectividad (samfundspolitiske vurdering) y sobre los aspectos operativos
de la Administracin Pblica responsable del proyecto (operationelle
vurdering). En el caso britnico, el anlisis cualitativo es ms extenso,
centrndose en el caso CPP nicamente y considerando aquellos
aspectos que haran deseable y factible la solucin CPP.
A continuacin se detallan los principales elementos que se anali-
zan cualitativamente en Gran Bretaa, algunos de los cuales se con-
sideran tambin en Dinamarca:
La posibilidad de estimar el nivel de servicios requeridos a lar-
go plazo y de su especificacin sobre la base de resultados esperados
(output based specifications), tanto cuantitativa como cualitativamente,
de forma objetivamente verificable.
La existencia de un nmero suficiente de operadores interesa-
dos en participar en los proyectos sobre la base de CPPs, ya que, de
8
Las referencias para Gran Bretaa son: HM Treasury Value for Money Assess-
ment Guidance (nov. 2006), y Quantitative Assessment-User Guide HMT (agosto
2004). Para Dinamarca: Vejledning om OPP, til bekentgoerelse om OPP, partnering
og noegle tal (febrero de 2004), y Teknisk manual, Vurderings vaerktoej til Offe-
nentlig-Private Partnerskaber (OPP) (febrero de 2005), publicados por EBST (De-
partamento de Construccin adscrito al Ministerio de Hacienda).
existir pocos operadores, el precio de los servicios sera demasiado
elevado.
La pertinencia o no de incluir servicios no esenciales (soft ser-
vices).
Los impactos operacionales/menor flexibilidad para el sector
pblico y los costes de seguimiento y administracin adicionales
9
.
La necesidad de transferir riesgos apropiados (no necesaria-
mente todos, principalmente construccin y disponibilidad) e incen-
tivar el desempeo del sector privado.
El fomento de la innovacin en la provisin de los servicios y la
posibilidad de dar la mayor libertad posible en el diseo y construc-
cin para que el sector privado optimice los costos globales del pro-
yecto (life cycle costs)
10
.
La adecuacin del marco contractual a la vida esperada de los
activos (sin que existan necesidades de renovacin importantes) y al
horizonte temporal en que se puedan estimar razonablemente los
costos esperados, y posibilidad de incluir flexibilidad en el alcance de
los servicios
11
.
Posibilidad o no de efectuar benchmarking/market testing peridi-
cos para evaluar la calidad/precio relativos de los servicios con respec-
to a los de otros proyectos similares.
c) Anlisis cuantitativo
El anlisis cuantitativo en Dinamarca compara el valor actual neto
(VAN) de los flujos totales del proyecto realizado va CPP se inclu-
9
Este aspecto tambin se tiene en cuenta en el anlisis cuantitativo (como un
costo adicional del caso CPP), aunque el impacto probablemente no es grande. Por
otro lado, se recomienda que, debido a dichos costos, la financiacin privada es slo
apropiada para proyectos superiores a 20 millones de libras o cuando no existen
riesgos de cambio tecnolgico importantes a corto y medio plazo.
10
El supuesto subyacente es que existe una compensacin entre los costes de in-
versin y los de mantenimiento y reposicin, por lo que hay que elegir entre solu-
ciones de diseo y constructivas que optimicen los costos globales (mayores costos de
construccin pueden ser compensados por menores costos de mantenimiento y re-
posicin, y viceversa), buscando el menor coste global posible a lo largo de toda la
vida del proyecto.
11
La conciliacin de dichos objetivos es complicada, ya que existe una compen-
sacin (trade-off) entre flexibilidad y coste. As, la inclusin en el contrato de precios
unitarios para posibles modificaciones en el alcance de los servicios lleva un coste adi-
cional, por lo que a mayor flexibilidad mayor coste.
yen costos de inversin, explotacin, mantenimiento, reposicin y
de transferencia al final del proyecto, e ingresos con el de los flujos
obtenidos del proyecto ejecutado presupuestariamente por el sector
pblico. El problema principal que se aprecia en la metodologa da-
nesa actual es que no tiene en cuenta la financiacin y con ello los
efectos de los mayores costes de la financiacin privada, por lo que
existe un sesgo sustancial que se concreta en una subestimacin de las
tarifas privadas. Por el contrario, el efecto de la financiacin s se tie-
ne en cuenta explcitamente en el caso britnico. En Gran Bretaa el
VAN del procedimiento presupuestario ejecutado por el sector pbli-
co se compara con el VAN de las tarifas que se prev aplicar en el
caso de la CPP.
En ambos pases en el anlisis cuantitativo se introducen ajustes
ligados a la transferencia de riesgos en los CPPs. En Dinamarca
estos ajustes se producen incrementando o reduciendo los valores
correspondientes del procedimiento presupuestario para modelar
el caso CPP
12
, mientras que, por el contrario, en Gran Bretaa son
principalmente los valores de costes iniciales del procedimiento
presupuestario los que se incrementan, por considerar su sesgo
optimista
13
. Por lo que se refiere a los costes de CPP, su estimacin
se efecta mediante el uso de consultores o utilizando las bases de
datos resultantes de la experiencia ya acumulada en muchos tipos
de proyectos.
En Gran Bretaa, una vez estimados los costes principales del
caso CPP (excluyendo los impuestos) se introduce el esquema de fi-
nanciacin y se estiman las tarifas de forma que resulten en una TIR
(tasa interna de retorno) del capital privado invertido antes de im-
puestos de entre el 13-18 %. Como ya se ha comentado, es el VAN
de estas tarifas el que se compara con el VAN de costes netos del pro-
12
En Dinamarca, los denominan ajustes de valor y de riesgo (Vaerdi y Risiko) que
se computan separadamente para cada concepto (costes de inversin, ingresos, costes
de explotacin, etc.).
13
As se incrementan mediante el ajuste ligado al Optimism Bias Factor:
El coste de inversin (10-40 %); los costes de reposicin, en funcin de su valor
relativo en VAN con respecto a los del caso CPP, entre 0 y 40 % de la diferencia
en VAN entre dichos costos; los costes de explotacin excluidos los de personal
10-30 %, y los costes residuales (en Dinamarca los llaman de transferencia y seran
asimilables a los ligados a la reversin en Espaa) entre un 35 y un 70 % en valor
real (escalados por la inflacin) del costo inicial de inversin, segn si el VAN de cos-
tos de reposicin del PSC es superior o inferior al 50 % del VAN de dichos costos en
el caso CPP.
cedimiento presupuestario. Ha de sealarse que, aunque se incluye
la financiacin, el modelo britnico a diferencia de los usados en
Espaa no computa los impuestos potenciales, va la generacin de
cuentas de prdidas y ganancias que tienen en cuenta las amortiza-
ciones y gastos financieros correspondientes. Esta actuacin simpli-
fica el modelo, que asume que los flujos de caja netos despus de
gastos y amortizaciones financieras se distribuyen en gross dividends, es
decir, antes de impuestos, ya que una parte ira a pagar impuestos y
otra a dividendos. No se tienen en cuenta posibles restricciones de los
bancos en dicha distribucin y se asume que se reparten en su totali-
dad dichos flujos de caja.
7. CONCLUSIN
Se estima que la exposicin anterior pone de manifiesto la com-
plejidad del tema, as como la dificultad de generalizar, lo que refuer-
za la necesidad de realizar ex-ante un anlisis de eficiencia econmica
adecuado al proyecto concreto, as como de las posibles alternativas,
tanto pblicas como de CPPs, para su puesta en prctica, sin aceptar
a priori necesariamente como buenas las recetas que pudieran estar
de moda en cada momento. De todas maneras, tanto los supuestos y
la realizacin del anlisis como la decisin final dependern en gran
medida de:
La idiosincrasia y el marco jurdico del pas y de la Administra-
cin correspondiente, as como de sus objetivos de poltica econ-
mica.
La naturaleza del proyecto concreto, en particular la intensidad
relativa de la inversin en capital con respecto a los costos anuales de
personal y explotacin, as como de los servicios potencialmente aso-
ciados a la infraestructura.
El grado de definicin del proyecto y el riesgo de modificacio-
nes sustanciales futuras en su diseo, alcance y composicin de los
posibles servicios asociados.
La situacin financiera de la Administracin contratante y del
grado de libertad que tenga para endeudarse o para usar estructuras
CPP innovadoras con mayora pblica, pero con transferencia de
riesgos al sector privado.
Como ltima reflexin se ha de sealar que, aunque tanto en
Gran Bretaa como en nuestro pas ya se dispone de una cartera im-
portante de CPPs en marcha, se estima que es an prematuro inten-
tar dictaminar si estos proyectos han alcanzado el xito esperado des-
de el punto de vista de la eficiencia econmica de los recursos presu-
puestarios, ya que son pocos los que estn en funcionamiento con
varios aos de experiencia. Sera interesante poder efectuar dentro
de un tiempo un anlisis ex-post de algunos de estos proyectos para
poder comparar el resultado esperado inicialmente con el alcanzado
en su desempeo real.
ANEXO I: SOBRECOSTE FINANCIERO PRIVADO
1. Antecedentes
La experiencia britnica, que fue en su da pionera con su Priva-
te Finance Initiative (PFI), ha mostrado tanto las ventajas como al-
gunos de los inconvenientes de intentar transferir excesivos riesgos al
sector privado. As, al igual que el transferir el riesgo medioambien-
tal no es factible en la gran mayora de los casos, hay situaciones en
las que la transferencia del riesgo de utilizacin de la infraestructura
o de trfico puede resultar excesivamente costosa. Por ello, los pro-
yectos de carreteras de peaje en la sombra (shadow tolls) que se han
realizado en los ltimos aos en Gran Bretaa se han basado ms en
la disponibilidad de la infraestructura (availability) que en el trfico
que la utiliza.
Uno de los aspectos que se empieza a reconocer actualmente como
un inconveniente de la PFI es el mayor costo de la financiacin
privada, lo que hace que en algunos proyectos la mayor eficiencia
privada en la gestin puede no llegar a compensar los mayores cos-
tos de la financiacin. Esta situacin se presenta sobre todo en pro-
yectos de carreteras libres de peaje, donde no pagan los usuarios y en
los que el valor de la inversin excede muy sustancialmente al valor
actual (VAN) de los costes anuales de gestin, mantenimiento y con-
servacin aun en un horizonte inferior al de su vida til
14
. Esta cir-
cunstancia ha originado que en ciertos casos se utilicen gestores
pblicos para dichos proyectos
15
.
14
El VAN de dichos costes, que se computa descontando los costes anuales a la
tasa de descuento de referencia (entre el 6 y el 7 %, habitualmente), es muy inferior
al 50 % del valor de la inversin.
15
Adems de los casos citados en Dinamarca, la mayora hasta el presente de
las carreteras interestatales de peaje en USA son pblicas, y tambin hay algunos ca-
sos en Espaa en distintas Comunidades Autnomas.
Para una mayor eficiencia econmica se requiere que, de ser un
gestor pblico el gestor de la infraestructura, ste contrate tanto la
construccin como el mantenimiento de la infraestructura con el sec-
tor privado, con transferencia de los riesgos de construccin y dispo-
nibilidad en contratos espejo (back to back) respecto del contrato que
le liga a la Administracin.
De este modo, los pagos de la Administracin al gestor pblico
estaran condicionados al cumplimiento de plazos y estndares de
servicio que, de no cumplirse, daran lugar a penalizaciones y deduc-
ciones en los pagos anuales contractuales. A travs de los subcontra-
tos, el gestor pblico podr pasar los incumplimientos back to back a los
contratistas privados, de forma que las posibles minoraciones en sus
ingresos, por incumplimiento de plazos en la construccin, o de los
estndares de servicio convenidos, fuesen absorbidas en su mayor
parte por los subcontratistas. Este planteamiento es el mismo que
tericamente hacen los concesionarios privados con los contratistas y
con los proveedores de servicios auxiliares y de mantenimiento.
Un buen gestor pblico con capacidad de contratar libremente en
el sector privado el personal, las asistencias tcnicas pertinentes (como
el project management), los contratos de obra y mantenimiento, su
endeudamiento, etc., constituira una unidad institucional indepen-
diente, financieramente autosuficiente que no tendra necesidad de
recurrir a subvencin de ningn tipo
16
. Adems, tanto sus ingresos
como sus costes vendran refrendados por el mercado, ya que refle-
jaran los costes e ingresos subyacentes en los subcontratos, adems
de los costes propios de su gestin.
2. Causas de los mayores costes financieros privados
El sobrecosto financiero privado tiene varios motivos. El principal
se deriva de la mayor TIR (tasa interna de retorno) que espera el
sector privado sobre el capital invertido con respecto al sector pbli-
co
17
; ello, unido a unos mayores mrgenes bancarios y otros requisi-
16
Con excepcin de los recursos financieros de constitucin iniciales, los buenos
gestores pblicos actan de una manera comercial y financieramente sostenible sin
requerir inyecciones recurrentes de recursos propios por parte de la Administracin.
17
Desde el punto de vista de eficiencia econmica, con buscar una TIR pblica
que exceda en unos dos o, como mximo, tres puntos porcentuales el tipo de inters
de la deuda a largo plazo de la Administracin debiera ser suficiente. Ello no slo cu-
brira los costes de oportunidad de los recursos invertidos en el capital o patrimonio
inicial del gestor pblico, sino que tambin generara una prima adicional para cu-
brir los riesgos incurridos por la Administracin.
tos (como ratios de cobertura y apalancamiento) de la deuda del pro-
yecto privado frente al pblico, encarece sustancialmente la financia-
cin. Otro efecto inducido por la mayor TIR del capital despus de
impuestos es que, para obtener una TIR superior, hay que generar
un flujo de ingresos y por consiguiente de impuestos superior, lo que
ocasiona un encarecimiento adicional de los precios/tarifas necesarios
que el privado fija para recuperar la inversin en la infraestructura y
su gestin
18
.
Adems, el sector pblico puede, en general, diversificar el ries-
go de construccin entre varios proyectos, mientras que el conce-
sionario privado no tiene una cartera suficiente. En consecuencia,
usualmente incrementa sus precios mediante una prima de riesgo
que, en ocasiones, se ve incrementada an ms para financiar su
aportacin de capital, sobre todo en el caso de constructores o pro-
veedores que no tengan una vocacin como operadores de infraes-
tructuras. Esta situacin, de producirse, refuerza el efecto perverso
de la mayor TIR de capital esperado, ya que incrementa artificial-
mente el capital necesario a igual porcentaje de capitalizacin de la
inversin, todo lo contrario que en el caso de proyectos pblicos,
donde las entidades financieras generalmente aceptan menores por-
centajes de capital con respecto a la inversin que en el caso de los
proyectos privados.
Otro aspecto que tiene su importancia en muchos proyectos de in-
fraestructura, como las carreteras, es la diferencia entre la vida me-
dia de los activos y el perodo concesional. As, si en la inversin
predominan componentes de larga vida til, como tneles o elemen-
tos similares, la concesin de la obra al sector privado fuerza a ste a
amortizarlos en plazos inferiores al de su vida media. Ello se hace a
travs de dotaciones al fondo de reversin, lo que se traslada a pre-
cios o tarifas tcnicas superiores a las necesarias en el supuesto de que
se pudiesen amortizar los activos de acuerdo con sus vidas medias.
Los sobrecostos financieros descritos anteriormente pueden exce-
der, aun con una estructura financiera-contractual de reparto de ries-
gos ptima, el equivalente al 30 % del valor de la inversin
19
. Esta
conclusin implica que, en el caso de CPPs donde los usuarios no
18
Como orden de magnitud, el VAN de los impuestos por IRPF en una conce-
sin es usualmente muy superior al capital privado invertido inicialmente.
19
Si la estructura de reparto de riesgos entre la Administracin y el concesiona-
rio privado no es ptima, el sobrecoste financiero puede exceder ampliamente este
porcentaje.
pagan por el uso de la infraestructura, el VAN de los pagos diferidos
de las Administraciones en los proyectos de concesiones privadas
puede exceder potencialmente en dicha cifra al VAN de los pagos
presupuestarios que resultaran en el caso de que el promotor hubie-
ra sido un buen gestor pblico.
3. Ejemplo
A continuacin se incluye un ejemplo comparativo entre una po-
sible estructura de gestor pblico (alternativa A) y su alternativa priva-
da (concesiones-alternativa C), que se basa
20
en un estudio que realic
hace unos aos para una Administracin en el rea de carreteras.
Dado que la mayora de las hiptesis eran las mismas
21
, el efecto re-
sultante es debido principalmente a los superiores costos financieros
privados.
Como se ven en las hojas resumen del modelo al final del texto de
este Anexo, partiendo de la hiptesis de que la Administracin slo
pudiese, en principio, comprometerse a pagos futuros anuales mxi-
mos de 407 millones de euros en valor real, un buen gestor pblico
(el ente en el modelo) podra ejecutar y gestionar (mantener, re-
poner, etc.) una inversin inicial de 4.200 millones de euros. En con-
traposicin, un conjunto de posibles concesionarios privados slo
podra gestionar una inversin de 3.180 millones, aproximadamen-
te, con los mismos pagos mximos anuales. Es decir, que con un buen
gestor pblico tericamente se podra, en principio, afrontar una
inversin adicional de un 30 % superior a la efectuada con varios
concesionarios privados para la misma carga presupuestaria mxima
futura.
Visto de otra manera, por cada milln de euros de inversin (en
valor corriente ms gastos capitalizados y reservas iniciales) del ente
pblico se requeriran aproximadamente 1,72 millones de euros de
pagos anuales futuros (en VAN) por parte de la Administracin con-
tratante (ratio VAN/Inversin de 1,72 de la hoja), frente a los 2,3 mi-
llones de pagos anuales de las concesiones (ratio de 2,30).
20
Se han modificado ligeramente algunas referencias por motivos de confiden-
cialidad.
21
En las hiptesis de tipo no financiero la nica diferencia es asumir que los
privados tendrn una tercera parte menos de deducciones en los cumplimientos de
estndares (3 % contra el 4 % para el caso de gestor pblico) y que generarn unos
8 millones de euros al ao ms en ingresos comerciales.
4. Hiptesis principales del modelo
El modelo financiero subyacente es el mismo en los dos casos. En
cuanto a las condiciones financieras, stas reflejan las existentes hace
un par de aos, por lo que en la actualidad tanto el apalancamiento
como los ratios de cobertura del servicio de la deuda seran ms exi-
gentes, aunque impactaran de forma relativamente similar tanto en
la alternativa pblica como en la privada, o, en todo caso, seran ms
duras en la alternativa privada, lo que ampliara la brecha de la in-
versin posible.
En los costes de inversin se asuma que estaban incluidos los de
proyecto y direccin de obra, considerndose que se repartan entre
los ejercicios 2005-2008. La inversin en valor 2005 se indexaba un
0,75 % por encima de la inflacin utilizada, que se consideraba del
2,3 % anual. Aunque el IVA no se haba considerado en la inversin
ni en el flujo de caja, s se ha tenido en cuenta el efecto de la finan-
ciacin del IVA durante el perodo de construccin en todas las alter-
nativas. Tambin se considera el IVA en el cmputo del VAN de los
pagos anuales de la Administracin.
Dado que no se dispona de estimaciones de las distintas compo-
nentes de la inversin con sus vidas tiles respectivas, se asumi, a
efectos de su amortizacin, que la vida media era de 50 aos en to-
das las alternativas.
En el caso de las concesiones (alternativa C), para evitar sesgos en
el anlisis no se haba incluido ninguna prima de riesgo en el coste de
inversin
22
, a pesar de que es prctica usual en muchos casos. La di-
ferencia entre el activo amortizado en la vida de las concesiones asu-
midas hasta el ao 2039 (unos 34 aos) y la amortizacin contable
se imputaba a la cuenta de prdidas y ganancias como dotacin al
fondo de reversin. Adicionalmente, en este caso se consideraba que
se podran activar los gastos financieros diferidos tal y como permita
el plan contable de autopistas, aunque esta prctica fuese, en mi opi-
nin, financieramente perniciosa se generan beneficios que dan
lugar a impuestos, aunque los flujos de caja sean negativos, lo que
origina endeudamiento adicional.
En la alternativa C se asuma que el sector privado buscaba una
TIR global del capital (incluyendo la deuda subordinada), despus
22
Es decir, que se asume que el mismo proyecto cuesta lo mismo sea quien sea
el que lo ejecute: el ente como inversin directa con transferencia de riesgos a los
contratistas o un concesionario privado.
de impuestos, cercano al 10 % y que se optimizaba el capital o re-
cursos propios necesarios en todos los casos. En todas las alternati-
vas se aceptaba que los socios privados en la alternativa C y la
Administracin o el mercado en la alternativa A aportaban
tambin un prstamo subordinado al 8,3 % en el caso de las con-
cesiones y al 7,3 % en el del ente. Se asuma que la inversin pbli-
ca buscaba una TIR global del 7 %, aproximadamente. En la TIR
pblica se tena en cuenta el valor residual de la inversin en 2039,
ya que no se consideraba el fondo de reversin como en las conce-
siones.
El capital necesario de las concesiones privadas se estimaba en
800 millones de euros (21 % de la inversin corriente con gastos
capitalizados), que se aportaban durante los ejercicios 2005-2008. En
el caso del ente pblico alternativa A se asuma que las aportacio-
nes de fondos propios eran por un total de 720 millones (14 % de la
inversin corriente con gastos capitalizados). Los prstamos subor-
dinados eran, respectivamente, de 159 y 210 millones en ambos
casos (un 4 % de la inversin corriente con gastos capitalizados) y
que se aportaban en porcentaje de forma idntica al capital/recursos
propios.
Los costes de personal, explotacin, mantenimiento y conserva-
cin (incluidas las reposiciones que se consideran anualizadas) se
aceptaban en todos los casos equivalentes al 2 % de la inversin inicial
en valor 2005, indexndose con la inflacin. Dicho valor es probable-
mente conservador, dada la ausencia de peajes (mayores costes de
personal e inversin a reponer).
Los ingresos comerciales anuales ligados a posibles reas de servi-
cios de la alternativa A se consideraban inferiores (6 millones) a los de
la alternativa C de las concesiones (12 millones).
Los pagos anuales diferidos de la Administracin, como se dijo al
principio, se consideran en ambos casos limitados en valor 2005 a un
global mximo anual de 407 millones de euros. Se estima que los
concesionarios privados tendrn una mejor gestin de la explotacin
y mantenimiento, por lo que se considera que recibirn penalizacio-
nes por incumplimiento de los estndares requeridos en promedio
del 3 % de los pagos mximos anuales sujetos a dichos estndares,
mientras que para el caso del ente pblico dicha penalizacin equi-
valdra en promedio al 4 % (un 30 % superior).
En la alternativa C, para reducir al mximo el coste financiero de
la financiacin (es decir, intentar minimizar el sobrecoste privado),
movilizando a la banca institucional (BEI, KFW, ICO, etc.), se asuma
que los pagos de la Administracin tendran una componente por
disponibilidad de la infraestructura, pagos A (que podran cederse al
BEI/KFW/ICO, u otros bancos a largo plazo), como se ha estructura-
do con xito en otras concesiones en las que he asesorado, y que, por
consiguiente, los prstamos supersenior, aunque estructuralmente
subordinados, ya que tienen mayor carencia y plazo (30 aos, vida
media de unos 23-24 aos
23
), tendran un margen inferior a los prs-
tamos complementarios (se asume un inters del 5,4 % para ellos
24
),
ya que su garanta principal reposa en la cesin de dichos pagos (po-
sicin supersenior).
Aunque no es estrictamente necesario, ya que lo fundamental pa-
ra los bancos sera el tipo de estatuto del ente, se asuma que su fi-
nanciacin se diseara siguiendo, a efectos de mejor gestin y
solvencia, una estructura similar a la de la alternativa C, parecida
aunque no se hiciera formalmente como una financiacin de proyec-
tos. Ello se consideraba ms prudente, ya que pona lmites teri-
cos (o reales, si se quiere) al endeudamiento del ente va tener que
respetar unas coberturas del servicio de la deuda (aunque menos
exigentes que para las concesiones, tal y como se esperaba del mer-
cado), lo que reforzara su solvencia y autosuficiencia sin necesidad
de requerir apoyos de la Administracin distintos de la inyeccin de
recursos propios iniciales. Ello poda adems permitir considerar la
opcin de titulizar los crditos que se derivaran de los pagos de
la Administracin en el caso de que dicha opcin fuese ms barata
que los prstamos bancarios.
En la alternativa C, el resto de financiacin bancaria (prstamos
complementarios) se asuma a ms corto plazo (20 aos) y su reem-
bolso reposaba en el excedente de los pagos A sobre el servicio de la
deuda supersenior, as como en la cesin de los pagos B, que estn
sujetos a las minoraciones por incumplimientos de la calidad del ser-
vicio. Se ha mantenido la misma estructura de financiacin comercial
y pagos B (aunque formalmente no se cediesen en garanta) en el
caso de la alternativa A, ya que contractualmente (relacin Adminis-
tracin-ente) es bueno disearlos as y permite tener la mxima fle-
xibilidad al menor coste posible a la hora de obtener la financiacin,
sea del tipo que sea. El tipo de inters estimado oscilaba entre el 6,3 %
23
La vida media es superior en los prstamos al ente de la alternativa A
(26 aos).
24
El coste del prstamo supersenior del ente se asuma ligeramente inferior al
de las concesiones, lo que se ha reflejado en 0,1 % menos en el tipo de inters de la
alternativa A para la deuda institucional.
de la concesin y el 5,5 %
25
para el ente, ya que se asuma que la es-
tructura de pagos de la Administracin sera similar, aunque obvia-
mente los pagos A y B difiriesen en cada caso, por el efecto diferencial
de los costes financieros y porque las coberturas del servicio de la
deuda seran mucho ms exigentes en el caso de las concesiones que
en los prstamos al ente.
Para asegurar el servicio de la deuda en el caso de producirse
eventualidades negativas no previstas, o para absorber el efecto de
posibles penalizaciones y deducciones en los pagos por incumpli-
miento de los estndares de calidad y servicio requeridos contractual-
mente por la Administracin, en la alternativa C se haba asumido
que se requerira una cuenta de reserva para el servicio de la deuda
y reposiciones de 200 millones de euros, que estara dotada con fon-
dos de la financiacin inicial. Por prudencia y por no sesgar el an-
lisis se ha incluido tambin una cuenta de reserva similar en la
alternativa A de 300 millones de euros, aunque probablemente no
fuese necesaria o se pudiera sustituir por una lnea de tesorera ade-
cuada.
Como se sintetiza en las hojas que se adjuntan como resumen del
modelo, el resultado alcanzado es favorable al sector pblico frente al
privado, lo que viene a confirmar la necesidad de efectuar un anli-
sis comparativo riguroso, dentro de la complejidad de estas operacio-
nes, que fundamente la opcin por la alternativa estimada ms
ventajosa.
25
Los tipos de inters reflejaban los de hace unos dos aos a largo plazo ms un
pequeo margen adicional para poder absorber posibles subidas en los tipos, as
como posibles oscilaciones en los mismos a lo largo de los aos (recordemos que el
anlisis es a ms de 30 aos).
H
I
P
T
E
S
I
S
R
E
S
U
L
T
A
D
O
S
I
N
V
E
R
S
I
N

(
v
a
l
.

2
0
0
5
,

s
i
n

g
a
s
t
o
s

c
a
p
i
t
a
l
i
z
a
d
o
s
)
4
.
2
0
0
M

%

i
n
v
.
I
N
V
E
R
S
I
N

C
O
R
R
I
E
N
T
E

+

G
a
s
t
o
s

c
a
p
i
t
.

y

r
e
s
e
r
v
a
s
5
.
0
1
1
M

c
o
r
r
+
g
A
.

P
R
S
T
A
M
O

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
R
E
C
U
R
S
O
S

P
R
O
P
I
O
S

D
E
L

E
N
T
E
7
2
0
M

1
4
%
P
r
o
m
e
d
i
o

d
e

l
a

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

(
8
-
2
5
)
1
,
1
3
P
R
S
T
A
M
O

S
U
B
O
R
D
I
N
A
D
O
2
1
0
M

4
%
B
.

P
R
S
T
A
M
O

C
O
M
P
L
E
M
E
N
T
A
R
I
O
2
.
7
0
9
M

A
.

P
R
S
T
A
M
O

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
1
.
6
1
7
M

3
2
%
c
o
n

e
x
c
e
s
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a
C
S
D

d
e
l

p
r
s
t
a
m
o

c
o
m
p
l
e
m
e
n
t
a
r
i
o

P
r
s
t
a
m
o

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
C
o
s
t
o
s

d
e

e
x
p
l
.
,

m
a
n
t
.

y

c
o
n
s
e
r
v
a
c
i
n

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
8
4
M

2
0
0
9
1
,
2
4
1
,
2
7
2
0
1
3
1
,
1
8
1
,
2
0
I
N
G
R
E
S
O
S

C
O
M
E
R
C
I
A
L
E
S

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
6
M

2
0
1
6
1
,
1
1
1
,
1
5
P
A
G
O
S

"
A
"

P
O
R

D
I
S
P
O
N
I
B
I
L
I
D
A
D

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
8
7
,
0
M

2
0
2
1
1
,
1
5
1
,
2
0
P
A
G
O
S

"
B
"

P
O
R

E
S
T
N
D
A
R
E
S

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
3
2
0
,
0
M

P
r
o
m
e
d
i
o

(
h
a
s
t
a

2
0
2
1
)
1
,
1
5
1
,
1
9
4
0
7
,
0
C
A
J
A

L
I
B
R
E

A
C
U
M
U
L
A
D
A
M
i
n
o
r
a
c
i
n

p
o
r

i
n
c
u
m
p
l
i
m
i
e
n
t
o

d
e

e
s
t
a
n
d
a
r
e
s
4
%
2
0
0
9
3
8
M

I
N
D
E
X
A
C
I
N
2
,
3
%
2
0
1
3
1
8
0
M

2
0
2
3
8
5
M

T
I
P
O

D
E

I
N
T
E
R
S

D
E

R
E
F
E
R
E
N
C
I
A
5
,
3
%
2
0
2
8
5
2
4
M

T
I
R

P
R
O
Y
E
C
T
O
8
,
1
2
%
T
I
R

G
L
O
B
A
L

R
E
C
U
R
S
O
S

P
R
O
P
I
O
S

(
i
n
c
.

P
.

s
u
b
.
)
7
,
1
9
%
L
L
C
R

m
n
i
m
a
1
,
2
5
P
L
C
R

m
n
i
m
a
1
,
3
7
r
a
t
i
o
V
A
N

p
a
g
o
s

A

(
v
a
l
o
r

2
0
0
5
)
1
.
6
4
4
M

V
A
N
/
I
n
v
e
r
s
i
n
V
A
N

d
e

p
a
g
o
s

t
o
t
.

d
e

l
a

A
d
m
i
n
i
s
t
r
a
c
i
n
,

i
n
c
.

I
V
A

(
v
a
l
o
r

2
0
0
5
)
8
.
6
1
1
M

1
,
7
2
A
L
T
E
R
N
A
T
I
V
A

A
E
N
T
E

P
B
L
I
C
O

I
N
V
E
R
S
O
R

C
O
N

T
R
A
N
S
F
E
R
E
N
C
I
A

D
E

R
I
E
S
G
O
L
L
C
R

=

R
a
t
i
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

a

l
o

l
a
r
g
o

d
e

l
a

v
i
d
a

d
e

l
o
s

p
r
s
t
a
m
o
s
.
P
L
C
R

=

R
a
t
i
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

a

l
o

l
a
r
g
o

d
e

l
a

v
i
d
a

d
e
l

p
r
o
y
e
c
t
o
.
H
I
P
T
E
S
I
S
R
E
S
U
L
T
A
D
O
S
I
N
V
E
R
S
I
N

(
v
a
l
.

2
0
0
5
,

s
i
n

g
a
s
t
o
s

c
a
p
i
t
a
l
i
z
a
d
o
s
)
3
.
1
8
0
M

%

i
n
v
.
I
N
V
E
R
S
I
N

C
O
R
R
I
E
N
T
E

+

G
a
s
t
o
s

c
a
p
i
t
.

y

r
e
s
e
r
v
a
s
3
.
7
7
7
M

c
o
r
r
+
g
A
.

P
R
S
T
A
M
O

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
C
A
P
I
T
A
L

D
E

L
O
S

C
O
N
C
E
S
I
O
N
A
R
I
O
S
8
0
0
M

2
1
%
P
r
o
m
e
d
i
o

d
e

l
a

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

(
8
-
2
5
)
1
,
2
8
P
R
S
T
A
M
O
S

S
U
B
O
R
D
I
N
A
D
O
S
1
5
9
M

4
%
B
.

P
R
S
T
A
M
O
S

C
O
M
P
L
E
M
E
N
T
A
R
I
O
S
1
.
7
8
5
M

A
.

P
R
S
T
A
M
O
S

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
1
.
2
2
4
M

3
2
%
c
o
n

e
x
c
e
s
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a
C
S
D

d
e
l

p
r
s
t
a
m
o

c
o
m
p
l
e
m
e
n
t
a
r
i
o

P
r
s
t
a
m
o

s
u
p
e
r
s
e
n
i
o
r
C
O
S
T
O
S

D
E

E
X
P
L
O
T
A
C
I
N

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
6
3
,
6
M

2
0
0
9
1
,
2
9
2
0
1
3
1
,
5
4
I
N
G
R
E
S
O
S

C
O
M
E
R
C
I
A
L
E
S

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
1
2
M

2
0
1
6
1
,
3
5
P
A
G
O
S

A

P
O
R

D
I
S
P
O
N
I
B
I
L
I
D
A
D

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
8
7
,
0
M

2
0
2
1
1
,
3
4
P
A
G
O
S

P
O
R

E
S
T
N
D
A
R
E
S

(
p
o
r

a
o
,

M

2
0
0
5
)
3
2
0
,
0
M

P
r
o
m
e
d
i
o

(
h
a
s
t
a

2
0
2
1
)
1
,
3
5
4
0
7
,
0
C
A
J
A

L
I
B
R
E

A
C
U
M
U
L
A
D
A
M
i
n
o
r
a
c
i
n

p
o
r

e
s
t
n
d
a
r
e
s
3
%
2
0
0
9
2
4
M

I
N
D
E
X
A
C
I
N
2
,
3
%
2
0
1
3
6
5
M

2
0
2
3
2
0
7
M

T
I
P
O

D
E

I
N
T
E
R
S

D
E

R
E
F
E
R
E
N
C
I
A
5
,
3
%
2
0
2
8
9
7
9
M

T
I
R

P
R
O
Y
E
C
T
O
1
1
,
1
9
%
T
I
R

G
L
O
B
A
L

D
E
L

C
A
P
I
T
A
L

+

P
.

s
u
b
o
r
d
i
n
a
d
o
9
,
9
2
%
L
L
C
R

m
n
i
m
a
1
,
7
7
P
L
C
R

m
n
i
m
a
1
,
9
9
r
a
t
i
o
V
A
N

p
a
g
o
s

A

(
v
a
l
o
r

2
0
0
5
)
1
.
6
4
4
M

V
A
N
/
I
n
v
e
r
s
i
n
V
A
N

d
e

p
a
g
o
s

t
o
t
.

d
e

l
a

A
d
m
i
n
i
s
t
r
a
c
i
n
,

i
n
c
.

I
V
A

(
v
a
l
o
r

2
0
0
5
)
8
.
6
8
1
M

2
,
3
0
A
L
T
E
R
N
A
T
I
V
A

C
C
O
N
C
E
S
I
O
N
E
S

P
R
I
V
A
D
A
S
L
L
C
R

=

R
a
t
i
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

a

l
o

l
a
r
g
o

d
e

l
a

v
i
d
a

r
e
s
t
a
n
t
e

d
e

l
o
s

p
r
s
t
a
m
o
s
.
P
L
C
R

=

R
a
t
i
o

d
e

c
o
b
e
r
t
u
r
a

d
e
l

s
e
r
v
i
c
i
o

d
e

l
a

d
e
u
d
a

a

l
o

l
a
r
g
o

d
e

l
a

v
i
d
a

r
e
s
t
a
n
t
e

d
e

l
a
s

c
o
n
c
e
s
i
o
n
e
s
.
DOCUMENTACIN, NOTAS
Y COMUNICACIONES
DOCUMENTACIN, NOTAS
Y COMUNICACIONES
Cuando se promulga una nueva Ley, y ms si tiene la trascenden-
cia econmica de la Ley de Contratos del Sector Pblico, surgen in-
mediatamente una importante cantidad de trabajos, algunos de los
cuales no tienen la calidad que sera deseable, sino que nacen al calor
de la necesidad que tenemos los profesionales de encontrar una gua
para desenvolvernos en las procelosas aguas de la nueva regulacin
legal. No es ese desde luego el caso del libro de Jos Antonio More-
no Molina y Francisco Pleite Guadamillas, publicado por la editorial
La Ley bajo el ttulo La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estu-
dio sistemtico.
La obra hace honra a su nombre de estudio sistemtico, como ve-
remos, y para ello empieza con una muy slida Introduccin, que
contiene ms de 60 pginas y en la que, sin entrar todava en el exa-
men del texto de la Ley de Contratos del Sector Pblico, se preocu-
pa de enmarcar el contexto en el que ha surgido la nueva Ley,
cuestin esta muy necesaria para la comprensin de la misma.
As, en esa Introduccin los autores se refieren al Derecho comu-
nitario como principal razn del nacimiento de la Ley, pero sealan-
do que no todo el Derecho comunitario aplicable a la contratacin
pblica se encuentra en las Directivas sobre contratos, sino que tie-
Nota sobre La nueva Ley de Contratos
del Sector Pblico. Estudio sistemtico
1
Antonio-Ramn Rodrguez Castao
Letrado del Tribunal de Cuentas
225
1
Ficha bibliogrfica:
La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico.
Autores: MORENO MOLINA, Jos Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco.
Ao. 2008. Editorial La Ley. ISBN: 9788497258722. 1.196 pgs.
nen una importancia fundamental los principios del Tratado de la
Comunidad Europea interpretados por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, y en relacin con esto se comentan
tambin en la Introduccin las numerosas condenas que ha recibido
Espaa del citado Tribunal de Justicia y que indudablemente han
influido en la redaccin de la Ley.
Tal y como se ha sealado anteriormente, los autores no abordan
en la Introduccin el estudio de la Ley, pero s realizan algunas inte-
resantes reflexiones, que proceden indudablemente de dicho estudio
y que sin duda se han incluido en la Introduccin por ser el lugar de
ms apropiado encaje. Se trata de la manifestacin de los autores
de que la nueva Ley tiene por finalidad garantizar los principios
generales de la contratacin pblica y que, sin embargo, sigue con-
servando un riesgo de huida de los mismos por el mantenimiento
de procedimientos de contratacin de carcter excepcional y por la
fuerte elevacin de los umbrales que permiten acudir a ellos.
En el resto de la Introduccin se refieren los autores a la tramita-
cin de la Ley de Contratos del Sector Pblico, a su estructura y en-
trada en vigor, tratando tambin la Ley llamada de Sectores Es-
peciales
2
.
A partir de la Introduccin, la obra se divide en captulos que si-
guen la estructura de la nueva Ley.
El captulo I se refiere a las Disposiciones Generales de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, tratando lo que tal vez sea la ms impor-
tante novedad de la Ley, esto es su mbito subjetivo. Dicen los auto-
res que la intencin del legislador es superar el planteamiento de la
Ley del 95, que se diriga principalmente a los contratos celebrados
por las Administraciones Pblicas y se basaba en el contrato adminis-
trativo, sustituyndola por una norma que ya en su propio nombre
dice que quiere ser de todo el sector pblico, lo que realiza mediante
una doble actuacin: se extiende el mbito subjetivo de la Ley y se
abandona el contrato administrativo como ncleo de regulacin, in-
tentando construir una regulacin general para todos los sujetos so-
metidos a la Ley, sean o no Administraciones Pblicas. Sin embargo,
los autores hacen suyas las crticas contenidas en el dictamen del Con-
sejo de Estado al anteproyecto de Ley respecto a que, aunque la Ley
se presenta como una norma de la actividad contractual del sector
2
Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los
sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales.
pblico, el grueso de la regulacin sigue girando sobre normas pen-
sadas para las Administraciones Pblicas.
Una de las ms interesantes aportaciones de la obra que aqu se
glosa es el estudio que realiza de las sucesivas reformas legislativas es-
paolas en materia del mbito subjetivo de la legislacin de contratos
pblicos, reformas motivadas por sucesivas sentencias condenatorias
y reformas que siempre eran incompletas, de manera inexplicable se-
gn los autores. Ese estudio puede, a mi juicio, clarificar grandemen-
te la interpretacin de la nueva regulacin del mbito subjetivo de
la Ley.
Contina el captulo I tratando el mbito objetivo de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, donde resulta especialmente interesan-
te el estudio de los contratos in house providing, que no se regulan
estrictamente dentro del mbito objetivo de la Ley, sino que el artcu-
lo 4 remite precisamente al artculo 24.6, que se encuentra dentro de
las Disposiciones Generales sobre la contratacin del sector pblico.
En el captulo II se sigue la sistemtica de la Ley definiendo los
diferentes tipos contractuales con una introduccin clarificadora,
donde distingue entre Administraciones Pblicas que pueden cele-
brar tanto contratos administrativos como contratos privados y
entes, organismos y entidades del sector pblico que no sean Admi-
nistraciones Pblicas, que evidentemente slo pueden realizar con-
tratos privados.
Una novedad de la Ley, que a los autores les parece una solucin
positiva, es la de someter al control de la jurisdiccin contencioso-ad-
ministrativa los actos preparatorios de los contratos, aunque stos sean
contratos privados celebrados por entes no administrativos.
El captulo III se refiere a la formalizacin e invalidez de los con-
tratos administrativos, as como a los recursos contra los mismos. La
novedad ms importante en esta materia es precisamente la forma de
impugnacin de los actos preparatorios o de adjudicacin de esos
contratos, forma que en realidad se extiende a todos los contratos so-
metidos a regulacin armonizada, esto es, el recurso especial en ma-
teria de contratacin de los artculos 37 y 38 de la Ley. Los autores
analizan el origen del recurso en la Directiva 89/665/CEE del Conse-
jo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las dis-
posiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la
aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudica-
cin de los contratos pblicos de suministros y de obras, y ms con-
cretamente en ciertas sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, como la de 15 de mayo de 2003 en el asun-
Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico... 227
to C214/2000 Comisin contra Espaa, en la que se declar el incum-
plimiento del Reino de Espaa por no haber adoptado las medidas
necesarias para dar cumplimiento a los artculos 1 y 2 de las Directi-
vas citadas y, ms concretamente, al someter por regla general la posibi-
lidad de que se tomen medidas cautelares en relacin con las decisiones
adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer pre-
viamente un recurso contra la decisin de la entidad adjudicadora.
En el captulo relativo a la aptitud para contratar con el sector p-
blico (captulo IV), los autores realizan un estudio siguiendo la siste-
mtica de la Ley, y as se ocupan de la capacidad, la solvencia, la
clasificacin y las prohibiciones para contratar, pero no se limitan a
recoger el contenido legal y a comentarlo, sino que el captulo est
trufado de referencias jurisprudenciales y de dictmenes de rganos
consultivos en los que se han resuelto determinadas cuestiones clsi-
cas en la materia. Cabe citar el Informe 12/2003, de 23 de julio, de la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre la capacidad
de las sociedades civiles y las comunidades de bienes para contratar
con la Administracin Pblica y la posibilidad de celebrar un contrato
de consultora y asistencia con ms de una persona fsica; la STS de
28 de febrero de 2005, que reconoce la legitimacin de las UTEs para
la interposicin del recurso contencioso-administrativo, y, por ltimo,
el Informe 7/2002, de 12 de julio, de la Comisin Permanente de la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalidad
de Catalua sobre solvencia econmica y financiera y profesional o
tcnica.
Los captulos relativos al objeto y al rgimen de garantas desarro-
llan la regulacin legal, debiendo citarse como muy interesante el
epgrafe relativo al rgimen de las garantas prestadas por terceros, a
pesar de que no exista novedad alguna en la regulacin de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, pues su artculo 85 se limita a copiar li-
teralmente el 46 del TRLCAP, pues los autores comentan la doctrina
de la STS de 11 de junio de 2002, relativa a la intervencin del ava-
lista en el procedimiento administrativo, y la de 2 de diciembre de
1996 del TSJ de La Rioja sobre la misma materia.
Se dedican dos captulos, el VII y el VIII, a las normas regulado-
ras de la preparacin de los contratos, pero debe advertirse que en
los mismos solamente se recogen los preceptos de carcter genrico,
pues en esta materia los autores no han seguido a la Ley de Contra-
tos del Sector Pblico, que trata agrupadamente las normas de pre-
paracin de todo tipo de contratos, y as la obra objeto de esta
recensin trata los artculos especficos de preparacin al tratar cada
tipo de contrato.
Dentro del estudio de las normas de preparacin que tiene debemos
hacer una especial referencia al tratamiento que los autores hacen de
las llamadas condiciones especiales de ejecucin y, ms concretamen-
te, de la cuestin de la igualdad entre mujeres y hombres, donde
tratan cmo la Ley de Contratos del Sector Pblico incorpora al or-
denamiento espaol las Directivas 2002/73/CE de reforma de la Di-
rectiva 76/207/CEE, relativa al principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la for-
macin y a la promocin profesionales y a las condiciones de trabajo,
y la Directiva 2004/113/CE sobre aplicacin del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y
su suministro.
La seleccin del contratista es la parte de la regulacin de la con-
tratacin pblica en que un cambio ms radical ha introducido la
nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, por ello la obra que esta-
mos comentando le dedica dos amplios captulos, el IX y el X.
Como sealan los autores, la normativa de seleccin del contratis-
ta es directa transposicin de la Directiva 2004/18, razn por la que
la Disposicin final sptima de la Ley declara bsicos los preceptos
que regulan esta materia, con mnimas excepciones.
Abre la Ley la regulacin de la seleccin del contratista y la adju-
dicacin del contrato con una parte general englobadora de los prin-
cipios generales de transparencia, igualdad de trato, publicidad,
confidencialidad, etc., principios que, como sealan los autores, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas extiende no slo
a los contratos que caen dentro del mbito de la Directivas comuni-
tarias sobre contratacin pblica, sino tambin a todos los contratos
que celebren los rganos de contratacin sujetos a las Directivas, ya
que as lo exigen diversos preceptos del Tratado de la Comunidad
Europea. En este apartado tambin se comenta la jurisprudencia
europea, de vital trascendencia.
Despus contina la obra haciendo un recorrido por los distintos
procedimientos de adjudicacin y funcionamiento de los mismos
mediante el juego de las adjudicaciones provisional y definitiva, no-
vedad de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Sobre el engarce de
los distintos procedimientos y el juego de las dos adjudicaciones re-
sultan sumamente clarificadores los diagramas insertados en las p-
ginas 475 y 504.
Resulta del mayor inters el estudio, basado en abundante juris-
prudencia europea, relativo a los criterios de valoracin que han de
conducir a la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa;
los autores hacen adems una especial consideracin de la utilizacin
de criterios medioambientales y sociales.
Por ltimo se trata en esta materia la racionalizacin de la tcnica
de contratacin, que no es ms que la utilizacin de una seria de
medios que van a permitir a los rganos de contratacin reducir di-
versos plazos de tramitacin, por lo que su actuacin resultar ms
flexible.
En su captulo XI el libro objeto de esta recensin aborda los efec-
tos de los contratos, donde debemos hacer referencia a un exhausti-
vo estudio jurisprudencial de las responsabilidades derivadas de
daos causados por contratistas y concesionarios de la Administra-
cin, siendo tambin muy interesante el tratamiento que realizan los
autores del pago del precio en los contratos.
En los captulos XII a XVII la obra trata lo que podamos llamar
la parte especial de la Ley de Contratos del Sector Pblico, esto es, la
normativa propia de los contratos de obras, de concesin de obra p-
blica, de gestin de servicios pblicos, de suministros, de servicios y
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
Para abordar esa parte especial, los autores han seguido la estruc-
tura tradicional, no la de la nueva Ley, y as respecto a cada contrato
tratan conjuntamente el concepto, las actuaciones preparatorias, la
adjudicacin y los efectos, cuestiones estas que en la Ley de Con-
tratos del Sector Pblico se regulan por separado respecto a cada
contrato, agrupndose los actos por su naturaleza comn, por ejem-
plo, los preparatorios.
Los dos ltimos captulos de la obra tratan, respectivamente, de
los rganos de contratacin y de asistencia y de la utilizacin de me-
dios electrnicos, informticos y telemticos.
En el primer caso, los autores abordan algunas cuestiones polmi-
cas, como la desconcentracin y delegacin de competencias, respec-
to de la que glosan el Informe 50/1996, de 18 de octubre, de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa o la ausencia del Abo-
gado del Estado en la Mesa de contratacin, sobre la que comentan
el dictamen del Consejo de Estado nmero 46211, de 7 de junio
de 1984.
Respecto a la utilizacin de medios electrnicos, los autores
abordan la cuestin desde la legislacin europea y el estudio de la
situacin anterior a la Ley de Contratos del Sector Pblico, que
consideran de ausencia de previsiones en el TRLCAP y de parcial en
cuanto a la normativa reglamentaria. Resultan clarificadores y de in-
ters los grficos insertos en las pginas 997 y 1001.
Concluye la obra con una importante bibliografa y con formula-
rios de pliegos de clusulas administrativas particulares (diferentes
segn el procedimiento de adjudicacin) y de documentos de forma-
lizacin de los contratos de obras, de servicios y de suministros.
Por ltimo debe sealarse que en todos los captulos se contiene
una relacin de las concordancias de los preceptos de la LCSP estu-
diados en el mismo con diversas normas, as como la indicacin del
carcter bsico o no bsico de los artculos de la LCSP, y la cita de di-
versas sentencias, comunitarias y nacionales, y diversos informes, de
Juntas Consultivas y del Consejo de Estado. Las citadas concordan-
cias han implicado necesariamente un gran trabajo para los autores
que debemos de agradecer quienes vamos a poder hacer un amplio
uso de ellas.
En conclusin, la obra de Jos Antonio Moreno Molina y Francis-
co Pleite Guadamillas es el fruto de un trabajo muy slido, es una
obra rigurosa y casi podra decirse que enciclopdica, y, desde luego,
tengo la conviccin de que los profesionales de la materia tenemos
una importante deuda con ellos.
LEGISLACIN
Y JURISPRUDENCIA
LEGISLACIN
Y JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIN
Siguiendo similar metodologa a la de los nmeros anteriores,
ofrecemos en esta seccin al lector interesado en ello una informacin
de carcter general sobre la legislacin y la jurisprudencia ms rele-
vante producida en el tercer cuatrimestre del ao, en relacin con las
materias que directa o indirectamente afectan a la actividad econmi-
co-financiera del sector pblico, as como sobre las fiscalizaciones
aprobadas por el Pleno del Tribunal.
En la primera parte, Legislacin y otros aspectos, constan, siste-
mticamente ordenadas, Leyes del Estado y autonmicas, Decretos
u rdenes ministeriales y dems Resoluciones. La informacin que
se proporciona consiste en el enunciado de la disposicin y en la
referencia del peridico oficial donde se publica para facilitar su
consulta.
La segunda parte, Jurisprudencia, recoge, principalmente, las
resoluciones dictadas por la Sala de Justicia de la Seccin de Enjuicia-
miento del Tribunal, figurando una breve descripcin de su funda-
mentacin jurdica. Tambin se hace mencin, cuando procede, de
las sentencias y autos pronunciados por el Tribunal Constitucional y
el Tribunal Supremo en materias que afecten al Tribunal de Cuentas.
Tercer cuatrimestre
del ao 2007
Javier Medina Guijarro
Jos Antonio Pajares Gimnez
235 235
La tercera parte refleja las Fiscalizaciones del Tribunal de Cuen-
tas, incluyendo, en su caso, la resolucin aprobada por la Comisin
Mixta en relacin con el resultado fiscalizador que se trate, con el Bo-
letn Oficial de su publicacin.
1. LEGISLACIN Y OTROS ASPECTOS
1.1. Leyes estatales
LEY 23/2007, de 8 de octubre, de creacin de la Comisin Na-
cional del Sector Postal (BOE n 242, de 9 de octubre de 2007).
LEY 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal (BOE n 243, de 10 de octubre de 2007).
LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pbli-
co (BOE n 261, de 31 de octubre de 2007).
LEY 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de con-
tratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los ser-
vicios postales (BOE n 261, de 31 de octubre de 2007).
LEY 36/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica la
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversin, recursos
propios y obligaciones de informacin de los intermediarios financie-
ros y otras normas del sistema financiero (BOE n 276, de 17 de no-
viembre de 2007).
LEY 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la infor-
macin del sector pblico (BOE n 276, de 17 de noviembre de 2007).
LEY ORGNICA 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma
del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len (BOE n 288, de 1 de
diciembre de 2007).
LEY ORGNICA 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se
modifica la Ley Orgnica 10/1995, del Cdigo penal en materia de
seguridad vial (BOE n 288, de 1 de diciembre de 2007).
LEY 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Se-
guridad Social (BOE n 291, de 5 de diciembre de 2007).
RESOLUCIN de 26 de noviembre de 2007, de la Interven-
cin General de la Administracin del Estado, por la que se establece
la estructura de la cuenta justificativa de los pagos de libramientos de
retribuciones de personal en activo (BOE n 291, de 5 de diciembre
de 2007).
LEY 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario
y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulacin de
las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se es-
tablece determinada norma tributaria (BOE n 294, de 8 de diciem-
bre de 2007).
LEY 43/2007, de 13 de diciembre, de proteccin de los consu-
midores en la contratacin de bienes con oferta de restitucin del
precio (BOE n 299, de 14 de diciembre de 2007).
1.2. Leyes autonmicas
1.2.1. Comunidad Autnoma de Galicia
LEY 13/2007, de 27 de julio, de modificacin de la Ley 4/1988,
de 26 de mayo, de la funcin pblica de Galicia (BOE n 226, de
20 de septiembre de 2007).
1.3. Reales Decretos
REAL DECRETO 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de di-
ciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicacin a las entida-
des locales (BOE n 264, de 3 de noviembre de 2007).
REAL DECRETO 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE n 278, de 20 de
noviembre de 2007).
REAL DECRETO 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeas y Medianas
Empresas y los criterios contables especficos para microempresas
(BOE n 279, de 21 de noviembre de 2007).
2. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL DE CUENTAS. SALA DE JUSTICIA
2.1. Sentencias y resmenes doctrinales
SENTENCIA 16/07, de 26 de septiembre de 2007. Recurso de
apelacin n 31/06, interpuesto contra la Sentencia de 26 de enero
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcan-
ce n A75/02. Corporaciones Locales: T. A. de M. 2000, S. L. (Mla-
ga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
Tercer cuatrimestre del ao 2007 237
La Sala establece que la prueba en la segunda instancia tiene ca-
rcter excepcional y analiza la valoracin de la prueba, que corres-
ponde al juez de primera instancia y frente a la cual no pueden pre-
valecer meras alegaciones de parte. El acta de la inspeccin tributaria
tiene una eficacia probatoria iuris tantum, pero no implica necesaria-
mente que por s misma pueda desvirtuar la valoracin realizada por
el juzgador de instancia.
La Sala analiza tambin la doctrina sobre los actos realizados en
fraude de ley.
Finalmente, se aborda la falta de legitimacin pasiva, que la Sala
rechaza por cuanto los recurrentes tenan la condicin de administra-
dores de una sociedad municipal de capital pblico.
apelacin n 23/07, interpuesto contra la Sentencia de 21 de septiem-
bre de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n A-
35/03. Corporaciones Locales-Ayuntamiento de Marbella, E. 2000, S. L.
(Mlaga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
La Sala analiza los requisitos necesarios para la interrupcin de la
prescripcin y seala que no es necesario el conocimiento formal de
las actuaciones interruptivas por parte de los perjudicados, tal y como
se desprende del tenor literal de la Disposicin adicional tercera de la
Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que los
procedimientos de fiscalizacin no se dirigen contra nadie y no existe,
como en el Derecho administrativo, un interesado a quien se deba
notificar la existencia del procedimiento.
La Sala rechaza igualmente la falta de legitimacin pasiva de quie-
nes eran miembros del Consejo de Administracin de la sociedad, los
cuales estaban sujetos al rgimen de responsabilidad del artculo 133
de la Ley de Sociedades Annimas y tenan las ms amplias faculta-
des de gestin y disposicin de los bienes de la misma.
De igual forma, la Sala rechaza la alegacin de que el cargo de di-
chos administradores era meramente formal. La aceptacin del cargo
supone para los miembros del Consejo de Administracin la asuncin,
por imperativo legal, de una responsabilidad, que queda igualmente
reflejada en los estatutos de la sociedad.
Tambin se rechaza la falta de litisconsorcio pasivo necesario por-
que la pretensin de traer al proceso a los miembros de la Corpora-
cin Municipal propietaria del capital social carece de fundamento,
toda vez que la sociedad mercantil, de cuyo Consejo de Administra-
cin los recurrentes eran miembros, tiene personalidad jurdica pro-
pia y patrimonio propio. Esta alegacin constituye asimismo un caso
de grave negligencia al reconocer que aceptaron el cargo de adminis-
tradores como meros testaferros.
La Sala declara que, frente a lo solicitado por los recurrentes, en el
proceso contable no se puede modificar el contenido de un informe
de fiscalizacin del Tribunal de Cuentas, ya que la funcin fiscaliza-
dora del Tribunal de Cuentas es constitucionalmente distinta e inde-
pendiente de la jurisdiccional.
La fiscalizacin de las cuentas antes de la consolidacin de las mis-
mas no puede ser en modo alguno una irregularidad imputable al
Tribunal, sino una muestra de negligencia por parte de los cuenta-
dantes, a quienes corresponda la obligacin de llevar a cabo dicha
consolidacin.
apelacin n 15/07. Procedimiento de reintegro n 135/04. Ramo
de Corporaciones Locales (Junta Vecinal de Valdealiso), Len. Po-
nente: Excma. Sra. Da. Ana M Prez Trtola.
La Sala rechaza el argumento de apreciacin indebida de la prue-
ba en la instancia mediante el anlisis exhaustivo de la documenta-
cin que obra en autos.
Los justificantes de los pagos deben ajustarse a las previsiones del
ordenamiento jurdico no slo en los aspectos materiales, sino tam-
bin formales.
La Sala no aprecia temeridad ni mala fe procesal despus del es-
tudio y valoracin de los hechos concretos y la conducta de las partes
en el proceso.
SENTENCIA 19/07, de 15 de octubre de 2007. Recurso de
apelacin n 10/07 interpuesto contra Sentencia de 7 de noviembre
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n C-
46/05-0 (Consorcio de la Zona Franca de Cdiz), Cdiz. Ponente:
Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelacin
como una revisio prioris instantiae con dos limitaciones: la prohibicin
de la reformateo in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre
aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido
objeto de impugnacin.
Contina analizando la Sala de Justicia la prescripcin de las res-
ponsabilidades contables y entiende que la revisin contable de la ges-
tin de un cuentadante realizada por el propio Consorcio interrum-
pe el plazo de prescripcin. Afirma asimismo la Sala que el procedi-
miento fiscalizador tambin interrumpe el plazo de prescripcin no
siendo necesario el conocimiento formal por el interesado.
En esta Sentencia tambin se recoge la necesidad de justificacin
de los gastos protocolarios o representativos y se analiza la acomoda-
cin jurdica de dichos gastos a los presupuestos normativos que los
amparan.
Sigue analizando la Sala de Justicia en esta resolucin el principio
de carga de la prueba y que los Informes de Fiscalizacin son un
medio cualificado de prueba que gozan del valor de presuncin iuris
tantum y admiten, por tanto, prueba en contrario.
Tambin se recoge en esta Sentencia que en caso de incompare-
cencia al acto del juicio de una de las partes citada expresamente
para tomarle declaracin resultar de aplicacin la consecuencia pre-
vista en el artculo 304.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de consi-
derar reconocidos los hechos en los que dicha parte hubiera interve-
nido personalmente y cuya fijacin como ciertos le sea enteramente
perjudicial.
Por ltimo se analizan los elementos necesarios que han de con-
currir para declarar la responsabilidad contable de un gestor de cau-
dales pblicos y la condena en costas en instancia sobre la base de una
actuacin procesal temeraria y obstruccionista, diferenciando los dos
tipos de temeridad procesal: la dolosa y la culposa.
SENTENCIA 20/07, de 16 de octubre de 2007. Recurso de
apelacin nm. 35/06 interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de abril
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
n B16/04. Ramo de Corporaciones Locales, provincia de Cdiz.
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa Alemay.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelacin.
Tambin se contempla en esta Sentencia la naturaleza pblica de
los caudales o fondos sobre la base de analizar la procedencia de los
bienes con los que se nutren esos fondos, la incorporacin de esos bie-
nes a las actividades encuadradas en el sector pblico y la adscripcin
de los mismos a una finalidad general que deben cumplir, reforzado,
adems, por el hecho de que los caudales pblicos fuesen de titulari-
dad municipal.
Seala la Sala de Justicia que el Tribunal, sin apartarse de la causa
de pedir, puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distin-
tos de los que las partes hayan querido hacer valer.
Sigue afirmando la Sala que la responsabilidad contable es una
responsabilidad por daos que han de ser efectivos, evaluables eco-
nmicamente e individualizados.
Contina analizando la Sala de Justicia la existencia de culpa o ne-
gligencia grave por omisin de los comportamientos esenciales exigi-
bles a un gestor de fondos pblicos, sin que a ello obste la interven-
cin de otras personas en el iter causal.
Por ltimo, la Sala de Justicia considera que no puede imputarse
responsabilidad contable a quien tena mancomunadamente con otras
dos personas poder de disposicin de una cuenta bancaria, siendo
necesaria la firma de dos de ellos para dicha disposicin, si no ha que-
dado probado en autos que l firm los cheques que carecan en
absoluto de justificacin.
SENTENCIA 21/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso de
apelacin n 10/06 interpuesto contra la Sentencia de 16 de septiem-
bre de 2005, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
n A-74/02. Ramo de Corporaciones Locales, Mlaga. Ponente: Excmo.
Sr. D. Felipe Garca Ortiz.
Tambin seala al analizar la excepcin de falta de legitimacin pasi-
va planteada por los apelantes que los miembros del Consejo de Ad-
ministracin de una sociedad municipal mercantil tienen la condicin
de gestores de fondos pblicos. Contina analizando el carcter soli-
dario de la responsabilidad de estos miembros del Consejo de Admi-
nistracin, salvo que prueben que desconocan el acto o acuerdo lesi-
vo, o que conocindolo hicieron todo lo conveniente para evitar el
dao u oponerse a l.
Afirma asimismo la Sala que el inicio de un procedimiento fiscali-
zador interrumpe la prescripcin.
En esta Sentencia la Sala de Justicia, a la vista de los nuevos docu-
mentos aportados en la segunda instancia, entiende que quedan jus-
tificadas algunas cantidades declaradas como alcance en la resolucin
recurrida.
Por ltimo, termina sealando que no puede considerarse jurdi-
camente aceptable la reproduccin en el recurso de apelacin de las
alegaciones efectuadas en primera instancia en cuanto la segunda ins-
tancia obedece a la necesidad de depurar los resultados ofrecidos por
la primera.
SENTENCIA 22/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso de
apelacin n 14/07 interpuesto contra la Sentencia de 20 de febrero
de 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance
n B 79/04. Ramo de Corporaciones Locales, Navarra. Ponente: Excmo.
Sr. D. Felipe Garca Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelacin. Re-
coge tambin esta Sentencia el concepto amplio de gestor de fondos
pblicos, si bien excluye de este criterio amplio aquellos casos relativos
a empleados que no manejan, utilizan o administran fondos pblicos
y aquellos otros que, aunque los manejen, no hubieren contado en nin-
gn momento con la correspondiente autorizacin, mandato o delega-
cin, aunque fuese de hecho de la superioridad, pues, en estos casos,
existira una posible responsabilidad penal y civil, pero no contable.
Sigue afirmando la Sala que es responsable contable el Secretario-
Interventor, que consinti que otra persona realizase en la prctica
funciones que le correspondan a l, ocasionando un dao a los cau-
dales pblicos.
Contina analizando la Sala la compatibilidad de la jurisdiccin
contable y la penal y las diferencias entre una y otra. Entiende la
Sala que cabe modular, en fase de ejecucin de sentencia, la efectividad
de la declaracin de responsabilidad contable en la medida en que se
haga efectiva la responsabilidad civil derivada del delito, evitando as
que se produzca una duplicidad o, al menos, un exceso de resarci-
miento que determinara un enriquecimiento injusto para la Admi-
nistracin perjudicada, lo cual sera contrario a derecho.
La Sala califica de gravemente negligente la conducta del Interven-
tor por la falta de control de los movimientos de la cuenta bancaria
municipal y la ausencia de la diligencia debida en la custodia y control
de los talonarios de cheques de titularidad de la Corporacin Local.
SENTENCIA 23/07, de 20 de diciembre de 2007. Recurso de
apelacin n 21/07 interpuesto contra la Sentencia de 6 de marzo
de 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n A-
77/06. Ramo de Correos, Barcelona. Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe
Garca Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia el principio de carga de la prueba en el
proceso contable y la concurrencia de negligencia grave por no ha-
ber adoptado suficientes medidas precautorias sobre la custodia de
valores filatlicos.
SENTENCIA 24/07, de 21 de diciembre de 2007. Recurso de
apelacin n 44/06 interpuesto contra la Sentencia de 21 de abril
de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n A-
99/02. Ramo de Corporaciones Locales (Sanidad y Consumo), Mla-
ga (Marbella). Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe Garca Ortiz.
Tambin seala al analizar la excepcin de falta de legitimacin pasi-
va que los miembros del Consejo de Administracin de una sociedad
municipal mercantil y la directora gerente en base a las funciones
detalladas en los estatutos sociales tienen la condicin de gestores de
fondos pblicos.
Asimismo se afirma en esta Sentencia que el rgimen jurdico mer-
cantil regulador de las compaas mercantiles privadas es el que debe
regir tanto la constitucin como la actividad ordinaria de las socie-
dades privadas municipales, quedando limitada la aplicacin de la
reglamentacin local en materia de organizacin y funcionamiento
exclusivamente al procedimiento y rgimen de adopcin de acuerdos
de la Junta General de la empresa.
Contina afirmando la Sala que el inicio de una fiscalizacin in-
terrumpe la prescripcin, no siendo necesario un conocimiento formal
del interesado.
Entiende la Sala que existe responsabilidad contable de los miem-
bros del Consejo de Administracin y de la gerente por no haber
controlado la actividad de la Comisin Gestora y haber realizado
unos pagos no debidos a sus miembros, quienes, adems, ostentaban
la condicin de concejales del Ayuntamiento.
Afirma la Sala que no puede considerarse jurdicamente aceptable
la reproduccin en el recurso de apelacin de las alegaciones efectua-
das en primera instancia en cuanto la segunda instancia obedece a la
necesidad de depurar los resultados ofrecidos por la primera.
Por ltimo, la Sala analiza la responsabilidad de los miembros del
Consejo de Administracin, sealando que esta responsabilidad es so-
lidaria, salvo que por los miembros de dicho Consejo se pruebe que
desconocan el acto o acuerdo lesivo o que, conocindolo, hicieron
todo lo conveniente para evitar el dao u oponerse a l, y afirma que
concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabi-
lidad contable de los apelantes.
2.2. Autos y resmenes doctrinales
AUTO de 19 de septiembre de 2007. Recurso de apelacin
n 40/04. Procedimiento de reintegro n 134/00. Ramo de Corpora-
ciones Locales. Madrid. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa
Alemany.
La Sala analiza la naturaleza y los supuestos en los que procede el
recurso de queja contra las resoluciones de los consejeros de instan-
cia que inadmiten la apelacin y recuerda que contra los autos reso-
lutorios de splica no procede recurso alguno.
Sigue afirmando la Sala que en este caso no nos encontramos
ante un simple error en la instruccin de los recursos, sino que tanto
la forma de la resolucin como el rgimen de su posible impugnacin
procesal forman parte de su contenido jurdico, y ese contenido, al no
haber sido recurrido, pas en autoridad de cosa juzgada, tal y como
establece el artculo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
AUTO de 16 de octubre de 2007. Recurso del artculo 48.1 de
la Ley 7/1988 n 21/06 (actuaciones previas n 187/05), y acumulados
n 22/06 (actuaciones previas n 1/06), n 23/06 (actuaciones previas
n 27/06), n 24/06 (actuaciones previas n 184/06), n 25/06 (actua-
ciones previas n 185/05) y n 26/06 (actuaciones previas n 186/05).
Ramo de Corporaciones Locales, Marbella (Mlaga). Ponente: Exce-
lentsimo Sr. D. Felipe Garca Ortiz.
Analiza la Sala de Justicia la naturaleza y motivos del recurso del
artculo 48.1 de la Ley 7/88, sealando que por la va de este recurso
no pueden enjuiciarse cuestiones que vengan claramente referidas a
la propia esencia de la relacin jurdico-procesal que haya de enta-
blarse en el o los ulteriores procesos jurisdiccionales que, en su caso,
se incoen, por lo que la Sala no puede entrar a conocer de la cuestin
relativa a la legitimacin pasiva.
Seala la Sala que los delegados instructores no tienen por qu
realizar todas las diligencias que les propongan los presuntos respon-
sables si consideran que con las ya realizadas es suficiente, pero s
deben valorar las alegaciones que realicen los comparecidos y dar
respuesta a las mismas, ms an cuando dichas alegaciones podran
afectar a la posible responsabilidad contable que pudiera incoarse con
posterioridad.
Seala la Sala de Justicia que por la va de este recurso no puede
conocerse de cuestiones que no han sido planteadas en las actuacio-
nes previas, ya que este recurso no tiene por objeto habilitar un tr-
mite para que los interesados puedan subsanar o ampliar su actua-
cin en las actuaciones previas, sino revisar, como consecuencia del
ejercicio de pretensiones impugnatorias, si los actos del delegado ins-
tructor han provocado una denegacin injusta de diligencias proce-
dentes o han sido causa de indefensin.
Por ltimo, analiza la Sala de Justicia la naturaleza de las actuacio-
nes previas, entendiendo que estn limitadas por el propio objeto que
les atribuye el legislador y que no pueden llegar a una exhaustividad
o profundidad que las convierta en una anticipacin de la fase pro-
batoria que la ley prev para la primera instancia procesal.
AUTO de 31 de octubre de 2007. Recursos acumulados n
os
5/05
y 6/05 del artculo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, interpuestos
contra providencias de fechas 10 y 17 de febrero de 2005, dictadas en
las actuaciones previas n 42/04. Ramo de Corporaciones Locales,
Ciudad Real. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.
La Sala de Justicia seala que los defectos de los poderes son sus-
ceptibles de subsanacin.
Afirma tambin que no se causa indefensin por no suspender las
actuaciones previas por estar alguno de los interesados incurso en un
proceso de incapacitacin, ya que las sentencias dictadas en estos pro-
cesos tienen siempre carcter constitutivo y su eficacia es ex nunc.
Entiende la Sala que no cabe hablar de vulneracin del principio
de tutela judicial efectiva en las actuaciones previas, ya que las garan-
tas reconocidas en el artculo 24 de la Constitucin no son traslada-
bles, sin ms, fuera del mbito propiamente jurisdiccional.
Por ltimo, la Sala analiza la figura jurdica del apoderamiento di-
ferencindola de la representacin legal.
la Ley 7/88 n 24/07 (actuaciones previas n 9/07). Ramo de Enti-
dades Locales, Granada. Ponente: Excma. Sra. Da. Ana M Prez
Trtola.
La Sala recuerda la naturaleza del recurso del artculo 48.1 de la
Ley 7/88, al que define como especial y sumario, en el que no se pue-
den ventilar pretensiones sobre la existencia o no de responsabilidad
contable, y que slo puede interponerse por los motivos tasados que
establece el artculo 48.1 de la Ley 7/88.
La finalidad que persiguen las actuaciones previas es llegar a de-
mostrar de forma razonable, que no exhaustiva, la existencia de una
posible responsabilidad contable, para lo cual no es necesario realizar
todas las diligencias solicitadas por los interesados, lo cual podra ser
contrario al deber de celeridad que contiene el artculo 47 de la
Ley 7/88, sino nicamente las suficientes para mostrar indicios de
dicha existencia. Distintas de las diligencias que puedan solicitar los
interesados son las alegaciones que puedan realizar ante el delegado
instructor, las cuales deben ser objeto de valoracin y respuesta por
ste.
Respecto de la motivacin necesaria, entiende la Sala que basta
con que el acta de liquidacin provisional recoja los hechos cuya
existencia ha sido razonablemente demostrada y en los que se fundan
unas conclusiones que son meramente provisionales.
la Ley 7/88 n 26/07. Actuaciones previas n 45/06. Ramo de Comu-
nidades Autnomas, Huelva. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la
Rosa Alemany.
Entre los modos de terminacin de los procedimientos jurisdiccio-
nales contables, el artculo 78.1 de la Ley 7/88 prev el desistimiento
que, a tenor de lo establecido en el apartado segundo del referido ar-
tculo, se regir por lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdic-
cin Contencioso-Administrativa.
As, conforme establece el artculo 74 de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, el desistimiento ser admisible en cual-
quier momento anterior a la Sentencia, y para que produzca efectos
el desistimiento del representante en juicio ser necesario que lo
ratifique el recurrente o que est autorizado para ello.
AUTO DE 31 de octubre de 2007. Recurso del artculo 48.1 de
la Ley 7/88 n 61/05. Actuaciones previas n 163/04. Ramo de Corpo-
raciones Locales. Estepona. Ponente: Excma. Sra. Da. Ana M Prez
Trtola.
El plazo para la interposicin del recurso del artculo 48.1 de la
Ley 7/88 es preclusivo o de caducidad, dada la improrrogabilidad de
los plazos procesales, conforme establece el artculo 128 de la Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, transcurrido el cual
se tendr por caducado el derecho y por perdido el trmite que hu-
biera dejado de utilizarse. En este sentido ha sealado el Tribunal
Constitucional, en el Auto de 12 de junio de 1996, que dicha improrro-
gabilidad es una garanta esencial de seguridad jurdica.
AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelacin
n 39/06. Diligencias preliminares n 183/05. Ramo de Corporaciones
Locales, Huelva. Ponente: Excma. Sra. Da. Ana M Prez Trtola.
La Sala de Justicia analiza el archivo de actuaciones que regula el
artculo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en
la fase de diligencias preliminares. Para que dicho archivo proceda es
necesario que los hechos denunciados manifiestamente no revistan los
caracteres de alcance o cuando no fuera ste individualizado con re-
ferencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administra-
cin, custodia o manejo de caudales o efectos pblicos. La Sala entien-
de que el trmino manifiestamente ha de ser interpretado de forma
estricta, pues lo contrario podra vulnerar el derecho a la tutela judi-
cial efectiva, que en el mbito contable ha sido desarrollado por la doc-
trina de la Sala en torno a tres ejes o principios: el deber judicial de
promover y cooperar en la efectividad de la tutela, el principio de ra-
zonabilidad y, por ltimo, el principio pro actione, que, a su vez, se des-
compone en el principio antiformalista y en el de subsanabilidad.
n 46/06. Procedimiento de reintegro n 167/00. Ramo de Corpora-
ciones Locales, Murcia. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa
Alemany.
La Sala de Justicia estudia la posibilidad de comparecencia en la
audiencia previa por medio de oficial habilitado por procurador.
Despus de estudiar los artculos 543.4 de la vigente LOPJ y el artcu-
lo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de
Espaa, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre,
concluye que existe una laguna en tal sentido, pues las normas ante-
riores contemplan tal posibilidad, pero no concretan los supuestos en
los que puede proceder la sustitucin, por lo que deber interpretar-
se por el juez de manera prudencial y ponderada en qu casos se ad-
mite. Pues bien, entiende la Sala de Justicia que si bien la norma es
dudosa, debe prevalecer en este caso una interpretacin antiformalis-
ta y, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, concluir
que el defecto observado sera en todo caso un defecto subsanable,
por lo que, de acuerdo con el artculo 65 de la Ley 7/88 de Funciona-
miento del Tribunal de Cuentas y del artculo 11.3 de la LOPJ, el juez
a quo debera haber concedido a la parte la posibilidad de subsanar el
defecto observado en la representacin, ya que lo contrario atenta
contra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
n 5/07. Procedimiento de reintegro por alcance n 75/05. Ramo de
la Administracin del Estado (Ministerio de Economa y Hacienda),
Baleares. Ponente: Excma. Sra. Da. Ana M Prez Trtola.
La Sala estudia la condena en costas en los casos de fin del proce-
so por sobreseimiento por reintegro de las cantidades. Entiende la
Sala que no procede aplicar al caso lo que dispone el artculo 22 de
la LEC, como haba hecho el juzgador de instancia, para los casos
de satisfaccin extraprocesal de las pretensiones, sino la aplicacin
analgica de las disposiciones sobre el allanamiento, con el que el so-
breseimiento de reintegro muestra identidad de razn.
AUTO DE 20 de diciembre de 2007. Recurso del artculo 48.1
de la Ley 7/1988 n 34/07. Actuaciones previas n 10/07. Ramo de
Entidades Locales, Ciudad Real. Ponente: Ecmo. Sr. D. Javier Medina
Guijarro.
El recurso previsto en el artculo 48.1 de la Ley 7/88 es un recur-
so especial y sumario por razn de la materia por medio del cual no
se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de deba-
te en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pre-
tende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un
mecanismo de revisin de cuantas resoluciones puedan cercenar sus
posibilidades de defensa. As, los motivos de impugnacin no pueden
ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley.
La Sala recuerda que las actuaciones previas tienen carcter pre-
paratorio del ulterior proceso jurisdiccional y que el delegado ins-
tructor debe realizar slo aquellas diligencias de averiguacin que
sean suficientes para llegar a un juicio razonable acerca de los hechos
de que se trate.
La Sala sostiene un concepto material de indefensin, de forma tal
que la mera vulneracin formal de las normas procesales no es sufi-
ciente, sino que debe llevar consigo la privacin del derecho a la de-
fensa y ser el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
3. FISCALIZACIONES
RESOLUCIN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por la
Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin al Informe de fiscalizacin de las principales actuaciones me-
dioambientales realizadas por la autoridad portuaria de Barcelona
en el perodo 2000-2004 en relacin con el Plan Director del Puerto
de Barcelona y del proceso de formalizacin y ejecucin de los contra-
tos de obras que han dado lugar a aquellas actuaciones (BOE n 285,
de 28 de noviembre de 2007).
RESOLUCIN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por
la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas,
en relacin al Informe de fiscalizacin de los sectores pblicos auto-
nmico y Local, ejercicio 2002 (BOE n 285, de 28 de noviembre
de 2007).
RESOLUCIN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por la
Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin al Informe de fiscalizacin del Consejo Econmico y Social,
ejercicio 2004 (BOE n 285, de 28 de noviembre de 2007).
NORMAS BSICAS PARA LA PREPARACIN DE ORIGINALES
1. A continuacin del ttulo de la colaboracin se indicar el nombre del autor y el
cargo o la titulacin.
2. Se elaborar un resumen del artculo, de una extensin de medio folio, que se en-
tregar en espaol y, a ser posible, en ingls.
3. La estructura debe responder al siguiente esquema:
a) Los apartados en que, en su caso, se divida el artculo irn precedidos de un
nmero (arbigo) y del correspondiente epgrafe en minscula y en negrita.
b) Las posibles subdivisiones irn precedidas de dos dgitos y el correspondiente
epgrafe en letra normal.
c) Si resultaran indispensables mayores subdivisiones, estas irn precedidas de
una letra minscula seguida de medio parntesis a), b), c)... y el epgrafe, en
su caso, en letra normal.
4. Evitar subrayado. En su lugar, emplear cursiva.
5. Las notas se numerarn correlativamente y se consignarn a pie de pgina.
6. Los originales debern ir acompaados de soporte informtico o enviarse por
correo electrnico, adems de en papel.
7. La extensin de los artculos deber estar comprendida entre 15 y 30 pginas a es-
pacio y medio y por una sola cara.
8. Los originales y la correspondencia sobre los mismos debern dirigirse a la Secre-
tara del Consejo Editorial (c/ Padre Damin, 19 - 28036 Madrid - Tel.: 91 592 10 10.
E-mail: jose.pascual@tcu.es), que facilitar las instrucciones concretas que se le
soliciten.
Nota: Los originales que se publiquen en la Revista podrn incluirse tambin en la edi-
cin electrnica de la misma dentro de la pgina de Internet del Tribunal de Cuentas.
REVISTA ESPAOLA DE CONTROL EXTERNO
(cuatrimestral)
Boletn de suscripcin
Suscripcin anual: 42 (IVA incluido).
Nmero suelto: 15 (IVA incluido).
Forma de pago:
Transferencia, indicando nombre y N.I.F. del suscriptor, a favor de:
Marcial Pons Librero, S. L.
Banco Sabadell - C/ San Romualdo, 57
28037 Madrid
C.C.C.: 0081.0532.46.0001118216.
Cheque bancario (nominativo a Marcial Pons Librero, S. L.).
Contra-reembolso del primer nmero recibido.
NOMBRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . N.I.F.: . . . . . . . . . . . . . . . . .
PROFESIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DIRECCIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POBLACIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. P.: . . . . . . . . . TEL.: . . . . . . . . . . . . . .
ENVE ESTE BOLETN A: MARCIAL PONS - REVISTAS
C/ San Sotero, 6 - 28037 Madrid
Tel.: 91 304 33 03 - Fax: 91 327 23 67
E-mail: revistas@marcialpons.es
Marzo 2008 nmero 20

Cita Alessi

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Cita Alessi

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

T

TERCER CUATRIMESTRE DEL AO 2007 Javier Medina Guijarro

MODELOS APLICADOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA

MODELOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA. EXPERIENCIA DE

LOS SISTEMAS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA PARA

TRATAMIENTO PRESUPUESTARIO DE LA COLABORACIN

EL TRATAMIENTO CONTABLE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIN

LOS DIFERENTES MODELOS DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA

LA EFICIENCIA ECONMICA EN LAS COLABORACIONES

Pilar Cobos Ruiz de Adana

ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN EN LA

NOTA SOBRE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR

Marzo 2008 nmero 20

Вам также может понравиться