FELIPE VALLEJO Responsabilidad profesional en la construccin de obras PRESENtACiN La construccin de la infraestructura que exige el crecimiento de la poblacin, las mayores necesidades de las comunicaciones terrestres y una ms activa participacin en el comercio internacional demanda, sin duda, una constante y muy cuantiosa inversin de recursos. En Colombia este esfuerzo de modernizacin es evidente; pero lamentablemente corre parejo con el fracaso de numerosas obras pblicas, situacin que genera prdidas cuantiosas al Estado y perjuicios a la comunidad. En nuestra experiencia, la difcultad para entender los problemas prcticos y jurdicos de las obras pblicas obedece no tanto a defectos de legislacin sino a la ignorancia de la materia regulada y a viciosas prcticas de contratacin. Ahora bien: El principal obstculo para la buena contratacin de las obras pblicas es el desconocimiento del papel que juegan los distintos actores que intervienen en la concepcin y realizacin de los proyectos, a saber: el dueo de la obra, el diseador, el constructor y el interventor. Y por eso mismo, todo trabajo que aspire a explicar las leyes que gobiernan la materia debe ofrecer al lector una descripcin clara de las tareas que estos profesionales deben cumplir en sus respectivas esferas de competencia y poder as determinar las obligaciones que les incumben en relacin con el proyecto especfico en que han tomado participacin. Debemos tener siempre claros los conceptos fundamentales a fn de estructurar las relaciones jurdicas, de manera que el contrato cumpla su funcin ordenadora y facilite el intercambio de bienes y servicios; y tambin para defnir con mayor acierto y rapidez las responsabilidades civiles, administrativas y an penales en caso de fracasar las obras 1 ; porque establecer culpas y ordenar indemnizaciones exige al juez o investigador de la causa un mismo proceso de averiguacin: quien estaba obligado segn la ley y el contrato, cul era el objeto de su obligacin y quien ha tomado de hecho la decisin que se ha traducido en el dao. Disertar sobre un tema tan complejo en el corto tiempo de que disponemos no es tarea fcil y debemos concentrarnos en los aspectos ms importantes. Esto signifca tener que dejar por fuera de la exposicin algunos captulos y esbozar apenas el contenido de otros. En las explicaciones que siguen haremos especial nfasis en la funcin preventiva y Revista Derecho del Estado 98 ordenadora de los contratos antes que en los aspectos litigiosos de la responsabilidad civil. Nuestro objetivo es identifcar los problemas jurdicos que hemos detectado en la contratacin de obras pblicas y tratar de contribuir a su solucin. Los ingenieros pueden desempearse en el diseo, en la construccin y en la interventora de obras, para no citar sino sus principales ocupaciones profesionales. Su contrato con el cliente ser diferente en uno y otro caso. Como diseadores e interventores (consultores), estn sujetos a las reglas del mandato 2 ; y como constructores a las normas que disciplinan el contrato de obra material, que explicamos adelante. Todas nuestras referencias a la ingeniera responden a explicaciones recibidas de los ingenieros civiles que generosamente nos han explicado su materia en lo referente a las obras de infraestructura y cuya labor desinteresada compromete nuestra gratitud 3 . Slo incluimos temas y conceptos propios de su materia en la medida en que, tras haberlos comprendido (y no con poco trabajo) los encontramos tiles para el mejor entendimiento de las leyes que rigen la contratacin de obras. Ellos, por supuesto, no asumen responsabilidad por el contenido del presente escrito. Hemos tratado de expresar los conceptos tcnicos en lenguaje al alcance de todos y especialmente de los abogados. As mismo, esperamos que nuestro trabajo pueda ser til a los ingenieros y por eso simplifcamos, en lo posible, el idioma jurdico. Miremos de cerca a los protagonistas de las obras pblicas y sus esferas de compe- tencia. i. EL DuEo DE LA oBRA A. SU FUNCIN EN LA CONTRATACIN DEL PRoYECto El dueo o gestor del proyecto es la persona que encarga la construccin de un edifcio o de una estructura cualquiera a otra llamada constructor. El dueo concibe la idea del proyecto de obra y tiene inters especial en tres aspectos: funcionalidad desde el punto de vista de la necesidad que se quiere satisfacer o del servicio que se quiere prestar, realizacin oportuna de la construccin y presupuesto para fnanciarla. De ah que corresponda al dueo proveer documentos exactos, completos y con el sufciente detalle para facilitar un proceso de licitacin competitivo y transparente, y conseguir como resultado una obra til y duradera, hecha en el tiempo deseado y al costo presupuestado 4 . En las obras mayores la construccin es el resultado de una serie de contratos, cuya oportuna celebracin y correcta estructuracin es responsabilidad exclusiva del dueo o gestor del proyecto. Los siguientes contratos normalmente 5
constituyen el proyecto: (i) Contrato de consultora con un diseador para la realizacin de los estudios y diseos del proyecto de obra contemplado; (ii) Contrato de consultora con un interventor de estudios y diseos para la revisin y aprobacin de los diseos realizados por el anterior profesional; (iii) Contrato de obra con el constructor para hacer la obra proyectada por el diseador, y (iv) Contrato de consultora con el interventor de obra para supervisar los trabajos del constructor. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 99 El dueo es el gestor y director del proyecto desde su inicio hasta su terminacin. En consecuencia, sus funciones comprenden la estructuracin del proyecto, la seleccin de los consultores y contratistas y la vigilancia en la ejecucin. En primer lugar corresponde al dueo estructurar el proyecto desde el punto de vista tcnico, jurdico y financiero, defniendo y asignando las obligaciones de las distintas partes con toda precisin en los respectivos contratos. Los contratos deben ser preparados por asesores especializados o con su ayuda, y estar completamente redactados con anterioridad a la apertura de las licitaciones, especialmente de la licitacin para construccin. Si las obligaciones y responsabilidades de las partes no estn claramente definidas al tiempo de las adjudicaciones, inevitablemente surgirn dudas sobre el alcance de los trabajos y las personas que los tienen a cargo, se presentarn demoras en la ejecucin y habr costosos enfrentamientos. Es de tener en cuenta que las obligaciones que no hayan sido asignadas por contrato y que no pertenezcan a la esencia o naturaleza de las obligaciones de los respectivos actores 6 , permanecen en cabeza del propietario 7 . En las obras pblicas, no obstante la participacin de empresarios privados, se celebran contratos solemnes que siguen procedimientos administrativos dispuestos en la ley 8 . Toda modificacin, ajuste o adicin introducida a los contratos sigue trmites igualmente complejos. El orden pblico est de por medio y las agencias del Estado nicamente pueden acometer obras con intervencin de particulares mediante contratos escritos y que defnan de manera completa y precisa todos los trminos de la relacin 9 , previamente a su ejecucin. Y, por esa razn, durante la obra todas las decisiones deben quedar registradas en documentos que llevan la frma de los profesionales que las han adoptado y deben responder por ellas. una vez el proyecto ha sido estructurado, el dueo debe seleccionar profesionales competentes para ejecutarlo y celebrar los contratos mencionados. La competencia se juzga teniendo en cuenta los criterios anunciados por el dueo en la licitacin, y que generalmente incluyen: experiencia en proyectos similares, credenciales acadmicos del equipo de especialistas, buen desempeo pasado y capacidad econmica sufciente. Las obligaciones del dueo van ms all de la estructuracin del proyecto y la seleccin del personal necesario para llevarlo a efecto. La celebracin de los contratos con el diseador, el constructor y el interventor no implica delegacin de su responsabilidad como gestor, ni lo autoriza para desentenderse de su ejecucin. Bien dice la ley que la entidad estatal tiene la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato 10 . Luego, incumbe al contratante estatal hacer un seguimiento permanente a los contratos para vigilar y hacer que los contratistas cumplan sus obligaciones de manera cabal y oportuna, a cuyo efecto dispone de amplios poderes legales 11 . B. NECESIDAD DE CONTAR CON ESTUDIOS Y DiSEoS CoMPLEtoS Una obra no se improvisa. En el orden de las cosas, primero vienen los estudios, luego los diseos y fnalmente las especifcaciones de la construccin. Mientras los estudios se realizan con datos tomados en campo, los diseos se elaboran en los escritorios de Revista Derecho del Estado 100 los diseadores y las especifcaciones de construccin se cumplen en la obra. Los estudios previos tienen por objeto analizar la conveniencia, oportunidad y viabilidad del proyecto de obra, o sea defnir la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer y la forma tcnica, jurdica y econmica de conseguir su propsito. Una copiosa informacin debe ser obtenida, procesada y organizada para lograr un diseo completo e idneo del proyecto, traducido en planos detallados, especificaciones, contratos de obra y consultora, soporte tcnico y econmico de la inversin prevista y anlisis, distribucin y cobertura de los riesgos de la contratacin 13 . Respaldados en los estudios, los diseos nos muestran la obra que se va a construir y las especifcaciones en la forma de realizar la construccin 14 . Las especificaciones conciernen a la calidad de la obra y son entregadas por el diseador al dueo del proyecto y por ste al constructor y al interventor, junto con los diseos y los planos. La elaboracin de los estudios y los planos corre por cuenta de diseadores, que son ingenieros llamados consultores. Los diseos se materializan en informes tcnicos y planos de construccin. Los planos deben ir rotulados y ser frmados por el ingeniero facultado que los ha elaborado y asume por tanto la responsabilidad de su idoneidad. En la contratacin de obras pblicas la ley ordena al dueo tener elaborados los estudios, diseos y proyectos requeridos, junto con los pliegos de condiciones de la licitacin, con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin del contratista o frma del contrato de obra 15 . Qu se entiende por diseos reque- ridos? La ley no ha proporcionado el concepto de diseos, limitndose a decir que stos son los requeridos por el proyecto de obra. Diseos requeridos no son diseos preliminares o incompletos, sino todos aquellos estudios, clculos y planos que resuelven de manera integral las necesidades del proyecto, a saber: planos completos y lo sufcientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no vea interrumpida su actividad mientras otro profesional realiza los diseos comple- mentarios omitidos, ni tenga que introducir mayores ajustes al diseo original durante la ejecucin de los trabajos. En pocas palabras, los diseos requeridos son los diseos listos para construccin. La regla anterior est situada bajo el principio de economa que orienta la contratacin estatal, porque una larga experiencia demuestra que cuando el dueo adelanta obras con diseos incompletos compromete su estabilidad y calidad y se despilfarran recursos del Estado. Los estudios y diseos requeridos para concebir una va, son bsicamente los siguientes: 1. Estudios (i) Estudios topogrfcos. (ii) Estudios geotcnicos. (iii) Normas sobre materiales de construc- cin. (iv) Estudio de trnsito. (v) Estudios hidrulicos-drenajes. (vi) Estudios ambientales y socioeco- nmicos. (vii) Especificaciones de materiales y construccin. (viii) Estudios de mantenimiento y conserva- cin de la obra una vez terminada. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 101 2. Diseos (i) Diseo de la seccin estructural de pavimento. (ii) Diseo geomtrico y estructural de la va. (iii) Diseo de drenajes. (iv) Diseo de sealizacin de componentes de trnsito. (v) Plan de manejo ambiental. 3. Anexos fundamentales de un diseo vial A los diseos se deben acompaar por lo menos cuatro anexos fundamentales: (i) Presupuesto. (ii) Cronograma. (iii) Especifcaciones de obra y materia- les. (iv) informes tcnicos y memorias de clculo. La obligacin de tener diseos completos con anterioridad a la apertura del procedimiento de seleccin o a la frma del contrato de obra no rige cuando se tiene previsto adelantar la construccin con diseos de los proponentes 16 . As tenemos que en Colombia es permitido contratar obras pblicas bajo la modalidad diseo-construccin. Pero la norma se interpreta mal cuando la entidad estatal entiende que puede abrir la licitacin de obra y consultora con diseos preliminares o incompletos para ser completados ms tarde por el constructor a quien se adjudica el contrato o por el interventor de la obra, con los inconvenientes que examinamos adelante. Abrir una licitacin sin contar con diseos completos es una actitud reprobable en una entidad estatal y una conducta que lesiona gravemente los intereses de la administracin pblica, de los oferentes y de la comunidad. Los servidores pblicos responden bajo la ley cuando han abierto licitaciones o concursos con pliegos de condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa 17 . C. REviSiN DE DiSEoS En las obras mayores es frecuente que los diseos sean revisados y aprobados por profesionales independientes al diseador original del proyecto. Esta es una prctica de buena ingeniera: el dueo o gestor del proyecto busca garantizar mejor la calidad de los diseos, lo que a su turno es fundamento de toda construccin estable y duradera. Estos profesionales reciben el nombre de interventores de estudios y diseos. Su trabajo consiste en revisar y aprobar el proyecto elaborado por el diseador original. Se trata de verifcar que los diseos encargados por el dueo y entregados al constructor sean idneos, completos y detallados y satisfagan los requerimientos de la obra que se va a construir. Si el interventor de estudios y diseos advierte algn tipo de problema en los diseos, debe comunicarlo as al dueo del proyecto y determinar lo que sugiere completar, cambiar o ajustar en ellos. El dueo del proyecto puede supeditar la aprobacin de los diseos al visto bueno del interventor de estudios y diseos. toda modifcacin al diseo original deber ser aprobada por el dueo de la obra, quien prudentemente consultar al diseador original del proyecto y al interventor de diseos, si lo hubiere. Las modifcaciones pueden consistir en ajustes, cambios o diseos adicionales: Revista Derecho del Estado 102 (i) Ajuste: es una modifcacin menor al diseo y que respeta los criterios del diseador. Por ejemplo, la rectifcacin de una medida. (ii) Cambio: Es toda alteracin de las especifcaciones, mtodos de construccin, materiales o del uso para el cual fue proyectada la obra con respecto a lo que ha sido contemplado en el diseo. Los ingenieros ensean que toda variacin introducida al plan de la obra exige considerar de nuevo el diseo y reajustarlo, porque un nuevo material, por ejemplo, interacta con el resto de los materiales y afecta el comportamiento de la estructura considerada como un todo 18 . El cambio de diseo durante la construccin es una decisin trascendental y debe ser aprobado por el interventor mediante un acta de cambio de especifcaciones, que lleva su frma, sin importar de quin provenga tal iniciativa. El cambio, por insignifcante que parezca, debe ser consultado al diseador original; la nica persona capaz de determinar con certidumbre su incidencia en el proyecto. (iii) Diseos adicionales: Son aquellos diseos no realizados por el diseador original y que son requeridos para com- pletar el proyecto. La necesidad de diseos adicionales debe ser oportunamente advertida al dueo por el interventor de estudios y diseos, o por el interventor de la obra antes del inicio de los trabajos. En todo caso, el diseador original es quien debe realizar los diseos omitidos a fin de conservar la unidad de criterio y responsabilidad en la concepcin del proyecto. La obligacin de contratar los diseos adicionales recae en el dueo del proyecto y debe anteceder a la construccin para no comprometer la estabilidad futura de la obra. Numerosos problemas en materia de obras pblicas obedecen al hecho de no haber examinado seria y oportunamente dueo, constructor e interventor de obra la incidencia que sobre el proyecto tienen los cambios a los diseos introducidos durante la construccin. Cualquier duda del constructor o del interventor sobre el sentido o alcance de los planos debe ser resuelta por ellos consultando la memoria tcnica y al diseador original del proyecto. ii. EL DiSEADoR A. CoNCEPto DE DiSEADoR El diseador es el ingeniero que recibe de un cliente el dueo o contratante el encargo de elaborar el proyecto de una obra. Su obligacin consiste en entregar los diseos y los planos acompaados de las especifcaciones y la memoria tcnica. Las obras pblicas deben ser planifcadas en forma cuidadosa y ello exige al dueo previsin en todos los pasos y decisiones que conducen al proyecto fnal; entre otras razones porque el encargo del diseador no es tarea que se cumpla en un solo acto ni en pocos das. Normalmente es el resultado de un proceso de revisin y consultas, que puede llegar a ser muy complejo dependiendo de la importancia de la obra. El profesional parte de un diseo preliminar que es sometido a revisin del dueo y su asesor (otro ingeniero consultor o interventor de diseos). Recibidas sus observaciones, procede a realizar un diseo ms detallado, que vuelve a consultar con el cliente, y as sucesivamente. De esta manera, el diseador va llevando los planos a travs de cambios y ajustes sucesivos a fases de mayor detalle: Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 103 30%, 60%, 90%, hasta el 100%, o diseo fnal con el grado de detalle sufciente o necesario para que el constructor pueda entenderlo bien, ejecutarlo sin tropiezo y convertirlo en la obra material proyectada. Esto es lo que se llama diseos listos para construir. El diseador de carreteras que nos interesa particularmente es el ingeniero civil matriculado encargado de elaborar l os document os apropi ados para el desarrollo del proyecto y elaborar su diseo. Es responsable de las decisiones tcnicas del proyecto, de los clculos, de la calidad del diseo, de la idoneidad de los materiales especifcados para la obra, y de los estimativos de cantidad. El consultor obtiene informacin y recomendaciones de la entidad contratante y otros expertos para realizar el diseo de la seccin estructural del pavimento, con sus detalles. Defne la seccin estructural del pavimento, la estrategia fnal de rehabilitacin, si fuera el caso, y los detalles de diseo del pavimento. Y claramente traslada esta informacin a los planos y especifcaciones del proyecto, a fn de que el contratante pueda abrir la licitacin y construir la obra 19 . B. oBjEto DEL CoNtRAto DE DiSEo El diseador se ejercita como profesional, porque aplica su ciencia: hace clculos, traza planos, especifca los materiales y sus cantidades, y estima el costo de llevarlo a efecto. Todo lo cual entrega al cliente bajo el nombre de diseo o proyecto. El contrato de diseo es un arrendamiento de servicios inmateriales, porque en el ofcio del diseador predomina la inteligencia sobre la mano de obra 20 . Son obligaciones del diseador: (i) Entregar los estudios y diseos finales para el proyecto que le ha sido contratado, respaldados con su frma, junto con las especifcaciones de materiales y de construccin. (ii) Hacer los estimativos de costos y presupuesto de la obra, para lo cual debe medir las cantidades de los distintos trabajos y materiales empleados en la construccin del proyecto y dar o estimar sus valores unitarios. (iii) incorporar la informacin tc- nica pertinente del proyecto que ha ela- borado (estudios y diseos) en las formas contractuales preparadas por la entidad contratante y que son requisito para abrir la licitacin; porque debe existir correspondencia entre los datos del diseo y los datos del pliego de condiciones y los estimativos de obra y presupuesto sometido a consideracin de los oferentes. (iv) Resolver cualquier duda del dueo de la obra, del constructor o del interventor en relacin con el diseo entregado, y permanecer a su disposicin durante la ejecucin del proyecto para dichos menesteres. C. RESPoNSABiLiDAD DEL DiSEADoR El diseador debe realizar los diseos conforme a las reglas del arte, pero l no garantiza que el diseo ser exitoso, salvo que acepte expresamente este nivel de compromiso en su contrato. El diseador no se obliga a acertar con el diseo sino a realizarlo con el debido cuidado y segn los procedimientos de su ofcio. Pero el fracaso de la obra hecha segn diseo hace presumir la culpa del diseador; porque en el curso normal de las cosas el dueo espera que el diseo sea razonablemente Revista Derecho del Estado 104 apto, idneo. Esto es, que llevado a efecto por el constructor se traduzca en una obra estable y duradera. Empero, se trata de una presuncin que el diseador puede desvirtuar acreditando que realiz su trabajo de manera razonablemente cuidadosa y diligente 21 . En materia de vas, son errores de diseo los clculos equivocados o basados en informacin insuficiente hechos por el consultor para determinar los espesores del pavimento 22 , los estudios de trfco defcientes, las graves equivocaciones en la estimacin de cantidades de obra, la omisin de estudios de drenajes, la especifcacin de materiales sin conocimiento sufciente de sus propiedades, y todos aquellos que contradicen lo que se considera una buena prctica en la profesin. La aprobacin del diseo por el gestor del proyecto no es un hecho que pueda ser invocado por el diseador para neutralizar el reclamo de incumplimiento si posteriormente el diseo resulta defectuoso 23 . El diseador responde de la calidad del diseo, pero no del fracaso de la obra imputable a cambios introducidos en los diseos que no le fueron consultados. III EL CONSTRUCTOR A. EL CONSTRUCTOR Y SUS oBLiGACioNES 1. Concepto de constructor Constructor es el profesional ingeniero civil encargado por el dueo de adelantar la construccin del edifcio o levantamiento de la estructura. El constructor debe ejecutar la obra con estricta sujecin a los planos recibidos del cliente y a las especifcaciones de construccin, y segn los requerimientos legales de seguridad y proteccin ambiental. El constructor es un especialista en su materia: su obligacin es ejecutar los planos y de l se espera que los entienda perfectamente; que aplique las tcnicas de construccin 24 apropiadas y que deba conocer por razn de su ofcio; que est familiarizado con las especificaciones, usos, limitaciones y forma de aplicar los materiales, y que sepa administrar los riesgos que son inherentes a la construccin. El ingeniero constructor es un profesional en el sentido tradicional del trmino; pero a diferencia del diseador l no hace clculos, ni elabora planos, ni juzga la idoneidad de los mtodos de construccin ni de los materiales que han sido especifcados por el diseador del proyecto. En la construccin predomina la mano de obra sobre la inteligencia, y esta expresin vulgar lo ilustra bien: el constructor es un maestro de obra califcado. El contrato con el constructor es un contrato de obra regido por el Cdigo Civil 25 y por el estatuto de contratacin administrativa, en las materias especialmente reguladas por esa ley 26 . 2. El contrato como acto de previsin Antes de examinar el contrato de obra y las obligaciones del constructor es pertinente hacer unas refexiones sobre la misin del contrato en la ordenacin de los negocios. En todo contrato, y tambin para el buen suceso de una obra, es importante que los distintos partcipes hayan defnido la naturaleza y extensin de sus prestaciones recprocas, mediante estipulaciones claras, completas y precisas. Cada una de las partes debe estar en capacidad de entender sus propios derechos y obligaciones contractuales y legales tan bien como los Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 105 de la otra parte. Ambos contratantes deben poder identifcar los riesgos inherentes al proyecto contemplado y prever reglas para su distribucin y manejo pacfco, de manera que se mantenga un clima de cooperacin y la ejecucin del contrato no se entorpezca por debates entre ellas cuando surgen las primeras difcultades. Entre nosotros, la falta de precisin en las obligaciones y en la asignacin de riesgos y responsabilidades entre quienes son parte en los diferentes contratos de un proyecto de obra es causa frecuente de litigio. La previsin contractual es una exigencia que cobra mucha importancia en materia de obras pblicas, porque la estructura de cada obra responde a un diseo diferente y su construccin demanda una tecnologa propia, lo cual significa tener que prever y regular aquellas situaciones vinculadas a su particularismo y que no necesariamente estn cobijadas por la experiencia pasada o por lo que se ha hecho en otras obras, aunque parezcan similares. Es falta de diligencia jurdica reproducir sin mayor anlisis las formas contractuales que se han tornado usuales para cierto tipo de estructura, y atenta contra la buena ingeniera copiar las especificaciones de construccin que han sido diseadas para otra obra. Los eventos ms frecuentes de entorpe- cimiento y ruptura del contrato de obra, particularmente de vas pblicas, son los siguientes: Diseos incompletos, confusos o que carecen del sufciente detalle. Diseos que resultan inadecuados cuando se inician los trabajos. Cambios introducidos a los diseos despus de iniciada la construccin. Aumento en las cantidades de la obra durante la construccin. Condiciones topogrfcas que no corres- ponden a lo previsto en los estudios y diseos. Parlisis y demoras en la construccin por accidentes naturales, siniestros de responsabilidad civil o intervencin de terceros. Aumento del precio de los materiales por causas imprevistas. Parlisis y demoras en el suministro de los materiales especifcados para la obra. Problemas relacionados con los equipos requeridos en funcin de los trabajos. Falta de competencia del contratista para ejecutar la obra. Desconocimiento de las propiedades, usos y limitaciones de materiales de construccin, y falla de los mismos. Fenmenos climatolgicos de intensidad y duracin inesperada. Huelgas, paros y vandalismo. Trmites administrativos de licencias y permisos de todo tipo con las auto- ridades. Cambios de legislacin cambiaria o tributaria que afectan los flujos de recursos. Es evidente que la ocurrencia de los anteriores eventos tiene graves consecuencias econmicas y que el contrato de obra debe tener previsto la parte que debe asumirlas, evitando as contratiempos, disputas y el costo de resolverlas. Para administrar los riesgos inherentes a los proyectos de construccin las partes deben conocer los siguientes aspectos, y acordar en quien recae y en qu medida la obligacin respectiva 27 : Idoneidad del diseo. Cambios en los diseos. Coordinacin de contratistas. Control del programa de construccin. Control del presupuesto. Revista Derecho del Estado 106 Condiciones imprevistas de los suelos. Cambios en las condiciones del mer- cado. Prdida de produccin del contratista. Estas cuestiones se manifiestan en cualquier proyecto de obra y pertenecen a la tcnica de redaccin de los contratos, segn hemos explicado. Su ignorancia origina confusiones en la prctica de la contratacin pblica y en la doctrina de los expositores. El origen de los muchos pleitos y discusiones que se suceden entre nosotros est en la falta de claridad sobre la naturaleza y objeto de los diferentes contratos que constituyen el proyecto, mal redactados y conceptualmente refundidos bajo el influjo de teoras como aquella de los hilos invisibles o la de primaca del contrato de obra, con la consecuencia de no quedar bien definidas las obligaciones de los distintos actores. Las fronteras borrosas entre las competencias de los profesionales que intervienen en un mismo proyecto impide establecer a quin corresponde adelantar aquellas tareas no expresamente contempladas en los contratos, interfiere la ejecucin de los trabajos y dificulta la asignacin de responsabilidades cuando surgen los problemas o fracasan las obras. Las previsiones contractuales tienen importancia en materia de perjuicios, porque la extensin de la reparacin a cargo del deudor incumplido depender de lo que se estipul en el contrato como probable efecto de su incumplimiento, o de lo que es previsible como tal efecto en el curso normal de las cosas 28 (sobre esto no vamos a detenernos aqu). Y porque siendo el contrato un acto de previsin, est vedado al contratante que se siente agraviado plantear su reclamo bajo el rgimen de la culpa aquiliana o extracontractual 29 . 3. Objeto del contrato de obra La construccin es la etapa de ejecucin de los diseos. El constructor propiamente dicho se limita a construir segn los diseos recibidos del cliente, el dueo del proyecto. Construir es convertir los planos en una realidad material: la obra proyectada. Y por ello los diseos entregados por el dueo al constructor deben ser claros, completos y sufcientemente detallados antes de que l inicie su labor. El constructor debe adelantar y completar la construccin en todos los detalles del trabajo conforme aparece descrito en el contrato de obra y en los documentos tcnicos que lo soportan. Le corresponde suministrar la mano de obra, proveer los materiales, los equipos y herramientas, arreglar su transporte y emplear todos los medios necesarios para levantar la estructura en la forma y tiempo estipulados. En principio 30 el constructor no responde de la idoneidad de los estudios y diseos del proyecto, que l ha recibido del dueo de la obra (tratndose de carreteras: investigaciones geotcnicas, planos geomtricos, estudios hidrulicos, de trfco, etc.) completos y con todo el detalle requerido para dar prudente inicio a la construccin. Es el dueo de la obra quien garantiza al constructor la idoneidad de los diseos entregados. El constructor puede confar en estos estudios, dependiendo de la reputacin del diseador; pero un constructor prudente verificar sus datos haciendo l mismo algunas pruebas 31 . A menos que el contrato de obra se lo ordene, el constructor no est obligado a revisar ni a completar los diseos constitutivos del proyecto, porque el diseo y la construccin son actividades distintas y especializadas. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 107 Pero en ocasiones el constructor es llamado a verifcar y complementar los diseos, e incluso a adoptarlos como suyos. Entonces, el dueo le traslada verdaderas obligaciones profesionales tocantes con la concepcin misma del proyecto cuya ejecucin le ha confiado. Cuando esta situacin no obedece a un verdadero contrato de diseo- construccin, suele quedar mal defnida su tarea y confundidas sus obligaciones con las de otros profesionales que intervienen en el proyecto. An si el constructor no se oblig a revisar, completar o asumir los diseos, debe comunicar al dueo del proyecto cualquier error que advierta en ellos, fruto de su experiencia, para lo cual dejar oportuna constancia en los documentos de la obra junto con sus recomendaciones. 4. Obligaciones del constructor Son obligaciones fundamentales de todo constructor: (i) Ejecutar el trabajo segn los dise- os, los pliegos de condiciones, las especificaciones de construccin y los trminos del contrato de obra. El constructor debe ceirse estrictamente a los planos, respetar las especifcaciones de construccin y emplear en la obra nicamente los materiales que fueron especifcados por el diseador original del proyecto y cuya calidad haya sido aprobada por el interventor. El constructor de vas pblicas debe observar las especifcaciones tcnicas de construccin previstas en el diseo y en el pliego de condiciones de la licitacin, y en su defecto las especifcaciones adoptadas por la entidad estatal contratante 32 . (ii) Entregar la obra al dueo una vez terminada y en la oportunidad prevista en el contrato. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida y entregada la obra, slo signifca que la aprueba como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, dice con elegante precisin el Cdigo Civil 33 . Este recibo pone trmino a las obligaciones contractuales del constructor; pero la ley todava le exige garantizar la obra durante los 10 aos subsiguientes a su entrega, en caso de llegar a perecer o amenazar ruina por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su ofcio, o por vicio de los materiales suministrados por el constructor 34 . Es por ello frecuente estipular en los contratos estatales que el recibo de la obra no releva al contratista de sus responsabilidades conforme a las normas legales. junto con la obra terminada, el contratista debe entregar al dueo del proyecto los planos llamados record y que refejan lo verdaderamente construido con respecto a los planos originales. Esto obedece a que nunca se construye exactamente lo proyectado, sobre todo en Colombia donde el desorden en la contratacin estatal es manifesto. Cuando el proyecto ha sido bien diseado y correctamente ejecutado, los planos record guardan mucha similitud con los planos elaborados por el diseador original. B. RESPoNSABiLiDAD DEL CoNStRuCtoR 1. Estndar de conducta del constructor En el derecho colombiano la culpa del deudor es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Si el constructor no ejecuta sus obligaciones, en todo o en parte, o la construccin falla o resulta defectuosa, Revista Derecho del Estado 108 se presume que ha sido por hecho o culpa suya; pero l puede desvirtuar la presuncin y quedar libre demostrando un caso fortuito o que emple el debido cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones 35 . Cul es el estndar del debido cuidado que debe observar el deudor-constructor? Se exige al constructor prudencia y dili- gencia medianas y no la mxima diligencia. De l se espera que sea cuidadoso y cumpla sus obligaciones bajo estndares altos de desempeo, pero no los ms altos o exigentes 36 . Mas todo constructor garantiza la idonei- dad de las tcnicas que utiliza y de los procesos de construccin que pone en prctica para dar cumplimiento a los planos y especifcaciones. El hecho de que el vicio inherente a la tcnica empleada por l sea desconocido, no signifca que pueda ser alegado como causa extraa liberatoria de su responsabilidad. El estndar del hombre competente exige al profesional de la construccin permanecer atento a los nuevos desarrollos tecnolgicos en su campo y conocer los riesgos inherentes a su actividad. No estar al da constituye culpa 37 . El riesgo del desarrollo tecnolgico pesa sobre el empresario y un procedimiento defectuoso no es causa extraa con respecto a quien lo utiliza 38 . Ante el fracaso de una obra, iniciadas las investigaciones correspondientes y enjuiciados su actores, el juez del pleito se preguntar cmo habra obrado otro diseador, constructor o interventor colocado en las mismas circunstancias externas. Si el diseador entrega un diseo incompleto, o debe hacer sus clculos conforme a ciertos mtodos que l ha omitido, generalmente habr violado una obligacin contractual. Si el constructor cambia sin consulta los materiales especifcados por el diseador, o ejecuta una obra que se aparta de los planos, tambin se reputar haber faltado a sus obligaciones principales. Si el interventor autoriza el empleo de materiales no especifcados en los diseos o no rechaza las partes mal ejecutadas de la obra, habr incumplido las suyas. 2. Autonoma reducida del constructor El constructor ve disminuida su autonoma por tener que observar estrictamente los planos en la ejecucin de los trabajos. Adems, en la contratacin estatal queda sometido a las rdenes que durante el desarrollo del contrato le imparta la entidad contratante 39 ; y esta ltima goza de amplios poderes especiales: ejerce la direccin general del proyecto y la vigilancia y control de la ejecucin del contrato, tiene la facultad de interpretar de manera unilateral las estipulaciones contractuales y puede introducir modifcaciones al proyecto de obra contratada para evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se pretende satisfacer 40 . 3. Incumplimientos del Constructor- daos y perjuicios El constructor, al igual que sucede con todo deudor que incumple su contrato, est obligado a indemnizar perjuicios al acreedor 41 , que en nuestro caso es el dueo del proyecto. Estos perjuicios, segn conocida frmula, comprenden: (i) el dao emergente o prdida del acreedor que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; (ii) y el lucro cesante, que consiste en la ganancia o provecho que deja de reportar al acreedor por las mismas causas 42 . Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 109 Los perjuicios que el constructor debe indemnizar son distintos, dependiendo de la forma y el grado de su incumplimiento. En Colombia es muy escasa la juris- prudencia sobre medicin de daos. Para ilustrar la legislacin hay que remontarse a los principios generales y seguir prudentemente algunas reglas concebidas por el derecho anglosajn 43 . A continuacin presentamos algunos criterios de medicin de daos para los distintos tipos de incumplimiento: a. No construir en todo o en parte Si la obra contratada no fue terminada, la medida del dao es el costo que tiene para el dueo de la obra completar el trabajo de una manera razonable con la intervencin de otro contratista, ms el valor de uso de las instalaciones debidas y no entregadas durante la demora en ejecutarse o terminarse los trabajos. b. Demora en completar la construccin En este caso, la medida normal de los daos ser el valor de uso de la construccin durante el tiempo de retardo y generalmente estimado por su precio de arrendamiento. Si la fbrica o el almacn no se completan en la fecha sealada en el contrato, el cliente seguramente experimentar daos por prdida de negocios (lucro cesante) que son efectos previsibles del incumplimiento del constructor. c. Construccin defectuosa El defecto de construccin puede obedecer a que el constructor hizo obras que no estaban previstas en los planos, o construy de manera distinta a como fue establecido en los diseos y especifcaciones. El constructor responde cuando no ha mediado autorizacin del dueo para realizar estos cambios. La medida normal de los daos ser el costo de remediar el dao, restableciendo la obra al estado y condicin exigidos por el contrato, y a un costo que debe ser estimado al tiempo de descubrirse el defecto. En los contratos de obra tiene importancia la reparacin en especie 45 , mediante reemplazo de las obras defectuosas y correccin de los errores de construccin, para que los trabajos se conformen satisfactoriamente a los diseos. Esto es lo que se conoce como costo de rectifcacin. Es privilegio del acreedor optar por la reparacin en especie frente a la indemnizacin en dinero. No siempre un defecto de construccin origina la obligacin de destruir la obra y hacer una nueva, porque una reparacin semejante puede conllevar un costo desproporcionado en relacin con el dao real experimentado por el dueo del proyecto. Cuando el defecto de la obra no la hace intil para servir al fn para el cual fue proyectada y el costo de remediarlo resulta muy elevado, y aplicando un anlisis de costo-benefcio puede asumirse que el dueo de la obra no invertir la indemnizacin en reparar los defectos de construccin, el valor de los daos ser entonces la diferencia entre el valor de la obra en el estado en que se encuentra y el que tendra la edifcacin o la estructura de haber sido levantada con estricta sujecin a los planos y el contrato. Lo que de suyo prueba que el dao no es un defecto capital de la obra y simplemente disminuye su valor. En la situacin descrita, la indemnizacin consistir en la disminucin del valor de la obra; en el menor valor de la obra recibida frente a la obra esperada y no en el costo de reparacin. El rgimen legal y doctrinario de Revista Derecho del Estado 110 la indemnizacin de perjuicios es opuesto al despilfarro de recursos, as la reconstruccin sea la manera ms perfecta de borrar el dao. Insistir en la reconstruccin en estas condiciones constituye abuso del derecho por parte del dueo. 4. De qu no responde el constructor No incumbe al constructor revisar los diseos. Sin embargo, a manera de buena prctica profesional (sound business practice) sin desbordar su competencia ni convertirse en co-diseador, un constructor puede hacer, por iniciativa propia, algunas verificaciones a los estudios y diseos recibidos y advertir al dueo del proyecto cualquier inconsistencia o error que advierta, junto con sus recomendaciones 46 . El constructor no responde del retardo en la ejecucin debido a fuerza mayor ni por la falta de solidez de la construccin por vicios de diseo que l no pudo advertir con mediana prudencia y diligencia en razn de su experiencia. En principio, tampoco responde de la demora imputable a culpa del dueo que le ha pedido u ordenado introducir alguna variacin al plan durante la ejecucin de los trabajos 47 . Para salvar su responsabilidad en tales circunstancias, un constructor previsivo lo pondr de presente al interventor y dejar consignado en las respectivas actas las causas de la demora y los efectos que sobre la calidad y estabilidad de las obras pueden tener aquellas rdenes del dueo (o del mismo interventor) que se apartan de los diseos originales del proyecto, y buscar el concurso de los entes de control si fuere del caso 48 . El constructor tampoco responde de daos derivados del mal uso de las vas, como sucede cuando el dueo las ha entregado al servicio antes de tiempo o las somete a una intensidad de trfco no prevista en los diseos. A veces ocurre que el contratista de obra revisa el diseo, lo aprueba y an lo asume sin haberlo realizado. Entonces responde al dueo de su idoneidad al tiempo que se obliga como constructor (esta es una tergiversacin del contrato diseo-construccin). IV. DEL INTERVENTOR DE OBRA A. CoNCEPto Y fuNCiN BSiCA DEL INTERVENTOR El interventor es el agente o representante del dueo del proyecto durante la fase de construccin y en el lugar de la obra, y su consultor o asesor tcnico permanente en todos los aspectos que conciernen a la ejecucin de los planos por parte del constructor. Vela por la calidad de la obra y por ello le corresponde verifcar que la construccin se adelante de conformidad con lo estipulado en el contrato de obra, los reglamentos aplicables y los diseos y especificaciones del proyecto. tambin sirve de mediador entre el dueo y el constructor, pero no es asesor del segundo a quien debe supervisar. B. LA DiSCiPLiNA juRDiCA DEL INTERVENTOR El contrato entre el dueo y el interventor recibe en la ley el nombre de consultora 49 , una denominacin comprensiva de las tareas profesionales que puede llegar a desempear: como asesor, gerente de obra o de proyectos, revisor de diseos, planos, anteproyectos y proyectos 50 y supervisor de construccin de obras. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 111 El estatuto de contratacin administrativa sienta una regla capital en materia de interventora: Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del respectivo contrato 51 . Esta previsin legal guarda perfecta armona con el principio de la documentacin escrita que domina la contratacin estatal de obras y todo su proceso. El interventor cumple su encargo mediante instrucciones escritas al contratista de obra e informes peridicos al dueo del proyecto sobre el avance de la obra y todos sus aspectos relevantes. Generalmente est encargado de levantar las siguientes actas: de iniciacin del contrato de obra, de seguimiento a los trabajos, de cambio de especifcaciones y de recibo y liquidacin de los contratos de obra y consultora. Le corresponde igualmente redactar y entregar al contratante lo que constituye su informe fnal. Las decisiones del interventor compro- meten al contratante de la obra, por aplicacin de la regla del derecho privado que defne la representacin en los negocios jurdicos: lo que una persona ejecuta en nombre de otra, estando facultada por ella [...] para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera actuado l mismo 52 . Las leyes especiales que defnen la tarea del interventor mencionan, como veremos enseguida, su condicin de representante del dueo. C. CLASES DE INTERVENTORA 53 Existen dos clases de interventores: El interventor de estudios y diseos: es el ingeniero encargado de revisar y aprobar los estudios y diseos de la obra que el diseador original ha entregado al dueo del proyecto, o que lleva la voz del dueo frente al diseador en el proceso de elaboracin de los planos. Nos remitimos a las explicaciones previas, cuando explicamos la revisin de diseos. El interventor de obra o construccin: es el profesional, ingeniero civil o arquitecto, que representa al propietario durante la construccin de la edifcacin o levantamiento de la estructura y que tiene la obligacin de verifcar que esta labor se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseos y especifcaciones realizados por los diseadores 54 . En las obras pblicas, el interventor de obra es el ingeniero civil o frma de ingenieros consultores que supervisa los trabajos de construccin para garantizar la conservacin de los parmetros del diseo y la calidad de la obra. Su tarea consiste en una supervisin tcnica, que la ley defne en estos trminos: verifcar que la construccin respete los planos, diseos y especifcaciones realizadas por el diseador de la estructura 55 . La entidad estatal generalmente se sirve de interventores de planta para coordinar con el interventor externo la vigilancia de la construccin. Las especifcaciones generales de cons- truccin de carreteras traen esta otra definicin de interventor: el oferente adjudicatario del contrato para efectuar el control de los trabajos realizados por el constructor, que ha de cumplir lo establecido en los respectivos trminos de referencia y dems disposiciones legales vigentes 56 . Las anteriores definiciones legales describen la tarea del interventor como Revista Derecho del Estado 112 una supervisin tcnica de la construccin adelantada en nombre del dueo, para hacer cumplir los diseos y los trminos del contrato de obra. D. PRiNCiPALES oBLiGACioNES DEL INTERVENTOR Aqu nos referimos al interventor de obra o construccin. El interventor debe conocer perfectamente los estudios y planos elaborados por el diseador. De lo contrario no puede cumplir con sus obligaciones legales y contractuales, a saber: (i) Garantizar la conservacin de los parmetros y dimensiones del proyecto: el interventor debe verifcar que la construccin se adelante en estricta conformidad con los diseos aprobados y que el constructor cumpla sus dems obligaciones contractuales de manera puntual y cabal. (ii) Aprobar la modificacin de diseos: si durante la ejecucin de los trabajos surge la necesidad tcnica o econmica (o de otra ndole) de introducir cambios en los mtodos de construccin o a las especificaciones, el interventor debe: a) realizar consultas con el dueo del proyecto, con el constructor, con el diseador original y con el interventor de estudios y diseos de haberlo; b) elaborar una propuesta que justifique las modificaciones planteadas desde el punto de vista tcnico y econmico; y c) en caso de tomarse decisin al respecto consignarla en acta de cambio de especificaciones y ajuste presupuestal, o documento equivalente que llevar su firma y ser aprobada por el dueo del proyecto 57 . (iii) Ejercer el control de calidad de los materiales: aunque el constructor es quien adquiere los materiales para la obra, corresponde al interventor verificar las fuentes de suministro, inspeccionarlos y realizar ensayos de calidad mediante pruebas de laboratorio (vgr., resistencia de concretos y materiales de base) y por muestreo, para establecer su conformidad con las especifcaciones previstas en los diseos y en los pliegos, y debe rechazarlos en caso contrario. Se comprende fcilmente que la estabilidad de la obra esperada depender en gran medida de la calidad de los materiales seleccionados. El interventor debe acordar con el dueo los criterios de aceptacin de los diferentes materiales y procesos constructivos. El interventor debe conocer las propiedades mecnicas, usos y limitaciones de los materiales empleados en la construccin. Un interventor jams puede alegar en su defensa que no conoca sufcientemente los materiales especifcados en los diseos o que ignoraba las tcnicas de construccin utilizadas. Su obligacin es informarse bien y consultar cualquier duda con el diseador original del proyecto. (iv) Medir cantidades de obra: el interventor se encarga de medir cantidades de obra 58 . En los contratos de obra a precios unitarios fijos la remuneracin del constructor se determina por obra realmente ejecutada. El interventor debe medir las cantidades de obra para ejercer el control del presupuesto, determinar los pagos peridicos al constructor y efectuar la liquidacin fnal del contrato. (v) Hacer entrega final del proyecto: es funcin del interventor redactar los documentos formales de entrega de la obra terminada al dueo, para lo cual debe redactar el informe de las actividades realizadas por el constructor y por l mismo, presentar las cuentas de ejecucin Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 113 del presupuesto y la comprobacin del cumplimiento de los objetivos del proyecto, a plena satisfaccin del dueo, incluida la liquidacin de los contratos de obra y consultora. Al tiempo de la liquidacin del contrato de obra, el interventor debe comprobar la debida constitucin de garantas de estabilidad por parte del constructor. E. RESPoNSABiLiDAD DEL iNtERvENtoR El i nt ervent or de obra i ncumpl e l a obligacin de control y vigilancia de la obra, que esencialmente le incumbe, y responde ante el dueo por todo perjuicio derivado de los vicios de construccin cuando el contratista se ha separado de los planos; de los mayores costos del proyecto por aumento de las cantidades de obra, o por no haber estudiado la incidencia en el presupuesto de cambio de materiales o de especificaciones de construccin; siempre y cuando l hubiera podido advertir sus efectos perjudiciales con estudio y buen entendimiento de los diseos y una supervisin cuidadosa y oportuna de los procedimientos, los materiales, los equipos y los trabajos. El dueo del proyecto tiene derecho a reclamar al interventor que ha dejado de cumplir o no ha cumplido bien sus obligaciones; pero frente a reclamaciones de terceros no es admisible que el dueo alegue en su defensa la culpa del interventor: la culpa del interventor es su propia culpa. El contrato con el interventor es un arrendamiento de servicios inmateriales, escasamente disciplinado en el Cdigo Civil, y que sujeta estos servicios a las reglas del mandato 59 . V. LA CLAVE DE LAS OBRAS EXITOSAS A. SEPARACiN DE tAREAS Y oBLiGACioNES Las obras tiles y duraderas conjugan tres factores: diseos idneos y completos, construccin ejecutada segn los planos y especifcaciones del proyecto y control de calidad de los procedimientos constructivos y de los materiales empleados. En teora (y la buena teora debe poder traducirse en buena prctica y la buena prctica corresponder a buena teora) las cosas marchan bien cuando cada quien hace lo suyo, as: (i) El dueo de la obra contrata todos los diseos requeridos por el proyecto y slo abre la licitacin y ordena la construccin cuando dispone de planos sufcientemente detallados y completos para construccin. La planeacin de las obras y su buena gerencia es tarea del dueo de la obra y del interventor de construccin. El dueo no interfere la construccin ni modifca diseos sin consultar al diseador original y al interventor de diseos. El dueo no contrata ni acepta un diseo inferior al requerido ni lo modifca durante la ejecucin de los trabajos por consideraciones de costos. Por el contrario, trata de elevar la calidad del diseo con mayores especifcaciones. La estrategia de construir rpido y barato es mala ingeniera y resulta funesta 60 . (ii) El diseador elabora los estudios y los planos y los entrega completos y terminados al dueo del proyecto, con especifcacin de los materiales que consumir la obra y sus cantidades estimadas. Un diseador competente realiza todos los estudios y diseos bsicos y que son necesarios para satisfacer los requerimientos del proyecto de Revista Derecho del Estado 114 obra contemplado, y por eso mismo el dueo debe incluirlos en el objeto del contrato de consultora, como alcance del trabajo, segn exigencias legales ya estudiadas. (iii) El constructor adelanta los trabajos con estricta sujecin a los planos y espe- cifcaciones recibidos del dueo del proyecto y a lo dispuesto en el contrato de obra y en el pliego de condiciones. Resuelve cualquier duda sobre los diseos acudiendo a la memoria tcnica y en consultas con el interventor y el diseador original a travs del dueo, de ser necesario. El constructor no disea, salvo que bajo los trminos de un contrato diseo-construccin haya asumido toda la responsabilidad del diseo y toda la responsabilidad de la construccin. (iv) El interventor hace respetar los parmetros de los diseos durante la construccin. toda modifcacin o ajuste que deba introducirse a los planos antes o despus de iniciada la obra tiene justifcacin tcnica y econmica en documento que lleva su frma 61 y se hace previa consulta con el dueo y con el diseador original del proyecto. Plantea cualquier duda sobre el entendimiento del diseo al gestor del proyecto y por su intermedio al diseador original, para mantener la unidad de criterio inherente al diseo y no afectar la calidad de la obra con interpretaciones sobre su alcance que carecen de autoridad. El interventor no elabora los diseos omitidos ni construye obras remanentes, pues estas son labores extraas a sus obligaciones de supervisin y entran en conficto con los intereses que est llamado a proteger. No obstante la autonoma de los contratos y la separacin de tareas, la realizacin del proyecto exige estrecha colaboracin entre los actores y canales expeditos de comunicacin entre ellos. Constructor e interventor mantienen contacto permanente, pero su relacin con el diseador suele ser distante. Para ciertos efectos hay necesidad de crear un vnculo directo entre el contratista de obra y el diseador, porque durante la construccin surgen problemas que es necesario consultar al diseador original y entrar a resolver con prontitud. En la prctica actual, el proceso de consultas es engorroso: el constructor y el interventor que abrigan alguna duda sobre el diseo, y que son terceros en relacin con el contrato de diseo, deben acudir con sus inquietudes al dueo del proyecto -su contratante, quien traslada las consultas al diseador, quien a su vez slo responde al dueo, para que fnalmente sea ste quien comunique la respuesta al contratista de obra y al interventor. Cerrar esta cadena puede tomar semanas. La novacin por cambio de acreedor 62 no es una solucin al problema, porque las obras pblicas tienen su ingrediente de derecho pblico y bajo el estatuto de contratacin administrativa no es lcito que el primitivo acreedor (dueo del proyecto) libere de su obligacin al deudor (el diseador), dado que el consultor garantiza la calidad de su diseo a la entidad estatal por el trmino legal 63 . Sin embargo, en el contrato de consultora para elaboracin de diseos podra estipularse una obligacin a favor del constructor y del interventor de obra como terceros 64 , de manera que el diseador quede obligado a colaborar con ellos sin que el dueo pierda estos derechos en todo lo referente a consultas para interpretacin de los planos y ajustes a los diseos durante la construccin; con esta previsin: ejercitada esta facultad, el dueo no podr ejercerla en relacin con el mismo asunto, ni revocar la decisin del interventor o del constructor que ha seguido el consejo del diseador. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 115 Para poder determinar la responsabilidad civil hay que preguntarse a quin estaban asignadas las obligaciones especfcas cuya infraccin dio lugar a los daos que presenta la edifcacin o la estructura comprometida. A continuacin deber indagarse quien tom las decisiones. Siempre ser posible establecer la conexin entre el dao que presenta la obra y un defecto de diseo, un error de construccin o una mala supervisin de los trabajos. En principio, el fracaso de una obra no puede ser imputado al constructor que ha dado estricta aplicacin a los planos; esto ms bien probara que el diseo fue inadecuado. El diseador tampoco responde de una construccin defectuosa en la que no ha tenido participacin. En cambio los errores de supervisin y de construccin generalmente cabalgan juntos. Determinar la responsabilidad civil ser tarea ms o menos difcil, dependiendo de la claridad de los contratos y la forma en que fueron definidas las tareas a cargo de los actores involucrados en el proyecto: el contratante, el diseador, el constructor y el interventor. En nuestro medio, la ausencia de polticas claras en el sector de la contratacin estatal de obras y la inadecuada separacin de tareas entre sus protagonistas son problemas que hacen difcil identificar a un responsable cuando la obra ha fallado, y esto naturalmente dilata las investigaciones y posterga las soluciones. Sucede entonces que a los problemas tcnicos que son propios de la ingeniera se suman delicados problemas jurdicos. Y es bien conocido que los pleitos, no slo de obras pblicas, duran largos aos; porque las disputas generalmente van a conocimiento de los jueces ordinarios y pocas veces su resolucin es confiada a rbitros, que en la mayora de los casos son abogados y no ingenieros. La amigable composicin de conflictos es un expediente nuevo y precario en el medio colombiano y su aplicacin a las obras pblicas exhibe muchas fallas. En otros pases las controversias de esta naturaleza son resueltas con la intervencin de paneles conformados por tcnicos y las decisiones son acertadas y expeditas. B. ANOMALAS EN LA CONTRATACIN DE OBRAS Como lo hemos dicho y repetido, no existe en Colombia una clara separacin de tareas entre los profesionales encargados del diseo, la construccin y su interventora. Al no estar delimitadas las tareas y obligaciones de los distintos actores, se presentan demoras en la ejecucin de los trabajos y surgen difcultades como resultado de decisiones que son tomadas y labores que son adelantadas por personas a quienes no les fueron asignadas o nunca debieron serles asignadas y que tampoco estn califcadas para realizarlas. De ah la gran difcultad de precisar al responsable de errores y omisiones cuando fracasan las obras por problemas de diseo, construccin, defciente labor del interventor, o por unin de todos estos factores 65 . Esta confusin es fuente de numerosos y dilatados pleitos y hace igualmente difcil arreglar extrajudicialmente las disputas. Pero sin duda es algo que genera rditos para algunos, segn el viejo refrn: en ro revuelto ganancia de pescadores; todo ello a expensas del manejo efciente de los recursos pblicos 66 y de la calidad de las obras. La contratacin desordenada de las obras pblicas vulnera el principio de confanza que rige entre los miembros de un equipo de trabajo: cada profesional slo responde Revista Derecho del Estado 116 por el trabajo que le ha sido confado dentro del campo de su formacin acadmica, su educacin prctica o su experiencia. No responde por el trabajo de otros especialistas o consultores, y tiene derecho a esperar que los otros partcipes se desempeen de manera competente en sus respectivos ofcios. 1. Desfiguracin del papel del constructor Sucede que el dueo entrega al constructor diseos incompletos preparados por un diseador original y dentro del objeto del contrato de obra ste queda obligado a revisar, verifcar y complementar los diseos recibidos. Esto signifca que el contratista se convierte en co-diseador y que su tarea no se limita a la de simple ejecutor de diseos preparados por otro profesional, sino que responde al contratante en su doble calidad de diseador y de constructor. El diseador original tiene as la excusa perfecta para enervar los reclamos: l no realiz ni le fueron consultados los cambios introducidos a los planos, ni los diseos complementarios. Una obligacin semejante impuesta al constructor es extraa a su tarea, porque l no es especialista en diseos y esta es una labor propia del interventor de estudios y diseos. tan grave distorsin de la contratacin pblica traduce la viciosa costumbre de nuestras entidades estatales de entregar diseos preliminares o incompletos a los constructores 67 y sirve de medio para que estos ltimos se procuren ingresos suplementarios con adiciones a sus contratos 68 . 2. Desfiguracin del papel del interventor Los contratos de consultora en veces ordenan al interventor de obra revisar, complementar y an lo autorizan para modifcar los diseos originales del proyecto. Esto obedece a que se abre la licitacin con diseos preliminares o incompletos y no lo suficientemente detallados para construccin. La revisin de los diseos inexpli- cablemente se exige al interventor de obra inclusive cuando otro interventor ha sido contratado al efecto: el interventor de estudios y diseos. Los inconvenientes son evidentes: duplicidad de funciones y confusin de responsabilidades 69 . Esta es otra anomala en la contratacin de las obras pblicas auspiciada por la entidad estatal (el contratante) y que tiene graves consecuencias. falta a sus obligaciones legales y a sus deberes profesionales el interventor de obra que no advierte al dueo la necesidad de contratar los diseos omitidos que segn l haya podido detectarlo en su revisin del proyecto efectuada antes de autorizar el inicio de los trabajos. Es contrario a las buenas prcticas de contratacin de obras que el dueo solicite al interventor de obra elaborar los diseos complementarios requeridos. Siempre que el interventor tiene obligaciones fundadas en consideraciones de orden pblico, incumple sus deberes legales cuando introduce cambios al diseo o a las especifcaciones an con la autorizacin del dueo sin mediar la aprobacin del diseador original del proyecto. El interventor debe oponerse a que el constructor sea autorizado a complementar los diseos u ordenado a realizar obras no previstas por el diseador original. Ya hemos observado que la buena ingeniera y Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 117 la tcnica de contratacin de obras condenan estas prcticas. Lo cual obedece a que el interventor garantiza la calidad de la obra y la alteracin de una parte del diseo compromete su unidad esencial, anticipa problemas en la construccin, origina confictos de inters, y adems equivale a eximir de responsabilidad al diseador original por la calidad de su trabajo. 3. Invasin de la rbita del diseador La falta de claridad en la contratacin de obras pblicas, la confusin de tareas y obligaciones entre los diferentes actores (por eso conceptualmente son distintos los profesionales y distintos sus contratos) ha propiciado que constructores e interventores invadan la rbita propia de los diseadores con la excusa legal 70 de estar colaborando con la entidad estatal al logro del proyecto. Todo cambio de diseo, valga repetirlo, exige un procedimiento de consultas, propuestas y justifcacin tcnica y fnanciera del cambio en documentos especiales (acta de cambio de especifcaciones) frmados por el interventor y aprobados por el dueo de la obra. En otra oportunidad ampliaremos los conceptos que aqu hemos explicado brevemente. fELiPE vALLEjo GARCA 1. El sector de las obras pblicas es litigioso por naturaleza, en todas partes. 2. C.C., arts. 2063 y 2069, y C. de Co. arts. 1262 y ss. 3. Debo mencionar especialmente a los ingenieros Diego jaramillo, Manuel Lascarro, jamshid Armaghani, ivn Ricardo Snchez, jaime Bateman y Douglas Steel. 4. Cfr., james Lefter, Responsibility in the Construction Industry, (Concrete International / April 2005), p. 58. 5. El esquema de contratacin de obras pblicas que aqu presentamos ha sido prctica generalizada entre nosotros; pero no es universal: En cada pas la agencia estatal que adelanta las obras pblicas est organizada en forma diferente y sigue sus propias polticas al respecto. En los Estados Unidos, por ejemplo, la agencia estatal de la ciudad elabora siempre los diseos, para mantener la uniformidad bajo los ms estrictos parmetros, utiliza un interventor de planta y nicamente contrata con particulares la construccin o levantamiento de la estructura. 6. Cfr. C.C. art. 1501. 7. En el mismo sentido, james Lefter, ob. cit., ibidem. 8. El Estatuto de contratacin administrativa lo constituyen la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El principio de la documentacin escrita est expresamente consignado en los artculos 39 y 41 de la ley. 9. Ley 80 de 1993, art. 24 par. 5 y art. 25 par.12. 10. Ley 80 de 1993, art. 14 par. 1. 11. Ley 80 de 1993, arts. 14, 15, 16, 17 y 18, especialmente. 12. Cfr., Ben Patten, Professional Negligence In Construction (London, Spon Press, 2003), p. 40. 13. Cfr., Decreto 2170 de 2002, art. 8.. 14. La especifcacin es la literatura tcnica que explica o describe, de modo preciso, cmo se hace una obra. 15. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la frma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o trminos de referencia (Ley 80 de 1993, art. 25 par. 12. El alcance de esta exigencia est explicado en los artculos 24 pars. 5 b) y c) y 30 par. 2 de la misma ley). 16. Cfr., art. 25 par. 12 de la Ley 80 de 1993. 17. Ley 80 de 1993, art. 26 par. 3. 18. En materia de vas, la reduccin de los espesores de la placa del pavimento y la disminucin de la resistencia de los materiales son otros tantos cambios frecuentes que vulneran el diseo original y repercuten sobre la calidad de la obra. 19. Tomado del Manual de diseo de vas del Departamento de Transporte del Estado de California CALTRANS, Seccin 601.3 20. C. C., arts. 2063 y ss. 21. C. C., art. 1604, par. 3. 22. Disear un pavimento de espesor insufciente como resultado de estudios de trfco inadecuados o por ignorancia del comportamiento y limitaciones Revista Derecho del Estado 118 tcnicas de los materiales especifcados, son graves errores del ingeniero encargado de proyectar una va. Por ejemplo, haber diseado un pavimento de concreto con espesor de 21 centmetros en lugar de uno de 30 centmetros para soportar el trfco estimado durante la vida til de la carretera. 23. BEN PATTEN. Ob. cit., p. 57. 24. La tcnica de construccin es la manera de ejecutar los trabajos en el terreno y los recursos empleados en ello por el constructor, respetando la especifcacin de construccin del diseo. Por ejemplo, con el empleo de mquinas, formaletas, etc. 25. Arts. 2053 a 2060. 26. Ley 80 de 1993, art. 13. 27. JAMES F. BUTLER. Construction Law (Florida Concrete Products Association, 2004), p. 8. 28. C.C., art. 1616. 29. Pero estas reglas se aplican, por supuesto, a los reclamos de las vctimas que son terceros frente a los contratos; por ejemplo los peatones o conductores de automvil que sufren muerte o lesin como consecuencia de una estructura que colapsa por defectos de diseo o construccin. 30. Decimos en principio, porque en los contratos diseo-construccin un solo profesional asume la responsabilidad de los diseos y la construccin. Y porque en forma desaconsejable el constructor en veces complementa o modifca los diseos originales con autorizacin del dueo. 31. Por ejemplo, verifcando las especifcaciones de los materiales y haciendo apiques para comprobar las conclusiones del estudio topogrfco sobre condicin y calidad de los suelos. 32. Para las obras pblicas dentro del Distrito capital rigen las especifcaciones de carreteras del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU); y para obras pblicas en el resto del territorio nacional rigen las especifcaciones del instituto Nacional de vas (INVIAS). Sin embargo, cada departamento puede adoptar sus propias especifcaciones de construccin de vas en consideracin a sus suelos y topografa. 33. En su art. 2060, regla 4a. 34. C. C. art. 2060, reglas 3a y 4a. 35. C. C., art. 1604 in fne. 36. C. C., arts. 1604 y 63. En el mismo sentido, Ben Patten, ob. cit., p. 15. 37. josserand, lo observ hace muchos aos en Levolution De La responsabilite, en Evolucions Et Actualities, Conferences De Droit Civil, Recueil Sirey, Paris, 1936, p. 34. Este panorama de la vida social moderna y su trascendencia en la responsabilidad civil ha sido puesto de relieve por nuestra Corte Suprema de justicia, con ilustrativos ejemplos, en el importante fallo de 30 de abril de 1976. (G. j. CLII, n. o . 2393, magistrado ponente doctor Humberto Murcia Ballen), pp.. 128-130. 38. jrome Huet, Les Principaux Contrats Spciaux, en trait De Droit Civil, sous la direction de jacques Ghestin, (Pars, LGDj, 1996), n. 32446.c), y nota 168 (pp. 1357 y 1358). 39. Ley 80 de 1993, art. 5 par. 2. 40. Ibidem, arts. 14 y 15. 41. C.C., arts. 1494, 1603, 1604, 1610, 1613 y 1615, especialmente. 42. C.C., arts. 1613 y 1614. 43. Cfr., McGregor, On Damages, cap. 25 (15th Ed., London, Sweet & Maxwell, 1988). 44. C.C., art. 1610 n. 2. 45. C.C., art. 2059. 46. Cfr., BEN PATTEN. Ob. cit., p. 53. 47. Cfr., PLANIOL y RIPERT. Tratado Prctico De Derecho Civil Francs, t. XI, n. o . 907 (La Habana, Cultural, 1940, traduccin de MARIO DAZ CRUZ), n. 924. 48. Se dice que los ingenieros civiles colombianos viven de las obras pblicas. tenemos la sospecha de que algunos se apartan concientemente de la ortodoxia para evitar enfrentamientos con el dueo y por su temor a no ser contratados de nuevo (Cosas del trpico y las montaas). 49. Ley 80 de 1993, art. 32 n. 2. 50. Ley 80 de 1993, art. 32 n. 2. 51. Ley 80 de 1993, ibidem. 52. C.C., art. 1505. 53. La palabra interventora no es castiza, pero de ella se sirven las leyes y es la que se utiliza en la prctica. A falta de otra ms apropiada, debemos usarla aqu para describir la tarea del interventor. Desde otro punto de vista, la interventora se divide en interna y externa, segn que el interventor labore para el dueo (como empleado), o le preste servicios bajo contrato de consultora. 54. Cfr., Ley 400 de 1997, art. 4.. 55. Ibdem, art. 4, n. 38. 56. Expedidas por el Instituto Nacional de Vas INVIAS; un establecimiento pblico del orden nacional responsable de ejecutar las polticas y proyectos relacionados con la construccin, mantenimiento y rehabilitacin de carreteras nacionales. 57. Cfr., Manual de Interventora del IDU, adoptado por la Resolucin 905 de 1998, secciones 1.2.5, 2.1.7 y 2.2.4. Este manual es incorporado a los contratos de consultora con interventores, en consonancia con la Ley 80 de 1993, art. 32-2. Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 119 58. Esto corresponde a lo que los anglosajones denominan quantity survey. 59. C. C., art. 2069. 60. Una leccin que aprendieron los gestores de proyectos, por lo menos desde que se partieron los rieles del ferrocarril Transiberiano en tiempos de Alejandro III, al poco tiempo de entregado al servicio y por especifcaciones defcientes de los ingenieros responsables, interesados en abaratar los costos del ambicioso proyecto, que debi ser construido nuevamente. 61. Ley 80 de 1993, art. 32-2. 62. C. C., art. 1690-2. 63. Ley 80 de 1993, art. 5, par. 4. 64. C. C., art. 1506. 65. Todo defecto de diseo, no corregido oportuna- mente, se traduce en un defecto de construccin. 66. La Corte Constitucional apunta certeramente que la efciencia no slo exige que se consigan resultados, sino que se los alcance con los menores costos posibles. La efciencia permite utilizar los recursos limitados de que se dispone en tal forma que se obtenga la mayor cantidad de bienes y servicios que con ello se puede lograr. (Cita de la sentencia t-206 de 26 de abril de 1994, con ponencia de jos Gregorio Hernndez Galindo, y comentario tomados de Hugo Palacios Meja, La Economa en el Derecho Constitucional Colombiano, Bogot, Derecho Vigente S.A., 1999, par. 1.3, p. 7). El sector de las obras pblicas en Colombia se caracteriza por su alarmante ineficiencia. Debido a proyectos incompletos y contratos confusamente redactados, a modifcaciones inconsultas introducidas a los planos originales y a la mala consultora de los distintos interventores, las obras generalmente cuestan mucho ms de lo presupuestado y su vida til rara vez alcanza el tiempo para el cual fueron proyectadas. 67. Contra la exigencia de la Ley 80 de 1993, art. 25-12 y su Decreto reglamentario 2170 de 2002, art. 8. 68. Cfr. Ley 80 de 1993, par. del artculo 40. La adicin de contratos es prctica usual y muy criticada entre nosotros: Bajo la apariencia de una contratacin regular, los contratistas aumentan sus ingresos al precio jurdico de confundir tareas y responsabilidades; y al precio econmico de encarecer la construccin y comprometer la duracin y calidad de las obras pblicas. todo con el beneplcito de la agencia estatal que los contrata. 69. La funcin de revisar el proyecto pertenece a la rbita del interventor de diseos antes que a la del constructor o interventor de obra, quienes a menudo se obligan a lo mismo en sus contratos, con los inconvenientes anotados. Tanto el interventor como el constructor estn obligados a conocer y entender los estudios y los planos, pero el segundo no tiene que ser experto en el diseo de proyectos. En las obras mayores se contratan los servicios de dos interventores: interventora de estudios y diseos e interventora de construccin, caso en el cual el segundo interventor no se ocupa de su revisin ni ajuste y se limita a vigilar que los trabajos se conformen a los diseos aprobados por el dueo del proyecto. 70. Ley 80 de 1993, art. 5. par. 2.