Tesis Ortega-Edgar "Procesos Administrativos de Aplicación Del Derecho de Competencia

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Procesos Administrativos de aplicacin del
Derecho de Competencia en Centroamrica
TESIS
EDGAR ALFREDO ORTEGA FRANCO
Carn 1018605
Guatemala, agosto 2012
Campus Central
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Procesos Administrativos de aplicacin del
Derecho de Competencia en Centroamrica
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landvar
Por:
EDGAR ALFREDO ORTEGA FRANCO
Previo a optar el ttulo de:
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
Y los ttulos profesionales de:
Abogado y Notario
Guatemala, agosto 2012
Campus Central
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Telfono: (502) 2426-2626 ext. 2407
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Jurdicas y Sociales
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Manuel Andrs Canahui Morales

Asesora de trabajo de Tesis M.A. Ana Beln Puertas Corro

Terna examinadora de Evaluacin Comprensiva

rea Pblica

Presidente M.A. Juan Rafael Snchez

Secretario M.A. Jorge Mario Andrino

Vocal Lic. Armando Morales Castellanos

rea Privada

Presidente Lic. Otto Garca Quinteros
Secretaria Licda. Mara Andrea Batres
Vocal Lic. Javier Villamar Gonzlez
i
Dedicatoria
A Dios, por estar siempre all y derramar incontables bendiciones a travs de mi
familia.
A mis padres, porque sin su amor y apoyo incondicional no podra ser capaz tan
siquiera de soar en lo que tengo y lo que soy.
A mis abuelos(), por hacer las veces de padres cuando as fue necesario.
A mis hermanos, por ser mis cmplices, quienes me han sacado de tantos apuros
y quienes forman parte de quien soy.
ii
Agradecimientos
A mis amigos, por ayudarme de una u otra forma a concluir esta etapa de mi vida
y en especial a Sergio Noriega, Jos Gonzlez, Juan Carlos Soto, Ana Elisa
Samayoa, Jorge Samayoa, Gabriel Orizabal, Alejandro Aquino, Hctor Monroy,
Erick Gutirrez, Martin Enriquez, Cristian Sierra, Erick Beltrn, Francisco Pineda y

Christa Ponce.
A Enrique Snchez Usera, con quien siempre aprendo algo nuevo cada vez que
charlamos y ha sido una parte importante de mi formacin profesional.
A Ana Beln Puertas quien ha sido una fuente de apoyo inclume en mi formacin
acadmica y una asesora paciente para desarrollar la presente.
A la Universidad Rafael Landvar y sus docentes, por abrirme tantas puertas para
mi formacin profesional.
iii
RESPONSABILIDAD: El autor ser el nico responsable del contenido y las
conclusiones de la tesis.
iv
ndice
Resumen ........................................................................
........................................ ix
Introduccin .....................................................................
...................................... x
CAPTULO 1: Ideas Generales ......................................................
....................... 1
1.1 Contextualizacin ............................................................
............................... 1
1.2 Mercado ....................................................................
..................................... 2
1.3 Competencia ................................................................
.................................. 4
1.4 Modelos econmicos bsicos .....................................................
................... 7
1.4.1 Competencia perfecta .....................................................
......................... 7
1.4.2 Competencia imperfecta ...................................................
....................... 9
1.4.3 Monopolio y monopsonio ...................................................
.................... 11
1.4.4 Competencia monopolstica ..................................................
................. 13
1.4.5 Oligopolio ...............................................................
................................ 16
1.5 Fines del Estado al regular la competencia..................................
................ 18
1.6 Tipos de conductas anticompetitivas ........................................
................... 20
1.6.1 Actos anticompetitivos horizontales ......................................
................. 21
1.6.2 Actos anticompetitivos verticales ........................................
................... 23
1.6.3 Abuso de posicin dominante ................................................
................ 25
CAPTULO 2: La Administracin Pblica ................................................
.......... 27
2.1 Concepto ...................................................................
................................... 27
2.2 Acto administrativo ........................................................
............................... 29
2.3 Procedimiento administrativo ...............................................
........................ 31
2.3.1 Principios del procedimiento administrativo ..............................
............. 33
2.3.1.a Principio de legalidad y juricidad .....................................
.................... 33
2.3.1.b Principio del seguimiento de oficio ....................................
.................. 35
2.3.1.c Principio antiformalista ...............................................
......................... 36
2.3.1.d Principio del derecho a audiencia, defensa y contradiccin ...............
. 38
2.3.1.e Principio de imparcialidad .............................................
...................... 40
2.3.1.f Principio del procedimiento escrito ....................................
.................. 41
2.3.1.g Principio del procedimiento gratuito ...................................
................. 42
v
CAPTULO 3: Marco de regulacin legal de la competencia en Centroamrica,
Espaa y Brasil ..................................................................
.................................. 45
3.1 El Salvador.................................................................
................................. 45
3.1.1 Fundamento y contexto ....................................................
..................... 45
3.1.2 Ley general ..............................................................
.............................. 47
3.1.2.a Objeto de la ley .......................................................
............................ 48
3.1.2.b mbito de aplicacin .......................................................
.................... 49
3.1.2.b.i mbito de aplicacin subjetivo ...........................................
............... 49
3.1.2.b.ii mbito de aplicacin territorial ........................................
................. 49
3.1.2.c Excepciones ............................................................
............................ 50
3.1.3 Prcticas anticompetitivas .................................................
.................... 50
3.1.3.a Clusula de prohibicin general ............................................
.............. 50
3.1.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas. ..................................
.......... 51
3.1.3.b.i Sanciones e infracciones .............................................
..................... 52
3.1.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ...............................
........ 54
3.1.4.a Autoridad competente ...................................................
...................... 54
3.1.4.b Control previo de concentraciones empresariales ........................
...... 55
3.1.4.c Procedimiento ..........................................................
........................... 57
3.2 Costa Rica..................................................................
................................. 59
3.2.1 Fundamento y Contexto ....................................................
..................... 59
3.2.2 Ley general ..............................................................
.............................. 61
3.2.2.a Objeto de la ley .......................................................
............................ 61
.................... 62
3.2.3 Prcticas anticompetitivas y monoplicas .....................................
......... 64
.............. 64
3.2.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas ...................................
.......... 64
..................... 66
........ 67
3.2.4.a Autoridades administrativas competentes ................................
.......... 67
3.2.4.a.i Funciones y facultades de la Comisin para Promover la
Competencia (COPROCOM) .........................................................
................. 68
vi
3.2.4.b Procedimiento para concentraciones .....................................
............. 70
3.2.4.c Procedimiento administrativo general ...................................
.............. 70
3.3 Honduras ...................................................................
................................. 73
..................... 73
3.3.2 Ley General ..............................................................
............................. 76
3.3.2.a Objeto de la ley .......................................................
............................ 76
.................... 77
3.3.3 Prcticas anticompetitivas o monoplicas .....................................
........ 77
3.3.3.a Sanciones e infracciones ...............................................
..................... 78
........ 80
...................... 80
3.3.4.b Control previo de concentraciones econmicas..............................
.... 81
3.3.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas ........................
..... 82
3.4 Nicaragua ..................................................................
.................................. 84
..................... 84
3.4.2 Ley general ..............................................................
.............................. 90
3.4.2.a Objeto de la ley .......................................................
............................ 90
.................... 90
3.4.2.b.i Excepciones ..........................................................
............................ 91
.................... 91
.............. 91
.......... 92
..................... 93
........ 94
...................... 94
...... 95
3.4.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas ........................
..... 97
3.5 Guatemala ..................................................................
............................... 100
................... 100
3.5.2 Ley Ordinara .............................................................
........................... 102
3.5.2.a Cdigo de Comercio .......................................................
.................. 102
vii
3.5.2.b Cdigo Penal .............................................................
....................... 103
3.5.2.c Ley General de Telecomunicaciones ......................................
.......... 105
3.5.2.d Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 .......... 105
...... 106
3.6 Brasil .....................................................................
.................................... 108
................... 108
3.6.2 Ley general ..............................................................
............................ 110
3.6.2.a Objeto de la ley .......................................................
.......................... 111
.................. 111
3.6.2.b.i mbito de aplicacin territorial .........................................
............... 111
3.6.2.b.ii mbito de aplicacin subjetivo ..........................................
............. 112
.................. 112
............ 112
........ 113
................... 115
...... 117
.................... 117
3.6.4.b Procedimiento administrativo ...........................................
................. 118
3.7 Espaa .......................................................................
............................... 121
3.7.1 Fundamento constitucional ................................................
.................. 121
3.7.2 Ley General ..............................................................
........................... 124
3.7.2.a Objeto de la ley .......................................................
.......................... 124
.................. 125
3.7.2.b.i Excepciones ..........................................................
.......................... 125
.................. 126
............ 126
3.7.3.b Catalogo de conductas prohibidas .......................................
............. 127
................... 128
...... 131
.................... 131
.... 133
viii
3.7.4.c Procedimiento administrativo ...........................................
................. 137
CAPTULO 4: Presentacin y discusin de resultados.................................. 1
41
4.1 El Salvador ................................................................
................................. 143
4.2 Costa Rica..................................................................
................................ 144
4.3 Honduras....................................................................
................................ 145
4.4 Nicaragua ..................................................................
................................. 146
4.5 Guatemala...................................................................
............................... 147
4.6 Brasil .....................................................................
..................................... 148
4.7 Espaa .......................................................................
................................ 149
Conclusiones ...................................................................
.................................. 151
Recomendaciones ................................................................
............................. 153
Referencias ....................................................................
.................................... 155
a) Bibliogrficas ................................................................
............................. 155
b) Normativas ..................................................................
.............................. 158
c) Electrnicas ..................................................................
............................. 161
d) Otras referencias ...........................................................
............................ 161
Anexos .........................................................................
...................................... 163
ix
Resumen
La investigacin Procesos Administrativos de aplicacin del Derecho de
Competencia en Centroamrica contiene un somero anlisis sobre la normativa
adjetiva en materia de Derecho de Competencia en Centroamrica. No obstante lo
anterior, para comprender a plenitud dichos procedimientos, tambin se analiza la
normativa sustantiva a efecto de establecer una relacin de causalidad entre sta
y aquella.
Antes del anlisis anteriormente relacionado, se intenta recorrer de forma concisa

los fundamentos tericos tanto en materia de Derecho de Competencia como de
Derecho Administrativo. Los modelos econmicos bsicos, tales como la
Competencia Perfecta, el monopolio, oligopolio, entre otros son escrutados
doctrinariamente.
As tambin, temas doctrinarios sobre la administracin pblica, el acto
administrativo, el procedimiento administrativo y los principios que lo informan
son
abordados tambin, por cuanto son el fundamento doctrinario de las normas de
aplicacin del Derecho de Competencia.
Finalmente, se realiza una revisin normativa de la materia objeto de la presente
en los ordenamientos jurdicos de las cinco naciones de Centroamrica, as como
de la normativa Brasilea y Espaola que son modelos sobre los cuales las
naciones del Istmo han basado el articulado de sus leyes en la materia y se
cotejan a efecto de delimitar las diferencias entre las legislaciones comparadas
.
x
Introduccin
El presente trabajo de graduacin forma parte del proyecto elaborado por la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de manuales de estudio dentro de la
lnea de investigacin Justicia y Comercio. El referido proyecto pretende crear
una herramienta para los estudiantes de Derecho en diferentes reas para facilitar

su investigacin y encontrar conceptos bsicos y desarrollo de temas importantes
para su formacin como futuros abogados.
El tema Procedimientos administrativos de aplicacin de Derecho de
Competencia en Centroamrica est incluido dentro del manual de estudio de
Derecho de la Competencia, materia que no ha tenido desarrollo legislativo en
Guatemala, ni mucho menos en la investigacin. Tomando en cuenta lo anterior,
es que se pretende que el presente, suponga un pequeo aporte para el desarrollo
de esta materia en el pas y que el manual consolidado contribuya en la formacin
de estudiantes y profesionales en la materia.
Para conocer los procedimientos administrativos a travs de los cuales se aplica e
l
Derecho de Competencia en las distintas legislaciones examinadas, es necesario
un marco conceptual para comprender qu son las prcticas anticompetitivas y
porqu es necesario legislar al respecto, y justamente eso es lo que se pretende
en el captulo 1.
Posteriormente, el captulo 2 recoge los conceptos fundamentales sobre la
administracin pblica y principios bsicos que debe observar todo procedimiento
administrativo, puesto que, como se ver en el captulo 2, la forma en que las
legislaciones y la doctrina han reconocido para la aplicacin del Derecho de
Competencia es a travs de la va administrativa.
xi
El captulo 3 es el marco regulatorio en materia de defensa de la Competencia en
Centroamrica, y se examina tambin las legislaciones de Brasil y Espaa que
son modelos legislativos bastante completos.
La estructura del captulo cuatro, consiste en el examen por cada pas del
fundamento constitucional de la norma de defensa de Competencia vigente,
continuando con examen grosso modo de la ley aplicable en defensa de la
competencia, revisando el mbito de aplicacin de la ley, el catlogo de conductas
prohibidas y las sanciones e infracciones que cada cuerpo normativo contiene.
La parte final del examen de la legislacin de cada pas es la parte especfica que
atae al presente trabajo, puesto que se analiza quin es la autoridad competente
para la aplicacin de la ley y el procedimiento para el efecto.
Finalmente, el captulo 4 en el anlisis y discusin de resultados se examina si
cada una de las legislaciones estudiadas cumple con los principios del
procedimiento administrativo desarrolladas en el captulo 2.
1
CAPTULO 1: Ideas Generales
1.1 Contextualizacin
Guatemala es un pas que, en principio y en trminos econmicos, funciona bajo
un sistema de economa de mercado. Dicho sistema se articula o se establece
sobre dos pilares fundamentales: la libertad de empresa y, como consecuencia de
ste, la libertad de competencia,1 por lo que el Derecho de la libre competencia s
e
encuentra estrechamente ligado con el desarrollo de la economa de mercado2.
La apreciacin del autor Pinkas Flint Blanck de la naturaleza jurdica y la
necesidad del Derecho de la libre competencia, es muy acertada, puesto que
afirma que El Derecho de la libre competencia surge de la imperiosa necesidad
de proporcionar al Estado normas que le permitan controlar los excesos de los
ofertantes en materia de produccin, as como reprimir y castigar dichos excesos
sentando las bases para un buen funcionamiento de la concurrencia en el
mercado. Este derecho asume que la competencia debe ser defendida y que
como bien jurdico no puede dejarse al libre albedro de los agentes econmicos.
Igualmente que el mercado carece de los mecanismos de autorregulacin que
impidan distorsiones por conductas anticompetitivas y que en esos casos el
Estado debe intervenir como rbitro con reglas claras y transparentes.3
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que la normativa sustantiv
a
de la materia en cuestin, requiere para el eficaz logro de sus objetivos,
procedimientos a travs de normativa adjetiva, que permita la aplicacin del
Derecho de Competencia. Las sanciones a travs de procedimientos
1 Herrero Surez, Carmen. Los contratos vinculados (tying agreements) en el derecho
de la
competencia, Espaa, Editorial La Ley, 2006, pgina 27
2 Flint Blanck, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegti
co del D.L. 701:
legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Per, Fon
do editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, pgina 23
3 Loc. cit.
2
administrativos tienen un importante objetivo: disuadir futuras conductas
anticompetitivas, as como erradicar las que se den dentro de un mercado.4
Sin embargo, para poder desarrollar y examinar la normativa, tanto sustantiva
como adjetiva de los pases centroamericanos, es necesario tener claros algunos
conceptos bsicos para poder abordar una temtica relativamente novedosa para
la regin.
1.2 Mercado
Un concepto fundamental dentro de la temtica del Derecho de competencia, es
el medio en el cual se desarrolla la competencia. Existen varias definiciones de
la
palabra mercado, y como primera referencia, se considera pertinente traer a
colacin la del Diccionario de la Real Academia Espaola que lo define como Sitio
pblico destinado permanentemente, o en das sealados, para vender, comprar o
permutar bienes o servicios.5
Sin embargo, para el tema que se trata, debe tambin abordarse imperiosamente
la perspectiva econmica de dicho trmino; en tal virtud es que es oportuno citar a
vila Macedo que lo define como el lugar donde concurren compradores y
vendedores de un bien o servicio, para realizar actividades mercantiles, es deci
r,
para ponerse de acuerdo en el precio que se pagar por el servicio y en la
cantidad que se comprar o se vender.6 As tambin, Parkin es conteste con tal
criterio agregando que el mercado es el lugar donde los actores de ste obtienen
informacin para hacer negocios entre s. 7
4 Prosecution and Law Enforcement, OECD, disponible en
http://www.oecd.org/topic/0,3373,en_2649_34535_1_1_1_1_37463,00.html, consultado
el 12 de
septiembre de 2010.
5 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado, consultado el
12 de
septiembre de 2010
6 vila Macedo, Juan Jos. Economa, Mxico, Umbral Editorial, 2006, pgina 37
7 Parkin, Michael. Economa, Mxico, Pearson Educacin, 2004, Sexta edicin, pgina 44
3
Por su parte, vila y Lugo coincide en algunos elementos de las definiciones
anteriores, pero agrega algunos elementos al afirmar que el mercado es el rea
geogrfica dentro de la cual convergen las fuerzas de la oferta y la demanda, en l
a
que vendedores y compradores mantienen estrechas relaciones y llevan a cabo
suficientes transacciones a fin de establecer la fijacin o la unificacin de precio
s,
es un grupo organizado de personas en constante comunicacin para realizar
transacciones comerciales. 8
En el caso de Robert Pindyck9 y Samuelson10, es oportuno destacar las
coincidencias en criterio que demuestran, puesto que ambos incluyen en sus
definiciones que son los compradores y vendedores conjuntamente los que
definen o determinan el precio de bienes y servicios por medio de sus
interacciones.
Examinando las definiciones anteriores es claro que los actores fundamentales de

un mercado son los compradores y vendedores, o la oferta y demanda, por lo que
Rodrguez afirma que el mercado es el marco o mbito donde tiene lugar el
intercambio de bienes entre oferentes y demandantes. 11 Pero es ms amplio en
cuanto a los efectos de la oferta y la demanda al aseverar que El mercado est
en equilibrio cuando la oferta es igual a la demanda y esto sucede para un preci
o
determinado que es el precio del equilibrio 12
Finalmente, coincidiendo con elementos de todas las definiciones anteriormente
citadas, pero de forma ms sencilla Daz-Gimnez afirma que un mercado es
cualquier institucin, mecanismo sistema que pone en contacto a compradores y
vendedores, y facilita la formacin de precios y realizacin de intercambios. 13
8 vila y Lugo, Jos. Introduccin a la Economa, Mxico, Plaza y Valds, 2004, Tercera Edic

pgina 157
9 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Microeconoma, Espaa, Pearson Prentice Hall, 20
07, Quinta
edicin, pgina 8.
10 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Economa, Mxico, McGraw-Hill, 1992, dec
imo tercera
edicin, pgina 23
11 Rodrguez, Jess y otros. Elementos y cuestiones de teora Econmica, Espaa, Universidad

Nacional de Educacin a Distancia, 1996, pgina 22
12 Loc. cit.
13 Daz-Gimnez, Javier. Macroeconoma: primeros conceptos, Espaa, Antoni Bosch, 1999, pgi
na 95
4
De lo expuesto resulta que, es claro que existen elementos en comn, a saber;
i) la interaccin de compradores y vendedores, es decir la identificacin como
actores principales a la oferta y a la demanda,
ii) La determinacin de los precios dentro de la actividad econmica est dada por
la interaccin entre los actores anteriormente mencionados,
iii) El el objeto de tales interacciones es el intercambio de bienes y servicios
y,
iv) el flujo de informacin es necesario para la interaccin entre actores.
Atendiendo a lo anterior, es posible afirmar que mercado es un concepto abstract
o
que pretende englobar todos aquellos lugares o situaciones en las que se
aglomeran compradores y vendedores para establecer precios en base a la
informacin e interaccin que stos tengan.
1.3 Competencia
La segunda categora a examinar es el trmino competencia que en el
Diccionario de la Real Academia Espaola se encuentra definido como Oposicin
o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la misma cosa.14 Sin embargo,
sta tambin puede ser entendida desde un punto de vista econmico o de uno
jurdico.
Desde la primera perspectiva, que indudablemente es un eje principal en el tema
que se estudia, Kaplan propone que la competencia que funciona por medio de
los mercados libres, trata de reconciliar el inters personal con los intereses
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia, consultado
el 12 de
septiembre de 2010.
5
pblicos, y crear la distribucin ms satisfactoria y la utilizacin de los recursos
privados disponibles.15
Desde el segundo punto de vista, Broseta Pont afirma que la competencia es la
situacin en la que se encuentran actual o potencialmente dos o ms empresarios
que, operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios
susceptibles de satisfacer, incluso con medios (bienes o servicios) diferentes,
la
misma necesidad, y que se encuentran en una situacin de conflicto de inters
frente a la clientela.16
No obstante lo anterior, para efectos del tema que se examina, es necesario
definir el trmino libre competencia que es an ms amplio; el Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual la define como igualdad y libertad tericas que
por la escuela clsica econmica se recomiendan como criterio que estimula la
produccin, desenvuelve la iniciativa privada y abarata los precios. Los intereses

creados, el favoritismo oficial, la disposicin de fuertes capitales que cuentan c
on
poderosas organizaciones, el tcito acuerdo entre industrias o comerciantes para
explotar al mximo a la clientela, son obstculos insalvables en la sociedad
actual17
Por otra parte, Vicent Chuli, realiza una apreciacin ms especfica del mbito
jurdico de la libre competencia al afirmar que es el Derecho subjetivo a la libert
ad
de competencia legitima a cada competidor a perjudicar a los dems competidores
arrebatndoles cliente, proveedores, distribuidores y empleados, que rompen sus
contratos con ellos; hasta llevarles a la ruina, expulsndolos del mercado; y sin
tener que indemnizarles.18 Los matices resaltados son importantes, tales como el
hecho que entre competidores, stos generan entre s un perjuicio pero al
hacerlo, sin restricciones o ventajas de ningn tipo, generan precisamente las
15 Kaplan, A.D.H. La empresa en un sistema de Competencia, Mxico, Editorial Limusa-
Wiley, 1967,
pgina 62
16 Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Tecnos, 2010
, pgina 105
17 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo V, Vigsima
Quinta
Edicin, Argentina, Editorial Eliasta, 1989, pgina 189.
18 Vicent Chuli, Francisco. Introduccin al Derecho Mercantil, Espaa. Editorial Tirant
Lo Blanch,
2007, vigsima edicin, pgina 705.
6
condiciones de libre concurrencia. Ante tal circunstancia, de una forma ms
sencilla, Joaqun Garrigues define libre competencia como igualdad de
competidores ante el Derecho.19
Complementaria a las definiciones anteriores es la de Ossorio, quien afirma que
es la facultad de fijar los precios con entera libertad, con la intencin de atraer
se a
la clientela por los menores desembolsos u otras ventajas materiales20 donde se
resalta, de manera ms implcita el hecho de que los oferentes buscan atraer a la
demanda en cierto modo en detrimento de otros ofertantes.
Por ltimo, dentro de la obra de Font Galn, fue posible ubicar una definicin
bastante completa, puesto que rene la mayora de elementos, tanto jurdicos
como econmicos, al proponer que la idea de la competencia econmica
sustentada en el Derecho de la Competencia, presupone el ejercicio profesional
de la actividad econmica libre, por parte de la pluralidad de empresarios, que
ofrecen a una misma masa de consumidores o usuarios bienes o servicios
anlogos susceptibles de satisfacer las mismas o similares necesidades, actividad
que viene cualificada por la modalidad econmica o comercialmente agresiva
tanto de las estrategias empresariales de implantacin y consolidacin en el
mercado, como de las ofertas al pblico, o, en general de los medios de atraccin
de los consumidores o usuarios, con la finalidad ulterior de aumentar cada cual
la
contratacin de los productos o servicios e incrementar el margen de sus
ganancias, a costo de las dems competidoras.21
Con las definiciones anteriores se pueden identificar cules son los elementos
esenciales para que se configure un mercado en un contexto de libre
competencia, y en comn se puede encontrar la necesidad de la concurrencia de
variedad de ofertantes y demandantes dentro de un mercado determinado, pero
no slo eso, sino que el nimo de stos de obtener mayores beneficios y menores
costes que a su vez empuja la innovacin, y fundamentalmente el beneficio de
19 Garrigues, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Porra, 1979, pgina
223
20 Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Argentin
a,
Editorial Heliasta, S.R.L., 1981. Pg. 432
21 Font Galn, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y Derecho de la Competencia, Espaa, E
ditorial
Tecnos, 1987, pgina 51
7
todos los actores, siempre y cuando el escenario; que en este caso ser el
mercado, se encuentre despojado de fuerzas artificiales de ventaja, tales como
actos anticompetitivos horizontales o verticales, que se dan en el contexto de
monopolios, o en modelos de competencia imperfecta, los cuales sern explicados
ms adelante en los apartados respectivos.
1.4 Modelos econmicos bsicos
Como se ha vislumbrado, el enfoque inicial para comprender el bien jurdico
tutelado de la normativa del Derecho de Competencia debe ser necesariamente
un esbozo de la perspectiva de la ciencia econmica, motivo por el cual es
necesario conocer de manera muy somera y elemental los modelos econmicos
bsicos.
1.4.1 Competencia perfecta
El modelo ms sencillo, pero a la vez el ms difcil de obtener es el de la
competencia perfecta. Lidn afirma que este modelo de mercado se caracteriza
en general, por ser transparente y haber libertad de cambio, por la existencia d
e
competencia en el bien; en su caracterizacin propia, porque hay una
concurrencia atomizada de ofertantes y demandantes, de modo que todos aceptan
el precio vigente en el mercado.22
En el mismo sentido, vila define al modelo en cuestin como aquel en el que
existe un gran nmero de compradores y vendedores de una mercanca, en donde
se ofrecen productos similares o tipificados; adems, existe libertad absoluta par
a
22 Lidn Campillo, Jess. Microeconoma, Espaa, Universidad Politcnica de Valencia, 1994,
pgina
186.
8
los compradores y vendedores, y no hay control ni reglamento para fijar los
precios. Es aquel en el cual todos los posibles compradores y vendedores actan
sin ninguna restriccin.23
Para examinar la competencia perfecta, las posturas de Tucker24, McConnel25,
Bocanegra Gastelum26 y Parkin27 coinciden en varios puntos y a su vez cada
uno de ellos agrega un elemento; sus definiciones encierran los elementos que
consideran caractersticos de la estructura de mercado que se examina, y lo hacen
de la siguiente forma;
i) Un gran nmero ofertantes o de empresas pequeas,
ii) pluralidad de demandantes,
iii) productos estandarizados u homogneos,
iv) muy fcil y libre entrada o salida del mercado, es decir que no hay restriccio
nes
para entrar a la industria, las empresas establecidas no tienen ventaja con
respecto a las nuevas y,
v) tanto las empresas como los consumidores tienen pleno conocimiento del
mercado, es decir que manejan la informacin necesaria para la toma de
decisiones dentro de ste.
Muy acertadamente Tucker complementa lo anterior sosteniendo que A la
competencia perfecta tambin se le conoce como competencia pura. 28
Por su parte, Samuelson coincide con la mayora de elementos anteriormente
enumerados pero agrega un ltimo elemento relativo a la fijacin de precios al
afirmar que la competencia perfecta se da en aquel mercado en el cual una una
23 vila y Lugo, Jos. Op. cit., pgina 158
24 Tucker, Irvin B. Fundamentos de Economa, Mxico, Thomson Learning, 2002, tercera e
dicin,
pgina 144.
25 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Economa, Colombia, McGraw-Hill, 1997, dcim
o tercera
edicin, pgina 484
26 Bocanegra Gastelum, Carmen. Alcances y limitaciones del Modelo de Competencia
Perfecta,
Mxico, Editorial Unison, 2005, pgina 31
27 Parkin, Michael, Op. cit., pgina 240
28 Tucker, Irvin B, Op. cit., pgina 144.
9
empresa perfectamente competitiva vende un producto homogneo (idntico al
que venden otras de la industria), pero es tan pequea en relacin con su
mercado que no puede influir en el precio de mercado. 29
Finalmente, en el caso de Flint Blanck, su concepcin es un tanto objetiva y
resalta la dificultad de realizacin de una estructura de mercado como sta al
afirmar que el modelo de competencia perfecta implica informacin plena y
compartida, as como simetra en los grados de poder de negociacin. Por ello es
un modelo terico e ideal pues en la realidad la informacin es fraccionada,
asimtrica e imperfecta. Ms an, algunos ofertantes dominan ciertos mercados o
predominan en otros.30
Posterior al examen de las diversas formas de explicar el modelo de competencia
perfecta, se configuran algunas acotaciones pertinentes; para comenzar, es
evidente que un elemento necesario e imperioso para lograr un mercado de
competencia perfecta es la pluralidad de oferentes y demandantes, as tambin, la
inexistencia de ventajas entre los participantes o actores del mercado, con lo c
ual
la competencia se da en condiciones de igualdad, logrando incentivar la
innovacin y dinamizando el mercado. Sin embargo, tambin cabe resaltar que tal
escenario es muy difcil de lograr, y es precisamente la bsqueda de tal contexto
que fundamenta la existencia de normas que protejan la libre concurrencia y
pretendan mercados libres de obstculos y barreras al comercio as como
prcticas anticompetitivas.
1.4.2 Competencia imperfecta
En el antpoda de la competencia perfecta, se encuentra la competencia
imperfecta, en este sentido, Samuelson opina que Existe competencia imperfecta
29 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Economa, Mxico, McGraw-Hill, 1992, dec
imo sptima
edicin, pgina 125
30 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 24
10
en una industria si todos los vendedores pueden controlar en alguna medida el
precio del bien de esa industria, es decir que sta hace que los precios suban por

encima de los costes y que las compras de los consumidores disminuyan hasta
niveles eficientes 31, conteste a ese criterio Gellhorn afirma que en trminos
generales, el monopolio privado es el otro lado de la moneda terica de la
competencia perfecta. Un vendedor con poder monopolstico restringe su
produccin para aumentar su precio y maximizar sus ganancias. 32
Por su parte, Nicholson33, vila Macedo34, Herrero Surez35 y Casani
Fernndez de Navarrete36 coinciden en que la competencia imperfecta
comprende todas las situaciones en las que los agentes econmicos ejercen algn
poder de mercado, que les permite influir en la determinacin del precio, y que En
los mercados de competencia imperfecta no existe el libre juego en el mercado.37
En conjuncin con lo anterior, Almonacid Sierra identifica ese poder al cual los
autores anteriormente citados se refieren, y expresa que la competencia
imperfecta designa la situacin en que se encuentra la competencia en un sistema
de economa de mercado en el que inestablemente se introducen determinados
poderes de monopolio.38
Finalmente, Flint Blanck39, de manera ms global y un tanto pragmtica, afirma
que en el modelo de competencia imperfecta se agrupan prcticamente todos los
modelos distintos de la competencia perfecta o pura.
La competencia imperfecta se da en aquel mercado en el cual sus fuerzas son
asimtricas, es decir, que existe una disparidad entre oferta y demanda.
31 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op Cit., pgina 32
32 Gellhorn, Ernest y otros. Antitrust Law and Economics, Estados Unidos, Thomson
West, 2004, quinta
edicin, pgina 73
33 Nicholson, Walter. Teora Microeconmica: principios bsicos y aplicaciones, Espaa, Mc
graw-hill,
1997, sexta edicin, pgina 365
34 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 39
35 Herrero Surez, Carmen. Op. cit., pgina 122
36 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Economa I, Espaa, Editex, 2008, pgina 118.
38 Almonacid Sierra, Juan Jorge y Nstor Gerardo Garca Lozada. Derecho de la Compete
ncia,
Colombia, Editorial Legis, 1998, pgina 26
11
Para que se configure un mercado de competencia imperfecta, pueden existir
dentro de ste, ventajas artificiales para con determinados oferentes o
demandantes, de tal manera que stos son capaces de influir en el proceso de
fijacin de precios. Estas ventajas artificiales son las que le dan esa potestad
para influenciar los precios, y se pueden dar en varias maneras, una de las ms
explicativas es en forma de poderes de monopolio o de monopsonio, es decir, que
por ejemplo, un oferente que se encuentra en un mercado en el cual no tiene
competidores o tiene muy pocos y stos a su vez no son muy competitivos, puede
a su gusto y por lo tanto, de manera artificial fijar los precios tanto del prod
ucto
que ofrece as como influenciar a los proveedores de su competencia con el fin de
dificultar o disminuir las capacidades competitivas de sus competidores.
1.4.3 Monopolio y monopsonio
Una vez establecidos los alcances de la competencia imperfecta, es necesario
examinar algunos de los modelos especficos dados por dicha estructura de
mercado; en el caso del monopolio, etimolgicamente el trmino monopolista
viene de las palabras griegas mono, que significa uno, y polista, que significa
vendedor. El Diccionario de la Real Academia Espaola lo define como
Situacin de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo
vendedor. 40
As tambin, las apreciaciones bibliogrficas que sern examinadas a continuacin
aplican para el modelo econmico del monopsonio, que es definido por El
Diccionario de la Real Academia Espaola como situacin comercial en que hay
un solo comprador para determinado producto o servicio41 De tal suerte que
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monopolio, consultado e
l 29 de junio de
2010
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monopsonio, consultado
el 2 de
junio de 2011
12
cualquier mercado en el que solo exista un vendedor o un solo comprador implica
graves limitaciones a la libre competencia, como se ver a continuacin.
Para McConnel, el monopolio absoluto existe cuando una sola empresa o
vendedor nico genera un producto para el que no existen sustitutos cercanos, por
lo que ste forma los precios por s slo y bloquea la entrada a nuevos
vendedores42.
En el caso de Pindyck43 y Casani Fernndez de Navarrete44 acotan de forma
ms precisa el tema en cuestin, al afirmar que el monopolio es el extremo
opuesto de la competencia perfecta, ya que en ste existe un mercado que slo
tiene un vendedor, pero muchos compradores, es decir que el monopolista es el
mercado y controla absolutamente la cantidad de produccin que pone en venta,
por lo tanto se trata de un mercado forzado, perfecto, trasparente y libre o
intervenido45.
Gellhorn46 sostiene que los mercados en los que existe un monopolio, usualmente
pueden ser descritos por tres factores estructurales y funcionales, a saber;
i) Como elemento esencial, un vendedor ocupa el mercado entero,
ii) El producto del vendedor es nico, por lo que la demanda no tiene sustitutos a

los cuales recurrir.
iii) Barreras sustanciales impiden la entrada a otros vendedores y la salida es
difcil.
vila Macedo47 y Samuelson48 , de manera lisa y llana sostienen que el
monopolio es la forma de mercado en donde existe una sola empresa como nico
vendedor que tiene control absoluto de la industria.
42 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. Cit, pgina 484
43 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Op. cit., pgina 336.
44 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 113
45 Loc. cit.
46 Gellhorn, Ernest y otros. Op. cit., pgina 73
48 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit., pgina 142
13
En trminos un poco ms tcnicos, Nicholson, postula que un mercado es
monoplico cuando contiene un solo productor. Esta nica empresa representa la
curva entera de la demanda del mercado.49
Finalmente, vila y Lugo no excluye la posibilidad que el monopolio se de por
varias empresas y acota que monopolio es el fenmeno que se presenta cuando
existe una sola empresa o un grupo de ellas como nico vendedor, que tiene bajo
su dominio la produccin y venta de una o varias ramas de la industria, y que
opera de comn acuerdo. 50
En virtud de las definiciones anteriormente citadas, podra decirse pues que el
monopolio y el monopsonio, en definitiva, son la forma ms ilustrativa de un
mercado de competencia imperfecta, puesto que existe una notoria disparidad
entre las fuerzas o actores de ste. Es decir, existe nicamente un ofertante y
numerosos demandantes o un solo demandante y numerosos ofertantes. Tal
circunstancia no permite que el precio se fije de manera natural, sino ms bien, d
e
forma artificial y a completa voluntad del monopolista. As tambin, hace bastante
complicado el acceso al mercado de nuevos oferentes o, en su caso,
demandantes y el monopolista controla la distribucin y cantidad de producto en el

mercado. Tal circunstancia no puede, bajo ningn punto de vista, ser solucionada
por las fuerzas del mercado, ya que son precisamente stas las que estn
causando el desequilibrio, por lo que se vuelve necesaria la intervencin estatal
a
travs del Derecho de Competencia, con la finalidad de equilibrar de nuevo las
fuerzas de mercado.
1.4.4 Competencia monopolstica
La teora de la competencia monopolstica busca reconciliar las fuerzas
antagnicas de competencia perfecta y monopolio; sin embargo, no es
49 Nicholson, Walter. Op. cit., pgina 329
50 vila y Lugo, Jos. Op. cit., pgina 157
14
necesariamente el punto medio entre estas dos.51 Es por ello que para Pindick, la

competencia monopolstica es otra estructura del mercado, aparte del monopolio
puro, que puede generar poder de monopolio y que es similar a uno perfectamente
competitivo en dos aspectos clave: hay muchas empresas y no est limitada la
entrada de nuevas empresas. Pero se diferencia de l en que el producto est
diferenciado u homogneo: cada empresa vende una marca o versin del
producto que se diferencia por su calidad, su aspecto o su reputacin y cada una
es la nica productora de su propia marca. El grado de poder de monopolio que
tenga la empresa depende de su xito en la diferenciacin de su producto del de
otras empresas. 52
Por su parte, la postura de McConnell53 y vila Macedo54 coincide con el premio
nobel de economa Krugman55 en cuanto a la caracterizacin de la competencia
monopolstica y las posturas de estos tres puede ser esquematizada conforme a
los elementos que se identifican;
i) Una cantidad relativamente grande de vendedores,
ii) la diferenciacin del producto que comercian que permite la influencia en la
demanda en base precisamente a la heterogeneidad y,
iii) una fcil entrada y salida de la industria en el largo plazo. La primera y te
rcera
caracterstica proporcionan el aspecto competitivo de este modelo y la segunda
contribuye al aspecto monopolstico.
Lidn Campillo, de forma ms tcnica, afirma que en este tipo de mercado hay
concurrencia atomizada por parte de la oferta. Cada empresa tiene una curva
propia de demanda y espera que, si cambia su precio, las otras empresas no
53 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. cit., pgina 484
55 Krugman, Paul R. Introduccin a la Microeconoma, Espaa, Editorial Revert, 2006, pgina
389
15
modificarn los suyos.56 Es decir, que la incursin o la influencia que tenga un
ofertante muy probablemente no repercutirn en la oferta en general.
Por otro lado, Samuelson es ms conciso al sostener que la competencia
monopolstica ocurre cuando un gran nmero de vendedores produce bienes
diferenciados. A lo que agrega que Esta estructura del mercado se parece a la
competencia perfecta en que hay muchos vendedores, ninguno de los cuales
posee una gran cuota de mercado, pero se diferencia de ella en que los productos

que venden las distintas empresas no son idnticos.57 Con lo que destaca la
diferencia fundamental de los productos heterogneos.
De forma mucho ms explicativa e ilustrativa Casani Fernndez de Navarrete,
sostiene que se denomina competencia monopolstica a una forma de mercado
semejante a la competencia perfecta, con muchos oferentes y demandantes. La
diferencia es que cada productor vende un bien percibido como diferente del que
venden sus competidores. Continua afirmando que las empresas no disfrutan de
un monopolio completo porque los productos, a pesar de estar diferenciados,
compiten entre ellos al satisfacer todos la misma necesidad. Se produce un
reparto del mercado en clientelas que prefieren los distintos productos, pero a
su
vez, se producen trasvases de consumidores entre las distintas clientelas.58
Finalmente, de la obra de Gellhorn59 se identifican ciertos elementos que result
an
ser los ms explicativos. ste afirma que existe competencia monopolstica
cuando un mercado tiene los siguientes componentes;
i) Hay muchos compradores y vendedores, siendo todos pequeos,
ii) todos los vendedores y compradores tienen la informacin necesaria de los
precios en el mercado y la naturaleza de los bienes vendidos,
iii) hay completa libertad de entrada y de salida del mercado y,
56 Lidn Campillo, Jess. Op. cit., pgina 231.
57 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit, pgina 142
58 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 119.
16
iv) los productos de los vendedores son heterogneos; desde la perspectiva del
comprador, los productos de cada vendedor difiere en al menos algn elemento
de los productos de cualquier otro vendedor.
Es evidente, que la competencia monopolstica presenta una similitud en relacin
a la competencia perfecta, es decir, existen numerosos ofertantes en el mercado,

as como numerosos demandantes; sin embargo, la diferencia fundamental radica
en el hecho que cada vendedor tiene productos heterogneos que ofrecerle a la
demanda, pudiendo stos de tal forma influir en el precio del producto
diferenciado que ofrecen.
1.4.5 Oligopolio
Una vez establecido el extremo de un modelo de competencia imperfecta, es el
turno de examinar el modelo del oligopolio, que es definido por el Diccionario d
e la
Real Academia Espaola como Concentracin de la oferta de un sector industrial
o comercial en un reducido nmero de empresas.60
Para Gellhorn61, es de ms relevancia la figura del oligopolio en el derecho de la

competencia y afirma que la estructura bsica de un oligopolio, es que un mercado
contenga solamente a algunos vendedores, todos los vendedores reconocen que
son altamente interdependientes y por lo tanto, cada vendedor tiene en cuenta la

reaccin de su rival al momento de fijar precios y produccin. Esto quiere decir
que los oligopolistas no bajarn sus precios para incrementar su porcin del
mercado, puesto que stos esperan que cualquier ganancia sea cancelada
inmediatamente cuando un vendedor rival tome represalias adoptando medidas
similares.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=oligopolio consultado e
l 29 de junio de
2010
17
Para vila Macedo62, Samuelson63 y Casani Fernndez de Navarrete64, la
caracterstica importante del oligopolio es que cada empresa puede influir en el
precio de mercado o, como Paul Krugman dice, tienen algn poder de
mercado65, ya que es una situacin donde hay pocos vendedores de un
producto que puede ser idntico o diferente en alguna forma66 y que en ese
contexto, pocos pueden ser nicamente [dos] o hasta [diez] o [quince]
empresas.67
Pindick resalta los riesgos de un mercado oligoplico al afirmar que es el
mercado en el que slo hay unas cuantas empresas que compiten entre s y no
es posible la entrada de nuevas empresas. En las industrias oligopolsticas, el
poder de monopolio y la rentabilidad dependen, en parte, de cmo se
interrelacionen las empresas. Por ejemplo, si la interrelacin es ms cooperativa
que competitiva, las empresas pueden cobrar precios muy superiores al coste
marginal y obtener grandes beneficios. 68
Por su parte, McConnell es ms explicativo al afirmar que un oligopolio existe
cuando unas pocas empresas grandes, que elaboran un producto homogneo o
diferenciado, dominan un mercado.69 A lo anterior agrega que el trmino pocas
significa que las empresas son mutuamente interdependientes, en el sentido de
que cada una debe considerar las posibles reacciones de sus rivales con respecto

a las decisiones de precios, publicidad y desarrollo de productos.70
La competencia imperfecta que se da en el oligopolio, presenta caractersticas del

monopolio, puesto que existe disparidad entre la oferta y la demanda. Es a travs
del oligopolio que se forman crteles de vendedores que coluden para establecer
64 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 121
65 Krugman, Paul R. Op. cit., pgina 389
69 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. cit., pgina 548
70 Loc. cit.
18
precios y controlar la cantidad de productos que salen al mercado, as tambin
para controlar el ingreso de nuevos actores al mercado.
1.5 Fines del Estado al regular la competencia
Villar Palas, compilando la normativa espaola afirma que la regulacin de la
competencia tiene como objetivo la defensa de los empresarios contra prcticas,
acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencia. No

debe, sin embargo, entenderse esta actuacin como tendente a la eliminacin de
cualquier tipo de interferencia entre empresas, lo que a la postre destruira la
posibilidad misma de competir en el mercado, sino, ms bien, la de prevenir y, en
su caso, corregir las situaciones que afecten a la estructura del mismo71; es dec
ir
que el Estado debe controlar los excesos de los ofertantes, as como reprimir y
castigar dichos excesos72. Lo que indica que necesariamente debe existir una
respuesta del Estado ante las prcticas que menoscaben la libre competencia.
En ese respecto, Galn Corona es categrico al afirmar que el Estado debe
cumplir para garantizar que, la competencia adems de libre sea sana y justa,
como cuando se reprime la competencia desleal o la piratera.73
Herrero Surez74 sostiene que las finalidades del Estado al regular la
competencia son tres fundamentalmente, a saber;
i) La proteccin de la competencia en base a los mritos empresariales,
ii) la garanta de mercados abiertos y,
iii) la lealtad en las transacciones comerciales.
71 Villar Palas, Jos Luis y Francisco Moreno Martn. Derecho Administrativo, Espaa, Uni
versidad
Catlica Andrs Bello, 2006, pgina 31
73 Galn Corona, Eduardo. Acuerdos Restrictivos de la Competencia, Espaa, Editorial M
ontecorvo,
1977, pgina 30
74 Herrero Surez, Carmen. Op. cit., pgina 122
19
Es de notar, que en las anteriores opiniones sobre la defensa de la competencia,

se valora como bien jurdico tutelado la libre concurrencia a un mercado
determinado, motivo por el cual vale la pena citar a Garca Muoz, quien explica
el porqu de la importancia de erradicar prcticas anticompetitivas, al afirmar que
el objetivo de regular sectores del mercado es evitar y sancionar cualquier
procedimiento o forma que lleve al establecimiento de bloques o monopolios
artificiales, que no solo impiden la innovacin empresarial por parte de nuevos
competidores potenciales, sino que adems eliminan la presin de la competencia
sobre los ya establecidos, debilitando paulatinamente la fibra empresarial.75
Rodrguez76, por su parte, es en cierto modo primigenio en sus apreciaciones al
acotar que el Estado, al proteger la competencia, est buscando en primer lugar,
mantener un derecho individual de la persona humana: la libertad econmica.77
Pero tambin le da un una dimensin colectiva al afirmar que, adicionalmente, se
busca un beneficio que alcance a toda la generalidad, al asegurar la prosperidad

del sistema econmico y un reparto equitativo de la riqueza, en concordancia a
este segundo matiz es pertinente destacar que Fernndez-Lerga Garralda
sostiene que la finalidad de las normas de defensa de la competencia es la libre
circulacin y la libre actuacin de los factores de produccin, lase, mercancas,
personas, servicios y capitales.78 De tal modo que esta libertad pueda repercutir

en beneficios para todas las fuerzas de mercado.
En conjuncin con lo anterior, es importante destacar que el Derecho de
Competencia busca el perfeccionamiento de dichas fuerzas. Al respecto,
Sotomayor Vrtiz afirma que la misin de las normas antitrust es preservar y
reforzar el mecanismo de poder econmico, a fin que se compela a los negocios
(o comercio mercantil) a actuar en funcin de (o responder a) las necesidades de
75 Garca Muoz, Jos Alpiniano. Derecho econmico de los contratos, Colombia, Editorial A
BC, 2001,
pgina 80
76 Rodrguez Barillas, Alejandro. La defensa de la competencia y legislacin contra m
onopolios,
Guatemala, 1992, tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universid
ad Rafael Landvar,
pgina 55
77 Loc. cit.
78 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Derecho de la competencia: Comunidad Europea y
Espaa,
Espaa, Editorial Aranzadi, 1994, pgina 42
20
los consumidores.79 Es decir, se busca acercarse lo ms posible al modelo de
competencia perfecta.
Finalmente, la apreciacin de Font Galn es muy acertada, puesto que se orienta
al resultado natural de la defensa de la libre competencia al afirmar que el objet
o
de dicha normativa es velar porque cualquier empresario acceda al mercado,
garantizando, adems, que permanezcan los eficientes y que los ineficientes sean
relegados a los segundos lugares que por naturaleza les corresponde.80 Es decir,
que las fuerzas artificiales de mercado que puedan alterar los resultados de la
libre
competencia deben ser erradicadas para asegurar la igualdad de condiciones
entre competidores81.
Es indubitable que las normas de defensa de la competencia tienen como
fundamento bsico el bien comn, pero de forma ms especfica, existen bienes
jurdicos tutelados de orden econmico y social detrs de las normas de esta
naturaleza. En primer lugar es el acceso al mercado, tanto de vendedores como
de compradores, el que asegura la configuracin de la competencia propiamente
dicha al haber actores que rivalicen y que, consecuentemente, se incentive la
innovacin. As tambin, la segunda etapa de proteccin ser la salvaguarda del
establecimiento de precios de forma natural y as evitar precios artificiales por
medio de prcticas que puedan restringir o eliminar la competencia y que
perjudiquen en ltima instancia al consumidor.
1.6 Tipos de conductas anticompetitivas
Se ha hecho alusin a las prcticas anticompetitivas, en el siguiente apartado se
pretende hacer un esbozo de cules son las conductas comnmente incluidas en
los catlogos de actos normados o penados por el Derecho de Competencia.
79 Sotomayor Vrtiz, Abdas. Normas antidumping y antitrust en los procesos de integr
acin, Per,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, pgina 100
80 Font Galn, Juan Ignacio. Op. cit., pgina 55
81 Palomo Palomo, Hctor. La poltica de competencia en un rea de libre comercio, Guate
mala, 2001,
tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar,
pgina 16
21
1.6.1 Actos anticompetitivos horizontales
Brewer-Caras, lo entiende como fusin entre compaas que producen y venden
los mismos productos, es decir entre compaas competidoras. Si su tamao es
grande, las fusiones horizontales pueden reducir la competencia en un mercado.
Pueden verse como una integracin horizontal de compaas en un mercado o
entre mercados.82 Se puede apreciar que implica el acuerdo entre oferentes, es
decir, que dos o ms competidores, que se encuentran ubicados en un mismo
nivel de la cadena de produccin o distribucin, actuando conjuntamente generan
una restriccin del comercio83 o dicho en palabras de Fernndez-Lerga Garralda
las empresas se encuentran en el mismo nivel de proceso productivo y coluden
para restringir la competencia entre determinado nivel de proceso productivo84 y
por lo tanto afectan la situacin de los competidores reales o potenciales en un
mercado85.
Sin embargo, Witker resalta el carcter gravoso de este tipo de prcticas al
afirmar que, las prcticas horizontales son aquellas que monopolizan cadenas
productivas completas, evitando cualquier tipo de competencia. Por esta razn se
suelen denominar tambin como prcticas absolutas.86
Rodrguez, hace alusin a lo que implica esa colusin entre empresas al afirmar
que conlleva el dise[o] de polticas conjuntas (entre empresarios) para controlar
82 Brewer-Caras, Allan-Randolph. Derecho comunitario Andino, Per, Fondo Editorial de
la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2003, pgina 147
84 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Op. cit., pgina 42
85 Breve anlisis econmico de la ley argentina de defensa de la competencia, Minister
io de Economa
y Finanzas Pblicas de la Repblica de Argentina, disponible en
http://www.mecon.gov.ar/cndc/memorias/memoria97/docu1e.htm consultado el 02 de j
ulio de 2010
86 Witker, Jorge. Derecho de la competencia econmica en Mexico, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas UNAM, 2003, pgina 145
22
el proceso competitivo dentro del mercado y que, adems, buscan repartirse las
ganancias sin tener que enfrentarse en un proceso de competencia.87
Las restricciones horizontales de la competencia se pueden derivar en las
siguientes prcticas;
i) Los actos anticompetitivos con relacin a los precios,
ii) las prcticas de negociacin y operacin concertadas para limitar la
competencia,
iii) la distribucin horizontal de mercados,
iv) las clusulas accesorias de no competencia y,
v) la concentracin horizontal de empresa (fusin de empresas competidoras).88
Es necesario puntualizar que si bien no todos los acuerdos entre empresas (que
pueden ser explcitos o tcitos89) son anticompetitivos, cuando los mismos tienen
por objetivo eliminar la competencia entre las empresas si lo son. Este es el ca
so
concreto de los crteles y los acuerdos colusorios. Ejemplos de este tipo de
conductas son los acuerdos de precios o precios predatorios, los acuerdos para
reducir la produccin, los acuerdos en las licitaciones, la asignacin de territorio
s o
clientes, etc.90 Estas prcticas suponen la bsqueda de inmediato o en el futuro,
en conjunto o individuamente, del aumento del poder de mercado, o la creacin de
condiciones necesarias para ejercerlo con mayor facilidad91 y de tal forma
87 Rodrguez Barillas, Alejandro. Op. cit., pgina 176
88 Loc. cit.
89 Revista de Directo Econmico. Conselho Administrativo de Defensa Economica. Jan
eiro/Junho de
2002. Anexo I Resolucin n 20 de 9 de junio de 1999. Pgina 94
90 Manual para investigar Conductas anticompetitivas, Universidad de la Repblica de
Uruguay,
Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, disponible en
http://www.ccee.edu.uy/posgrado/maesec/anticompetiti.PDF, consultado el 1 de jul
io de 2010
91 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. El Derecho de Competencia en Amrica Latina y e
l Caribe:
anlisis, comparacin y recopilacin de las principales legislaciones de libre compete
ncia, Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, 2006, pgina 607
23
aumentar los precios y los lucros conjuntamente para niveles prximos a los de los

monopolios.92
Fundamentalmente, los actos anticompetitivos horizontales son protagonizados
por ofertantes que compiten entre s, y tienen como finalidad ejercer un control o

incrementar su poder sobre un mercado o mercados determinados. stos, coluden
entre s para limitar el acceso al mercado, fijar precios de forma anticompetitiva
, la
concentracin de empresas para el establecimiento de crteles, entre otras
conductas, en perjuicio de la libre competencia y, finalmente, teniendo una grav
e
incidencia social.
1.6.2 Actos anticompetitivos verticales
En contraposicin a la estructura de los actos anticompetitivos horizontales,
Brewer-Caras, afirma que las prcticas anticompetitivos verticales son acto[s]
que se da[n] entre compaas que operan en diferentes etapas de produccin, es
decir, desde materia prima hasta productos terminados y su distribucin. Las
fusiones verticales generalmente aumentan la eficiencia econmica, aunque
algunas veces pueden tener un efecto anticompetitivo.93 Es decir, no son arreglos

entre competidores directos, por lo que para sostener su ilegalidad se requiere
de
un mayor anlisis, es decir, una evaluacin entre el dao causado por la conducta
y los beneficios de la misma, en cuanto su efecto pro competitivo o eficiencia,9
4
razn por la cual se han fijado varios criterios para la evaluacin de las mismas,95

ya que podran suponer la imposibilidad de acceso de competidores a los
92 Revista de Directo Econmico. Conselho Administrativo de Defensa Economica. Jan
eiro/Junho de
2002. Anexo I Resolucin n 20 de 9 de junio de 1999. Pgina 94
93 Brewer-Caras, Allan-Randolph. Op. cit., pgina 147
95 Witker, Jorge. Op. cit., pgina 145
24
insumos, materias primas, equipamientos o tecnologas, as como a los canales de
distribucin.96
El hecho que las empresas o actores se encuentren en diferentes etapas de la
cadena de produccin quiere decir que pueden ser -cliente, cedente cesionario,
etc. y de tal forma, conciertan acuerdos en perjuicio de otros productores o
compradores.97
Rodrguez, por su parte, sostiene que las acciones anticompetitivas verticales
surgen en relacin con la divisin de todo el proceso econmico, en distintas
etapas. Las formas anticompetitivas verticales son;
i) La distribucin vertical de mercado y,
ii) La concentracin vertical de empresas.98
Si bien las firmas que operan en la misma cadena no estn integradas
verticalmente, los acuerdos verticales entre las mismas funcionan en la prctica
como integraciones y coordinaciones entre los tomadores de decisiones en las
distintas etapas de la cadena.99
En trminos generales, Miranda lo condensa de forma bastante acertada, al
sostener que son Restricciones impuestas por productores/ oferentes de bienes y
servicios en determinado mercado (de origen) sobre el mercado relacionado
verticalmente (...) a lo largo de la cadena productiva.100
De manera sucinta es posible afirmar que los actos anticompetitivos verticales s
on
aquellos que se dan entre actores econmicos que se encuentran en un mismo
mercado pero en diferente punto o escaln de la cadena productiva. Es decir,
proveedores que coluden con vendedores finales para controlar la distribucin de
determinado producto y as fijar precios de manera artificial. Aunque no siempre
96 Mercado Comn del Sur, Protocolo de defensa de la Competencia, artculo 6
99 Manual para investigar Conductas anticompetitivas, Universidad de la Repblica de
Uruguay,
Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, disponible en
http://www.ccee.edu.uy/posgrado/maesec/anticompetiti.PDF, consultado el 1 de jul
io de 2010
100 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 609
25
este tipo de prcticas son anticompetitivas, la ilicitud de stos debe ser evaluada
con detenimiento, puesto que puede repercutir gravemente en el desarrollo de
otros competidores y as finalmente perjudicar la innovacin y dems efectos de la
libre competencia.
1.6.3 Abuso de posicin dominante
Inicialmente, es pertinente definir qu se debe entender como posicin
dominante, a lo cual Fernndez-Lerga Garralda afirma que se configura cuando
una o un grupo de empresas ocupa una posicin caracterizada por una situacin
de potencia econmica que le da poder de obstaculizar la competencia en el
mercado.101 Tal potencia le permite operar en el mercado sin limitaciones
efectivas impuestas por sus competidores actuales o potenciales102 y de tal forma

las empresas no estn sujetas a competencia real y efectiva103.
La posicin dominante no es exclusiva de vendedores, sino tambin puede ser un
proveedor, intermediario, comprador o agente financiero de un producto o servici
o
dado,104 e inclusive un patrocinador de un producto, servicio o tecnologa a ella
relativa.105
Partiendo de la premisa anterior, Areeda y Turner, citados por Rodrguez106,
caracterizan de forma bastante concreta y acertada el abuso de posicin
dominante, al aseverar que stas son las conductas anticompetitivas que tienen
por objeto y efecto impulsar la posicin competitiva de quien las realiza no
mediante una mejora de las funciones desarrolladas por una empresa en el
mercado, sino mediante un dao o la amenaza de causarlo, sobre competidores
reales o potenciales de manera de separarlos o mantenerlos fuera del
102 Tratado de Chaguaramas estableciendo la Comunidad del Caribe (CARICOM)
104 Senado Federal de Brasil, ley 8.884 de 1994, artculo 20
105 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 613
26
correspondiente mercado o de obligarlos a competir con menor efectividad. Entre
las medidas en concreto que implicaran tal abuso se encuentran el cobro de
precios excesivos, la discriminacin en materia de precios, la fijacin de precios
predatorios, la negativa a tratar y a vender, y las ventas condicionadas, pero l
a
definicin de una prctica comercial como abusiva vara segn el caso y el pas.107
Rodrguez Encinas108 define tres factores que indican el abuso de una posicin
dominante:
1. Que exista fuerza o poder econmico en el mercado
2. Que dicha posicin permita a las empresa actuar con independencia de la
reacciones de sus competidores, clientes y consumidores.
3. Que en consecuencia dicha posicin permita a la empresa obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
Es importante destacar que en ningn caso una posicin dominante ser
sancionada por su simple existencia, la sancin se dar nicamente en el caso de
que aqul que tenga esa ventaja en el mercado, abuse de ella para impedir el
acceso al mercado de nuevos actores.
107 Diccionario de Trminos de Comercio, Organizacin de Estados Americanos, disponibl
e en
http://www.sice.oas.org/dictionary/CP_s.asp consultado el 2 de julio de 2010.
108 Rodrguez Encinas, Ana y Borja Martnez Corral. El abuso de posicin de dominio: si
tuacin actual y
evolucin previsible, Revista de Empresa, nmero 16, Espaa, abril-junio 2006, Fundacin
instituto de
Empresa, pgina 2
27
CAPTULO 2: La Administracin Pblica
2.1 Concepto
Es importante establecer que los mecanismos por los cuales el Derecho de
Competencia se materializa o se aplica es por medio de procedimientos
administrativos, es por ello necesario definir lo que la administracin pblica debe

comprender.
Dentro de las acepciones de administracin pblica, Gutman afirma que sta es
el mbito donde el poder del Estado se hace visible a partir de un conjunto de
organizaciones que tiene un basamento jurdico estatuido.109
Por su parte, Ballb110 afirma que, en sentido amplio, la administracin pblica es
el sistema de gobierno, sistema poltico, el conjunto de manifestaciones de
conducta humana que determina cmo se distribuye y ejerce la autoridad poltica y
como se atienden los intereses pblicos.
En el caso de De White citado por Ballb, ste entiende que la administracin
pblica consiste en las operaciones que tienen como propsito la realizacin o el
cumplimiento de la poltica pblica: Un sistema de administracin pblica es el
conjunto de leyes, reglamentos, prcticas, planes, cdigos y costumbres que
prevalecen en un momento y sitio determinados para la realizacin y ejecucin de
la poltica pblica111 En el caso en concreto, la poltica pblica que se busca
realizar y ejecutar es la defensa de la libre competencia.
Marienhoff citado por Caldern le da un matiz orientado a la finalidad ltima que
es el bien comn al definirla como actividad prctica, permanente y concreta del
109 Gutman, Gustavo y otros. Introduccin a la administracin pblica Argentina: nacin,
provincias, y
municipios, Argentina, editorial Biblos, 2007, pgina 16
110 Ballb, Manuel y otros. Manual de Derecho Administrativo, Espaa, Marqus Tallers Grf
ics, 2002,
pgina 109
111 Loc. cit.
28
Estado (criterio, objetivo, material), que tiende a la satisfaccin inmediata de l
as
necesidades de grupo social y de los individuos que lo integran.112
Garca Oviedo y Martnez Useros113 citados por Caldern comparten el criterio
anteriormente citado al aseverar que, en sentido objetivo, es realizacin de
actividades orientadas inexorablemente en torno a la satisfaccin de fines de
inters pblico que como se ha destacado con anterioridad ser para efectos del
presente texto la defensa de la libre competencia.
Por otra parte, Fraga citado por Caldern seala que la administracin pblica
debe entenderse desde el punto de vista formal como el organismo pblico que ha
recibido del poder poltico la competencia y los medios necesarios para la
satisfaccin de los intereses generales y que desde el punto de vista material es
la
actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de
existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como
con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin.114
Caldern, al tomar en cuenta los criterios anteriores, afirma que la administracin
pblica se puede definir como El conjunto de rganos administrativos que
desarrollan una actividad para el logro de un fin, a travs de los servicios pblico
s,
regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el derecho
administrativo.115
Finalmente, la definicin de Linares es ms conveniente para el tema que se
estudia, ya que ste afirma que la administracin pblica o la funcin
administrativa es la funcin de ejecutar normas jurdicas de toda especie, en
cuanto a su extensin lgica, fuera de situaciones contenciosas, mediante
decisiones individuales normativas que particularizan en casos concretos: a)
cualesquiera de los contenidos de aquellas normas aplicadas; b) actos de
112 Caldern, Hugo Haroldo. Derecho Administrativo Guatemalteco, Mxico, editorial Por
ra, 2004,
pgina 8
113 Loc.cit.
114 Ibid, pgina 9
115 Ibid, pgina 10
29
conducta de ejecucin de normas jurdicas en calidad de hechos
administrativos.116
Tal y como se destac en el prrafo anterior, la nocin de que la administracin
pblica o la funcin administrativa es la funcin de ejecutar normas jurdicas de
toda especie es la ms acertada en este caso, puesto que son los procedimientos
administrativos de ejecucin del Derecho de Competencia los que se examinarn
ms adelante. Para el efecto, es indubitable que la administracin pblica juega
un papel fundamental.
2.2 Acto administrativo
Tomando en cuenta el apartado anterior es significativo el hecho de que es a
travs de actos administrativos por medio de los cuales la actividad de la
administracin pblica se ve materializada, por lo cual Romero Prez, afirma de
forma un tanto genrica que el acto administrativo es el producto de la
administracin pblica. Esta materializa su gestin mediante actos, pero no
exclusivamente117, A lo cual es conteste Zanobini118 y Diez119 ya que ambos son
del criterio que el acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, dese
o,
conocimiento, juicio, realizada por un sujeto de la Administracin pblica en el
ejercicio de una potestad administrativa.
Por su parte, Gordillo120 agrega que esa declaracin unilateral de voluntad
realizada en ejercicio de la funcin administrativa, produce efectos jurdicos
concretos o generales121 en forma inmediata, de manera que crea, reconoce,
modifica, transmite o extingue derechos u obligaciones122, y como ya se
mencion, se propone satisfacer el inters general.123
116 Linares, Juan Francisco. Derecho Administrativo, Argentina, Editorial Astrea,
1986, pgina 166
117 Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo General, Argentina, EUNED, 1
999, pgina
124
118 Loc. cit.
119 Loc. cit.
120 Romero Prez, Jorge Enrique. Op. cit., 1999, pgina 124
121 Flamenco y Cotero Citado por Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 147
122 Ibid., pgina 146
123 Loc. cit.
30
Eduardo Garca de Enterra124 es categrico en afirmar que el acto administrativo
debe ser en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria.
En este punto la ley chilena es bastante til ya que define el acto administrativo

como las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del
estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pblica125
Gonzlez-Varas Ibez126, hace nfasis en los efectos en el plano externo, es
decir, la repercusin directa sobre los administrados, as como en el orden interno
de la propia organizacin administrativa, o bien la posibilidad de que pueda
generar otro tipo de relaciones jurdicas ya que Canasi verifica que es la base
esencial y fundamental de la actividad jurdica del Estado, en sentido lato, y reg
ula
la funcin administrativa, ya sea en forma de actos jurdicos o de actos materiales,

dando origen, por su complejidad, a la llamada teora del acto administrativo,
regulada por el derecho administrativo y que constituye la rama del derecho
pblico127
Se aprecia que el acto administrativo es, como mnimo, un acto jurdico unilateral
de la administracin distinto del reglamento y consistente precisamente en una
declaracin de voluntad. Es la conclusin del procedimiento administrativo y es
justamente lo que se pretende evaluar en cuanto a los procedimientos
administrativos de aplicacin del Derecho de Competencia se refiere. ste debe
guardar un estricto apego a la legalidad y la juridicidad, como se ver ms
adelante al momento de examinar los principios del procedimiento administrativo.

124 Eduardo Garca De Enterra citado por De Ahumada Ramos, Francisco Javier. Materia
les para el
estudio del Derecho Administrativo Econmico, Espaa, Librera-Editorial Dykinson, 2001
, pgina 65
125, Ministerio Secretaria General De La Presidencia de Chile, Ley 19,880, artcul
o 3, inciso 2
126 Gnzalez-Varas Ibez, Santiago. El Derecho Administrativo Iberoamericano, Espaa, INA
P, 2005,
pgina 51
127 Canasi, Jos. Derecho Administrativo, Volumen I, Argentina, Editorial Depalma, 1
981, pgina 99
31
2.3 Procedimiento administrativo
Una vez establecido los alcances y definicin del trmino acto administrativo,
como tema conexo del derecho procesal administrativo, es de suma importancia
abordar una definicin de procedimiento administrativo, puesto que de ste
deviene como finalidad principal el acto o resolucin administrativa que, al final
, es
lo que va a producir los efectos jurdicos hacia los particulares.
En repetidas ocasiones se utilizan como sinnimos los trminos procedimiento y
proceso, no obstante son diferentes dada las transformaciones que ha sufrido el
Derecho Procesal, motivo por el cual, es pertinente iniciar con la distincin
efectuada por Cabanellas128 al establecer que el procedimiento en general, la
accin de proceder, modo de tramitar las actuaciones judiciales o administrativas,

o sea, el conjunto de actos, diligencias y resoluciones que comprenden la
iniciacin, instruccin, desenvolvimiento, fallo y ejecucin en un expediente o
proceso. Y por el otro lado, sostiene que proceso es el conjunto de autos y
actuaciones de una causa judicial, litigio sometido a conocimiento y resolucin de

un tribunal, causa o juicio criminal. Sin romper la unidad del Derecho adjetivo,
en
que uno y otro se integra caben diferenciaciones esenciales entre ambos. De
modo caracterstico, el procedimiento es la forma y el proceso el fondo, en virtud

que el primero acta de continente o molde y el segundo, de contenido o
fisonoma.
Habiendo delimitado esos dos conceptos, para Acosta Romero, el procedimiento
administrativo se refiere a la serie de actos en que se desenvuelve la actividad
o
funcin administrativa129
Para Gordillo, es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado,
destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el
128 Cabanellas, Guillermo. Op. cit., pgina 433.
129 Romero, Acosta Miguel. Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, Universi
dad Nacional
Autnoma de Mxico, 1973, pgina 340
32
proceso y su carcter teleolgico, es decir que stos se caracterizan por estar
encaminados en su conjunto a un determinado fin130. Contina el autor afirmando
que se define al procedimiento administrativo como la parte del derecho
administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de lo
s
interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa y desde
luego, cmo debe ser la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la
defensa, participacin e intervencin de dichos interesados.131
Castillo Gonzlez lo define como el procedimiento legal y reglamentario que
debe observar la administracin pblica para llevar a cabo sus actividades y tomar
las decisiones que le sean tiles, convenientes y oportunas, el procedimiento
administrativo puede conducir a diversos documentos; dictmenes, reglamentos,
acuerdo, entre otros, pero usualmente, culmina con una decisin administrativa,
que en la administracin pblica guatemalteca se conoce con el nombre de
resolucin administrativa132
Cassagne, indica que no es un acto complejo sino un complejo de actos, cada
uno de los cuales posee individualidad jurdica propia, sin perjuicio de hallarse
relacionados con los dems actos con los cuales tiene una vinculacin comn en
mrito a la obtencin de la finalidad de inters pblico que persigue la
Administracin.133
Para Caldern Morales, citado por Ballb, es la serie de fases o etapas que
comprende un expediente administrativo, que se ejecutan por s o ante las
autoridades administrativas o los funcionarios o empleados pblicos cuya finalidad

es la decisin administrativa o acto administrativo.134 Por otro lado, Gonzlez-
Varas Ibaez afirma que el procedimiento administrativo constituye un
instrumento de control de legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o
130 Gordillo, Agustn, Derecho Administrativo Tomo II, Argentina, Fundacin de Derecho
Administrativo,
2000, pgina 2
131 Ibid., pgina 8
132 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Derecho Procesal Administrativo Guatemalteco, To
mo II,
Guatemala, Editorial Impresiones Grficas, 2004. pgina 660
133 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo Buenos Aires, Encuadernacin Latin
o Amrica
S.R.L., 2003, pgina 514
134 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 214
33
justicia) y del acierto de los actos en relacin al inters pblico o bien comn que
es el fin que la administracin persigue (control de oportunidad, mrito o
conveniencia).135
El procedimiento administrativo es claramente la herramienta con la cual se debe

aplicar el Derecho de Competencia, puesto que en general, las sanciones que
ste contempla son de carcter administrativo y no penal. Como comn
denominador en las definiciones anteriormente citadas, se encuentra que ste es
un instrumento para materializar la voluntad de la administracin y, sin lugar a
dudas, es importantsimo destacar la necesidad de la legalidad para dar
legitimidad al actuar administrativo.
2.3.1 Principios del procedimiento administrativo
2.3.1.a Principio de legalidad y juricidad
En cuanto a este principio se refiere, Castillo Gonzlez afirma que el
procedimiento administrativo tiene por objeto, brindar proteccin al que pide y al

que impugna; defender las normas jurdicas, para hacer valer la legalidad y la
justicia; fiscalizar a la organizacin; reducir al mnimo los efectos de la
arbitrariedad, regularizar las actividades administrativas, dar seguridad jurdica
a
las personas que hacen valer la ley y la justicia. Este Principio obliga a toda
organizacin a impulsar de oficio, por su cuenta, el procedimiento administrativo,
a
reunir pruebas de oficio para comprobar los hechos y a perseguir la verdad de lo
s
hechos, aun en el caso de que desista o fallezca quien promovi el
procedimiento.136
Para Caldern, en conjuncin a la anterior definicin, el principal objetivo en el
procedimiento administrativo es garantizar la debida proteccin al administrado
135 Gnzalez-Varas Ibez, Santiago. Op. cit., pgina 55
136 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. Pg. 664
34
que pide la decisin administrativa o la impugna. Observar estos principios y sobr
e
todo cuidar que no se altere el orden pblico y el inters general, este debe ser
encaminado al bienestar general.137 Continua Caldern afirmando que con estos
principios se trata que la administracin no dicte actos arbitrarios, contrarios a
la
finalidad de la administracin pblica o a los intereses de la generalidad o de los
administrados en particular y garantizar con ello justicia administrativa en las

resoluciones o actos que emite138
Heredia, citado por Gordillo, destaca la importancia de este principio ya que lo
s
procedimientos administrativos no solamente atienden a la proteccin del
recurrente o a la determinacin de sus derechos, sino tambin a la defensa de la
norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justi
cia
en el funcionamiento administrativo139 ya que, como Ballb afirma, la aplicacin
de los principios generales de legalidad y de juricidad constituye un imperativo

ineludible al ser estos un criterio rector de carcter general que necesariamente
ha
de aplicarse al procedimiento administrativo.140
Dromi141, por su parte, es muy enftico en la relevancia de la aplicacin de este
principio, al afirmar que el principio de la legalidad es la columna vertebral de
la
actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al
procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su
existencia.142 Concluye con escasa diferencia de exigir, Toda actividad
administrativa debe sustentarse en normas jurdicas, cualquiera que sea su
fuente: constitucional, legislativa o administrativa143 para, fundamentalmente,
suprimir la arbitrariedad irresponsable o caprichosa, es decir, que nace del ant
ojo
personal de cada funcionario.144
137 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 179
138 Ibid., pgina 178
139 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-35
141 Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo, Argentina, editorial Astrea, 1992
, pgina 365.
142 Loc. cit.
143 Ibid., pgina 366.
35
El principio de legalidad, es sin lugar a dudas, una conditio sine qua non de
cualquier actuar del poder pblico, para el caso concreto, un procedimiento
administrativo, necesariamente, debe estar apegado a la legalidad para lograr
legitimidad en ste, y as conseguir el fin instituido que se persiga.
2.3.1.b Principio del seguimiento de oficio
Otro de los principios fundamentales que deben observarse en los procedimientos
administrativos es el del seguimiento de oficio, al respecto Ballb afirma que est
e
principio consiste en que los rganos de la Administracin Pblica tienen la
obligacin y responsabilidad de dirigir el procedimiento y de ordenar que en l se
practiquen cuantas diligencias sean necesarias para dictar la resolucin final. El
lo
es independiente de que el proceso se inicie de oficio o a peticin del
interesado.145 A lo cual, Caldern agrega que la administracin pblica no debe
ser rogada dentro de sus procedimientos, sino por el contrario, debe agilizar,
desarrollar, dinamizar y vigilar que los procedimientos finalicen sin que para e
llo
resulte un proceso civil146 ya que para Castillo Gonzlez el funcionario o el
empleado pblico, asume la responsabilidad de dirigir el procedimiento147
Garca de Enterra148 y Gordillo149, resaltan que la impulsin de oficio, responde
a las exigencias propias del inters pblico que el procedimiento administrativo
pone en juego. La administracin, gestora del inters pblico, est obligada a
desplegar por s misma, ex officio, toda la actividad que sea necesaria para dar
adecuada satisfaccin a ese inters, de tal forma que, a travs de la buena fe, la
administracin logre la decisin que permita cumplir con la finalidad del
147 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina 664
148 Garca de Enterra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Espaa, Civit
as Ediciones,
decimo cuarta edicin, 2008, pgina 460
36
procedimiento que es la bsqueda de la verdad150, pues como Lpez Olvera
plantea no slo debe representar una garanta para los administrados, sino una
regla de buena administracin de los intereses pblicos.151
El impulso de oficio, requiere que la administracin sea quin promueva las
diligencias, puesto que se presume que el procedimiento administrativo se da en
funcin del bien comn y no del inters del particular involucrado, de manera que
le corresponde a la administracin agotar y realizar todas aquellas diligencias qu
e
en primera instancia logren la averiguacin de la verdad y en segunda, busquen la
buena administracin de los intereses pblicos, que en algunos casos stos sern
la salvaguarda de derechos individuales.
2.3.1.c Principio antiformalista
Castillo Gonzlez aprecia que, atendiendo a este principio, el procedimiento no
debe sujetarse a formalismos. Los errores, las deficiencias y lo que falte al
iniciarse el procedimiento administrativo, se har ver desde el inicio del trmite a

efecto de que el interesado efecte correcciones, complete requisitos y aporte
documentos152, a lo cual Manuel Ballb agrega que suele verse acompaada de
la alusin simultnea a los criterios de economa procesal, eficacia, rapidez y
sencillez. En este sentido, deben evitarse los trmites intiles y han de unificarse

en lo posible las actuaciones para incrementar la celeridad.153 Sin embargo,
Caldern, hace alusin a que existen excepciones o casos especiales donde s
se requiere de algn tipo de formalismo en cuanto requisitos.154
150 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Principios del Procedimiento Administra
tivo, Argentina,
Abeledo-Perrot, 1,998, pagina 33
151 Lpez Olvera, Miguel Alejandro. Derecho Administrativo, Tomo I, Mxico, Instituto
de
Investigaciones Jurdicas UNAM, 2005, pgina 185
152 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina. 664
37
Es importante destacar la apreciacin interesantsima que hace Garca de
Enterra al sostener que el principio antiformalista se halla estrechamente ligado
con el principio de in dubio pro actione, en virtud de que ste se refiere a la
predileccin de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de accin y
asegurar, en la medida de lo posible, una decisin sobre el fondo. En definitiva,
que no se vea sta impedida por dificultades de ndole formal.155 Motivo por el
cual Aberastury y Cilurzo, aseveran que es solo invocable por parte
particular156 toda vez que ello le beneficie157.
En soporte al planteamiento anterior, Gordillo, afirma que El procedimiento es
informal slo para los administrados y usuarios de servicios pblicos,
consumidores, vecinos, en especial los de menor condicin econmica. Son ellos
quienes pueden invocar la elasticidad de las normas de procedimiento, en tanto y

en cuanto ellas les benefician. Ese informalismo no puede ser empleado por la
administracin para dejar de cumplir con las normas, ni para eludir el debido
proceso; o sus deberes de control de los servicios que ha concedido o licenciado

en monopolio. Tampoco lo pueden invocar los concesionarios o licenciatarios de
poderes econmicos monoplicos otorgados por el Estado, no al menos como si
fuera un usuario.158
Aunque inicialmente, aparentase ser que el principio en cuestin no reviste mayor
importancia, es de notar la estrecha relacin que se destac con el principio de in
dubio pro actionae que dicta que, en caso de duda, se debe favorecer al
administrado. En el caso de las formalidades, en todo caso, ser la administracin
que las deber llevar a cabo en sus actuaciones, ms no exigirla a los individuos y
no tomar stas como un pretexto para incumplir con sus obligaciones.
155 Garca de Enterra, Eduardo. Op. cit., pgina 457
156 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Op. cit., pagina 31
157 Hutchinson, Toma. Ley nacional de procedimientos Administrativos, Argentina,As
trea,1985, pgina
28
38
2.3.1.d Principio del derecho a audiencia, defensa y contradiccin
Vedel, citado por Castillo Gonzlez159 le da a este principio el nombre de regla,
afirmando al respecto que: la regla de los derechos de la defensa impone a la
administracin que, antes de tomar toda medida que tenga carcter de sancin o
ms generalmente, una decisin relacionada con el comportamiento personal del
interesado, tiene el deber de advertirle y de invitarle a que se defienda160. El
Derecho a ser odo o la regla de escucha a la otra parte, obliga a todo funcionari
o
o empleado, a reconocer la publicidad del procedimiento administrativo.
Es necesario destacar que este principio comprende fundamentalmente lo que se
conoce como el debido proceso, al respecto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido en cuanto a ste principio que debido
proceso legal o derecho de defensa procesal, consiste en el derecho de toda
persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral,
fiscal u otro cualquiera161 pero que su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto
del Estado que pueda afectarlos.162 Es decir, cualquier actuacin u omisin de
los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o
jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.163
159 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. Pg. 665
160 Loc. Cit.
161 Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Se
ntencia de 29 de
enero de 1997. Serie C No. 30, prrafo 76
162 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Co
stas. Sentencia de
31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prrafo 69
163 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas
. Sentencia de 2
de febrero de 2001. Serie C No. 72, prrafo 124
39
Tomando en cuenta lo anterior, la apreciacin de Caldern Morales es pertinente,
al afirmar que este principio es un criterio fundamental del procedimiento
administrativo y que debe ser tomado como una norma general y obligatoria para
la administracin164, ya que como se evidenci arriba, se trata no slo de una
garanta sino de un derecho humano fundamental, de tal modo que, tal y como
Vargas Lpez propone, a travs del debido proceso se generan una serie de
requisitos que deben seguirse en todo proceso o procedimiento que tenga por
finalidad la imposicin de algn tipo de sancin.165
Gordillo, es muy completo en su apreciacin al sostener que el principio de la
defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad, racionalidad, proporcionalid
ad,
justicia natural, fairness, etc.), es un principio general del derecho, de carcte
r
universal en los pases que tienen Estado de derecho. Es por lo tanto aplicable
tambin, desde luego, en el procedimiento administrativo y con criterio amplio, no

restrictivo.166 Contina Gordillo afirmando que El principio de or al interesado y
al pblico antes de decidir algo que los va a afectar no es solamente un principio

de justicia. Es tambin un importante criterio de eficacia poltica y administrativa
,
hasta de buenas relaciones pblicas y buenas maneras. Y por qu no, un principio
y un deber tico.167
La garanta de la defensa y el debido proceso, tal y como Gordillo lo expone,
trasciende de ser un principio, es un deber tico y un baluarte del Estado de
Derecho, con una importancia comparable nicamente con el principio de
legalidad. Cualquier decisin que la administracin adopte que extinga, cree,
modifique obligaciones o derechos del administrado o que resulte en algn
posterior efecto perjudicial para el administrado debe ser sujeto a contradictor
io,
con la debida oportunidad de impugnar dichas decisiones, de manera que el
administrado tenga una eficaz y oportuna forma de reivindicar o defender
derechos.
164 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 6.
165 Vargas Lpez, Karen. Principios del procedimiento administrativo sancionador, Re
vista Jurdica de
Seguridad Social, Costa Rica, 2008, pgina 64
167 Loc. cit.
40
2.3.1.e Principio de imparcialidad
Castillo Gonzlez cita a Vedel, quien expone que en las decisiones
administrativas que causen perjuicio al interesado, no deben intervenir autorida
des
que tengan intereses contrapuestos a los del interesado. La imparcialidad, oblig
a
al funcionario o empleado, a basar sus actuaciones en la igualdad de
oportunidades.168 Ya que desde luego, es ilegtima la decisin tomada en
condiciones de parcialidad169, fundamentalmente porque, tal y como lo postula
Dromi La administracin no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y
negar arbitrariamente derechos a otros170.
Gordillo, profundiza en ese ltimo punto, al postular que no hay diferencia alguna
de principio con los magistrados y funcionarios judiciales. La imparcialidad, en

efecto, es un principio cardinal del procedimiento administrativo.171 el grado
real de imparcialidad tanto de un funcionario administrativo como judicial no pu
ede
postularse en trminos genricos. Ambos estn sujetos al mismo deber, pero el
cumplimiento efectivo que le den depende del funcionario o magistrado de que
concretamente se trate.172
Finalmente Garca de Enterra173, refuerza lo postulado por Gordillo, al acotar que
si bien es cierto que la administracin opera en el procedimiento como juez y
parte, no se puede desvirtuar del todo la presencia de la imparcialidad en el
procedimiento administrativo. En primer lugar, porque la administracin no debe
usar el procedimiento en su favor, sino como un trmite que ha de favorecer a los
intereses generales. En segundo lugar, porque al legislador le corresponde
170 Dromi, Jose Roberto. Op. cit., pgina 365.
172 Ibid, pgina IX-34
173 Garca de Enterra, Eduardo. Op. cit., pgina 462
41
articulare tcnicas que aseguren que los administradores no van a proceder para
servir a sus intereses personales.
2.3.1.f Principio del procedimiento escrito
Ballb, afirma que otro fundamento del procedimiento administrativo se refiere a
la necesaria manifestacin y constancia escrita de los actos que lo integran. Esto

constituye una garanta de seguridad jurdica para el particular y para la misma
Administracin.174 Sin embargo, Castillo Gonzlez afirma que aunque ste
principio orienta a que el procedimiento debe ser escrito, por excepcin, puede se
r
oral. En las organizaciones pblicas guatemaltecas, el procedimiento es
regularmente escrito y, raras veces, es oral.175 De tal forma que, como Vargas
Lpez plantea, el procedimiento administrativo [] es por completo escrito, lo
cual hace necesario la conformacin de un expediente donde se constaten todas
las actuaciones realizadas tanto por la Administracin como por el [interesado] y
mediante el cual se pueda comprobar la existencia o no del hecho atribuido (si
hubiere), a fin de determinar la responsabilidad correspondiente176 ya que la bas
e
y razn ltima de este principio es la constancia material de la comparecencia de
los ciudadanos.177
Gordillo178, por su parte, profundiza y es ms explicativo en cuanto al objeto,
finalidad y necesidad de un procedimiento escrito, al afirmar que la convenienci
a
del procedimiento escrito reside prima facie en que hace ms difcil ejercer
indebidas presiones morales sobre los administrados, obliga a mejor fundar y
decidir las peticiones y permite una mejor apreciacin de los hechos por parte de
176 Vargas Lpez, Karen. Op. cit., pgina 60
177 Moreno Molina, Jos Antonio. Procedimiento y proceso administrativo prctico, Tomo
I, Espaa,
Editorial Woltkers Kluwer, 2006, pgina 388
42
las instancias superiores, cuando se revisa la legitimidad del acto del inferior
de
que se trata, pues queda constancia expresa de lo actuado.
Sin embargo, tambin destaca algunos elementos negativos, en primer lugar que
al no existir oralidad tampoco existe publicidad, ni posibilidad de audiencia pbl
ica,
ni presencia siquiera de testigos; de manera que carece del control social
indispensable para que la democracia funcione. As tambin, agrega que tiene en
su contra el hecho de que favorece la tradicional tendencia administrativa a la
reserva y a los entendimientos, es decir la corrupcin; finalmente destaca que
tambin favorece la lentitud del trmite. Concluye el profesor Gordillo proponiendo
que no puede mantenerse la escritoriedad plena que existe en la actualidad y
debiera procurar introducirse tanto como se pueda la oralidad.
La finalidad de que el procedimiento sea escrito es que se verifique la veracida
d
de las actuaciones; sin embargo, las apreciaciones de Gordillo resultan de
sobremanera acertadas, por cuanto resaltan las deficiencias y elementos
negativos de un uso excesivo de la escritoriedad.(sic) De tal forma que, aunque
es la regla general, tambin es positivo que gradualmente se introduzca la oralida
d
en los procedimientos administrativos.
2.3.1.g Principio del procedimiento gratuito
Para Ballb, el principio del procedimiento gratuito implica que El procedimiento
administrativo es gratuito. Esto tiene algunas manifestaciones concretas. Por
ejemplo, el hecho de que no se prev la posibilidad de condena en costas para el
administrado en la resolucin final.
43
Sin embargo, el principio no alcanza a los gastos ocasionados por la prctica de
las pruebas propuestas por el interesado. En ste caso, el pago s corresponde al
particular y la Administracin puede exigrselo179
De forma conteste, Lpez Olvera180, Gordillo181 y Caldern182 coinciden en que
la tramitacin del procedimiento administrativo no genera gastos ni costas, ni los

servidores pblicos perciben derechos por su intervencin, de tal forma que en
comparacin con el proceso judicial, asume gran importancia la ausencia de
costas y tal y como Garca de Enterra asegura, la posibilidad de comparecer
personalmente sin representacin ni asistencia letrada183
Por su parte, Aberastury y Cilurzo agregan que el procedimiento administrativo
debe ser gratuito en tanto se busca que el particular colabore con la
administracin en el control del ejercicio de la funcin administrativa.184
El procedimiento administrativo gratuito, ms que un principio, podra afirmarse
que es una obligacin para la administracin pblica. Tal y como se estableci con
anterioridad, los nicos gastos en los que el administrado deber incurrir sern en
los necesarios para diligenciar prueba que ste haya propuesto.
180 Lpez Olvera, Miguel Alejandro. Op. cit., pgina 191
183 Garca de Enterra, Op. cit., pgina 462
184 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Op. cit., pagina 39
44
45
CAPTULO 3: Marco de regulacin legal de la competencia en Centroamrica,
Brasil y Espaa
3.1 El Salvador
3.1.1 Fundamento y contexto
Principio constitucional
Desde la antigua Constitucin de la Repblica de 1886 se consagr la proteccin
a la libertad de empresa, en el art. 33 de dicho cuerpo legal se garantizaba los

derechos a la libre empresa y la libre competencia, a la vez que prohiba los
monopolios con excepcin de la acuacin de la moneda y los derechos de
propiedad industrial. Por ltimo, el artculo consagraba la posibilidad de establece
r
monopolios estatales185, por medio de la institucin del estanco para los casos
del aguardiente, el salitre y la plvora186.
Constitucin vigente: 1983
Los principios y derechos afines al Derecho de la Competencia -enumera Miranda
Londoo187- que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica vigente
en El Salvador, promulgada en el ao 1983; son el derecho de asociacin188,
libertad de empresa189, y el derecho de propiedad privada190.
185 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 320
186 Congreso Nacional Constituyente de El Salvador, Constitucin de 1886, artculo 3
3
188 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 7.- Los
habitantes de El
Salvador tienen derecho asociarse libremente y a reunirse pacficamente y sin arma
s para cualquier
objeto lcito. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. No podr limitars
e ni impedirse a
una persona el ejercicio de cualquier actividad lcita, por el hecho de no pertene
cer a una asociacin. Se
prohbe la existencia de grupos amados de carcter poltico, religioso o gremial.
189 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 102.- S
e garantiza la
libertad econmica, en lo que no se oponga al inters social.El Estado fomentar y pro
teger la iniciativa
privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional
y para asegurar los
beneficios de sta al mayor nmero de habitantes del pas.
190 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 103.- S
e reconoce y
garantiza el derecho a la propiedad privada en funcin social. Se reconoce asimism
o la propiedad
46
El Ttulo V (Orden Econmico) le atribuye al Estado la responsabilidad de
garantizar el principio de justicia social; adicionalmente, debe promover el
desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y la
productividad, para lo cual debe propender por el manejo racional de los recurso
s
con el fin de fomentar los sectores productivos y la defensa de los consumidores
.
En la legislacin salvadorea, la garanta de libertad econmica no es absoluta, se
encuentra sometida al inters social191. Por esta razn, el Estado fomenta la
iniciativa privada con el fin de incrementar la riqueza nacional siempre que sea
en
beneficio de la mayor parte de la poblacin. As tambin, la garanta de la libre
empresa tiene como fundamento la propiedad privada; sin embargo, tal garanta
slo se justifica en la medida en que se respete el inters social192.
Por otro lado, se da un tratamiento especial a la propiedad intelectual y artstic
a,
puesto que se limita en el tiempo, y la Constitucin tambin dispone que el Estado
es el dueo absoluto del subsuelo y que para su explotacin podr conceder
concesiones, lo cual es manifestacin de su soberana y una clara demostracin,
tanto de la funcin social de la propiedad como de las limitaciones que el Estado
puede imponer sobre la misma193.
Por ltimo, es necesario traer a colacin el artculo 110 de la Constitucin
salvadorea194, en el que se prohben las prcticas monopolsticas con el fin de
intelectual y artstica, por el tiempo y en la forma determinados por la ley. El s
ubsuelo pertenece al
Estado, el cual podr otorgar concesiones para su explotacin.
192 Loc. cit.
193 Loc. cit.
194 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 110.- N
o podr
autorizarse ningn monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando e
l inters social lo
haga imprescindible. Se podrn establecer estancos a favor del Estado. A fin de ga
rantizar la libertad
empresarial y proteger al consumidor, se prohben las prcticas monopolsticas. Se pod
r otorgar
privilegios por tiempo limitado a los descubridores o inventores, y a los perfec
cionadores de los
procesos productivos. Corresponde al Estado prestar por s o por medio de instituc
iones oficiales
autnomas, los servicios de correos y telecomunicaciones. Podr tomar a su cargo otr
os servicios
pblicos, cuando los intereses sociales as lo exijan, prestndolos directamente o por
medio de las
mencionadas instituciones o de los municipios. Tambin le corresponde regular y vi
gilar los servicios
pblicos prestados por empresas privadas y la aprobacin de sus tarifas, excepto las
que se
47
garantizar la libertad empresarial y la proteccin de los consumidores. Este es,
evidentemente, el artculo constitucional ms relevante para el tema en cuestin,
aunque tiene una estrecha relacin con los anteriormente descritos.
El artculo anteriormente mencionado, recoge muchos de los lineamientos del art.
33 de la Constitucin de 1886, pero agrega elementos anteriormente no
contemplados. Miranda Londoo195 identifica tres; en primer lugar, la norma en
cuestin, incluye una prohibicin expresa de las prcticas monopolsticas con el
fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor. En segundo
lugar, contiene una disposicin relacionada con la prestacin de los servicios
pblicos. El inciso final del artculo dispone que el Estado tiene la funcin de
prestar los servicios de correo y las telecomunicaciones y puede asumir la
prestacin de otros servicios pblicos cuando las circunstancias del inters social
as lo exijan. Adems, este inciso le confiere al Estado la facultad de vigilar y
regular los servicios pblicos que presten los particulares. Finalmente, el primer

inciso del artculo incorpora un nuevo concepto, el inters social, que justifica la
autorizacin de monopolios a favor del Estado o de los municipios.
3.1.2 Ley general
El Decreto Legislativo No. 528 de 2004, (en adelante la Ley de Competencia),
entr en vigencia el primero de enero del ao 2006. La Ley de Competencia
dispone que a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia, se le
s
aplica las normas sustantivas y procesales anteriores196, lo cual significa que
la
Ley no tendr efectos sobre las situaciones jurdicas consolidadas. Esta
determinacin del legislador concuerda con los postulados de la teora general del
establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales, las empresa
s salvadoreas de
servicios pblicos tendrn sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salva
dor.
196 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de compet
encia, artculo 55
48
proceso en el sentido de que las normas procesales no deben ser retroactivas
pues se generara inestabilidad e inseguridad jurdica.197
En relacin con la forma de integrar la Ley de Competencia con el resto del
ordenamiento jurdico se establece que lo no regulado por dicha Ley, se regir por
el derecho comn198 (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio).
La Ley est estructurada en cinco ttulos, que desarrollan los siguientes temas:
Objeto, mbito subjetivo y exclusiones (Ttulo I)
Creacin de la autoridad de la competencia (Superintendencia de
Competencia), su composicin y funciones (Ttulo II)
Prcticas anticompetitivas y el abuso de la posicin dominante (Ttulo III,
Captulos I, II y III)
Control a las concentraciones (Ttulo III, Captulo IV)
Infracciones, sanciones, procedimientos y recursos (Ttulo III, Captulo V)
Prescripcin, remisin al derecho comn, rgimen de transicin procesal
(Ttulo V)
Los captulos IV y V son los que ms importancia tienen para el tema que se
estudia, ya que contienen los mecanismos para la aplicacin y la normativa
adjetiva en general de la Ley de Competencia salvadorea.
3.1.2.a Objeto de la ley
El art. 1 de la Ley de Competencia salvadorea establece el objeto de la Ley199,
preceptuando que la finalidad de dicho cuerpo legal es de promover, proteger y
198 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet
encia, artculo 54
199 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet
encia, artculo 1
49
garantizar la libre competencia a travs de la prevencin y eliminacin de prcticas
anticompetitivas con el propsito de incrementar la eficiencia econmica y el
bienestar de los consumidores.
3.1.2.b mbito de aplicacin
3.1.2.b.i mbito de aplicacin subjetivo
En virtud del art. 2, la Ley de Competencia se aplica a los agentes
econmicos200 sean estos:
Personas naturales.
Personas jurdicas.
Entidades estatales (que incluye a las municipales y a las empresas con
participacin estatal).
Asociaciones cooperativas.
o cualquier otro organismo que tenga participacin en las actividades
econmicas.
De acuerdo con lo anterior, se desprende que la Ley de Competencia se aplica a
todas aquellas personas sean naturales o jurdicas que participen en el mercado
salvadoreo.
3.1.2.b.ii mbito de aplicacin territorial
La Ley de Competencia no hace mencin al mbito de aplicacin territorial de sus
normas. Sin embargo, Miranda Londoo201 propone que en atencin al principio
general que sobre este tema se aplica en Derecho de la Competencia, se puede
200 Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet
encia, artculo 2
Para los efectos de esta ley se considera agente econmico toda persona natural o ju
rdica, pblica o
privada, dedicada directa o indirectamente a una actividad econmica lucrativa o n
o.
50
afirmar que en El Salvador es posible aplicar la Teora de los Efectos, de
conformidad con la cual la Superintendencia de la Competencia podr investigar y
sancionar las conductas que produzcan efectos en el territorio de El Salvador
independientemente del lugar en que se realicen o en el que se encuentren
domiciliados los infractores.
3.1.2.c Excepciones
Continuando con el anlisis del mbito de aplicacin de la norma, el artculo 2 de
la Ley establece que las normas de competencia no se aplicarn a los monopolios
estatales y municipales, establecidas por la Constitucin o la ley202, de tal form
a
que se configura una excepcin al mbito de aplicacin subjetivo de la ley, dando
lugar a la existencia de monopolios estatales.
3.1.3 Prcticas anticompetitivas
3.1.3.a Clusula de prohibicin general
En el artculo 1 de la Ley, se puede encontrar preceptuada la clusula de
prohibicin general para los acuerdos y conductas, entre competidores y no
competidores, cuyo objeto sea limitar o restringir la competencia o impedir el
acceso al mercado a cualquier agente econmico.203
Miranda Londoo204 destaca que esta prohibicin es ex ante en la medida en que
para que se tipifique no es necesario que se produzcan perjuicios por las
encia, artculo 2.-
esta Ley no aplicar a las actividades econmicas que la Constitucin y las leyes reserv
en
exclusivamente al Estado y los Municipios.
encia, artculo 1
51
prcticas. Asimismo, destaca que se trata de un prohibicin subjetiva, en la
medida en que no es necesario que se configure una efectiva limitacin o
restriccin a la libre competencia, sino que es suficiente que el acto o acuerdo
realizado tenga por objeto esa finalidad. Por lo tanto, la autoridad administrativ
a
competente, tiene las facultades de prevenir la realizacin del dao y sanciona de
manera anticipada a quien incurra en los supuestos de la prohibicin.
3.1.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas.
La Ley divide las prcticas anticompetitivas en cuatro categoras205:
1. Los acuerdos entre competidores,
2. Las prcticas anticompetitivas entre no competidores y,
3. Las conductas de abuso de la posicin dominante en el mercado.
4. Las concentraciones empresariales
Sin embargo, es imperioso sealar que la Ley salvadorea omite la referencia a
los acuerdos verticales, pues nicamente prohbe expresamente las conductas
que se encuentran en el mbito de los acuerdos horizontales206.
Lo que la Ley llama prcticas anticompetitivas entre no competidores son en
realidad, prcticas de abuso de la posicin dominante debido a que la lista que
contiene el artculo 26207 hace alusin a las prcticas que son ilegales siempre y
cuando el agente econmico que las comete se encuentre en posicin dominante
en un mercado relevante208, es decir, la condicin para que las conductas sean
205 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet
encia, ttulo III
207 Art. 26.- Siempre y cuando se comprueben los supuestos del Artculo 29 de la pr
esente Ley, se
considerarn prcticas anticompetitivas no permitidas, entre otras, las siguientes:
a) Venta
condicionada, cuando un proveedor venda un producto bajo condicin que el comprado
r adquiera otros
productos del proveedor o empresas asociadas al proveedor; b) La venta o la tran
saccin sujeta a la
condicin de no usar, ni adquirir, ni vender ni proporcionar los bienes o servicio
s disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros o por terceros; y c) La concertacin entre varios
agentes econmicos
o la invitacin a ellos para ejercer dicha prctica.
52
punibles es que el que las cometa se encuentre en una posicin de ventaja en el
mercado.
Es importante, adems, mencionar el gran vaco que dej el legislador al omitir
prcticas restrictivas verticales pues en estos casos la autoridad tendr que
sancionar aquellas prcticas realizadas en conjunto con empresas o personas que
se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo en virtud de la clusul
a
de prohibicin general del art. 1. Este caso se presentar, por ejemplo, cuando se
trate de un acuerdo entre un productor y un distribuidor, o entre un mayorista y

otro detallista y esto no constituya abuso de la posicin de dominio209.
3.1.3.b.i Sanciones e infracciones
El anlisis de las sanciones e infracciones es muy importante en cualquier ley de
competencia pues es el mecanismo de coercin y prevencin ms efectivo. Segn
lo dispuesto en el art. 38, las infracciones sern sancionadas con multa con
mximo de 5,000 salarios mnimos mensuales urbanos en la industria210, lo cual
equivale aproximadamente a US $ 1, 015,500.00
Sin embargo, la normativa contempla el caso de prcticas que revistan particular
gravedad, en los cuales se faculta a la Superintendencia para imponer multas de:

hasta el 6% de las ventas anuales obtenidas por el infractor,
hasta el 6% del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior, o
encia, artculo 38
53
un mnimo de dos veces y hasta un mximo de 10 veces la ganancia
estimada derivada de las prcticas anticompetitivas, cualquiera que resulte
ms alta.
Adems de la sancin econmica, la Superintendencia, en la resolucin final,
ordenar la cesacin de las prcticas anticompetitivas.211
Las mismas sanciones podrn imponerse a aquellos agentes econmicos que,
debiendo hacerlo, no soliciten la autorizacin de una concentracin, tal y como se
exige en el artculo 33 y como se explicar en el apartado siguiente relativo a los
procedimientos administrativos.
El artculo 38 de Ley de Competencia, y el sistema de sanciones que establece se
encuentra en conjuncin con lo postulado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)212 en el sentido de que Algunas
conductas merecen correccin, pero no una sancin como la multa. La mayora de
las situaciones que resultan en una violacin del rgimen de libre competencia no
se resuelven con la imposicin de una multa sino con la orden de tomar las
medidas correctivas. En el caso de la legislacin subexamine, ambos elementos
convergen; la multa y las medidas correctivas. As tambin, para casos de
competencia desleal el Cdigo de Comercio en su art. 494 establece la posibilidad
de ordenar la cesacin de los actos de competencia desleal, en los siguientes
trminos:
Art. 494.- La sentencia que declare la existencia de actos de competencia desleal

ordenar adems la cesacin de tales actos, las medidas necesarias para impedir
sus consecuencias y para evitar su repeticin, as como el resarcimiento de daos
y perjuicios, cuando sea procedente213.
encia, artculo 38
212 UNCTAD, citado por Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. Cit., pgina 332
213 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 671 Cdigo de Com
ercio, artculo
494
54
A pesar de que la facultad de imponer sanciones de la Superintendencia es
discrecional, a Ley de Competencia establece los criterios que esta debe tener e
n
cuenta para dosificar la sancin. Los criterios son los siguientes:
Art. 37.- Para imponer sanciones, la Superintendencia tendr en cuenta la
gravedad de la infraccin, el dao causado, el efecto sobre terceros, la duracin
de la prctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia. 214
3.1.4 Procedimientos administrativos de aplicacin
3.1.4.a Autoridad competente
Con la expedicin de la Ley de Competencia el legislador le dio naturaleza jurdica
a los procesos relacionados con el Derecho de la Competencia; de esta forma se
crea la Superintendencia de Competencia como una autoridad de naturaleza
administrativa competente para decidir cualquier caso relacionado con violacione
s
a la libre competencia y responsable de velar por el buen funcionamiento de la
competencia en El Salvador. Anteriormente, eran los Tribunales de Orden
Mercantil y la Corte Suprema de Justicia, como ltima instancia, quienes estaban
facultados para decidir sobre estas materias215.
La Superintendencia de Competencia es una institucin de Derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, de carcter tcnico, autonoma
administrativa y presupuestaria. Adems, la Superintendencia est adscrita con el
Poder ejecutivo a travs del Ministerio de Economa216.
Por otra parte, al ser la Superintendencia una persona jurdica, se le otorga al
Superintendente su representacin legal, la direccin superior y la supervisin de
214 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 528 Ley de comp
etencia, artculo 37
216 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet
encia, artculo 3
55
las actividades de la misma y estar fiscalizada por una firma de auditores
externos que cumplen sus funciones por perodos de un ao y tienen el deber de
rendir informes al Consejo Directivo217.
En relacin con sus ingresos, el patrimonio de la Superintendencia est constituido
por recursos provenientes del Estado, por bienes muebles e inmuebles que
adquiera para desarrollar sus funciones, por las donaciones que reciba de distin
tas
fuentes y otros ingresos que oportunamente seale el legislador218.
La mxima autoridad de la Superintendencia es el Consejo Directivo, conformado
por el Superintendente y dos Directores, todos nombrados por el Presidente de la

Repblica, por perodos de cinco aos, y quienes se denominan conjuntamente
directores propietarios; el Superintendente es quien preside el Consejo. 219
3.1.4.b Control previo de concentraciones empresariales
La Ley de Competencia establece dos supuestos de hecho en virtud de los cuales
la Superintendencia de la Competencia est legitimada para ejercer control previo
en caso de presentarse cualquier operacin de concentracin empresarial, estos
son:
Combinacin de Activos Totales que excedan a 50.000 salarios mnimos
anuales urbanos en la industria, equivalente a US $123,552,500.00220 y/o;
Ingresos Totales de las mismas que superen los 60.000 salarios anuales
urbanos, equivalente a US $148,263,000.00221
encia, artculo 24
encia, artculo 20
219 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 528 Ley de comp
etencia, artculo 6
220 Tomando como base el salario mnimo vigente desde el 1 de enero de 2009, aprob
ado por medio de
decreto ejecutivo 135 del 19/12/2008.Ministerio de Trabajo y Previsin Social de l
a Repblica de El
Salvador, http://www.mtps.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=10
8:salariominimo&
catid=104:salario-minimo&Itemid=56, consultado el 20 de septiembre de 2010.
56
La Ley de Competencia establece el procedimiento para el control previo, al
disponer que en caso se configurasen los presupuestos del artculo 33, los
agentes econmicos interesados debern presentar solicitud ante la
Superintendencia. Una vez ingresada la solicitud sta deber resolverse en un
plazo no mayor de 90 das si la concentracin provocar una limitacin
significativa de la competencia.
La Superintendencia deber apegarse a los criterios que la ley precepta para
establecer si una concentracin generar limitacin a la competencia,
establecindose los mismos en el artculo 34 de la Ley de Competencia
Salvadorea, debindose tener en cuenta para estudiar los efectos de una
concentracin econmica y determinar si debe ser autorizada, condicionada u
objetada:
La posibilidad de sustituir el bien o servicio de que se trate.
Los costos de distribucin del bien mismo, de sus insumos, de sus
complementos y sus sustitutos, as como el tiempo requerido para
abastecer el mercado relevante.
Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para
acudir a otros mercados.
Las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a
fuentes de abastecimiento alternativas.
La participacin de las empresas envueltas en la operacin en el mercado
relevante.
Si existen barreras de acceso al mercado por parte de otros competidores.
Las oportunidades de acceso a las fuentes de insumos.
La eficiencia econmica. Miranda Londoo222 seala que este criterio trata
bsicamente de examinar la capacidad de sinergia entre las empresas
involucradas en el proceso de concentracin en numerosos campos, la
221 Tomando como base el salario mnimo vigente desde el 1 de enero de 2009, aprob
ado por medio de
decreto ejecutivo 135 del 19/12/2008.Ministerio de Trabajo y Previsin Social de l
a Repblica de El
Salvador, http://www.mtps.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=10
8:salariominimo&
catid=104:salario-minimo&Itemid=56, consultado el 20 de septiembre de 2010.
57
reduccin de costos, mayor control y coordinacin para poder obtener
beneficios financieros y estratgicos.
El ltimo elemento, contiene lo que la doctrina ha llamado excepcin de
eficiencia223, que consiste en que la Superintendencia no debe objetar las
operaciones que a pesar de que produzcan cierta restriccin a la competencia,
logren demostrar el alcance de eficiencias que no podran obtenerse de otra
manera.
Por ltimo, es de destacar la importancia que le ha dado la Ley de Competencia al
consumidor, pues es en beneficio de ste que debe tomarse cualquier decisin
relacionada con una integracin empresarial, segn lo dispone el art. 34
mencionado. El motivo de que la norma se haya redactado as, es para proteger a
la variable ms dbil de la ecuacin econmica, el cual es sin duda el
consumidor224.
3.1.4.c Procedimiento
El procedimiento administrativo ante infracciones relativas a conductas prohibid
as
se encuentra regulado entre los artculos 40 y 48 de la Ley de Competencia
Salvadorea. ste puede ser iniciado ante el Superintendente de oficio o por
denuncia225.
En el caso de la denuncia, cualquier persona est legitimada para ello, y lo podr
hacer por escrito ante el Superintendente expresando los hechos que configuran
la presunta prctica anticompetitiva226; sin embargo, el Superintendente puede
224 Loc.cit.
encia, artculo 40
encia, artculo 42
58
declarar sin lugar aquellas denuncias notoriamente improcedentes que no
invoquen violaciones a la Ley de Competencia.227
En cuanto a la posibilidad de medidas cautelares, el Superintendente est
facultado, en virtud del artculo 41-A, para decretarlas cuando exista un riesgo
inminente para el mercado que pudiera tener como consecuencia una limitacin
grave de la competencia, impedir el acceso de un agente econmico al mercado,
el desplazamiento de un agente econmico o que exista peligro de que se puedan
producir daos a terceros o daos a intereses pblicos o colectivos.
Una vez admitida la denuncia o iniciado el procedimiento de oficio, se deber dar
la instruccin de ste, mediante resolucin motivada que nombrar al instructor
del procedimiento y que tendr atribuciones de notificador y se le dar audiencia
al presunto infractor para que ejerza su derecho de defensa.228
Ya que el proceso se encuentra instruido, el Superintendente podr, en ejercicio
de sus atribuciones229:
Requerir informes o documentacin relevante
Citar a declarar a personas involucradas o que tengan relacin con el caso
que se trata.
Examinar, ordenar compulsas o realizar extractos de los libros,
documentos, incluso de carcter contable, y si procediere a retenerlos por
un plazo mximo de diez das
Pedir allanamientos a juez competente
La resolucin que ordene la investigacin se notificar al presunto infractor. En el
caso de denuncia, tambin se le entregar as mismo copia de la denuncia.
El presunto infractor dispondr de un plazo de 30 das, a contar desde la
notificacin para aportar las alegaciones, documentos e informaciones que
encia, artculo 47
encia, artculo 43
encia, artculo 44
59
estimen convenientes y propondr los medios probatorios de los que pretenda
hacer valer y sealar los hechos que pretenden probar230.
Una vez concluido el perodo de alegaciones se abrir a pruebas el procedimiento
por el plazo de 20 das hbiles231.
Integrado el expediente, el Superintendente deber concluir sus investigaciones y
remitirlo Consejo Directivo, el cual deber emitir resolucin dentro de un plazo no
mayor de 12 meses contados a partir de iniciada la investigacin o hecha la
denuncia; este plazo podr ser ampliado por el Consejo, hasta por un plazo no
mayor a 12 meses y por una sola vez, cuando las circunstancias lo ameriten.232
Finalmente, contra el acto que resuelve definitivamente el procedimiento es
posible la presentacin de un recurso de revisin, en el cual pueden alegarse
todas las ilegalidades de trmite que pudieron haberse dado y debe ser
interpuesto por escrito ante el Consejo Directivo de la Superintendencia dentro
del
trmino de cinco das hbiles, contados a partir del da siguiente al de la
notificacin233.
El recurso debe ser resuelto en el plazo mximo de 10 das hbiles posteriores a
la admisin de ste234.
3.2 Costa Rica
3.2.1 Fundamento y Contexto
encia, artculo 45
231 Loc. cit.
232 Loc. cit.
encia, artculo 48
234 Loc. cit.
60
El fundamento jurdico de la garanta de libre competencia en Costa Rica se
encuentra consagrado en la Constitucin Poltica, adoptada por la Asamblea
Nacional Constituyente el 7 de noviembre de 1949. El artculo 46 de la
Constitucin, ubicado en el Ttulo IV, denominado de los Derechos y Garantas
Individuales, prohbe las conductas que restrinjan la competencia y al mismo
tiempo resalta el inters pblico que debe mover al Estado para que garantice y
proteja la libre y leal competencia.
El artculo 46 de la Constitucin hace un planteamiento general en materia de
promocin de la competencia y libre concurrencia. El fundamento de las
restricciones a los monopolios particulares, que establece el primer pargrafo del

artculo, tiene por objeto proteger el curso libre de los mercados de bienes y
servicios y por lo tanto, la proteccin de las relaciones entre los agentes que
operan en los procesos productivos y comerciales235. En cuanto a los monopolios
de hecho, el Estado debe regular su comportamiento en el mercado para que, de
acuerdo con esos lineamientos, no afecte con su conducta los intereses de una
competencia eficiente. En este sentido, habr que destacar lo que la Comisin
para Promover la Competencia de Costa Rica ha dicho y es citada por Miranda
Londoo en el sentido de que; ... si existen indicios suficientes de que el agente
econmico que conforma el monopolio de hecho realiza prcticas monopolsticas
absolutas o relativas, la Comisin est facultada para entablar un procedimiento
administrativo ordinario y si es el caso, sancionar al agente que tiene la condi
cin
de monopolio, no por la existencia de dicha condicin sino por haber cometido
alguna de las prcticas sancionables236.
El ltimo prrafo de la norma constitucional que se examina fue adicionado por la
Ley No. 7607 o acto legislativo de 29 de mayo de 1996, e incluye una
preponderancia hacia los derechos de los individuos y del consumidor, que es la
parte ms dbil del proceso productivo.
61
3.2.2 Ley general
La Ley de Promocin de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (en
adelante LPCDEC) tiene como propsito proteger, efectivamente, los derechos y
los intereses legtimos del consumidor, la tutela y la promocin del proceso de
competencia y libre concurrencia, mediante la prevencin, la prohibicin de
monopolios, las prcticas monopolsticas y otras restricciones al funcionamiento
eficiente del mercado y la eliminacin de las regulaciones innecesarias para las
actividades econmicas.237
Miranda Londoo238 afirma que todo lo anterior se traduce en el nfasis que le da
la poltica de la competencia a los derechos legtimos del consumidor, en tal
sentido, ste cita a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica en su Voto No. 1441-92, que resalt la importancia de esta proteccin
en los siguientes trminos Es notorio que el consumidor se encuentra en el
extremo de la cadena formada por la produccin, distribucin y comercializacin
de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfaccin personal y su
participacin en este proceso, no responde a razones tcnicas no profesionales,
sino en la celebracin constante de contratos a ttulo personal. Por ello su relacin,

en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial
proteccin frente a los proveedores de los bienes y servicios.239
De lo anterior se desprende que la intencin del legislador es, en primer lugar,
proteger al consumidor, entendiendo a ste como la parte tradicionalmente
dbil de la ecuacin240.
En sntesis, la LPCDEC establece cinco campos de accin, los cuales son:
237 Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competenc
ia y Defensa
Efectiva del Consumidor, artculo 1.
239 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 295.
240 Corte Suprema de Justicia. Costa Rica. Voto No. 04637-99. Sala Constituciona
l.
62
Desregulacin econmica.
Promocin de la competencia.
Regulacin de precios en casos de excepcin.
Competencia desleal.
Proteccin al consumidor.
El control de las normas relacionadas con la desregulacin econmica, la
regulacin de precios en casos de excepcin y la legislacin antimonopolios est a
cargo de la Comisin para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM),
y por su parte, los tribunales de justicia tienen jurisdiccin sobre lo relacionad
o con
la competencia desleal y la proteccin al consumidor241.
El artculo 9 de la LPCDEC establece un mbito de aplicacin subjetivo amplio,
pues sta es aplicable a todos los agentes econmicos242. A su vez, la ley define
como agente econmico a toda persona fsica, entidad de hecho o de derecho,
pblica o privada, partcipe de cualquier forma de actividad econmica, como
comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre
propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o
nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por l o por un tercero.243
Como ltimo aspecto se debe resaltar que el artculo 71 de la LPCDEC hace una
remisin expresa a Ley General de la Administracin Pblica como norma
supletoria o subsidiaria para los aspectos que no son regulados expresamente por

la LPCDEC.
241 Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 295
ia y Defensa
ia y Defensa
63
2.2.2.a Excepciones
En el artculo 9 se encuentran las primeras dos excepciones al mbito de
aplicacin; correspondientes a las empresas prestadoras de servicios pblicos en
virtud de una concesin permitida por la ley y los monopolios del Estado creados
por ley.244
No obstante lo anterior, en relacin a la excepcin anteriormente descrita, la
Procuradura General de la Repblica de Costa Rica ha resaltado la preeminencia
del consumidor al afirmar que El ejercicio del derecho a la produccin y
comercializacin en condicin monoplica por parte de todo agente econmico,
debe ser ejercido dentro de los lmites que impone el ordenamiento jurdico, entre
ellos, la prohibicin de su abuso en detrimento de terceros consumidores- o de
su contraparte agente econmico245.
Ms adelante en la LPCDEC, el artculo 72 contiene una excepcin en el mbito
subjetivo de aplicacin, pues sta precepta que las disposiciones de la ley no son
aplicables a las municipalidades tanto en su rgimen interno, como en sus
relaciones con terceros.246
Adems de las excepciones que la propia LPCDEC contiene, es necesario
adicionar a ellas lo relacionado con Propiedad Industrial en la medida en que el

artculo 47 de la Constitucin Poltica establece que Todo autor, inventor,
ia y Defensa
Efectiva del Consumidor, artculo 9.- Se exceptan de la aplicacin de la normativa de e
ste ttulo: a.
Los agentes prestadores de servicios pblicos en virtud de una concesin, en los trmi
nos que sealen
las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios,
de acuerdo con las
limitaciones establecidas en la concesin y en regulaciones especiales. b. Los mon
opolios del Estado
creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las activ
idades expresamente
autorizadas en ellas, en reas como: seguros, depsitos bancarios en cuenta corrient
e o a la vista,
destilacin de alcohol y comercializacin para consumo interno, distribucin de combus
tibles y los
servicios telefnicos, de telecomunicaciones, de distribucin elctrica y de agua.
245 Dictamen De La Procuradura General De La Repblica. Costa Rica. C-030-99 de 2 d
e febrero de
1999, citado por Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. cit, pgina 297
246 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 72
64
productor o comerciante gozar temporalmente de la propiedad exclusiva de su
obra, invencin, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley.247
3.2.3 Prcticas anticompetitivas y monoplicas
La LPCDEC, en su artculo 10 establece una clusula de prohibicin general, en la
cual se proscriben los monopolios pblicos y privados y las prcticas
monopolsticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores
al mercado o promuevan su salida de l.248
Sin perjuicio de la norma a la que se hace relacin, es necesario tomar en cuenta
las excepciones examinadas en el apartado anterior.
Esta clusula es desarrollada por los artculos 28 y 29 del Reglamento de la
LPCDEC en los cuales la prohibicin general se denomina principio general de la
normativa de competencia.249
Tal y como lo indican las normas citadas, se establece una supresin general al
calificar de ilegales aquellos monopolios que generen obstculos a la libre
competencia.
3.2.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas
247 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Ri
ca, Artculo 47
De La
249 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la
Ley de Promocin
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 28 y 29
65
La Ley no incluye en su articulado un catlogo per se de conductas
anticompetitivas en el cual se establezca la definicin de posicin dominante en el
mercado o abuso de posicin dominante. Sin embargo, en la clusula de
prohibicin general y la LPCDEC se pueden identificar conductas en especfico250:
Prcticas monopolsticas absolutas251 que doctrinariamente se podran
conceptualizar como acuerdos o actos anticompetitivos horizontales. El
artculo 11 enumera las siguientes:
o Fijacin de precios.
o Intercambio de informacin con el objeto o efecto de fijar precios.
o Limitacin de produccin.
o Reparticin de mercados.
o Colusin en licitacin pblica.
Prcticas monopolsticas relativas252 que, en su mayora, son prcticas
anticompetitivas verticales, puesto que el artculo 12 en los incisos a, b, c y
d se refiere a acuerdos entre agentes que pertenecen a diferentes niveles
de produccin253.
Concentraciones254.
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 11.- Prcticas monopolsticas a
bsolutas. Las
prcticas monopolsticas absolutas son los actos, los contratos, los convenios, los
arreglos o las
combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, con cualquiera de los
siguientes
propsitos: a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al
que son ofrecidos o
demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar informacin con e
l mismo objeto o
efecto. b) Establecer la obligacin de producir, procesar, distribuir o comerciali
zar solo una cantidad
restringida o limitada de bienes o la prestacin de un nmero, un volumen o una frec
uencia restringidos
o limitados de servicios. c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o
segmentos de un mercado
de bienes o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y
los tiempos o los espacios
determinados o determinables. d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o
la abstencin en las
licitaciones, los concursos, los remates o las subastas pblicas. Para la aplicacin
de este artculo, la
Comisin para promover la competencia, de oficio o a instancia de parte, ejercer el
control y la revisin
del mercado de los productos cuyos suplidores sean pocos. Los actos a los que se
refiere este artculo
sern nulos de pleno derecho y se sancionar, conforme a esta Ley, a los agentes eco
nmicos que
incurran en ellos.
De La
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 16.- Se entiende por concen
tracin la fusin,
66
Competencia desleal255, el artculo 17 de la LPCDEC enumera una lista de
los actos que se consideran desleales:
o Actos de confusin
o Actos de descredito
o Actos de engao
o Usurpacin, imitacin, reproduccin, sustitucin, enajenacin
indebida de marcas, nombres comerciales, denominaciones de
origen, entre otros.
Es preciso mencionar que el artculo 28 de la LPCDEC faculta a la Comisin para
Promover la Competencia, para imponer sanciones pecuniarias a los agentes
econmicos que infrinjan la ley, es decir que se le faculta nicamente para
imponer sanciones de carcter administrativo.
Adicionalmente, en Costa Rica cualquier infraccin a la libre competencia es
considerada como una infraccin administrativa y no como un delito. De lo anterior

se desprende que las infracciones a la libre competencia son contravenciones y n
o
infracciones penales.256
Sin perjuicio de lo anterior, la LPCDEC en su artculo 68 establece una sancin
penal para aquellas personas que no obedezcan las rdenes dictadas por la
la adquisicin del control o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren
las sociedades, las
asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en
general, que se realicen
entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes econmicos, con el objet
o o efecto de
disminuir, daar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bie
nes o servicios iguales,
similares o sustancialmente relacionados. En la investigacin de las concentracion
es, deben seguirse
los criterios de medicin de poder sustancial en el mercado relevante, establecido
s en esta ley, en
relacin con las prcticas monopolsticas relativas
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 17.- Competencia desleal. E
ntre los agentes
econmicos, se prohben los actos de competencia contrarios a las normas de correccin
y buenos usos
mercantiles, generalmente aceptados en el sistema de mercado, que causen un dao e
fectivo o
amenaza de dao comprobados
67
COPROCOM dentro de los plazos fijados para este cumplimiento257,
especficamente, el Cdigo Penal costarricense establece que a quien cometiere
delito de desobediencia se le impondr pena privativa de libertad de seis meses a
tres aos258.
3.2.4.a Autoridades administrativas competentes
La LPCDEC en su artculo 21, crea a la Comisin para Promover la Competencia
(COPROCOM) como autoridad especializada para velar por el cumplimiento,
promocin y aplicacin de la normativa de libre competencia. La LPCDEC
establece que la COPROCOM [s]e encargar de conocer, de oficio o por
denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas la prcticas que constituyan
impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan
innecesariamente la fluidez el mercado.259
En materia de competencia desleal la autoridad competente de control es la
Comisin Nacional del Consumidor (CONACON). En los trminos del artculo 47
de la LPCDEC este organismo desconcentrado, se encuentra adscrito al ministerio
de Economa, Industria y Comercio (en lo sucesivo MEIC); le corresponden todos
los asuntos dispuestos en las normas que garanticen la defensa efectiva del
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 68.- Desobediencia. Constit
uyen el delito de
desobediencia previsto en el Cdigo Penal las resoluciones o las rdenes dictadas po
r la Comisin para
promover la Competencia y por la Comisin Nacional del Consumidor, en el mbito de s
us
competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes
establecidos por
esos rganos. En tales circunstancias, los rganos citados deben proceder a testimon
iar piezas con el
propsito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Pblico para los fines corresp
ondientes.
258 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 4573, Cdigo Penal, ar
tculo 307
De La
68
consumidor en todas las materias que no estn expresamente otorgadas a la
COPROCOM.260
3.2.4.a.i Funciones y facultades de la Comisin para Promover la
Competencia (COPROCOM)
La LPCDEC, en su artculo 27, enumera taxativamente cules sern las funciones
de la COPROCOM;
En primer lugar, se establece las potestades en cuanto a desregulacin
econmica: Velar porque los entes y los rganos de la administracin pblica
cumplan con la obligacin de racionalizar los procedimientos y los trmites que
deban mantenerse; adems, eliminar los innecesarios. En caso de incumplimiento,
le compete recomendar a la autoridad competente imponer las sanciones
administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en

el ejercicio de sus funciones.261
La segunda facultad enumerada es relativa a la fijacin de precios: Recomendar, a
la administracin pblica, la regulacin de precios y el establecimiento de
restricciones que no sean arancelarias.262
Finalmente, el resto de facultades que la ley le confiere son relativas a la
promocin y proteccin de la competencia:
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 47.- Se crea la Comisin naci
onal del
consumidor, como rgano de mxima desconcentracin, adscrita al ministerio de Economa,
Industria y
Comercio. Le corresponde velar por el cumplimiento de los captulos V y VI de esta
Ley y las dems
normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atr
ibuido, en forma
expresa, a la Comisin para promover la Competencia.
De La
De La
69
Investigar la existencia de monopolios, carteles, prcticas o
concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual puede requerir a los
particulares y los dems agentes econmicos, la informacin o los
documentos relevantes y sancionar cuando proceda.
Sancionar los actos de restriccin de la oferta estipulada en el artculo 33
de esta Ley, cuando lesionen, en forma refleja, la libre competencia en el
mercado.
Establecer los mecanismos de coordinacin para sancionar y prevenir
monopolios, carteles, concentraciones y prcticas ilcitas.
Cuando lo considere pertinente, emitir opinin, en materia de competencia y
libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las
circulares y los dems actos administrativos, sin que tales criterios tengan
ningn efecto jurdico. La Comisin no puede ser obligada a opinar.
Se ha establecido que para los casos de violacin a la libre competencia la
COPROCOM tiene facultades administrativas y no jurisdiccionales. Por lo anterior

se entiende que, a diferencia de los jueces, la Comisin impone sanciones pero no
podra, por ejemplo, declarar la nulidad de los acuerdos anticompetitivos o
declarar la generacin de perjuicios determinados a un agente econmico en
virtud de una conducta anticompetitiva.263
Con fundamento en el artculo 49 de la Constitucin Poltica de Costa Rica264, la
COPROCOM tiene la potestad sancionatoria de la administracin, y sus
decisiones estn sujetas al control jurisdiccional de los tribunales contencioso
administrativos.
264 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Ri
ca, artculo 49.-
Establcese la jurisdiccin contenciosa administrativa como atribucin del Poder Judici
al, con el objeto
de garantizar la legalidad de la funcin administrativa del Estado, de sus institu
ciones y de toda otra
entidad de derecho pblico. La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de los act
os
administrativos. La ley proteger a, al menos, los derechos subjetivos y los inte
reses legtimos de los
administrados
70
3.2.4.b Procedimiento para concentraciones
En este sentido, la normativa costarricense no establece un control previo o ex
ante, en la medida en que no establece la notificacin obligatoria de los proyecto
s
de concentracin. El control que puede ejercer la COPROCOM es posterior a la
realizacin de la operacin, es decir, las medidas correctivas que tome sern ex
post265.
3.2.4.c Procedimiento administrativo general
La LPCDEC, en el artculo 28, en cuanto al procedimiento administrativo para
aplicar las sanciones correspondientes, remite a las disposiciones generales que

la Ley General de la Administracin Pblica, ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978
contiene.
Para imponer las sanciones que la Ley contempla, sta manda que en el
procedimiento se respeten los principios de debido proceso, el informalismo, la
verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad.266
El procedimiento en concreto se encuentra en el Reglamento de la Ley de
Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto 25234-
MEIC.
El inicio de procedimiento se puede dar de oficio o por denuncia267, y sta deber
ser presentada ante la Unidad Tcnica de la COPROCOM, por escrito o de forma
De La
Ley de Promocin
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 30.
71
verbal directamente ante la COPROCOM, pero en este ltimo caso se deber
levantar acta de la denuncia.268
Si es iniciada de oficio deber ser por medio de un acuerdo de la COPROCOM
debidamente fundamentado.
Una vez recibida la denuncia, la Unidad Tcnica de la COPROCOM deber
preparar un informe preliminar. La denuncia deber ser puesta en conocimiento de
la Comisin en la sesin inmediata siguiente a la fecha de presentacin de sta.
As mismo, deber ser presentado el informe correspondiente. De igual forma, la
Comisin, en cualquier momento antes del inicio formal del proceso, podr
rechazar de plano la denuncia269.
Con base en el informe presentado por la Unidad Tcnica, la Comisin podr
acordar el inicio formal, rechazo o archivo del procedimiento administrativo segn

corresponda.270
Posteriormente, la LPCDEC manda que se cumplan los trmites procedimentales
que la Ley General de la Administracin Pblica (LGAP) precepta, ya que como
esta ltima establece la autoridad competente puede regular discrecionalmente
los procedimientos internos, pero deber respetar esta ley271.
Como regla general, la LGAP establece la publicidad y el derecho de audiencia,
defensa y debido proceso como principios rectores del procedimiento
administrativo al establecer que Las partes tendrn derecho a conocer el
expediente para hacer valer sus derechos o intereses, antes de la decisin
final272.
Ley de Promocin
Ley de Promocin
Ley de Promocin
271 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l
a Administracin
Pblica, artculo 215, numeral 2.
a Administracin
Pblica, artculo 217.
72
En cuanto lo anterior, la LGAP establece que Las partes tendrn derecho a una
comparecencia oral y privada con la Administracin, en que se ofrecer y recibir
en lo posible toda la prueba273 en donde se asegura el derecho de defensa.274
Una vez presentada la prueba, sta deber ser verificada o diligenciar por el
rgano competente, que en este caso ser la COPROCOM.275
La posibilidad de medidas cautelares se encuentra contenidas en el artculo 226
de la LGAP disponiendo que En casos de urgencia y para evitar daos graves a
las personas o irreparables a las cosas, podr prescindirse de una o de todas las
formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo
especial.276
La forma de la resolucin final se encuentra regulada en el artculo 38 del
reglamento de la LPCDEC en la cual se requiere que una vez cumplidos los
trmites procedimentales previstos en este Reglamento y en la LGAP, incluyendo
la celebracin de la o las comparecencias correspondientes, la Unidad Tcnica
trasladar el caso a conocimiento de la CPC con su recomendacin, para que esta
ltima proceda a dictar la resolucin final.277 En la cual, se proceder a imponer
una sancin de conformidad al artculo 28 de la LPCDEC278.
a Administracin
Pblica, artculo 218
a Administracin
Pblica, artculo 220
a Administracin
Pblica, artculo 221
a Administracin
Pblica, artculo 226
Ley de Promocin
De La
Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 28.- Sanciones. a. La suspen
sin, la
correccin o la supresin de la prctica o concentracin de que se trate. b. La desconce
ntracin, parcial
o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio del pago de
la multa que proceda. c.
El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario
mnimo mensual, por
haber declarado falsamente o haberle entregado informacin falsa a la Comisin para
promover la
competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra. d. El
pago de una multa,
hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mnimo mensual por retrasar l
a entrega de la
informacin solicitada por la Comisin para promover la competencia. e. El pago de u
na multa, hasta por
73
Una vez agotada la va administrativa por medio de los recursos de reposicin o
apelacin279 procede la jurisdiccin contenciosa administrativa280.
3.3 Honduras
De la lectura de la Constitucin hondurea, desde su principio, se desprende que
sta es una carta abierta a todo sentido econmico281, pues desde su artculo 1 se
establece al pas como un Estado de derecho que busca asegurar a sus
habitantes, entre otras cosas, el bienestar econmico y social282.
As mismo, a lo largo de todo el texto constitucional es posible encontrar diferen
tes
referencias al ordenamiento econmico de la nacin, especialmente en el ttulo VI
que aborda precisamente el rgimen econmico de Honduras.
El artculo 328 seala los principios en los que se basa el sistema econmico de
Honduras, como la eficiencia en la produccin, justicia social en la distribucin de
l
ingreso y la coexistencia armnica de los factores de produccin, todos ellos
encausados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza.283 As
mismo, el artculo 329 contina con el papel del Estado en la promocin del
seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mnimo mensual, por haber inc
urrido en una
prctica monopolstica absoluta. f. El pago de una multa, hasta por cuatrocientas di
ez veces el monto
del menor salario mnimo mensual, por haber incurrido en alguna prctica monopolstica
relativa. g. El
pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario
mnimo mensual, por
haber incurrido en alguna concentracin de las prohibidas en esta Ley. h. El pago
de una multa, hasta
por setenta y cinco veces el monto del menor salario mnimo mensual, a las persona
s fsicas que
participen directamente en las prcticas monopolsticas o concentraciones prohibidas
, en representacin
de personas jurdicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.
a Administracin
Pblica, artculo 126
a Administracin
Pblica, artculo 127
282 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const
itucin de la
Repblica de Honduras, artculo 1
itucin de la
74
desarrollo econmico y social, dentro de un sistema de planificacin regulada y en
el que participen todos los sectores del pas.284
El artculo 103 reconoce, como principio general, el derecho a la propiedad
privada y la funcin social inherente a ella, adems del deber que tiene el Estado
de reconocer, fomentar y garantizar su existencia, sin ninguna limitacin, salvo p
or
motivos de necesidad o inters pblico.285
En conjuncin con lo anterior, haciendo referencia a la propiedad, el artculo 330
consagra que el sustento de la economa hondurea se da en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresas.286
Consecutivamente, el artculo 331 constitucional abarca de manera general las
libertades econmicas: i) consumo, ii) ahorro, iii) inversin, iv) ocupacin, v)
iniciativa, vi) comercio, vii) industria, viii) contratacin y, ix) de empresa.
As tambin, el referido artculo establece que el Estado reconoce, garantiza y
fomenta, las libertades econmicas, teniendo como lmites nicos el inters social,
la moral, la salud y la seguridad pblica287.
En el captulo I, del ttulo VI constitucional referente al sistema econmico de
Honduras, se encuentran numerosas referencias de la posibilidad de intervencin
del Estado en la economa.288
El artculo 332, bsicamente, desarrolla la libertad de empresa al preceptuar que
corresponde primordialmente a los particulares desarrollar actividades
econmicas; sin embargo, reserva tambin al Estado esta potestad, por razones
de orden pblico e inters social, a travs del ejercicio y explotacin de ciertas
itucin de la
itucin de la
itucin de la
itucin de la
288 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op.cit., pgina 359
75
industrias y servicios de inters pblico, dejando abierta la posibilidad de
monopolios estatales. Del mismo modo, la norma en cuestin permite la
intervencin estatal a travs de leyes con sujecin a polticas econmicas del
pas289, pero tal facultad debe ser ejercitada teniendo como base fundamental el
inters pblico y social.290
En lo referente al tema que se examina, la Constitucin hondurea tambin eleva
a rango constitucional la regulacin en materia de competencia, proteccin al
consumidor y propiedad intelectual.
La prohibicin general de prcticas restrictivas de la competencia se encuentra en
el artculo 339 de la Constitucin hondurea291, donde se prohbe de manera
explcita los monopolios, monopsonios, oligopolios, el acaparamiento y prcticas
similares, excluyendo de esta consideracin los privilegios temporales que se
concedan por derechos de autor o propiedad industrial.
En cuanto al derecho de propiedad intelectual se refiere, adicionalmente a la
normativa anteriormente citada, los artculos 108292 y 175293 preceptan lo
referente al derecho de propiedad que tienen los autores, inventores, productore
s
o comerciantes sobre sus obras, marcas o invenciones, y sobre la funcin que
cumple el Estado al promover y apoyar las producciones nacionales y extranjeras
que contribuyan al desarrollo nacional.
itucin de la
itucin de la
itucin de la
Repblica de Honduras, artculo 339.- Art. 339.- Se prohben los monopolios, monopsonio
s, oligopolios,
acaparamiento y prcticas similares en la actividad industrial y mercantil. No se
consideran monopolios
particulares los privilegios temporales que se concedan a los inventores, descub
ridores o autores en
concepto de derechos de propiedad cientfica, literaria, artstica o comercial, pate
ntes de invencin y
marcas de fbrica. (subrayado no es del original).
itucin de la
Repblica de Honduras, artculo 108.-Todo autor, inventor, productor o comerciante go
zar de la
propiedad exclusiva de su obra, invencin, marca o nombre comercial, con arreglo a
la Ley.
itucin de la
Repblica de Honduras, artculo 175.- El Estado promover y apoyar la divulgacin de produ
cciones
de autores nacionales y extranjeros que siendo legtimas creaciones filosficas, cie
ntficas o literarias
contribuyan al desarrollo nacional.
76
En cuanto a la proteccin al consumidor, la primera referencia en este tema se
encuentra en el artculo 331, ya citado, al reconocer la libertad de consumo. As
tambin, el artculo 347 hace referencia a las polticas de abastecimiento
adecuado y de precios justos para productor y consumidor en el sector
agropecuario.294
3.3.2 Ley General
La Ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, decreto legislativo
nmero 357-2005, entr en vigencia el 4 de febrero del ao 2006, y consta de
ocho ttulos distribuidos de la siguiente manera:
- Objetivos de la ley
- Conceptos y definiciones
- mbito de aplicacin espacial de validez de la ley
- Las prcticas y conductas prohibidas
- De la Comisin para la Defensa y la Promocin de la Competencia
- De las sanciones y otras medidas
- Del procedimiento administrativo
- Disposiciones finales
El objeto de la ley, como ya se mencion se encuentra en el ttulo I de la misma,
en su artculo 1. En conjuncin a sus pares centroamericanos, establece que
tiene como objetivo promover y proteger el ejercicio de la libre competencia con
la
itucin de la
77
finalidad de procurar el funcionamiento eficiente del mercado, adems resalta la
proteccin y la bsqueda del bienestar del consumidor295.
El mbito de aplicacin, tanto subjetivo como territorial del decreto 357-2005 se
encuentra regulado en el artculo 4 de la referida norma, y en cuanto al elemento
subjetivo resulta bastante amplio, al preceptuar que ste aplicar a todos los
agentes econmicos, o sus asociaciones, ya sean personas naturales o jurdicas,
rganos o entidades de la administracin pblica, municipal, industriales,
comerciales, profesionales, entidades con o sin fines de lucro, u otras personas

naturales o jurdicas que, por cualquier ttulo, participen como sujetos activos en
la
actividad econmica dentro del territorio de la Repblica de Honduras.296
En el caso de la normativa Hondurea, no existen excepciones para la aplicacin
de esta ley, y por lo tanto, un monopolio estatal puede estar sujeto a sta.
3.3.3 Prcticas anticompetitivas o monoplicas
En la normativa hondurea es posible encontrar la clusula de prohibicin general
de prcticas o conductas anticompetitivas en el artculo 339 de de la Constitucin,
ya citado. No obstante lo anterior, los artculo 5, 7 y 11 de la Ley de Competenci
a
hondurea establecen un catlogo de conductas prohibidas y que son
consideradas como anticompetitivas, muy similar a la estructura de su par
salvadorea.
295 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P
romocin de la
Competencia, artculo 1
romocin de la
78
- Los acuerdos entre competidores, (artculo 5)
- Las prcticas anticompetitivas entre no competidores, (artculo 7.1)
- Las conductas de abuso de la posicin dominante en el mercado, y (artculo
7, numerales 3 al 8)
- Las concentraciones econmicas o empresariales (artculos 11 y 12)
De igual forma que en el caso salvadoreo, dentro del catlogo de conductas
prohibidas no se incluyen expresamente las prcticas anticompetitivas verticales,
sin embargo, es posible enmarcar stas dentro de lo estipulado en el numeral
primero del artculo 7 que prohbe las prcticas anticompetitivas entre no
competidores.
En el caso de las concentraciones econmicas, si bien es cierto existe una
prohibicin en el artculo 12, en esa misma norma se halla una excepcin dicha
prohibicin, en los casos en que stas produzcan un incremento en la eficiencia
econmica y el bienestar del consumidor.297
3.3.3.a Sanciones e infracciones
La Ley de competencia hondurea establece que la naturaleza de las sanciones
que sta contempla son de carcter administrativo, no obstante, no limita ni
excluye las acciones civiles o penales que puedan resultar de los actos que se
investigan.298
Concretamente, la Ley precepta que en caso de que se incurra en cualesquiera
de las conductas contempladas en los artculos 5 7 explicados en el apartado
anterior, se impondr una multa equivalente a tres veces el monto del beneficio
econmico obtenido por el agente econmico infractor; sin embargo, la ley
romocin de la
romocin de la
79
contempla un lmite para dicha multa, estableciendo que no puede exceder del
10% de la utilidad bruta del agente sancionado obtenida en el ao fiscal
anterior.299
Tal limitacin tiene como finalidad que las sanciones administrativas no sean de
carcter expropiatorio o inclusive un desincentivo para la inversin ante el riesgo
de perder sta ante una multa.
Sin perjuicio de lo anterior, los agentes econmicos a los cuales la Comisin para
la Defensa y la Promocin de la Competencia determine como reincidentes sern
sancionados con el doble de la multa impuesta con anterioridad.300
Por otro lado, la ley tambin contiene la posibilidad que la Comisin para la
Defensa y la Promocin de la Competencia imponga medidas correctivas, es decir
el cese de las prcticas o conductas prohibidas a la cual, el agente sancionado ha

incurrido301 tales como302:
- Obligar a dividir, enajenar, vender o traspasar a terceros no relacionados
con las partes involucradas en la concentracin, derechos sobre
determinados activos, materiales o incorporales, partes sociales o acciones;
- Obligar a modificar, transferir o eliminar una determinada lnea de
produccin; y,
- Obligar a modificar o eliminar clusulas de los contratos, convenios o
arreglos que se celebren.
romocin de la
romocin de la
romocin de la
romocin de la
80
Como ya se mencion en el apartado relativo a las sanciones, stas son de
carcter administrativo, y por lo tanto, deber ser un procedimiento de esa misma
naturaleza el que deber sustanciarse para la determinacin de una sancin o de
medidas correctivas. En tal virtud, con la Ley para la Defensa y Promocin de la
Competencia se crea la Comisin para la Defensa y la Promocin de la
Competencia (CDPC) que es una institucin autnoma, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, con independencia funcional, administrativa, tcnica y financie
ra
en su rgimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones,303 siendo
la Comisin autoridad competente para adoptar las resoluciones, elaborar los
reglamentos y las dems disposiciones pertinentes para asegurar la correcta
aplicacin de la ley y su reglamento.304
La Comisin est presidida por tres comisionados que constituyen el pleno de
sta, que son nombrados por el Congreso Nacional de Honduras para un perodo
de 7 aos305. La representacin legal corresponde al presidente de la Comisin
quien tiene facultades para convocar a sesiones y coordinar las actividades de l
a
comisin.306
El referido rgano debe reunirse ordinariamente una vez a la semana, y puede
reunirse de manera extraordinaria cuando sea necesario307. En estas reuniones, l
a
romocin de la
romocin de la
romocin de la
romocin de la
romocin de la
81
Comisin debe nombrar los miembros de la secretara y a las unidades tcnicas
que la comisin requiera para el desempeo de sus funciones.308
3.3.4.b Control previo de concentraciones econmicas
Antes de surtir sus efectos, las concentraciones econmicas deben ser notificadas
a la Comisin por los agentes econmicos y las mismas tendrn que ser
sometidas a verificacin309; el procedimiento para dicha verificacin se encuentra
estipulado en el captulo III del ttulo VII de la Ley.
Una vez recibida por la Comisin la solicitud de dictamen sobre el proyecto de
concentracin por parte de los agentes econmicos con los requisitos que la ley
establece310; sta puede requerir datos o documentos adicionales por el plazo de
10 das despus de haber recibido la solicitud.
Despus de haber sido recibida la solicitud o la informacin adicional requerida, la

Comisin tiene el plazo de 45 das hbiles para emitir la resolucin en la cual
aprueba o prohbe el proyecto de concentracin. De ser el ltimo caso, el agente o
agentes econmicos tendrn 15 das para presentar sus observaciones.
Recibido el escrito de observaciones del agente o agentes econmicos, la
Comisin cuenta con 15 das hbiles para emitir resolucin definitiva.
romocin de la
romocin de la
romocin de la
Competencia, artculo 52.- 1. Las generales de los agentes econmicos que notifiquen
la concentracin
y de aquellos que participan en ella directamente; 2. Los estados financieros de
los agentes econmicos
del ejercicio fiscal del ao anterior, certificados por un contador pblico autoriza
do; 3. Descripcin de la
concentracin econmica, sus objetivos y tipo de operacin, copia del ante-proyecto de
contrato que
regular la relacin de que se trate; 4. Descripcin de los principales bienes o servi
cios que produce u
ofrece cada agente econmico involucrado, la lista de los bienes o servicios susti
tutivo s, de los
principales agentes econmicos no involucrados que los produzcan o comercialicen e
n el territorio de la
Repblica de Honduras, as como sus datos de la participacin en el mercado; y, 5. Cua
lquier otra
informacin que determine la Comisin mediante reglamento o resolucin.
82
3.3.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas
El inicio del proceso, en virtud al artculo 49 de la Ley puede ser de oficio o a
instancia de parte311, es decir, por medio de denuncia. El plazo para iniciar la
s
acciones derivadas de la ley prescribe en 5 aos y para la imposicin de multas en
2 aos312.
La denuncia puede hacerse por cualquier persona, sin necesidad de acreditar
ningn tipo de inters, o legitimacin para hacerlo313; sin embargo la denuncia est
sujeta a los requisitos del artculo 56 del Reglamento de la Ley de Competencia314
.
Si los hechos denunciados no estn previstos en la Ley como prcticas
restrictivas, la Comisin puede declarar improcedente la denuncia315, as tambin,
romocin de la
romocin de la
313 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam
ento de la ley
para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 36
ento de la ley
para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 56.- La denuncia a que se ref
iere el artculo
49 de la Ley, deber contener: a) La suma que indique su contenido o el trmite de q
ue se trata; b) La
indicacin del rgano al que se dirige; c) Nombre, denominacin o razn social del denun
ciante; d)
Nombre del representante legal y los documentos que acrediten su personera, lugar
para or y recibir
notificaciones y el nombre de las personas autorizadas para tales efectos; e) No
mbre, denominacin o
razn social y, en caso de conocerlo, el domicilio del denunciado; f) Descripcin de
los hechos
constitutivos de los supuestos contemplados en el artculo anterior y las disposic
iones legales en las que
fundamenta su peticin; y, g) Con el escrito de la denuncia se acompaarn los documen
tos en que el
denunciante se fundamente y si no los tuviera a su disposicin indicar con precisin
el lugar donde se
encuentren. En particular, segn sea el caso: i. Enunciacin de los fundamentos que
permitan definir el
mercado relevante y determinar la posicin dominante del denunciado en dicho merca
do y, en caso de
conocerlo, la identificacin de los agentes econmicos relacionados en el mercado re
levante, o en su
defecto, el documento o lugar donde pueda extraerse dicha informacin; ii. Enuncia
cin de los
fundamentos por los que considere la existencia de algunas de las prcticas contem
pladas en los
artculos 5, 7 y el 12 de la Ley; iii. En el caso de concentraciones, deben establ
ecerse las razones por
las que se considera que las mismas superan los montos de activos, participacin e
n el mercado
relevante o volumen de ventas sealados en el artculo 13 de la Ley; iv. Los datos q
ue, de ser posible,
permitan identificar a otros agentes econmicos que pudiesen resultar afectados po
r la prctica
restrictiva de la libre competencia o concentracin prohibida; v. Relacin de los do
cumentos que
acompaen a su denuncia y los elementos de conviccin que ofrezca, relacionados de m
anera precisa
con los hechos denunciados; y, h) Los dems elementos que el denunciante estime pe
rtinentes y, en
caso de no tenerlos a su disposicin, indicar el lugar o archivo en el que se encu
entren, para que la
Comisin provea lo conducente.
ento de la ley
83
de no cumplir con los requisitos formales, la CDPC puede requerir al denunciante

que subsane los errores u omisiones previamente a darle trmite a la denuncia
En caso que la denuncia cumpla con todos los requisitos, la comisin mediante
resolucin fundada, procede a ordenar la instruccin del procedimiento
administrativo sancionador.316
Una vez iniciado el procedimiento, la Comisin, en atencin al principio del debido
proceso y de conformidad con el artculo 50, debe darle audiencia al agente
econmico o los agentes econmicos a los cuales se les est formulando los
cargos por un trmino de 30 das hbiles contados desde la notificacin de la
imputacin. En su escrito de contestacin los agentes imputados deben proponer
pruebas y cualquier descargo que consideren pertinente.
El proceso puede ser sujeto de caducidad, ya que la ley obliga a que el proceso
no
demore ms de 6 meses despus de notificada la formulacin de cargos al agente
o agentes econmicos imputados.
Vencido el plazo para el ofrecimiento de pruebas y contestacin de los cargos, la
Comisin por un plazo no mayor de 20 das hbiles evacuar o diligenciar la
prueba admitida317.
Las pruebas sern valoradas de acuerdo al principio de la sana crtica, y se
ponderar de manera preferente la realidad material que las mismas reflejen
independientemente de las formas jurdicas adoptadas por los agentes
econmicos.318
ento de la ley
para la Defensa y Promocin de la Competencia, Reglamento de la ley para la Defens
a y Promocin de
la Competencia, artculo 59
ento de la ley
ento de la ley
84
En el caso que el agente econmico imputado acepte los cargos formulados, se
proceder sin ms trmite a la imposicin de la multa correspondiente,319
beneficindose con una rebaja de un tercio de la multa que corresponda.320
En caso de existir contradictorio, la Comisin debe dar a los agentes econmicos
la oportunidad de exponer oralmente sus argumentos, as como a asociaciones de
agentes econmicos que demuestren inters en el asunto321, o inclusive terceros
que invoquen un derecho subjetivo o inters legtimo322.
Si la Comisin, una vez valoradas las pruebas aportadas, concluye que existe una
prctica o conducta prohibida, mediante resolucin motivada, tiene obligacin de
ordenar a los agentes econmicos o a la asociacin de agentes econmicos
involucrados, a cesar o desistir en las prcticas que dieron origen a la infraccin
y
aplicar las sanciones correspondientes, que fueron ya explicadas anteriormente.
La resolucin de la Comisin debe ser publicada, en al menos dos diarios de
mayor circulacin en Honduras323, a costa del agente sancionado.324 Contra las
resoluciones de la Comisin procede el recurso de reposicin, que agota la va
administrativa. Una vez agotada sta, procede la va contenciosa administrativa.325
3.4 Nicaragua
Principio Constitucional
romocin de la
Competencia, artculo 50, inciso 2
romocin de la
romocin de la
Competencia, artculo 50, inciso 4
ento de la ley
ento de la ley
para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 50, inciso 11
ento de la ley
para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 78, inciso d.
romocin de la
85
A pesar de que la Constitucin vigente en Nicaragua no contiene expresamente el
principio de libre competencia econmica, a parecer de Julio Cesar Bendaa326,
los antecedentes constitucionales sobre libre competencia en Nicaragua se
remontan al siglo XIX.
La Constitucin de 1893 fue la primera en incluir un artculo relacionado con la
libre competencia, el cual estableca que Todo monopolio que ataque la industria
agrcola ser prohibido.327 Posteriormente, la Constitucin de 1905, de una
manera muy escueta328 generalizara de manera radical la prohibicin contra los
monopolios, sin distinguir si son de origen pblico o privado, al disponer en el
artculo 43 del referido cuerpo legal que Es prohibido todo monopolio. 329
Bendaa explica la inaplicabilidad de esta norma pues al no distinguir el tipo de
monopolios que prohbe, se desconoce la existencia de monopolios naturales330
que por circunstancias tcnicas y econmicas imposibilitan la existencia de
otros competidores.331 Esta imprecisin es corregida, segn el Bendaa, en la
Constitucin de 1911 que precisa en el artculo 61 que la prohibicin solo ser
para los monopolios en inters privado. En las Constituciones de 1939, 1948 y
1950 se desarrollan otros principios afines a la libre competencia y se conserva
la
prohibicin a los monopolios privados. Adems se consagra expresamente la
prerrogativa del Estado nicaragense de crear monopolios y estancos del
Estado en favor del inters nacional por medio de una ley332.
La Constitucin de 1974, que es la Constitucin anterior a la que rige en la
actualidad, prohiba los monopolios de hecho y estableca una accin pblica para
impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Este artculo que condensa
el desarrollo constitucional iniciado desde 1893 no fue incluido en la Constituc
in
326 Bendaa, Julio Cesar. Derecho a la Libre Competencia. Un tema novedoso en debat
e., Nicaragua,
Imprimatur Artes Grficas, 2002. Pgs. 21 -25.
327 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1893, artc
ulo 64
ulo 43
331 Berdaa, Julio Cesar. Op. cit., pgs. 22.
332 Loc. cit.
86
vigente de 1987.333 El artculo 67 de la anterior Carta Magna prohiba los
monopolios en inters privado y toda clase de acaparamientos industriales y
comerciales. y el otorgamiento de concesiones que signifiquen la constitucin
de monopolios sobre las riquezas naturales del Estado. Es de inters pblico la
accin del Estado encaminada a impedir toda prctica o tendencia
monopolizadora; solo en exclusivo inters nacional puede la Ley establecer
monopolios y estancos a favor del Estado o los municipios 334. Esta disposicin no
fue aplicada, entre otras razones, porque nunca fue expedida una ley que la
desarrollara.335
Constitucin vigente
La Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 reformada parcialmente en 1995 y
en el 2000- no hace alusin explcita al derecho a la libre competencia econmica
y tampoco se refiere a la prohibicin de las prcticas restrictivas comerciales o al

abuso de la posicin dominante en el mercado. La nica referencia expresa a los
monopolios est en el inciso tercero del artculo 68 -modificado por el artculo 4
de la Ley 192 de 1995 (Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica de
Nicaragua) que establece: ...El Estado vigilar que los medios de comunicacin
social no sean sometidos a intereses extranjeros o al monopolio econmico de
algn grupo. La ley regular esta materia.336
Sin embargo, la Constitucin vigente sienta las bases para el desarrollo de una
economa mixta en la cual confluye la actividad estatal y la iniciativa privada en

procura de una mayor eficiencia del aparato productivo de Nicaragua.337 La
proteccin de derechos como la propiedad privada, la libre iniciativa y la libre
empresa conforman una estructura jurdica adecuada para adoptar una ley
antimonopolios y de promocin de la libre competencia.
ulo 67
336 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu
a de 1987,
artculo 68
87
Los derechos, garantas y libertades plasmadas en la Constitucin Nacional de
Nicaragua que posibilitaran la adopcin de una poltica de defensa de la
competencia, son las siguientes:
a) Propiedad privada: El artculo 5 de la Constitucin -modificado por el artculo
1 de la Ley 192 de 1995- establece como principio de la nacin nicaragense,
entre otros, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad. Dicho
artculo enumera las diferentes clases de propiedad: pblica, privada, asociativa,
cooperativa y comunitaria. Adems establece que estas propiedades debern
ser garantizadas y estimuladas sin discriminacin para producir riquezas, y todas
ellas dentro de su libre funcionamiento debern cumplir una funcin social.
De esta forma, a pesar de que se limita el ejercicio del derecho de dominio para

cumplir su funcin social, al mismo tiempo se reconoce la libertad para generar
riqueza a travs de su ejercicio.338
El artculo 44 -modificado por el artculo 1 de la Ley 192 de 1995- reitera la
garanta al derecho de propiedad privada, al establecer: Se garantiza el derecho
de propiedad privada de los bienes muebles e inmuebles, y de los instrumentos y
medios de produccin.
El inciso segundo de este artculo precisa que la funcin social -por medio de la
ley- limita el ejercicio del derecho de dominio y genera obligaciones para los
propietarios, por causa de utilidad pblica o de inters social. De esa forma se
establece la institucin de la expropiacin con indemnizacin y la prohibicin de la
confiscacin de bienes.
El artculo 103 de la Carta nicaragense reconoce nuevamente las diferentes
formas de propiedad (pblica, privada, cooperativa, asociativa y comunitaria) y
garantiza su coexistencia democrtica. Adems reitera su limitacin por medio
de la funcin social que deben cumplir y su sujecin a los intereses superiores
de la nacin.
88
Finalmente, el artculo 99 -modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de 1995-
estipula la responsabilidad del Estado de proteger, fomentar y promover las
formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada, estatal,
cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, para garantizar la democracia
econmica y social.
b) Libre iniciativa privada y libertad de empresa: El artculo 98 de la
Constitucin establece que la funcin principal del Estado en la economa es
desarrollar materialmente el pas; suprimir el atraso y la dependencia heredados;
mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribucin cada vez
ms justa de la riqueza.339
El artculo 99 de la Carta Poltica -modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de
1995- adems seala que el Estado es el responsable de promover el
desarrollo integral de Nicaragua.
A pesar de las amplias funciones que se asignan al Estado, el segundo prrafo del
artculo citado establece que El ejercicio de las actividades econmicas
corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagnico de
la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, median
as
y pequeas empresas, micro empresas, empresas cooperativas, asociativas y
otras. 340 de tal forma que, se reconoce el derecho a la libre iniciativa privada
.
As tambin, en el mismo artculo, la libertad de empresa tambin es garantizada
explcitamente, disponiendo el artculo 99: El Estado garantiza la libertad de
empresa y el establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privad
as
y estatales que se regirn conforme las leyes de la materia. Las actividades de
comercio exterior, seguros y reaseguros estatales y privados sern regulados por
la ley.
a de 1987,
artculo 98
a de 1987,
artculo 99
89
La libre iniciativa econmica tambin es consagrada expresamente en el artculo
104 -modificado por el artculo 9 de la Ley 192 de 1995. Dicho artculo garantiza
el derecho de las empresas a la igualdad frente a la ley y frente a la poltica
econmica del Estado. Finalmente, el artculo restringe la limitacin al ejercicio de
la libertad econmica nicamente por medio de la ley y por motivos sociales o de
inters nacional. 341
c) Proteccin al consumidor: La proteccin a los consumidores es una funcin
conexa a la de promover la competencia en el mercado de un pas, cuyo efecto es
el aumento del bienestar general de toda la poblacin en la medida en que todos
los ciudadanos son consumidores.342 La obligacin del Estado nicaragense de
velar por la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por el mercado y por
conservar el orden pblico econmico est establecida en el artculo 105 -
modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de 1995-, que dispone: ...Es deber del
Estado garantizar el control de calidad de bienes y servicios, y evitar la
especulacin y el acaparamiento de los bienes bsicos de consumo.
d) Limitacin a los derechos: En necesario advertir que el artculo 24 de la
Constitucin establece una limitacin general para los derechos de las personas
en la medida que impone deberes a todas las personas para con la familia, la
comunidad, la patria y la humanidad343 y que [l]os derechos de cada persona
estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn. 344
a de 1987,
artculo 104
a de 1987,
artculo 24
a de 1987,
artculo 24
90
3.4.2 Ley general
Al igual que su par salvadorea, la Ley de Promocin de la Competencia (LPC) de
Nicaragua establece en el artculo 1 el objeto de sta, preceptuando que es
promover y tutelar la libre competencia entre los agentes econmicos, para
garantizar la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores, mediant
e
el fomento de la cultura de la competencia, la prevencin, la prohibicin y sancin
de prcticas anticompetitivas.
Tanto el mbito subjetivo como territorial de aplicacin se encuentran contenidos
en el artculo 2 de la Ley de Promocin de la Competencia.
En primer trmino, se encuentra el mbito de aplicacin subjetivo, ya que la ley
establece que est sujetos a la ley cualquier acto, conducta, transaccin o
convenio realizado por los agentes econmicos345 en todos los sectores de la
economa nacional.
En cuanto al mbito territorial, es destacable que la ley incluye la posibilidad d
e
aplicacin extraterritorial, al establecer que incluye todos aquellos actos
efectuados fuera del pas, en la medida que produzcan o puedan producir efectos
anticompetitivos en el mercado nacional.
345 La ley de Promocin de la Competencia define a agente econmico como Toda persona n
atural o
jurdica, sea esta ltima pblica, privada o mixta, o cualquier forma de organizacin, t
enga o no fines de
lucro, que realice actividades econmicas.
91
3.4.2.b.i Excepciones
La ley excluye de su mbito de aplicacin:
a) El ejercicio de los Derechos de Propiedad Intelectual,
b) Las actividades entre agentes econmicos que tengan por objeto lograr
mayor eficiencia en la actividad productiva y/o de comercializacin,
c) Las prestaciones o beneficios que los empleadores otorguen a sus
trabajadores,
d) Los acuerdos y convenios comerciales entre agentes econmicos que
tengan por objeto la promocin de las exportaciones y,
e) Las acciones promovidas por el Estado, con el objetivo de garantizar la
salud y la seguridad alimentaria y nutricional de la poblacin nicaragense.
Las excepciones que la ley dispone, no slo abarcan el mbito subjetivo, sino
tambin, circunstancias en las cuales no importando el sujeto o el mbito
territorial, la ley no ser aplicada.
El artculo 17 de la Ley de Promocin de la Competencia contiene la prohibicin
general de actos o conductas, acuerdos, pactos, convenios, contratos entre
agentes econmicos competidores y no competidores. Es decir, la proscripcin de
prcticas anticompetitivas horizontales y verticales. As tambin, es destacable
que la prohibicin no requiere que la limitacin a la competencia se materialice
para que se configure una infraccin. Es suficiente con que el pacto o acuerdo
tenga como objeto [] limitar o restringir la competencia
92
La LPC establece la nmina de conductas prohibidas de la siguiente forma346:
I) Prcticas entre agentes econmicos competidores
II) Prcticas entre agentes econmicos no competidores
III) Abuso de posicin dominante
IV) Competencia desleal
V) Concentraciones econmicas
En el caso del abuso de posicin dominante, la LPC no contiene un artculo
especfico para estas conductas, sin embargo la define como una situacin o
condicin en que se encuentra un agente econmico, que le permite controlar el
mercado relevante de un determinado bien o servicio, sin que los dems agentes
econmicos puedan contrarrestar esa posicin347. Tomando en cuenta lo anterior,
se puede enmarcar a las prcticas predatorias348 dentro de sta ltima categora
descrita. Cabe resaltar que stas se encuentran enumeradas en la Ley dentro de
las prcticas entre agentes econmicos no competidores349, y no necesariamente
encajan dentro de esta clasificacin.
Otro elemento importante de destacar, es el hecho que la LPC hace referencia
directa a la competencia desleal dentro de las conductas prohibidas. Si bien es
cierto que son prcticas anticompetitivas que ataen al derecho de libre
competencia, tambin lo es que dichas prcticas tienen una estrecha relacin con
el Derecho de propiedad intelectual y el ejercicio de ste.
346 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com
petencia,
Captulos IV, V, y VI
petencia,
artculo 3
petencia,
artculo 3, Prcticas predatorias: Es el comportamiento desarrollado por agentes econmi
cos, que
puede consistir en vender bienes o servicios por debajo de los costos marginales
o cualquier accin
anticompetitiva tendiente a encarecer los costos de los competidores, siempre qu
e se lleve a cabo con
el propsito de restringir la libre competencia.
petencia,
artculo 19, inciso h)
93
Las sanciones que puede aplicar la autoridad competente, se encuentran
contenidas en el captulo VIII de la LPC, las sanciones que sta contiene son de
carcter administrativo. Consisten, fundamentalmente, en penas pecuniarias que
son computadas tomando como unidad base el salario mnimo promedio vigente
en Nicaragua350, lo cual es equivalente a US $.119.69 aproximadamente351. Las
sanciones previstas en la ley son las siguientes:
- Por incurrir en las prcticas contempladas en la prohibicin general y entre
agentes econmicos competidores:
o de 100 hasta 10,500 salarios mnimos352
o en el caso que la autoridad competente estime una gravedad
particular en la infraccin, la multa puede ser equivalente a un
mnimo de 1% hasta un 10% de las ventas netas anuales obtenidas
por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior.
- Por incurrir en las prcticas entre agentes econmicos no competidores y
conductas de competencia desleal:
o de 25 salarios mnimos hasta un mximo de 8,000 salarios
mnimos353
o en el caso que la autoridad competente estime una gravedad
particular en la infraccin, la multa puede ser equivalente a un
petencia,
artculo 3 y captulo VIII. Para el ao 2010 se estableci aproximadamente en 2596.11 crd
obas.
Clculo realizado en base a la publicacin del Ministerio de Trabajo de Nicaragua, A
cuerdo Ministerial
JCHG-04-02-10, artculo 1
351 Tasa de cambio vigente para el 27 de octubre de 2010 fue de 21.69 crdobas por
$.1.00, Banco
Central de Nicaragua, disponible en
http://www.bcn.gob.ni/estadisticas/mercado_cambios/tipo_cambio/index.php, consul
tado el 27 de
octubre de 2010.
352 Aproximadamente de $.11,969.00 hasta $.1,256,745.00 tomando como base supra
nota 350
353 Aproximadamente de $.2,992.25 hasta $.957,520.00 tomando como base supra not
a 350
94
mnimo de 1% hasta un 6% de las ventas netas anuales obtenidas
por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior.
- Por no haber notificado las concentraciones sujetas a dicha obligacin:
o De 100 salarios mnimos hasta 600 salarios mnimos354
- En caso de reincidencia, la autoridad competente puede imponer una multa
equivalente al doble de la sancin originalmente impuesta
- En caso de incumplimiento de las resoluciones firmes dictadas por la
autoridad competente, sta podr decretar el cierre temporal de las
actividades del agente econmico a nivel nacional.
En el apartado anterior se mencion que la naturaleza jurdica de las sanciones
que la LPC contempla son de carcter administrativo, por lo que la autoridad
competente para imponerlas tendr que ser necesariamente de esa misma
naturaleza jurdica. Es por eso que el artculo 5 de la Ley de Promocin de la
Competencia crea el Instituto Nacional de Competencia (PROCOMPETENCIA)
como la autoridad competente para la aplicacin de la Ley, como una institucin
de Derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, de carcter
tcnico y con autonoma administrativa y presupuestaria.355
Los ingresos de PROCOMPETENCIA estn constituidos, fundamentalmente, por
los recursos que el Estado le confiera en la partida asignada del Presupuesto
General de la Repblica.356
La mxima autoridad de PROCOMPETENCIA es el Consejo Directivo, el cual est
conformado por un presidente y tres directores que son nombrados por el
354 Aproximadamente de $.11,969.00 hasta $.71,814.00 tomando como base supra not
a 350
petencia,
artculo 5
petencia,
artculo 6
95
Presidente de la Repblica y ratificados por mayora absoluta357 de la Asamblea
Nacional y deber estar integrado por al menos un economista y un abogado358.
La Ley 601 contiene tres subcategoras o tres tipos de concentraciones359;
i. concentraciones permitidas,
ii. concentraciones que requieren notificacin a PROCOMPETENCIA y,
iii. concentraciones prohibidas.
Las que se examinarn en el presente apartado sern las segundas, ya que
supone un control previo a la posible existencia de una limitacin a la libre
competencia. La notificacin debe hacerse previo a cualquier acto que sea
encaminado a tan siquiera iniciar el proceso de concentracin. En el caso de
concentraciones derivadas de actos jurdicos realizados en el extranjero, la
notificacin deber hacerse antes que stos surtan efectos jurdicos o materiales
en el territorio nicaragense.
La LPC establece dos supuestos para que una concentracin est sujeta a
notificacin previa:
1) Si como consecuencia de la concentracin, los agentes econmicos que
formen parte de sta adquieren o acumulan una cuota igual o superior al
25% del mercado relevante. ste ltimo, es definido por la LPC como la
lnea del comercio en una determinada zona geogrfica, abarcando todos
357 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley Orgnica del Poder Legislati
vo de la
Repblica de Nicaragua, artculo 4 Se denomina Mayora Absoluta, el voto en un mismo senti
do de
ms de la mitad del total de Diputados que integran la Asamblea Nacional.
petencia,
artculo 7
petencia,
artculos 24, 25, y 26.
96
los productos o servicios razonablemente sustituibles entre s, as como
todos los competidores inmediatos, a los que un mayorista, intermediario o
consumidor pudiese acudir a corto plazo.360
Lo anterior quiere decir que la concentracin econmica se configurar en
la medida en que un agente econmico acapare ya sea la produccin de
determinados productos o servicios intercambiables entre s, o resulte con
inmediata influencia entre los competidores directos de un peldao de
determinado nivel de produccin a manera de ocupar al menos el 25% de la
oferta o de la demanda de algn bien o servicio.
2) Cuando agentes econmicos que pretendan concentrarse tengan ingresos
brutos combinados superiores a un promedio de 642,857 salarios mnimos.
Esto es equivalente a aproximadamente USD$. 79,943,554.33361.
Una vez presentada la solicitud a PROCOMPETENCIA, sta deber instruir el
procedimiento362 y requerir informacin a otros agentes econmicos relacionados
con la concentracin si lo considera pertinente363.
A efecto de resolver respecto de la procedencia de la concentracin,
PROCOMPETENCIA, puede requerir informacin, opinin tcnica y colaboracin
de entidades especializadas en sectores determinados.364
Posterior a la recepcin de la informacin anteriormente indicada, el presidente de
PROCOMPETENCIA cuenta con 30 das hbiles para hacer un examen preliminar
de los efectos de la concentracin evaluada, y en caso que no se determine que la
concentracin provoque o pudiera provocar una limitacin significativa a la
competencia, el director que corresponda debe recomendar al presidente de la
petencia,
artculo 3
361 Tomando como base supra nota 350
362 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley
601 Ley de
Promocin de la Competencia, artculo 35
601 Ley de
601 Ley de
97
Comisin la autorizacin de la solicitud sin ms trmite en un plazo mximo de 5
das hbiles.365
De no darse la aprobacin en el plazo estipulado, el director debe abrir a prueba
el
procedimiento por el plazo de 90 das hbiles para la aportacin de medios de
conviccin adicionales. Una vez concluido ese plazo, dentro de 60 das hbiles
deber remitir dictamen y propuesta de resolucin al presidente de
PROCOMPETENCIA, en la que debe recomendarle la autorizacin total, parcial o
de forma condicionada, o si procede, rechazar la concentracin. El presidente
debe emitir su resolucin motivada en un plazo no mayor a treinta das hbiles
posterior a la remisin del expediente.366
En el caso de la autorizacin parcial o condicionada, PROCOMPETENCIA tiene la
facultad para ordenar a los agentes econmicos involucrados:
a) Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla
b) Enajenar a terceros determinados activos
c) Eliminar una determinada lnea de produccin.
d) Modificar o eliminar trminos o condiciones de los actos que se pretendan
celebrar.
e) Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participacin de los
competidores en el mercado, as como dar acceso o vender bienes o
servicios a stos.
3.4.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas
El procedimiento administrativo de aplicacin de la LPC ante infracciones de sta
se encuentra regulado en el captulo VII. El procedimiento y la actuacin de
601 Ley de
601 Ley de
98
PROCOMPETENCIA en general, puede ser iniciada de oficio o a peticin de
parte.367 En caso que la denuncia no cumpla con los requisitos exigidos por la
LPC368, PROCOMPETENCIA debe requerir al denunciante que subsane las
omisiones o, en su caso, declararla inadmisible y ordenar el archivo de las
diligencias369.
Una vez recibida la denuncia y declarada admisible, la instruccin del proceso
corresponde al presidente de PROCOMPETENCIA370 y ste la ordenar mediante
auto motivado371.
El presunto infractor se le confiere un plazo de 30 das hbiles a partir de que se
le
notifique la resolucin que le da inicio al procedimiento para ofrecer pruebas,
documentos e informacin de descargo372 en atencin al principio de audiencia,
defensa y contradiccin; as tambin, PROCOMPETENCIA inicia el perodo de
investigacin373.
Despus de concluido el perodo de ofrecimiento de prueba o alegatorio, la LPC
estipula que se abrir a pruebas o que se diligencie la prueba por el plazo de 90
petencia,
artculo 31
petencia,
artculo 32.- Requisitos de la denuncia. La denuncia deber ser presentada por escrit
o ante
PROCOMPETENCIA, observando los siguientes requisitos: a. sealar al agente econmico

presuntamente responsable; b. Direccin de la sede principal del agente econmico o
negocio; c.
Describir en qu consiste la prctica o violacin de la Ley; d. El dao o perjuicio que
se le ha causado o
se le pueda causar en un futuro, incluyendo en su escrito de denuncia; e. Los el
ementos que configuren
el tipo de prctica anticompetitiva y los argumentos que demuestren que el denunci
ante ha sufrido o
puede sufrir un dao o perjuicio econmico sustancial; f. La denuncia deber estar deb
idamente firmada
por el denunciante o quien legalmente lo represente, acompaando el documento pblic
o respectivo; g.
Acompaar al original dos copias; h. Sealar lugar para recibir notificaciones dems di
ligencias dentro
de la Capital de la Repblica, Municipio de Managua, en caso que PROCOMPETENCIA no
cuente con
oficinas en el domicilio del denunciante.
petencia,
artculo 33
601 Ley de
petencia,
artculo 34
petencia,
artculo 35
601 Ley de
99
das hbiles. La prueba debe ser evaluada o valorada conforme la graduacin
establecida en el cdigo de procedimiento civil de Nicaragua.374
Por ltimo, al concluir el perodo de pruebas, PROCOMPETENCIA puede fijar un
plazo de diez das hbiles para que el presunto infractor formule alegados de
conclusin.375
Una vez finalizado el trmino de pruebas y de alegatos de conclusin y el anlisis
de pruebas el expediente puede ser remitido al presidente de
PROCOMPETENCIA junto con un anlisis y propuesta de resolucin, quien debe
emitir su resolucin motivada en un plazo no mayor de 90 das hbiles.
En la resolucin final, el presidente de la comisin puede:
a) Declarar la existencia de conductas anticompetitivas, de prcticas de
competencia desleal o la inexistencia de las mismas;
b) Declarar la existencia de abuso de uno o varios agentes econmicos en
virtud de una posicin de dominio o declarar la inexistencia de las mismas;
c) Autorizar o rechazar fusiones o acuerdos exceptuados;
d) Ordenar la cesacin de prcticas prohibidas en un plazo determinado;
e) Ordenar la desconcentracin total o parcial de agentes econmicos;
f) Imponer multas y sanciones
Una vez finalizado el proceso y emitida la resolucin correspondiente, el presunto

infractor puede presentar recurso de revisin376 o de apelacin377 segn
corresponda.
374 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Cdigo de procedimiento civil y sus an
exos, artculo
1395.- Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estar a la ms
robusta, segn
el orden siguiente: 1.- La cosa juzgada, en los trminos del Cap. II, Tit VI, Lib.
III C y de este Cdigo; 2.-
La presuncin de derecho; 3.- La promesa deferida por la parte o por el Juez; 4.-
La inspeccin personal
en los casos en que tiene lugar; 5.- La confesin judicial; 6.- La prueba instrume
ntal fehaciente; 7.- Los
dictmenes de peritos; 8.- La prueba de testigos ; 9.- Las presunciones humanas cu
ando hacen plena
prueba. La presuncin legal no tiene entonces cabida porque cede a la prueba contr
aria; salvo la
presuncin de derecho que habla el nmero segundo Art. 2358.
petencia,
artculo 35
100
3.5 Guatemala
Para iniciar un examen de las normas de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala que conciernen al tema de la defensa de la competencia, en primer
lugar se encuentra el reconocimiento del Derecho a la propiedad privada en el
artculo 39, que la garantiza como un derecho inherente a la persona humana y
existe una obligacin de garanta para el Estado de crear las condiciones que
faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes .
Ms adelante, en el artculo 118 del mismo cuerpo legal, se encuentran los
principios del rgimen Econmico y Social, en donde se establece la obligacin del
Estado de orientar la economa nacional, as como el rol complementario a la
iniciativa y la actividad privada.
Pero la norma ms especfica respecto al tema de la defensa de la competencia
en la Carta Magna Guatemalteca, se encuentra en el artculo 130, que establece
en forma clara y expresa la prohibicin de monopolios y privilegios, al disponer
que Se prohben los monopolios y privilegios. El Estado limitar el funcionamiento
de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economa
nacional, la produccin en uno o ms ramos industriales o de una misma actividad
comercial o agropecuaria. Las leyes determinarn lo relativo a esta materia. El
Estado proteger la economa de mercado e impedir las asociaciones que
tiendan a restringir la libertad del mercado o perjudicar a los consumidores.
petencia,
artculo 39
petencia,
artculo 40
101
Es necesario detenerse en el anlisis de la norma supra citada, ya que en el
desglose de sta se encuentran numerosos elementos que vale la pena destacar.
El primero de ellos, es una prohibicin general lato sensu de monopolios y
conductas anticompetitivas, aunque a stas ltimas, la norma se refiere como
privilegios. Lo anterior, como parte de la obligacin que la misma norma contiene
de proteger la economa de mercado.
As tambin, se precepta como una funcin del Estado limitar el funcionamiento
de las empresas que absorban o tiendan a absorber [] la produccin en uno o
ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria de lo
cual se desprende que se faculta al Estado para restringir el abuso de posicin
dominante y tambin los actos anticompetitivos verticales.
Complementariamente a lo anterior, la norma constitucional establece tambin que
es obligacin del Estado impedir las asociaciones que tiendan a restringir la
libertad de mercado o perjudicar a los consumidores es decir, una prohibicin a
las concentraciones econmicas, y las prcticas anticompetitivas horizontales.
El ltimo elemento a destacar es, talvez, el que tiene una connotacin negativa, ya
que la constitucin establece en el artculo en cuestin que en materia de
Derecho de Competencia, las leyes determinarn lo relativo a esta materia. De
tal forma que existe un mandato constitucional para la existencia de una ley de
proteccin de competencia, circunstancia que casi despus 25 aos an no ha
sido una realidad.
Ms adelante, es posible encontrar que la Constitucin Poltica establece como
obligacin del Estado en el artculo 119: h) Impedir el funcionamiento de
prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de
produccin en detrimento de la colectividad;
Con base a esta norma el Estado de Guatemala debe impedir el funcionamiento
de prcticas excesivas como lo son los acuerdos restrictivos, carteles y los abuso
s
de posicin de dominio y las concentraciones econmicas.
102
3.5.2 Ley Ordinara
No existe en la legislacin guatemalteca un sistema de Derecho de competencia
debidamente estructurado, por lo cual, se presenta entonces un enlace entre las
disposiciones del Cdigo de Comercio y las prohibiciones contenidas en el Cdigo
Penal378.
3.5.2.a Cdigo de Comercio
El Cdigo de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica, contiene
artculos puntuales que se relacionan al tema de la presente, el artculo 361 de
ste establece:
Artculo 361. (Prohibicin de Monopolios). Todas las empresas, tienen la
obligacin de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que
prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categoras de
consumidores.379
El epgrafe de esta norma no necesariamente coincide con el texto del artculo,
pues establece una obligacin a los comerciantes de no discriminacin, norma que
est relacionada con la competencia y establece una obligacin de trato igual a las
379 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-70 Cdigo de Comercio, artculo 3
61
103
diversas clases de consumidores, siempre estableciendo una obligacin de no
discriminacin, propia de una ley moderna de defensa del consumidor.380
As tambin, la competencia desleal es prohibida por el Cdigo de Comercio en el
articulo 362 que dispone que: Todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial

o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se
considerar de competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido.
Y los medios para cesarla:
Artculo 365. (Efectos de la existencia de competencia desleal). La resolucin
que declare la existencia de actos de competencia desleal, dispondr la
suspensin de dichos actos, las medidas necesarias para impedir sus
consecuencias y para evitar su repeticin y resarcimiento de daos y perjuicios
cuando sea procedente.
En caso que se determine que los actos de competencia desleal se realizaron por
dolo o culpa del infractor, el Tribunal podr disponer la publicacin de la sentenci
a
por cuenta de aqul.
3.5.2.b Cdigo Penal
En una regulacin diferente a la establecida en la Constitucin Poltica y en el
Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal Decreto 17-73 del Congreso de la
Repblica, que est vigente desde 1973, tipifica ciertas figuras o conductas en los
380 Meja Salguero, Samantha Marisol. El Derecho a la libre Competencia y su regula
cin en
Centroamrica, Guatemala, 2010, tesis de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad R
afael Landvar,
pgina 30.
104
artculos 358381, 340382 y 341383, dando especial trato al acaparamiento de bienes

con el fin de ocasionar escasez y subir precios.384
Al igual que el Cdigo de Comercio, el epgrafe del artculo 340 no define
claramente segn la doctrina moderna, qu es un monopolio u oligopolio, adems
agrega el elemento de tener un propsito ilcito, el cual se puede interpretar como
un dolo, algo que dista mucho de la realidad y de las condiciones de un mercado.

Adems la sancin que establece es sumamente baja en cuanto a la multa y por el
plazo de la prisin sta es conmutable, y s se analiza detenidamente esta norma
no fomenta por ningn lado la eficiencia econmica ni el bienestar del
consumidor.385
El Cdigo Penal incorpora como punibles, algunas conductas relacionadas con el
Derecho de la Competencia, razn por la cual se debe concluir que el rgimen de
prcticas restrictivas en Guatemala, a diferencia de los que tienen la mayora de
los dems pases, es de carcter criminal, lo cual resulta poco prctico para el
381 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 17-73 Cdigo Penal, artculo 358.-
(Competencia
Desleal). Quien, mediante maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualqu
ier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar en beneficio propio o de un tercero, la c
lientela de un
establecimiento industrial o comercial, ser sancionado con multa de doscientos a
dos mil quetzales, si
el hecho no constituyere otro delito ms grave.
(Monopolio).
Quien, con propsitos ilcitos, realizare actos con evidente perjuicio para la econo
ma nacional,
absorbiendo la produccin de uno o ms ramos industriales, o de una misma actividad
comercial o
agropecuaria, o se aprovechare exclusivamente de ellos, a travs de algn privilegio
, o utilizando
cualquier otro medio, o efectuar maniobras o convenios, aunque se disimularen con
la constitucin de
varias empresas, para vender gneros a determinados precios en evidente perjuicio
de la economa
nacional o de particulares, ser sancionado con prisin de seis meses a cinco aos y m
ulta de
quinientos a diez mil quetzales.
(Otras formas
de monopolio). Se consideran, tambin actos de monopolio contrarios a la economa pbl
ica y el
inters social. El acaparamiento o sustraccin al consumo de artculos de primera nece
sidad, con el
propsito de provocar el alza de los precios en el mercado interno; Todo acto o pr
ocedimiento que
impida o se proponga impedir la libre concurrencia en la produccin o en el comerc
io; los convenios o
pactos celebrados sin previa autorizacin gubernativa encaminados a limitar la pro
duccin o elaboracin
de algn artculo, con el propsito de establecer o sostener privilegios y lucrar con
ellos; la venta de
bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio del costo, que tenga por o
bjeto impedir la libre
concurrencia en el mercado interno; la exportacin de artculos de primera necesidad
sin permiso de la
autoridad competente cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o
caresta. El
responsable de alguno de los hechos enumerados anteriormente ser sancionado con:
prisin de seis
meses a tres aos y multa de doscientos a mil quetzales.
384 Meja Salguero, Samantha Marisol. Op. cit., pgina 30.
385 Loc. cit.
105
pas y problemtico para un inversionista extranjero que se desarrolle en un
mercado altamente concentrado a nivel mundial386.
3.5.2.c Ley General de Telecomunicaciones
La Ley General de Telecomunicaciones, del ao 1996, resulta como consecuencia
de la privatizacin del mercado de las telecomunicaciones que pas de un
monopolio estatal a una apertura de mercado total, en el que cualquier interesad
o
puede participar. Segn el artculo 22 de la ley, al tratar la libertad de competenc
ia,
las contrataciones, la fijacin de precios, son libremente pactados entre las part
es
contratantes: Las condiciones contractuales, as como los precios, para la
prestacin de toda clase de servicio comerciales de telecomunicaciones, sern
libremente estipulados entre las partes y no estarn sujetos a regulacin ni
aprobacin por autoridad estatal, excepto por lo que se relaciona con el acceso a
recursos esenciales lo cual queda sujeto a lo prescrito en esta ley.387
Si bien, la norma anteriormente citada hace mencin a la libertad de competencia,
no contiene ningn procedimiento especfico o alguna sancin para las prcticas
anticompetitivas en general.
3.5.2.d Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003
387 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 94-96 Ley General de Telecomuni
caciones,
artculo 22
106
En febrero de 2003, el Congreso de Guatemala derog la Ley de Proteccin al
Consumidor contenida en el Decreto Ley 1-85, expedido por el Jefe de Estado en
1985. En su lugar, el rgano legislativo expidi la Ley de Proteccin al Consumidor
y Usuario.388
Expresa esta norma, en su parte de exposicin de motivos, en el considerando IV
que "la dispersin de legislacin vigente que regula el sistema econmico deviene
ineficaz y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de los
consumidores o usuarios y no responde a las caractersticas de una economa
moderna, abierta y dinmica, por lo que es necesario disponer de un marco legal
que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los
consumidores y usuarios de manera equitativa en relacin a los proveedores."389
En este escenario, la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario de Guatemala
tiene por objeto promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores
y
usuarios, as como establecer las infracciones, las sanciones y los procedimientos

aplicables en esta materia. Las normas de esta ley pretenden tutelar los derecho
s
de los consumidores y usuarios, y constituyen un mnimo de derechos y garantas
de carcter irrenunciable que la misma ley califica como de inters social y de
orden pblico.390
Al no existir una ley especfica sobre competencia, igualmente se carece de
procedimientos especficos en este tema391; no obstante lo anterior, la ley de
Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 establece un procedimiento
389 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con
sumidor y
usuarios, considerando IV
391 Loc. cit.
107
que, aunque no es concretamente en defensa de la libre competencia, pretende
proteger al consumidor final de precios que no son de mercado, sino artificiales
.
El procedimiento en concreto es para la solucin de conflictos entre consumidores
o usuarios y proveedores de bienes o prestadores de servicios y puede ser
iniciado de oficio por la Direccin De Atencin y Asistencia al Consumidor (DIACO)
o por medio de queja presentada por un consumidor o usuario, o asociacin de
consumidores392.
Para el segundo caso, la ley establece como requisitos que es necesario llenar u
n
formulario proporcionado por la Direccin, en el cual, el presunto agraviado
expresar la queja, consignar sus datos personales y lugar para recibir
notificaciones, as como los datos del proveedor de bienes o prestador de
servicios contra quien se plantea la queja y la direccin donde ste puede ser
notificado o bien la sucursal o agencia del proveedor donde adquiri o contrat el
bien o servicio393.
Posteriormente, se cita al presunto infractor para celebrar una audiencia
conciliatoria conjuntamente con el consumidor agraviado y un conciliador
nombrado por la DIACO394. Si no se logra llegar a conciliar el caso, la instrucc
in
del procedimiento sancionatorio inicia395 y la DIACO debe citar una vez ms al
presunto infractor para que ste ejerza su derecho de defensa en la audiencia que
para el efecto se seale, as tambin, la ley establece que dentro del
procedimiento debe haber un perodo de prueba que tenga un plazo de diez das,
para que el supuesto infractor aporte sus pruebas de descargo396.
sumidor y
usuarios, artculo 84
sumidor y
sumidor y
sumidor y
sumidor y
108
Una vez finalizado el procedimiento, se dictar resolucin dentro de los cinco das
siguientes, debiendo la Direccin, en base a las pruebas recabadas, determinar si
el proveedor o prestador de servicios incurri o no en alguna de las infracciones
que seala el artculo 70 de la ley397 y sealar la sancin correspondiente. La
resolucin deber llenar, en lo aplicable, los requisitos que establece la Ley del
Organismo Judicial.
3.6 Brasil
Brasil cuenta con una larga trayectoria en la expedicin de normas con el fin de
reprimir los abusos del poder econmico398. Desde la Constitucin de 1946, dentro
del ttulo sobre El orden econmico se establecieron los principios generales de
la actividad econmica basndose en la libre iniciativa. En el artculo 148 de la
sumidor y
usuarios, artculo 70.- a) Incurrir en alguna o algunas de las prohibiciones estable
cidas en la presente
Ley. b) No cumplir con sus obligaciones. c) La omisin de proporcionar la informac
in bsica de los
productos y servicios que se ofrecen a los consumidores y usuarios. d) No exhibi
r los precios de los
bienes o servicios que se ofrecen al pblico. e) La omisin de la informacin cuando s
e expendan
productos deficientes, usados, reparados u otros en cuya elaboracin o fabricacin s
e hayan utilizado
partes o piezas usadas, a los consumidores o usuarios. f) Omitir la informacin co
mplementaria que le
sea requerida por la Direccin, siempre que no se viole la garanta del secreto prof
esional y cualquier
informacin confidencial por disposicin legal. g) Proporcionar informacin no suscept
ible de
comprobacin, o que induzca a error o engao. h) Infringir las normas relativas a pr
omociones de
temporada o liquidaciones establecidas en esta Ley. i) No informar previamente a
l consumidor o usuario
sobre las condiciones en las que se le otorga un crdito. j) No advertir, ni propo
rcionar las indicaciones
sobre el uso de productos potencialmente dainos para la salud o integridad fsica d
e los consumidores
o usuarios, o para la seguridad de sus bienes. k) Cuando, en el momento de tener
conocimiento de que
un producto sea daino o peligroso para el consumo o uso, no informar al pblico y n
o retirarlo del
mercado. l) No cumplir con la garanta extendida al consumidor o usuario. m) No pr
oveer el libro de
quejas que establece la presente Ley o el medio legalmente autorizado por la Dir
eccin. n) Impedir el
acceso de los consumidores o usuarios que desean registrar sus reclamos, al medi
o legalmente
autorizado o al libro de quejas, sea por prdida o extravo, por deterioro o por est
ar agotados los folios
respectivos. En ningn caso se puede negar al consumidor o usuario el derecho a in
scribir sus
reclamos. ) No mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente cal
ibradas las
pesas, medidas, registradoras, bsculas y los dems instrumentos de peso, que se uti
licen en el
negocio. o) Cobrar en exceso los intereses que se deban aplicar sobre saldos pen
dientes de crditos
concedidos, o por exigir pagos por adelantado, sin la existencia de un pacto de
anuencia por parte del
consumidor o usuario. p) No registrar en la Direccin los contratos de adhesin.
109
Constitucin de ese ao preceptuaba que las leyes iban a reprimir todos los
intentos de abusar de un poder econmico, no solamente de empresas
individuales sino tambin de agrupaciones o asociaciones.399
La Constitucin brasilea de 1988 contiene, dentro de su articulado, el captulo I
del ttulo IV, que consagra los Principios Generales de la Actividad Econmica en
el Brasil.
El artculo 170 de la Constitucin es bastante amplio, y establece la mayora de
puntos relativos al tema que se examina.
En primer trmino, establece que el orden econmico de Brasil estar fundado en
la valoracin del trabajo humano y la libre iniciativa, de manera que reconoce la
libertad de empresa o libertad econmica. As tambin, en el citado artculo se
reconoce la propiedad privada, al mismo tiempo que se establece la sujecin de
sta al inters social al normar como principio la funcin social de la propiedad.
Sin embargo, los puntos constitucionales que configuran la base del tema que se
trata se encuentra en los principios 4, 5, 6 y 9, los cuales son400:
- libre competencia;
- defensa del consumidor;
- proteccin del medio ambiente, entre otras cosas mediante un trato
diferenciado conforme al impacto medioambiental de los productos y
servicios y sus procesos de desarrollo y entrega
- un trato favorable para las pequeas empresas constituidas bajo las leyes
brasileas y que tengan su sede central en Brasil.
Es de notar que el numeral 9 del artculo en cuestin, fue reformado en 1995. El
texto original preceptuaba como principio un trato favorable para las pequeas
399 Loc. cit.
400 Assemblia Nacional Constituinte, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
05 de octubre
de 1988, artculo 170.
110
empresas brasileas. Es posible afirmar que la versin original de la norma
contravena el principio nmero 4 y el espritu de la norma en su conjunto.
La libre competencia es sealada en la Constitucin como un principio que ha de
ser observado para el correcto funcionamiento del orden econmico, y en esa
medida dentro de la carta constitucional se establece la represin al abuso de
poder econmico que busque eliminar la competencia, dominar mercados y
aumentar arbitrariamente los lucros401, previendo la posibilidad de imponer
sancin a todos los actos que atenten contra el orden econmico.
Precisamente los mecanismos administrativos para imponer sanciones y hacer
cumplir la ley de competencia son los que se examinarn ms adelante.
3.6.2 Ley general
En el ao de 1994, se expidi la Ley n 8.884/94 de Defensa del Derecho de la
Competencia o ley antitrust. Esta ley de carcter general, rige para todo el
territorio brasileo y adems define con precisin las prcticas consideradas
contrarias a la libre competencia y dispone sobre la competencia de los rganos
encargados de su defensa, autorizando la represin al abuso de poder
econmico.402
Posteriormente, la ley n 9.021 de 1995 dispuso sobre la implementacin de la
competencia del CADE. La ley n 9.784 de 1999 regul el proceso administrativo
adelantado por el CADE y la ley n 9.873 la prescripcin en los procesos
administrativos403.
401 Assemblia Nacional Constituinte, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
05 de octubre
de 1988, artculo 173, numeral 4.
403 Loc. cit.
111
La Ley n 8.884/ 94 en su artculo 1 establece que la finalidad de la ley es la
prevencin y represin de violaciones contra el orden econmico y como
fundamento, los principios constitucionales anteriormente puntualizados de
libertad de iniciativa, la libre competencia, la funcin social de la propiedad, l
a
proteccin del consumidor y el enjuiciamiento de los abusos del poder
econmico404.
3.6.2.b.i mbito de aplicacin territorial
El artculo 2 de la ley 8.884 establece que el mbito de aplicacin territorial ser
para aquellas infracciones a la ley que se den dentro del espacio geogrfico de
Brasil, pero tambin establece que se aplica a aquellas transgresiones que, an si
no se dan dentro del pas, produzcan o puedan tener efectos dentro del territorio
Brasileo.
El referido artculo fue sujeto de reformas por medio de la ley 10.149 del 21 de
diciembre de 2000, a travs de la cual se ampli el prrafo final que precepta
como criterio que se reputa como domiciliada en Brasil a una empresa extranjera
que opere o tenga una filial dentro del territorio brasileo. La ampliacin de la
norma relacionada dispone que una empresa extranjera puede ser notificada de
todos los actos procesales en su contra independiente de su estado contractual o

estatutario a travs de la persona responsable de su filial, agencia, sucursal,
establecimiento u oficina instalada en Brasil.
404 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 1
112
3.6.2.b.ii mbito de aplicacin subjetivo
En cuanto a este mbito de aplicacin, el artculo 15 de la Ley de Competencia
Brasilea, precepta que sta se aplicar a todas aquellas personas fsicas o
jurdicas de derecho pblico o privado, as como cualquier asociacin de personas
o entidades, constituidas de hecho o de derecho, an temporalmente, con o sin
personalidad jurdica, que participen en el negocio, prctica o acuerdo
sancionable405.
Por otro lado, la norma en cuestin, apartndose del resto de legislaciones
anteriormente examinadas, es ms agresiva al establecer que le ser aplicable a
los dirigentes o administradores de las entidades infractoras, generando
responsabilidad individual y solidaria406.
Finalmente, en cuanto a la aplicacin subjetiva se refiere, la ley regula que sern
responsables solidariamente aquellas empresas o entidades integrantes de un
grupo econmico, de hecho o de derecho, que cometan una infraccin en contra
del orden econmico407.
El artculo 20 de la ley 8.884 de 1994 contiene una clusula general en virtud de la

cual se definen las infracciones al orden econmico a todos aquellos actos que
113
tengan por objeto o puedan producir los siguientes efectos, an si no fueren
alcanzados:
I - limitar, distorsionar o impedir la libre competencia o la libre empresa;
II dominar un mercado relevante de bienes o servicios,
III - aumentar arbitrariamente las ganancias,
IV - ejercer de forma abusiva la posicin dominante.
As tambin, el artculo supra citado, profundiza en cuanto a lo que se entender
por posicin dominante, al establecer que se da posicin dominante cuando una
empresa o grupo de empresas controla una parte sustancial del mercado de
referencia como proveedor, agente, comprador o financiador de un producto,
servicio o tecnologa. La ley establece que se entender como parte sustancial el
20% de un mercado relevante, confirindole al Consejo Administrativo de Defensa
Econmica la facultad de modificar dicho porcentaje para sectores especficos de
la economa408.
Por otro lado, en el artculo en cuestin se instituye la responsabilidad objetiva e
n
materia de prcticas restrictivas. Esto implica que la autoridad de la competencia

en este caso el CADE no tiene en cuenta la intencin del participante del mercado
que realiza la prctica409.
408 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 20, 3. R
eformado por la
ley 9.069 de 29/6/95.
114
En el artculo 21 de la ley 8.884 de 1994 se definen las conductas que
caracterizan infraccin al orden econmico, teniendo en cuenta que puede haber
otras que si bien no se encuentran definidas por sta, en la medida en que
configuren la hiptesis prevista en el artculo 20, constituyen tambin infraccin al
orden econmico.410
La ley brasilera utiliza el sistema prevaleciente en el Derecho de la Competenci
a,
en el sentido de establecer una prohibicin de tipo general, seguida de un listado

no taxativo de conductas que se consideran contrarias de la libre competencia411
.
El artculo en cuestin, precepta 25 diferentes conductas que se pueden agrupar
en las categoras ms generales de las prcticas anticompetitivas que la doctrina
ha desarrollado412:
i) Practicas anticompetitivas horizontales:
a. Crtel
b. Ilcitos de asociaciones profesionales
c. Precios predatorios
ii) Practicas anticompetitivas verticales:
a. Fijacin de precios de reventa
b. Restricciones territoriales y de base de clientes
c. Acuerdos de exclusividad
d. Negativa unilateral a contratar
e. Ventas atadas
f. Discriminacin de precios
iii) Abuso de posicin dominante
iv) Concentraciones o integraciones empresariales.
410 Ibid, pgina 606
411 Loc. cit.
115
Cabe resaltar que de acuerdo con la legislacin brasilera, la comisin de estas
conductas es analizada a la luz de la regla de la razn, lo cual implica que aunqu
e
se realicen, los investigados tienen la posibilidad de demostrar las eficiencias

econmicas derivadas de la prctica y sustentar las razones por las cuales no
deberan ser sancionados.413
El artculo 23 de la ley de defensa de la competencia, contiene las sanciones
aplicables para las infracciones enumeradas en el artculo 22 y descritas
someramente en el apartado anterior.
La ley realiza la clasificacin de las penas aplicables en funcin del sujeto que la
s
comete, es decir, a diferencia de las legislaciones examinadas con anterioridad,
la
pena est determinada por quin la comete y no por el ilcito que se cometa.
De tal manera que las sanciones contempladas por la ley son las siguientes:
En caso que el infractor sea una empresa, se le impondr una multa del 30% de
los ingresos brutos en su ltimo ao fiscal, excluidos los impuestos, la cual nunca
ser inferior a las utilidades obtenidas414. Es criterio del autor que la sancin
relacionada es, en el mejor de los casos, desproporcionada e inclusive
confiscatoria.
En el presupuesto que el administrador sea directa o indirectamente responsable
de la infraccin cometida por la empresa, la ley establece la posibilidad de
imponerle a ste una multa de 10% a 50% de lo impuesto a la empresa infractora,
lo cual es responsabilidad personal y exclusiva del administrador o directivo.
413 Loc. cit.
414 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 23, num
eral I
116
El tercer supuesto se encuentra estrechamente relacionado a lo establecido en el

artculo 17, y que fue abordado en el apartado del mbito de aplicacin subjetiva,
puesto que se fija como sancin para aquellas empresas o entidades integrantes
de un grupo econmico de hecho desde 6,000 hasta 6,000,000 de Unidades
Fiscal es de Referencia (UFIR), toda vez no pueda aplicarse el criterio de la
facturacin bruta para aplicar la sancin.
En ese ltimo aspecto es importante destacar que las UFIR fueron extintas por la
Medida Provisoria no. 1973-67, de 26 de octubre de 2000, publicada en el Diario
Oficial, de 27 de octubre de 2000 por lo que el valor a utilizar por cada unidad
es
de R$ 1.0641por cada UFIR, el cual era el valor vigente el da de su extincin415,
por lo que la multa aplicable sera desde R$ 6,384.60 hasta R$ 6,384,600.
En casos de reincidencia, la ley establece que las multas impuestas sern
duplicadas.
La ley tambin establece sanciones de carcter no pecuniario en el artculo 24,
tales como:
- La publicacin de la decisin condenatoria a costa del infractor.
- La inhabilitacin para obtener financiacin oficial, o participar en licitaciones
pblicas para la adquisicin de bienes o servicios, concesin de servicios
pblicos, por el gobierno federal, estatal, municipal o del Distrito Federal
durante un plazo no menor de 5 aos.
- El registro del infractor en el Registro Nacional de Proteccin al
Consumidor.
- La recomendacin a rganos pblicos competentes que no sea concedido
al infractor el pago a plazos de los impuestos federales que tenga por
pagar, incentivos fiscales o subvenciones pblicas.
415 Conselho Federal de Contabilidade, Resoluo CFC N. 889/00
117
- La divisin de la sociedad, la transferencia del control corporativo, la venta
de activos, suspensin parcial de actividades, o cualquier accin o medida
necesaria para eliminar los perjuicios sobre el orden econmico.
As tambin, el no cumplir con las providencias del CADE est sancionado con
una multa de no menos de R$ 5,320.50416 por cada da transcurrido de retardo
injustificado417.
Al final del captulo sub examine se encuentran los criterios sealados por la ley
para la aplicacin de las penas anteriormente descritas:
- La gravedad de la infraccin
- La buena fe del infractor
- La ventaja obtenida o pretendida por el infractor
- La consumacin de la infraccin
- El grado del perjuicio o peligro de perjuicio a la libre competencia, a la
economa nacional, a los consumidores o a terceros.
- Los efectos econmicos negativos producidos al mercado.
- La situacin econmica del infractor.
- La reincidencia.
En Brasil existen tres rganos encargados del derecho de la competencia los
cuales son: El Consejo Administrativo de Defensa Econmica (CADE), la
416 La Ley seala 5,000 UFIR
118
Secretaria de Defensa Econmica (SDE), y la Secretaria de Acompaamiento
Econmico (SEAE). 418
El CADE es el rgano administrativo que decide si hubo o no infraccin a la
competencia por parte de la empresa o empresas. El CADE tambin decide sobre
la legitimidad de los actos jurdicos (fusin, incorporacin, o cualquier otra forma
de integracin horizontal o vertical) que puedan restringir la competencia o
eliminarla.
La SDE inicia y conduce procesos administrativos con la finalidad de investigar
la
existencia de conductas anticompetitivas y los remite al CADE para que decida
sobre tales procesos. Tambin es considerado un rgano consultor, llamado a
opinar sobre la conveniencia y los efectos para la competencia y el mercado de l
os
actos de concentracin que son analizados y juzgados por el CADE.
La SEAE tiene la obligacin de emitir conceptos relacionados con los aspectos
econmicos de los actos de concentracin. Si lo considera pertinente est
facultada para opinar sobre los procedimientos que involucran la investigacin de
conductas violatorias al orden econmico.
3.6.4.b Procedimiento administrativo
La apertura o inicio de procesos administrativos se puede dar de oficio por part
e
de la SDE, cuando existan graves indicios de prcticas lesivas al mercado, las
cuales hayan sido constatadas mediante averiguaciones preliminares en razn de
los efectos inmediatos de una conducta. As tambin, puede ser iniciado por medio
de denuncia debidamente fundamentada por cualquier interesado419. Otra de las
119
formas que la ley reconoce para incoar un procedimiento administrativo es a
peticin del Congreso Nacional o de cualquiera de sus Comisiones420.
La SDE es la entidad competente para determinar la apertura de los procesos
administrativos o su archivo por medio de averiguaciones preliminares, para las
cuales la secretara tiene un plazo de 60 das.
En esta fase el proceso es pblico, a no ser que la empresa investigada pida que
ciertas informaciones se mantengan secretas, siempre que est econmica y
jurdicamente fundamentado421, lo cual ser determinado a criterio del rgano
responsable por la investigacin422.
En un plazo no mayor de ocho das despus de finalizado el procedimiento de las
averiguaciones preliminares la SDE debe ordenar la instruccin del
procedimiento423, y se notificar, de forma personal424, a la parte demandada para

que presente su defensa en un plazo de quince das425. En caso que no se reciba
una respuesta de la parte acusada se asume que reconoce los cargos que se le
imputan426. No obstante lo anterior, el imputado puede presentarse o incorporars
e
al procedimiento en cualquier etapa que se encuentre.
La verificacin de los puntos de la defensa est cargo de la SDE, para el efecto, la

secretara determinar el desarrollo de las investigaciones y la produccin de
pruebas pertinentes para el procedimiento427 bajo las facultades que la ley le
reconoce. Las investigaciones respectivas concluirn dentro de 45 das y podrn
ser prorrogables por el mismo plazo con justa causa428.
Durante este plazo, la SDE, a travs de la Procuradura General podr solicitar al
poder judicial la realizacin de allanamientos y el secuestro de documentos,
420 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 30 2
120
archivos magnticos de la empresa infractora o de personas fsicas con el objeto
de dilucidar las investigaciones incoadas.
La empresa o individuo imputado, puede ofrecer pruebas dentro de un plazo que
no debe exceder los 45 das contados desde la presentacin de su defensa,
pudiendo presentar nuevos documentos en cualquier momento antes de concluida
la etapa de instruccin429. As tambin, la parte investigada puede solicitar a la
secretara de la SDE que designe da y hora para audiencia a testigos.
La Secretara de Poltica Econmica del Ministerio de Hacienda debe ser
informada de los procedimientos y sta podr emitir una opinin sobre asuntos de
su competencia430 antes de la finalizacin de la etapa de instruccin.
Finalmente, una vez concluida la etapa de instruccin, la parte imputada ser
notificada a efecto que presente sus alegatos finales en un plazo no mayor de 5
das, despus de lo cual, el Secretario de Derecho Econmico redactar un
informe detallado donde se decidir la remisin del expediente al CADE para su
juzgamiento o el archivo de las actuaciones431. Esta decisin no puede ser
apelada432. Sin embargo, durante esta fase se ofrece la oportunidad de amplia
defensa del contradictorio, como lo determina la constitucin433.
Si la SDE decide remitir al CADE el expediente para su decisin, el presidente lo
distribuir mediante sorteo a un miembro del Consejo que ser nombrado
Consejero Relator, que debe dar audiencia a la fiscala para manifestarse en un
plazo que no exceda los 20 das434. El Consejero Relator tiene facultades para
ordenar diligencias complementarias o requerir nuevas informaciones435 y por
invitacin del Presidente del Consejo cualquier persona puede presentar
informacin al CADE relativa a los asuntos examinados.
121
Para decidir sobre el asunto, el Pleno del Consejo puede convocar al procurador
general y el acusado para explicar sus argumentos con una antelacin mnima de
5 das436, despus de lo cual, se resolver.
La decisin de CADE incluir un informe detallado de los actos violatorios, la fecha

de comienzo y conclusin de los actos incriminados, la multa aplicable y una multa

diaria aplicable durante la duracin de la violacin437. Dicha decisin ser
publicada en el diario oficial dentro de los cinco das despus de haber sido
adoptada.
Las decisiones de CADE se toman con mayora simple con un qurum de cinco
miembros438 y no son apelables dentro del ejecutivo439. Sin embargo, las
empresas penalizadas tienen derecho a cuestionar las determinaciones del CADE
frente a la justicia ordinaria440.
As tambin, el CADE o la SDE pueden, dentro de cualquier etapa de la
investigacin, aceptar un compromiso de la parte o de las empresas investigadas
de cesacin de las conductas investigadas441.
3.7 Espaa
3.7.1 Fundamento constitucional
En la constitucin de la repblica espaola de 1931, no hace referencia a la libre
competencia per se; sin embargo, s hace referencias a la libertad de empresa y
de industria y la sujecin de sta a los intereses pblicos.
122
El artculo 33 de la referida constitucin reconoce la libertad de industria y
comercio, haciendo las salvedades de las limitaciones que, por motivos
econmicos y sociales de inters general, se pudieren imponer.442 Ms adelante,
el artculo 44 preceptuaba que la riqueza se encontraba subordinada a los
intereses de la economa nacional as tambin que el Estado tena la facultad de
intervenir por ley la explotacin y coordinacin de industrias y empresas cuando
as lo exigieran la racionalizacin de la produccin y los intereses de la economa
nacional. 443
Despus de la Guerra Civil espaola, no existi un cuerpo normativo fundamental,
sino las denominadas Leyes Fundamentales del Reino. Se conocen como Leyes
Fundamentales del Reino al conjunto de ocho leyes444 que organizaban los
poderes del Estado durante el rgimen del General Franco. Ms que de una
constitucin, se trataba de una carta otorgada, puesto que no fueron elaboradas ni

aprobadas por representantes populares445.
En estas normas fundamentales, se pueden encontrar algunas referencias
relacionadas al tema que en la presente se examina:
En la ley de Fuero de Trabajo de 1938, el artculo 8 realza el rol y la importanci
a
de la empresa como herramienta indispensable para alcanzar el bien comn446.
442 Cortes Constituyentes, Constitucin de la Repblica de Espaa de 9 de diciembre de
1931, artculo
33
443 Cortes Constituyentes, Constitucin de la Repblica de Espaa de 9 de diciembre de
1931, artculo
44
444 Las 8 leyes fundamentales eran: Fuero de Trabajo, Ley Constitutiva de las Corte
s, Fuero de los
Espaoles, Ley del Referndum Nacional, Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, Ley d
Principios del Movimiento Nacional, Ley Orgnica del Estado y la Ley para la Reforma P
oltica.
445 Liceo Francs de Madrid, Las leyes Fundamentales del Reino disponible en
http://www.lfmadrid.net/RAPSODEL/wp-content/uploads/2008/11/leyes-fundamentales-
del-reino.doc.
consultado el 21 de julio de 2010
446 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Fuero de Trabajo de 1938, artcu
lo 8.- 1.- El
capital es un instrumento de la produccin. 2.- La Empresa, como unidad productora
, ordenar los
elementos que la integran en una jerarqua que subordine los de orden instrumental
a los de categora
humana y todos ellos al bien comn. 3.- La direccin de la empresa ser responsable de
la contribucin
de sta al bien comn de la economa nacional. 4.- El beneficio de la empresa, atendid
o un justo inters
del capital, se aplicar con preferencia a la formacin de las reservas necesarias p
ara su estabilidad, al
perfeccionamiento de la produccin y al mejoramiento de las condiciones de trabajo
y vida de los
trabajadores.
123
Ms adelante, en el artculo 11 del mismo cuerpo legal, es posible encontrar lo
ms cercano a normas que ataen a la defensa de la competencia. Aunque no es
explcito al tema, se encuentra el deber del estado en cuanto a la produccin, la
proteccin de sta y el establecimiento de la economa nacional como un bien
jurdico tutelado.447 As tambin, la norma en cuestin contiene una prohibicin
general de actos anticompetitivos al establecer que Los actos ilegales,
individuales o colectivos, que perturben de manera grave la produccin o atenten
contra ella, sern sancionados con arreglo a las leyes. y que La disminucin
dolosa del rendimiento en el trabajo habr de ser objeto de sancin adecuada.
Por ltimo, el citado artculo contempla una prohibicin tambin para la
competencia desleal, al establecer que el Estado impedir toda competencia
desleal.448
En la posterior Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 se hace
tambin referencia a la importancia preponderante de la empresa y su sujecin al
inters pblico.449
Finalmente, la constitucin vigente de 1978 es clara en su artculo 38, al
establecer que Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa
de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en
su caso, de la planificacin. 450
Complementando lo anterior, el ttulo VII de la Carta Magna espaola, denominado
Economa y Hacienda establece la sujecin de la propiedad al inters general451
y la facultad del Estado para planificar la actividad econmica, facultando al est
ado
lo 11.- 1.- La
produccin nacional constituye una unidad econmica al servicio de la Patria. Es deb
er de todo espaol
defenderla, mejorarla e incrementarla. Todos los factores que en la produccin int
ervienen quedan
subordinados a su supremo inters de la Nacin
lo 11.
449 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Principios del Movimiento Naci
onal de 1958,
artculo 11.- La Empresa, asociacin de hombres y medios ordenados a la produccin, con
stituye una
comunidad de intereses y una unidad de propsitos. Las relaciones entre los elemen
tos de aqulla
deben basarse en la justicia y en la recproca lealtad, y los valores econmicos est
arn subordinados a
los de orden humano y social.
450 Cortes Constituyentes, Constitucin del Reino de Espaa de 27 de diciembre de 19
78, artculo 38.
78, artculo 128.
124
a ejercer o ser titular de un monopolio as como la reserva al sector pblico de
recursos o servicios esenciales452.
3.7.2 Ley General
La ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, entr en vigencia dentro del
ordenamiento jurdico espaol, el 1 de septiembre del 2007. Dicha norma deroga
la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, que fue la primera Ley espaola
aplicable a dicha materia. Con base en la ley anterior, se articul un sistema
basado en la existencia de dos rganos administrativos especializados de mbito
nacional para la lucha contra las prcticas restrictivas de la competencia y el
control de concentraciones econmicas.453
El objeto de la ley 15/2007 se encuentra en el prembulo de sta, en la que se
establece que la presente Ley tiene por objeto la reforma del sistema espaol de
defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo
de los instrumentos y la estructura institucional ptima para proteger la
competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema
normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autnomas para
la aplicacin de las disposiciones relativas a prcticas restrictivas de la
78, artculo 131.
453 La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de La Competencia, Eduardo Vil Abogad
os, disponible
en http://www.vila.es/ficheros/Ley%20Defensa%20de%20la%20Competencia_Agosto2007.
pdf,
consultado el 19 de noviembre de 2010.
125
competencia454 de lo cual se desprende que la Ley supone nuevas
herramientas de aplicacin del Derecho de Competencia y la descentralizacin
como un elemento bsico para la aplicacin de la misma.
Aunque la ley no lo define expresamente, como sus pares centroamericanos ya
examinados con anterioridad, la ley s establece de manera tcita tanto el mbito
de aplicacin subjetivo y territorial. Para el primero, el artculo 61 relativo a lo
s
sujetos infractores de la ley, establece que sern sujetos infractores las personas

fsicas o jurdicas, dndole un carcter mucho ms amplio que las dems
legislaciones anteriormente examinadas, adems, la disposicin adicional cuarta
define empresa como cualquier persona o entidad que ejerza una actividad
econmica, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo
de financiacin.
Por otro lado, en cuanto el mbito de aplicacin territorial, el inciso 2 del artculo

12 de la ley establece que la Comisin Nacional de la Competencia ejercer sus
funciones en todo el territorio espaol; y, tomando en cuenta que la CNC es la
autoridad competente para la aplicacin de la Ley de competencia deber inferirse
que el mbito territorial de aplicacin de sta es el mismo.
3.7.2.b.i Excepciones
En cuanto a las exenciones de aplicacin de la ley 15/2007, el artculo 4 de dicho
cuerpo normativo, de forma un tanto holgada, establece que las prohibiciones de
454 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la
Competencia,
Prembulo.
126
la LDC no se aplicarn a las conductas que resulten de la aplicacin de una
ley. 455 No obstante lo anterior, la norma en mencin hace una referencia explcita
a la sujecin a las disposiciones de Comunitarias en materia de defensa de
competencia a las cuales la Comisin Europea sea competente.
De forma ms especfica, se precepta que queda fuera del mbito de aplicacin
de la ley aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces
de afectar de manera significativa a la competencia.456 El reglamento de la LDC
desarrolla o define lo que configurarn las Conductas de menor importancia457:
a) Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando
su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por ciento en ninguno de
los mercados relevantes afectados.
b) Las conductas entre empresas que no sean competidoras, ni reales ni
potenciales, cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 por
ciento en ninguno de los mercados relevantes afectados.
c) As tambin, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, podr
adoptar Comunicaciones para desarrollar los criterios de delimitacin de las
conductas de menor importancia del artculo 5 de la Ley 15/2007458
Competencia,
artculo 4
Competencia,
artculo 5
457 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens
a de la
a de la
127
La prohibicin general de las prcticas anticompetitivas se encuentra al inicio del
cuerpo normativo de la Ley de Competencia, en el artculo 1, al proscribir todo
acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia459 Este artculo es parte
del catlogo de las conductas prohibidas, que ser examinado en el siguiente
apartado.
3.7.3.b Catalogo de conductas prohibidas
De la lectura de la Ley, se desprende que no contiene un artculo especfico con
un catlogo de conductas restrictivas de la competencia, ms bien, es captulo
entero para tal efecto. El capitulo I se denomina de las conductas prohibidas y
enumera los tipos de infraccin; prohibicin de los acuerdos entre empresas y del
abuso de posicin de dominio as como del falseamiento de la libre competencia
por actos desleales460
La Ley, divide las conductas prohibidas de la siguiente forma:
1) Prohibicin de las conductas colusorias o los llamados actos
anticompetitivos horizontales461:
2) abuso de posicin dominante462 y,
3) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales463
Competencia,
artculo 1
Competencia,
Prembulo.
Competencia,
artculo 1.
Competencia,
artculo 2.
Competencia,
artculo 3.
128
Si bien es cierto, dentro de las conductas establecidas en el primer captulo no s
e
incluye a los actos anticompetitivos verticales, es de notar que en el artculo 62
de
la Ley caracteriza como una infraccin grave las conductas colusorias en los
trminos previstos en el artculo 1 entre empresas que no sean competidoras entre
s, reales o potenciales.464 De manera que dicha figura o prctica anticompetitiva
s se encuentra proscrita por la Ley 15/2007.
La ley clasifica las infracciones a la ley como leves, graves y muy graves465.
Cada una de estas, y sus respectivas sanciones son las siguientes:
A) Infracciones leves:
o Notificacin de una concentracin fuera de plazo
o No suministrar a la CNC informacin o hacerlo de forma incompleta,
falsa o incorrecta
o No haber notificado una concentracin requerida de oficio por la
CNC
o No someterse a una inspeccin ordenada por la CNC
o Obstruccin a la labor inspectora de la CNC
A.1) Sancin:
Multa de hasta el 1% del volumen de negocios total/ de 100.000 a 500.000
Euros, la cual prescribir un ao despus de desde el da de la comisin de
la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas, desde el momento
que haya cesado.466
Competencia,
artculo 62.
Competencia,
artculo 62.
Competencia,
artculo 68.
129
B) Infracciones graves:
o Conductas colusorias entre empresas no competidoras
o Abuso de posicin de dominio que no tenga la consideracin de muy
grave
o Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
o Ejecucin de una concentracin antes de su notificacin o resolucin
a la CNC
B.1) Sancin:
Multa de hasta el 5% del volumen de negocios total/ de 500.001 a 10
millones de Euros, la cual prescribir dos aos despus de desde el da de
la comisin de la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas,
desde el momento que haya cesado.467
C) Infracciones muy graves:
o Conductas colusorias entre competidores
o Abuso de posicin de dominio por una empresa que:
Opere en un mercado recientemente liberado;
Tenga una cuota prxima al monopolio; o
Disfrute de derechos especiales o exclusivos.
o Incumplir o contravenir lo establecido en una resolucin, acuerdo o
compromiso en materia de conductas restrictivas o control de
concentraciones.
C.1) Sancin:
Multa de hasta el 10% del volumen de negocios total/ms de 10 millones de
Euros, la cual prescribir cuatro aos despus de desde el da de la
comisin de la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas, desde
el momento que haya cesado.468
Competencia,
artculo 68.
Competencia,
artculo 68.
130
El artculo 64 de la ley de competencia establece los criterios que la CNC debe
aplicar para la determinacin del importe de las sanciones:
La dimensin y caractersticas del mercado afectado por la infraccin.
La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.
El alcance de la infraccin.
La duracin de la infraccin.
El efecto de la infraccin sobre los derechos y legtimos intereses de los
consumidores y usuarios o sobre otros operadores econmicos.
Los beneficios ilcitos obtenidos como consecuencia de la infraccin.
Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relacin con
cada una de las empresas responsables.
As tambin, el citado artculo establece las circunstancias agravantes para cada
una de las infracciones.
La comisin repetida de infracciones tipificadas en la presente Ley.
La posicin de responsable o instigador de la infraccin.
La adopcin de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las
conductas ilcitas.
La falta de colaboracin u obstruccin de la labor inspectora, sin perjuicio
de la posible consideracin como infraccin independiente.
Finalmente, en el artculo relacionado, la ley establece las circunstancias
atenuantes:
La realizacin de actuaciones que pongan fin a la infraccin.
La no aplicacin efectiva de las conductas prohibidas.
La realizacin de actuaciones tendentes a reparar el dao causado.
La colaboracin activa y efectiva con la Comisin Nacional de la
Competencia llevada a cabo fuera de los supuestos de exencin y de
131
reduccin del importe de la multa regulados en los artculos 65469 y 66470 de
la Ley.
Competencia,
artculo 65.- Exencin del pago de la multa. 1. Sin perjuicio de lo establecido en l
os artculos
anteriores, la Comisin Nacional de la Competencia eximir a una empresa o a una per
sona fsica del
pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando: a) Sea la primera en aport
ar elementos de
prueba que, a juicio de la Comisin Nacional de la Competencia, le permitan ordena
r el desarrollo de
una inspeccin en los trminos establecidos en el artculo 40 en relacin con un crtel, s
iempre y
cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficient
es para ordenar la
misma, o b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Co
misin Nacional de la
Competencia, le permitan comprobar una infraccin del artculo 1 en relacin con un crt
el, siempre y
cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisin Nacional de la Compe
tencia no
disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la i
nfraccin y no se haya
concedido una exencin a una empresa o persona fsica en virtud de lo establecido en
la letra a).
2. Para que la Comisin Nacional de la Competencia conceda la exencin prevista en e
l apartado
anterior, la empresa o, en su caso, la persona fsica que haya presentado la corre
spondiente solicitud
deber cumplir los siguientes requisitos: a) Cooperar plena, continua y diligentem
ente con la Comisin
Nacional de la Competencia, en los trminos en que se establezcan reglamentariamen
te, a lo largo de
todo el procedimiento administrativo de investigacin. b) Poner fin a su participa
cin en la presunta
infraccin en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace refere
ncia este artculo,
excepto en aquellos supuestos en los que la Comisin Nacional de la Competencia es
time necesario
que dicha participacin contine con el fin de preservar la eficacia de una inspeccin
. c) No haber
destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exencin ni haber r
evelado, directa o
indirectamente, a terceros distintos de la Comisin Europea o de otras Autoridades
de Competencia, su
intencin de presentar esta solicitud o su contenido. d) No haber adoptado medidas
para obligar a otras
empresas a participar en la infraccin. 3. La exencin del pago de la multa concedid
a a una empresa
beneficiar igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes
de los rganos
directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisin, siempre y cuando haya
n colaborado con la
Comisin Nacional de la Competencia.
Competencia,
artculo 66.- Artculo 66. Reduccin del importe de la multa. 1. La Comisin Nacional de
la
Competencia podr reducir el importe de la multa correspondiente en relacin con aqu
ellas empresas o
personas fsicas que, sin reunir los requisitos establecidos en el apartado 1 del
artculo anterior:
a) faciliten elementos de prueba de la presunta infraccin que aporten un valor aad
ido significativo con
respecto a aqullos de los que ya disponga la Comisin Nacional de la Competencia, y
b) cumplan los
requisitos establecidos en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artculo ante
rior. 2. El nivel de
reduccin del importe de la multa se calcular atendiendo a la siguiente regla: a) L
a primera empresa o
persona fsica que cumpla lo establecido en el apartado anterior, podr beneficiarse
de una reduccin
de entre el 30 y el 50 por ciento. b) La segunda empresa o persona fsica podr bene
ficiarse de una
reduccin de entre el 20 y el 30 por ciento. c) Las sucesivas empresas o personas
fsicas podrn
beneficiarse de una reduccin de hasta el 20 por ciento del importe de la multa. 3
. La aportacin por
parte de una empresa o persona fsica de elementos de prueba que permitan establec
er hechos
adicionales con repercusin directa en el importe de la multa ser tenida en cuenta
por la Comisin
Nacional de la Competencia al determinar el importe de la multa correspondiente
a dicha empresa o
persona fsica. 4. La reduccin del importe de la multa correspondiente a una empres
a ser aplicable,
en el mismo porcentaje, a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o
a las personas que
integran los rganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisin, siem
pre que hayan
colaborado con la Comisin Nacional de la Competencia.
132
El artculo 12 de la Ley 15/2007 le da vida a la Comisin Nacional de la
Competencia (en lo sucesivo CNC), como una autoridad de naturaleza
administrativa, encargada de preservar, garantizar y promover la existencia de u
na
competencia efectiva en los mercados en el mbito espaol as como de velar por
la aplicacin coherente de la misma.471
En ese contexto, tambin debe tomarse en cuenta la disposicin adicional sexta
de la misma ley, que extingue el Tribunal de Defensa de la Competencia y el
Servicio de Defensa de la Competencia472, que eran las autoridades competentes
bajo la vigencia del la ley anterior.
La composicin de la Comisin es fundamentalmente por tres rganos; el
presidente que ostenta las funciones de direccin y representacin, el consejo que
es el rgano colegiado de resolucin compuesto por el presidente y seis
consejeros, y la direccin de investigacin que realiza funciones de instruccin de
expedientes.473
Dentro de la ley, una de las primeras facultades conferidas a la Comisin es la
legitimacin para impugnar ante la jurisdiccin competente actos de las
Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones
generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstculos al
mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.474
De forma ms especfica, el artculo 40 de la Ley establece que la CNC podr
realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de
empresa para la debida aplicacin de la Ley, Para el ejercicio de sus facultades,
la
CNC requerir el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la
correspondiente autorizacin judicial. No obstante lo anterior, los datos e
Competencia,
artculo 12
Competencia,
disposicin adicional sexta
Competencia,
artculo 20
Competencia,
artculo 12
133
informaciones obtenidos slo podrn ser utilizados para las finalidades previstas
en la Ley de Competencia475.
Ms adelante, el artculo 41 faculta a la CNC de la vigilancia del cumplimiento de
las obligaciones, resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicacin de la Ley
de Competencia, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas
cautelares y de control de concentraciones.476
La obligacin del cumplimiento a las providencias de la CNC se encuentra en el
artculo 39.1477.
El artculo 7 de la LDC, establece que se entender concentracin cuando tenga
lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias
empresas como consecuencia de:
a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes, o
b) La adquisicin por una empresa del control sobre la totalidad o parte
de una o varias empresas.
c) La creacin de una empresa en participacin y, en general, la
adquisicin del control conjunto sobre una o varias empresas,
Competencia,
artculo 40
Competencia,
artculo 41
Competencia,
artculo 39.- Deberes de colaboracin e informacin. 1. Toda persona fsica o jurdica y lo
s rganos
y organismos de cualquier Administracin Pblica quedan sujetos al deber de colabora
cin con la
Comisin Nacional de la Competencia y estn obligados a proporcionar, a requerimient
o de sta y en
plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resulta
r necesarias para la
aplicacin de esta Ley. Dicho plazo ser de 10 das, salvo que por la naturaleza de lo
solicitado o las
circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente.
134
cuando stas desempeen de forma permanente las funciones de
una entidad econmica autnoma.
El artculo 8 de la LCD, establece dos supuestos en virtud de los cuales la CNC
est legitimada para ejercer control previo de operaciones de concentracin
empresarial y en los cuales es obligatoria la notificacin hacia sta, estos son:
a) Que como consecuencia de la concentracin se adquiera o se incremente
una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de
producto o servicio en el mbito nacional o en un mercado geogrfico
definido dentro del mismo.
b) Que el volumen de negocios global en Espaa del conjunto de los
partcipes supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad de 240 millones
de euros, siempre que al menos dos de los partcipes realicen
individualmente en Espaa un volumen de negocios superior a 60 millones
de euros.
La ley establece que el procedimiento de control de concentraciones se dar por
iniciado una vez sea recibida la notificacin por parte de los agentes
econmicos478; stos a su vez, previo a realizarla pueden consultar a la CNC si
una determinada operacin se configura como una concentracin para la cual sea
obligatoria la concentracin479.
Una vez recibida la notificacin, la CNC podr requerir al notificante que subsane
cualquier falta de informacin o de documentos preceptivos, en caso que no se
realice la subsanacin de los defectos, la CNC puede proceder al archivo de las
actuaciones, teniendo al notificante como desistido.480
As tambin, la CNC tiene la facultad de requerir en cualquier momento del
procedimiento a la parte notificante, que aporte documentos u otros elementos
Competencia,
artculo 55, numeral 1.
Competencia,
Competencia,
135
necesarios para resolver481, y en caso de no ser remitidos o hacerlo fuera del
plazo estipulado para el efecto el requirente no podr ser beneficiario del silenc
io
administrativo positivo que se encuentra establecido en el artculo 38 de la Ley d
e
Competencia482.
Una vez recibida la notificacin, la Direccin de Investigacin de la CNC debe
formar expediente y elaborar un informe con una propuesta de resolucin en
atencin a los criterios de valoracin sustantiva para concentraciones483 que
establece el artculo 10.4484.
Sobre la base del informe y la propuesta de resolucin anteriormente mencionada,
la CNC debe dictar resolucin en la que puede485:
i) autorizar la concentracin;
ii) condicionar la autorizacin a compromisos adquiridos por la parte notificante;

iii) acordar iniciar la segunda fase del procedimiento, cuando la CNC considere
que la concentracin puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia
efectiva en todo o parte del mercado espaol;
iv) acordar la remisin de la concentracin a la Comisin Europea de Competencia
o,
v) acordar el archivo de las actuaciones.
Competencia,
artculo 55, numeral 5
Competencia,
artculo 38.2
Competencia,
artculo 57
Competencia,
artculo 10.- Criterios de valoracin sustantiva. 4. El Consejo de Ministros, a efecto
s de lo previsto
en el artculo 60 de esta Ley, podr valorar las concentraciones econmicas atendiendo
a criterios de
inters general distintos de la defensa de la competencia. En particular, se enten
der como tales los
siguientes: a) defensa y seguridad nacional, b) proteccin de la seguridad o salud
pblicas, c) libre
circulacin de bienes y servicios dentro del territorio nacional, d) proteccin del
medio ambiente, e)
promocin de la investigacin y el desarrollo tecnolgicos, f) garanta de un adecuado m
antenimiento de
los objetivos de la regulacin sectorial.
Competencia,
artculo 57.2
136
Si se inicia la segunda fase del procedimiento, la Direccin de Investigacin debe
elaborar una nota sucinta sobre la concentracin que ser publicada en la pgina
web de la CNC486 y puesta en conocimiento de personas fsicas o jurdicas que
puedan resultar afectadas y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para que
presenten sus alegaciones en el plazo de 10 das487.
Una vez recabados los posibles obstculos para la competencia derivados de la
concentracin se recogern en un pliego de concrecin de hechos elaborado por
la Direccin de Investigacin, que ser notificado a los interesados para que en un
plazo de 10 das formulen alegaciones488.
Si la parte notificante lo requiriere, es posible la celebracin de una vista ante
el
Consejo de la CNC previo a la emisin de una resolucin definitiva489.
Finalmente, la Direccin de Investigacin debe presentar al Consejo de la CNC
una propuesta de resolucin definitiva, la cual a su vez, deber ser adoptada
mediante resolucin que puede490:
a) Autorizar la concentracin.
b) Subordinar la autorizacin de la concentracin al cumplimiento de
determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones.
c) Prohibir la concentracin.
d) Acordar el archivo de las actuaciones.
Las resoluciones adoptadas por el Consejo de la CNC sern comunicadas al
Ministro de Economa y Hacienda al mismo tiempo de su notificacin a los
a de la
Competencia, artculo 65.2
Competencia,
artculo 58.1
Competencia,
artculo 58.2
Competencia,
artculo 58.3
Competencia,
artculo 58.4
137
interesados. En caso de que el Consejo resuelva prohibir o subordinar a
compromisos una concentracin, sta resolucin no tendr eficacia491:
a) Hasta que el Ministro de Economa y Hacienda haya resuelto no elevar la
concentracin al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo legal
b) En el supuesto de que el Ministro de Economa y Hacienda haya decidido
elevar la concentracin al Consejo de Ministros, hasta que el Consejo de
Ministros haya adoptado un acuerdo sobre la concentracin que confirme la
resolucin del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia o haya
transcurrido el plazo legal.
3.7.4.c Procedimiento administrativo
El procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas se encuentra
regulado en el captulo II de la Ley de Competencia, ste puede ser iniciado de
oficio por la Direccin de Investigacin, por el Consejo de la Comisin Nacional de
la Competencia o por denuncia.492
La incoacin del expediente administrativo debe realizarse por la Direccin de
Investigacin cuando existan indicios de una conducta prohibida, con el objeto de
determinar si concurren las circunstancias que justifiquen la iniciacin del
expediente sancionador.
En el caso que una denuncia no rena los requisitos establecidos por la ley, la
Direccin le requerir al denunciante que en un plazo no mayor de diez das
subsane la falta o aporte la documentacin requerida, bajo apercibimiento de dar
por desistida la denuncia493. No obstante lo anterior, El desistimiento del
denunciante no impedira a la Direccin de Investigacin realizar de oficio todas
Competencia,
artculo 58.6
Competencia,
artculo 49
a de la
138
aquellas actuaciones que considerase necesarias494, aunque el hecho que se
formule una denuncia, no obliga a la Direccin de Investigacin a iniciar un
procedimiento sancionador495, el Consejo puede acordar la no incoacin de un
procedimiento y su archivo correspondiente496.
Una vez iniciado el expediente administrativo, corresponde a la Direccin de
Investigacin realizar los actos de instruccin necesarios para el esclarecimiento
de los hechos y la determinacin de responsabilidades.
En cualquier momento del proceso de instruccin, los interesados podrn aducir
las alegaciones y proponer la prctica de las pruebas que consideren relevantes
para la defensa de sus intereses497. Los hechos que puedan ser constitutivos de
infraccin se recogern en un pliego de concrecin de hechos que se notificar a
los interesados para que, en un plazo de quince das, puedan contestarlo y
proponer las pruebas que consideren pertinentes498.
La empresa o asociacin de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en
el apartado 3 del artculo 1 de la Ley tiene la carga de la prueba y deber aportar
la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado499.
Recibidas las alegaciones y practicadas las pruebas o, en su caso, transcurrido
el
plazo de quince das, la Direccin de Investigacin proceder al cierre de la fase
de instruccin, notificndolo a los interesados500.
Finalizado el procedimiento de instruccin, la Direccin de Investigacin formular
propuesta de resolucin que ser notificada a los interesados para que, en el
a de la
a de la
Competencia,
artculo 49.3
a de la
Competencia,
artculo 50.3
Competencia,
artculo 50.2
a de la
139
plazo de quince das, formulen las alegaciones que tengan por convenientes501.
Vencido dicho plazo, la Direccin de Investigacin remitir el expediente al
Consejo de la CNC, acompandolo de un informe en el que se incluir la
propuesta de resolucin502.
El Consejo de la CNC, a propuesta de la Direccin de Investigacin, podr
resolver la terminacin del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y
prcticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos
que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto

del expediente y quede garantizado suficientemente el inters pblico503.
De lo contrario, Las resoluciones del Consejo de la CNC podrn declarar504:
a) La existencia de conductas prohibidas por la presente Ley o por los
artculos 81 y 82 del Tratado CE.
b) La existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean
capaces de afectar de manera significativa a la competencia.
c) No resultar acreditada la existencia de prcticas prohibidas.
Las resoluciones del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia podrn
contener505:
a) La orden de cesacin de las conductas prohibidas en un plazo determinado.
b) La imposicin de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean
estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales slo
podrn imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia
equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento,
Competencia,
artculo 50.4
Competencia,
artculo 50.5
Competencia,
artculo 52
Competencia,
artculo 53.1
Competencia,
artculo 53.2
140
cuando stas resulten ms gravosas para la empresa en cuestin que una
condicin estructural.
c) La orden de remocin de los efectos de las prcticas prohibidas contrarias
al inters pblico.
d) La imposicin de multas.
e) El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.
141
CAPTULO 4: Presentacin y discusin de resultados
Como se pudo constatar en el primer captulo, el Derecho de Competencia surge
ante la necesidad de establecer una serie de normas que regulen el orden
econmico y evitar las conductas que limiten la libre concurrencia de los actores
econmicos.
El mercado es el lugar donde las relaciones jurdicas del orden econmico se
dan, es el espacio fsico o no donde concurren tanto compradores y vendedores,
en el cual se determinan los precios de los bienes y servicios intercambiados en

base al flujo de informacin. Quin obtiene bienes y servicios y quin los vende
estar dado por la competencia, que tal y como fue explicado en el apartado
correspondiente, es la oposicin o rivalidad entre dos o ms actores econmicos
(ofertantes o demandantes) que buscan satisfacer una misma necesidad. Dicho de
otra forma, podra afirmarse que sta crea la forma ms eficaz y satisfactoria para
la utilizacin de los recursos disponibles.
Ahora bien, la nica forma en que la competencia logre tales objetivos es a travs
de mercados libres, aquellos que no lo son, necesariamente reflejan alguno de lo
s
modelos de econmicos de competencia imperfecta.
El monopolio, el oligopolio, la competencia imperfecta son formas en las cuales
un
mercado no es realmente libre, puesto que la demanda o la oferta se ven
gravemente limitadas en su campo de accin, motivo por el cual es necesaria
normativa que regule el quehacer econmico, sus actores y las posibles formas
que un libre mercado y la libre competencia pueden ser coartadas, y en su caso,
corregir dichas situaciones.
El apartado 2.5 aborda los tres tipos de conductas anticompetitivas que la doctr
ina
ha reconocido fundamentalmente: i) Actos anticompetitivos horizontales, ii) acto
s
anticompetitivos verticales y iii) abuso de posicin dominante. stas han sido
desarrolladas y subdivididas por las legislaciones o denominadas de otra manera,

pero la anterior es la clasificacin ms general y abstracta de aquellos actos que
han probado ser nocivos para un determinado mercado.
142
La existencia de normas jurdicas, implica que stas deben tener mecanismos
para que sea cumplida. El examen fundamental que se realiz en la presente fue
sobre los procedimientos administrativos que las leyes de competencia en
Centroamrica establecen para la aplicacin de las normas sustantivas en la
materia, las prohibiciones y las sanciones.
Los mecanismos de aplicacin de las normas de defensa de la competencia son
por lo general, de naturaleza administrativa, motivo por el cual se realiz un
examen de las instituciones bsicas del derecho administrativo, y los principios
que la doctrina reconoce, y que deben regir cualquier procedimiento
administrativo.
A travs de los actos administrativos, la administracin pblica materializa su
actividad ya que son declaraciones de voluntad de sta en ejercicio de una
potestad administrativa. Lo anterior es relevante para el tema que se trata, ya
que
es la finalidad primordial de un procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo, como se constat en el apartado 3.3 de la
presente, es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. La doctrina que se ha
desarrollado sobre el procedimiento administrativo estudia las reglas y principi
os
que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la
voluntad administrativa o acto administrativo y el cmo de la tramitacin
administrativa en todo lo que se refiere a la defensa, participacin e intervencin
de las partes.
Como pudo observarse en el apartado 3.3.1, la doctrina ha desarrollado una serie

de principios mnimos que debe cumplir un procedimiento de carcter
administrativo sancionador, los cuales son; i) legalidad y juridicidad, ii) segu
imiento
de oficio, iii) antiformalista, iv) derecho a audiencia, defensa y contradiccin,
v)
imparcialidad, vi) procedimiento escrito y, vii) procedimiento gratuito
Una vez realizado un examen de la legislacin centroamericana, brasilea y
espaola en cuanto a los procedimientos establecidos para la aplicacin de
143
sanciones y medidas de respuesta ante infracciones en contra del orden
econmico, el objeto del presente captulo ser determinar si los procedimientos
que las normas relacionadas establecen, observan todos y cada uno de los
principios supra citados.
4.1 El Salvador
La autoridad competente para aplicar las disposiciones relativas al derecho de
competencia en El Salvador es la Superintendencia de Compentencia, cuyo
rgano superior es el Consejo Directivo, que se conforma por el superintendente y
dos directores
El principio del seguimiento de oficio se refleja en cuanto al inicio del
procedimiento y el impulso de ste, ya que ambos son a instancias de la
administracin pblica, aunque tambin puede darse a instancia de cualquier
particular que denunciase hechos que pudieren constituir actos anticompetitivos.

El principio antiformalista se configura justamente, en las actuaciones del
denunciante o de la parte imputada, ya que la ley no le requiere ningn formalismo

especfico para su intervencin en el proceso. Los requisitos que establece la ley
no incluyen ningn tipo de solemnidad o formalidades especficas para intervenir
en el procedimiento incoado. As tambin, el derecho de defensa se observa
ampliamente, puesto que una vez instruido el procedimiento sancionador, la
primera diligencia a realizar es la audiencia al presunto infractor para que eje
rza
su derecho a defenderse. El procedimiento es, naturalmente, gratuito. Salvo por
aquellas diligencias o prueba ofrecida por el imputado que se practicar a su
costa.
La legalidad y juridicidad del procedimiento se ve reflejada a lo largo de ste, p
ero
especficamente puede destacarse el hecho que las investigaciones que el
superintendente impulse, podr actuar nicamente en el marco de sus
144
atribuciones, y cualquier allanamiento o secuestro de documentacin, la ley exige
que medie orden de juez competente, obligando as el control judicial y
consecuentemente de la legalidad del actuar de la autoridad administrativa.
El principio de imparcialidad se ve reflejado tambin dentro del procedimiento
sancionatorio hasta cierto punto, ya que la autoridad que instruye el proceso de

investigacin no es la misma autoridad que resuelve. El superintendente debe
remitir las actuaciones al Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia para que ste resuelva; sin embargo, el superintendente es miembro
del consejo directivo, limitando as la observancia a plenitud del referido princi
pio.
De tal forma que todos los principios del procedimiento administrativo examinado
s
son observados dentro de la legislacin de defensa de la competencia de El
Salvador.
4.2 Costa Rica
El caso de la normativa costarricense en la materia es un tanto sui generis, ya
que
aunque existe ley de competencia, la parte procedimental se encuentra dispersa
en tres normas en concreto; la Ley de Promocin de Competencia y Defensa del
Efectiva del Consumidor (LPCDEC), el Reglamento a la Ley de Promocin de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto 25234-MEIC y la Ley
General de la Administracin Pblica, ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978.
En la LPCDEC, se reconocen expresamente los principios del debido proceso
(derecho de defensa, legalidad), informalismo, impulso de oficio e imparcialidad
.
Dichos principios se ven manifestados en distintas etapas del procedimiento.
Al igual que el resto de las legislaciones examinadas, el inicio del procedimien
to
puede darse oficiosamente, o a instancia de un particular, en este ltimo caso,
puede ser de forma escrita o verbal. En lo anterior se configuran tres principio
s del
145
procedimiento administrativo; el seguimiento de oficio, el procedimiento escrito
y el
principio antiformalista.
En caso de que el impulso del procedimiento administrativo sea de oficio, la
unidad tcnica de la COPROCOM est obligada a fundamentar su decisin en
congruencia al principio de legalidad y juridicidad.
As tambin, en observancia del principio de imparcialidad, en caso de denuncia,
sta puede ser rechazada de plano por la Comisin para Promover la
Competencia, no obstante lo anterior, dicha decisin tambin debe ser
debidamente fundamentada. En conjuncin con estos principios, se pudo
constatar que el derecho de defensa y el debido proceso es rector de la actuacin
administrativa, puesto que se da amplia oportunidad para el ofrecimiento y
recepcin de prueba, tomando tambin en cuenta que la decisin definitiva puede
ser recurrida administrativamente y judicialmente.
4.3 Honduras
La legislacin en materia de competencia hondurea, al igual que el resto de
legislaciones examinadas, establece que el inicio del procedimiento puede darse
a
instancia de parte por medio de una denuncia o por impulso oficioso. Para el
primer caso, la ley no requiere que el o las personas que presenten la denuncia
tengan inters o legitimacin alguna para realizar la denuncia, lo cual es una
expresin del principio antiformalista; sin embargo, la ley requiere que la denunc
ia
llene una serie de requisitos que, al criterio del autor, implican formalismos
innecesarios y contrarios al principio recin aludido. Si bien es cierto, tal exig
encia
es en funcin del principio del procedimiento escrito y la ley contempla la
posibilidad que la Comisin de Competencia requiera al denunciante la
subsanacin de los errores u omisiones, persiste la obligacin para un
denunciante, que podra ser un tercero ajeno de buena fe, de cumplir con
146
formalidades que impiden que el andamiaje de defensa de la competencia inicie
con su funcionamiento.
El principio de imparcialidad, legalidad y juridicidad se pueden verificar en la
fase
de instruccin, puesto que previo a sta, la Comisin puede rechazar la denuncia
cuando los hechos denunciados no se encuentren previstos en la ley, en caso
contrario, la resolucin que ordena la instruccin del procedimiento debe estar
debidamente fundamentada el hecho y derecho.
El ms importante principio que se observa es el de derecho de audiencia,
defensa y contradiccin que se observa posterior a que el procedimiento sea
incoado, ya que se le da oportunidad a los agentes econmicos imputados para
que ofrezcan y presenten pruebas de descargo, as como los argumentos para el
efecto.
La legislacin hondurea contiene tambin la necesidad del seguimiento de oficio
del procedimiento, ya que existe la posibilidad de la caducidad del procedimient
o,
estableciendo un plazo mximo para la conclusin de la fase de instruccin.
Finalmente, previo a resolver, se puede constatar que la legislacin hondurea, de
forma garantista, permite al agente econmico imputado ejercer su derecho de
defensa una vez ms, pero medio de la oportunidad para exponer sus argumentos
de forma oral en audiencia pblica.
En su conjunto, el procedimiento que la ley hondurea establece se apega en una
buena parte a los principios bsicos que se deben observar en una instancia
administrativa sancionadora.
4.4 Nicaragua
La legislacin hondurea es la ms reciente del istmo, y es bastante similar a su
anloga hondurea, puesto que el inicio del procedimiento supone las mismas
147
deficiencias y colisiones entre preservar el principio del procedimiento escrito
con
el principio antiformalista, puesto que la ley requiere que la denuncia llene un
a
serie de requisitos y que sea presentada por escrito. No obstante lo anterior, e
xiste
la posibilidad que se le d la oportunidad al denunciante de subsanar las
omisiones.
En lo que respecta al principio de audiencia, defensa, y contraduccin, se puede
constatar que ste se manifiesta en numerosas ocasiones durante el
procedimiento, ya que adicional al plazo de 30 das para el ofrecimiento de
pruebas, informaciones y documentos de descargo, existe la posibilidad de que
otorgue al agente econmico imputado de infraccin un plazo adicional de 10 das
para la formulacin de alegatos finales. As tambin, las decisiones definitivas de
la Comisin de competencia pueden ser recurridas por la va administrativa, as
como la judicial.
4.5 Guatemala
La carencia ms evidente en materia de Derecho de Competencia en Guatemala
es la ausencia de normativa especfica; sin embargo, s existe normativa aplicable
para la defensa del consumidor que establece mecanismos de proteccin directa
para los consumidores, beneficiarios directos de la legislacin de defensa de la
competencia comn.
Al examinar dicha normativa, se desprende que la autoridad competente para la
aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario es la Direccin De
Atencin y Asistencia al Consumidor (DIACO), que est adscrita Ministerio de
Economa y por lo tanto es de carcter administrativo.
En cuanto a los procedimientos administrativos de aplicacin de la norma en
cuestin, la ley establece un procedimiento especfico para la solucin de
conflictos, que puede iniciar de forma oficiosa o por denuncia, y establece la l
ey
148
que los principios que rigen a ste son los de celeridad, oralidad, equidad,
informalidad y publicidad.
Sin embargo, la norma es deficiente en algunos aspectos. En primer trmino, la
queja de un usuario debe ser planteada por medio de un formulario en el cual se
deben llenar ciertos requisitos, atentando de esa forma con el principio
antiformalista y limitando en cierta medida el derecho constitucional de peticin
del
usuario o consumidor.
Posteriormente, se cita al presunto infractor para celebrar una audiencia
conciliatoria conjuntamente con el consumidor agraviado y un conciliador
nombrado por la DIACO, momento procesal donde se refleja el principio de
imparcialidad que debe guardar la administracin pblica. Si no se logra llegar a
conciliar el caso, la instruccin del procedimiento inicia.
Una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio, la DIACO debe
citar una vez ms al presunto infractor para que ste ejerza su derecho de defensa
en la audiencia que para el efecto se seale, observndose as el principio de
contradictorio.
La resolucin final se emite de conformidad con el principio de juridicidad,
apegada a los requisitos que la ley del organismo judicial establece.
4.6 Brasil
La normativa brasilea en materia de competencia se encuentra vigente desde
1994, y comparativamente, con las normativas centroamericanas en la materia, es
congruente en cuanto a la observancia de los principios administrativos.
A diferencia de las legislaciones centroamericanas, existen dos autoridades
competentes, una de instruccin (la SDE) y una que resuelve (el CADE), de tal
149
forma que el principio de imparcialidad se observa a plenitud en la legislacin
positiva.
El principio del seguimiento de oficio se refleja en cuanto al inicio del
procedimiento y el impulso de ste, ya que ambos son a instancias de la
administracin pblica cuando existan graves indicios de prcticas que pudieren
perjudicar al mercado, aunque tambin puede darse a instancia de cualquier
particular que denunciase hechos que pudieren constituir actos anticompetitivos.

La particularidad que presenta la normativa brasilea, es que el inicio tambin
puede darse a peticin del congreso.
Otro punto para destacar de la legislacin brasilea, es la forma en que se
garantiza el derecho de defensa y el principio de audiencia y contradiccin, puest
o
que se configuran diferentes y numerosos momentos en los cuales la
administracin admite que se ejerza la defensa por parte de la empresa imputada;
durante las averiguaciones previas a la instruccin de procedimiento, a lo largo d
e
sta ltima y finalmente ante el CADE, previo a que ste resuelva.
4.7 Espaa
La normativa espaola contaba con dos autoridades competentes para la defensa
de la competencia; el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de
Defensa de la Competencia; sin embargo, como pudo comprobarse, con la
normativa vigente existe una nica entidad administrativa competente para el
efecto, la Comisin Nacional de Competencia, pero que est compuesta por tres
rganos: La presidencia, la Direccin de Investigacin y el Consejo. Los ltimos
dos estn encargados de la instruccin y la resolucin del proceso
respectivamente.
El impulso procesal oficioso se verifica en la iniciacin del procedimiento, que
puede ser a instancia del Consejo o de la Direccin de Investigacin cuando
150
existan indicios de una conducta prohibida. An si el proceso es iniciado por virt
ud
de una denuncia, y sta es desistida, la Direccin debe realizar de oficio todas
aquellas actuaciones que considerase necesarias; no obstante lo anterior, en
atencin al principio de imparcialidad el Consejo puede acordar la no incoacin de
un procedimiento y su archivo correspondiente, tal y como se constat en el
apartado 6.2.4.c.
El derecho a los agentes econmicos procesados de ejercer su derecho de
defensa y el principio de contradictorio tiene una presencia preponderante en la

forma en que el procedimiento administrativo est concebido en la legislacin
espaola, puesto que en cualquier momento del procedimiento de instruccin, los
interesados pueden intervenir, aducir alegaciones y ofrecer pruebas; as tambin,
posterior a la conclusin de la instruccin los interesados pueden realizar alegatos
.
151
Conclusiones
La necesidad de normas jurdicas que regulen la actividad econmica, es en
algunos casos an debatida; sin embargo, la necesidad de normas que regulen la
vida en sociedad es innegable. Es la postura del autor que el orden econmico es
una arista de la sociedad, por ende del estado, y que requiere una serie de regl
as
que no pueden ser autorreguladas por sus mismos actores. Los abusos a la
libertad de cada cual, son ms propensos a ocurrir cuando existe un beneficio o un

lucro de por medio.
Las conductas anticompetitivas son aquellas que perjudican al libre mercado, la
libre competencia y el orden econmico en general. En ese sentido, el derecho de
competencia es aquella rama del derecho que tiene como bien jurdico tutelado el
orden econmico y la libre competencia.
Indudablemente, el debido proceso es menester de la actividad estatal, y la
administracin pblica debe observar dicho principio como un estandarte rector de
un Estado de Derecho y un requisito sine qua non para cualquier acto
administrativo sancionador. Un procedimiento, de naturaleza jurdica
administrativa es la forma en que la doctrina y los Estados han concluido que es
el
mtodo ms efectivo para aplicar el Derecho de Competencia, los principios del
procedimiento administrativo deben ser observados a todo momento en la
sustanciacin de un procedimiento de dicho carcter.
Guatemala no tiene una ley de defensa de competencia, dejando as vulnerable el
mercado nacional a formas artificiales de fijacin de precios, que perjudican tant
o
a los competidores como al consumidor en general; si bien es cierto, existe una
ley
de defensa del consumidor, sta no supone sanciones adecuadas, ni medidas
correctivas para lograr equilibrio en el mercado o al menos, buscarlo. De manera

que se perjudica el clima de inversin y la confianza del consumidor por igual.
Las normativas centroamericanas en la materia, tienen un perfil similar en cuant
o
a los procedimientos administrativos de aplicacin del Derecho de competencia, y
la forma en que stos se dilucidan, pero con carencias en comn, tales como la
152
falta de medidas correctivas para reparar el dao a un mercado determinado
perjudicado por uno o varios agentes econmicos.
153
Recomendaciones
Guatemala necesita crear una ley especfica en materia de defensa de la
competencia, como herramienta fundamental para mejorar el clima de negocios e
incrementar la atraccin de inversin en el pas.
La ley de competencia guatemalteca deber observar principios mnimos dentro
de su procedimiento administrativo, para garantizar la imparcialidad, el rgano
competente para dilucidar dichos procedimientos deber ser autnomo y por lo
tanto no debe estar adscrito a ningn ministerio o dependencia de gobierno.
Los pases centroamericanos que ya poseen una ley especfica en materia de
defensa de la competencia, deben realizar una revisin y actualizacin de su
legislacin, para equipararla a los ltimos desarrollos doctrinarios en la rama.
Centroamrica debe tener un sistema de normas en materia de defensa de la
competencia que sea armnico y homogneo, y que sea conjugable con
legislaciones de cada pas pero que a la vez, sea autnomo.
154
155
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Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar
11) Rodrguez Encinas, Ana y Borja Martnez Corral. El abuso de posicin de
dominio: situacin actual y evolucin previsible, Revista de Empresa,
nmero 16, Espaa, abril-junio 2006, Fundacin instituto de Empresa
163
Principio procedimiento
administrativo Brasil Espaa Guatemala* El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica
Legalidad y juridicidad
Seguimiento de oficio
Antiformalista
Derecho de audiencia,
defensa y contradictorio
Imparcialidad
Procedimiento escrito
Procedimiento gratuito
Anexos
Cuadro de Cotejo
164
Principio
procedimiento
administrativo Brasil Espaa Guatemala* El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica
Legalidad y
juridicidad
Toda decisin del
organo admini strativo
ser motivada en l os
presupuestos de la Ley
de competencia, no
existe margen de
di screcionalidad
Las actuaciones de l a
Comi sin en general y de l a
di reccin de i nvestigacin
deben ser fundadas en la
Ley de Competencia. La ley
establece l a s formas en
que puede resolver.
las i nvestigaciones que
el superintendente
impulse, podr actuar
nicamente en el marco
de sus a tribuciones, y
cualquier allanamiento o
secuestro de
documentacin, l a l ey
exige que medie orden
de juez competente
La Comi sin puede rechazar l a
denuncia cuando los hechos
denunciados no se encuentren
previ stos en l a l ey. As tambin,
las resoluciones de l a
Superintendencia debe
resolver en los presupuestos
que la ley establece.
La LPC establece l a
necesidad de que los
autos y resoluciones que
PROCOMPETENCIA emi tan
deben ser motivados y
fundamentados.
Todas l a s deci siones
de la Unidad Tcnica
de la COPROCOM o de
la Comisin deben
ser fundamentados.
Seguimiento de oficio
Se da al inicio del
procedimiento y el
impulso de ste, as
tambin el inicio puede
darse a peticin del
congreso.
El i nicio del procedimiento
puede ser a instancia del
Consejo o de la Di reccin
de Investigacin cuando
existan indicios de una
conducta prohibida. An si
el proceso es i niciado por
vi rtud de una denuncia, y
sta es desi stida, l a
Di reccin debe realizar de
oficio todas aquellas
actuaciones que
considerase necesarias.
Se refleja en cuanto a l
inicio del procedimiento
y el impulso de ste, ya
que ambos son a
instancias de l a
admini stracin pbl i ca
exi ste l a posibi l i dad de l a
caducidad del procedimiento
por lo que el seguimiento de
oficio del procedimiento es
necesario.
El procedimiento puede
iniciar oficiosamente, as
tambin, PROCOMPETENCIA
deber instruir el
procedimiento s i as fuere
necesario.
El procedimiento
puede iniciar de
oficio, y una vez
instruido el impulso
procesal es de oficio.
Antiformalista
Aunque no existen
requi s i tos formales o
solemnidades que
llenar durante el
procedimiento, existen
requisi tos de forma
para la denuncia.
La denuncia debe cumpli r
ciertos requi s i tos formales,
pero ni l a l ey ni el
reglamento establece
formalismos especficos
para las actuaciones.
la ley no le requiere
ningn formal ismo
especfico para l a
intervencin de los
actores en el proceso.
la ley no requiere que el o l a s
personas que presenten
denuncia tengan inters o
legi timacin alguna para
realizar l a denuncia, pero
requiere ciertos formalismos
para su di l i genciacin
Es necesario que l a
denuncia l lene una serie
de requisi tos y que sea
presentada por escri to.
La denuncia que le da
inicio a l
proedimiento puede
ser por es cri to o de
forma verba l
di rectamente ante l a
COPROCOM.
Derecho de audiencia,
defensa y
contradictorio
se configuran diferentes
y numerosos momentos
en l os cuales l a
admini stracin admi te
que se ejerza la
defensa por parte de la
empresa imputada
En cualquier momento del
procedimiento de
instruccin, los interesados
pueden intervenir, aduci r
alegaciones y ofrecer
pruebas; as tambin,
posterior a l a conclusin
de l a i nstruccin l os
interesados pueden
realizar alegatos.
Una vez instruido el
procedimiento
sancionador, l a primera
di l i genci a a realizar es l a
audiencia a l presunto
infractor para que ejerza
su derecho a defenderse.
posterior a que el
procedimiento sea incoado, se
le da oportunidad a los
agentes econmicos imputados
para que ofrezcan y presenten
pruebas de descargo
Adicionalmente a l a
oportunidad para el
ofrecimiento de pruebas,
informaciones y
documentos de descargo,
exi ste l a posibi l i dad de
que se otorgue a l agente
econmico imputado un
plazo adicional. As
tambin, l a s deci siones
defini tivas de l a Comi sin
de competencia pueden
ser recurridas por la va
admini strativa, as como l a
judici a l .
Las partes tendrn
derecho a conocer el
expediente para
hacer valer sus
derechos o intereses,
antes de l a deci sin
final.
Imparcialidad
Existen dos autoridades
competentes, una de
instruccin (la SDE) y
una que resuelve (el
CADE); sin embargo, l a
Superintendencia est
adscri ta con el Poder
ejecutivo a travs del
Mini sterio de Economa.
La nica autoridad
competente es la Comisin
Nacional de Competencia,
pero est compuesta por
tres rganos : La
presidencia, l a Di reccin
de Investigacin y el
Consejo. Los l timos dos
estn encargados de l a
instruccin y l a resolucin
del proceso
respectivamente.
Existe un nico rgano; la
Superintendencia de
Compentencia, cuyo
rgano superior es el
Consejo Di rectivo.
La Comi sin para la Defensa y
la Promocin de l a
Competencia es una insti tucin
autnoma, con personal idad
jurdica y patrimonio propio,
con independencia funcional ,
admini strativa, tcnica y
financiera en s u rgimen
interno e independencia en el
ejercicio de sus funciones.
el Insti tuto Nacional de
Competencia
(PROCOMPETENCIA) es la
autoridad competente
para la apl i cacin de l a
Ley, con personal idad
jurdica y patrimonio
propio, de ca rcter tcnico
y con autonoma
admini strativa y
presupuestaria.
organismo
desconcentrado, pero
se encuentra adscri to
al mini sterio de
Economa, Industria y
Comercio.
Procedimiento escrito
Las resoluciones del
CADE deben ser por
escri to, as tambin l a s
actuaciones de l a s
empresas imputadas
salvo que el CADE
disponga en contrario
Tanto la denuncia, como
las actuaciones de l a s
partes ante la Di reccin
como para el Consejo
deben ser por escri to.
Las actuaciones de l a s
partes deben ser por
es cri to.
Las actuaciones de l a s partes
deben ser por escri to
Los ofrecimientos de
prueba, alegatos y dems
actuaciones de l a o l a s
empresas imputadas
deben ser por escri to.
Aunque el
procedimiento es
mayori tariamente
escri to, l a l ey otorga
ciertos espacios para
la oralidad, tales
como l a denuncia y l a
audiencia previ a a l a
resolucin final.
Procedimiento
gratuito
La normativa procesa l
no contempla ningn
tipo de recargo o cobro
por l a di l i genciacin del
procedimiento
La ley y el reglamento no
contienen ningn cobro
que deba hacerse por el
di l i genciamiento del
procedimiento
admini strativo
Salvo por aquellas
di l i gencias o prueba
ofrecida por el imputado
que se practicar a su
costa, el procedimiento
es gratuito.
Dentro de l a l egi slacin
hondurea, no se veri fica
ningn tipo de cobro por la
sustanciacin del
procedimiento admini strativo
Salvo por aquellas
di l i gencias o prueba
ofrecida por el imputado
que se practicar a su
costa, el procedimiento es
gratuito.
La normativa procesa l
no contempla ningn
tipo de recargo o
cobro por la
di l i genciacin del
procedimiento
165
Esquema procedimiento El Salvador
166
Esquema procedimiento Costa Rica
167
Esquema procedimiento Honduras
168
Esquema procedimiento Nicaragua
169
Esquema procedimiento Brasil
170
Esquema procedimiento Espaa

Tesis Ortega-Edgar "Procesos Administrativos de Aplicación Del Derecho de Competencia

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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

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