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Revista Derecho del Estado n.

20, diciembre 2007


FELIPE VALLEJO
Responsabilidad profesional en
la construccin de obras
PRESENtACiN
La construccin de la infraestructura que
exige el crecimiento de la poblacin, las
mayores necesidades de las comunicaciones
terrestres y una ms activa participacin
en el comercio internacional demanda,
sin duda, una constante y muy cuantiosa
inversin de recursos. En Colombia este
esfuerzo de modernizacin es evidente;
pero lamentablemente corre parejo con
el fracaso de numerosas obras pblicas,
situacin que genera prdidas cuantiosas
al Estado y perjuicios a la comunidad.
En nuestra experiencia, la difcultad para
entender los problemas prcticos y jurdicos
de las obras pblicas obedece no tanto a
defectos de legislacin sino a la ignorancia
de la materia regulada y a viciosas prcticas
de contratacin.
Ahora bien: El principal obstculo para
la buena contratacin de las obras pblicas
es el desconocimiento del papel que juegan
los distintos actores que intervienen en la
concepcin y realizacin de los proyectos,
a saber: el dueo de la obra, el diseador,
el constructor y el interventor. Y por eso
mismo, todo trabajo que aspire a explicar
las leyes que gobiernan la materia debe
ofrecer al lector una descripcin clara de
las tareas que estos profesionales deben
cumplir en sus respectivas esferas de
competencia y poder as determinar las
obligaciones que les incumben en relacin
con el proyecto especfico en que han
tomado participacin.
Debemos tener siempre claros los
conceptos fundamentales a fn de estructurar
las relaciones jurdicas, de manera que el
contrato cumpla su funcin ordenadora y
facilite el intercambio de bienes y servicios;
y tambin para defnir con mayor acierto
y rapidez las responsabilidades civiles,
administrativas y an penales en caso de
fracasar las obras
1
; porque establecer culpas
y ordenar indemnizaciones exige al juez o
investigador de la causa un mismo proceso
de averiguacin: quien estaba obligado segn
la ley y el contrato, cul era el objeto de su
obligacin y quien ha tomado de hecho la
decisin que se ha traducido en el dao.
Disertar sobre un tema tan complejo en
el corto tiempo de que disponemos no es
tarea fcil y debemos concentrarnos en los
aspectos ms importantes. Esto signifca
tener que dejar por fuera de la exposicin
algunos captulos y esbozar apenas el
contenido de otros.
En las explicaciones que siguen haremos
especial nfasis en la funcin preventiva y
Revista Derecho del Estado 98
ordenadora de los contratos antes que en
los aspectos litigiosos de la responsabilidad
civil. Nuestro objetivo es identifcar los
problemas jurdicos que hemos detectado
en la contratacin de obras pblicas y tratar
de contribuir a su solucin.
Los ingenieros pueden desempearse
en el diseo, en la construccin y en la
interventora de obras, para no citar sino sus
principales ocupaciones profesionales. Su
contrato con el cliente ser diferente en uno y
otro caso. Como diseadores e interventores
(consultores), estn sujetos a las reglas
del mandato
2
; y como constructores a las
normas que disciplinan el contrato de obra
material, que explicamos adelante.
Todas nuestras referencias a la ingeniera
responden a explicaciones recibidas de los
ingenieros civiles que generosamente nos
han explicado su materia en lo referente
a las obras de infraestructura y cuya labor
desinteresada compromete nuestra gratitud
3
.
Slo incluimos temas y conceptos propios
de su materia en la medida en que, tras
haberlos comprendido (y no con poco
trabajo) los encontramos tiles para el mejor
entendimiento de las leyes que rigen la
contratacin de obras. Ellos, por supuesto,
no asumen responsabilidad por el contenido
del presente escrito.
Hemos tratado de expresar los conceptos
tcnicos en lenguaje al alcance de todos y
especialmente de los abogados. As mismo,
esperamos que nuestro trabajo pueda ser til
a los ingenieros y por eso simplifcamos,
en lo posible, el idioma jurdico.
Miremos de cerca a los protagonistas de
las obras pblicas y sus esferas de compe-
tencia.
i. EL DuEo DE LA oBRA
A. SU FUNCIN EN LA CONTRATACIN
DEL PRoYECto
El dueo o gestor del proyecto es la persona
que encarga la construccin de un edifcio o
de una estructura cualquiera a otra llamada
constructor.
El dueo concibe la idea del proyecto de
obra y tiene inters especial en tres aspectos:
funcionalidad desde el punto de vista de
la necesidad que se quiere satisfacer o del
servicio que se quiere prestar, realizacin
oportuna de la construccin y presupuesto
para fnanciarla. De ah que corresponda
al dueo proveer documentos exactos,
completos y con el sufciente detalle para
facilitar un proceso de licitacin competitivo
y transparente, y conseguir como resultado
una obra til y duradera, hecha en el tiempo
deseado y al costo presupuestado
4
.
En las obras mayores la construccin
es el resultado de una serie de contratos,
cuya oportuna celebracin y correcta
estructuracin es responsabilidad exclusiva
del dueo o gestor del proyecto.
Los siguientes contratos normalmente
5

constituyen el proyecto:
(i) Contrato de consultora con un
diseador para la realizacin de los estudios y
diseos del proyecto de obra contemplado;
(ii) Contrato de consultora con un
interventor de estudios y diseos para
la revisin y aprobacin de los diseos
realizados por el anterior profesional;
(iii) Contrato de obra con el constructor
para hacer la obra proyectada por el
diseador, y
(iv) Contrato de consultora con el
interventor de obra para supervisar los
trabajos del constructor.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 99
El dueo es el gestor y director del proyecto
desde su inicio hasta su terminacin. En
consecuencia, sus funciones comprenden la
estructuracin del proyecto, la seleccin de
los consultores y contratistas y la vigilancia
en la ejecucin.
En primer lugar corresponde al dueo
estructurar el proyecto desde el punto
de vista tcnico, jurdico y financiero,
defniendo y asignando las obligaciones
de las distintas partes con toda precisin
en los respectivos contratos.
Los contratos deben ser preparados
por asesores especializados o con su
ayuda, y estar completamente redactados
con anterioridad a la apertura de las
licitaciones, especialmente de la licitacin
para construccin. Si las obligaciones y
responsabilidades de las partes no estn
claramente definidas al tiempo de las
adjudicaciones, inevitablemente surgirn
dudas sobre el alcance de los trabajos y
las personas que los tienen a cargo, se
presentarn demoras en la ejecucin y habr
costosos enfrentamientos.
Es de tener en cuenta que las obligaciones
que no hayan sido asignadas por contrato y
que no pertenezcan a la esencia o naturaleza
de las obligaciones de los respectivos actores
6
,
permanecen en cabeza del propietario
7
.
En las obras pblicas, no obstante la
participacin de empresarios privados, se
celebran contratos solemnes que siguen
procedimientos administrativos dispuestos
en la ley
8
. Toda modificacin, ajuste o
adicin introducida a los contratos sigue
trmites igualmente complejos. El orden
pblico est de por medio y las agencias del
Estado nicamente pueden acometer obras
con intervencin de particulares mediante
contratos escritos y que defnan de manera
completa y precisa todos los trminos de
la relacin
9
, previamente a su ejecucin.
Y, por esa razn, durante la obra todas
las decisiones deben quedar registradas
en documentos que llevan la frma de los
profesionales que las han adoptado y deben
responder por ellas.
una vez el proyecto ha sido estructurado,
el dueo debe seleccionar profesionales
competentes para ejecutarlo y celebrar los
contratos mencionados. La competencia
se juzga teniendo en cuenta los criterios
anunciados por el dueo en la licitacin, y
que generalmente incluyen: experiencia en
proyectos similares, credenciales acadmicos
del equipo de especialistas, buen desempeo
pasado y capacidad econmica sufciente.
Las obligaciones del dueo van ms
all de la estructuracin del proyecto y
la seleccin del personal necesario para
llevarlo a efecto. La celebracin de los
contratos con el diseador, el constructor y
el interventor no implica delegacin de su
responsabilidad como gestor, ni lo autoriza
para desentenderse de su ejecucin. Bien
dice la ley que la entidad estatal tiene la
direccin general y la responsabilidad de
ejercer el control y vigilancia de la ejecucin
del contrato
10
. Luego, incumbe al contratante
estatal hacer un seguimiento permanente a
los contratos para vigilar y hacer que los
contratistas cumplan sus obligaciones de
manera cabal y oportuna, a cuyo efecto
dispone de amplios poderes legales
11
.
B. NECESIDAD DE CONTAR CON ESTUDIOS
Y DiSEoS CoMPLEtoS
Una obra no se improvisa. En el orden de
las cosas, primero vienen los estudios, luego
los diseos y fnalmente las especifcaciones
de la construccin. Mientras los estudios se
realizan con datos tomados en campo, los
diseos se elaboran en los escritorios de
Revista Derecho del Estado 100
los diseadores y las especifcaciones de
construccin se cumplen en la obra.
Los estudios previos tienen por objeto
analizar la conveniencia, oportunidad y
viabilidad del proyecto de obra, o sea defnir
la necesidad que la entidad estatal pretende
satisfacer y la forma tcnica, jurdica y
econmica de conseguir su propsito. Una
copiosa informacin debe ser obtenida,
procesada y organizada para lograr un diseo
completo e idneo del proyecto, traducido
en planos detallados, especificaciones,
contratos de obra y consultora, soporte
tcnico y econmico de la inversin prevista
y anlisis, distribucin y cobertura de los
riesgos de la contratacin
13
.
Respaldados en los estudios, los diseos
nos muestran la obra que se va a construir y
las especifcaciones en la forma de realizar
la construccin
14
. Las especificaciones
conciernen a la calidad de la obra y son
entregadas por el diseador al dueo del
proyecto y por ste al constructor y al
interventor, junto con los diseos y los
planos.
La elaboracin de los estudios y los
planos corre por cuenta de diseadores,
que son ingenieros llamados consultores.
Los diseos se materializan en informes
tcnicos y planos de construccin. Los
planos deben ir rotulados y ser frmados por
el ingeniero facultado que los ha elaborado
y asume por tanto la responsabilidad de su
idoneidad.
En la contratacin de obras pblicas la
ley ordena al dueo tener elaborados los
estudios, diseos y proyectos requeridos,
junto con los pliegos de condiciones de
la licitacin, con la debida antelacin a la
apertura del procedimiento de seleccin del
contratista o frma del contrato de obra
15
.
Qu se entiende por diseos reque-
ridos?
La ley no ha proporcionado el concepto
de diseos, limitndose a decir que stos son
los requeridos por el proyecto de obra.
Diseos requeridos no son diseos
preliminares o incompletos, sino todos
aquellos estudios, clculos y planos que
resuelven de manera integral las necesidades
del proyecto, a saber: planos completos y lo
sufcientemente detallados para adelantar la
obra, de manera que el constructor no vea
interrumpida su actividad mientras otro
profesional realiza los diseos comple-
mentarios omitidos, ni tenga que introducir
mayores ajustes al diseo original durante la
ejecucin de los trabajos. En pocas palabras,
los diseos requeridos son los diseos listos
para construccin.
La regla anterior est situada bajo el
principio de economa que orienta la
contratacin estatal, porque una larga
experiencia demuestra que cuando el dueo
adelanta obras con diseos incompletos
compromete su estabilidad y calidad y se
despilfarran recursos del Estado.
Los estudios y diseos requeridos para
concebir una va, son bsicamente los
siguientes:
1. Estudios
(i) Estudios topogrfcos.
(ii) Estudios geotcnicos.
(iii) Normas sobre materiales de construc-
cin.
(iv) Estudio de trnsito.
(v) Estudios hidrulicos-drenajes.
(vi) Estudios ambientales y socioeco-
nmicos.
(vii) Especificaciones de materiales y
construccin.
(viii) Estudios de mantenimiento y conserva-
cin de la obra una vez terminada.
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2. Diseos
(i) Diseo de la seccin estructural de
pavimento.
(ii) Diseo geomtrico y estructural de
la va.
(iii) Diseo de drenajes.
(iv) Diseo de sealizacin de componentes
de trnsito.
(v) Plan de manejo ambiental.
3. Anexos fundamentales de un diseo
vial
A los diseos se deben acompaar por lo
menos cuatro anexos fundamentales:
(i) Presupuesto.
(ii) Cronograma.
(iii) Especifcaciones de obra y materia-
les.
(iv) informes tcnicos y memorias de
clculo.
La obligacin de tener diseos completos con
anterioridad a la apertura del procedimiento
de seleccin o a la frma del contrato de
obra no rige cuando se tiene previsto
adelantar la construccin con diseos de los
proponentes
16
. As tenemos que en Colombia
es permitido contratar obras pblicas
bajo la modalidad diseo-construccin.
Pero la norma se interpreta mal cuando la
entidad estatal entiende que puede abrir
la licitacin de obra y consultora con
diseos preliminares o incompletos para ser
completados ms tarde por el constructor
a quien se adjudica el contrato o por el
interventor de la obra, con los inconvenientes
que examinamos adelante.
Abrir una licitacin sin contar con diseos
completos es una actitud reprobable en una
entidad estatal y una conducta que lesiona
gravemente los intereses de la administracin
pblica, de los oferentes y de la comunidad.
Los servidores pblicos responden bajo la ley
cuando han abierto licitaciones o concursos
con pliegos de condiciones, diseos, estudios,
planos y evaluaciones elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa
17
.
C. REviSiN DE DiSEoS
En las obras mayores es frecuente que los
diseos sean revisados y aprobados por
profesionales independientes al diseador
original del proyecto. Esta es una prctica
de buena ingeniera: el dueo o gestor
del proyecto busca garantizar mejor la
calidad de los diseos, lo que a su turno es
fundamento de toda construccin estable
y duradera.
Estos profesionales reciben el nombre
de interventores de estudios y diseos.
Su trabajo consiste en revisar y aprobar
el proyecto elaborado por el diseador
original. Se trata de verifcar que los diseos
encargados por el dueo y entregados al
constructor sean idneos, completos y
detallados y satisfagan los requerimientos
de la obra que se va a construir.
Si el interventor de estudios y diseos
advierte algn tipo de problema en los
diseos, debe comunicarlo as al dueo
del proyecto y determinar lo que sugiere
completar, cambiar o ajustar en ellos. El
dueo del proyecto puede supeditar la
aprobacin de los diseos al visto bueno
del interventor de estudios y diseos.
toda modifcacin al diseo original
deber ser aprobada por el dueo de la obra,
quien prudentemente consultar al diseador
original del proyecto y al interventor de
diseos, si lo hubiere. Las modifcaciones
pueden consistir en ajustes, cambios o
diseos adicionales:
Revista Derecho del Estado 102
(i) Ajuste: es una modifcacin menor
al diseo y que respeta los criterios del
diseador. Por ejemplo, la rectifcacin de
una medida.
(ii) Cambio: Es toda alteracin de las
especifcaciones, mtodos de construccin,
materiales o del uso para el cual fue
proyectada la obra con respecto a lo que
ha sido contemplado en el diseo. Los
ingenieros ensean que toda variacin
introducida al plan de la obra exige considerar
de nuevo el diseo y reajustarlo, porque un
nuevo material, por ejemplo, interacta
con el resto de los materiales y afecta el
comportamiento de la estructura considerada
como un todo
18
.
El cambio de diseo durante la construccin
es una decisin trascendental y debe ser
aprobado por el interventor mediante un acta
de cambio de especifcaciones, que lleva su
frma, sin importar de quin provenga tal
iniciativa. El cambio, por insignifcante que
parezca, debe ser consultado al diseador
original; la nica persona capaz de
determinar con certidumbre su incidencia
en el proyecto.
(iii) Diseos adicionales: Son aquellos
diseos no realizados por el diseador
original y que son requeridos para com-
pletar el proyecto. La necesidad de diseos
adicionales debe ser oportunamente
advertida al dueo por el interventor de
estudios y diseos, o por el interventor
de la obra antes del inicio de los trabajos.
En todo caso, el diseador original es
quien debe realizar los diseos omitidos
a fin de conservar la unidad de criterio
y responsabilidad en la concepcin del
proyecto. La obligacin de contratar los
diseos adicionales recae en el dueo del
proyecto y debe anteceder a la construccin
para no comprometer la estabilidad futura
de la obra.
Numerosos problemas en materia de
obras pblicas obedecen al hecho de no
haber examinado seria y oportunamente
dueo, constructor e interventor de obra la
incidencia que sobre el proyecto tienen los
cambios a los diseos introducidos durante
la construccin.
Cualquier duda del constructor o del
interventor sobre el sentido o alcance de los
planos debe ser resuelta por ellos consultando
la memoria tcnica y al diseador original
del proyecto.
ii. EL DiSEADoR
A. CoNCEPto DE DiSEADoR
El diseador es el ingeniero que recibe
de un cliente el dueo o contratante el
encargo de elaborar el proyecto de una
obra. Su obligacin consiste en entregar los
diseos y los planos acompaados de las
especifcaciones y la memoria tcnica.
Las obras pblicas deben ser planifcadas
en forma cuidadosa y ello exige al dueo
previsin en todos los pasos y decisiones
que conducen al proyecto fnal; entre otras
razones porque el encargo del diseador no
es tarea que se cumpla en un solo acto ni
en pocos das. Normalmente es el resultado
de un proceso de revisin y consultas,
que puede llegar a ser muy complejo
dependiendo de la importancia de la obra.
El profesional parte de un diseo preliminar
que es sometido a revisin del dueo y su
asesor (otro ingeniero consultor o interventor
de diseos). Recibidas sus observaciones,
procede a realizar un diseo ms detallado,
que vuelve a consultar con el cliente, y as
sucesivamente. De esta manera, el diseador
va llevando los planos a travs de cambios
y ajustes sucesivos a fases de mayor detalle:
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30%, 60%, 90%, hasta el 100%, o diseo
fnal con el grado de detalle sufciente o
necesario para que el constructor pueda
entenderlo bien, ejecutarlo sin tropiezo y
convertirlo en la obra material proyectada.
Esto es lo que se llama diseos listos para
construir.
El diseador de carreteras que nos
interesa particularmente es el ingeniero
civil matriculado encargado de elaborar
l os document os apropi ados para el
desarrollo del proyecto y elaborar su
diseo. Es responsable de las decisiones
tcnicas del proyecto, de los clculos, de
la calidad del diseo, de la idoneidad de los
materiales especifcados para la obra, y de
los estimativos de cantidad. El consultor
obtiene informacin y recomendaciones de
la entidad contratante y otros expertos para
realizar el diseo de la seccin estructural
del pavimento, con sus detalles. Defne
la seccin estructural del pavimento, la
estrategia fnal de rehabilitacin, si fuera el
caso, y los detalles de diseo del pavimento.
Y claramente traslada esta informacin a
los planos y especifcaciones del proyecto,
a fn de que el contratante pueda abrir la
licitacin y construir la obra
19
.
B. oBjEto DEL CoNtRAto DE DiSEo
El diseador se ejercita como profesional,
porque aplica su ciencia: hace clculos,
traza planos, especifca los materiales y sus
cantidades, y estima el costo de llevarlo a
efecto. Todo lo cual entrega al cliente bajo
el nombre de diseo o proyecto.
El contrato de diseo es un arrendamiento
de servicios inmateriales, porque en el ofcio
del diseador predomina la inteligencia
sobre la mano de obra
20
.
Son obligaciones del diseador:
(i) Entregar los estudios y diseos
finales para el proyecto que le ha sido
contratado, respaldados con su frma, junto
con las especifcaciones de materiales y de
construccin.
(ii) Hacer los estimativos de costos y
presupuesto de la obra, para lo cual debe
medir las cantidades de los distintos trabajos
y materiales empleados en la construccin
del proyecto y dar o estimar sus valores
unitarios.
(iii) incorporar la informacin tc-
nica pertinente del proyecto que ha ela-
borado (estudios y diseos) en las formas
contractuales preparadas por la entidad
contratante y que son requisito para
abrir la licitacin; porque debe existir
correspondencia entre los datos del diseo
y los datos del pliego de condiciones y los
estimativos de obra y presupuesto sometido
a consideracin de los oferentes.
(iv) Resolver cualquier duda del dueo
de la obra, del constructor o del interventor
en relacin con el diseo entregado, y
permanecer a su disposicin durante
la ejecucin del proyecto para dichos
menesteres.
C. RESPoNSABiLiDAD DEL DiSEADoR
El diseador debe realizar los diseos
conforme a las reglas del arte, pero l no
garantiza que el diseo ser exitoso, salvo
que acepte expresamente este nivel de
compromiso en su contrato. El diseador
no se obliga a acertar con el diseo sino a
realizarlo con el debido cuidado y segn
los procedimientos de su ofcio. Pero el
fracaso de la obra hecha segn diseo hace
presumir la culpa del diseador; porque
en el curso normal de las cosas el dueo
espera que el diseo sea razonablemente
Revista Derecho del Estado 104
apto, idneo. Esto es, que llevado a efecto
por el constructor se traduzca en una obra
estable y duradera. Empero, se trata de una
presuncin que el diseador puede desvirtuar
acreditando que realiz su trabajo de manera
razonablemente cuidadosa y diligente
21
.
En materia de vas, son errores de diseo
los clculos equivocados o basados en
informacin insuficiente hechos por el
consultor para determinar los espesores
del pavimento
22
, los estudios de trfco
defcientes, las graves equivocaciones en la
estimacin de cantidades de obra, la omisin
de estudios de drenajes, la especifcacin
de materiales sin conocimiento sufciente
de sus propiedades, y todos aquellos que
contradicen lo que se considera una buena
prctica en la profesin.
La aprobacin del diseo por el gestor
del proyecto no es un hecho que pueda ser
invocado por el diseador para neutralizar el
reclamo de incumplimiento si posteriormente
el diseo resulta defectuoso
23
.
El diseador responde de la calidad
del diseo, pero no del fracaso de la obra
imputable a cambios introducidos en los
diseos que no le fueron consultados.
III EL CONSTRUCTOR
A. EL CONSTRUCTOR Y SUS
oBLiGACioNES
1. Concepto de constructor
Constructor es el profesional ingeniero
civil encargado por el dueo de adelantar
la construccin del edifcio o levantamiento
de la estructura. El constructor debe ejecutar
la obra con estricta sujecin a los planos
recibidos del cliente y a las especifcaciones
de construccin, y segn los requerimientos
legales de seguridad y proteccin ambiental.
El constructor es un especialista en su
materia: su obligacin es ejecutar los
planos y de l se espera que los entienda
perfectamente; que aplique las tcnicas
de construccin
24
apropiadas y que deba
conocer por razn de su ofcio; que est
familiarizado con las especificaciones,
usos, limitaciones y forma de aplicar los
materiales, y que sepa administrar los riesgos
que son inherentes a la construccin.
El ingeniero constructor es un profesional
en el sentido tradicional del trmino; pero a
diferencia del diseador l no hace clculos,
ni elabora planos, ni juzga la idoneidad
de los mtodos de construccin ni de los
materiales que han sido especifcados por
el diseador del proyecto.
En la construccin predomina la mano de
obra sobre la inteligencia, y esta expresin
vulgar lo ilustra bien: el constructor es un
maestro de obra califcado. El contrato con
el constructor es un contrato de obra regido
por el Cdigo Civil
25
y por el estatuto de
contratacin administrativa, en las materias
especialmente reguladas por esa ley
26
.
2. El contrato como acto de previsin
Antes de examinar el contrato de obra
y las obligaciones del constructor es
pertinente hacer unas refexiones sobre la
misin del contrato en la ordenacin de
los negocios.
En todo contrato, y tambin para el buen
suceso de una obra, es importante que
los distintos partcipes hayan defnido la
naturaleza y extensin de sus prestaciones
recprocas, mediante estipulaciones claras,
completas y precisas. Cada una de las
partes debe estar en capacidad de entender
sus propios derechos y obligaciones
contractuales y legales tan bien como los
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 105
de la otra parte. Ambos contratantes deben
poder identifcar los riesgos inherentes al
proyecto contemplado y prever reglas para
su distribucin y manejo pacfco, de manera
que se mantenga un clima de cooperacin y
la ejecucin del contrato no se entorpezca
por debates entre ellas cuando surgen las
primeras difcultades. Entre nosotros, la
falta de precisin en las obligaciones y en
la asignacin de riesgos y responsabilidades
entre quienes son parte en los diferentes
contratos de un proyecto de obra es causa
frecuente de litigio.
La previsin contractual es una exigencia
que cobra mucha importancia en materia
de obras pblicas, porque la estructura de
cada obra responde a un diseo diferente
y su construccin demanda una tecnologa
propia, lo cual significa tener que prever y
regular aquellas situaciones vinculadas a
su particularismo y que no necesariamente
estn cobijadas por la experiencia pasada
o por lo que se ha hecho en otras obras,
aunque parezcan similares. Es falta de
diligencia jurdica reproducir sin mayor
anlisis las formas contractuales que
se han tornado usuales para cierto tipo
de estructura, y atenta contra la buena
ingeniera copiar las especificaciones de
construccin que han sido diseadas para
otra obra.
Los eventos ms frecuentes de entorpe-
cimiento y ruptura del contrato de obra,
particularmente de vas pblicas, son los
siguientes:
Diseos incompletos, confusos o que
carecen del sufciente detalle.
Diseos que resultan inadecuados cuando
se inician los trabajos.
Cambios introducidos a los diseos
despus de iniciada la construccin.
Aumento en las cantidades de la obra
durante la construccin.
Condiciones topogrfcas que no corres-
ponden a lo previsto en los estudios y
diseos.
Parlisis y demoras en la construccin
por accidentes naturales, siniestros de
responsabilidad civil o intervencin de
terceros.
Aumento del precio de los materiales por
causas imprevistas.
Parlisis y demoras en el suministro de los
materiales especifcados para la obra.
Problemas relacionados con los equipos
requeridos en funcin de los trabajos.
Falta de competencia del contratista para
ejecutar la obra.
Desconocimiento de las propiedades,
usos y limitaciones de materiales de
construccin, y falla de los mismos.
Fenmenos climatolgicos de intensidad
y duracin inesperada.
Huelgas, paros y vandalismo.
Trmites administrativos de licencias
y permisos de todo tipo con las auto-
ridades.
Cambios de legislacin cambiaria o
tributaria que afectan los flujos de
recursos. Es evidente que la ocurrencia
de los anteriores eventos tiene graves
consecuencias econmicas y que el
contrato de obra debe tener previsto la
parte que debe asumirlas, evitando as
contratiempos, disputas y el costo de
resolverlas.
Para administrar los riesgos inherentes
a los proyectos de construccin las partes
deben conocer los siguientes aspectos, y
acordar en quien recae y en qu medida la
obligacin respectiva
27
:
Idoneidad del diseo.
Cambios en los diseos.
Coordinacin de contratistas.
Control del programa de construccin.
Control del presupuesto.
Revista Derecho del Estado 106
Condiciones imprevistas de los suelos.
Cambios en las condiciones del mer-
cado.
Prdida de produccin del contratista.
Estas cuestiones se manifiestan en
cualquier proyecto de obra y pertenecen
a la tcnica de redaccin de los contratos,
segn hemos explicado. Su ignorancia
origina confusiones en la prctica de la
contratacin pblica y en la doctrina de
los expositores. El origen de los muchos
pleitos y discusiones que se suceden entre
nosotros est en la falta de claridad sobre
la naturaleza y objeto de los diferentes
contratos que constituyen el proyecto, mal
redactados y conceptualmente refundidos
bajo el influjo de teoras como aquella de
los hilos invisibles o la de primaca del
contrato de obra, con la consecuencia de no
quedar bien definidas las obligaciones de
los distintos actores. Las fronteras borrosas
entre las competencias de los profesionales
que intervienen en un mismo proyecto
impide establecer a quin corresponde
adelantar aquellas tareas no expresamente
contempladas en los contratos, interfiere
la ejecucin de los trabajos y dificulta la
asignacin de responsabilidades cuando
surgen los problemas o fracasan las
obras.
Las previsiones contractuales tienen
importancia en materia de perjuicios, porque
la extensin de la reparacin a cargo del
deudor incumplido depender de lo que
se estipul en el contrato como probable
efecto de su incumplimiento, o de lo que
es previsible como tal efecto en el curso
normal de las cosas
28
(sobre esto no vamos
a detenernos aqu). Y porque siendo el
contrato un acto de previsin, est vedado
al contratante que se siente agraviado
plantear su reclamo bajo el rgimen de la
culpa aquiliana o extracontractual
29
.
3. Objeto del contrato de obra
La construccin es la etapa de ejecucin
de los diseos.
El constructor propiamente dicho se
limita a construir segn los diseos recibidos
del cliente, el dueo del proyecto. Construir
es convertir los planos en una realidad
material: la obra proyectada. Y por ello
los diseos entregados por el dueo al
constructor deben ser claros, completos y
sufcientemente detallados antes de que l
inicie su labor.
El constructor debe adelantar y completar
la construccin en todos los detalles del
trabajo conforme aparece descrito en el
contrato de obra y en los documentos
tcnicos que lo soportan. Le corresponde
suministrar la mano de obra, proveer los
materiales, los equipos y herramientas,
arreglar su transporte y emplear todos los
medios necesarios para levantar la estructura
en la forma y tiempo estipulados.
En principio
30
el constructor no responde
de la idoneidad de los estudios y diseos del
proyecto, que l ha recibido del dueo de la
obra (tratndose de carreteras: investigaciones
geotcnicas, planos geomtricos, estudios
hidrulicos, de trfco, etc.) completos y con
todo el detalle requerido para dar prudente
inicio a la construccin.
Es el dueo de la obra quien garantiza
al constructor la idoneidad de los diseos
entregados. El constructor puede confar en
estos estudios, dependiendo de la reputacin
del diseador; pero un constructor prudente
verificar sus datos haciendo l mismo
algunas pruebas
31
.
A menos que el contrato de obra se lo ordene,
el constructor no est obligado a revisar ni
a completar los diseos constitutivos del
proyecto, porque el diseo y la construccin
son actividades distintas y especializadas.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 107
Pero en ocasiones el constructor es llamado
a verifcar y complementar los diseos, e
incluso a adoptarlos como suyos. Entonces,
el dueo le traslada verdaderas obligaciones
profesionales tocantes con la concepcin
misma del proyecto cuya ejecucin le
ha confiado. Cuando esta situacin no
obedece a un verdadero contrato de diseo-
construccin, suele quedar mal defnida su
tarea y confundidas sus obligaciones con
las de otros profesionales que intervienen
en el proyecto.
An si el constructor no se oblig a
revisar, completar o asumir los diseos, debe
comunicar al dueo del proyecto cualquier
error que advierta en ellos, fruto de su
experiencia, para lo cual dejar oportuna
constancia en los documentos de la obra
junto con sus recomendaciones.
4. Obligaciones del constructor
Son obligaciones fundamentales de todo
constructor:
(i) Ejecutar el trabajo segn los dise-
os, los pliegos de condiciones, las
especificaciones de construccin y los
trminos del contrato de obra. El constructor
debe ceirse estrictamente a los planos,
respetar las especifcaciones de construccin
y emplear en la obra nicamente los materiales
que fueron especifcados por el diseador
original del proyecto y cuya calidad haya
sido aprobada por el interventor.
El constructor de vas pblicas debe
observar las especifcaciones tcnicas de
construccin previstas en el diseo y en el
pliego de condiciones de la licitacin, y en
su defecto las especifcaciones adoptadas
por la entidad estatal contratante
32
.
(ii) Entregar la obra al dueo una vez
terminada y en la oportunidad prevista en
el contrato.
El recibo otorgado por el dueo, despus
de concluida y entregada la obra, slo
signifca que la aprueba como exteriormente
ajustada al plan y a las reglas del arte, dice
con elegante precisin el Cdigo Civil
33
.
Este recibo pone trmino a las obligaciones
contractuales del constructor; pero la ley
todava le exige garantizar la obra durante
los 10 aos subsiguientes a su entrega, en
caso de llegar a perecer o amenazar ruina por
vicio de la construccin, o por vicio del suelo
que el empresario o las personas empleadas
por l hayan debido conocer en razn de
su ofcio, o por vicio de los materiales
suministrados por el constructor
34
. Es por
ello frecuente estipular en los contratos
estatales que el recibo de la obra no releva
al contratista de sus responsabilidades
conforme a las normas legales.
junto con la obra terminada, el contratista
debe entregar al dueo del proyecto los
planos llamados record y que refejan lo
verdaderamente construido con respecto
a los planos originales. Esto obedece a
que nunca se construye exactamente lo
proyectado, sobre todo en Colombia donde
el desorden en la contratacin estatal es
manifesto. Cuando el proyecto ha sido
bien diseado y correctamente ejecutado,
los planos record guardan mucha similitud
con los planos elaborados por el diseador
original.
B. RESPoNSABiLiDAD DEL CoNStRuCtoR
1. Estndar de conducta del constructor
En el derecho colombiano la culpa del
deudor es uno de los presupuestos de la
responsabilidad civil. Si el constructor no
ejecuta sus obligaciones, en todo o en parte,
o la construccin falla o resulta defectuosa,
Revista Derecho del Estado 108
se presume que ha sido por hecho o culpa
suya; pero l puede desvirtuar la presuncin
y quedar libre demostrando un caso fortuito
o que emple el debido cuidado en el
cumplimiento de sus obligaciones
35
. Cul
es el estndar del debido cuidado que debe
observar el deudor-constructor?
Se exige al constructor prudencia y dili-
gencia medianas y no la mxima diligencia.
De l se espera que sea cuidadoso y cumpla
sus obligaciones bajo estndares altos
de desempeo, pero no los ms altos o
exigentes
36
.
Mas todo constructor garantiza la idonei-
dad de las tcnicas que utiliza y de los
procesos de construccin que pone en
prctica para dar cumplimiento a los planos
y especifcaciones. El hecho de que el vicio
inherente a la tcnica empleada por l sea
desconocido, no signifca que pueda ser
alegado como causa extraa liberatoria
de su responsabilidad. El estndar del
hombre competente exige al profesional
de la construccin permanecer atento a
los nuevos desarrollos tecnolgicos en su
campo y conocer los riesgos inherentes a su
actividad. No estar al da constituye culpa
37
.
El riesgo del desarrollo tecnolgico pesa
sobre el empresario y un procedimiento
defectuoso no es causa extraa con respecto
a quien lo utiliza
38
.
Ante el fracaso de una obra, iniciadas
las investigaciones correspondientes y
enjuiciados su actores, el juez del pleito
se preguntar cmo habra obrado otro
diseador, constructor o interventor colocado
en las mismas circunstancias externas. Si el
diseador entrega un diseo incompleto, o
debe hacer sus clculos conforme a ciertos
mtodos que l ha omitido, generalmente
habr violado una obligacin contractual.
Si el constructor cambia sin consulta los
materiales especifcados por el diseador, o
ejecuta una obra que se aparta de los planos,
tambin se reputar haber faltado a sus
obligaciones principales. Si el interventor
autoriza el empleo de materiales no
especifcados en los diseos o no rechaza
las partes mal ejecutadas de la obra, habr
incumplido las suyas.
2. Autonoma reducida del constructor
El constructor ve disminuida su autonoma
por tener que observar estrictamente los
planos en la ejecucin de los trabajos.
Adems, en la contratacin estatal queda
sometido a las rdenes que durante el
desarrollo del contrato le imparta la entidad
contratante
39
; y esta ltima goza de amplios
poderes especiales: ejerce la direccin
general del proyecto y la vigilancia y
control de la ejecucin del contrato, tiene la
facultad de interpretar de manera unilateral
las estipulaciones contractuales y puede
introducir modifcaciones al proyecto de
obra contratada para evitar la paralizacin
o la afectacin grave del servicio pblico
que se pretende satisfacer
40
.
3. Incumplimientos del Constructor-
daos y perjuicios
El constructor, al igual que sucede con
todo deudor que incumple su contrato,
est obligado a indemnizar perjuicios al
acreedor
41
, que en nuestro caso es el dueo del
proyecto. Estos perjuicios, segn conocida
frmula, comprenden: (i) el dao emergente
o prdida del acreedor que proviene de
no haberse cumplido la obligacin o de
haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; (ii) y el
lucro cesante, que consiste en la ganancia
o provecho que deja de reportar al acreedor
por las mismas causas
42
.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 109
Los perjuicios que el constructor debe
indemnizar son distintos, dependiendo de
la forma y el grado de su incumplimiento.
En Colombia es muy escasa la juris-
prudencia sobre medicin de daos. Para
ilustrar la legislacin hay que remontarse a los
principios generales y seguir prudentemente
algunas reglas concebidas por el derecho
anglosajn
43
.
A continuacin presentamos algunos
criterios de medicin de daos para los
distintos tipos de incumplimiento:
a. No construir en todo o en parte
Si la obra contratada no fue terminada, la
medida del dao es el costo que tiene para
el dueo de la obra completar el trabajo de
una manera razonable con la intervencin
de otro contratista, ms el valor de uso de
las instalaciones debidas y no entregadas
durante la demora en ejecutarse o terminarse
los trabajos.
b. Demora en completar la construccin
En este caso, la medida normal de los daos
ser el valor de uso de la construccin
durante el tiempo de retardo y generalmente
estimado por su precio de arrendamiento. Si
la fbrica o el almacn no se completan en
la fecha sealada en el contrato, el cliente
seguramente experimentar daos por
prdida de negocios (lucro cesante) que
son efectos previsibles del incumplimiento
del constructor.
c. Construccin defectuosa
El defecto de construccin puede obedecer a
que el constructor hizo obras que no estaban
previstas en los planos, o construy de
manera distinta a como fue establecido en
los diseos y especifcaciones. El constructor
responde cuando no ha mediado autorizacin
del dueo para realizar estos cambios.
La medida normal de los daos ser el
costo de remediar el dao, restableciendo la
obra al estado y condicin exigidos por el
contrato, y a un costo que debe ser estimado
al tiempo de descubrirse el defecto.
En los contratos de obra tiene importancia
la reparacin en especie
45
, mediante reemplazo
de las obras defectuosas y correccin de
los errores de construccin, para que los
trabajos se conformen satisfactoriamente a
los diseos. Esto es lo que se conoce como
costo de rectifcacin. Es privilegio del
acreedor optar por la reparacin en especie
frente a la indemnizacin en dinero.
No siempre un defecto de construccin
origina la obligacin de destruir la obra y hacer
una nueva, porque una reparacin semejante
puede conllevar un costo desproporcionado
en relacin con el dao real experimentado
por el dueo del proyecto.
Cuando el defecto de la obra no la hace
intil para servir al fn para el cual fue
proyectada y el costo de remediarlo resulta
muy elevado, y aplicando un anlisis de
costo-benefcio puede asumirse que el dueo
de la obra no invertir la indemnizacin en
reparar los defectos de construccin, el valor
de los daos ser entonces la diferencia entre
el valor de la obra en el estado en que se
encuentra y el que tendra la edifcacin o
la estructura de haber sido levantada con
estricta sujecin a los planos y el contrato.
Lo que de suyo prueba que el dao no es
un defecto capital de la obra y simplemente
disminuye su valor.
En la situacin descrita, la indemnizacin
consistir en la disminucin del valor de la
obra; en el menor valor de la obra recibida
frente a la obra esperada y no en el costo de
reparacin. El rgimen legal y doctrinario de
Revista Derecho del Estado 110
la indemnizacin de perjuicios es opuesto al
despilfarro de recursos, as la reconstruccin
sea la manera ms perfecta de borrar el
dao. Insistir en la reconstruccin en estas
condiciones constituye abuso del derecho
por parte del dueo.
4. De qu no responde el constructor
No incumbe al constructor revisar los
diseos. Sin embargo, a manera de buena
prctica profesional (sound business
practice) sin desbordar su competencia ni
convertirse en co-diseador, un constructor
puede hacer, por iniciativa propia, algunas
verificaciones a los estudios y diseos
recibidos y advertir al dueo del proyecto
cualquier inconsistencia o error que advierta,
junto con sus recomendaciones
46
.
El constructor no responde del retardo en
la ejecucin debido a fuerza mayor ni por
la falta de solidez de la construccin por
vicios de diseo que l no pudo advertir con
mediana prudencia y diligencia en razn
de su experiencia. En principio, tampoco
responde de la demora imputable a culpa
del dueo que le ha pedido u ordenado
introducir alguna variacin al plan durante
la ejecucin de los trabajos
47
. Para salvar su
responsabilidad en tales circunstancias, un
constructor previsivo lo pondr de presente
al interventor y dejar consignado en las
respectivas actas las causas de la demora y
los efectos que sobre la calidad y estabilidad
de las obras pueden tener aquellas rdenes
del dueo (o del mismo interventor) que
se apartan de los diseos originales del
proyecto, y buscar el concurso de los entes
de control si fuere del caso
48
.
El constructor tampoco responde de daos
derivados del mal uso de las vas, como sucede
cuando el dueo las ha entregado al servicio
antes de tiempo o las somete a una intensidad
de trfco no prevista en los diseos.
A veces ocurre que el contratista de obra
revisa el diseo, lo aprueba y an lo asume
sin haberlo realizado. Entonces responde al
dueo de su idoneidad al tiempo que se obliga
como constructor (esta es una tergiversacin
del contrato diseo-construccin).
IV. DEL INTERVENTOR DE OBRA
A. CoNCEPto Y fuNCiN BSiCA DEL
INTERVENTOR
El interventor es el agente o representante
del dueo del proyecto durante la fase de
construccin y en el lugar de la obra, y su
consultor o asesor tcnico permanente en todos
los aspectos que conciernen a la ejecucin de
los planos por parte del constructor. Vela por
la calidad de la obra y por ello le corresponde
verifcar que la construccin se adelante de
conformidad con lo estipulado en el contrato
de obra, los reglamentos aplicables y los
diseos y especificaciones del proyecto.
tambin sirve de mediador entre el dueo y
el constructor, pero no es asesor del segundo
a quien debe supervisar.
B. LA DiSCiPLiNA juRDiCA DEL
INTERVENTOR
El contrato entre el dueo y el interventor
recibe en la ley el nombre de consultora
49
,
una denominacin comprensiva de las
tareas profesionales que puede llegar a
desempear: como asesor, gerente de obra
o de proyectos, revisor de diseos, planos,
anteproyectos y proyectos
50
y supervisor
de construccin de obras.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 111
El estatuto de contratacin administrativa
sienta una regla capital en materia de
interventora:
Ninguna orden del interventor de una obra
podr darse verbalmente. Es obligatorio para
el interventor entregar por escrito sus rdenes
o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro
de los trminos del respectivo contrato
51
.
Esta previsin legal guarda perfecta armona
con el principio de la documentacin escrita
que domina la contratacin estatal de obras
y todo su proceso.
El interventor cumple su encargo mediante
instrucciones escritas al contratista de obra
e informes peridicos al dueo del proyecto
sobre el avance de la obra y todos sus aspectos
relevantes. Generalmente est encargado de
levantar las siguientes actas: de iniciacin
del contrato de obra, de seguimiento a los
trabajos, de cambio de especifcaciones y de
recibo y liquidacin de los contratos de obra
y consultora. Le corresponde igualmente
redactar y entregar al contratante lo que
constituye su informe fnal.
Las decisiones del interventor compro-
meten al contratante de la obra, por aplicacin
de la regla del derecho privado que defne
la representacin en los negocios jurdicos:
lo que una persona ejecuta en nombre
de otra, estando facultada por ella [...]
para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera
actuado l mismo
52
. Las leyes especiales que
defnen la tarea del interventor mencionan,
como veremos enseguida, su condicin de
representante del dueo.
C. CLASES DE INTERVENTORA
53
Existen dos clases de interventores:
El interventor de estudios y diseos: es
el ingeniero encargado de revisar y aprobar
los estudios y diseos de la obra que el
diseador original ha entregado al dueo del
proyecto, o que lleva la voz del dueo frente
al diseador en el proceso de elaboracin de
los planos. Nos remitimos a las explicaciones
previas, cuando explicamos la revisin de
diseos.
El interventor de obra o construccin: es
el profesional, ingeniero civil o arquitecto,
que representa al propietario durante la
construccin de la edifcacin o levantamiento
de la estructura y que tiene la obligacin
de verifcar que esta labor se adelante de
acuerdo con todas las reglamentaciones
correspondientes, siguiendo los planos,
diseos y especifcaciones realizados por
los diseadores
54
.
En las obras pblicas, el interventor
de obra es el ingeniero civil o frma de
ingenieros consultores que supervisa los
trabajos de construccin para garantizar la
conservacin de los parmetros del diseo
y la calidad de la obra. Su tarea consiste en
una supervisin tcnica, que la ley defne en
estos trminos: verifcar que la construccin
respete los planos, diseos y especifcaciones
realizadas por el diseador de la estructura
55
.
La entidad estatal generalmente se sirve de
interventores de planta para coordinar con
el interventor externo la vigilancia de la
construccin.
Las especifcaciones generales de cons-
truccin de carreteras traen esta otra
definicin de interventor: el oferente
adjudicatario del contrato para efectuar
el control de los trabajos realizados por el
constructor, que ha de cumplir lo establecido
en los respectivos trminos de referencia y
dems disposiciones legales vigentes
56
.
Las anteriores definiciones legales
describen la tarea del interventor como
Revista Derecho del Estado 112
una supervisin tcnica de la construccin
adelantada en nombre del dueo, para
hacer cumplir los diseos y los trminos
del contrato de obra.
D. PRiNCiPALES oBLiGACioNES DEL
INTERVENTOR
Aqu nos referimos al interventor de obra
o construccin.
El interventor debe conocer perfectamente
los estudios y planos elaborados por el
diseador. De lo contrario no puede cumplir
con sus obligaciones legales y contractuales,
a saber:
(i) Garantizar la conservacin de los
parmetros y dimensiones del proyecto: el
interventor debe verifcar que la construccin
se adelante en estricta conformidad con
los diseos aprobados y que el constructor
cumpla sus dems obligaciones contractuales
de manera puntual y cabal.
(ii) Aprobar la modificacin de diseos:
si durante la ejecucin de los trabajos
surge la necesidad tcnica o econmica
(o de otra ndole) de introducir cambios
en los mtodos de construccin o a las
especificaciones, el interventor debe: a)
realizar consultas con el dueo del proyecto,
con el constructor, con el diseador
original y con el interventor de estudios
y diseos de haberlo; b) elaborar una
propuesta que justifique las modificaciones
planteadas desde el punto de vista tcnico
y econmico; y c) en caso de tomarse
decisin al respecto consignarla en acta
de cambio de especificaciones y ajuste
presupuestal, o documento equivalente
que llevar su firma y ser aprobada por
el dueo del proyecto
57
.
(iii) Ejercer el control de calidad de
los materiales: aunque el constructor es
quien adquiere los materiales para la obra,
corresponde al interventor verificar las
fuentes de suministro, inspeccionarlos
y realizar ensayos de calidad mediante
pruebas de laboratorio (vgr., resistencia
de concretos y materiales de base) y por
muestreo, para establecer su conformidad
con las especifcaciones previstas en los
diseos y en los pliegos, y debe rechazarlos
en caso contrario. Se comprende fcilmente
que la estabilidad de la obra esperada
depender en gran medida de la calidad de
los materiales seleccionados. El interventor
debe acordar con el dueo los criterios de
aceptacin de los diferentes materiales y
procesos constructivos.
El interventor debe conocer las propiedades
mecnicas, usos y limitaciones de los
materiales empleados en la construccin.
Un interventor jams puede alegar en su
defensa que no conoca sufcientemente los
materiales especifcados en los diseos o
que ignoraba las tcnicas de construccin
utilizadas. Su obligacin es informarse bien
y consultar cualquier duda con el diseador
original del proyecto.
(iv) Medir cantidades de obra: el
interventor se encarga de medir cantidades
de obra
58
. En los contratos de obra a
precios unitarios fijos la remuneracin
del constructor se determina por obra
realmente ejecutada. El interventor debe
medir las cantidades de obra para ejercer
el control del presupuesto, determinar los
pagos peridicos al constructor y efectuar
la liquidacin fnal del contrato.
(v) Hacer entrega final del proyecto:
es funcin del interventor redactar los
documentos formales de entrega de la
obra terminada al dueo, para lo cual
debe redactar el informe de las actividades
realizadas por el constructor y por l
mismo, presentar las cuentas de ejecucin
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 113
del presupuesto y la comprobacin del
cumplimiento de los objetivos del proyecto,
a plena satisfaccin del dueo, incluida
la liquidacin de los contratos de obra y
consultora.
Al tiempo de la liquidacin del contrato
de obra, el interventor debe comprobar
la debida constitucin de garantas de
estabilidad por parte del constructor.
E. RESPoNSABiLiDAD DEL iNtERvENtoR
El i nt ervent or de obra i ncumpl e l a
obligacin de control y vigilancia de la
obra, que esencialmente le incumbe, y
responde ante el dueo por todo perjuicio
derivado de los vicios de construccin
cuando el contratista se ha separado de los
planos; de los mayores costos del proyecto
por aumento de las cantidades de obra, o
por no haber estudiado la incidencia en
el presupuesto de cambio de materiales
o de especificaciones de construccin;
siempre y cuando l hubiera podido advertir
sus efectos perjudiciales con estudio y
buen entendimiento de los diseos y una
supervisin cuidadosa y oportuna de los
procedimientos, los materiales, los equipos
y los trabajos.
El dueo del proyecto tiene derecho
a reclamar al interventor que ha dejado
de cumplir o no ha cumplido bien sus
obligaciones; pero frente a reclamaciones de
terceros no es admisible que el dueo alegue
en su defensa la culpa del interventor: la
culpa del interventor es su propia culpa.
El contrato con el interventor es un
arrendamiento de servicios inmateriales,
escasamente disciplinado en el Cdigo Civil,
y que sujeta estos servicios a las reglas del
mandato
59
.
V. LA CLAVE DE LAS OBRAS EXITOSAS
A. SEPARACiN DE tAREAS Y
oBLiGACioNES
Las obras tiles y duraderas conjugan tres
factores: diseos idneos y completos,
construccin ejecutada segn los planos y
especifcaciones del proyecto y control de
calidad de los procedimientos constructivos
y de los materiales empleados. En teora (y la
buena teora debe poder traducirse en buena
prctica y la buena prctica corresponder a
buena teora) las cosas marchan bien cuando
cada quien hace lo suyo, as:
(i) El dueo de la obra contrata todos los
diseos requeridos por el proyecto y slo
abre la licitacin y ordena la construccin
cuando dispone de planos sufcientemente
detallados y completos para construccin.
La planeacin de las obras y su buena
gerencia es tarea del dueo de la obra y
del interventor de construccin. El dueo
no interfere la construccin ni modifca
diseos sin consultar al diseador original
y al interventor de diseos.
El dueo no contrata ni acepta un
diseo inferior al requerido ni lo modifca
durante la ejecucin de los trabajos por
consideraciones de costos. Por el contrario,
trata de elevar la calidad del diseo con
mayores especifcaciones. La estrategia de
construir rpido y barato es mala ingeniera
y resulta funesta
60
.
(ii) El diseador elabora los estudios y los
planos y los entrega completos y terminados
al dueo del proyecto, con especifcacin
de los materiales que consumir la obra y
sus cantidades estimadas. Un diseador
competente realiza todos los estudios y
diseos bsicos y que son necesarios para
satisfacer los requerimientos del proyecto de
Revista Derecho del Estado 114
obra contemplado, y por eso mismo el dueo
debe incluirlos en el objeto del contrato de
consultora, como alcance del trabajo, segn
exigencias legales ya estudiadas.
(iii) El constructor adelanta los trabajos
con estricta sujecin a los planos y espe-
cifcaciones recibidos del dueo del proyecto
y a lo dispuesto en el contrato de obra
y en el pliego de condiciones. Resuelve
cualquier duda sobre los diseos acudiendo
a la memoria tcnica y en consultas con el
interventor y el diseador original a travs
del dueo, de ser necesario. El constructor
no disea, salvo que bajo los trminos de un
contrato diseo-construccin haya asumido
toda la responsabilidad del diseo y toda la
responsabilidad de la construccin.
(iv) El interventor hace respetar los
parmetros de los diseos durante la
construccin. toda modifcacin o ajuste
que deba introducirse a los planos antes o
despus de iniciada la obra tiene justifcacin
tcnica y econmica en documento que
lleva su frma
61
y se hace previa consulta
con el dueo y con el diseador original
del proyecto. Plantea cualquier duda sobre
el entendimiento del diseo al gestor del
proyecto y por su intermedio al diseador
original, para mantener la unidad de criterio
inherente al diseo y no afectar la calidad de
la obra con interpretaciones sobre su alcance
que carecen de autoridad. El interventor no
elabora los diseos omitidos ni construye
obras remanentes, pues estas son labores
extraas a sus obligaciones de supervisin
y entran en conficto con los intereses que
est llamado a proteger.
No obstante la autonoma de los contratos
y la separacin de tareas, la realizacin
del proyecto exige estrecha colaboracin
entre los actores y canales expeditos de
comunicacin entre ellos. Constructor e
interventor mantienen contacto permanente,
pero su relacin con el diseador suele
ser distante. Para ciertos efectos hay
necesidad de crear un vnculo directo
entre el contratista de obra y el diseador,
porque durante la construccin surgen
problemas que es necesario consultar al
diseador original y entrar a resolver con
prontitud. En la prctica actual, el proceso
de consultas es engorroso: el constructor y
el interventor que abrigan alguna duda sobre
el diseo, y que son terceros en relacin
con el contrato de diseo, deben acudir con
sus inquietudes al dueo del proyecto -su
contratante, quien traslada las consultas al
diseador, quien a su vez slo responde al
dueo, para que fnalmente sea ste quien
comunique la respuesta al contratista de
obra y al interventor. Cerrar esta cadena
puede tomar semanas.
La novacin por cambio de acreedor
62
no
es una solucin al problema, porque las obras
pblicas tienen su ingrediente de derecho
pblico y bajo el estatuto de contratacin
administrativa no es lcito que el primitivo
acreedor (dueo del proyecto) libere de su
obligacin al deudor (el diseador), dado
que el consultor garantiza la calidad de su
diseo a la entidad estatal por el trmino
legal
63
.
Sin embargo, en el contrato de consultora
para elaboracin de diseos podra
estipularse una obligacin a favor del
constructor y del interventor de obra como
terceros
64
, de manera que el diseador quede
obligado a colaborar con ellos sin que el
dueo pierda estos derechos en todo lo
referente a consultas para interpretacin de
los planos y ajustes a los diseos durante la
construccin; con esta previsin: ejercitada
esta facultad, el dueo no podr ejercerla en
relacin con el mismo asunto, ni revocar
la decisin del interventor o del constructor
que ha seguido el consejo del diseador.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 115
Para poder determinar la responsabilidad
civil hay que preguntarse a quin estaban
asignadas las obligaciones especfcas cuya
infraccin dio lugar a los daos que presenta
la edifcacin o la estructura comprometida.
A continuacin deber indagarse quien
tom las decisiones. Siempre ser posible
establecer la conexin entre el dao que
presenta la obra y un defecto de diseo, un
error de construccin o una mala supervisin
de los trabajos. En principio, el fracaso
de una obra no puede ser imputado al
constructor que ha dado estricta aplicacin
a los planos; esto ms bien probara que el
diseo fue inadecuado. El diseador tampoco
responde de una construccin defectuosa en
la que no ha tenido participacin. En cambio
los errores de supervisin y de construccin
generalmente cabalgan juntos.
Determinar la responsabilidad civil ser
tarea ms o menos difcil, dependiendo de
la claridad de los contratos y la forma en
que fueron definidas las tareas a cargo de
los actores involucrados en el proyecto:
el contratante, el diseador, el constructor
y el interventor. En nuestro medio, la
ausencia de polticas claras en el sector
de la contratacin estatal de obras y la
inadecuada separacin de tareas entre sus
protagonistas son problemas que hacen
difcil identificar a un responsable cuando
la obra ha fallado, y esto naturalmente
dilata las investigaciones y posterga las
soluciones. Sucede entonces que a los
problemas tcnicos que son propios de la
ingeniera se suman delicados problemas
jurdicos. Y es bien conocido que los pleitos,
no slo de obras pblicas, duran largos
aos; porque las disputas generalmente van
a conocimiento de los jueces ordinarios
y pocas veces su resolucin es confiada
a rbitros, que en la mayora de los
casos son abogados y no ingenieros. La
amigable composicin de conflictos es un
expediente nuevo y precario en el medio
colombiano y su aplicacin a las obras
pblicas exhibe muchas fallas. En otros
pases las controversias de esta naturaleza
son resueltas con la intervencin de paneles
conformados por tcnicos y las decisiones
son acertadas y expeditas.
B. ANOMALAS EN LA CONTRATACIN DE
OBRAS
Como lo hemos dicho y repetido, no existe
en Colombia una clara separacin de tareas
entre los profesionales encargados del
diseo, la construccin y su interventora.
Al no estar delimitadas las tareas y
obligaciones de los distintos actores, se
presentan demoras en la ejecucin de los
trabajos y surgen difcultades como resultado
de decisiones que son tomadas y labores que
son adelantadas por personas a quienes no les
fueron asignadas o nunca debieron serles
asignadas y que tampoco estn califcadas
para realizarlas. De ah la gran difcultad
de precisar al responsable de errores y
omisiones cuando fracasan las obras por
problemas de diseo, construccin, defciente
labor del interventor, o por unin de todos
estos factores
65
. Esta confusin es fuente
de numerosos y dilatados pleitos y hace
igualmente difcil arreglar extrajudicialmente
las disputas. Pero sin duda es algo que genera
rditos para algunos, segn el viejo refrn:
en ro revuelto ganancia de pescadores;
todo ello a expensas del manejo efciente
de los recursos pblicos
66
y de la calidad
de las obras.
La contratacin desordenada de las obras
pblicas vulnera el principio de confanza
que rige entre los miembros de un equipo
de trabajo: cada profesional slo responde
Revista Derecho del Estado 116
por el trabajo que le ha sido confado dentro
del campo de su formacin acadmica, su
educacin prctica o su experiencia. No
responde por el trabajo de otros especialistas
o consultores, y tiene derecho a esperar que
los otros partcipes se desempeen de manera
competente en sus respectivos ofcios.
1. Desfiguracin del papel del
constructor
Sucede que el dueo entrega al constructor
diseos incompletos preparados por un
diseador original y dentro del objeto del
contrato de obra ste queda obligado a
revisar, verifcar y complementar los diseos
recibidos. Esto signifca que el contratista
se convierte en co-diseador y que su tarea
no se limita a la de simple ejecutor de
diseos preparados por otro profesional,
sino que responde al contratante en su
doble calidad de diseador y de constructor.
El diseador original tiene as la excusa
perfecta para enervar los reclamos: l no
realiz ni le fueron consultados los cambios
introducidos a los planos, ni los diseos
complementarios.
Una obligacin semejante impuesta al
constructor es extraa a su tarea, porque
l no es especialista en diseos y esta
es una labor propia del interventor de
estudios y diseos. tan grave distorsin
de la contratacin pblica traduce la
viciosa costumbre de nuestras entidades
estatales de entregar diseos preliminares
o incompletos a los constructores
67
y sirve
de medio para que estos ltimos se procuren
ingresos suplementarios con adiciones a
sus contratos
68
.
2. Desfiguracin del papel del
interventor
Los contratos de consultora en veces ordenan
al interventor de obra revisar, complementar
y an lo autorizan para modifcar los diseos
originales del proyecto. Esto obedece a que
se abre la licitacin con diseos preliminares
o incompletos y no lo suficientemente
detallados para construccin.
La revisin de los diseos inexpli-
cablemente se exige al interventor de obra
inclusive cuando otro interventor ha sido
contratado al efecto: el interventor de
estudios y diseos. Los inconvenientes
son evidentes: duplicidad de funciones y
confusin de responsabilidades
69
. Esta es
otra anomala en la contratacin de las
obras pblicas auspiciada por la entidad
estatal (el contratante) y que tiene graves
consecuencias.
falta a sus obligaciones legales y a sus
deberes profesionales el interventor de obra
que no advierte al dueo la necesidad de
contratar los diseos omitidos que segn
l haya podido detectarlo en su revisin
del proyecto efectuada antes de autorizar
el inicio de los trabajos. Es contrario a las
buenas prcticas de contratacin de obras
que el dueo solicite al interventor de
obra elaborar los diseos complementarios
requeridos. Siempre que el interventor tiene
obligaciones fundadas en consideraciones
de orden pblico, incumple sus deberes
legales cuando introduce cambios al
diseo o a las especifcaciones an con
la autorizacin del dueo sin mediar
la aprobacin del diseador original del
proyecto. El interventor debe oponerse a que
el constructor sea autorizado a complementar
los diseos u ordenado a realizar obras
no previstas por el diseador original. Ya
hemos observado que la buena ingeniera y
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 117
la tcnica de contratacin de obras condenan
estas prcticas. Lo cual obedece a que el
interventor garantiza la calidad de la obra
y la alteracin de una parte del diseo
compromete su unidad esencial, anticipa
problemas en la construccin, origina
confictos de inters, y adems equivale
a eximir de responsabilidad al diseador
original por la calidad de su trabajo.
3. Invasin de la rbita del diseador
La falta de claridad en la contratacin de
obras pblicas, la confusin de tareas y
obligaciones entre los diferentes actores
(por eso conceptualmente son distintos los
profesionales y distintos sus contratos) ha
propiciado que constructores e interventores
invadan la rbita propia de los diseadores
con la excusa legal
70
de estar colaborando con
la entidad estatal al logro del proyecto.
Todo cambio de diseo, valga repetirlo,
exige un procedimiento de consultas,
propuestas y justifcacin tcnica y fnanciera
del cambio en documentos especiales (acta
de cambio de especifcaciones) frmados
por el interventor y aprobados por el dueo
de la obra.
En otra oportunidad ampliaremos los
conceptos que aqu hemos explicado
brevemente.
fELiPE vALLEjo GARCA
1. El sector de las obras pblicas es litigioso por
naturaleza, en todas partes.
2. C.C., arts. 2063 y 2069, y C. de Co. arts. 1262
y ss.
3. Debo mencionar especialmente a los ingenieros
Diego jaramillo, Manuel Lascarro, jamshid
Armaghani, ivn Ricardo Snchez, jaime Bateman
y Douglas Steel.
4. Cfr., james Lefter, Responsibility in the
Construction Industry, (Concrete International /
April 2005), p. 58.
5. El esquema de contratacin de obras pblicas
que aqu presentamos ha sido prctica generalizada
entre nosotros; pero no es universal: En cada pas la
agencia estatal que adelanta las obras pblicas est
organizada en forma diferente y sigue sus propias
polticas al respecto. En los Estados Unidos, por
ejemplo, la agencia estatal de la ciudad elabora
siempre los diseos, para mantener la uniformidad
bajo los ms estrictos parmetros, utiliza un
interventor de planta y nicamente contrata con
particulares la construccin o levantamiento de
la estructura.
6. Cfr. C.C. art. 1501.
7. En el mismo sentido, james Lefter, ob. cit.,
ibidem.
8. El Estatuto de contratacin administrativa
lo constituyen la Ley 80 de 1993 y sus decretos
reglamentarios. El principio de la documentacin
escrita est expresamente consignado en los artculos
39 y 41 de la ley.
9. Ley 80 de 1993, art. 24 par. 5 y art. 25 par.12.
10. Ley 80 de 1993, art. 14 par. 1.
11. Ley 80 de 1993, arts. 14, 15, 16, 17 y 18,
especialmente.
12. Cfr., Ben Patten, Professional Negligence In
Construction (London, Spon Press, 2003), p. 40.
13. Cfr., Decreto 2170 de 2002, art. 8..
14. La especifcacin es la literatura tcnica que
explica o describe, de modo preciso, cmo se hace
una obra.
15. Con la debida antelacin a la apertura del
procedimiento de seleccin o de la frma del contrato,
segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos
y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o
trminos de referencia (Ley 80 de 1993, art. 25 par. 12. El
alcance de esta exigencia est explicado en los artculos
24 pars. 5 b) y c) y 30 par. 2 de la misma ley).
16. Cfr., art. 25 par. 12 de la Ley 80 de 1993.
17. Ley 80 de 1993, art. 26 par. 3.
18. En materia de vas, la reduccin de los espesores
de la placa del pavimento y la disminucin de la
resistencia de los materiales son otros tantos cambios
frecuentes que vulneran el diseo original y repercuten
sobre la calidad de la obra.
19. Tomado del Manual de diseo de vas del
Departamento de Transporte del Estado de California
CALTRANS, Seccin 601.3
20. C. C., arts. 2063 y ss.
21. C. C., art. 1604, par. 3.
22. Disear un pavimento de espesor insufciente
como resultado de estudios de trfco inadecuados
o por ignorancia del comportamiento y limitaciones
Revista Derecho del Estado 118
tcnicas de los materiales especifcados, son graves
errores del ingeniero encargado de proyectar una va.
Por ejemplo, haber diseado un pavimento de concreto
con espesor de 21 centmetros en lugar de uno de 30
centmetros para soportar el trfco estimado durante
la vida til de la carretera.
23. BEN PATTEN. Ob. cit., p. 57.
24. La tcnica de construccin es la manera de
ejecutar los trabajos en el terreno y los recursos
empleados en ello por el constructor, respetando la
especifcacin de construccin del diseo. Por ejemplo,
con el empleo de mquinas, formaletas, etc.
25. Arts. 2053 a 2060.
26. Ley 80 de 1993, art. 13.
27. JAMES F. BUTLER. Construction Law (Florida
Concrete Products Association, 2004), p. 8.
28. C.C., art. 1616.
29. Pero estas reglas se aplican, por supuesto, a los
reclamos de las vctimas que son terceros frente a los
contratos; por ejemplo los peatones o conductores
de automvil que sufren muerte o lesin como
consecuencia de una estructura que colapsa por
defectos de diseo o construccin.
30. Decimos en principio, porque en los contratos
diseo-construccin un solo profesional asume la
responsabilidad de los diseos y la construccin. Y
porque en forma desaconsejable el constructor en
veces complementa o modifca los diseos originales
con autorizacin del dueo.
31. Por ejemplo, verifcando las especifcaciones de
los materiales y haciendo apiques para comprobar las
conclusiones del estudio topogrfco sobre condicin
y calidad de los suelos.
32. Para las obras pblicas dentro del Distrito
capital rigen las especifcaciones de carreteras del
Instituto de Desarrollo Urbano (IDU); y para obras
pblicas en el resto del territorio nacional rigen
las especifcaciones del instituto Nacional de vas
(INVIAS). Sin embargo, cada departamento puede
adoptar sus propias especifcaciones de construccin
de vas en consideracin a sus suelos y topografa.
33. En su art. 2060, regla 4a.
34. C. C. art. 2060, reglas 3a y 4a.
35. C. C., art. 1604 in fne.
36. C. C., arts. 1604 y 63. En el mismo sentido,
Ben Patten, ob. cit., p. 15.
37. josserand, lo observ hace muchos aos en
Levolution De La responsabilite, en Evolucions Et
Actualities, Conferences De Droit Civil, Recueil Sirey,
Paris, 1936, p. 34. Este panorama de la vida social
moderna y su trascendencia en la responsabilidad
civil ha sido puesto de relieve por nuestra Corte
Suprema de justicia, con ilustrativos ejemplos, en
el importante fallo de 30 de abril de 1976. (G. j.
CLII, n.
o
. 2393, magistrado ponente doctor Humberto
Murcia Ballen), pp.. 128-130.
38. jrome Huet, Les Principaux Contrats Spciaux,
en trait De Droit Civil, sous la direction de jacques
Ghestin, (Pars, LGDj, 1996), n. 32446.c), y nota
168 (pp. 1357 y 1358).
39. Ley 80 de 1993, art. 5 par. 2.
40. Ibidem, arts. 14 y 15.
41. C.C., arts. 1494, 1603, 1604, 1610, 1613 y
1615, especialmente.
42. C.C., arts. 1613 y 1614.
43. Cfr., McGregor, On Damages, cap. 25 (15th
Ed., London, Sweet & Maxwell, 1988).
44. C.C., art. 1610 n. 2.
45. C.C., art. 2059.
46. Cfr., BEN PATTEN. Ob. cit., p. 53.
47. Cfr., PLANIOL y RIPERT. Tratado Prctico De
Derecho Civil Francs, t. XI, n.
o
. 907 (La Habana,
Cultural, 1940, traduccin de MARIO DAZ CRUZ),
n. 924.
48. Se dice que los ingenieros civiles colombianos
viven de las obras pblicas. tenemos la sospecha
de que algunos se apartan concientemente de la
ortodoxia para evitar enfrentamientos con el dueo
y por su temor a no ser contratados de nuevo (Cosas
del trpico y las montaas).
49. Ley 80 de 1993, art. 32 n. 2.
50. Ley 80 de 1993, art. 32 n. 2.
51. Ley 80 de 1993, ibidem.
52. C.C., art. 1505.
53. La palabra interventora no es castiza, pero
de ella se sirven las leyes y es la que se utiliza en
la prctica. A falta de otra ms apropiada, debemos
usarla aqu para describir la tarea del interventor.
Desde otro punto de vista, la interventora se divide
en interna y externa, segn que el interventor labore
para el dueo (como empleado), o le preste servicios
bajo contrato de consultora.
54. Cfr., Ley 400 de 1997, art. 4..
55. Ibdem, art. 4, n. 38.
56. Expedidas por el Instituto Nacional de Vas
INVIAS; un establecimiento pblico del orden nacional
responsable de ejecutar las polticas y proyectos
relacionados con la construccin, mantenimiento y
rehabilitacin de carreteras nacionales.
57. Cfr., Manual de Interventora del IDU, adoptado
por la Resolucin 905 de 1998, secciones 1.2.5, 2.1.7
y 2.2.4. Este manual es incorporado a los contratos
de consultora con interventores, en consonancia con
la Ley 80 de 1993, art. 32-2.
Vallejo Responsabilidad profesional en la construccin de obras 119
58. Esto corresponde a lo que los anglosajones
denominan quantity survey.
59. C. C., art. 2069.
60. Una leccin que aprendieron los gestores de
proyectos, por lo menos desde que se partieron los
rieles del ferrocarril Transiberiano en tiempos de
Alejandro III, al poco tiempo de entregado al servicio
y por especifcaciones defcientes de los ingenieros
responsables, interesados en abaratar los costos
del ambicioso proyecto, que debi ser construido
nuevamente.
61. Ley 80 de 1993, art. 32-2.
62. C. C., art. 1690-2.
63. Ley 80 de 1993, art. 5, par. 4.
64. C. C., art. 1506.
65. Todo defecto de diseo, no corregido oportuna-
mente, se traduce en un defecto de construccin.
66. La Corte Constitucional apunta certeramente
que la efciencia no slo exige que se consigan
resultados, sino que se los alcance con los menores
costos posibles. La efciencia permite utilizar los
recursos limitados de que se dispone en tal forma que
se obtenga la mayor cantidad de bienes y servicios
que con ello se puede lograr. (Cita de la sentencia
t-206 de 26 de abril de 1994, con ponencia de jos
Gregorio Hernndez Galindo, y comentario tomados
de Hugo Palacios Meja, La Economa en el Derecho
Constitucional Colombiano, Bogot, Derecho Vigente
S.A., 1999, par. 1.3, p. 7). El sector de las obras
pblicas en Colombia se caracteriza por su alarmante
ineficiencia. Debido a proyectos incompletos y
contratos confusamente redactados, a modifcaciones
inconsultas introducidas a los planos originales y a
la mala consultora de los distintos interventores,
las obras generalmente cuestan mucho ms de lo
presupuestado y su vida til rara vez alcanza el tiempo
para el cual fueron proyectadas.
67. Contra la exigencia de la Ley 80 de 1993, art.
25-12 y su Decreto reglamentario 2170 de 2002,
art. 8.
68. Cfr. Ley 80 de 1993, par. del artculo 40.
La adicin de contratos es prctica usual y muy
criticada entre nosotros: Bajo la apariencia de una
contratacin regular, los contratistas aumentan sus
ingresos al precio jurdico de confundir tareas y
responsabilidades; y al precio econmico de encarecer
la construccin y comprometer la duracin y calidad
de las obras pblicas. todo con el beneplcito de la
agencia estatal que los contrata.
69. La funcin de revisar el proyecto pertenece
a la rbita del interventor de diseos antes que a
la del constructor o interventor de obra, quienes a
menudo se obligan a lo mismo en sus contratos, con
los inconvenientes anotados. Tanto el interventor
como el constructor estn obligados a conocer y
entender los estudios y los planos, pero el segundo
no tiene que ser experto en el diseo de proyectos.
En las obras mayores se contratan los servicios de
dos interventores: interventora de estudios y diseos
e interventora de construccin, caso en el cual el
segundo interventor no se ocupa de su revisin ni ajuste
y se limita a vigilar que los trabajos se conformen a
los diseos aprobados por el dueo del proyecto.
70. Ley 80 de 1993, art. 5. par. 2.