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UNIDAD 1: El Derecho Mercantil

1-Comercio.

Concepto económico:

DERECHO COMERCIAL I

“El comercio es una actividad humana que se traduce en la mediación entre la oferta y la demanda, con el promover, facilitar o realizar cambios y con el propósito de obtener un lucro especifico”.

Concepto jurídico:

“En sentido jurídico, comercio es todo aquello que la ley califica de mercantil”

Elementos caracterizantes:

Actividad humana: Solo el hombre individual o socialmente considerado es capaz de realizar esa serie de actos progresivos y concatenados en que consiste el comercio.

Intermediación: Porque uno o acerca a dos partes.

Oferta y demanda: la mediación se da entre quien tiene la mercadería y quien la necesita.

Promoción de los cambios: Se realiza por medio de la propaganda y la publicidad.

Facilitación de los cambios: Por medio de los bancos, las transportistas y las aseguradoras.

Realización de los cambios: Directamente, el comerciantes que compra y vende, indirectamente aquellas personas que acercan la oferta y la demanda.

Lucro específico: Es el elemento subjetivo que consiste en una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio.

El Derecho Comercial: origen y evolución histórica:

Época anterior a Roma:

-Viejo código de Ur-Namú (2050 AC). Que presenta disposiciones de préstamos, depósitos, sociedad, comisión. -Derecho de fenicios y egipcios. -China. Donde se conoció la contabilidad, que luego se transfiere a Occidente. -Grecia. En el cual se avanza sobre el derecho marítimo, en base al código helénico. Civilización Romana:

En el derecho romano no se distinguía entre el derecho comercial y el derecho civil. No existió un derecho independiente denominado comercial. El pretor peregrino dio al derecho quiritario una flexibilidad extraordinaria para adaptarlo a las relaciones con los extranjeros y a las necesidades jurídicas que esas relaciones exigían. En Roma no se dieron las circunstancias ideológicas y económicas que produjeran la aparición de un derecho mercantil. Lo que existió en Roma fue la síntesis y la perfección de instituciones relacionadas al comercio, pero que venían de otras culturas. Pero nunca se dio un derecho diferenciado, propio de los individuos y separado del Ius Civile. En la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia mercantil, pero ello no alcanza una valoración social por el desprecio de la aristocracia terrateniente y de la influencia del cristianismo, que condenaba la usura y el agio. Edad Media: Aparición del derecho comercial diferenciado:

La caída del imperio romano de occidente es un proceso que duró siglos, los pueblos barbaros penetran en lo que queda de las ciudades y organizaciones romanas, dando comienzo a una transferencia cultural que altera las condiciones de vida, hábitos y costumbres y el ordenamiento jurídico en general. Se opera un cambio en el centro de poderes: de los países mediterráneos pasa a los francos y la actividad general se traslada al campo. El período medieval desciende la actividad cultural, cuyo despertar se producirá en el Siglo XV y se prolongará hasta el Siglo XVIII. En la baja edad media el comercio llega su mínima expresión ya que el tráfico mercantil disminuye. Mientras que el imperio romano de oriente permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de Justiniano.

Los barbaros traen sus leyes y costumbres jurídicas, incorporando a ésta ultima como fuente del derecho.

Hacia el Siglo VIII luego de la decadencia y la confusión, aparece un nuevo sistema de organización, con labores, reglas y normas propias. Nace el feudalismo, cuya base es la organización agrícola pastoril. La inseguridad impulsará al habitante a buscar su protección en caudillos, fuertes señores que edifican castillos y fortalezas, que tienen el don de la organización y el mando. Se organizan regiones donde existe el poder supremo del amo y la sumisión total del vasallo. La economía es eminentemente agrícola, su control y verdadera propiedad está en manos del señor feudal.

A partir del Siglo IX se abre en Europa una modalidad diferente: el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades

comerciales e industriales). En el Siglo XI empieza la era de la propiedad en Europa Central y se produce un fenómeno: la inmigración del hombre del campo a la ciudad.

El sector primario cede su puesto al artesanado. El mercader es una nueva figura que aparece en las ciudades: acumulan

riquezas y estas le dan poder. Ese poder es el que le permitirá que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Los burgueses desean conquistar un nuevo orden que los beneficie, según las necesidades de la dinámica de las transacciones, desean libertad de residencia, seguridad personal y de las mercaderías: libertad para negociar. Todo ello se da con el tiempo, cuando se acepta la lex mercatoria, basada en usos y costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el estatuto del comerciante, que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria: se basa el nuevo derecho en el intercambio y la intermediación de cosas muebles. Con el derecho de los mercaderes se forma el embrión del capitalismo, cuyo efecto se notará hasta varios siglos más tarde. Ferias y mercados: en principio los mercaderes pertenecen a una ciudad determinada y son considerados miembros de ella. Pero además el comerciante tiene un ámbito de actuación permanente en los mercados y otro discontinuo en las ferias. Mercados: se venden al menudeo y la población en general asiste para surtirse. Ferias: eran reuniones periódicas donde se concentraban grandes volúmenes de intercambio y su organización era más detallada y compleja. Las ferias eran exclusivas para los comerciantes. He aquí un cambio de la organización histórica del derecho comercial, del estatuto de las ciudades italianas a la del derecho de las ferias, donde representan un papel importante, la buena fe, el honor a la palabra comercial empeñada, los tribunales especiales y la adopción de la costumbre como fuente del derecho. Las corporaciones: el comercio evoluciona con los mercaderes independientemente por un lado y los artesanos por el otro, que se asocian en corporaciones para defender sus derechos. Estas asociaciones nacen durante el régimen feudal, pasan de voluntarias y espontaneas, a ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio por quien no esté autorizado por ella. La jurisdicción: además se elaboró una jurisdicción especial para los jueces que al principio son comerciantes que dando rápidas soluciones a las controversias por causa del comercio, apartándose de las rígidas formas del derecho civil. Se llama cónsul a los jueces que se ocupan de estos pleitos. Aplicaban en sus sentencias los principios que informan el

derecho mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia de las reglas de las ferias y estatutos de las corporaciones.

El cónsul prestaba juramento de que aplicaría las normas y costumbres de la corporación, estos se redactaban por escrito y

compilaban ordenadamente llamándose estatutos. Si eran aprobados por el príncipe o el magistrado supremo, su autoridad era

idéntica a la ley civil, pero aun no aprobados constituían ley comercial aplicable. Estas leyes compiladas serían de aplicación a los comerciantes y se extendería a los individuos no comerciantes que intervienen en la materia comercial. La salida del periodo medieval:

Los italianos que en el Siglo XIII dominaban los mercados principales de Europa. Son hombres de despacho y gran cultura. Pero el centro italiano es sustituido por el de Europa Central y en esa zona evoluciona el derecho comercial hacia su nueva etapa. Crece el poder de los reyes y señores, y a su lado crece la intervención de decisiones públicas y económicas. En el Siglo XV Europa va a tomar posesión del mundo gracias a los descubrimientos, comenzará una nueva era de colonización y explotación de las nuevas tierras.

El renacimiento trae nuevo desarrollo e impulso al derecho comercial. Las cruzadas y los viajes, como así también los inventos

contribuyen a considerar a este derecho como una importante rama autónoma del derecho privado.

Era contemporánea:

Luego de la revolución francesa comienzan a redactarse los primeros códigos, el primero de ellos fue el francés de 1807 o código Napoleón, el cual enumera una serie de actos a los cuales se le aplicaran las normas y jurisdicción mercantiles. Surge la teoría del acto de comercio y se perfecciona la objetivización del derecho comercial.

Concepción subjetiva y objetiva:

En una primera etapa el derecho comercial es eminentemente subjetivo, luego pasamos a una concepción objetiva, para luego introducirnos nuevamente en una etapa subjetiva.

Aspecto subjetivo Tiene en cuenta en la comercialidad al sujeto que realiza el acto. Si el sujeto es comerciante se regirá por el derecho comercial, en caso contrario no. Aspecto objetivo La comercialidad va del acto al sujeto. Comerciante o no comerciante, lo importante es lo que hace. Aspecto subjetivo Se vuelve al subjetivismo por la aparición de la empresa organizada en masa y en serie.

Concepto del Derecho Comercial:

“Es la disciplina jurídica constituida por principios y normas que regulan la actividad comercial y las instituciones que el comercio crea para cumplir con sus fines” “Es una rama del derecho privado que está constituida por principios y normas reguladoras de la actividad comercial”.

Justificación de su existencia y contenido actual:

El derecho comercial nació en el Medioevo para regular primeramente el tráfico local y luego el tráfico interestadual que se realizaba en la ferias o mercados, sobre productos agrícolas, especies, drogas y algunos productos manufacturados. Pero con el advenimiento del capitalismo y la gran industria de los negocios provoco la aparición del crédito y la consecuente constitución de de una serie de instrumentos o títulos de crédito que han ido paulatinamente independizándose de las causas que le dieron origen para transformarse en valores autónomos y aptos para generar por si nuevas operaciones. El desarrollo del crédito trajo como consecuencia la creación de bancos y otras instituciones crediticias. La complejidad creciente de la gran industria ha provocado el surgimiento de nuevas relaciones en el campo del trabajo y los negocios. La actividad ha alcanzado límites insospechados. El nacimiento de nuevos tipos de sociedades que a la vez se vinculan a intereses no comerciales pero de tal magnitud que influyen sobre la economía nacional, ha requerido disposiciones legales adecuadas a su naturaleza. En los años que corren puede notarse una evolución del derecho mercantil, una nueva fase de desarrollo. Se ha observado con acierto que el derecho social se aproxima al derecho comercial antes que al derecho civil, lo que ha generado una socialización del derecho comercial, dando como resultado nuevas técnicas legislativas en materia comercial. Es precisamente la conjunción del llamado derecho social con el derecho mercantil lo que va imprimiendo a este último su fisonomía actual. La tendencia cooperativa manifestada en muchos países durante estos últimos años determina un regreso al sistema subjetivo del ordenamiento mercantil profesional. Hoy ya se habla del derecho comercial como “el derecho de la economía organizada, del derecho de la empresa”. La característica de la economía moderna es la producción en masa y el desarrollo del mercado. La intervención creciente del estado en la economía privada, con el aumento de monopolios, la creación de empresas estaduales y la competencia a empresas privadas, y finalmente la política de planificación seguida por muchos gobiernos, contribuyen a darle nueva fisonomía al moderno derecho mercantil.

Caracteres del derecho comercial:

El derecho comercial surge como una rama autónoma del derecho, como una categoría histórica. Esto se dio porque las soluciones no estaban previstas en el derecho común, que no daba respuestas a las nuevas situaciones, sujetos y hechos que se venían presentando en la realidad económica. Cuando las normas del derecho común no fueron suficientes surgen otro tipo de normas, el derecho comercial con carácter autónomo. Entre los caracteres del derecho comercial encontraremos:

Por un lado podemos decir que es autónomo, este es un carácter que siempre denotó el derecho comercial, puesto que si éste nace para cubrir un hueco de la realidad, desde ese mismo momento es autónomo. Surgió con sus normas y principios propios para regular otra faceta de la realidad económica. Por lo otro lado es destacable su carácter de consuetudinario, ya que tiene su origen en la costumbre. Es también un derecho progresivo, porque es cambiante, se va modificando día a día, acomodándose a los cambios de la realidad, ya que este derecho regula el comercio que está en constante cambio y como el comercio cambia, el derecho trata de seguir esos cambios, nunca se adelanta sino que va detrás de él. La ley comercial nunca va a estar por delante del comercio. En la

historia son rarísimos los casos y la mayoría de las veces dieron como resultado fracasos, porque los comerciantes siguen haciendo

lo que siempre hicieron, por más que la ley diga lo contrario.

Otro carácter del derecho comercial es su universalidad, ya que se tiende a su uniformidad en todo el mundo, producto de que el comercio es un fenómeno que se da en todos los países de una manera similar y el intercambio puede producirse entre individuos de un mismo país, como entre individuos de distintas nacionalidades. Esta universalización se logra a través de varios medios: por un lado tenemos los procesos de integración económica, estos no

pretenden unificación, sino que se busca la armonización de las normas y de las economías de los diversos países integrantes del bloque, a los fines de facilitar el cambio, la circulación de personas, mercaderías y capitales. También encontraremos acuerdos especiales sobre materias determinadas. En tercer lugar tenemos tratados y convenios internacionales. En todas estas formas interviene el estado para uniformar el derecho, ya sea haciendo un tratado con el otro país (bilateral) o receptando la convención internacional como interna del país. Pero existe otra forma de uniformar las normas del derecho comercial, en que el estado ya no interviene, sino que se da entre los particulares. En primer lugar se celebran contratos entre personas privadas de diferentes estados y esos contratos tienen sus propias reglas. En segundo lugar este tipo de contratos se van haciendo similares en todo el mundo y se transforman en costumbre, pero para uniformar esa costumbre existen asociaciones internacionales de comerciantes, totalmente privadas, que compilan esas costumbres

y la hacen reglas, que si bien no son formalmente obligatorios, lo son de manera material. Son verdaderas normas basadas en la

costumbre. Nuestro derecho comercial es elástico, más flexible que otras disciplinas jurídicas, porque siempre se necesitaron soluciones más agiles, mas dinámicas que solucionen dando satisfacción a los conflictos de ambas partes. Es también de pocas solemnidades, en ciertos casos es muy informal y en otros es demasiado formal. Va a ser demasiado formal cuando se usa la forma por razones de rapidez y de seguridad del tráfico. Pero en la mayoría de los casos el derecho comercial es esencialmente informal, no es necesario recurrir a un profesional para realizar actos de comercio. El derecho comercial es además una rama del derecho privado, porque regla las relaciones entre particulares. Otro carácter del derecho comercial es la dispersión o disgregación, porque engendra ciertas instituciones que tienden a separarse de este para formar una rama autónoma dentro del derecho, para formar un nuevo sub sistema jurídico. Esto no sucede por ejemplo con el derecho civil, porque todas sus instituciones derivan y responden a los mismos principios generales del derecho civil. En cambio en el derecho comercial, es tan variado el campo de acción que existen ciertas instituciones que adquieren tal importancia que logran independizarse de la rama madre. Otro carácter es la comercialización del derecho civil, muchas instituciones del derecho comercial van pasando al derecho civil. Hay leyes comerciales que se encuentran en el CC pero no forman parte del derecho civil, sino que siguen siendo parte del derecho comercial, pero sirven de herramienta para el derecho civil. Por ejemplo pacto comisorio, tarjetas de crédito, etc.

2-Relaciones con otras ramas del derecho:

Con el derecho administrativo El derecho administrativo es de derecho público. El estado moderno interviene cada vez más en la actividad mercantil privada para: fomentar el comercio, proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para evitar la especulación, proteger al consumidor y para regular el movimiento general de la economía nacional. El estado controla con mayor rigorismo: por ejemplo La Comisión Nacional de Valores que es un ente autárquico que controla todo lo relativo a lo cotizable en las bolsas. También se hace una regulación de la actividad asegurativa, a través de la Superintendencia de Seguros, institución que interviene en la redacción de pólizas. El estado tiene a su cargo además la regulación bancaria por medio del Banco Central.

Respecto de las sociedades, el estado tiene la intervención, dependiendo del objeto y ubicación de la sociedad. Si es nacional, Inspección General de Justicia; en el orden local por la Inspección General de Personas Jurídicas, son organismos de carácter administrativo pero que ejercen un contralor sobre los aspectos mercantiles.

Con el derecho Constitucional:

El derecho constitucional suministra principios básicos al derecho comercial. La constitución nacional tiene numerosas normas que se relacionan con el derecho comercial, por ejemplo la navegación de los ríos, aduanas, etc. y otras normas que tienden a incentivar la actividad comercial.

Con el derecho internacional público:

Se vincula con el carácter universal del derecho comercial. Son muy complejas las relaciones comerciales internacionales y por

lo tanto las normas que regulan esas relaciones, sino iguales, al menos deben ser similares, análogas.

Con el derecho internacional privado:

Rige las relaciones entre los individuos de un estado con individuos de otro estado, por ejemplo los contratos a distancia, la ejecución de transportes internacionales, y otros fenómenos de análoga naturaleza que provocan conflictos que deben ser resueltos por el derecho internacional.

Relaciones del derecho civil con el comercial:

Teoría de la especialidad: receptada por nuestro código. Ella se funda en que el derecho especial no contradice propiamente al derecho común sino que se aparta de ciertas categorías de personas, actos y cosas, de la esfera de la regla general, que considerada en si misma serian valederas para someterlas a una disposición especial.

Un derecho especial es un conjunto orgánico de principios y normas aplicada a determinadas relaciones, surge cuando las peculiaridades técnicas de las relaciones regulables exigen la implantación de principios jurídicos distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias, pero muchas veces ocurre que la fuerza de las cosas provoca su expansión, y de tal modo comienzan a regir fuera de su campo permitido, extendiéndose cada vez más hasta convertirse en normas generales. El derecho especial es una categoría histórica y no dogmatica, tiene su naturaleza propia, ninguna institución del derecho comercial se compadece totalmente con una civil. Lo que impone la especialidad es el carácter fragmentario del derecho, que tiene que agotar todo dentro del derecho comercial y en el orden a seguir para la aplicación de la norma y solución del caso, se toma prestado a este criterio el art. 16 del CC al cual remite el art. 1 y 207 del C.Com. Teoría de la autonomía:

Esta postura sostiene que para que una rama sea autónoma es necesario que tenga:

1-

Doctrina (por los autores que se dedican al estudio de esta materia) y principios propios, como por ejemplo la solidaridad, el informalismo y la preeminencia de la costumbre.

2-

Fuentes y métodos propios y específicos, le da importancia a la investigación histórica, económica y política.

3-

Campo o materia propia, que son los hechos, actos y relaciones inherentes a la actividad mercantil.

Esta postura puede darse en el campo teórico, pero no así en el campo práctico donde no se observa esta autonomía. Teoría de la excepcionalidad:

Lo común entre el derecho civil y el comercial, es un catalogo de excepciones, se basan en disposiciones del C.Com., una en el Titulo Preliminar y en el art. 207 C.Com. Que establecen que cuando el juez no encuentra la solución en lo comercial deber recurrir

a lo civil. Esta teoría no satisface los requerimientos de la actividad mercantil, porque el texto expreso no contenga la solución aun existen las leyes análogas, los principios generales del derecho, los usos y costumbres y recién allí se debe recurrir al derecho civil.

Autonomía del derecho comercial:

Etcheverry: el derecho comercial no es un derecho de especian, es un derecho que abarca un sector concreto de actos y negocios jurídicos, como los demás. No se subordina al derecho civil tampoco, sino que se lo ha creado para atender una realidad ingobernable por el tradicional Ius Civile de origen romano. Fontanarrosa: en tres sentidos puede hablarse de la autonomía de una rama del derecho:

Didáctica: cuando el estudio de esa rama constituye una materia especial de investigación y enseñanza.

Científica o jurídica: cuando las normas tienen a formar un sistema que si bien queda encuadrado dentro del sistema general del derecho, presenta rasgos particulares y distintivos.

Legislativa: cuando las leyes relativas a dicha materia son coordinadas en un cuerpo separado de normas.

En los países que, como el nuestro, mantienen la dualidad de códigos se puede afirmar la autonomía del derecho comercial (al menos en su aspecto legislativo y didáctico). El derecho comercial se manifiesta como rama autónoma, con ciertos principios peculiares, algunos explícitamente manifestados y otros que surgen de la estructura general de la legislación mercantil. No solo razones científicas imponen admitir tal autonomía, sino también motivos de orden práctico, ya que prescindir de ese criterio significaría retroceder a la aplicación de algunas soluciones de estricto derecho civil, anticuadas e inconvenientes para los intereses del comercio. El problema de saber si el derecho comercial es autónomo o no, se presenta con respecto a las lagunas jurídicas, es decir, situaciones fácticas no previstas por la ley.

Unificación civil y comercial:

Se intenta unificar el derecho privado en un código único, por supuesto que no se trata de uniformar los contenidos del derecho

civil y el derecho comercial, porque si bien se trata de dos ramas del derecho privado pero lo que regulan sus normas es distinto. Por ejemplo en el derecho civil nos encontramos con dos sujetos individuales realizando un contrato, o un sujeto individual en sus relaciones de familia o sucesorios. En el derecho comercial hablamos de cosas distintas, se habla de empresa, se habla de sujeto que trabaja en el comercio, no es un sujeto aislado ni de un acto aislado, sino que nos referimos a una actividad que es completamente al derecho civil. Pero existe una base común a ambos derechos, que son las obligaciones y los contratos, y es aquí donde es más notoria la comercialización del derecho civil, y esto es lo que se pretende unificar. En Europa, en el Siglo XX, se ha desatado un movimiento de unificación de los Códigos y a modo de ejemplo podemos citar:

a) El Código Único de las Obligaciones suizo del año 1936 que unifica la materia obligacional y contractual, más allá de que existen

ciertas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes

b) El Código Civil Italiano de 1942 que no solamente unifica la materia obligacional y contractual sino que unifica toda la materia

gobernada antes por el Código Civil y gran parte del derecho comercial y del derecho agrario Sin embargo, en Latinoamérica y específicamente en nuestro país, no ha prosperado la tendencia hacia la unificación legislativa (en nuestro país existieron diversos proyectos que propugnaban la unificación de los Códigos civil y comercial pero ninguno ha prosperado). Los doctrinarios y los legislativos presentaron el proyecto de unificación de 1987 sancionado por Ley 24.032 (1991) en materia de obligaciones y contratos fue vetado por el poder ejecutivo. Luego de vetarlo el mismo poder ejecutivo designa una comisión para tratar la unificación. La denominada comisión federal de la cámara de diputados de la nación elaboro a su vez, otro proyecto de unificación sancionada el 13 de noviembre de 1993, y paso en revisión al senado. Se elaboró otro Proyecto a instancias del Poder Ejecutivo por una Comisión creada mediante Decreto 468/92, El texto fue remitido al Senado de la Nación con el mensaje 1662/93 En 1999 tiene lugar el proyecto de Alterini. Es evidente que el motivo que impulsaba esas iniciativas era, a pesar de su valor incuestionable, la desactualización de muchos de sus preceptos causados por el paso del tiempo.

3-Fuentes del derecho comercial:

Formales:

1-La ley: Es decir, la Constitución, el C. Com. en sí, las leyes complementarios del C.Com, también otras normas comerciales que vengan de disposiciones reglamentarias (Por ejemplo toda normativa que venga del BCRA, o de la Superintendencia de Seguros o de la comisión de valores en materia de mercado de valores), la ley extrajera va a regir solamente cuando las partes en sus contratos particulares expresen que en ese contrato se va a regir por las leyes del país extranjero, siempre que la cosa vaya de un país a otro, o que una de las partes se encuentre en país extranjero. 2-La Jurisprudencia: Solo es fuente cuando se aplica al caso concreto.

Materiales:

3-La costumbre: Son conductas repetidas de los particulares con conciencia de su obligatoriedad. La importancia de la costumbre como fuente del derecho mercantil radica en que este es eminentemente consuetudinario y además porque es importante el rol que juega ante una laguna del derecho. Entonces, ante una laguna del derecho ¿a qué vamos a recurrir?, por ejemplo se nos plantea una laguna del derecho en materia de prenda comercial. 1° En primer lugar acudiremos al C. Com., en el ejemplo, a los artículos del código que tratan de prensa comercial; pero ocurre que la solución puede que no esté allí, entonces recurriremos a:

Acudiremos a los principios generales de la institución, en el ejemplos serian los principios generales de la prenda comercial. Pero si no puedo solucionar ni por las leyes ni por los principios generales de la institución, debemos investigar en:

Leyes comerciales análogas, es un procedimiento mediante el cual se aplica una norma establecida para un caso a otro no previsto, en razón de la igualdad o semejanza esencial que existe entre ambos. Es decir, cuando una cuestión de hecho no se halla prevista por la ley mercantil que se refiere a una materia o institución determinada, se recurre a otra ley mercantil regulatoria de casos semejantes o vinculados a una idea o principio superior y común a ambos. En el caso podría ser por ejemplo la ley de prenda con registro. Pero, si la ley comercial no soluciona el caso, ni tampoco lo hicieron el C.Com. y sus leyes complementarias ni los principios generales de la institución, entonces recurriremos a:

Los principios generales del derecho comercial. El derecho comercial tiene principios generales distintos al derecho civil, por esto es autónomo, porque tenemos principios generales propios que hacen a una materia especifica, que es la materia comercial. Ejemplos:

-La presunción de onerosidad en los actos que realizan los comerciantes: en un acto civil hay que ver si iba a haber o no contraprestación entre las partes, es decir, si el contrato era o no oneroso, se puede dudar acerca de la onerosidad del acto; en el comercial no se puede dudar porque si el contrato fue complejo y ni la ley puede solucionar el problema y las partes son comerciantes, sabernos que comercian con una finalidad, la de obtener una ganancia económica, porque el comerciante realiza el acto de comercio como medio de vida. -Las operaciones se realizan con cosas muebles: porque estamos trasladando de un lugar a otro, intermediando. -La informalidad: tiene que ver con el valor para el comercio de la palabra empeñada, la buena fe, distinta que la del código civil. -La abreviación de los plazos de prescripción: porque el comercio tiene el carácter de prontitud o celeridad, es decir, es ágil y dinámico y por eso necesitamos plazos más breves en los que se nos solucionen los problemas. Si por estos principios no se puede solucionar el problema de la laguna legislativa, debemos acudir a:

Los usos y costumbres. Así solucionaría el problema de la laguna el que piensa al derecho comercial como una rama autónoma, porque tenemos un Art. 1 Titulo Preliminar dentro del C.Com y un art. 217 del C.Com. que derivan a la aplicación supletoria del derecho civil y si los leemos aisladamente no hay que molestarse en tratar de autónomo al derecho comercial, pero no es así la realidad y es para eso que tenemos dos normativas diferentes.

Valor de la costumbre:

De lo dicho anteriormente debemos preguntarnos, cual es l valor que tiene la costumbre para el derecho comercial y qué relación va a tener el derecho comercial con el derecho civil. Según lo que decía el art. 17 del CC antes de la reforma de la Ley 17.711, las leyes solo podían ser modificadas por otras leyes:

entonces la costumbre no podía modificar a la ley. Esto se deroga por la 17.711, y parece ser que una costumbre puede integrar la ley, puede interpretar la ley, puede ser realizada conforme la ley y también puede contrariar la ley. Existen dos clases de costumbre:

-El uso o costumbre interpretativos: que buscan interpretar lo que las partes estipulan en los contratos, y tanto que se trata de interpretar, las partes van estableciendo en sus contrato determinadas formas de actuar y se va creando la segunda clase de usos y costumbres:

-El uso o costumbre como fuente del derecho: Nadie discute la existencia y el valor del uso interpretativo, para lo cual existen varias normas, como los art. 218 y 219 del C.Com. y los Art II Y V del Título Preliminar del C.Com. Entonces no es óbice mirar solamente el art. I y 217, sino que hay que mirar todo el conjunto del código y a todas las leyes incorporadas al C.Com. porque todo esto es materia comercial y también hay que mirar el espíritu de las leyes y sus principios generales. Podemos decir entonces que el valor interpretativo de la costumbre es antecedente de lo que después se hace norma. Parece ser que, según el art. II del Título Preliminar las partes en sus convenciones, además de interpretar la ley y llenar los vacios de esta, pueden decir una cosa distinta a los que ésta expresa y el código de comercio tuvo siempre su título preliminar, es decir que si el CC tuviera todavía la disposición derogada del art. 17 que implicaba que las partes no podían apartarse de la ley cuando contrataban: pero en el derecho comercial el

mismo C.Com. dice que las partes pueden derogar la ley, por supuesto que siempre que no se comprometan normas de orden público, es decir, en el marco de la autonomía de la voluntad, aquello que las partes pueden disponer. Hay 3 funciones de la costumbre:

1° Según la Ley. 2°Integradora de la Ley. 3°Contra la Ley. El problema en el derecho civil se planteaba con la costumbre en contra de la ley, pero para el derecho comercial esto nunca representó un problema. Pero es un problema de interpretación, porque si en el CC se encuentra el art. 1197 que dice que la autonomía de la voluntad es ley, que partes en el contrato pueden someterse a las reglas que ellos elijan y sujetarse a ese contrato como a la ley misma, es de notar que la regulación de contratos en un mismo sentido surge de una costumbre y de ahí surge un derecho, aun en contra de lo que establece el derecho. Entonces podemos decir que el derecho comercial es autónomo, pero parece que no tanto, porque existe el art. I y el 217, pero estos no deben ser interpretados en forma aislada, porque estos nos llevaría directamente al CC y por como consecuencia a soluciones totalmente diferentes a las requeridas para el tráfico mercantil. El C.Com. debe ser interpretado como un todo armónico. Hay que buscar los principios generales del derecho comercial, que existen y que son distintos a los de las demás ramas del derecho, y en caso de laguna seguir el orden de prelación que mas favorece a los intereses del comercio. 1°Ley Comercial 2°Principios generales de la institución en la cual se plantea la laguna. 3°Leyes comerciales análogas. 4°Principios generales del derecho comercial. 5°Usos y costumbres. 6°Finalmente después de ello se recurre al Código Civil.

4-El derecho comercial argentino: Evolución.

Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana, las leyes de Indias y las de Castilla, primero, y las ordenanzas de Bilbao de 1737, después, tuvieron vigencia desde 1794, cuando se creó el Consulado de Buenos Aires. La magistratura colonial era compleja, había jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales, jueces capitulares (integrantes del Cabildo), y jueces de la Real Audiencia (órgano que tenía poder equiparable al del virrey). Este era el fuero ordinario. También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario, minero, mercantil. Con la creación del Consulado, se separaba la jurisdicción mercantil de la civil. Este tribunal, independiente y autónomo, subsistiría en nuestra patria hasta 1862. Tenía una doble función: la judicial, que entendía en pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del comercio y fomento del tráfico mercantil. El procedimiento era breve y sumario, y no se exigía la participación de letrados. En los primeros años de independencia se aplican los preceptos hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organización política; en cuanto al derecho comercial, algunos temas importantes hay a considerar: el Código de Comercio español fue adoptado por algunas provincias argentinas. El uso de esa ley revela la necesidad de contar con un ordenamiento propio. En 1813 se crea la "matrícula de comerciantes nacionales". En 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de darles mayor justeza y seriedad técnica. En 1817 el Reglamento manda que se observen las leyes españolas en tanto no contradigan. Pocas cosas más pueden señalarse en materia mercantil en estos años. La Constitución de 1853 impone al Congreso la facultad – deber, de redactar y sancionar el Código de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí. Por la época Urquiza emite un decreto y nombra una comisión pero no obtiene resultados positivos. La separación de Buenos Aires del resto del país, encuentra a Vélez como ministro de gobierno en 1856, por su iniciativa decide emprender la obra junto al uruguayo Eduardo Acevedo. El proyecto Vélez - Acevedo se presenta en la legislatura en el año 1857, se intenta cierta revisión, pero es ella imposible por el especial tecnicismo del trabajo. En 1859, impulsada por Sarmiento, se logra la aprobación de las Cámaras de la provincia, sin reformas ni enmiendas. Se publica. La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis meses después de su promulgación. Tuvo como modelo el Código Francés. Tenía algunas particularidades: comerciantes eran los que se inscribían en la matrícula, no se legislaba sobre cheques, y eran incompletas las reglas sobre sociedades.

Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, el 12 de setiembre de 1862 se promulgó el Código de Comercio de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación. No se hicieron modificaciones pero el congreso tardo tiempo en resolver. Algunas provincias lo habían adoptado con anterioridad. Luego de algunas reformas, prosperó la formulada por Escalante, Cevallos, Basualdo y Colombres en 1889 y que entro en rigor en 1890, y que es más o menos lo que nos rige actualmente. Tiene la particularidad de contener una gran cantidad de leyes complementarias que se fueron incorporando con el devenir de los tiempos.

UNIDAD 2: La materia mercantil:

1-Acto de comercio.

Numerosas han sido las tentativas para lograr una definición unitaria y general. Algunos autores se inclinan a considerarlo como un producto de la voluntad legislativa. Otros sostienen que es un acto de interposición económica determinada por la especulación. El sistema legal argentino, como casi todos los de América latina, contiene una lista especial de los llamados actos de comercio. No adoptó un sistema dogmático, sino que en la compleja enumeración del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones, por lo que no cabe afirmar que se trata de un sistema objetivo exclusivamente, y menos aun si se considera la norma del art. 7. Se trata de un sistema predominantemente objetivo, prevalencia resultante de los actos incluidos en el art. 8 y de la noción de comerciante del art. 1. Dar un concepto de acto de comercio no se compadece con nuestro régimen legal, ya que no se puede dar un concepto de acto de comercio que englobe a todos los supuestos contemplados en la ley. Además, tratando de de buscar un concepto suficiente, encontraremos que dentro del concepto de acto de comercio, vamos a estar hablando no solamente del acto, sino también de actividades, de determinadas formas de desarrollar actividades, de sujetos, de contratos, de formas jurídicas y una gran cantidad de cosas que tampoco se pueden englobar en una sola palabra; que el único genero que tienen es la actividad comercial. Entonces, si decimos que el derecho comercial es el conjunto de normas que regula la actividad comercial, será menester volver la vista hacia el sujeto que realiza la actividad comercial. Al no poder captar una noción general de lo que es el acto de comercio y englobar en un concepto a todos los supuestos de hecho, el C.Com. tuvo que hacer una enumeración. Nuestro C.Com. es objetivo, para algunos autores totalmente objetivo y para otros, predominantemente objetivo, porque hay que mirar el art. 8 que es el que define la materia comercial. Cuando analizábamos el concepto de derecho comercial decíamos, con Fontanarrosa, que este es el conjunto de normas que regula la materia comercial. Y que es la materia comercial? Es todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil. Si queremos saber a qué situaciones se aplica el derecho comercial debemos mirar la materia comercial, es decir, cuales son los supuestos de hecho a los que la ley califica de comerciales, y esto se encuentra delimitado en el art. 8 del C.Com. Entonces, si es uno de los actos enumerados en el art. 8 le será aplicable el C.Com. caso contrario se le aplicará la legislación penal, civil, administrativa o la que corresponda. No importa quien realiza el acto ni cuantas veces lo realice, si el acto se realiza y esto se hace conforme a las características que prevé el art. 8 en algunos de sus incisos, el acto es comercial, y por ende le es aplicable el C.Com. o ley comercial. Pero ocurre que la enumeración que nos da el art. 8 no es taxativa, sino meramente enunciativa, en virtud del inc. 11 del art. 8 que dice “los demás actos especialmente legislados por este código”. Al parecer pueden existir otros actos que no están enumerados pero sí están en el código. ¿Y si no están en el C.Com. y sin embargo forman parte de la actividad comercial? Pueden existir extensiones por analogía, como por ejemplo el inc. 5 del art. 8 que nos dice “Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”, se puede extender al transporte aéreo. El inc. 11 es más amplio aun de lo que parece, porque dice “los demás actos especialmente legislados por este código”, pero ocurre que no se agota en la materia comercial en el C.Com., hay otros incorporados por leyes especiales y por la misma costumbre comercial. La categorización de cuáles son los actos de comercio y cuáles no, la hace el LEGISLADOR. Las partes no pueden modificar la naturaleza de los actos, por ejemplo, no pueden decir “queremos que este matrimonio sea un acto de comercio y por lo tanto se aplique la ley comercial”.

Por esto algunos autores niegan importancia jurídica (no didáctica) a la clasificación de actos de comercio, porque en definitiva todos fueron establecidos por el legislador, que les dio una cierta importancia y les atribuyó el carácter de comercial por alguna razón (ya sea porque es actividad comercial propiamente dicha o porque facilite o promueve los cambios). La ampliación de los actos de comercio no se hace solo, como dice Fontanarrosa, es decir, no se hace dentro de cada inciso y considerando lo que dice cada inciso, sino que es menester aplicar las demás leyes fuera del C.Com. y las normas introducidas por la costumbre.

Actos de comercio por conexión. Art. 5, segundo párrafo:

Decíamos que los actos de comercio son aquellos que están enumerados en el art. 8 y no importa quién los realice, ni cuantas veces lo realice, pero el art. 5 en su segundo párrafo nos dice “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario”. Pero entonces, ¿Cuál es la finalidad de la enumeración del art. 8 si en el art. 5 se establece tal presunción? Ocurre, en primer lugar, que los actos del art.8 pueden ser realizados por cualquier tipo d persona, sin que sea óbice su calidad de comerciante. Entonces lo primero que hay que analizar es si el acto que se está realizando encuadra en algunos de los incisos del art. 8, y luego ir al art. 5, nunca a la inversa, porque si procedemos de tal manera, diciendo que se presumen comerciales todos los actos realizados por el comerciante, el art. 8 no tendría razón de ser. Pero, el art. 5 ¿es verdaderamente una ampliación o no? Fontanarrosa dice que es una ampliación del art. 8, y que viene dada por el art. 5, porque parece ser que hay ciertos actos que no están en el art. 8 pero como los realiza el comerciante, también van a ser comerciales. Lo importante es lo siguiente: esa presunción de que hay ampliación de los actos, nunca va a ingresar a la aplicación de la ley comercial, solamente porque lo realiza el sujeto. En el caso de que existan estos actos, dice Fontanarrosa, siempre la atribución de comercialidad se hará por el lado objetivo, porque se presume que son comerciales los actos realizados por el comerciante, pero no cualquier acto, sino los actos que hacen a su actividad. Si existe duda sobre la comercialidad de un acto, es decir, sobre si este está o no enumerado en el art. 8 en cualquiera de sus incisos, debemos tratar de hacerlo entrar por la presunción de comercialidad del art. 5, pero no porque el sujeto que lo realiza sea comerciante, sino porque éste lo realiza dentro de los márgenes de su actividad comercial. Es por esto que nuestro criterio para distinguir el acto de comercio es predominantemente objetivo. ¿Hay actos de comercio subjetivos?:

Si decimos que los actos de comercio son comerciales porque los realiza un sujeto, que es el comerciante, no hay actos de comercio subjetivos. La presunción se aplica por este lado pero siempre teniendo en cuenta la actividad que realiza el comerciante, es decir que sea dentro de su comercio. Todo esto sucede salvo prueba en contrario, esto fue establecido para que el comerciante no tenga que probar que todos y cada uno de sus actos eran comerciales, entonces se presumen, porque hacen a su actividad. Si otra persona, o el mismo comerciante dice que el acto no es comercial, pesarán sobre éste las cargas probatorias.

Actos unilateralmente comerciales o mixtos. Art. 7:

Para algunos autores estos son actos unilateralmente mercantiles, para otros el acto seria mixto. Mixto nunca es el acto, éste es civil o comercial o penal, no puede ser mixto. Art. 7 “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al comerciante para quien tiene el acto carácter de comercial”. Si partimos de que el concepto de acto de comercio es objetivo, tenemos que mirar el acto en sí y no a la persona que lo realiza, por eso el art. 7 comienza diciendo “Si el acto es comercial para una sola de las partes”. Es por ello que no hay que mirar la calidad del sujeto, sino la del acto. El art. 7 es un recurso técnico para saber cuál es la ley aplicable ante un caso de tal naturaleza, porque la ley nos dice que cuando el acto es comercial para alguna de las partes será de aplicación el C.Com. Entonces, cuando decimos que el acto es comercial (es decir está en el art. 8) para alguna de las partes, no es lo mismo que decir que una de las partes es comerciante, porque comerciante es el que realiza el ejercicio de los actos de comercio de manera habitual y profesional. Pareciera ser entonces que no todos los que realizan actos de comercio son comerciantes.

Si una de las partes que realiza un acto de comercio, puede ser que la otra parte lo realice también como acto de comercio, o puede ser que no. Por ejemplo: el que adquiere con intención de lucro y traspasa, realiza acto de comercio, y esto no quiere decir que el sujeto sea comerciante. Va a ser comerciante cuando realice ese acto o cualquier otro del art. 8 en forma profesional y habitual. Para la correcta aplicación del art. 7 y por ende se aplique la ley comercial a un acto, basta solamente que el acto sea comercial para una de las partes. En conclusión: del análisis armónico de los art. 8, 5 y 7, habrá acto de comercio, y por ende se aplicara la ley comercial, cuando la ley los declara objetivamente comerciales (art. 8); también cuando los actos son alcanzados por la presunción de comercialidad, es decir cuando tengan relación con el comercio del que los realiza (art. 5); finalmente se aplicará la ley mercantil aun cuando ese acto comercial solo sea para una de las partes. Excepciones:

Dijimos que se aplica la ley comercial a todo el acto, no se puede parcelar. Pero no se aplica toda la ley comercial. El art. 7 dice que toda la ley mercantil se aplica a los contrayentes, excepto:

Aquellas disposiciones relativas a las personas de los comerciantes.

Las que se refieren al contratante para quien el acto tiene carácter de comercial.

Hay algunas disposiciones de la ley comercial que escapan del mismo acto de comercio y que van a ser aplicables a aquel para quien el acto es comercial. Por ejemplo la capacidad. O van a ser aplicables solamente para aquel que es comerciante. Por ejemplo llevar los libros de comercio. Estas disposiciones solo son aplicables al que es comerciante o al que realiza el acto comercial.

Análisis del art. 8 del C.Com.:

Enumera un grupo homogéneo de temas mercantiles.

Art. 8 inc. 1: “Toda adquisición a titulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menos valor”.

Requisitos:

Acto de adquisición.

A titulo oneroso.

De una cosa mueble o de un derecho sobre ella.

Con ánimo de lucrar con su enajenación.

-No son los actos de comercio enumerados en el art. 452 C.Com. -La cosa adquirida puede transmitirse en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o menor valor.

Acto de adquisición: Comprar para vender. Según Fontanarrosa, la adquisición se refiere a derechos y supone la incorporación de estos al patrimonio de su titular. Para Etcheverry el concepto de adquisición es amplio, solamente limitado por el requisito de onerosidad, aunque entiende que este concepto debería revisarse porque lo definitorio en el acto de comercio es la idea especulativa. Onerosidad: Se entiende que existe cuando las partes asumen prestaciones reciprocas. No es necesaria que consista en dinero, como es el caso de la permuta. Cosa mueble: Son objeto de los actos de comercio, concepto entendido en el art. 2311 con la amplitud del art. 2312 del CC, incluyendo los bienes inmateriales. Las operaciones sobre inmuebles, reservadas en principio al ámbito del derecho civil, entran en la órbita del derecho comercial cuando se encuentran de algún modo vinculadas al mismo. Según Fontanarrosa basta que la cosa sea mueble para el adquiriente. ¿Por qué no los inmuebles? En virtud del art. 452 del C.Com. y porque son regidos y reglados por el CC. No tiene razón de ser, sino que es una postura aceptada jurisprudencialmente. Derechos sobre la cosa: Todo tipo de derecho reales o personales sobre la cosa de contenido patrimonial. Ánimo de lucro: Propósito directo o inmediato de obtener una ventaja o ganancia, inmediata o mediata, o evitar las perdidas o una perdida inmediata mayor a la previsible si no se realizara la adquisición o enajenación. Este es un elemento subjetivo, pero debe surgir objetivamente, ya que de otro modo no se podría probar. La intención de lucrar, junto con la de enajenar, ha de existir contemporáneamente a la adquisición.

La cosa adquirida puede ser materia prima, sema-elaborada o elaborada. Entre la cosa adquirida y la transmisión debe haber una vinculación objetiva.

Art. 8 inc. 2: “La transmisión a la que se refiere el artículo anterior”.

Este es un acto típicamente mercantil. No necesita ser efectuado inmediatamente ni hay plazos. Transmisión esta empleado en sentido amplio, incluye la transmisión de uso. No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede vender a menor valor. La compra de cosa mueble transmitida que pasa a integrar un inmueble, se aplicaran las normas del CC.

Art. 8 inc. 3: “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate”.

Este inciso tiene varios supuestos:

Operación de cambio: Para que exista cambio tenemos que estar hablando de monedas y por lo menos una de ellas no debe ser de curso legal en nuestro país. No es un mero trueque, porque hay siempre una especulación por parte de quien está realizando la operación (cambista). Por eso Etcheverry dice que el cambio no es una permuta, sino que es una compraventa de monedas. Se está comprando una moneda con otro de diferente valor, por eso es que existe una ganancia para el cambista. El inciso dice que toda operación de cambio es comercial, entonces, independientemente de que esa sea la naturaleza de la operación, de que sea una compraventa de moneda, parece que para que el cambio sea cabio, no es necesario que exista en realidad el lucro objetivo o palpable, porque toda operación de cambio va a ser comercial, porque dice “toda”, entonces cualquier cambio que se haga, aun sin ánimo especulativo va a ser comercial. Esto en la teoría, porque hoy en día el cambio está regulado en la ley, leyes de materia cambiaria, reglamentaciones de la autoridad de aplicación que es el BCRA, entonces, hoy en día no cualquiera puede realizar cambio en Argentina, para realizar tales operaciones debe reunir una serie de condiciones, e inclusive hay una ley penal cambiaria que penaliza a todos aquellos que escapen al esquema legal. Pero es importante saber que cuando el inciso dice “toda”, aunque en la práctica no sea así, entran todas las operaciones haya o no lucro en concreto, porque si se hubiera exigido que exista lucro, no hubiese hecho falta especificar el cambio en un inciso diferente, bastando los incisos 1° y 2°, porque al decir compra de cosas muebles (en este caso monedas) con la intención de lucrar con su enajenación, ya se estaría abarcando a este inciso por los dos primeros. Ahora bien, en la realidad, va a ser operación de cambio aquella realizada por quien está autorizado a hacerlo y conforme las condiciones que la reglamentación exige. El cambio puede ser manual menudo, que se realiza cara a cara el cambio de una moneda por otra; y trayecticio, en el que hay un espacio, no están en la misma plaza los que realizan el cambio o hay diferimiento de tiempos, entonces en estos casos se recurre a letras, papeles de comercio, caso contrario no habría forma de darle seguridad a la operación. Operaciones de Banco: Interviene un banco o entidad financiera autorizada por el banco central. Consiste en la intermediación en el mercado de dinero. Las operaciones de banco pueden ser:

Operaciones activas: Aquellas en las cuales el banco es acreedor (prestamos, descuento de documentos) Operaciones pasivas: Cuando el banco es deudor (depósitos a plazo, depósitos a la vista, cuenta corriente, caja de ahorro) Operaciones neutras: En las cuales el banco presta un servicio al cliente. Si bien cobra por realizar esas operaciones no son de la esencia de la intermediación de dinero. (Caja de seguridad, debito automático). Para Garrigues Banco es la empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y títulos. Al concepto de Banco se llega, pues a través de las operaciones que los bancos realizan. Pero la observación muestra que entre las operaciones que practican los bancos hay algunas que también se realizan por quienes no son bancos ni banqueros (concesión de préstamos, adquisición y custodia de títulos, descuento de letras, etc.). Fontanarrosa admite que ciertas operaciones comunes de crédito adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. Ella se interpone entre la oferta y la demanda de dinero, utilizando el crédito, en modo análogo a como el comerciante se interpone entre la oferta y la demanda de mercancías. Bolaffio, la define como aquella por medio de la cual alguien toma dinero a crédito con la intención de especular sobre su disponibilidad y luego lo presta efectivamente a quien lo necesita. Gómez Leo y Fernández citando a Arcangoli, consideran que la mercantilidad que dicha norma atribuye a las operaciones de banca, se fundamenta en que las realiza un banco, pues la operación en sí, no tiene nada esencialmente peculiar con relación a los contratos similares de la actividad civil o comercial, sino precisamente eso, el ser realizada por un banco. Halperin, citado por Etcheverry, señala que la operación de banco consiste en la intermediación en el comercio de dinero: se recibe éste del público (depósitos) para prestarlo (préstamos, descuentos). Cuando el préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación bancaria. Ley de actividad financiera 21.526.

Operaciones de Corretaje: Para Fontanarrosa es una operación de mediación entre la oferta y la demanda, dirigida a provocar

el acercamiento de las partes interesadas y la contratación directa entre ellas. Es una operación auxiliar del comercio cuyo objeto es

preparar y facilitar la celebración de un contrato. El corredor se interpone entre las partes con el fin de obtener un lucro consistente

en la retribución de su actividad intermediadora. Desde que la ley no hace distinciones, toda operación de corretaje, aunque sea relativa a la celebración de contratos civiles, es mercantil. El corredor realiza el acto de intermediación y por esto cobra una comisión, aquí encontraos los elementos caracterizantes del acto de comercio, que son la intermediación y el lucro. Remate: Remate o subasta es una modalidad de venta, donde la adjudicación de bienes ajenos se realiza en público y al mejor postor, por personas que hacen de ellos su profesión y que se denominan rematadores o martilleros. El remate, en sí mismo, es un

procedimiento para la venta. Una vez que el postor hace una postura, en realidad no hace una oferta, sino que está aceptando la oferta que hizo el martillero y la venta queda concluida, por eso no hay posibilidad de arrepentimiento. Es una venta que supeditada a una condición resolutoria, esta condición es que no exista un mejor postor, pero una vez que se hizo la postura, la compraventa está cerrada. El acto de remate siempre va a ser comercial, mas allá de que se trate de muebles o inmuebles. El hecho de que se esté rematando un inmueble, no tiñe al acto de civil. Por el hecho de estar el remate en el inc.3 del art. 8, este siempre va a ser comercial. Pero lo que sucede es que los martilleros también actúan como auxiliares de la justicia para realizar remates judiciales, que surgen de las ejecuciones; ya que estas se hacen

a través de un remate judicial, y necesariamente, para poder ejecutar se va a tener que recurrir a un martillero, pero el acto que va

tener que cumplir además con ciertos requisitos establecidos en el Cód. Procesal. La Ley 25.028 rige la actividad de los martilleros.

Art. 8 inc. 4: Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o

al portador”. Las letras de cambio nunca existieron en Argentina, pero hay una infinidad de papeles de comercio que fueron surgiendo y que son abarcados por el carácter enunciativo de la enumeración del artículo. Este inciso abre las puertas a los papeles de comercio del derecho comercial. Expresa Fontanarrosa que los denominados papeles endosables o al portador son títulos de crédito cuya circulación se opera mediante una cesión de naturaleza especial (endoso, en los documentos a la orden) o bien mediante la simple entrega del título (en los documentos al portador). En la letra, una persona ordena a otra para que pague a un tercero una suma de dinero. Actúan tres personas: quien libra la orden, que se llama librador o girador, quien recibe la orden, que se llama librado o girado; el tercero que recibe el documento, con el cual podrá exigir el girado el importe que en él figura y que se llama beneficiario o tomador. En el cheque, hay también una orden de pago, pero la orden se dirige necesariamente a un Banco. Actúan tres personas fundamentalmente: quien libra la orden, librador o girador; el Banco girado; el tercero tomador o beneficiario, que recibe el documento con el cual podrá presentarse ante el Banco para exigir el importe. Es a la orden el título que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implícita de transferirlo sin intervención alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias que lleguen a él, es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que se le incluya especialmente la cláusula no a la orden. Título al portador es el que se emite sin indicación de beneficiario o tomador y cuya transmisión se opera por medio de la tradición o entrega del título. La tercera clasificación es la de nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona a favor de los cuales se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del emisor.

Art. 8 inc. 5: “Las empresas de fabrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercadería o

personas, por agua o por tierra”. La ley no confiere carácter comercial a la empresa por ser tal, cualesquiera que sean sus fines, porque si ello hubiera sido el propósito del legislador, se habría referido única y exclusivamente a las empresas, sin entrar a la enumeración de determinadas actividades. Se refirió a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye en su texto. Las empresas enumeradas son mercantiles independientemente del carácter civil o comercial del acto que realicen. Empresa: Es una actividad organizada. La idea de una organización se manifiesta en la vida práctica con la utilización de medios o elementos adecuados para su desarrollo, que reciben una destinación especial que les da unidad funcional, que en cierta forma los hace inseparables de esa misma actividad.

Empresas de fábrica: Para Fontanarrosa la actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para acrecer su utilidad. No es elemento conceptual la adquisición previa para revender, sino la elaboración o manipulación de la materia para el mercado general mediante una organización técnico – económica idónea para tal objeto. Comisiones y mandatos comerciales: Esta actividad, desplegada por medio de una organización empresaria, es mercantil, aunque la comisión ejecutada sea civil, si existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren. En el mandato el mandatario obra en nombre de la persona que le ha efectuado el encargo y también por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista, obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta. Como consecuencia de esta distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso: los actos

realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo

con el comisionista. Pero el

comisión. Depósito: Puede ser civil o comercial. Es mercantil cuando es realizada por una empresa, al ser comercial la organización que realiza la actividad, ésta última también adquiere ese carácter. Art. 572 C.Com. Empresa de transporte: Expresa Fontanarrosa que estas empresas ejercen una importantísima función auxiliar del comercio, al

realizar la tarea de facilitar la circulación material de los productos y valores.

comercio, debe ser ejercitado en forma de empresa. Un acto aislado de transporte, aun hecho con espíritu de lucro, si no constituye

Pero para que el transporte se configure como acto de

art. 7 inc. 4 no se refiere a los actos aislados, sino a las empresas dedicadas al ejercicio de actos de

una actividad compleja, no es mercantil.

Art. 8 inc. 6: Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto”.

Seguros: Este inciso dice “los seguros”, no dice siquiera negociación de seguros, ni acto de seguros, ni adquisición, sino simplemente “los seguros”, entonces, todo lo que tenga que ver con seguros es siempre comercial. Existen dos tipos de fundamentos que hacen a los seguros comerciales: el primero es el fundamento legal de que los seguros son comerciales porque están en el art. 8 inc.6, pero existe otro fundamento que hace al seguro intrínsecamente comercial. Habíamos dicho que el comercio objetivamente la intermediación en el cambio y en este caso la aseguradora intermedia entre el asegurado y la masa de asegurados (los otros asegurados), ya que la aseguradora trabaja con dinero ajeno y lo que hace es cobrar las primas a los asegurados y cuando se produce el daño a algunos de los asegurados, entonces la aseguradora tiene que resarcirlo y es ahí donde vemos la intermediación de la aseguradora. Esta intermediación (elemento objetivo) es acompañada con el ánimo de lucro (elemento subjetivo), entonces hay comercio. Rige la Ley 17.418. El Contrato de Seguro: “habrá contrato de Seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización a resarcir el daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”. Hay traslación de riesgo del asegurado al abonar la prima y la traslada al asegurador. Sociedades: Lo que determina la comercialidad es la forma societaria y no el objeto. Rige la Ley 19.550. Concepto de Sociedad Comercial “habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada y conforme uno de los tipos previstos (esto la hace comercial) para la producción o intercambio de bienes y servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas”. ¿Qué es lo comercial de las sociedades?: Una sociedad es un sujeto de derecho, una persona jurídica, esa sociedad puede realizar cualquier clase de actos, mientras sean lícitos. Actualmente lo relevante para que la sociedad sea comercial, es que ella se encuentra organizada según alguno de los tipos societarios de la ley de sociedades. Entonces, lo que siempre va a ser comercial dentro de una sociedad va a ser todo lo que haga a su organización como sociedad, es decir todo lo que se refiere a su constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Lo que hace a su estructura u organización. Esto no quiere decir que por su organización es comercial y ella sea una sociedad comercial, todo lo que ésta haga será comercial.

Art. 8 inc. 7: “Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al

comercio marítimo”. La comercialidad de este inciso está en la ley. Todos los actos relativos a la navegación marítima son comerciales, aunque no sean realizados por una empresa, (Botero que cruza a la gente a través de un río) ni tengan fines de lucro (Por ejemplo la navegación por placer). El derecho de la navegación se transformo en una rama especial dentro del derecho comercial, al sancionarse la ley de navegación 24.094 que modifico al código de comercio. Por analogía queda incluida en este inciso la navegación aérea, que no fue mencionada porque no se había desarrollado cuando se sanciono el código.

Art. 8 inc. 8: Las operaciones de factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto conciernen al comercio del negociante del que dependen”.

Se llama factor a la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular. Cuando estas personas realizan operaciones relacionadas con el comercio del negociante, no actúan a nombre personal, sino en representación del comerciante. La mayoría de la doctrina sostiene que este inciso es redundante, porque al existir representación, el acto de comercio no se considera realizado por el factor o empleado si no por el comerciante para quien ellos trabajan.

Art. 8 inc. 9: Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes”.

Este inciso fue derogado porque rige la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo. Son operaciones que pertenecen al Derecho Laboral.

Art. 8 inc. 10: “Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial”.

Carta de crédito: Documento emitido por una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona indicada en el texto cierta cantidad de dinero. Por si solo es comercial y está incluida en el 484 del C.Com que es un contrato especifico. La fianza: Es comercial cuando está vinculada a un acto mercantil, garantiza el cumplimiento de una obligación. Habrá fianza cuando el fiador se hubiere obligado accesoriamente por un tercero (deudor) y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. Art. 478 C.Com. La prenda: Es aquella por el cual el de deudor, o un tercero en su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una operación comercial. Art. 580 C.Com. Si el acto principal es comercial, el accesorio también lo es.

Art. 8 inc. 11: “Los demás actos especialmente legislados por este código”.

El artículo 8 es enunciativo, por lo que deja incluido a través de este inciso, todos aquellos actos de comercio que aun no siendo enunciados en los incisos son tratados por el Código como tales. Entre ellos: el mutuo, mandato, depósito, etc. Halperin: sostiene que es predominantemente objetivo, por que toma en cuenta al acto y no la persona que lo realiza.

2-La Empresa.

Concepto económico:

La empresa desde el punto de vista económico, es la organización técnico-económica de los factores de producción (capital, trabajo, recursos naturales y la tecnología). -Decimos que es una organización técnico-económica, porque el empresario asume tanto riesgos económicos como técnicos. Los riesgos técnicos tienen que ver exclusivamente con el producto, por ejemplo, una falla en la maquinaria el producto sale defectuoso. Los riesgos económicos son aquellos que se vinculan al mercado, por ejemplo, que no tenga aceptación el producto, o que se haya producido de manera exitosa, pero no se haya fijado un precio, pudiendo ser desventajosa su aparición en el mercado. Ambos riesgos forman parte de la empresa, porque al organizar y producir no se saben los resultados que puede deparar la empresa al empresario.

Concepto jurídico:

No existe una noción jurídica univoca de empresa. Algunos autores sostienen que hay una noción de empresa en el art. 1 de la LSC: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas”. La sociedad comercial no es una empresa, sino que es una forma de organizar que tiene el empresario y a eso se refiere la ley de sociedades, y la sociedad es un sujeto de derecho. La ley de sociedades regula al empresario, no a la empresa, por supuesto que la idea organización se encuentra latente en la sociedad comercial, porque se supone que esta ultima nació para apoyar a las actividades productivas y demás, entonces la sociedad se utiliza para organizar una empresa y además el art. 1 dice “para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios”.

Cuando hablamos de empresa no nos referimos a una sociedad, porque la sociedad es el sujeto que puede ser individual o colectivo (empresario) y es en éste último caso que para su organización puede optar por algunas de las formas societarias previstas en la ley.

Naturaleza jurídica:

Criterio subjetivo: Algunos dicen que la empresa es un sujeto, que tiene la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de esta corriente encontramos a quienes sostienen que son sujetos que constituyen un patrimonio de afectación destinado a los fines de la empresa y en realidad no sería una técnica de subjetivización sino de patrimonialización. Se tiene la idea de que la empresa es distinta del empresario. En nuestro derecho argentino la empresa no puede ser sujeto, solamente se organiza como sociedad, pero entonces la sociedad seria el sujeto y no la empresa. La empresa no puede ser sujeto de derecho porque para eso tendría que ser persona, y en nuestro derecho solo lo son las personas físicas e ideales, y es la ley (el CC quien establece quien es persona) y ésta no establece la personalidad jurídica de la empresa.

Criterio objetivo: Ven a la empresa separada del empresario, la empresa no sería sujeto sino objeto. Esta concepción es sostenida por Halperin, Colombres y muchos de los autores clásicos. Negri aproxima a la empresa el concepto de objeto de derecho, la que se caracterizaría por constituir un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas quienes asumirán el riesgo propio de la actividad empresaria. Como objeto de derecho seria susceptible de negociación jurídica. Críticas: Si decimos que la empresa es un objeto, que es el conjunto de bienes que necesita el empresario para desarrollar la actividad, estamos diciendo que la empresa es lo mismo que el fondo de comercio, porque estos autores dejan afuera todo lo concerniente al factor trabajo. Si decimos que la empresa es lo mismo que el fondo de comercio, entonces no existiría la empresa como noción distinta del fondo de comercio.

Criterio intermedio: Hay autores, que se basan en el CC italiano, que sostienen que la empresa no es el empresario, ni las cosas que necesita el empresario para realizar la empresa; sino que es la actividad del empresario, tanto para organizar, como para después llevar a cabo los actos propios de la empresa. Etcheverry afirma que sostener que la empresa es actividad, importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir. Es precisamente la actividad del empresario y sus colaboradores lo que ha creado la empresa, como cosa distinta de la actividad. La actividad crea a la empresa, pero no es la empresa misma. Esa es la organización de la actividad y además un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona. Lo que dice el citado autor es que lo se trata de averiguar es qué es la actividad, entonces, no podemos decir que la empresa es la actividad y por eso nos dice que no hay una noción que se aplique a la empresa en el ámbito jurídico. Vítolo dice que la empresa no es el conjunto de bienes, no es el empresario, ni tampoco la actividad, sino que es el resultado de la actividad organizada que realiza el empresario. Fontanarrosa, sigue a los autores italianos, pero no se conforma con la concepción objetiva que dice que empresa es fondo de comercio, sino que dice que es algo más que esto, no son los factores organizados, tampoco la actividad; sino que es una forma especial de desarrollar la actividad, es un quid inmaterial (no es la cosa, sino el adjetivo de la cosa, es decir que la actividad esté organizada), es la forma organizada en que se desarrolla una actividad. Entonces, para definir a la empresa, no debemos observar la organización estática, porque ello sería observar el fondo de comercio, lo que debemos tener en cuenta es la forma en que se realiza esa actividad, si se realiza en forma organizada hay empresa.

Organigrama empresarial:

Las organizaciones son entes complejos que requieren un ordenamiento jerárquico que especifique la función que cada uno debe ejecutar en la empresa. Por ello la funcionalidad de ésta, recae en la buena estructuración del organigrama, el cual indica la línea de autoridad y responsabilidad, así como también los canales de comunicación y supervisión que acoplan las diversas partes de un componente organizacional. El uso de los organigramas ofrece varias ventajas precisas entre las que sobresalen las siguientes:

Puede apreciarse a simple vista la estructura general y las relaciones de trabajo en la compañía,

Indica alguna de las peculiaridades importantes de la estructura de una compañía, sus puntos fuertes y débiles.

Sirve como historia de los cambios, instrumentos de enseñanza y medio de información al público acerca de las relaciones de trabajo de la compañía.

Son apropiados para lograr que los principios de la organización operen.

Indica a los administradores y al personal nuevo la forma como se integran a la organización.

No obstante las múltiples ventajas que ofrece el uso de los organigramas, al usarlos no se deben pasar por alto sus principales defectos que son:

Ellos muestran solamente las relaciones formales de autoridad dejando por fuera muchas relaciones informales significativas y las relaciones de información.

No señalan el grado de autoridad disponible a distintos niveles, aunque sería posible construirlo con líneas de diferentes intensidades para indicar diferentes grados de autoridad,

Con frecuencia indican la organización tal como debería ser o como era, más bien como es en realidad. Algunos administradores descuidan actualizarlos, olvidando que la organización es dinámica y permiten que los organigramas se vuelvan obsoletos.

Puede ocasionar que el personal confunda las relaciones de autoridad con el status.

CLASES DE ORGANIGRAMAS:

a. Analíticos: suministran información detallada. Se destinan al uso de los directores, expertos y personal del estado

mayor.

b. Generales: este tipo de organigramas se limita a las unidades de mayor importancia. Se les denominan generales por ser los más comunes.

c. Suplementarios: se utilizan para mostrar una unidad de la estructura en forma analítica o más detallada. Son complemento de los analíticos.

3-El fondo de comercio:

Es aquello de lo que se vale el empresario para desarrollar la actividad. Concepto de Gómez Leo: “El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo, con perfecta unidad por los fines a que tienden, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial”. Elementos: el fondo de comercio tiene elementos estáticos y dinámicos; los estáticos a su vez en corporales e incorporales.

Los corporales son:

-Las instalaciones: Que son todos los inmuebles y los muebles adheridos a éste, que sirven para la realización del comercio. Según Fontanarrosa son los enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda. Vidrieras, estanterías, tubería para la ventilación, etc. -Las maquinarias: Son artefactos que son indispensables para la producción. La diferencia que existe entre estos dos elementos es que las instalaciones son inmuebles o muebles adheridos a él, en tanto que las maquinarias son muebles, o sea que se pueden trasladar de un lugar a otro. Para Fontanarrosa son aparatos o artefactos dedicados a la transformación o fabricación, embalaje o cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las mercaderías. -Muebles y útiles: Para el autor citado son también pertenencias del fondo de comercio, unidos a éste por su contenido económico que más que por una adhesión física o material. Mostradores, recipientes, vehículos, herramientas, etc. -Mercaderías: Puede ser la materia prima con la que se va a hacer el producto que es la mercadería propiamente dicha. Estos productos van a ser el principal objeto de la actividad comercial de la empresa, para lograr esto la empresa va a necesitar las instalaciones, la maquinaria, los muebles y útiles. Para Fontanarrosa las mercaderías son cosas cuya venta o comercialización constituye el objeto de explotación del establecimiento. Las materias primas son sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías. Las mercaderías y materias primas no son cosas afectadas de modo más o menos estable al servicio del establecimiento, sino que su destino es servir al mercado mediante su venta u otro medio de utilización por los terceros, pero no obstante ello, la ley las considera elementos del fondo de comercio, porque cuando la naturaleza de la actividad desarrollada por el establecimiento exige que ellas existan, constituyen la base de la explotación.

Los elementos incorporales son:

-El nombre: Es el nombre del establecimiento o fondo comercial; a éste hay que diferenciarlo del nombre del empresario, por más que puedan llegar a coincidir; el nombre de la persona, como derecho personalísimo, tiene todas las características que le impone el CC, por ejemplo nadie puede vender su nombre, en cambio el nombre comercial es transferible. No debe ser necesariamente un nombre de fantasía. También es menester distinguir el nombre de la sociedad que puede ser distinto del nombre del establecimiento. La sociedad es el sujeto de derecho y esta tiene su nombre. Fontanarrosa: El nombre comercial debe ser distinguido cuidadosamente del nombre civil de las personas. El nombre civil es un atributo de la personalidad, es un bien jurídico de carácter personalísimo, no patrimonial, y como atributo de la persona humana es necesario, irrenunciable, inalienable, e imprescriptible. El nombre comercial es el nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo del tráfico mercantil y goza de crédito, y con lo cual adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su empresa. Puede ocurrir que un comerciante decida emplear como nombre comercial su nombre civil, dicho nombre no pierde, a los efectos del tráfico mercantil, su calidad de naturaleza patrimonial y por ende es renunciable, transferible, prescriptible y está sometido a la legislación mercantil. -La enseña: Esta puede ser el mismo nombre comercial; nada más que cuando hablamos de enseña nos estamos refiriendo al signo distintivo (al cartel que está afuera) que identifica al establecimiento. Se forma por lo general con palabras o con figuras, o con ambas a la vez, y esa misma forma de expresar la enseña aparece en los membretes el negocio. Según Fontanarrosa, se suelen exigir 4 requisitos para el uso de la enseña:

Esta debe ser veraz, o sea que no debe contener enunciaciones o indicaciones capaces de engañar al público.

Debe ser lícita, no podrá contener expresiones ni dibujos inmorales o contrarios a las buenas costumbres.

Debe ser original, no debe contener palabras que por su generalidad o imprecisión no cumplan con su función de identificar el producto.

Debe ser novedosa, no debe repetir expresiones, dibujos o denominaciones ya empleadas en otro establecimiento del

mismo ramo. -Modelos y dibujos industriales: Todo esto se registra porque está protegido por la ley de marcas, no solamente la marca del producto, sino también todo lo que identifica al comercio. Incluso se registran los colores con los que están identificados los fondos de comercio. Para Fontanarrosa se consideran dibujos y modelos industriales aquellos aptos para dar a los productos industriales una fisonomía o individualidad particular, ya sea por la forma, sea por especial combinación de líneas, de colores o de otros elementos. Ellos caracterizan e individualizan los productos, no atendiendo a patrones o formalidades técnicas, sino respondiendo a criterios estéticos. Según Gómez Leo, se puede definir al dibujo como toda combinación de líneas, colores y formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin cambiar su destino ni acrecentar su utilidad; y al modelo, como toda combinación de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino con actividades y relieves, que ocupan un lugar en el espacio -Marca: Estamos hablando aquí no ya del establecimiento, sino del producto. Identifica al producto con su fabricante. Existe una ley de marcas que protege al titular de la marca, que lo inscriba en el Registro Nacional de Marcas. Así como le da protección a la marca referida al producto, también le da protección al nombre comercial y se puede registrar también el nombre comercial e impedir que otro lo use, por lo menos dentro del mismo ramo. La ley 22.362 de marcas, protege al titular de la marca. El que tiene registrada una marca a su nombre, tiene un derecho de oposición a que otro utilice esa marca durante un cierto periodo. Se puede explotar una marca sin necesidad de inscribir, pero si se desea conservar la marca y que nadie las más la utilice, hay que registrarla, porque el registro da la posibilidad de oponerse al uso de esa marca y el titular pasa a tener el derecho exclusivo. El Registro Nacional de Marcas es nacional y es una diferencia con la registración de sociedades comerciales o del mismo comerciante, ya que estos deben inscribirse en la jurisdicción que les corresponde, porque tal registro es local. Gómez Leo dice que la marca es el signo que permite distinguir el origen de la mercadería, del producto o del servicio que el establecimiento ofrezca o preste. Para el comerciante o el industrial, la marca es un colector de clientela, y por lo tanto, fuente de riqueza; para el consumidor, una garantía de proveniencia, y por ende, de la calidad del producto, las mercaderías o servicios. La protección del derecho de marca beneficia a su titular y al público en general y constituye un medio para estimula el desarrollo de las actividades económicas. La marca hace que un producto tenga una determinada calidad y eso tiene un valor económico. -Patentes: Para poder tener derecho a la explotación de alguna invención, para poder vender el “saber hacer” la cosa, es necesario patentar, y por un tiempo determinado se va a tener la exclusividad para explotar la fabricación del producto. Un invento es una novedad en un momento y después de ya no es más una novedad.

Gómez Leo reconoce un derecho exclusivo de propiedad, pero limitado en un tiempo. Esta limitación constituye el arbitrio práctico con que la CN ha resuelto la colisión del interés privado del inventor o descubridor y el interés público en la libre utilización de los descubrimientos y de los inventos. Fontanarrosa: el art. 3 de la ley 111 considera como “descubrimiento o invenciones nuevas: los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial”. El derecho reconocido a la explotación exclusiva, que puede ser denominado “patentes de invención”, expedidas por la Oficina de Patentes, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley mencionada. Las patentes son personales (Se otorgan a favor del inventor) pero asimismo, son transferibles mediante el cumplimiento de las formalidades legales. -Distinciones honoríficas: Son premios, medallas, diplomas u otras recompensas, otorgadas al establecimiento, y no son transmisibles con el fondo de comercio las recompensas y distinciones meramente individuales otorgadas al comerciante personalmente y no al establecimiento por sus productos o mercaderías. -El derecho al local: Hemos dicho que todo lo referido al inmueble no es materia comercial, pero un fondo de comercio debe estar situado en algún lugar del espacio, entonces forma parte del fondo de comercio el derecho al local, no el inmueble en sí. Si la misma persona que decide transferir el fondo de comercio es el titular del inmueble y quiere hacer un contrato de locación al adquiriente y que éste permanezca en el lugar, no existe problema. El problema se plantea cuando hay un contrato de locación del local en el que funciona el fondo de comercio y el que esta alquilando tiene el contrato vigente y transfiere el fondo de comercio; en ese caso el adquiriente tendrá que conseguir otro local o tendrá que bajar el precio de la venta. Porque el que adquiere tiene el derecho a colocar su fondo de comercio en algún local y además el adquiriente compra el fondo de comercio con una ubicación y esa ubicación implica clientela y otras cosas importantes que hacen al fondo de comercio. Entonces, lo que forma parte del fondo de comercio es el derecho al local, no al inmueble, si se compra un fondo de comercio, al inmueble se lo adquirirá de acuerdo a las normas civiles y al fondo de comercio de acuerdo a las normas comerciales. Si alguien quiere comprar un fondo de comercio es porque éste tiene ciertas cualidades y esas cualidades no están dadas por un solo elemento, ni porque tenga una marca, ni por aspectos aislados, ese fondo siempre tiene un conjunto de cosas: por el nombre que tiene, por las cosas que vende, por la forma que está organizado, etc. Si no se establece en el contrato que el local no se transfiere como parte del fondo de comercio, se debe interpretar ese contrato como que sí se transfiere dicho local.

Elemento dinámico del fondo:

-La clientela: La fama, la nombradía y todo lo que hace al fondo de comercio sea como es, no lo que es. La ubicación, la propaganda que hace, el tipo de productos que tiene, el tipo de marcas que vende, los precios, ciertas comodidades que le ofrece al público. Los elementos estáticos pueden o no estar en el fondo de comercio, deben estar en alguna medida, pero elemento dinámico debe estar y hace mas a una cualidad que un elemento del fondo de comercio. El verdadero elemento dinámico es la clientela, porque toda esa fama, esa nombradía, esas cualidades especiales que tiene que ese conjunto de cosas, todo eso que hace el fondo sea como es y que atrae a la clientela. Para Fontanarrosa la clientela está representada por el conjunto más o menos coherente y más o menos homogéneo de personas o entidades que comercian con un establecimiento. Estas personas concurren al fondo de comercio y contratan con este, puede ser habitualmente, pero esto no es óbice al tema; lo que importa es que compre, que contrate. Si nos ponemos del lado del que quiere vender un fondo de comercio, veremos que lo que vamos a decir al posible adquiriente, es cuanto se factura por semana, y si eso es periódico y coherente durante todas las etapas del año, como fluctúan las ventas, y por ende la clientela en el fondo de comercio. Es decir, lo que se factura y allí se refleja la clientela, porque se puede ver quien compra, que compra, y cuanto compran. En base a ello el posible adquirente evaluará si va a tener ganancias o no la explotación de ese fondo de comercio. Este elemento dinámico genera atracción de la clientela, que es toda esa masa de personas que pasa por la caja, que compra, se hace cliente, que aunque no sea regular del fondo de comercio, le permitió a este obtener una ganancia. El elemento que analizamos nunca puede faltar en un fondo de comercio, y es el que le da un valor extra, porque todos los elementos estáticos separados tienen un valor y se pueden transferir en una manera separada del fondo de comercio; ahora, si se transfiere la clientela, se está transfiriendo el fondo de comercio, porque no es lo mismo transferir todos los elementos estáticos del fondo de comercio que transferirlos organizados y funcionando exitosamente, que es lo que demuestra la clientela.

-El valor llave: No es un elemento del fondo de comercio, porque este solo interesa al momento de trasferir el fondo, ahí solamente interesa saber cuánto cuesta la clientela. Antes solo interesa la facturación a los efectos de la ganancia particular. Entonces, el valor llave no es un elemento del fondo de comercio, porque hay fondos de comercio que nacen y mueren en las manos del mismo dueño, nunca se transfieren, y dado ello, nunca se indagaría sobre el valor llave y esto no obsta a que sea un fondo de comercio. Es la capacidad del fondo de comercio, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. Es la capacidad de producir ganancias superiores a las normales que viene como consecuencia de que este se encuentre organizado, funcione correctamente y tenga una clientela.

Naturaleza jurídica del fondo de comercio:

Teoría atomista:

Esta teoría dice que todos los elementos se encontraban yuxtapuestos o aglutinados en una perfecta unidad de manera que no se puede hablar de una unidad de fondo de comercio, sino en la transferencia de cada elemento en forma independiente. Critica: Esta postura para nuestro derecho no funciona porque no hay para ella la universalidad prevista en nuestro sistema jurídico.

Teoría de la personalidad jurídica:

Considera al fondo de comercio como una suerte de sujeto que es el titular de derechos, con vida y créditos propios, frente al cual el propietario aparece como un servidor. Critica: esta teoría repugna al derecho argentino porque solo son sujetos de derecho las personas individuales o colectivas (físicas o jurídicas). Ellos son sujetos de derecho y nunca se puede dar a una cosa el carácter de sujeto.

Teoría del patrimonio de afectación:

Es un patrimonio independiente afectado a un destino especial, pero en nuestro derecho no hay patrimonios de afectación, ya que cada sujeto tiene un solo patrimonio.

Universalidad de hecho y de derecho:

El fondo de comercio es una universalidad, pero no es una universalidad de derecho, porque el derecho no lo dice y para ser una universalidad de derecho la ley tendría que declararla tal. Entonces debemos afirmas que es una universalidad de hecho, porque el que reúne todos los elementos que forman el fondo de comercio y decide regirlos de una manera especial es su titular, o sea su dueño que es el que forma la universalidad, como quiere, le conviene y sea de su agrado. Si el fondo de comercio fuera una universalidad de derecho, si la ley se hubiera ocupado de decirlo, al transferir el fondo de comercio también se pudo haber incluido como elementos al crédito y las deudas, referidas al fondo. Pero la ley no lo hizo, por lo tanto, todos los créditos y las deudas son personales, exclusivos de su titular. La responsabilidad por los actos jurídicos en el sistema jurídico argentino, todavía recae en los sujetos, por lo tanto los créditos y las deudas siguen perteneciendo al titular del fondo de comercio. Salvo que en el contrato se estipule lo contrario y haya habido una cesión de derecho y/o deudas que se regirán por el CC. Los créditos y deudas, por más que se refieran al fondo, no se transfieren con este porque no son elementos del fondo, los créditos y las deudas siguen perteneciendo al particular. Si se los quiere transferir, además de la transferencia se deberá hacer una cesión de derechos y/o deudas, con la debida aceptación del acreedor. Todo esto sucede porque el fondo de comercio es una universalidad de hecho, la ley no dice que sea una universalidad de derecho, porque si lo dijera, al transferir el fondo con él todos los derechos y obligaciones contractuales en virtud de este; pero si dijera esto, iría contra el sistema jurídico argentino.

Transferencia del fondo de comercio:

Un fondo de comercio puede transferirse por cualquier tipo de acto jurídico. Existe una ley de orden público (las partes no pueden dejar de lado las disposiciones ni hacer primar su voluntad), la ley 11.867, que refiere a la transferencia del fondo de comercio, pero no a todas las transacciones, sino a las que se realizan a titulo oneroso o gratuito, pero entre vivos. El régimen sucesorio se encarga de la transmisión mortis causa. El fondo de comercio tiene acreedores, si el titular del fondo de comercio lo transfiere, estos pierden su garantía, porque el patrimonio es la prenda común de los acreedores, y al salir el fondo del patrimonio de su titular, se disminuye (o se pierde en algunos casos) la garantía para los acreedores. Ante esta situación en el año 1932 los legisladores sancionaron la ley de transferencia de comercio, para proteger de alguna forma a los acreedores a través de un sistema de publicidad especial. Hay que publicar durante 5 días en el boletín oficial y en un diario de la zona, edictos en los que conste la enajenación. Porque el convenio en el que consta la transferencia del fondo es previo a la publicación, se publica la venta, no que se está por vender. Los acreedores tienen 10 días para que efectúen su oposición a la transferencia del precio obtenido por la venta del fondo

de comercio del comprador al vendedor, sin antes haber satisfecho su crédito (no a la venta en sí, porque aquí rige el principio de la autonomía de la voluntad). Esa suma de dinero debe retenerse por 20 días, para que los acreedores puedan embargarla. Vencidos estos 20 días si nadie reclama el efectivo, el vendedor cobra. Pasado este plazo hay 10 días para firmar el instrumento definitivo y para proceder a la publicación, mediante la inscripción en el Registro Público de Comercio.

A partir de ahí cesan las responsabilidades de las partes.

En estos casos hablamos de los acreedores del fondo de comercio, los que no son del fondo de comercio pueden embargar también, pero los que lo son exclusivamente tienen preferencia para el cobro de lo embargado. Además de este mecanismo, los acreedores son protegidos por la ley, poniendo un límite a la autonomía de la voluntad de las partes, restringiendo el precio que se fija, que no puede ser inferior al pasivo (al volumen de deudas que tenga el titular del fondo), en realidad el valor de deudas confesadas por el acreedor, por eso es que abre la publicidad para los demás acreedores no confesados, siempre y cuando acrediten la calidad de tales. La transferencia del fondo de comercio debe ser registrada para seguridad y protección de los derechos de terceros. Art. 12 de la ley 11.867.

Diferencia entre empresa y fondo de comercio:

La empresa: La empresa es una organización para producir bienes o servicios, pero no es un sujeto de derecho por eso la empresa necesita siempre de un titular que la organiza denominado empresario, que puede ser una persona física o jurídica. El concepto de empresa es un concepto económico y solo a través de su titular adquiere esta significación jurídica.

El fondo de comercio: El fondo de comercio es un conjunto de bienes materiales e inmateriales que forman parte del patrimonio y giro del negocio, afectados a la actividad que desarrolla un empresario en particular. Constituye una faz estática de empresa mercantil y no es un sujeto de derecho.

4-Registro Público de Comercio:

Concepto:

Es la oficina del estado encargada de llevar la matricula de los comerciante y de inscribir los documentos cuya posibilidad es exigida por la ley mercantil.

Al decir que un comerciante se inscribe en la matricula, lo que estamos afirmando es que éste se inscribe en el Registro Público

de Comercio. Existen dos sistemas, uno como entidad que depende del Poder Judicial, y otro que depende de un órgano de carácter administrativo.

Organización:

Jurisdiccional:

1. Exactitud: Los datos deben coincidir con lo expresado en los documentos originales que se inscriben.

2. Legalidad: Las anotaciones deberán estar de acuerdo con las prescripciones legales vigentes, es decir:

a. Admisibilidad jurídica de la inscripción.

b. Competencia del registro.

c. Habilitación del solicitante para la inscripción, su identidad personal, capacidad jurídica y de hecho, y la legitimación para actuar.

d. La forma de la inscripción, la legalidad y perfección de los títulos.

Administrativa: Cumple materialmente con la rúbrica, registración, formación del legajo, inscripciones de medidas cautelares y archivos.

Según el C.Com. el Registro Público de Comercio debe estar a cargo de un organismo Judicial. El código establece este sistema principalmente por la garantía de imparcialidad que ofrece un juez para inscribir situaciones de hecho, ya que este no tiene interés de ninguna índole, además porque dentro del mismo ámbito judicial podrían resolverse ciertas oposiciones de las partes, etc. El RPC tiene un alcance local, por lo tanto corresponde a las provincias determinar a qué tribunal atribuir el registro. En el registro, además de inscribir a los comerciantes, deben inscribirse las sociedades. En Corrientes, mediante un decreto de la intervención, las funciones propias del Registro Público de Comercio, que antes estaba en sede judicial pasaron a ser un organismo administrativo que se llama Inspección General de Personas Jurídicas.

Función y facultades:

La principal función que tiene el registro es inscribir para dar publicidad. En el registro se inscriben:

La matricula del comerciante.

La matricula de los auxiliares del comercio.

Ciertos actos o documentos enumerados en el art. 36.

Art. 36 “Pertenece al Registro Público de Comercio la inscripción de los siguientes documentos:

1. Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al

comercio, así como las escrituras que se celebren en caso de restitución de dote, y los títulos de adquisición de bienes dotales;

2. Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades

que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes; 3. Las escrituras de sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto, exceptuándose las de sociedades en participación;

4. Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependientes, para dirigir o administrar sus negocios

mercantiles, y las revocaciones de los mismos;

5. Las autorizaciones concedidas a las mujeres casadas y menores de edad, lo mismo que su revocación; y en general, todos

los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Código”.

Tanto las convenciones matrimoniales como las sentencias de divorcio o separación de bienes deben ser registradas porque afectan el patrimonio del comerciante y deben darse a publicidad. Además de los actos y sujetos mencionados en el artículo citado, se inscriben otros actos y sujetos enunciados en otras disposiciones del C.Com. y leyes especiales. El principal efecto de la inscripción, excepto con respecto a las sociedades, es dar publicidad a los actos allí registrados; es un efecto declarativo, para que ese acto pueda ser oponible a terceros. Con respecto a las sociedades, la ley de sociedades comerciales va más allá del mero efecto declarativo. En el art. 7 de la LSC se establece con respecto a la inscripción un efecto jurídico especial para las sociedades inscriptas, porque las considera regularmente constituidas de acuerdo a algunos de los tipos previstos, entonces con la inscripción de las sociedades en el RPC, el único efecto que produce no es el dar publicidad, como en los otros casos, sino que su efecto principal es el de la regularidad, con

esto se da a la inscripción un carácter integrativo, del acto realizado (no constituido) porque la sociedad está constituida desde que tiene contrato, lo que ocurre es cuando ella se inscribe, se vuelve regular.

Rubrica de los libros de comercio: Otra función importante que tiene el RPC es la rúbrica de los libros de comercio. Los libros de comercio no se inscriben sino que se rubrican, esto es foliarlos, se les pone un sello o una marca en la parte superior de cada hoja de los libros. Así como el registro rubrica los libros, también este organismo va a autorizas al comerciante a llevar los libros de una forma mecanizada. Aportes de las sociedades comerciales en especie: El registro deberá además supervisar, antes de que se inscriba la sociedad, la valuación de los aportes en especie que se dispongan en las sociedades. Anotación de embargos e inhibiciones: El registro puede también anotar embargos, inhibiciones referidas a acciones de sociedades, ya que son medidas cautelares que se disponen respecto de bienes que son las acciones de la sociedad. El embardo de los bienes o cosas de las sociedades no se anota en el RPC, sino que se lo hace en los respectivos registros.

Otros organismos vinculados con la materia mercantil:

El de asociaciones. Registro de los agentes de bolsa.

Organismos de contralor:

Si el registro público se organiza como una entidad que depende del Poder Judicial será controlada por el mismo y estará a cargo de un secretario responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos. Si el registro público se organiza como una entidad que depende de un órgano administrativo, será controlado por la Inspección Nacional de Justicia.

Inspección General de Justicia (Ley 22.315 y Resoluciones generales de la IGJ).

Art. 3. La Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público de Comercio, y la fiscalización de las sociedades por acciones excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de

Valores, de las constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones. Art. 4. En ejercicio de sus funciones registrales, la Inspección General de Justicia:

1. Organiza y lleva el Registro Público de Comercio;

2. Inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de los actos y documentos que corresponda según la legislación comercial;

3. Inscribe los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones, y la disolución y liquidación de ésta. Se inscriben en forma automática las modificaciones de los estatutos, disolución y liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores;

4. Lleva el Registro Nacional de Sociedades por Acciones;

5. Lleva el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras;

6. Lleva los registros nacionales de asociaciones y de fundaciones.

Funciones de fiscalización:

La Inspección general de Justicia para fiscalizar tiene las siguientes facultades:

Requerir información y todo documento que estime necesario.

Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades responsables, personal y a terceros.

Formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y judiciales, cuando los hechos que conociera puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública.

Solicitar a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de las disposiciones en las que esté interesado el orden público.

Hacer cumplir sus decisiones para lo cual puede requerir al juez civil o comercial competente:

a. El auxilio de la fuerza pública

b. El allanamiento de domicilios y la clausura de locales

c. El secuestro de libros y documentación

d. Declarar ineficaces actos administrativos sometidos a su fiscalización.

Por Decreto Nacional 1493/82: se establecen otras Funciones regístrales y de Fiscalización:

Disponer la utilización de formularios y proponer la adopción de modelos de contratos y estatutos y estados contables.

Establecer normas sobre contabilidad, valuación, inversiones, confección de estados contables y memorias.

Exigir declaraciones juradas.

Expedir certificados y testimonios relacionados con las actuaciones que tramitan por ante dicho organismo.

Percibir tasa por los distintos servicios que presta.

Dictar normas reglamentarias para el ejercicio del poder de policía respecto de los comerciantes y de los auxiliares de comercio

UNIDAD 3: Sujetos de las relaciones mercantiles:

1-El comerciante individual. Concepto.

Como nuestro C. Com. es preponderamente objetivo, empezamos el análisis de la materia comercial por el art. 8 que enumera los actos de comercio, luego recién analizaremos el art. 1 que define al comerciante, realizar este análisis en la forma inversa podría llevarnos a pensar en un criterio subjetivo para definir al comercio como objeto de estudio del derecho comercial. Para saber quién es el comerciante debemos el art. 1 del C. Com., que nos dice: “La ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual”. Aquí ya no vamos a tener la misma óptica que al analizar los actos de comercio y vamos a realizar el análisis mirando al sujeto capaz que realiza, por cuenta propia, la actividad comercial, de forma habitual y profesional. No cualquier acto de comercio confiere al que lo realiza la calidad de comerciante, por más que lo haga en forma habitual o profesional. Por ejemplo, el art. 8 inc.4. Si tengo una chequera y todos los días realizo pagos con cheques, no por eso soy comerciante. Yo ejerzo por cuenta propia actos de comercio de manera habitual, pero esos actos de comercio no tienen la naturaleza intrínseca para convertir al sujeto que lo realiza en comerciante. Entonces, los actos de comercio que deben ser realizados por cuenta propia y en forma profesional y habitual por el comerciante, para ser considerado tal, son los actos de comercio que son naturalmente mercantiles, los que tienen que ver con los elementos objetivos y subjetivos del comercio: la intermediación y el lucro.

Significado del término individuo: el artículo dice “individuo”, refiriéndose a la persona física, dejando fuera a las personas

jurídicas. Cuando la ley habla de sociedades no dice sociedades comerciantes, sino sociedades comerciales. Ambos tipos de personas pueden ser comerciantes, porque cuando una sociedad realiza actos de comercio por cuenta propia y hace de ello su profesión habitual, es comerciante, pero la comercialidad no le deviene a la sociedad por el hecho de ser comerciante, sino por encuadrar en algunos de los tipos de la ley.

Capacidad comercial: El art. 9. habla del principio general: “Es hábil para ejercer el comercio toda persona que según las

leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes”. En general, todas las incapacidades y capacidades especiales previstas para las mujeres y para los menores de 18 años en el código de comercio original, han quedado sin efecto como consecuencia de diversas y sucesivas leyes capacitantes, como la 11.357 y la 17.711, siendo la última la 26.579 que, dispuso la mayoría de edad a los 18 años con plenos efectos civiles y comerciales. En su mérito, han sido derogados expresamente los arts. 10, 11 y 12 y han perdido aplicación las reglas de los arts. 13 a 21 del código de comercio. No pueden ejercer el comercio por que la actividad que desarrollan es incompatible con la función que desempeñan

1° Las corporaciones eclesiásticas. 2° Los clérigos de cualquier orden mientras conserven ese estado. 3° Las magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente. Si bien estas personas no pueden ejercer el comercio, pueden dar dinero a interés, siempre que no hagan de ello su profesión habitual y también pueden ser accionistas de una sociedad comercial siempre que no participen de la gerencia. Están prohibidos por incapacidad legal:

1° Los interdictos es decir; los condenados a mas de 3 años de prisión, los ebrios, los drogadictos y los disminuidos en sus facultades, cuando el juez considere que puede perjudicar a su persona o patrimonio. Los pródigos ya que pueden exponer a su familia a la pérdida del patrimonio. 2° Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del Art. 1575.

A.-Los menores de edad tienen incapacidad de derecho para iniciar, ni aún por medio de sus representantes, el ejercicio del comercio, pero pueden continuar el comercio que hubieren recibido por herencia, legado o donación sin que ello los convierta en comerciantes plenos. B.-Los menores de edad, aunque estén emancipados por matrimonio con dispensa, o sean poseedores de título profesional, no pueden ser comerciantes, factores, administradores de hacienda comercial, directores o gerentes de sociedades comerciales, ni martilleros ni corredores. C.-Tales menores pueden, por sus representantes o por sí según el caso, realizar actos aislados de comercio para los que solo se requiere la capacidad civil, como es la constitución o integración de sociedades comerciales, las que deben ser con responsabilidad limitada si se trata del caso del art. 28 de la ley 19.550.

Significado de la expresión “de cuenta propia”: En realidad no es tanto de cuenta de propia, sino en nombre propio, porque

al actuar en nombre propio está comprometiendo su propia responsabilidad, frente a aquel con el que actúa, por más que actúe en su propio interés o en el de otro, o sea, por cuenta ajena. Entonces, para que sea comerciante, el sujeto tiene que realizar actos de comercio en nombre propio comprometiendo su propia responsabilidad.

“Haciendo de ellos su profesión habitual”: No es lo mismo habitual que profesional. Profesional tiene que ver con que ese

oficio, esa actividad que se desarrolla, sea el medio de vida del que lo realiza. No se puede ser comerciante realizando actos de comercio aislados y la manera repetida de y constante de realizarlos, constituye su habitualidad. El código de comercio exige ambos caracteres.

Matricula. ¿Cómo se adquiere la calidad de comerciante?

Se adquiere única y exclusivamente mediante la realización de los actos de comercio. Una de las obligaciones que tiene el comerciante es la de inscribirse en la matricula, pero el comerciante no es comerciante por el mero hecho de inscribirse, ya que puede nunca haberse inscripto y ser comerciante, así como puede dejar de ser comerciante y conservar la inscripción, aunque en este último caso van a seguir pesando sobre este los efectos jurídicos que tiene la inscripción. El ser comerciante es una cuestión de hecho que requiere prueba, acreditación de que se realizan actos de comercio. Esta prueba puede ser producida por cualquier medio, excepto la prueba confesional que para adquirir entidad debe ser acompañada por otros medios de prueba.

La inscripción no es constitutiva de carácter de comerciante de una persona, sino que es meramente declarativa y produce los efectos de hacer gozar al los comerciantes inscriptos de ciertos privilegios sobre los que no lo están. La inscripción en la matricula es facultativa para el comerciante individual. La matriculación solo crea la presunción de la calidad de comerciante y brinda una ventaja: la posibilidad de utilizar los libros de comercio como medio de prueba en un juicio. Para la inscripción en la matricula, el interesado debe solicitar su inscripción en el registro público de comercio, presentado una petición que contengan los siguientes datos:

- Nombre, estado y nacionalidad del comerciante.

- Ramo al que se dedica el negocio.

- Domicilio del establecimiento.

- Nombre del factor o empleado que esté a cargo del establecimiento. Cumplido los requisitos, se inscribirá la matricula en el RPC.

2-Obligaciones de los comerciantes.

Las obligaciones que tienen los comerciantes están enumeradas en el art. 33 del C. Com., pero lo que allí están enumeradas no son obligaciones en el sentido técnico de la palabra y el comerciante tiene una gran variedad de obligaciones que no están enumeradas en ese artículo, pero de igual manera tal enumeración sirve como guía. Decimos que las enumeradas no son verdaderas obligaciones (excepto la obligación de rendir cuentas, porque esta obligación puede ser exigible por el que mando a realizar la gestión), sino que son cargas, porque no son exigibles, nadie puede compeler a su cumplimiento, pero además porque su incumplimiento no trae aparejada ninguna sanción jurídica, cosa que siempre ocurre con las obligaciones. Si el comerciante no cumple con esas cargas, lo que ocurre es que éste pierde ciertos beneficios o ventajas que sí hubiera podido utilizar si cumplía con tales cargas. Art. 33 C.Com.: “Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan:

1- La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito; 2- La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin; 3- La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad; 4- La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley”. Con respecto a la matriculación ya hicimos referencia en el punto anterior. En relación con la contabilidad y teneduría de los libros el art. 43 del C.Com. obliga al comerciante llevar cuenta y razón de sus operaciones, es decir, su contabilidad, bajo determinadas modalidades. Esta modalidad se lleva en interés del propio comerciante, del que contrata con éste y del Estado, este ultimo porque tiene interés en cobrar los impuesto. Dicha contabilidad debe ser organizada, y llevar los libros que la ley exige. Sistema de los libros de contabilidad en el C.Com.:

contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme, de las que resulta un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable.

Libros de comercio:

Libros de comercio

contable. Libros de comercio: Libros de comercio Art. 44 del C. Com.: Indispensables Obligatorios

Art. 44 del C. Com.:

Indispensables

Obligatorios

Facultativos

44 del C. Com.: Indispensables Obligatorios Facultativos Libro diario Inventario y balances “Los comerciantes,

Libro diario

Inventario y balancesCom.: Indispensables Obligatorios Facultativos Libro diario “Los comerciantes, además de los que en forma especial

“Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este código u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros:

1. Diario 2. Inventarios y Balances. Sin perjuicios de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial”.

Libros indispensables: Deben llevarlos todos los comerciantes. Libros obligatorios: Deberá llevar además otros libros, cuando así lo exija la importancia y naturaleza de su actividad. El código no dice cuales son, esto es tarea de las ciencias contables y técnicas contables. Por ejemplo los martilleros deben llevar un libro de entradas, uno de salida y uno de cuentas de su gestión, todo esto establecido en la ley. Libros facultativos: Son los libros que el comerciante puede o no llevar.

Libros indispensables:

Libro diario: En él se asientan todas las operaciones, los bienes que ingresan y egresan en orden cronológico, día a día.

Pero se pueden englobar siempre que no superen los treinta días, según lo establece la ley de sociedades. Las anotaciones deben ser detalladas y en orden cronológico.

Libro de inventario y balances: El libro de inventario contiene la descripción detallada del activo (crédito, dinero) como el

pasivo (deudas) del comerciante. Para que sea realmente un inventario, dentro del concepto contable, la descripción detallada debe tener el valor que corresponde a cada uno de los bienes. Los contadores suelen tomar el valor de mercado, el valor de costo, etc., que debe ser mantenido en todos los asientos. El valor que se toma es el valor unitario. El inventario debe ser realizado al inicio de las operaciones o giro, y debe actualizarse cada vez que se realizare un balance. El balance debe ser realizado dentro de los tres primeros meses del cierre del ejercicio, que se refiere al año que se establece como periodo para contar las operaciones realizadas, que puede coincidir o no con el año calendario. Una vez cumplido el ejercicio, dentro de los tres meses siguientes se debe realizar un balance. Nunca se va a poder realizar un balance si previamente no se realiza un inventario, ya que ambas operaciones están relacionadas. El balance es el reflejo del estado patrimonial y financiero de la vida de la empresa en un momento dado. El balance es el resumen o síntesis del inventario pero en éste ya se utilizan valores globales. En el balance debe coincidir con lo asentado en el inventario, pero en el balance pueden aparecer otras cuentas que no están detalladas en el inventario pero que hacen al propio giro, como sería el caso de las reservas que hiciere el comerciante, o el capital social en el caso de una sociedad, amortización, etc. El libro de inventario y balance se complementa con otro estado contable que se denomina cuadro demostrativo de ganancias y pérdidas o estado de resultado, establecido en el art. 52 del C.Com. El balance podrá ser positivo o negativo, dependiendo de la existencia de ganancias o pérdidas. Para determinar donde estuvo la ganancia o cual fue el motivo de la perdida, necesitamos el estado de resultado. El libro de inventario y balances consta entonces de tres etapas del estado contable.

Requisitos y formalidades de los libros de comercio:

El código establece ciertos requisitos formales que deben seguirse en la manera de llevar los asientos. Hay dos tipos de requisitos: extrínsecos e intrínsecos.

Requisitos extrínsecos Art. 53:

“Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya Tribunal de Comercio se cumplirán estas formalidades por el Juez de Paz”. Estos requisitos se refieren a que los libros deben llevarse en forma correlativa, los asientos deben seguir un orden cronológico, el libro debe ser encuadernado, foliado y rubricado (individualizado por la firma del secretario, actualmente ya no es un tribunal sino una autoridad administrativa la que está a cargo del registro). Este es el régimen del C.Com. Pero en la actualidad la ley de sociedades modifica este régimen y permite a las sociedades comerciales a que algunos libros, no todos, puedan ser llevados por medios mecánicos, siempre y cuando la autoridad del RPC lo autorice. Como esto es permitido a las sociedades, no existe impedimento para que el comerciante lo pueda realizar de la misma manera que las sociedades, siempre que tengan la autorización correspondiente.

Requisitos intrínsecos. Art. 54

“Se prohíbe:

1- Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben hacerse, según lo prescripto en el artículo 45. 2- Dejar blancos ni huecos, pues todas sus partidas se han de suceder unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones. 3- Hacer interlineaciones, raspaduras ni enmiendas, sino que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan se han de salvar por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error; 4-Tachar asiento alguno. 5- Mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la encuadernación y foliación”.

En el caso de haber algún error debe hacerse un contraasiento porque no puede hacer raspados, enmiendas ni interlineados, los libros deben ser llevados en idioma nacional (Art. 66), no puede arrancarse alguna hoja o alterar la encuadernación o foliación, etc.

Valor probatorio de los libros de comercio:

¿Cómo prueba el libro con respecto a lo que dice el comerciante? En principio, lo que dice el libro va a probar en contra del comerciante, porque si probara a favor, como presupuesto inicial, sería muy fácil preconstituir la prueba. Entonces, el principio que rige es que el asiento del libro es principio de prueba en contra del comerciante que lo presenta. Pero este principio tiene excepciones: cuando estamos en el supuesto del art. 63, o sea, que se trate de un juicio entre comerciantes (presupuesto subjetivo) y por el hecho de su comercio (presupuesto objetivo), podrán probar a favor del comerciante. Supuestos:

Si el comerciante “A” tiene los libros y los exhibe en el juicio y el comerciante “B” no los lleva, o no lleva en regular forma (Por ejemplo solo tiene el libro diario y no el de inventario y balances), o los lleva perfectamente pero nos los exhibe. En todos estos casos valen los libros de “A” porque en la exhibición parcial, si no se presentan los libros, se va a juzgar el litigio por los libros del adversario que lleve los libros en regular forma, que harán plena prueba. En el ejemplo si “A” presenta sus libros llevados en legal forma y en ellos consta que “B” es deudor de “A”, “B” será considerado deudor de este último, ya que “B” no presento sus libros.

Si tanto “A” como “B” tiene sus libros y los llevan en regular forma y los exhiben en juicio, pero a uno de los dos le falta el asiento. Lo que aparece en el debe de “A”, debería aparece en el haber de “B”, pero el asiento no aparece en los libros de “B”, en ese caso, el juez no puede darle el valor de plena prueba a los libros de “A”, porque este puede estar inventando la operación en la que aparecería como acreedor y asentarla en sus libros. En este caso, puede valer como prueba, pero siempre que exista otra prueba que respalde el asiento, como ser los documentos respaldatorios, o la misma prueba confesional (ya que se si este no asiste a la confesional tiene confesión ficta) que puede ser otro medio de prueba que acompañe a los libros, corroborando lo que en ellos dice.

Cuando ambas partes presenten sus libros, en legal forma y los asientos de “A” y “B” son contradictorios, el juez no puede tomar como prueba ninguno de los libros y debe desechar la prueba de los libros y juzgará por el merito de las otras probanzas que se presenten.

A

B

Conclusión

Presenta los libros en legal y regular forma.

No presenta.

Los libros de A hacen plena prueba

Presenta un libro con un asiento distinto.

Presenta el libro con un asiento distinto.

Valdrán los libros como prueba si se acompaña otro medio de prueba

Presenta los libros en legal y regular forma.

Presenta los libros en legal y regular forma.

Se desechan los libros como prueba

La prueba de los libros de comercio, se rinde en el expediente a través de las pericias realizadas por los contadores públicos. El perito debe dictaminar en un informe cual de los libros es que debe valer como medio de prueba. Previamente en el ofrecimiento de este tipo de prueba, la parte peticionante debe manifestar sobre cuáles son los puntos sobre los que debe pronunciarse el perito., o sea que se le está parcializando el objeto del dictamen, puesto que la exhibición en estos casos es parcial. ¿Sirven los libros de comercio como medio de prueba en los juicios entre un comerciante y alguien que no reviste tal calidad o entre comerciantes pero que no sea por el hecho del comerciante? En estos casos los libros no van a tener efecto de plena prueba, lo que van a tener es un principio de prueba, o sea que se prueba con el libro pero acompañado con otras pruebas. No puede tener el mismo efecto que entre comerciantes o por un hecho que no sea del comercio, porque a la contraparte no se le puede exigir llevar los libros. Es una de las excepciones del art. 7 C.Com.

Exhibición de los libros.

La exhibición puede ser parcial o general.

Exhibición parcial: Siempre que halemos de fuerza probatoria de los libros en juicio, nos estamos refiriendo a la exhibición parcial. La exhibición parcial, que tiene como finalidad demostrar un hecho que está en controversia, debe realizarse al juez porque será él quien deba resolver la cuestión. Se exhibe solamente los asientos que se refieren al tema en litigio. Por ejemplo que exista un contrato de compraventa para una de las partes y la otra niega la existencia de dicho contrato, entonces puede presentarse el libro de comercio como prueba en juicio. Se analizan únicamente los asientos que tienen que ver con ese negocio realizado entre las partes. El juez no podrá exigir tener conocimiento, y menos aun la otra parte, de todos los asientos del libro, por ello la exhibición es parcial.

Exhibición general: En la exhibición general se muestra toda la contabilidad, todos los libros con su respectiva documentación respaldatoria. Solamente procederá la exhibición general en los casos taxativamente enumerados por el código en el artículo 58, que establece: “La exhibición general de los libros de los comerciantes sólo puede decretarse a instancias de parte de los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra”. En estos casos existe un derecho a exigir la exhibición total de la contabilidad y no es óbice la existencia de un juicio.

 

Exhibición General

Exhibición Parcial

Procede únicamente en los casos establecidos en el art. 58.

Procede en todos los casos en que se pida su producción como medio de prueba en un juicio.

Se exhibe toda la contabilidad, o sea, todos los libros más su documentación respaldatoria.

Se exhibe solamente el asiento que es objeto de la controversia.

La exhibición se hace al interesado, o sea a quien quiera tener conocimiento de los mismos y se encuentre legitimado según el art.

Se hace la exhibición al juez.

En el caso en que aquel que tenga los libros se niegue

En este tipo de exhibición no se puede exigir al que tenga los libros que se realice la exhibición, ni siquiera es necesario, porque la exhibición parcial constituye una carga, que le otorga el beneficio de poder usar la contabilidad que lleva y utilizarla como medio de prueba en juicio, si no lo presenta será juzgado por los libros del adversario, que sí los presentó.

a

exhibirlos a quien tiene derecho, el sujeto legitimado

puede recurrir al juez para requerir su exhibición y éste puede compelerá la exhibición y exigir con el auxilio de

la

fuerza de publica, que se exhiban los libros.

La exhibición general se realiza siempre a pedido de parte.

En la exhibición parcial también va a ser a pedido de parte y va a ser ofrecida como prueba en juicio, y pedida en la producción. También puede ser solicitada como medida de mejor proveer, en el caso de que se haya ofrecido y que por cualquier causa no se haya podido producir. Esta es una cuestión procesal bastante opinable.

Principios con los que debe ser llevada la contabilidad:

El C.Com. en su artículo 43 establece “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva”. Exige que el comerciante lleve una contabilidad mercantil organizada, ellos significa seguir las pautas que determina el código. Los asientos y registros contables deben ser organizados en considerando una base contable que sea uniforme, veraz y clara. La ley no impone al comerciante cual va a ser el sistema que va a adoptar, puede adoptar el que le resulte más idóneo que otro, pero siempre siguiendo los principios consagrados en el código. Principio de uniformidad: Se refiere a que el método elegido se mantenga. El método que generalmente se utiliza, siguiendo las reglas generales de la contabilidad, es el sistema de partida doble (activo y pasivo). Se debe seguir también el mismo criterio de valuación, como por ejemplo si se toma el valor de costo, continuar con ese valor, o si se toma el valor de amortización continuar

con tal valor, porque de otra manera no se va a poder obtener el resultado de la explotación comercial, que es lo que el comerciante desea conocer a través de los asientos. Principio de veracidad: Significa que se deben asentar negocios realmente realizados, operaciones reales, el comerciante no debe fraguar nada, ni a su favor ni en su contra. Este principio se complementa con la obligación de acompañar la documentación respaldatoria de los asientos para que el asiento sea veraz. El asiento debe estar respaldado por la documentación pertinente. Principio de claridad: Se refiere a que cualquier que tenga que leer el libro lo entienda.

3-Derechos del comerciante: libertad de comercio y concurrencia:

Durante las últimas décadas se evidenció a nivel mundial la gran importancia que posee el derecho de la competencia como medio para procurar una justa asignación de recursos e incentivar la oferta de bienes y servicios; de hecho desde 1990 más de 60 países han adoptado, fortalecido o manifestado su interés por sancionar una ley de defensa de la competencia o antimonopolio. Como se sabe, la libre concurrencia mercantil estimula la innovación y la eficiencia, constituyéndose en presupuesto esencial de la economía moderna. Sin embargo, en nuestro país desde siempre han existido sectores que por razones estructurales o financieras se mantuvieron marginados de la libre competencia. En este sentido, el proceso de liberalización del mercado de las telecomunicaciones, produjo un gran impacto en la posibilidad de competencia efectiva entre el operador histórico y los nuevos competidores, quienes -como en cualquier lugar del mundo- procuran ofrecer competitivamente sus servicios de telecomunicaciones y de valor agregado. La competencia aparece como lógica consecuencia de la libertad de comercio consagrada constitucionalmente. Todo comerciante tiene derecho a competir con otros en la obtención de clientes, mercado, así como en la obtención de mayores beneficios. No obstante ello debe respetar los requisitos impuestos por el principio de lealtad y la necesidad de gozar de los mismos derechos que los otros comerciantes.

Competencia concepto:

Señala Rippe que la competencia ha sido definida como una competición o lucha entre varias personas para la adquisición de un bien limitado, que no está disponible para todos o no lo está en la medida necesaria para satisfacer las necesidades de cada uno.

Competencia, en general, significa coincidencia o concurrencia en el deseo de conseguir una misma cosa: el uno aspira a

alcanzar lo mismo que otro y al mismo tiempo que este.

competencia mercantil, la cual puede definirse como la actuación independiente de varias empresas para conseguir cada una de ellas en el mercado el mayor número de contratos con una misma clientela, ofreciendo los precios, las calidades o las condiciones contractuales más favorables.

Rippe que al no existir un número límite de personas en condiciones de ejercer una misma actividad, se asegura a todas

por igual el libre acceso al mercado. El número de personas que pueden entrar en la explotación de tal o cual actividad es ilimitada,

y nadie, ninguna persona dentro del campo de la libre concurrencia puede oponerse a que otra explote la misma actividad.

Cuando el objetivo que se persigue es económico, estamos dentro de la

objetivo que se persigue es económico, estamos dentro de la Dice Rippe señala cuales son los

Dice

Rippe

señala cuales son los elementos de la concurrencia:

1-

Pluralidad de sujetos económicos.

2-

Que operan contemporáneamente.

3-

Ofrecen productos o servicios homogéneos o sucedáneos sobre el mismo mercado, con el fin de atraer para sí la clientela.

Obstáculos naturales a la competencia.

Cuando se habla de tutela o de protección de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a eliminar,

obstáculos que se

oponen a la libertad e igualdad económica que podríamos denominar connaturales al propio sistema , por ejemplo, la necesidad de disponer de grandes sumas de capital para acometer determinadas actividades, el tamaño cada vez mayor de ciertas empresas, el coste creciente de la tecnología, la indispensable ampliación de los mercados, etc., constituyendo condiciones naturales y esenciales de la economía moderna, crean por sí mismos barreras para que algunos competidores puedan ingresar o permanecer

o al menos atenuar, obstáculos artificiales al libre juego de la competencia. En la economía de mercado existen

en el mercado por no reunir tales requisitos o circunstancias, con lo que dicen Broseta Pont – Martínez, podrían interpretarse como

obstáculos

a la libertad de competencia.

Obstáculos artificiales a la competencia.

Son obstáculos artificiales a la libertad de competencia, los que no surgen de la propia estructura del mercado, sino que son creados o impuestos voluntariamente por los propios competidores para – por diversos medios y procedimientos- eliminar, falsear,

limitar o restringir entre ellos la competencia imperfecta o practicable, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de los demás competidores y de los consumidores (Por ejemplo los convenios entre empresarios para la fijación de precios o reparto de mercados, los abusos de posición de dominio del monopolista, etc. ). A la luz de lo anterior, por tutela y defensa de la libertad de competencia debemos entender la tendencia dirigida a prevenir y, en su caso, a reprimir y a sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales voluntariamente creados por los empresarios que son perjudiciales para el ordenado desarrollo de la competencia practicable o imperfecta en el mercado. La concurrencia en esa necesidad de superar al adversario puede dar lugar a procedimientos deshonestos, perjudicando al consumidor y a la moralidad del comercio.

.
.

Régimen legal:

La ley 22.262 de defensa de la competencia para casos en los que se denuncian prácticas que interfieren con el funcionamiento competitivo de los mercados. Art.1 “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. Se incluye allí la figura del abuso de posición dominante, que tiene en cuenta que determinadas conductas anticompetitivas pueden ser consecuencia de decisiones unilaterales fundadas en la posición adquirida en un mercado determinado. Es la situación que se da, por ejemplo, en los llamados monopolios naturales, los que sin ser por sí mismos punibles pueden dar lugar a abusos sancionables. Ley de defensa del consumidor 24.240. La Argentina tiene ley de defensa de la competencia, pero no de competencia desleal.

Competencia prohibida. Competencia ilícita y competencia desleal:

La libre competencia exige la aplicación de normas que impidan la distorsión de esa libertad de mercado.

La competencia desleal comercial consiste en el empleo de medios incorrectos para el tráfico mercantil con el fin de influir en los consumidores, o afectar la producción o capacidad de producción de un competidor. La competencia prohibida se cumple cuando se infringen las normas relacionadas con las siguientes situaciones.

1-

Exclusividad que la ley otorga a ciertas actividades.

2-

Condiciones para el ejercicio de ciertos oficios que exige la ley.

3-

La prohibición especial concebida a favor de alguna empresa.

4-

Las practicas de promoción y publicidad comercial e industrial.

Competencia anticontractual: la restricción a la libertad puede provenir de una clausula contractual. Competencia desleal: es en general una conducta reprochable o deshonesta de un tercero respecto de un comerciante. No es un acto contra derecho, sino un abuso de derecho.

4-Agentes auxiliares del comercio:

El comerciante no trabaja solo, sino que tiene ciertos auxiliares. Algunos son autónomos y otros son coordinados (según la clasificación de Fontanarrosa), algunos de los autónomos son comerciantes, es decir que ejercen por cuenta propia actos de comercio en forma habitual y profesional, como es el caso del rematador y el caso del corredor. Los agentes auxiliares del comercio pueden clasificarse en 1-Subordinados: Se encuentran en relación de dependencia laboral con el comerciante, y pueden ser:

- Internos: Desarrollan su actividad dentro del establecimiento o en la misma plaza que el comerciante. (Factor, Dependiente, Empleado).

- Externos: Desarrollan su actividad fuera del establecimiento o de la plaza del comerciante (Viajante de Comercio).

2-Autónomos: Carecen de dependencia laboral con el comerciante (Corredor, Comisionista, Martillero, Despachante de Aduanas; Agente de Bolsa).

Subordinados internos:

Factores:

Es un subordinado del comerciante que tiene un mandato general y permanente en todo lo que tenga relación con el giro del negocio. Por ejemplo, imaginemos un comerciante que tiene un negocio con sucursales en todos los puntos del país, entonces este para regentear dichas sucursales, pone un gerente en cada sucursal. Ese gerente es el factor. El artículo 132 del C.Com. dice que “es factor la persona a la cual el comerciante le encarga la administración de todo o de una parte de sus negocios y esa representación se plasma en un poder que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio” (dentro de un plazo de 15 días para ser oponible a 3º). Si el poder no está inscripto, la jurisprudencia se basa en la “Teoría de la Apariencia”, es decir, cuando el factor actúa a vista y conciencia del principal, los terceros legítimamente pueden entender que está facultado para ello y su actuación compromete al principal. Este poder es amplio, general de administración, desde el punto de vista comercial. El factor administra el negocio por cuenta del principal y en nombre del principal, todo lo que recibe obliga al principal, o sea que es un mandatario que tiene un poder general y permanente, su mandato es general porque lo habilita a realizar todos los actos que se refieren a la administración de ese establecimiento, no hace falta que se le esté autorizando uno por uno los actos que puede realizar, al instituirlo como factor se entiende que éste está autorizado para realizar todos los actos que sean necesarios para su desenvolvimiento como tal. Las facultades que tiene el factor dentro de la empresa se pueden limitar en el mandato, pero la facultad que nunca se puede limitar es la de contratar. Es además permanente, porque no se instituye factor a una persona para realizar actos aislados, sino para el despliegue de una actividad que se desarrolla en el tiempo. La personería de un factor no se interrumpe por la muerte del propietario, mientras no se le revoquen los poderes; pero sí por la enajenación que aquél haga del establecimiento Los factores observarán, con respecto al establecimiento que administren, las mismas reglas de contabilidad que se han prescripto generalmente para los comerciantes. Capacidad: Debe tener capacidad para ejercer el comercio. Pero el factor no es comerciante aunque tenga capacidad para ejercer el comercio, porque los actos que realiza los hace por cuenta ajena. La relación entre el factor y el principal o comerciante se llama “Contrato Institorio”.

Dependientes:

Aquí rige en pleno el régimen laboral, pero se le puede dar al dependiente algunas facultades, algunas autorizaciones para realizar actos dentro del establecimiento para optimizar recursos humanos y demás, pero jamás es factor, ya que no va a obligar al principal frente a terceros, con respecto a la actividad propia del giro de los negocios.

Empleados u obreros:

En principio los empleados no están facultados para contratar en nombre del comerciante. Sin embargo, el comerciante puede facultarlos a través de una autorización expresa que especifique las operaciones que pueden realizar. Dicha autorización debe ser inscripta en el RPC.

Subordinado externo:

Viajante de comercio:

Desarrolla su actividad fuera de la plaza del principal. Es el empleado que promueve y facilita la conclusión de negocios, fuera del establecimiento del comerciante y mediante una remuneración. Hay una ley especial que regula a los viajantes de comercio, y esta dispone que en caso de despido del viajante además de la indemnización se le debe dar un porcentaje sobre las ventas efectuadas que se traduce en comisión.

Autónomos:

El régimen legal de estos sujetos está regulado por la Ley 25.028 que derogó algunos y modifico otros artículos del C.Com. estos son sujetos que intermedian entre la oferta y la demanda, acercando a las partes y permitiendo que éstas concluyan el

contrato. La intermediación consiste en acercar a las partes. La actividad de corretaje es siempre comercial, independientemente del acto que realicen las partes en razón del corretaje, entonces, puede haber corretaje en materia de inmueble, que es lo que realizan las inmobiliarias, aunque se declaran como comisionistas. Requisitos:

La ley 25.028 modifico el régimen anterior, porque éste establecía que había que rendir un examen ante alguna Cámara Civil y Comercial de laguna jurisdicción, al cabo de lo cual, la Cámara Expedia un certificado de que estos sujetos eran Corredores y mediante este certificado los corredores debían inscribirse en el RPC del lugar donde fueran a ejercer su actividad; además debía hacerse una información sumaria con testigos de que el aspirante a corredor conocía la actividad de la plaza donde a actuar y prestaba juramento. Hoy en día esto se modificó, porque se le dio rango al corretaje (y al martillero) de carrera universitaria, entonces según el art. 32 de la ley 20.266, reformada por la 25.028:

Corredores:

“Para ser corredor se requieren las siguientes condiciones habilitantes:

a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º.

b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y que al efecto

se dicten”.

Derechos:

a) Cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción; a

falta de ellos, de acuerdo de partes o de uso, se le determinará judicialmente; salvo pacto contrario, surge el derecho a su percepción desde que las partes concluyan el negocio mediado. La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo. Interviniendo un solo corredor, éste tendrá derecho a percibir retribución de cada una de las partes; si interviene más de un

corredor, cada uno sólo tendrá derecho a exigir remuneración a su comitente; la compartirán quienes intervengan por una misma parte.

b) Percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso contrario.

Obligaciones:

a) Los corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones que realicen, transcribiendo sus datos

esenciales en un libro de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a cargo del gobierno de la

matrícula en la jurisdicción.

b) Comprobar la identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios en los que interviene y su capacidad legal para

celebrarlos.

c) Deberá comprobar, además, la existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el enajenante; cuando

se trate de bienes registrables, recabará la certificación del Registro Público correspondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones y anotaciones que reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones o interdicciones que afecten al transmitente.

d) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien los gastos y la forma de satisfacerlos, las condiciones de la

operación en la que intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio; se deberá dejar expresa constancia en los casos en que el corredor quede autorizado para suscribir el instrumento que documenta la operación o realizar otros actos de ejecución del contrato en nombre de aquél.

e) Proponer los negocios con la exactitud, precisión y claridad necesarias para la formación del acuerdo de voluntades,

comunicando a las partes las circunstancias conocidas por él que puedan influir sobre la conclusión de la operación en particular, las relativas al objeto y al precio de mercado;

f) Guardar secreto de lo concerniente a las operaciones en las que intervenga: sólo en virtud del mandato de autoridad competente, podrá atestiguar sobre las mismas.

g) Asistir la entrega de los bienes transmitidos con su intervención, si alguna de las partes lo exigiere.

h) En las negociaciones de mercaderías hechas sobre muestras, deberá identificarlas y conservarlas hasta el momento de la

entrega o mientras subsista la posibilidad de discusión, sobre la calidad de las mercaderías. i) Entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de los papeles en cuya negociación intervenga.

j) En los contratos otorgados por escrito, en instrumento privado, debe hallarse presente en el momento de la firma y dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recogiendo un ejemplar que conservará bajo su responsabilidad. En los que no requieran la forma escrita, deberá entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del Libro de Registro.

Están regulados por la ley 20.266, modificada por la 25.028. Los martilleros son las personas que en forma profesional y

habitual realizan actos de remate, o sea, intermedian en la venta de bienes de terceros, realizada en subasta pública, a viva voz, al mejor postor. La actividad del martillero es la de realizar actos de remate. El remate es una venta pública de bienes determinados (tanto muebles como inmuebles), pertenecientes a terceras personas, realizada a viva voz y al mejor postor. El remate se realiza de la siguiente manera:

Martilleros:

1-

El martillero propone las condiciones de la enajenación.

2-

Recibe las posturas de los asistentes al acto.

3-

Debe adjudicar ese bien mediante el golpe de martillo.

Deben darse todas estas condiciones para que el remate sea válido. Requisitos: Ser mayor de edad. No estar inhabilitado para ser martillero. Tener título universitario de martillero. Inscribirse en la matricula de martilleros. Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general; y constituir domicilio en la jurisdicción donde quiere ser martillero (no es necesario que este domiciliado por más de un año). Inscripción en la matricula:

Aquí se plantea una importante diferencia con el comerciante, porque la inscripción tanto del martillero como del corredor es obligatoria, aunque en la práctica los corredores no suelen inscribirse. Pero si se aplicara la ley, el corredor que no se inscriba no tendría derecho a percibir comisión, pero esto se fue morigerando a través de la jurisprudencia porque se prestaba a abuso, ya que se requerían los servicios del corredor y, después de celebrado el contrato él acercaba a las partes, se negaban a pagarle al corredor, porque éste no se hallaba inscripto. A partir de allí se empezó a legitimar al corredor a cobrar comisión, aunque no se hallare inscripto. Los martilleros en la vida real si se inscriben, ya que no pueden ejercer la profesión sin tener matricula, además el remate realizado por un martillero que no está inscripto es nulo. Sistemas:

Holandés: Se comienza con una postura y se va bajando el precio. Inglés: Se comienza con una base y se va subiendo el precio. Argentino: Se parece bastante al ingles, pero con una diferencia que consiste en que en nuestro sistema el martillero es el que hace la oferta, al hacerse el pregón en el que se dan las condiciones del bien y se realiza con todas las características que debe tener una oferta. La postura que hace el público es una aceptación a la oferta que hizo el martillero. En cambio en sistema ingles, la

oferta parte del asistente (postor) y la aceptación la hace el martillero con la bajada del martillo. En nuestro sistema la adjudicación se da con la bajada del martillo, pero el consentimiento de la compraventa se logro antes, cuando el postor hizo su postura y este postor no se puede arrepentir de tal postura (si se arrepiente será pasible de las sanciones del incumplimiento contractual, pues el contrato ya está concluido). Se entiende entonces, que en el derecho argentino que la venta en el remate tiene implícita una condición resolutoria, o sea que cuando se acepta, se hace bajo condición resolutoria, de que no exista una postura mejor pero la aceptación ya está hecha. Libros que debe llevar:

De acuerdo con las exigencias del C. Com. deberá llevar los siguientes libros:

Diario de entradas a) Diario de entradas, donde asentarán los bienes que recibieren para su venta, con indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación: el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación; Diario de salidas

b) Diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de quién se han efectuado, quién ha

resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias; De cuentas de gestión

c) De cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes.

Derechos:

1-Cobrar una Comisión: La comisión se determinará sobre la base del precio efectivamente obtenido. Si la venta no se llevare a cabo, la comisión se determinará sobre la base del bien a rematar, salvo que hubiere convenio con el vendedor, en cuyo caso se

estará a éste. A falta de base se estará al valor de plaza en la época prevista para el remate. En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo por causas que no le fueren imputables, la comisión la fija el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. La comisión es debida por quien entregó el bien. Si no se lleva a cabo el remate por culpa de alguien en especial, ésta persona se debe hacer cargo de la comisión. 2-Percibir del vendedor, el reintegro de los gastos del remate. Obligaciones

a) Llevar los libros que se establecen en el capítulo VIII;

b) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En el caso de remate de

inmuebles, deberán también constatar las condiciones de dominio de los mismos;

c) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de satisfacerlos, condiciones

de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y demás instrucciones relativas al acto, debiéndose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél.

d) Anunciar los remates con la publicidad necesaria.

e) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados, colocando en lugar visible una bandera roja con su nombre y

matricula, y en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan.

f) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo.

g) Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz.

h) Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, en el que

constaran los derechos y obligaciones de las partes, 3 ejemplares y deberá ser debidamente sellado, quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, bastará el recibo respectivo.

i) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña a cuenta del precio , en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes.

j) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo.

k) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la

transmisión definitiva del dominio.

l) En general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes.

Prohibiciones:

Practicar descuentos en las comisiones arancelarias, realizar negocios con los bienes del comitente, permitir remates a su nombre por personas no matriculadas, aceptar ofertas bajo sobre, etc.

Agentes de bolsa:

Es quien en forma exclusiva participa en la compra y venta de acciones de las llamadas sociedades anónimas abiertas, que son aquellas que cotizan en bolsa. También interviene en la compra y venta de títulos públicos, sean nacionales o extranjeros. El agente cobra una comisión y debe llevar un registro de las operaciones que efectúa y tiene el deber de guardar secreto de su labor. Requisitos:

La 17.811 es la que regula los requisitos que se necesitan para ser agente de bolsa:

1- Ser accionista del mercado de valores (las acciones de cada mercado son limitadas, aquí en Bs. As. el promedio de cada acción de la Bolsa de Comercio es de U$S 500.000) El grueso de los agentes de bolsa son personas físicas. 2- Acreditar solvencia moral y económica. 3- Ser mayor de edad. 4- Acreditar conocimientos específicos en la materia (estos conocimientos no se logran con un examen sino con el ejercicio efectivo de la actividad). 5- Ser socio de la bolsa en que va a trabajar. 6- Deben llevar un libro muy similar al libro de cuentas que llevan los martilleros más los obligatorios.

UNIDAD 4: Régimen contractual mercantil.

1-Generalidades de los contratos comerciales

Noción de contrato:

“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”, es el concepto de contrato que encontramos en el art. 1137 del CC. Es el resultado de un acuerdo acerca de una declaración de voluntad común de las partes intervinientes. El contrato será civil o comercial según la naturaleza del acto que lo motiva. La separación entre ambas categorías no es simplemente didáctica, pues los contratos comerciales en nuestro derecho positivo presentan rasgos particulares: en ellos se presume la solidaridad, la prescripción es más breve, tienen algunos medios probatorios propios, llevan implícita la condición resolutoria, etc. Son aplicables a los contratos comerciales, sin otras excepciones que las que contiene el C.Com., las disposiciones del CC sobre concepto y clasificación de los contratos, su perfeccionamiento, capacidad para celebrarlos, objeto, forma, prueba y efectos. Los contratos comerciales han ido ampliado su escenario y su número, con formas y tipos no previstos aun por la legislación positiva: ellos toman la situación económica que sirven a su propia fisonomía y rasgos característicos. Tenemos así, contratos comerciales nominados e innominados, y estos últimos son también utilizados en las prácticas civiles, de modo tal que, la mayoría de las convenciones ejercidas, son hoy día de naturaleza comercial.

Formación de los contratos: propuesta y aceptación.

El contrato es el acuerdo de voluntad común, sin embargo para que ese contrato pueda celebrarse, la voluntad debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra. La voluntad del que inicia un trato contractual debe exteriorizarse mediante una manifestación llamada oferta o propuesta, y la voluntad de aquel a quien va dirigida dicha oferta debe a su vez exteriorizarse, mediante otra manifestación llamada aceptación. Es decir, que en el proceso constitutivo de los contratos encontramos tres etapas principales:

Invitación a ofrecer: Solicitación hecha a una o varias personas para que estas se hagan oferentes de un contrato. Oferta o propuesta contractual: Acto mediante el cual una de las eventuales partes del futuro contrato comunica a la otra su intención de celebrar con ella un negocio determinado en sus detalles esenciales con miras a obtener su aceptación. La propuesta debe ser completa, hecha a persona o personas determinadas, sobre un contrato determinado. La aceptación: Quien recibe una propuesta de contrato puede reaccionar ante ella de diversas maneras: 1-Ante todo, puede guardar silencio y abstenerse de responder. 2-Responder negativamente. 3-Puede respondes modificando los términos de la propuesta recibida. 4-Puede contestar manifestando su conformidad con el contenido de la propuesta.

Perfeccionamiento del contrato. Contratos entre presentes y entre ausentes.

El consentimiento puede manifestarse por ofertas o propuestas y aceptaciones, ya sean entre presentes o bien entre ausentes. Entre presentes rige el art. 1151 del CC: la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgara aceptada si no fuese inmediatamente. Entre ausentes se requiere que transcurra el tiempo necesario para que llegue la respuesta por correo de retorno, y durante esa espera el proponente estará ligado. El contrato entre ausentes, aunque no en forma absoluta, supone dos requisitos: el tiempo y el espacio. En el caso de contratantes a través de fax u ordenadores conectados a líneas telefónicas por medio de módems, entendemos que los medios mecánicos consignados, solo constituyen el vehículo de las declaraciones de voluntad y que si existe un intervalo de tiempo entre la emisión de la oferta y su aceptación el contrato debe considerarse entre ausente.

Teorías:

En los casos en que la oferta y la aceptación no se dan sin solución de continuidad sino que media cierto tiempo, también llamados entre ausentes el problema que se plantea es el de determinar el momento a partir del cual debe considerarse concluido el contrato. Las teorías desarrolladas sobre el punto son cuatro:

1-

Teoría de la declaración: sostiene que una vez recibida la oferta, la mera manifestación del aceptante es suficiente para tener por concluido el contrato, aunque de ella solo tenga conocimiento el aceptante.

2- Teoría de la expedición: sostiene que el contrato queda concluido cuando el aceptante expide, envía la aceptación al

oferente. El sello de la expedición o despacho de la carta de aceptación prueba el momento de conclusión del contrato. 3- Teoría de la recepción: esta doctrina sostiene que la conclusión del contrato se produce cuando la carta de aceptación es recibida por el oferente, aun cuando de este mensaje el oferente no tenga conocimiento.

4- Teoría de la información o del conocimiento: sostiene que el conocimiento queda concluido cuando el oferente

toma conocimiento de la aceptación de la otra parte. La mayoría de la doctrina nacional sostiene que el sistema vigente es el de la expedición, y que la regla general está dada por el art. 1154 que expresa: “la aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente”. El sistema de la expedición rige en los casos de muerte o incapacidad del aceptante (art. 1149 del código civil). Ahora bien el sistema de la expedición tiene excepciones en que se aplica el sistema de la información, así cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes de tener conocimiento de la aceptación de la otra parte, caso en el cual se produce la caducidad de la oferta (art. 1149 del código civil) y cuando el aceptante de la oferta retracta su aceptación y esta se produce antes de que la aceptación haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155 del código civil).

La buena fe contractual:

En el derecho romano existió una distinción entre: a) contrato que engendraban obligaciones precisas y determinadas a los cuales los contratantes quedaban obligados a cumplirlas, b) contratos calificados de buena fe, que obligaban no solamente a lo pactado sino también a lo exigible a personas justas. En el derecho moderno esta distinción desapareció porque todos los contratos son de buena fe. La doctrina y la jurisprudencia consideran a la buena fe como un deber inherente a las relaciones entre los hombres e incluidos en los extremos que constituyen el acto jurídico. La buena fe contractual o negocial se caracteriza por aspectos positivos, consistentes en un deber de comportamiento con los demás. La buena fe debe ser entendida con relación a los tres momentos establecidos en el art. 1198 del CC, en el momento de la celebración, la interpretación y en la ejecución. La celebración hace referencia a la lealtad en el trato, la interpretación como criterio hermenéutico y la ejecución como contralor del comportamiento integro de las partes. La expresión buena fe es el correcto equilibrio entre los intereses opuestos de los sujetos de la obligación. Además la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Contrato plurilateral:

Lo que determina este tipo de contratos es:

1- La posibilidad de que intervengan más de dos partes: En estos contratos las prestaciones no son reciprocas, sino que

todas ellas tienden concordantemente a la realización de un objeto común, cada parte adquiere derechos y obligaciones no con respecto de la otra sino con respecto de todas las demás. 2- Son contratos abiertos: Cualquier sujeto puede integrar o adherirse al contrato, los adherentes ulteriores no son considerados como terceros sino como partes del mismo.

3-

No tiene que haber una equivalencia entre prestaciones y contraprestaciones.

4-

Hay atipicidad de las prestaciones de las partes.

5-

El tener por finalidad organizar grupos o categorías: Sociedades, sindicatos, etc. que mantiene una existencia más o menos duradera en la colectividad de asociados.

Contrato tipo: Es el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que agregar nada más que su firma. Adhesiones o modificaciones pueden hacerse pero son indispensables para que pueda haber lugar a estipulación del contrato. El contrato tipo determina un contenido uniforme de toda una serie de más o menos numerosa de contratos individuales.

Contrato de adhesión: El contenido resulta predeterminado por las partes, en tanto que la otra u otras no tienen alternativa más que aceptarlo como ha sido redactado.

Contrato preliminar: Es aquel mediante el cual una de las partes, o bien las dos, se obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que por contraste suele llamarse definitivo y cuyo contenido ha quedado determinado desde luego por el preliminar. Existen dos clases de contratos preliminares. Unilateral y bilateral. Este contrato requiere, que el contrato preliminar tenga una existencia precaria, pues se extingue con el definitivo. Determina el tipo y los elementos esenciales del contrato definitivo.

Contratos normativos: Cuando las partes en previsión de una pluralidad de relaciones jurídicas a constituirse entre ellas, determinan previamente, por lo menos en parte, la disciplina jurídica a la cual quedaran sometidas en el caso y en la medida en que dichas relaciones se constituyan efectivamente. En otras palabras es un contrato que contiene las normas que habrán de regir la eventual estipulación de futuros contratos. Este contrato necesita una existencia duradera porque condicionan a todos los que la celebren durante su vigencia. No es esencial o indispensable determinar los elementos esenciales, lo que puede hacerse en el momento de la formación. Si bien tiene un carácter preparatorio, tiene una función propia y distinta que consiste en la unificación y coordinación del régimen normativo.

Prueba de los contratos comerciales:

En materia mercantil, hay medios de prueba específicos, por ejemplo pruebas resultantes de los libros de comercio. Esos medios de prueba son tanto para probar obligaciones como contratos. En el art. 208 del C.Com. se enumeran, en forma enunciativa, los medios de prueba admitidos en sede mercantil. Si bien esta enumeración admite otros medios de prueba, estos deben ajustarse en su apreciación a las reglas de la sana crítica y a las garantías de veracidad y autenticidad. Así el art. 208 del C.Com. dice que los contratos comerciales pueden justificarse por:

Instrumento público:

Nos remitimos a lo establecido en el CC, en virtud del art. 207 del C.Com. “El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales”. Y el art. 1 del Título Preliminar del C.Com. “En los casos que no estén especialmente regidos por este código, se aplicarán las disposiciones del CC”. Es de aplicación por ser una materia especial no excepcional los art. 1190 y 979 del CC. El primero coincide en admitir al instrumento público y el segundo hacen plena fe respecto de todo lo establecido en el instrumento y tiene plena fuerza probatoria, art. 980. Estos instrumentos solo pueden ser argüidos por querella de redargución de falsedad.

Nota de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros:

El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda, no representa a nadie, es un comerciante, pero la ley lo legisla separadamente porque debe cumplir ciertos requisitos. El corredor no es un oficial público, sucede que por su posición imparcial, se presupone que va a realizar el negocio con absoluta imparcialidad, ya no que no representa a nadie. En el CC art. 979 inc. 3, lo incluye como instrumento, pero esto no es así en materia comercial. Debe dejarse al juez la suficiente amplitud en función de la sana crítica, para que establezca el verdadero valor de la prueba en el caso concreto.

Por documentos privados firmados:

Según el art. 1102 del CC, la firma de las partes es esencial para los documentos privados, salvo excepciones, pero en materia mercantil, la obligación puede ser asumida por una persona que firma y otra que se obliga. El que firma a ruego es el que lo hace a pedido y nombre del que resulta obligado. Para que se produzca el efecto de que la firma de una persona obligue a otra persona, se debe probar: la autenticidad, la autorización que ha dado una persona a otra para que ésta firme por aquella en su nombre. La firma a ruego es algo característico en materia comercial, no con tanta frecuencia en materia civil.

Por correspondencia epistolar y telegráfica:

Las ventajas de uno, no la tiene la otra: la carta tiene ventaja sobre el telegrama porque es más fácil tener certeza sobre la intención de los contratos, y el telegrama tiene a su vez ventaja sobre la carta, de la fecha cierta. La carta tiene firma autentica, el telegrama no. Son dos medios de prueba con valor distinto.

Por los libros de los comerciantes y facturas aceptadas:

La factura aceptada se refiere a la factura simple (objeto, precio y nombre). La factura aceptada es el documento que contiene la descripción de la mercadería y la aceptación del comprador. Esta puede ser expresa: cuando este devuelve firmada al comprador. Tacita: cuando deja transcurrir el termino sin remitir al comprador (10 días).

Por confesión de parte y por juramento:

Es un medio de prueba común tratado a remisión por el derecho civil. La confesión es el acto consistente en una declaración formulada por quien es parte en un proceso, sobre hechos personales de su conocimiento, que pueden ser desfavorables para el confesante o favorables para la otra parte. La confesión por juramento, es decir, la hecha en juicio, hace plena prueba.

Por testigos:

La prueba de testigos está sujeta a un tope en cuanto a la cantidad, tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial solo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito a cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera.

Son admisibles las presunciones, conforme las reglas del presente titulo. Esta enumeración es enunciativa por dos razones:

1-

Porque esta enunciación debe complementarse con las disposiciones del CC, por expresa remisión del art. 207 y el art. 1 del título preliminar.

2-

Porque tampoco pueden dejarse de lado los medios de prueba admitidos por la legislación de cada provincia. Las obligaciones y contratos se prueban por los medios del art. 208, complementando con la legislación civil y la legislación provincial correspondiente.

Interpretación:

No se requiere interpretación cuando las partes coinciden en la voluntad. Se interpreta cuando a pesar de la intención común las partes no coinciden o concuerdan en lo mismo y esta interpretación está a cargo de un árbitro o un juez.

Partimos de los principios del código civil:

Obligatoriedad del Contrato (art. 1197), los contratos se celebran para ser cumplidos (pacta sunt servanda); Art. 1198 CC “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.

1º Regla: Interpretación Subjetiva: El Código da pautas de interpretación en el artículo 218 inciso 1, 2, 4. Si el interpretador logra desentrañar el sentido del contrato, la tarea está cumplida. Art. 218: “Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:

1-

Debe buscarse más bien la intención común de las partes en el sentido literal de los términos.

2-

Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, no dar tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general.

3-

Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, resultando de uno la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran la validez debe tomarse la que más convenga a la naturaleza del contrato y la regla de la equidad.

4-

Debe tomarse en cuenta las actuaciones posteriores de las partes siguientes al contrato.

5-

La onerosidad de los actos de comercio (nunca se presumen gratuitos).

6-

Usos y costumbres del lugar de ejecución (prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras).

7-

A favor del deudor (en los casos dudosos, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, en el sentido de su liberación).

2º Regla: Interpretación Objetiva: Si por la interpretación subjetiva el interpretador no lograre dar con el sentido del contrato, se recurrirá a la interpretación objetiva. El Código hace referencia a la misma en el Título Preliminar Regla 2 y 5 y en los artículos 217, 219 y 220.

“En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al

Regla 2:

juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.”

Regla 5:

comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”

Artículo 217:

el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.”

Artículo 219:

estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.”

Artículo 220:

puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza.” 3º Regla: Interpretación Integradora: Si por la interpretación objetiva el interpretador no lograre dar con el sentido del contrato, se recurrirá a la interpretación integradora. En este caso el juez debe completar o integrar el contrato con las normas supletorias previstas en la ley. 4º Regla: Interpretación en contra del autor de la cláusula: Si por la interpretación integradora el interpretador no lograre dar con el sentido del contrato, se recurrirá a la interpretación en contra del autor de la cláusula. La regla es que ante la duda en el sentido de la cláusula o en la cláusula misma, siempre será en contra del predisponerte (o sea contra el que redactó las condiciones). 5º Regla: Favor Debitoris: Si por la interpretación en contra del autor de la cláusula el interpretador no lograre dar con el sentido del contrato, se recurrirá al favor debitoris. El principio es que en caso de duda se debe estar siempre por la liberación del deudor.

“Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del

“Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque

“Si se emitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no

“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de términos genéricos que

Fecha cierta:

Art. 1034. Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”.

“Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de

Art. 1035.

los partes o a terceros, será:

1° La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado. 2° La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren. 3° La de su transcripción en cualquier registro público. 4° La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo” La doctrina discute si estas normas se aplican en materia comercial:

1. Fernández y Gómez Leo, sostienen que no se aplican porque la fecha de los contratos comerciales puede ser medios.

2. Castillo, dice que los documentos tienen la fecha expresada en ellos y el que alega su falsedad deberá probarla.

3. Malarriaga, por su parte, dice que siempre debe probarse la fecha, aun en

4. Fontanarrosa dice que la fecha cierta rige en materia comercial, pero con una diferencia sustancial, que se ella se puede

probada

por otros

los casos del art. 1035.

probar por cualquier medio de prueba además los artículos 1034 y 1035, incluido el libro de comercio. Esta postura es la correcta.

Doble ejemplar:

La regla general del art. 1021 del CC dice “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto”. Este principio no se aplica en materia mercantil.

El silencio del código debe interpretarse modificando el CC y en consecuencia el requisito del doble ejemplar es inútil o contraproducente en materia comercial. Las razones de la no exigibilidad del doble ejemplar o tantas copias como partes haya es por:

1-

Razón de orden legal.

2-

Razón de orden práctico: por la agilidad que requiere la actividad mercantil.

Resolución:

El art. 216 del C.Com., que Borda tomó textualmente y lo plasmó en el Art. 1204 del Código Civil, consta de 2 partes:

A. Facultad resolutoria implícita: La facultad resolutoria implícita implica que:

1-

En los contratos con prestaciones recíprocas.

2-

En caso de que uno de los contratantes no cumpla con las obligaciones a su cargo.

3- Se entiende implícita la facultad del cocontratante para resolver el contrato, es decir, que esta facultad puede ser ejercida, sin importar si se encuentra o no plasmada en el contrato, por configurar un elemento natural de este tipo de contratos, de manera tal que, en estos casos, el acreedor puede intimar al incumplidor, de manera categórica y fehaciente, al cumplimiento:

En un plazo de, por lo menos, 15 días, salvo que:

-Los usos y costumbres o un pacto expreso establezcan un plazo menor. -Se trate de un supuesto de plazo esencial.

Bajo apercibimiento resolutorio, de manera tal que:

-Ante el cumplimiento en el término previsto, el contrato no se resuelve, pero, eventualmente, el incumplidor deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación.

-Ante el incumplimiento en el término previsto, el contrato se resuelve automáticamente,

con derecho

para el acreedor por

los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento definitivo de la obligación. 4- Sin embargo, en los contratos en los que se haya cumplido parte de las prestaciones, éstas quedan firmes y producen los efectos correspondientes, aunque, en realidad, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que para que la parte de la prestación cumplida quede firme las prestaciones deben ser equivalentes y divisibles

B. Pacto comisorio expreso: El

pacto comisorio expreso es un elemento accidental que las partes pueden incorporar en partes expresamente convienen en el contrato que si una de las partes no cumple con la

cualquier contrato, y se da cuando las

obligación a su cargo, en cuyo caso, la parte que ha cumplido:

a) Puede resolver el

contrato, sin previa intimación de cumplimiento, aunque, para

que haya certeza y seguridad jurídica, debe

notificar fehacientemente a la contraparte su voluntad de resolver, y, a partir de este momento, es cuando la resolución produce sus efectos.

b) O puede demandar el cumplimiento de la obligación.

c) Aclarando que, en ambos casos, tiene, además, el derecho a reclamar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados.

El ius variandi se encuentra plasmado en la última parte del Art.216 del Código de Comercio y consiste

en que si la parte que ha cumplido demanda el cumplimiento de la obligación, y, de manera sobreviniente, pierde el interés de

que esa obligación sea cumplida, puede reclamar la resolución del contrato, pero si reclama la resolución del contrato no puede, de manera sobreviniente, demandar el cumplimiento de la obligación, y, esta disposición, tiende a que haya certeza y seguridad jurídica.

C. IUS VARIANDI:

2-Compraventa comercial. Concepto. Art 450 C.Com.:

“Contrato por el cual una persona (vendedor), sea o no propietaria o poseedora de la cosa, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona (comprador) que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso”.

Elementos comunes:

Capacidad: La del vendedor, capacidad para disponer de sus bienes; la del comprador, capacidad para obligarse. Consentimiento: Que el comprador quiera adquirir la propiedad de la cosa y que el vendedor quiera transmitírsela y recibir por ella el precio convenido.

Elementos específicos:

La cosa: La compraventa mercantil puede recaer sobre cualquier cosa que tenga valor. La excepción es de las cosas que la ley prohíbe en razón de la persona que intervenga o de la misma cosa. Solo pueden comprender las cosas muebles, y estas deben ser determinadas o determinables. No es necesario que la cosa exista en el momento de perfeccionarse el contrato: puede tratarse de cosa futura. Art. 451 “Sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales”. Precio: Debe ser en dinero, serio (móvil, no irrisorio y no simulado) y cierto, pero no es indispensable que se determine por las partes en el momento del contrato en una suma precisa de dinero. Si hubo varios precios, prevalece el de término medio. En principio el precio es el que se haya pactado en el contrato. Si no se hubiera pactado un precio, se debe estar a los precios de plaza y dice el Código que si hubiera varios precios de plaza hay que establecer el promedio entre ellos y eventualmente puede dejarse librado al arbitrio de un 3º. Si este 3º no pudiere o no quisiere fijar el precio el contrato quedara sin efecto salvo pacto en contrario. El principio general dice que el pago del precio es contra entrega de la cosa. Pero cuando se entrega la cosa y no se reclama el precio, esto implica la concesión de un plazo de 10 días para abonarlo y de no hacerlo se produce la mora, la cual es automática. Salvo que se haya pactado la venta a plazo. Objeto: Es la transferencia de la propiedad que se opera por la tradición: hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente a la otra una cosa y ésta la recibe.

Caracteres:

Típico (está tipificado en el Código).

Consensual (se perfecciona por el consentimiento de las partes).

Bilateral (se requieren dos partes).

Oneroso (hay dinero de por medio).

Conmutativo (existen ventajas para las partes).

Obligaciones del vendedor

a) Entregar la cosa vendida. La tradición de la cosa en el lugar pactado, sino en el lugar donde está la cosa al hacerse la venta.

La entrega puede ser real o simbólica. Por ejemplo entregar las llaves de un almacén o tienda (simbólica), la caja donde está la

mercadería (real). Salvo pacto en contra las cosas deben ser entregadas dentro de las 24 horas de vendidas, si no cumple el comprador puede

pedir la rescisión o exigir el cumplimiento mas los daños. Salvo que exista un accidente sin culpa del vendedor, en ese caso éste sólo devuelve el precio recibido. Es el vendedor quien debe probar la entrega.

b) Entregar una cosa igual en especie y cantidad si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor.

c) Responder por los vicios ocultos de la cosa.

d) Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio.

Derechos del vendedor:

a) Exigir el pago del precio en el plazo acordado o si no fuere al contado.

b) Si es al contado el pago se hace donde se entrega la cosa, y si es a plazo en el domicilio del comprador.

c) Si no le pagan el precio puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato.

Obligaciones del comprador:

1-

Pagar el precio en el lugar, plazo y forma convenida.

2-

Recibir la cosa comprada

Derechos del comprador:

1-

Retener el pago del precio cuando le quieren entregar algo distinto a lo comprado, o sin los accesorios, o de distinta

variedad o especie a la estipulada, o por partes cuando las cosas se venden por junto.

2-

Examinar las cosas.

3-

Negarse a recibir lo comprado cuando no es lo estipulado.

4-

Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato

Régimen legal:

El contrato de compraventa tiene una doble legislación: está legislado en el código civil y también en el código de comercio. El código civil establece un régimen general o común, aplicable a la compra venta civil y también a la compra venta comercial. Y el código de comercio establece un régimen especial, aplicable solo a la compraventa comercial. Es por ello que al contrato de compraventa comercial se le aplican las normas del código de comercio, pero para aquello que no esté previsto en su articulado, se aplicaran las normas de compra venta del código civil.

Tradición simbólica:

Sirve para completar el carácter consensual del contrato de compraventa. No hace al perfeccionamiento del contrato, sino a la ejecución del mismo. Esencialmente se opera la tradición cuando el vendedor pone al comprador en la posibilidad de disponer como dueño de la cosa vendida. La tradición puede ser real o simbólica. Es real cuando se pone en posesión material de la cosa. Es simbólica cuando no se está en posesión material de la cosa, pero se puede disponer jurídicamente de ella. En el art. 463 se enumeran los supuestos de tradición simbólica.

Inc. 1 “La entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercancía u objeto vendido”. Este es un caso de tradición real y no simbólica, porque al tener la llave, puede disponer de ella no solo material sino jurídicamente.

Inc. 2 “El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento”. Es también un supuesto de tradición real, porque al permitirle que coloque su marca, es un signo evidente del acto posesorio. Hay tradición real cuando la marca se pone como signo de dominio y no cuando se pone simplemente para individualizar la mercadería. Sin embargo toda marca presupone que es como signo de posesión. El que diga que es como signo de individualización debe probarlo.

Inc. 3 “La entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador”. Es un supuesto de tradición simbólica, porque no está en posesión material de la cosa pero puede disponer de la misma, ya que se le entregó la factura.

Inc. 4 “La cláusula: por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo reclamada por el comprador dentro de veinticuatro horas, o por el segundo correo”. Cuando se realiza el transporte por tierra, el documento que acredita el transporte de las cosas se lama carta de porte cuando se realiza por agua se llama conocimiento. Este documento se refiere a documentos representativos que representen la propiedad.

Inc. 5”La declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor del comprador, de acuerdo de ambas partes”. Se refiere a los asientos en las aduanas. Cuando la transferencia queda asentada en el libro de aduanas, ello opera como tradición simbólica.

Cosas incluidas:

Artículo 451: “Sólo se considera mercantil la compra-venta de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales”.

Cosas excluidas:

Artículo 452: No se consideran mercantiles:

1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.

2. Los de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición.

3. Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.

4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito.

5. La reventa que hace cualquiera persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.

Solo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles. Según el art. 452 del C.Com. no son mercantiles:

1-La compra de bienes raíces: Es civil. Tampoco los muebles accesorios por accesión física. Los muebles por accesión moral pueden llegar a ser mercantiles cuando tengan una doble accesoriedad. Cuando sirvan para facilitar o preparar el comercio, en cuyo caso quedan comprendidos dentro de la legislación mercantil. 2-Las compras de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición:

Está excluido porque se adquiere la cosa (es decir que hay un antecedente pero le falta consecuente, porque para que sea mercantil debe adquirirse con el objeto de volver a vender). 3-Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados: No es comercial porque le falta el antecedente, la adquisición a titulo oneroso, pero puede entrar dentro de la materia mercantil cuando ha sido sujeto a una elaboración, que ya entra en el concepto de empresa. 4-Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban en razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier titulo remuneratorio o gratuito: Se trata de una venta de frutos civiles. Si se venden, les falta la adquisición previa a titulo oneroso, es decir que falta el antecedente para ser mercantiles. 5-La reventa que hace cualquiera persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta: Es decir que puede suceder que, una compra que efectuó para el consumo, pero por una circunstancia ajena se revenda, no es comercial porque lo que interesa es la intención inicial; pero cuando es mas lo que se vende que lo que se consumió, se presume que la venta y compra hecha anteriormente son comerciales.

Venta de cosa ajena

A diferencia de lo que dispone el artículo 1329 C.C. en el cual la venta de cosa ajena no es válida, el C. Com. establece que la compraventa de cosa ajena es válida, según lo establece el art. 453 C.Com. Por lo demás, el Art. 1330 C.C., permite la consolidación de la venta de cosa ajena, cuando el propietario la ratifica o cuando el vendedor resulta ulteriormente sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. Art. 453: “La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula. La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios”. Este artículo tiene dos supuestos:

La venta de cosa ajena: La cual es nula en el CC y valida en el comercial, siempre y cuando esa compra haya mediado buena fe por parte del comprador. Si este sabe que la cosa es ajena la compraventa será nula. Esto trae como consecuencia que el vendedor deba adquirirla para poder entregarla al comprador o bien poder resolverse el contrato por incumplimiento del vendedor o reclamación de daños y perjuicios por el comprador.

Promesa de venta de cosa ajena: A diferencia del punto anterior ambas partes saben que la cosa es ajena, acá simplemente lo que se le realiza es una obligación por parte del vendedor de adquirir la cosa de un tercero, para luego dársela al comprador y formalizar la venta.

Señal o arras:

Art. 475 C.Com “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el comprador convengan en que, mediante la pérdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato”. En el derecho civil la seña tiene otro mecanismo, quien entrega tiene una garantía del cumplimiento de un contrato y si deja de cumplirlo solo pierde la suma entregada y la otra parte no puede obligarlo al cumplimiento ni reclamarle una cantidad mayor como indemnización de perjuicios sufridos. Si el que no cumple es la parte que recibió el arras o seña debe restituir el doble de lo recibido. El establecimiento de la seña autoriza a las partes a no cumplir el contrato sin otra responsabilidad que la perdida de la suma fija que se considera una estimación previa de perjuicios y las arras constituyen una pena. En materia comercial la diferencia es que la ley establece que toda seña se entiende entregada a cuenta de precio. No da la posibilidad de retractarse y si cualquier parte pretende hacerlo será considerado incumplimiento del contrato y dará lugar a todos los mecanismos previstos para reclamar los daños y perjuicios ocasionados.

Compraventa internacional.

Clausulas usuales:

1) EWX (en fábrica): Significa que el vendedor entrega cuando pone las mercaderías a disposición del comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar convenido, sin despacharlas para la exportación ni cargarlas en el vehículo receptor. 2) La cláusula CIF: Esta cláusula, formada con las iniciales de las palabras inglesas cost, insurance, freight, y que es la más usada en las ventas internacionales modernas, significa que en el precio convenido se incluye: 1) el costo de los efectos; 2) el valor del seguro; 3) los gastos por fletes del transporte de ellos, hasta el punto de destino. 3) Cláusula CF: (costo y flete) esta es una cláusula similar a la CIF, con la excepción de que el precio no incluye el pago de la prima de seguros, que la debe pagar el comprador. Esta cláusula es la más usada por nuestras importaciones, pues en ella los seguros son contratados en nuestro país. 4) Cláusula FOB: Es una cláusula formada con las iniciales de la expresión inglesa Free on Board, que significa franco a bordo. En la compraventa que incluya esta cláusula el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre buque, corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga; el precio incluye los gastos señalados. Efectuado el embarque, se consideran las mercaderías entregadas al comprador, y los riesgos de trasporte, así como el pago de flete, son a su cargo. 5) Cláusula FAS: El vendedor debe entregar la mercadería al costado del navío, al alcance de las grúas del buque y no a bordo (desde ese momento se tiene por operada la tradición, corriendo solo con los gastos hasta el momento de ser elevada al). 6) FCA: Significa que el vendedor entrega las mercaderías despachadas para la exportación al transportista propuesto por el comprador en el lugar acordado. Si la entrega tiene lugar en los locales del vendedor este es responsable de la carga, caso contrario no será responsable.

Crédito documentario:

Se denomina "crédito documentario" al conjunto de negocios jurídicos por los cuales un banco se obliga a pagar el importe de una compraventa a distancia, por cuenta del comprador, sólo cuando el vendedor le proporcione determinados documentos, y el comprador se obliga a devolver ese importe más la comisión respectiva a cambio de la entrega de la documentación referida.

En el artículo 2 de las "Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios", se establece la definición siguiente: "Todo convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual un banco (banco emisor) obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (el ordenante del crédito):

a) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o a pagar, o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario. b) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para que pague, acepte o negocie tales letras de cambio, contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones del crédito". El crédito documentario funciona como una mecánica ideada para asegurarles a ambas partes de una compraventa a distancia, el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. La seguridad respecto del cobro del precio, se obtiene a través de la participación de un banco con sede en el lugar donde se encuentra el vendedor. La seguridad respecto de la remesa de la mercadería adquirida, se obtiene a través de la entrega al banco de los documentos de embarque correspondientes. La obtención del crédito documentario y de la confirmación cumple con una función económica, porque facilita las operaciones de compraventa, por la seguridad de pago que se acuerda al vendedor y por cuanto el comprador sabe que el pago se efectuará sólo cuando la mercadería se haya efectivamente embargado en un medio de transporte y que los bienes comprados que se le envían están con la documentación en regla y suficientemente asegurados. Los bancos en esta operativa, fundamentalmente, prestan servicios pero, además, celebran negocios de crédito, prestando su firma para la seguridad de las relaciones comerciales internacionales. Complementariamente, los bancos pueden prestar asistencia financiera tanto al comprador como al vendedor de la relación jurídica básica, adelantando el banco emisor al comprador los fondos requeridos para pagar el precio y anticipando el banco negociador al vendedor el importe del crédito documentario o de las letras aceptadas. El crédito documentario, entonces, no es un único negocio jurídico con pluralidad de partes sino diversos negocios vinculados entre sí por una misma finalidad económica: asegurar a un vendedor el cobro de su crédito sobre el precio de la mercancía, mediante la asunción por un banco de la obligación de pagar el precio. Cada uno de los contratos tiene una causa diferente pero todos tienen una misma finalidad económica.

Clases de crédito documentarios:

Simple o revocable: Es una forma de crédito cuya utilización es prácticamente nula, porque su característica es la revocabilidad sin causa, por lo que no habría seguridad jurídica. Irrevocable: Es el más usado. La característica es que una vez que el banco notificador ha puesto en conocimiento al vendedor exportador que tiene un crédito abierto a su favor, éste ya no puede ser revocado. Irrevocable confirmado: Se caracteriza porque en los anteriores el banco notificador solo debe notificar, en esta clase, el banco notificador asume por sí la obligación de hacer efectivo el crédito, o sea que ya confirma la obligación asumida por el banco confirmante.

Cláusula Verde y Cláusula Roja: Modalidades de la operación:

La cláusula roja: Es la condición que se establece en la carta de crédito y permite al vendedor que “con la sola promesa” de presentar los documentos él ya puede demandar el pago del crédito documentario en un plazo determinado. Si no lo consigue deberá devolver lo percibido. La cláusula verde: Es la condición que se establece en la carta de crédito que permite al vendedor poder demandar el pago del crédito documentario con “la presentación” de un documento determinado sin necesidad de presentar otros.

3-Mandato comercial:

El Art. 221 del C.Com. Menciona al mandato comercial: “Es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o varios negocios lícitos de comercio, que otra le encomienda”. El mandatario actúa en nombre y por cuenta ajena. El mandato va a ser comercial cuando los actos que se realicen sean actos de comercio.

Diferencia entre el Mandato Civil y el Mandato Comercial:

En lo comercial el mandato se presume oneroso (quien pretenda la gratuidad, carga con la prueba). En lo civil puede ser oneroso. En lo comercial el objeto son actos de comercio. En lo civil el objeto son actos jurídicos.

Elementos personales:

El mandante, que es quien encarga el servicio o actividad (tiene que tener capacidad de administración o disposición según sea el mandato que dé). El mandatario, quien es el que realiza por cuenta y en interés de aquel (tiene que tener capacidad para contratar).

Caracteres:

Es consensual: El contrato se perfecciona con la manifestación de voluntad del mandatario y del mandante.

No formal: No está sujeto a ninguna formalidad en particular y queda concluido con el simple acuerdo de partes.

Nominado: Mencionado en las leyes mercantiles;

Típico: Reúne condiciones que caracteriza

Oneroso: Existe una presunción de onerosidad en estos tipos de contratos.

Es conmutativo: Las partes saben las ventajas y desventajas que les traerá aparejado la ejecución del contrato.

Régimen legal: Se encuentra regulado en el Libro Segundo de los Contratos de Comercio, Titulo 2: del Mandato y las Comisiones o Consignaciones, artículos 221 y 222 del Código de Comercio.

Obligaciones del Mandatario:

Cumplir las órdenes e instrucciones del mandante, en defecto de estas o en la imposibilidad de recibirlas en tiempo oportuno o

si estuviese autorizado para obrar a su arbitrio u ocurriese un suceso imprevisto, podrá ejecutar los actos, obrando como si lo haría en un negocio propio y de acuerdo con las costumbres y usos habituales del comercio.

Si tuviese fondos disponibles del mandante, debe emplearlos a los fines correspondientes, so pena de responder por los daños

y perjuicios que de esa falta resultase.

Debe indemnizar al mandante de los daños y perjuicios que le ocasione por la inejecución total o parcial del mandato

Debe rendir cuentas al mandante una vez finalizado el contrato de mandato.

Debe poner en conocimiento del mandante los hechos que por su naturaleza puedan influir para revocar el mandato.

Debe entregar la cosa que hubiese recibido en razón del cumplimiento del mandato.

Obligaciones del Mandante:

Respecto de terceros, se obliga por los actos realizados por su mandatario, realizados dentro de los límites del mandato o poder

conferido.

Frente al mandatario, debe indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios ocasionados por el vicio o defecto de la cosa

comprendida en el mandato, aunque aquel lo ignorase.

Anticipar al mandatario, si lo pidiese, el dinero necesario para la ejecución del mandato.

Rembolsar al mandatario los gastos y anticipos efectuados, con intereses.

Abonar la retribución estipulada, en su defecto, la que fuese de uso en el lugar de ejecución del mandato.

Cesa el mandato por:

Cumplimiento del negocio.

Expiración del término.

Revocación del mandato.

Renuncia del mandatario.

Fallecimiento del mandatario o del mandante.

Incapacidad del mandatario o del mandante.

Quiebra del mandante o del mandatario.

Imposibilidad del cumplimiento del objeto.

Acuerdo de partes.

Resolución del contrato.

Comisión:

Art. 222 C.Com: “Contrato por el cual una parte llamada comitente encarga a otra llamada comisionista la realización de actos de comercio determinado, pero actuando el comisionista a nombre propio”.

Elementos necesarios:

-Actuación en nombre propio por el comisionista: él se responsabiliza frente a terceros. -Negocios individualmente determinados. -Que realice negocios comerciales.

Caracteres:

Bilateral.

Oneroso.

Consensual.

Conmutativo.

Nominado.

Típico.

No Formal.

De Tracto Sucesivo.

Régimen legal:

Se encuentra regulado en el libro I título I capítulo I Art 8 Inc. 5 También en el Libro II título II Art 222 y capitulo II.

Obligaciones del comisionista. Las principales obligaciones del comisionista son:

Respetar las instrucciones recibidas del comitente.

Comunicar puntualmente a su comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cargo y rendir

cuentas detalladas y documentadas.

Cumplir con las obligaciones fiscales, siendo responsable de sus contravenciones, lo que es consecuencia de que actúa a

nombre propio.

El comisionista tiene prohibido adquirir para sí los efectos cuya enajenación le haya sido encargada.

Obligaciones del comitente: Las principales obligaciones del comitente son:

Retribuir al comisionista por la tarea.

Pagar al comisionista los gastos en que hubiera incurrido para cumplir su cometido, así como los perjuicios que la gestión le

hubiera ocasionado.

La comisión concluye con la rendición de cuentas aprobada.

Diferencia con el mandato comercial:

1- El comisionista si bien actúa por cuenta del comitente, lo hace en nombre propio y no en el de aquel, como el mandatario.

2- La comisión solo puede referirse a negocios individualmente determinados, el mandato en cambio, puede ser especial o

general.

3- En el mandato hay representación y la relación de derecho se establece entre mandate y tercero, perteneciendo ajena a la

misma el mandatario. En la comisión por el contrario, no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero, por eso no existe relación de derecho entre este y el comitente.

4-Depósito mercantil:

Habrá deposito cuando una de las partes (depositario), guarde una cosa que la otra parte (depositante) le confíe, restituyéndole la misma cosa en idénticas condiciones luego de transcurrido un plazo”. Según el artículo 572 “Se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio”.

Caracteres:

Es Real: Ya que no se juzgara concluido, sino con la entrega de la cosa. Antes de la entrega de la cosa no hay contrato. La

doctrina acepta la posibilidad de realizar una promesa de depósito, pero no se suele otorgar a la misma fuerza vinculante que pueda permitir a uno de los contratantes exigir al otro la entrega de la cosa prometida en depósito. Alguna doctrina entiende que se puede reclamar por parte de afectado, una indemnización deriva de de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la promesa efectuada.

No formal: Rige la autonomía de la voluntad, no requiriendo para su validez de ninguna forma taxativa.

Bilateral: Genera obligaciones para ambas partes.

Oneroso.

De ejecución continuada: Las obligaciones generadas para este son de carácter permanente y se cumplen a lo largo de la

ejecución del contrato.

Nominado y típico: Puesto que se encuentra regulado en el Código de Comercio.

Clases

Existen distintas clases de depósito, pudiendo agruparlos en: a) convencional o no convencional, b) voluntario o necesario. A su vez el voluntario puede ser regular o irregular.- Pasemos a ver cada caso en concreto.

a) Convencional:

El convencional, es sencillo, es el que resulta del acuerdo de las partes, llamadas depositante y depositario.-

b) No convencional:

El no convencional se refiere a los que no surgen del acuerdo de las partes, pudiendo resultar, por ende de un orden de un juez (depósito judicial), el depósito en las cajas de los bancos, etc.

c) Voluntario:

El voluntario, es cuando depende de la elección del depositante.

d) Necesario:

El necesario es cuando se realiza en ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, naufragio, o de los efectos introducidos

en las casas destinadas a recibir viajeros.

e) Regular:

El regular, por cierto, es un depósito voluntario. Tiene cuatro casos, a saber:

1.

Cuando la cosa dada en depósito es una cosa mueble no fungible aunque el depositante hubiere concedido su uso o inmuebles.

2. Dinero o cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó en saco o caja cerrada y no entregó las llaves, o fuere un bulto sellado o con algún signo que lo distinga.

3. El caso de título de crédito o cantidad de cosas consumibles que se autorice su cobranza.

4. Título de un derecho real que no sea dinero.

f) Irregular:

El depósito irregular, también es voluntario y sólo contempla dos casos:

1. Dinero o cosas consumibles, o se las entregue sin las restricciones del depósito regular.

2. Cuando fueren títulos de crédito u otro título que se autorice la cobranza.

Régimen legal.

El C.Com lo legisla en 3 partes:

- libro I cap. I Art 8 Inc. 5 (empresa de depósito).

- libro I título IV cap. III Art 123 a 131 (de los barraqueros y administradores de casas de depósitos).

- libro II titulo 8 Art 572 a 579 (del depósito comercial).

Certificados de depósitos:

El certificado de depósito es el título valor a la orden que representa el derecho sobre la mercadería depositada en un almacén

general de depósito. En este sentido, quien posee este título valor es considerado titular o propietario de dicha mercadería. La entidad facultada para emitir el certificado de depósito es el almacén general de depósito, el mismo que procederá a emitirlo una vez recepcionada en depósito las mercaderías o productos.

Warrants:

El warrant es un título valor a la orden que, al igual que el certificado de depósito, también representa derechos reales sobre las

mercaderías depositadas. La diferencia radica en que el warrant representa un derecho real de prenda a favor del tenedor de dicho título valor, mientras que la propiedad de las mercaderías corresponde al tenedor del certificado de depósito. Es decir, el warrant convierte a su tenedor en acreedor prendario de la mercadería o productos en depósito, mientras que el certificado de depósito convierte a su titular en propietario de dichas mercaderías. El warrant es emitido por el almacén general de depósito a solicitud del depositante, expresando información idéntica al certificado de depósito. Asimismo, constituye el instrumento que servirá de garantía para que una entidad financiera o cualquier inversor otorguen financiamiento al depositante o a un tercero endosatario titular del warrant.

5-Mutuo comercial:

A esta figura lo define el CC al decir “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad

de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. El art. 558 del C.Com. lo regula: “El mutuo o préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad”. Este artículo refiere a la comercialidad del mutuo. En este caso el código se aparta del criterio objetivo dándole trascendencia a la calidad del sujeto para determinar el carácter comercial del acto.

Elementos:

-

Mutuante (o prestamista).

-

Mutuario

-

El objeto del mutuo deben ser cosas consumibles o fungibles. la cosa entregada es de uso o género comercial

Caracteres:

Real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.

Unilateral o bilateral: Los bilaterales generan obligaciones para ambas partes y los unilaterales solo generan obligaciones para

una sola de las partes. La mayoría de la doctrina sostiene que es unilateral, porque una vez que entrega la cosa el mutuante, se libera de toda obligación.

Conmutativo: Ya que ambas partes saben las ventaja y desventajas que le trae aparejada la ejecución del contrato.

No formal: Porque en principio puede celebrarse incluso verbalmente, pero debemos tener presente que no podrá probarse,

sino por instrumento público o privado de fecha cierta.

Gratuito u Oneroso. El contrato es gratuito cuando las partes no han pactado respecto de la restitución del pago de intereses

por parte del mutuario. Contrariamente, es oneroso.

De ejecución diferida: La restitución que el mutuante debe realizar respecto del mutuante, no se supone simultánea al

momento de la entrega de la cosa. El objeto del mutuo deben ser cosas consumibles o fungibles. Las cosas consumibles son aquellas que perecen con su uso por lo cual el mutuario solo puede devolver otra de la misma especie y calidad. Si bien la mayoría de los contratos de mutuo tiene por objeto al dinero, pueden tener como objeto cualquier otra cosa fungible (Ej. Recibo en mutuo 2 bolsas de semillas, las uso y devuelvo otras 2 bolsas de la misma calidad).

Régimen legal

LIBRO II - DE LOS CONTRATOS DEL COMERCIO Título VII Del préstamo y de los réditos o intereses arts. 558 a 571.

Intereses:

El interés es el precio que se paga por el uso de fondos prestables, en las obligaciones de dar sumas de dinero no es más que el precio del tiempo, correspondiente al periodo en el cual el acreedor se ha visto privado de sus acreencia, pues, económicamente, el capital es un acto productivo de bienes de renta, y los intereses que el rinde sirven para determinar el importe o estimación por su uso.

Clases de intereses:

Por su origen, pueden ser:

1. Convencionales: Son fijados por acuerdo de partes en los contratos.

2. Legales: Son estipulados por la legislación.

3. Judiciales: Son fijados por el juez.

Por su finalidad, pueden ser:

1. Compensatorios: Este tipo de intereses tienen fuente convencional. Se paga este tipo de intereses para tratar de suplir,

compensar, al mutuante que se vio privado de utilizar el capital durante ese tiempo. Son ajenos a toda idea de responsabilidad.

2. Moratorios: Su fuente es legal (o convencional, si las partes lo pactan). Son aquellos que se establecen en razón de la mora del

mutuario por los daños que esta ha causado al mutuante. Derivan del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Deben

calcularse según el valor de la cosa prestada, al tiempo y en el lugar que la cosa debe ser devuelta. Si el tiempo y el lugar no se han determinado el pago debe hacerse al precio del tiempo y del lugar donde se hizo el préstamo.

3. Punitorios: Su origen es convencional. Estos intereses se establecen en el contrato para evitar el incumplimiento, se imponen a

una tasa elevadísima, entonces el mutuario va a querer restituir la cosa dada en mutuo, porque sabe que sino además del moratorio

le corre el punitorio (es un cláusula disuasiva). Tienen un efecto sancionatorio adicional sobre el incumplimiento y se encuentran relacionada porcentualmente con el monto de la obligación y la tasa aplicada a los intereses moratorios. 4. Sancionatorio: Su fuente es judicial. Estos intereses no tienen una vinculación directa con la obligación en sí, ni con la obligación incumplida. El fundamento para su aplicación tiene que ver con la inconducta dentro del juicio. Se habla de malicia procesal, dilatamiento malicioso del pago de la obligación.

Anatocismo:

Consiste en el pago de intereses sobre los intereses. Art. 569 C.Com “Los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial, en el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas al fin de cada año”. Esta disposición era una de las diferencias que teníamos con las disposiciones del código Civil, ya que el anatocismo se permitía solo en el derecho comercial y no en el derecho civil, pero como se modifican los articulo 622 y 623 con la ley 23.928 de convertibilidad, se permite en el derecho civil el anatocismo pactado en forma expresa en el contrato.

UNIDAD 5: Contratos comerciales en particular.

1-Contrato de transporte:

Conjuntamente con la compraventa y el seguro, son los contratos básicos de la materia mercantil. No tanto por la importancia teórica, sino por la trascendencia práctica. Transporte y compraventa van casi siempre unidos. El transporte no crea valores, pero agrega valores por el traslado de un lugar a otro. El transporte es un hecho: la traslación por sí o por otro. Pero a lo que nosotros nos interesa es cuándo ese hecho genera consecuencias jurídicas. El transporte aislado no se considera mercantil aunque fuera oneroso, porque carece de organización. “El contrato de transporte, es aquel por el cual el transportador se obliga a trasladar de un lugar a otro, personas o cosas que se le ha entregado para tal fin, mediante el pago de un precio convenido y en el segundo caso, entregándolas en el destino a quien vayan dirigidas, asumiendo los riesgos inherentes a tal actividad.”

Caracteres:

Nominado: Porque si bien no está legislado en el C.Com., dentro del título de los contratos tiene una reglamentación especifica

aplicable al contrato de transporte.

Bilateral: Pues impone obligaciones recíprocas.

Oneroso: Porque la prestación de una de las partes se realiza en miras de la contraprestación de la otra parte.

Consensual: Se perfecciona con el simple acuerdo de partes. Algunos autores, teniendo en cuenta el art. 170, consideran que

es un contrato real, pero ello no es así, ya que en algunos casos, las obligaciones de las partes pueden principiar antes de la entrega de la mercadería.

De ejecución continuada: Puesto que una de las obligaciones fundamentales del transportador, es la de conducir a las

personas o cosas de un lugar a otro, no concluye hasta la entrega definitiva de cosas o personas.

Generalmente de Adhesión: Porque por lo general las condiciones ya están dispuestas, aunque puede no ser así cuando se

trata de transporte donde no hay competencia.

Es no solemne: Puede celebrarse aun de forma verbal.

De derecho privado: Aunque las disposiciones sean de orden público.

Conmutativo: Debido a las prestaciones reciprocas que están establecidas equivalentemente desde el inicio del contrato.

Comercialidad:

Es comercial el transporte cuando es realizado en forma de empresa, no cuando es oneroso. Aun el transporte interesado, aunque no sea a titulo oneroso, va a ser comercial si se realiza en forma de empresa. Por ejemplo el policía que sube al colectivo y no paga el boleto. Se ha planteado la cuestión de saber si el contrato de transporte es solo comercial desde el punto de vista legal o también racional. Se dice que es comercial:

Desde el punto de vista legal por las disposiciones ya citadas (Art.8 inc. 5, Art. 87 inc. 5 y Art. 162 y ss.).

Desde el punto de vista racional porque tiene dos requisitos fundamentales que son: la intermediación y el lucro. Como requisitos esenciales para que el transporte sea considerado comercial, se puede mencionar al desplazamiento y conducción. Si faltan algunos de estos elementos, no se considera al transporte comercial.

Elementos esenciales del contrato:

A) Capacidad para contratar: No hay ninguna norma específica el respecto, rigiendo así el Art. 1160 del CC, salvo que en el transporte de pasajeros, los menores impúberes que contratan para sí, donde quedan habilitados al efecto, fundamentalmente se justifica ello en la autorización tacita de los padres contemplada por Art. 283 CC.

B) Consentimiento: Puede ser expreso o tácito: este último tiene lugar cuando el pasajero asciende al vehículo con asentimiento del conductor, donde queda perfeccionado el contrato, lo que adquiere relevancia, por ejemplo, en caso de sufrir algún accidente el pasajero a bordo del colectivo, la responsabilidad es contractual. Generalmente en el transporte de pasajeros, el acuerdo se verifica mediante la emisión de un boleto, pero puede suceder que se emita un vez que el pasajero se encuentra a bordo, de modo que la documentación del contrato de transporte, es posterior al perfeccionamiento del mismo. Lo mismo puede suceder respecto al transporte de cosas.

C) Empresa de transporte: La presencia o no de una empresa, determina el carácter civil o comercial del contrato de transporte, atento a lo que dispone el Art. 8 inc. 5 del C.Com.

D) El objeto del transporte: Está constituido por las cosas o las personas transportadas. En el transporte de pasajeros el equipaje es accesorio, en tanto que hasta un determinado limite de peso y tamaño, se transporta gratuitamente, como un derecho del pasajero, donde el transportista asume también la obligación de trasladar el equipaje sin daño a destino, siendo aplicable a él las normas concernientes al transporte de cosas, y en especial el Art. 173.

E) Precio del transporte: El pasaje, flete, porte o tarifa es el precio que abona el pasajero o cargador al transportista como su correlativa obligación esencial. El precio es la causa del contrato para el transportista, en tanto que el transporte lo es para la otra parte. En cuanto a la oportunidad del pago, la ley nada dice al respecto, de modo que podrá ser antes o después del traslado, aunque en el transporte de pasajeros, prevalece el pago anterior al mismo.

Transporte de Cosas: Obligaciones de las partes:

Hay que considerar tres etapas:

1. Primera etapa: En la formación del contrato.

2. Segunda etapa: En la ejecución del transporte.

3. Tercera etapa: En el lugar de entrega de la carga;

1. En la formación del contrato:

El cargador:

1. Tiene la obligación de llevar la carga al lugar de la empresa porteadora, en los días hábiles y dentro de los horarios

establecidos.

2. Hasta la entrega de la carga al porteador, el cargador es responsable de su custodia y los riesgos corren por su exclusiva

cuenta.

3. Pagar el flete y gastos a su cargo si no se convino que serán asumidos por el destinatario.

El porteador:

1. Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar solamente aquellas que no reúnen las

condiciones exigidos por leyes y reglamentos.

2. Custodiar los efectos que le fueron entregados para el transporte.

3.

Entregar al cargador la carta de porte (si lo solicita).

Durante la ejecución del contrato:

El cargador:

1. Indemnizar al transportador por los daños ocasionados a los vehículos o instalaciones por obra de la carga misma, no obstante

el buen aspecto exterior del embalaje.

2. Reintegrar al portador los gastos efectuados por este para la buena conservación de la carga.

3. Si existe culpa concurrente, la responsabilidad se distribuye en proporción a la culpa que se atribuya.

El porteador:

1. Recibidos los efectos por el cargador, debe custodiarlos, asumiendo la responsabilidad por daños y pérdidas, excepto caso

fortuito o fuerza mayor. Este compromiso persiste hasta la entrega al destinatario.

2. Efectuar el traslado en el plazo determinado por la convención, la ley o los reglamentos.

3. Efectuar los traslados por el camino convenido. La falta de mención de ruta autoriza al porteador a elegirla él, debiendo tomar la

más segura y habitual.

El artículo 191 del Codito de Comercio establece: “El cargador o el legitimo tenedor de la carta de porte, puede variar la consignación de los efectos, y el conductor o comisionista de transporte está obligado a cumplir la nueva orden, si la recibiera antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Sin embargo, si la variación de destino de la carga, exigiese variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijara de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato”.

En el lugar de entrega de la cosa:

El destinatario:

1. Debe averiguar si la cosa ha llegado a destino.

2. Presentarse en el local del transportador en la estación, en la fecha en que se pone la carga a su disposición, a fin de retirarla.

3. Pagar el flete, si estuviese impago.

El porteador:

1. Si la carta de porte es nominativa, deberá dar aviso al destinatario de la llegada de la carga. Si es al portador o a la orden,

deberá consignar la fecha de llegada por un medio que haga pública esta circunstancia.

2. Deberá entregar la carga en el punto de destino,

3. Debe efectuar la entrega de la carga a la persona indicada, a cuyo efecto, deberá asegurarse que la entrega se efectué al verdadero propietario o destinatario. (por ejemplo exigiendo el DNI del destinatario).

4. No hallándose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusándose a recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho del tercero. (Art. 194)

Transporte de Personas:

Derechos del transportista:

1. Percibir el precio del transporte o pasaje.

2. Exigir el cumplimiento de todas las obligaciones de colaboración a cargo del pasajero especialmente las condiciones

establecidas contractualmente.

3. Eventualmente exigir el reembolso de gastos que necesariamente haya debido realizar para evitar daños o averías en los

efectos transportados como equipaje no acompañado.

Obligaciones del transportista:

1. Organizarse para el transporte.

2. Transportar al pasajero sano y salvo a destino.

3. Transportar y custodiar el equipaje y efectos personales del pasajero.

4. Asegurar sus riesgos y los de las personas y cargas que transporten, comprendiendo los riesgos de 3º: tal obligación alcanza a

todo el servicio público de transporte automotor por caminos.

Derechos del pasajero:

1. Ser transportado sano y salvo a destino.

2. Que se transporte y custodie su equipaje y efectos personales con derecho accesorio del anterior.

3. Que se brinde servicio acorde a las condiciones contractuales y reglamentarias establecidas, como las impuestas por los usos y

costumbres, y la buena fe en la relación.

4. Que se asegure su riesgo personal y el de sus pertenencias o equipaje.

Obligaciones del pasajero:

1. Pagar el pasaje, de todos modos, el incumplimiento de esta obligación, no le quita carácter de pasajero ni los derecho que como

tal le corresponden, mientras sea transportado en forma regular y ostensible (en tal sentido se entenderá aquel transporte realizado

con conocimiento del transportista, y no hecho como “polizón”). Ante la falta de pago, el transportista podrá exigir el pago, y en su defecto negarse a transportar al pasajero, haciéndolo descender del vehículo.

2. Cumplir las condiciones establecidas para ser transportado y las que impone la buena fe que implican no dificultar con su acción

u omisión la prestación del servicio.

Ámbito de regulación:

Este contrato no está legislado en el Código de Comercio junto con los otros contratos. Lo menciona el artículo 8 inc. 5 al hablar de empresas de transportes por agua o por tierra de personas y cosas. También en el articulo 87 inc.5, al enumerar a los auxiliares de comercio, al decir “los acarreadores, porteadores y empresarios del transporte”, y además, esta tratado en detalle a partir del articulo 162 bajo el titulo “de los acarreadores, porteadores o empresarios del transporte”. Pese a estar legislado dentro de los auxiliares del comercio, se refiere al contrato de transporte. Estas disposiciones no son las únicas referidas al contrato de transporte terrestre, sino que están complementadas por disposiciones de carácter nacional, provincial o municipal, como la ley 2.873 de ferrocarriles y su decreto complementario y la ley 12.346 que crea la Comisión Nacional de Coordinación del Transporte y que rige el transporte nacional por carretera. A su vez, estas leyes nacionales se complementan con otras de carácter provincial.

Régimen legal:

El código lo trata en el libro I título I capítulo I Art 8 Inc. 5 Libro I título IV Art 87 Inc. 5 capitulo V De los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes