Werner Krawietz 123

SISTEMAS JURDICOS
MODERNOS EN TRANSICIN
Sobre la comunicacin jurdica en las teoras
contemporneas de las normas y de la accin
G
racias a los recientes inventos y desarrollos tcnicos hoy somos capaces de
comunicarnos con cualquier otro con gran rapidez y facilidad, por medio del
correo electrnico, el telfono, el fax y el ordenador personal, esto es, gracias
a las posibilidades ofrecidas por la computerizacin y el procesamiento
electrnico de datos. Un aspecto de esta revolucin tecnolgica es la
comunicacin de normas jurdicas, reglas y regulaciones que son vlidas en los
correspondientes sistemas jurdicos estatales y no estatales, y que llegan a ser efectivas a
travs de la influencia que ejercen en la accin humana. Basta con pensar en las
posibilidades de la online-shopping en los mercados virtuales de Europa, del intercambio,
el comercio y el pago por internet; en pocas palabras, de eso que ya hoy en da se est
practicando con el nombre de comercio electrnico.
1. La comunicacin normativa en la prctica jurdica y la comprensin de las normas
y de la accin
1. La acumulacin de informacin jurdica y las reglas acerca de la comunicacin jurdica
son objeto de un creciente nmero de normas que ha alcanzado su propio estatus
independiente como Derecho de la informacin (telecomunicacin) y de los medios de
comunicacin. Indudablemente, las nuevas posibilidades tecnolgicas han cambiado las
posibilidades prcticas que el hombre tiene en sus acciones jurdicas, pero con ellas, y a
travs de ellas, la realidad social del Derecho ha llegado tambin a ser diferente.
Lamentablemente, la investigacin en el mbito de la jurisprudencia, en particular la
investigacin jurdica bsica, no est a la altura, al menos no lo est en todos los campos,
de las cambiantes posibilidades de la accin jurdica prctica.
a) Prevalece hoy da en la argumentacin jurdica prctica, en el proceso de toma de
decisiones y en el razonamiento jurdico una tendencia a someterse
124 Werner Krawietz
a unos tipos de relacin convencionales entre la prctica jurdica y la jurisprudencia prctica
(dogmtica) y su interpretacin, y a aferrarse a perspectivas tradicionales y a convenciones
interpretativas. Me refiero no slo a las reticencias para ponerse al da en el desarrollo
tecnolgico (ciencia de los ordenadores, sistemas jurdicos expertos, ciencia de la
informacin jurdica) y adaptarlo al Derecho, sino tambin a la carencia de una penetracin
intelectual innovadora en las estructuras y procesos de comunicacin jurdica moderna, en
el sentido ms amplio, mientras que la investigacin emprica y la teora del Derecho han
tenido xito en alcanzar un gran nivel de competencia en este nuevo mbito durante las
ltimas dos dcadas.
b) Precisamente ste es el punto de partida de mis reflexiones sobre la teora y la
sociologa del Derecho. Pretendo mostrar en lo que sigue (i) que no slo la prctica del
Derecho ha cambiado y est continuamente cambiando, sino que tambin el pensamiento
jurdico conectado con ella est sujeto a un constante proceso de cambio, y (ii) que este
desarrollo se refleja en los conceptos bsicos usados por las investigaciones de las distintas
teoras del Derecho y sus interpretaciones de los problemas a los que se enfrentan. Adems
(iii), quisiera exponer en mayor detalle cmo y con qu extensin puede usarse la teora y
la sociologa del Derecho en este necesario proceso de reorientacin.
2. Una de las ms importantes tareas de la teora jurdica contempornea es el desarrollo
de una teora de las normas y de la accin que tenga en cuenta las exigencias de la moderna
sociedad de la informacin. De acuerdo con una perspectiva socio-jurdica del Derecho slo
podemos obtener una comprensin socialmente adecuada o conveniente de la relacin entre
las normas jurdicas y las acciones si -y slo si- estamos tambin en posicin de observar
describir y explicar empricamente las operaciones involucradas en el proceso de
informacin por el que tiene lugar toda comunicacin jurdica y toda accin jurdica. En
realidad, slo podemos comprender correctamente lo que tambin podemos explicar. Por
otro lado, slo podemos explicar aquello que previamente hemos comprendido jurdicamente
-de una u otra forma-. En trminos metodolgicos y tericos, esto no quiere decir que
estemos discutiendo sobre la validez del Derecho y la hermenutica jurdica, en el sentido
tradicional, sino con una nueva hermenutica jurdica analtico-emprica y la construccin
de una teora del Derecho basada en la informacin y la comunicacin.
a) Las teoras convencionales de la accin jurdica y social estn basadas generalmente
en la conducta humana individual. Se ocupan de examinar si, y en qu medida, ciertas
intenciones de los agentes se corresponden con sus acciones jurdicas. Las acciones son
comprendidas como la conducta intencional realizada por ciertos sujetos (de la accin), esto
es, por un

1
Georg Henrik von Wright, Handlung, Norm und Intention (Berlin-New York). Werner Krawietz,
Sprachphilosophie in der Jurisprudenz, en Philosophy of Language, ed. por Marcello Dascal,
Dietfried Gerhardus, Kuno Lorenz y Georg Meggle, 2 vols. (Berlin-New York, 1966), II, pp.
1470-1489 (pp. 1485-1487).

2
De importancia fundamental: Verantwortung. Prinzip oder Problem?, ed. por Kurt Bayertz
(Darmstadt, 1995). Vase tambin: Werner Krawietz, Theorie der Verantwortung -neu oder alt? Zur
normativen Verantwortungsattribution mit Mitteln des Rechts, ibid., pp. 184-216 (pp. 187 ss.). Aqu
debe distinguirse entre (i) una atribucin de responsabilidad causal y normativa y (ii) una atribucin
general e individual, basadas la una en la otra.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 125
ser humano, una persona, un individuo o un sujeto jurdico. Las acciones jurdicas
se muestran como la expresin de una voluntad (y, as, se habla de la teora de la voluntad)
declarada por un sujeto jurdico (teora del sujeto). Por lo tanto, desde el punto de vista de
la teora jurdica podemos hablar -de acuerdo con Georg Henrik von Wright- de un
intencionalismo deliberativo
1
.
b) Puede haber cierta duda acerca de si la prctica jurdica y la teora jurdica requieren
no slo estndares y patrones normativos de conducta, sino tambin teoras socialmente
adecuadas que nos permitan atribuir un comportamiento individual (concreto) a ciertas
personas como una accin
2
. Observar y reconstruir, esto es, describir, interpretar y explicar
ese proceso de atribucin de derechos y deberes, es una de las tareas que se exigen de la
teora y la sociologa del Derecho.
c) La comunicacin jurdica que, por supuesto, consiste en los medios de produccin y
difusin de informacin normativa, aparece hoy en da como la operacin crucial en esta
tarea, tanto desde el punto de vista de la prctica jurdica como desde el de la teora
jurdica. La distincin entre comunicacin y accin nos lleva al desarrollo y la expansin de
los sistemas de significado normativo, especialmente los relacionados con el Derecho. Sin
embargo, las acciones jurdicas concretas que en la comunicacin normativamente
estructurada proceden de acuerdo con las reglas de Derecho sin estar completamente
determinadas por ellas han de ser distinguidas de las estructuras comunicativas de hechos
jurdicos y premisas normativas.
3. La tarea inicial, entonces, es la de examinar diversas versiones de teoras jurdicas
sobre las normas y la accin y, especialmente, sobre la comunicacin jurdica. Esto puede
realizarse mejor, en mi opinin, (i) presentando las ideas de algunos de los principales
tericos de la teora jurdica y social moderna y contempornea, y (ii) examinando las
crticas y debates entre estos tericos.
a) Hoy en da hay cierto reconocimiento en el pensamiento jurdico alemn de que la
teora jurdica podra ser ms til si algunos de los diferentes enfoques tradicionales fueran
integrados en un mtodo comprehensivo o una megateora del Derecho y del Estado, que
pudiera ser utilizada a su vez

3
Jrgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, 2 vols (Frankfurt, 1981).

4
Niklas Luhmarm, Soziale Systeme: Grundri einer allgemeinen Theorie (Frankfurt, 1984), pp.
191 ss., 206 s.; el mismo autor, Das Recht der Gesellschaft (Frankfurt, 1993), pp. 35 ss., 124 ss.
126 Werner Krawietz
como base y esquema conceptual para una posterior teorizacin plenamente provechosa. En
los ltimos aos se han desarrollado y propuesto mega o superteoras relativas a la relacin
entre la teora social y la teora jurdica, en particular por Habermas y Luhmann. El desafo
al que nos enfrentamos es el de formular una teora que describa y explique de qu manera
funcionan realmente los procesos jurdicos de comunicacin y toma de decisiones. La idea
clave propuesta por la teora y filosofa del Derecho contempornea es que una teora
jurdica y social debe estar basada en una teora de la comunicacin. Hace algunos aos,
Habermas elabor esta idea de manera muy comprehensiva en dos volmenes publicados
en 1981 con el ttulo de Teora de la accin comunicativa
3
, considerada por algunos como
su obra magna. Tambin Luhmann considera a su recientemente publicada teora jurdica y
social del Derecho como una teora de la comunicacin jurdica
4
. En lo que sigue, quisiera
trazar mi teora de la informacin y comunicacin jurdica, que se apoya en una integracin
de la teora jurdica y la teora social.
b) Una vez que estemos en posicin de explicar la comunicacin jurdica y todas las
acciones jurdicas que tienen lugar en los sistemas jurdicos, entonces, y slo entonces,
seremos capaces de comprender cmo estn relacionadas entre s las normas y las acciones.
Desarrollar una teora de las normas y de la accin basada en la comunicacin es,
consecuentemente, una de las tareas ms importantes de la teora jurdica contempornea.
Por lo tanto, parece apropiado pensar en la construccin de una teora de la comunicacin
jurdica que tenga en cuenta el nivel de desarrollo tecnolgico que ya se ha alcanzado en
este mbito (como la ciencia de la computacin, los sistemas jurdicos expertos, la ciencia
de la informacin jurdica), y para ello no tenemos que seguir discutiendo con la
hermenutica jurdica en sentido tradicional, sino con la hermenutica jurdica analtica y con
una teora del Derecho basada en la informacin y la comunicacin.
4. No puede dudarse de que tanto la prctica jurdica como la dogmtica jurdica
necesitan teoras de nivel inferior que les posibiliten la atribucin como acciones jurdicas
de conductas individuales, concretas, a ciertas personas. Aqu, la comunicacin
socio-jurdica que, como sabemos, sirve para la transmisin de informacin, es vista como
la operacin fundamental. Es esta operacin la que hace posible construir y desarrollar
sistemas de significado normativo. La accin concreta que tiene lugar en la comunicacin
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 127
normativamente estructurada, sin embargo, tiene que ser claramente distinguida de esta
operacin. Lo mismo se aplica tambin a los problemas de analtica-hermenutica
relacionados con la comprensin de significados normativos, especialmente de los sistemas
de significado jurdico.
a) El hecho de que todas las aproximaciones sobre la teora de las normas y la accin que
se autolimitan al individuo considerado como sujeto ignoren la existencia de los -mucho ms
complejos, ms o menos organizados y genuinamente sociales- sujetos colectivos es visto,
acertadamente, como un nuevo defecto de las investigaciones que tienen lugar en la
jurisprudencia. Esos sujetos colectivos, como, por ejemplo, todas las instituciones,
organizaciones y sistemas sociales que son expresin de un comn estilo de vida
comunicativo, tienen una influencia significativa en el comportamiento/las acciones humanas
dentro de un sistema jurdico. Una teora del Derecho basada en la informacin y la
comunicacin debe tratar de solucionar y compensar los defectos de una teora de la accin
que opere con sujetos individuales y centrada en el actor.
b) De esta forma, la estructura y las funciones de los sistemas jurdicos modernos
-considerados desde el punto de vista de la teora de las normas y de la accin- constituyen
un sistema de informacin y comunicacin para el conjunto de la sociedad y con un impacto
mundial. Las estructuras normativas de este sistema, fijadas por el lenguaje jurdico y
basadas en expectativas socialmente generalizadas, sirven al conjunto de la sociedad al
proporcionar una orientacin y una gua de la conducta en toda clase de experiencias
jurdicas y acciones jurdicas. Es funcin social de los sistemas jurdicos asegurar que los
destinatarios del Derecho acten en conformidad con sus reglas, esto es, que predomine en
ellos la obediencia a las normas. Esto se consigue cuando stos cumplen plenamente con las
expectativas de conducta prescrita fijadas y generalizadas por medio del lenguaje del
Derecho. Sin embargo, se necesita una investigacin muy detallada para determinar de qu
manera la comunicacin jurdica es jurdicamente vinculante y socialmente efectiva.
II. El concepto de comunicacin jurdica y la comunicacin jurdica en las teoras
jurdicas contemporneas
1. El concepto de comunicacin normativa en el mbito del Derecho que aqu estamos
utilizando cubre todo el campo de la comunicacin jurdica. Abarca el conjunto de todas las
directivas y normas que son producidas autorreferencialmente por medio de una continuada
y permanente autorreferencialidad en los sistemas jurdicos de la sociedad moderna. Se
extiende a todas las formas de accin jurdica, a cada tipo de atribucin normativa de
responsabilidad, especialmente a la asignacin e imputacin de derechos y

5
Vase Ota Weinberger, Alternative Handlungstheorie (Viena, 1996), pp. 234 y ss., 255 y SS.

6
Ibd., pp. 110 y sig. 243 y sig., 245 y sig.
128 Werner Krawietz
deberes conocidos por nosotros en las reas de Derecho civil, Derecho penal y Derecho
pblico. Un concepto de Derecho orientado exclusivamente al Estado que tenga como nica
referencia un Derecho estatal formal y no haga referencia a las mltiples condiciones y
precondiciones sociales e informales de la creacin de leyes sera demasiado estrecho para
ser aceptable.
a) Con autorreferencialidad normativa del Derecho (entendida en el sentido de una
continua autorreferencialidad dentro del sistema jurdico) quiero expresar el hecho jurdico
institucional de que el Derecho que es necesario se produce por medio de una
auto-organizacin, auto-produccin y auto-reproduccin en los sistemas jurdicos de la
sociedad moderna. En otras palabras, el Derecho es generado no slo por una organizacin
estatal especfica o por un sistema jurdico estatal altamente burocratizado, con su compleja
estructura basada en la divisin del trabajo, sino tambin en toda clase de instituciones y
sistemas sociales, tales como sistemas de interaccin y organizacin y en los diversos tipos
de sociedad, sea una sociedad regional o, en un nivel mayor de abstraccin, la sociedad
mundial como tal.
b) Cualquiera que estudie la comunicacin jurdica desde la perspectiva de la teora de
las normas y de la accin debe estar preparado para algunas correcciones -necesarias desde
hace tiempo- y cambios de direccin paradigmticos del concepto de accin tradicional, slo
convencionalmente aplicadas o implcitamente asumidas, a pesar del hecho de que el
concepto de accin jurdica ha tenido hasta ahora manifestaciones razonablemente acertadas
en la jurisprudencia y en las otras ciencias sociales. A diferencia del concepto de accin
tradicional, individualista, las siguientes consideraciones parten del reconocimiento de que
todas las comunicaciones jurdicas y todas las acciones jurdicas de nuestra vida cotidiana
en comunidad siempre han estado guiadas y dirigidas por instituciones normativas,
organizaciones y sistemas sociales. Sin embargo, estos hechos institucionales y normativos
no han sido tenidos en cuenta suficientemente ni por el positivismo jurdico tradicional del
Derecho constitucional y del Derecho pblico ni por ese tipo de positivismo jurdico
contemporneo que es desarrollado hoy por los seguidores de un institucionalismo y
neo-institucionalismo iuspositivista y normativista
5
. Si bien estas aproximaciones incluyen
las acciones de sujetos colectivos
6
en su teora de las normas e instituciones, su orientacin
hacia el sujeto permanece esencialmente individualista.
2. En contraste con esto, tratar de trazar en lo que sigue el armazn de una teora que
haga referencia al contexto social. Tomar en consideracin

7
De fundamental importancia: Niklas Luhmann, Was ist Kommunikation?. en Luhmann,
Soziologische Aufklrung (Opladen, 1995), VI, pp. 113-124.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 129
los requerimientos de una teora normativa de la comunicacin implica abandonar como una
cuestin de principio las restricciones impuestas al pensamiento jurdico por las teoras del
actor y del sujeto. Al hacer esto, asumo la positividad de todo Derecho, que -de acuerdo con
una teora de las instituciones y de los sistemas- considero como selectividad. Aquello que
es seleccionado como Derecho y convenido institucionalmente con validez jurdica es el
resultado de una seleccin entre otras posibilidades -ni ms, ni menos. Este carcter
selectivo contina a travs de las diferentes etapas de produccin del Derecho, con su
divisin en etapa legislativa, ejecutiva y judicial, etc. Un punto de partida lo encontramos
en el concepto de comunicacin que se usa normalmente en la teora general de las
instituciones y sistemas sociales
7
, y que puede tambin proveer de alguna gua para la teora
jurdica de las normas y la accin. De acuerdo con este concepto, la comunicacin normativa
consiste en un proceso de seleccin en tres etapas o partes que unifican (i) informacin, (ii)
emisin y (iii) comprensin en una nica entidad o unidad emergente. Ninguno de los
componentes de este proceso o sus productos existen por s mismos ni dentica ni
deontolgicamente. Slo cuando su selectividad se vuelve coherente tiene lugar la
comunicacin normativa, especialmente en la comunicacin jurdica.
3. Nosotros tendremos que examinar ms detenidamente (i) qu elementos y componentes
integran una comunicacin normativa y (ii) qu demandas institucionales y sistmicas han
de ser satisfechas para que una comunicacin correcta y una transmisin satisfactoria de
informacin y noticias lleguen a sus respectivos destinatarios. La informacin, sea cual sea
la manera por la que es producida (normativamente/fcticamente), no slo debe ser emitida,
sino que debe tambin ser comprendida para ser comunicada. Desde un punto de vista
normativo realista, el receptor debe considerar la comprensin como un aspecto parcial de
la seleccin normativa de significado, que puede ser distinguida analticamente de los
aspectos de informacin y emisin. Lo que hace que la comunicacin jurdica tenga xito
no es el hecho de que algo haya sido transmitido correcta o incorrectamente, sino el hecho
de que ha sido producida, emitida y comprendida una informacin normativa a partir de la
cual se puede y est permitido -pero no es necesario- derivar una nueva informacin. El
nico requerimiento es que debe ser posible reaccionar frente a la comunicacin con su
aceptacin o rechazo en la prctica jurdica. La comunicacin jurdica, por tanto, es
satisfactoria cuando el destinatario y receptor, desde su perspectiva, puede y le est
permitido considerar la emisin de la informacin como comprendida
130 Werner Krawietz
y, por tanto, se ha situado en la posicin de decidir si conformarse con las correspondientes
normas o desviarse de ellas. Su consiguiente conducta expresando aceptacin o rechazo es
vista al mismo tiempo como el comienzo de una posterior, nueva, comunicacin, que se
sigue de las comunicaciones previas, cualquiera que pueda ser el resultado.
III. El Derecho como estructura normativa y como medio de la comunicacin
socio-jurdica
1. Hasta hace poco el Derecho no ha sido considerado como un medio normativo de
comunicacin. Tampoco la discusin con normas jurdicas objetivizadas en procesos de
decisiones jurdicas ha sido interpretada como un proceso de comunicacin normativa
condicionada por la estructura social. Lo que hoy da consideramos como comunicacin
normativa en el mbito del Derecho sola tratarse hermenuticamente en gran medida. El
mtodo hermenutico, sin embargo, y la comprensin de textos jurdicos, fue, normalmente,
usado slo para interpretar reglas jurdicas, ms que para explicar las acciones jurdicas
mismas. Por lo que se refiere a la relacin entre normas y acciones en el Derecho, la
comprensin hermenutica ha estado generalmente limitada al texto y a su significado
normativo y no se ha extendido al contexto social. De la misma manera, se ha ignorado en
gran medida el hecho de que el significado normativo de las comunicaciones sociales que
son reguladas por medio del Derecho no puede ser explicado satisfactoriamente si slo es
interpretado su contexto social. A propsito de las diferentes aproximaciones al Derecho
vase: figura 1.
Hoy, sin embargo, hay una creciente comprensin, apoyada por una investigacin
antropolgica y cultural, etimolgica y sociolgica, del hecho de que los humanos son seres
dependientes del contexto y seres que transcienden el contexto. Lo primero quiere decir que
los seres humanos tendern siempre a enraizarse y vivir dentro de instituciones y sistemas
sociales;
Hermenutica
Racionalismo
crtico
Institucionalismo
Teora de Sistemas
Teora crtica
(Figura 1)

8
Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin, Normative Systeme (Freiburg i. Br., 1994), pp. 240 y
sig., 245, 254 (trad. de W. K.).

9
Ibid., pp. 249 y ss.

10
Werner Krawietz, Sprachphilosophie in der Jurisprudenz (pie de pgina 1), pp. 1476 y ss.,
1480 y ss.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 131
lo segundo, que ninguna estructura social (o secuencia finita de instituciones y sistemas
sociales) les resultar plenamente satisfactorio. Los seres humanos siempre encontrarn
formas de situarse fuera de las estructuras sociales establecidas.
2. Hasta principios de los aos setenta las teoras de la comunicacin normativa no
entraron en el mbito del Derecho, o bien lo hicieron slo tmidamente y de una manera
limitada, enfocada principalmente a la aplicacin del Derecho por los jueces. Esas nuevas
teoras quedan reflejadas de una manera drsticamente reducida en el lema El Derecho es
una comunicacin dirigida a los jueces, que fue ampliamente usada en la teora y la prctica
del Derecho.
a) Esta reduccin reside en el hecho de que el sistema primario o sistema del sbdito del
Derecho, por usar el trmino acuado por Alchourrn y Bulygin, esto es, el sistema de
normas que regula la conducta de los destinatarios del Derecho
8
, fue ignorado por esta
teora de la comunicacin. Como muestra lo anterior, esta aproximacin, que concibe al
Derecho como un medio normativo de comunicacin dirigido a los jueces, fue limitado y
restringido exclusivamente al sistema secundario, que es visto como un sistema integrado
por jueces (Richtersystem)
9
.
b) Esto implica que no slo el concepto de norma jurdica y de sistema jurdico estaba
determinado hermenuticamente, sino que la aplicacin de normas jurdicas a casos
individuales fue abordada desde el mismo punto de vista. Las instituciones generadas,
organizaciones y otros sistemas sociales fueron slo consideradas como artefactos humanos
que deben ser interpretados (a la manera de las humanidades, esto es) hermenuticamente,
antes que como hechos institucionales normativos, esto es, procesos sociales de
comunicacin normativa.
c) El mismo tipo de pensamiento que discurre al margen de una teora de la comunicacin
domin tambin el sistema cientfico en varios niveles de autoabstraccin y autorreflexin
del pensamiento jurdico, por ejemplo, en el contexto (i) de la dogmtica jurdica, (ii) del
mtodo jurdico y (iii) de la jurisprudencia general. La argumentacin jurdica prctica
permaneci tambin enraizada en el mbito de la hermenutica jurdica, al margen de
aproximaciones alternativas fundadas en una nueva tpica y una nueva retrica
jurisprudencial
10
.
132 Werner Krawietz
3. Esta situacin cambi en el curso de los aos setenta y ochenta, cuando las
investigaciones institucionalistas y de teora de sistemas se extendieron en el mbito de la
teora social y jurdica. Eso fue lo que hizo posible reemplazar las investigaciones tericas
previas, estrictamente hermenuticas.
a) Los estrechos confines de la hermenutica jurdica fueron ensanchados, por ejemplo,
(i) por la teora (jurdica) institucional positivista de la Escuela de Graz, el llamado
Positivismo Jurdico Institucional (de Ota Weinberger), (ii) el Positivismo Jurdico
Interpretativo de procedencia britnica (de Neil MacCormick) que est estrechamente
vinculado al primero, y (iii) una teora del Derecho centrada en las instituciones y sistemas,
de carcter normativo y poltico-funcional, a propsito de las relaciones entre normas y
acciones (de Helmut Schelsky y otros). Este ltimo se ha movido ms all y fuera del
convencional positivismo jurdico y legislativo basado en el Estado del tipo europeo
continental. Entre las nuevas perspectivas, sta es una de las que tienen un mayor derecho
a ser considerada una nueva forma de institucionalismo (incluso con referencias a la
dogmtica jurdica y el mtodo jurdico).
b) En el mbito de la teora sociolgica de sistemas (Parsons, Luhmann, De Giorgi), tanto
como en el de la teora y sociologa del Derecho (Eckhoff/Sundby, Krawietz, Gromitsaris,
Petra Werner, Schemann, Chanos, Veddeler y otros), la teora de sistemas provee de un
equivalente correspondiente. De acuerdo con esta ltima, una teora del Derecho es una
teora de comunicaciones normativas y acciones jurdicas que estn estructuradas y
reguladas por instituciones sociales y sistemas socio-jurdicos. Esto muestra que toda
comunicacin normativa y de control social, especialmente la comunicacin social en el
mbito del Derecho en los sistemas jurdicos de las sociedades modernas, depende en gran
medida de la formacin de estructuras sociales. stas, por su parte, descansan en
instituciones sociales y sistemas por los que todas las acciones humanas, hayan sido
realizadas por un colectivo representativo o por individuos, estn determinadas y son
dirigidas en una medida significativa por medio del Derecho. Sobre esas aproximaciones,
vase: figura 2.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 133
Teoras interpretativas del Derecho
Nueva Hermenutica jurdica, Teora
de las normas y de la accin
(Aarnio, Perelman, G.H. von Wright)
Jurisprudencia
analtica,
Lgica de las normas,
Lgica jurdica
(Bulygin, Hart,
Kelsen, Klug)
Racionalismo
crtico
(Hans Albert, Popper)
Positivismo jurdico
institucional
(MacCormick,
Weinberger)
Nuevo institucionalism
y realismo jurdico,
Teora de las
instituciones y
sistemas sociales
(T. Eckhoff, Krawietz,
Schelsky)
Anlisis de sistemas
Teora de sistemas
(De Giorgi, Luhmann,
Parsons)
Teora jurdica y
social de asociaciones
Teora discursiva, Teora crtica del
Derecho (Habermas, Alexy)
Jurisprudencia reflexiva (Teubner)
(Figura 2)
c) A estas aproximaciones se han aadido recientemente nuevas investigaciones que,
siguiendo a Simmel, entre otros, se refieren a las diversas formas de asociaciones sociales
formadas por los seres humanos. Tales estudios pretenden investigar todas las formas de
asociacin del conjunto de la sociedad que son usadas en la vida jurdica cotidiana y pueden
ser identificadas empricamente, con el fin de estudiar su impacto en la creacin de nuevo
Derecho. En la teora de asociaciones sociales que comienza a tomar forma el Derecho
aparece no slo como una estructura, sino como un medio de regular las relaciones sociales.
A partir de ella podemos ver que en

11
Werner Krawietz, Recht als Regelnsystem (Wiesbaden. 1984), pp. 110 y ss.. 153 y sig. et
passim.
134 Werner Krawietz
los sistemas jurdicos de las sociedades modernas todas las comunicaciones normativas y
controles sociales, especialmente las comunicaciones normativas en el mbito del Derecho,
dependen en gran medida de las estructuras sociales que estn surgiendo. stas, a su vez,
estn basadas en asociaciones sociales, instituciones y sistemas que ejercen una influencia
decisiva en toda accin humana -sea en las acciones de sujetos individuales, sea en las
acciones de sujetos colectivos- y dirigen esta accin por medio del Derecho.
IV. Concepciones lingsticas y no lingsticas de las normas jurdicas, orden jurdico
y sistemas jurdicos
1. Desafortunadamente, una teora del Derecho basada en la informacin y la
comunicacin que se refiera a la relacin entre las normas y las acciones no ha sido todava
concluida. El desarrollo de una teora de este tipo es una tarea que todava debe ser
completada. Sea cual sea la manera como esta tarea vaya a ser realizada, la teora no debera
limitarse a proporcionar un anlisis de los argumentos jurdicos ni guas para la resolucin
de conflictos por parte de prcticos y jueces. Una teora del Derecho basada en la
comunicacin, desde mi punto de vista, trata de establecer un esquema inteligible para
relacionar el orden jurdico de normas y acciones con otros fenmenos sociales.
a) Para conseguir esto ltimo debemos trabajar sobre la base de un concepto muy amplio
de comunicacin, que contenga todas las transmisiones lingsticas y todas las
comunicaciones normativas que tengan una conexin social -no necesariamente establecida
por el Estado- con el Derecho. Deben ser considerados como comunicaciones jurdicas
todos los modos sociales de conducta, tanto individuales como colectivos, que tengan la
pretensin de establecer normas jurdicas, concretar su contenido o cambiarlas. En concreto
encontramos, por un lado, las actividades de toma de decisiones del equipo jurdico del
legislativo, del ejecutivo y del judicial, todo lo cual creo que constituye el sistema
secundario del Derecho; y, por otro lado, la conducta cotidiana, que tiene lugar en el mundo
real, de los destinatarios del Derecho que se guan por las expectativas jurdicas ya
establecidas socialmente, que constituyen el sistema primario del Derecho
11
.
b) El Derecho, entonces, ya no es entendido como un sistema de normas basado slo en
la lectura hermenutica de los textos jurdicos y su significado, ni es reducido o comprimido
bajo esta interpretacin exclusiva. Por el contrario, es interpretado como un orden dinmico,
completamente

12
Kazimierz Opalek, Theorie der Direktiven und Normen (Wien, 1986); el mismo,
Unterschiedliche Normbegriffe: Theodor Geiger und analytische Normentheoric, en Siegfried
Bachmann, Theodor Geiger Soziologe in einer Zeit zwischen Pathos und Nchternheit (Berlin.
1995), pp. 211-226. Vase tambin: Werner Krawietz, Kazimierz Opaleks Rechtstheorie -in
internationaler Perspektive betrachtet, en Sprache, Performanz und Ontologie des Rechts, ed. por
l mismo y Jerzy Wrblewski (Berlin, 1993), pp. V-XX (pp. XIII y sig.).

13
Krawietz, Recht als Regelnsystem (nota 11 ), pp. 134 y sig., 139, 185.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 135
estabilizado socialmente y comprehensivo, y como un entramado de comunicaciones
normativas y acciones jurdicas. stas pueden dirigirse, aunque no necesariamente, a un
continuo proceso de autoproduccin y reproduccin de normas jurdicas y acciones
jurdicas. El funcionamiento de los sistemas jurdicos produce y reproduce al sistema
jurdico mismo, esto es, reproduce comunicaciones plenamente significativas. Cuando es
visto como un sistema jurdico dinmico, el Derecho vlido produce continuamente Derecho
vlido por medio de sus operaciones comunicativas. Una comunicacin jurdica conduce a
otra, que a su vez conduce a otra, y as sucesivamente.
2. Tomando una distincin provechosamente empleada en Derecho y en la comunicacin
normativa del Derecho, trazada por Opalek al diferenciar entre directivas y normas
12
, podra
decirse que en los sistemas jurdicos las directivas jurdicas y las normas jurdicas
previamente hechas vlidas estn constantemente referidas a, y constituyen los puntos de
partida de, nuevas directivas y normas jurdicas, y as sucesivamente. De esta manera,
continuamente producen y reproducen el sistema jurdico que, como un todo, es considerado
como una entidad que comprende el sistema primario y el sistema secundario del Derecho.
Las directivas y normas, sin embargo, son usadas como y cuando son requeridas, esto es,
no de acuerdo con una norma bsica preconcebida (Grundnorm)
13
o algn plan maestro,
sino pragmticamente y sobre una base ad hoc.
a)Desde un punto de vista estructural y funcional, la comunicacin jurdica difiere
ampliamente de otras comunicaciones normativas porque siempre tiene lugar con referencia
a las normas jurdicas ya vlidas (o ms bien a las oraciones normativas con un significado
simblico constituido por el uso del lenguaje del Derecho) de un sistema jurdico ya
existente. Por tanto, apunta a la produccin (y esto siempre significa tambin reproduccin)
de decisiones jurdicas dentro de un sistema social autorreferente de directivas y normas que
se diferencian progresivamente, y se vincula a comunicaciones cada vez ms conectadas por
medio de nuevas directivas y normas. Desde el punto de vista de la teora de las normas y
de la accin no es relevante si en este proceso stas aparecen como leyes, decisiones
jurdicas o administrativas, contratos u otras clases de directivas. Por el contrario,

14
Sobre este particular: Walter Kargl, Kommunikation kommuniziert? Kritik des
rechtssoziologischen Autopoiesebegriffs, en Rechtstheorie, 21 (1990), pp. 352-373.
136 Werner Krawietz
la relacin entre el establecimiento de reglas y la aplicacin de las mismas es siempre el
aspecto central de la comunicacin jurdica.
b) De lo anterior se sigue que la comunicacin del Derecho ha de ser distinguida estricta
y claramente de las intenciones de aquellos individuos que participan como autores en los
procesos poltico-jurdicos de seleccin de prescripciones y normas jurdicas. Es la relacin
entre el establecimiento de reglas y la derivacin de reglas lo que constituye siempre el
aspecto central de la comunicacin jurdica. La continua correlacin entre normas y hechos
que tiene lugar caso por caso no debe ser relegada por ms tiempo a una aproximacin que
es normativista, meramente voluntarista o incluso positivista en relacin con la legislacin
y el Derecho -que es lo que sucede frecuentemente en la metodologa jurdica y la
jurisprudencia en general. Por el contrario, debemos comprender los sistemas jurdicos de
las sociedades modernas como sistemas de informacin y comunicacin. Cuando
investigamos, tales sistemas de comunicacin se muestran particularmente importantes para
hacer un anlisis completo de los nudos dentro de esas redes comunicativas de relaciones
jurdicas, tales como aquellas que -desde un punto de vista antropolgico o sociolgico o
desde el punto de vista de la teora de la accin- estn ocupadas por los respectivos actores
(o, ms exactamente: por los destinatarios del Derecho). En cualquier caso, debemos
distinguir entre las comunicaciones normativas del Derecho y las intenciones o intereses de
individuos que participan en los procesos de seleccin poltico-jurdica, bien como sus
originadores, bien como figuras con influencia, sin ser ellos mismos parte de esta estructura.
Podra decirse, por tanto, quiz un tanto exageradamente, que es la comunicacin la que
comunica -y no sus originadores, personas o siquiera algn sujeto o individuo
14
. Si la
comprensin de la comunicacin en el Derecho llegara a ser generalmente aceptada, esto
podra tener consecuencias considerables para el anlisis, la descripcin y la comprensin
de cmo funcionan las normas y los sistemas jurdicos. Sera imposible continuar aceptando
-al menos en el nivel de la teora jurdica- la interpretacin convencional del Derecho que
considera a las normas como la expresin de la voluntad de legisladores especficos y
productores de normas (la llamada teora de la voluntad), o seguir apoyando la teora del
sujeto. En su lugar, las normas jurdicas tendran que ser reconocidas como comunicaciones
autnomas, dada la forma simblica de formulaciones normativas que en cada caso estn
adscritas a un especfico sistema de comunicacin o accin, se trate de estas instituciones,
organizaciones o autoridades legislativas.

15
Opalek, Unterschiedliche Normbegriffe (pie de pgina 12). Para una consideracin detallada
de las dos concepciones de las normas: Kazimierz Opalek, Der dualismus der Auffassung der Norm
in der Rechtswissenschaft, en Rechtstheorie, 20 (1989), pp. 433-447, 436 s., 443. Tambin:
Krawietz, Kazimierz Opaleks Rechtstheorie (pie de pgina 12).
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 137
c) Los autores que, como Opalek, tienen en comn una teora de las normas basada en el
anlisis del lenguaje y ven los aspectos lingsticos del Derecho como centrales para su
trabajo, han sealado repetidamente la oposicin entre la concepcin lingstica y la
concepcin no lingstica de las normas
15
. Esto no quiere decir, sin embargo, que debamos
decidir a favor de una o de otra o de ambas teoras para la elaboracin de una teora de la
comunicacin jurdica. En la teora social y jurdica, la divergencia de pensamientos y la
cooperacin en la teora social y jurdica es nuestro destino. La rivalidad entre diferentes
modos de investigacin y diferentes concepciones sobre la teora de la comunicacin
significa que necesitamos nuevos mtodos de explicacin jurdica y comprensin.
V. Sobre la explicacin y la comprensin de la comunicacin jurdica y los sistemas
jurdicos modernos
1. No slo el Derecho est en un momento de transicin, sino tambin la propia teora del
Derecho. Desde la perspectiva de un recorrido cultural y de un anlisis comparativo de las
diferentes culturas jurdicas, que no debe restringirse a Europa, en mi opinin no estamos
enfrentndonos solamente a un conjunto variado de transiciones diferentes al Estado de
Derecho. Ms bien, nos encontramos en una situacin en la que las teoras jurdicas y
sociales ya establecidas en los diferentes sistemas socio-jurdicos estn ellas mismas
expuestas a cambios radicales y desplazamientos de paradigma a la luz de los cambios
tecnolgicos y de las condiciones puestas por las modernas sociedades de informacin para
la organizacin y estructura del orden jurdico.
a) Al margen de esos cambios, se pueden albergar dudas -si se me permite esta
consideracin hertica- acerca de la supervivencia del Estado de Derecho sobre el que
estamos discutiendo aqu. Podra muy bien estar en declive. Desde el punto de vista de un
escepticismo hacia las reglas, que ya avanc en ocasin tan temprana como en 1984 en mi
libro Recht als Regelnsystem, y desde el punto de vista de la teora jurdica y filosofa
jurdica, no me parece desmesurado llegar a la conclusin crtica de que el Estado de
Derecho es un mito normativo.
b) El surgimiento del Estado administrador-regulativo ha levantado serias dudas acerca
de la idea de que el Estado de Derecho efectivamente constrie y regula el poder de los
rganos estatales en las sociedades liberales
138 Werner Krawietz
contemporneas. En los sistemas jurdicos estatales modernos, las instancias administrativas
y reguladoras ejercitan ampliamente poderes discrecionales guiados slo por reglas ms bien
vagas. Personalmente, sin embargo, yo no llegara a considerar el Estado de Derecho como
una ficcin.
2. En lo que sigue, distingo entre ordenamiento jurdico y sistema jurdico. Por sistema
jurdico me quiero referir sobre todo, pero no exclusivamente, a los sistemas jurdicos
estatales en el contexto de las sociedades modernas. Estos se caracterizan por su aparato
burocrtico y procedimental y sus organizaciones de personas (legisladores, tribunales,
abogados, etc.) que promulgan, aplican, administran y, por otra parte, discuten sobre el
Estado de Derecho. El ordenamiento jurdico puede ser entendido como una entidad
despoblada, abstracta, que se compone comprehensivamente de todos los derechos
jurdicos, deberes y poderes en una sociedad. Como resultado de ello, el ordenamiento
jurdico requiere una cuidadosa estructuracin y sistematizacin.
a) La accin jurdica es definida como conducta social regulada por informacin
normativa o fctica. No obstante, las acciones jurdicas estn constreidas a alternativas
limitadas por instituciones y sistemas sociales. El trmino informacin tiene un significado
particular. Hay dos tipos de informacin. El primero es la informacin prctica
(prescriptiva), o conocimiento de lo que debe ser hecho. El segundo es la informacin
descriptiva, o conocimiento de lo que es. La informacin prctica tiene siempre relacin con
una norma, con un juicio de deber. Tales juicios normativos abarcan reglas, principios, fines,
valores e intereses. La informacin, tanto prctica como descriptiva, que es comunicada y
procesada al tomar una decisin se adquiere a travs de la experiencia en un contexto
cultural.
b) El segundo determinante ms importante de la conducta humana es el espacio para la
accin permitido por las instituciones y los sistemas sociales. Los seres humanos operan en
el marco de entramados o estructuras de reglas que les posibilitan alcanzar ciertos fines y
prevenirse de las actividades de otros.
3. Desde el punto de vista de una teora de las instituciones y sistemas sociales, la
comunicacin jurdica puede ser definida ahora en trminos de funcin, tal como he sealado
al comienzo de este artculo.
a) El sistema jurdico es un sistema de comunicacin que sirve para asegurar expectativas
normativas. Las nuevas comunicaciones son producidas regularmente por el sistema, pero
el sistema social est programado para reconducir las comunicaciones jurdicas al circuito
jurdico, las econmicas al circuito econmico, etc. Qu comunicaciones pertenecen a un
circuito u otro es una cuestin determinada por cada circuito mismo de acuerdo con su
propio cdigo.
Sistemas jurdicos modernos en transicin... 139
b) El sistema jurdico procesa la comunicacin jurdica internamente. El contenido del
Derecho y del ordenamiento jurdico puede cambiar por medio de la legislacin y la
aplicacin judicial. Para reducir complejidad, el sistema jurdico se limita a s mismo a
ciertas clases de comunicacin, esto es, slo la comunicacin jurdica genera ms
comunicacin jurdica y de esa forma mantiene la actividad del sistema. As se crea un
sistema de contenido jurdico. No hay un punto de partida ni un punto final (a menos que el
sistema se desintegre). Una comunicacin conduce a otra, que a su vez conduce a otra, y
sta a su vez a otra, y as.
Resumen. He llegado a la conclusin de que las instituciones y los sistemas sociales, en
trminos de una teora basada en la informacin y la comunicacin, no se componen de
actores individuales o colectivos, o ms exactamente de sus acciones intencionales, sino que
estn constituidos y slo pueden ser comprendidos adecuadamente a la manera de actos
comunicativos autorreferencialmente vinculados, en otras palabras, directivas y normas con
directivas y normas anteriores, etc. Si considerramos al simple ser humano, al individuo,
etc. meramente como un elemento en las instituciones sociales, en las comunicaciones y en
la formacin de los sistemas, careceramos de base para ocuparnos de la existencia de
relaciones sociales o interacciones, dado que ni las interacciones ni las relaciones son
seres humanos. Tendremos que concluir, por tanto, que -si queremos comprender y explicar
la accin organizada llevada a cabo por agentes colectivos o sujetos colectivos de
cualquier tipo, incluyendo al Estado- la propia teora de las normas y de la accin debe ser
reemplazada o sustituida por un nuevo patrn o paradigma interpretativo?
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(trad. Daniel Gonzlez Lagier)

DOXA 21-I (1998)