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El presente artculo aborda con claridad y en

forma sucinta los diferentes estadios por los
que ha pasado la responsabilidad civil. El
reconocido autor italiano pone especial nfasis
en las funciones perseguidas y cmo stas
estn intrnsicamente relacionadas a un
contexto social.
Sin duda, el artculo brinda un interesante
panorama general con consideraciones que
trascienden al Derecho comunitario.
*
El presente artculo fue originalmente publicado en Rivista critica del diritto privato 3, Npoles, 1984, bajo el ttulo: Modelli e funzioni della
responsabilit civile. La traduccin, autorizada por el autor, fue realizada por Leysser L. Len. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad
Catlica del Per y en la Universidad Particular de Chiclayo. Doctorando en Derecho Civil en la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di
Perfezionamento di Pisa (Italia). Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universit per Stranieri di Perugia (Italia). A quien agradecemos
por la gentil cesin para la presente edicin de THEMIS-Revista de Derecho.
**
Profesor ordinario de Derecho Civil en la Universit di Roma La Sapienza. Ex Presidente de la Autoridad italiana para la Proteccin de los Datos
Personales.
MODELOS Y FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
*
Stefano Rodot
**
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1. CUL CRISIS?
Una reflexin general y actual sobre las perspectivas
del sistema de la responsabilidad civil obliga, entre otras
cosas, a responder una pregunta y a arriesgar una
prediccin. La pregunta se puede formular en estos
trminos: a qu razones se debe que la palabra
crisis se repita tan frecuentemente, desde hace
treinta aos por lo menos, en una parte considerable
de la bibliografa sobre la responsabilidad civil? La
prediccin, a su vez, atae a dos cuestiones: el rea
en la cual se realizar predominantemente la funcin
del sistema de la responsabilidad civil en el perodo
sucesivo y las bases tericas que acompaarn el
destino del sistema.
Si dirigimos nuestra mirada hacia el pasado para
estudiar, justamente, el problema de la crisis resulta
evidente, de inmediato, que este trmino ha sido
adoptado para identificar situaciones del todo distintas.
Hasta el decenio 1960-1970, especialmente en los
ordenamientos europeos continentales (como el
francs) donde la responsabilidad civil ocupaba un
lugar de gran importancia cultural y prctica, al mismo
tiempo la palabra crisis apareca con no menos
frecuencia que otras, como declive y muerte;
estos trminos permitan vislumbrar una inexorable
etapa de receso, en cuyo transcurso las funciones
t pi camente cumpl i das por el si stema de l a
responsabilidad civil iban a ser absorbidas, poco a poco,
por distintas tcnicas socio-institucionales, como
aquellas propuestas por el sistema de los seguros
privados y por la seguridad social. Todo ello reflejaba
una actitud reduccionista, imputable a muchos
estudiosos de las instituciones del Derecho privado, a
las cuales se atribua un mbito operativo cada vez
ms restringido y confinado a la administracin de una
microconflictualidad muy irrelevante en el nivel social
y econmico.
Hoy, cuando se habla de crisis se hace referencia a
una si tuaci n compl etamente di versa. La
responsabilidad civil ha logrado expandirse a reas en
las cuales ella era inconcebible antes: la crisis consiste
en una sobreabundancia, determinada por un
exceso de inputs segn se dice, la cual habra hecho
que la institucin pierda su fisonoma unitaria,
orientndola hacia funciones incompatibles con su
naturaleza y con la normativa que la regula. Ms que
una institucin jurdica digna de reconocimiento, la
responsabilidad civil habra pasado a convertirse en
una verdadera ideologa jurdica, que invade las ms
variadas zonas del sistema jurdico, y que es capaz de
determinar una distorsin de este ltimo.
Ante una vitalidad que se presenta tan incontenible,
parecera contradictorio hablar de crisis. Es en este
punto, en efecto, donde el examen se enlaza con la
prediccin (o con lo que nos espera). Y se aprecia,
precisamente, que una expansin tan marcada no
puede ser sostenida por la propia estructura de la
institucin, la cual, en un momento u otro, no
soportar el peso de las mltiples funciones que le
han sido impuestas, y tendr que ser objeto, entonces,
de una nueva expansin.
Como es obvio, tal prediccin se deriva de un juicio
negativo sobre la invocacin de las tcnicas de la
responsabilidad civil, por parte de los tribunales,
especialmente frente a una serie de situaciones que
se caracteri zan por conl l evar demandas de
reconocimiento de nuevos intereses o de solucin de
conflictos sociales que son irreductibles a los esquemas
conocidos. De este juicio negativo nace una expectativa
para que la invocacin de la responsabilidad civil sea
replanteada; como consecuencia de ello, la etapa crtica
a nuestras espaldas termina siendo entendida como
algo ms que un parntesis.
Me parece que un juicio de dicho tipo, as como la
prediccin que lo acompaa, se funda en una
minusvaloracin del proceso que ha conducido a la
reciente etapa de esplendor de las tcnicas de
responsabilidad civil: un proceso dilatado, que ha dado
pie a la elaboracin de una nueva teora sobre la razn
de ser de la institucin, la cual va de la mano con una
ampliacin de las reas de incidencia de sta. No nos
encontramos, por lo tanto, frente a la manipulacin
imprevista de una tcnica jurdica, encaminada a
hacerla responder a las exigencias del momento. En
realidad, hemos asistido y asistimos al encuentro y
a una sintona entre una institucin que desde haca
tiempo haba comenzado a abandonar su vieja piel y
que se estaba mostrando renovada en ms de un
aspecto, por una parte, y demandas sociales que
tambin tenan algn tiempo llamando a la puerta del
sistema jurdico, por otra.
2. VARIACIONES DE LAS FUNCIONES
Para dar cuenta, resumidamente, de las caractersticas
del proceso de transformacin del modelo de la
responsabilidad civil y sus funciones, basta recordar
aqu que la funcin cumplida, principalmente en la
etapa histrica que tena como caracterstica el paso
de la sociedad agrcola a la industrial, fue una funcin
binaria, de proteccin y control de la propiedad, de
defensa de la propiedad frente agresiones externas,
pero al mismo tiempo, de atenuacin de la carga
agresiva de la propiedad frente a terceros (que tambin
tenan condicin de propietarios). En un perodo en el
cual uno de los problemas centrales consista en regular
el conflicto entre propiedades distintas todas las cuales
se conceban como absolutas se proponen criterios
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idneos para hacer posible una opcin entre diversos

tipos histricos de propiedad. La responsabilidad civil
acompaa este proceso de seleccin entre los intereses:
ella pasa de ser una regla externa de proteccin de la
propiedad, a tener el carcter de un instrumento de
gestin de las compatibilidades entre dichos intereses.
La crisis o la revisin de este modelo, si se quiere
es paralela a la prdida del papel central que tena el
esquema tradicional de la propiedad. Cuando ello
ocurre se determina una doble presin. Por una parte,
se abre paso la demanda de asegurar una proteccin
contra l as acti vi dades daosas de terceros,
comprendindose tambin a la empresa, segn su
nueva configuracin (en otras palabras, no ya sobre la
base propietaria material que tena esta ltima, como
ocurra en la etapa primaria de la industrializacin, sino
tomando en cuenta el conjunto de las relaciones
jurdicas que la conforman). Y esta demanda se
justifica, explcitamente o de manera indirecta, por el
hecho de que la empresa ha pasado a ocupar el lugar
de la propiedad tradicional, en la cima de la escala de
los valores jurdicamente relevantes. Con la misma
lgica se plantea, por otro lado, la demanda de hacer
extensiva la proteccin aquiliana a todas las situaciones
asimilables por relevancia social y por el nivel de
proteccin jurdica logrado a aquel valor que la
propi edad hab a representado en el per odo
precedente; todo ello, segn una hipottica escala de
valores.
Sin embargo, en dicha etapa todava parece ser
evidente la homologacin al modelo propietario: la
expansin de la proteccin aquiliana es requerida
mediante la invocacin de analogas formales o
sustanciales de situaciones nuevas, respecto de aquellas
que se protegan en un momento anterior. Esta
concepcin encuentra ecos bastante significativos en
la jurisprudencia, que casi siempre hace viable la
ampliacin del esquema resarcitorio, amparndose en
la violacin de una base propietaria. Ello ha ocurrido,
en el pasado, con el resarcimiento concedido a la
empresa por la muerte de uno de sus dependientes;
este es un caso en el cual el esquema del derecho
relativo de crdito es forzado mediante el argumento
de que la empresa ya ha adquirido, potencialmente,
un derecho sobre las noticias y datos recogidos sobre
el dependiente, por cuenta de la propia empresa. Ms
recientemente, el derecho a la salud es reconocido
sobre la base, una vez ms, de la conexin entre su
titular y una posicin propietaria.
El paso final, mucho ms decisivo, tiene lugar cuando
la proteccin es asegurada, incondicionalmente, a
intereses que no tienen como base a la propiedad. Es
entonces que el modelo tradicional no est en
condicin de operar, porque el problema, justamente,
deja de consistir en administrar la compatibilidad entre
intereses homogneos (como ocurra con la lgica
interpropietaria); en realidad, el conflicto se libra
entre intereses que son cualitativamente irreductibles
a lgicas comunes.
3. DAOS Y ESTADO DE BIENESTAR
La llegada a esta significativa fractura del viejo esquema
haba tenido lugar, sin embargo, como producto de la
desviacin de la atencin hacia el elemento del dao,
y mediante la reconstruccin del esquema de la
responsabilidad civil en torno de la posicin del
damnificado. Diversos sistemas tienden hacia tal
resultado, con variantes conspicuas y obvias, pero
tambin con una sintona sustancial, la cual no es lcito
ignorar y que, por el contrario, se debe tratar de
explicar.
El momento en el cual se manifiesta ms claramente
la propensin a construir y orientar el modelo de la
responsabilidad civil en funcin de la proteccin de
los damnificados coincide con la tenaz insistencia en
destacar el inters colectivo en la seguridad social; un
inters que constituye un rasgo caracterstico del
Estado soci al o de bi enestar. Es as como se
desencadenan dos procesos paralelos. Por una parte,
el sistema de la responsabilidad civil evoluciona
simultneamente con otros sistemas, los cuales tienden
a conceder al ciudadano una proteccin ntegra contra
las adversidades: en tal sentido, cuando la atencin
pasa a concentrarse en la vctima, y dada la posicin
central del elemento del dao (y no ya de la sancin),
se favorece la aptitud del sistema de la responsabilidad
civil para legitimar y proteger nuevos intereses, aun
en ausencia de disposiciones normativas especficas;
esto sucede porque el sistema institucional, en su
conjunto, parece orientado, precisamente, hacia los
objetivos de una garanta de ancha base (a veces
formalizados en disposiciones de rango constitucional).
Por otro lado, distintas actividades econmicas
(empresari al es) se hacen acreedoras de una
legitimacin, sobre la base, igualmente, de su aptitud
para asumir el conjunto de los daos que ellas generan.
Como bien se aprecia, esto es algo ms que una mera,
aunque relevante, internalizacin de externalidades:
se trata de una identificacin de sujetos que estn
llamados a contribuir con un proyecto de proteccin
global del individuo contra las eventualidades
daosas vinculadas con la vida en sociedad.
Desaparece, o es materi a de un i mportante
replanteamiento, uno de los elementos caractersticos
del modelo tradicional de la responsabilidad civil, el
cual es elaborado de una manera tal que permite una
seleccin minuciosa de los daos resarcibles, con el
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fin de no perjudicar la eficiencia econmica de la
empresa (y, ms en general, del agente econmico).
Esto es posible porque la expansin del Estado social,
y de las tcnicas jurdicas que lo acompaan, se
determina en una etapa de notable coordinacin, de
un fuerte crecimiento econmico.
Tcnicamente, este resultado se obtiene con un serio
replanteamiento del criterio de la culpa; sta es
degradada de su condicin de elemento constitutivo,
y pasa a ser una variante, equiparada a las dems del
model o resarci tori o. El pasaj e de un si stema
monocntrico a un modelo que se articula segn una
multiplicidad de criterios de imputacin acenta la
flexibilidad del modelo, y la propensin de ste al
cumplimiento de mltiples funciones.
Hay dos razones esenciales por las cuales este ltimo
dato merece ser examinado atentamente. La primera
es que la construccin del modelo de la responsabilidad
civil de acuerdo con una serie abierta de criterios de
imputacin representa uno de los pocos casos en los
que puede fundarse, tericamente, la superacin de
la anttesis entre principios y reglas especiales; una
anttesis que ha afectado gran parte del tejido
privatstico. Al ordenarse de manera sistemtica (y no
dogmtica) el conjunto de los criterios de imputacin,
se aumenta, globalmente, el valor operativo del modelo
de la responsabilidad civil.
La segunda razn debe apreciarse en el hecho de que
la conjuncin entre la disponibilidad operativa ms
amplia del modelo, por una parte, y los objetivos del
Estado social, por otra, plantean la premisa para la
funcin de proteccin ntegra de la esfera personal;
una funcin que constituir un momento ulterior de
expansin del radio de operatividad del sistema de la
responsabilidad civil.
De todos modos, y si se reflexiona sobre el conjunto
de los resultados tcnicos, y no sobre los episodios de
los orgenes, podemos advertir que nos encontramos
frente a un modelo cuya operatividad no est
condicionada a la permanencia de las condiciones
tpicas del Estado social, en su fase de mxima
expansin. La crisis del Estado social, ms que mellar
el modelo en su integridad, puede incidir en el alcance
de alguno de los criterios de imputacin (y por lo tanto,
en las funciones de alguno de los criterios).
4. RESARCIMIENTO Y RACIONALIDAD DE LAS
DECISIONES
En todo lo expuesto, es evidente el intento de trazar
sirvindonos del modelo de la responsabilidad civil
un plano de aquella parte de las relaciones sociales
que se traducen en conflictos generadores de daos;
todo el l o se hace de acuerdo con una l gi ca
redistributiva en su conjunto, la cual desplaza, por lo
tanto, la anterior propensin a apreciar cada conflicto
entre daador y damnificado como un conflicto aislado.
Desde el momento en que la responsabilidad civil se
presenta como un instrumento de realizacin de
polticas socioeconmicas ms generales, no sorprende
que tambin se hayan intentado operaciones anlogas
desde otros puntos de vista.
El ms conocido es, con seguridad, el intento
emprendido por el economic analysis of law. Aunque
no sea oportuno someterlo a un examen detallado en
esta oportunidad, s vale la pena recordar su elemento
fundamental. Ms all de las notorias oscilaciones de
los modelos (a veces reunificados en torno de la culpa,
y otras veces fundados en una crtica ms decisiva
contra este mismo criterio), es claro que estos estn
estrictamente vinculados con las leyes del mercado;
de tal forma, l a funci n del model o de l a
responsabilidad civil es identificada en la promocin
de la eficiencia econmica.
Ms an, el modelo engloba el fin de la eficiencia. Y
aqu la distancia respecto de las construcciones tericas
pasadas se hace ms evidente; en aqullas, la eficiencia
econmi ca se pl anteaba como un l mi te a l a
operatividad del esquema resarcitorio, y ste poda
operar solamente hasta el punto en que dicha eficiencia
no resultaba perjudicada.
El salto estructural y funcional no es poco significativo.
Cul es el tipo de racionalidad del cual debe ser
portador el modelo de la responsabilidad civil?
En efecto, tambin en los sistemas capitalistas, o en
aquellos que de algn modo se fundan (tericamente)
en el mercado, la racionalidad econmica puede
realizarse de formas muy diversas. Una de ellas es la
que propone, precisamente, el ala ms ortodoxa del
anl i si s econmi co del Derecho, a saber, l a
identificacin de la racionalidad con la eficiencia; y ms
an, que todo contenido del modelo que resulte
incompatible con la eficiencia, no contribuye a la
promocin de sta, y debe ser eliminado del modelo
mismo.
Existe, sin embargo, otro tipo de racionalidad
econmica la weberiana que permite discutir acerca
de las relaciones entre el mercado y los modelos de
responsabilidad civil, sin que sea necesario hacer del
mercado la fuente de las reglas constitutivas de tales
model os. Lo que i nteresa, desde esta l ti ma
perspectiva, es que el actor econmico est en
condicin de prever y valorar, en trminos de costos,
las consecuencias de la adopcin de un determinado
modelo; un modelo que puede orientarse, incluso,
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hacia finalidades y valores muy distintos de los del

mercado. Aqu, sin embargo, la racionalidad de la
actividad econmica resulta garantizada, justamente,
por el hecho de que la operatividad del modelo no
distorsiona el clculo econmico: y esto es algo muy
diferente de la incidencia tambin trascendental que
el funcionamiento de un determinado modelo puede
tener en los costos. Lo que cuenta es que dichos costos
sean previsibles.
5. LA ELASTICIDAD DEL RGIMEN
Nos podramos preguntar, a estas alturas, si la evolucin
del modelo de responsabilidad civil que se ha descrito
al comienzo puede considerarse compatible o no con
el tipo de racionalidad que se acaba de explicar. Es
riesgoso formular una respuesta genrica; lo preferible,
probablemente, es adoptar una actitud analtica,
referida a los diversos criterios de imputacin y a las
formas en las cuales stos se estructuran concretamente
en cada sistema. Me limito a efectuar una sola
referencia, tomando como punto de partida el proyecto
de Di recti va comuni tari a europea sobre l a
responsabi l i dad del fabri cante por productos
defectuosos
1
. Conocidos son los debates en torno de
la exclusin o inclusin de los development risks,
riesgos de desarrollo, que se consideran como tales,
j ustamente, atendi endo a que no pueden
comprenderse, de modo racional, en el clculo
econmico del empresario. Pero si se considera la
propensin del empresario a contratar seguros (sin que
se pretenda llevar hasta sus lmites la idea de que
assurance oblige), tambin es posible reflexionar
distintamente, y apreciar que los development risks slo
se pueden traducir en una elevacin de las primas, con
lo que, dichos riesgos se mantendran dentro de los
costos calculables.
Desde esta perspectiva, sin embargo, sigue sin solucin
el problema de las estructuras que han hecho posible
los avances antes recordados, y la aptitud de aqullas
para generar decisiones previsibles. Formulo la cuestin
en estos trminos porque es bastante conocida la
preocupacin de ms de un autor respecto del modelo
que segn opiniones personales concedera un
espacio demasiado amplio a la discrecionalidad del juez.
Ahora bien, es indudable que las transformaciones ms
profundas del modelo no habran sido posibles si la
responsabi l i dad ci vi l no estuvi ese fundada,
sustancialmente, en clusulas normativas generales, las
cuales han permitido incluso en los sistemas
aparentemente ms rgidos la superacin de la
anttesis entre tipicidad y atipicidad del hecho ilcito, y
han hecho posible, asimismo, que el modelo mantenga
una elevada flexibilidad, sin que ello signifique la
independencia de todo parmetro de juicio. Por el
contrario y desde cierto punto de vista, la reduccin
del rea de operatividad de la culpa, y la consideracin
de sta en trminos explcitamente objetivos, son los
factores que han contribuido, ni ms ni menos, a la
eliminacin de mrgenes de discrecionalidad judicial
que se emplearon peligrosamente en el pasado. De
todas maneras, no deja de ser verdadero que el
desarrollo del modelo ha sido confiado, globalmente,
a formas de interaccin entre la legislacin, los
tribunales y los estudiosos; formas que no se pueden
reducir con facilidad a los esquemas que se adoptaban,
acostumbradamente, en otras pocas, o para otras
materias.
Sin embargo, son muchas las circunstancias por las
cuales la fenomenologa de los daos y de las
modalidades de comisin de stos resulta irreducible a
un tipo de normativa que tiende a volver menos rgidos
los mrgenes de accin del intrprete, salvo que se
decida asumir los riesgos de saltos demasiado forzados
entre el rgimen normativo y las dinmicas sociales. El
problema es antiguo, pero se sigue presentando con
rasgos de agudeza, superiores a los que se constatan
en otros sectores. Es as como la alternativa vuelve a
presentarse, esta vez entre intervenciones permanentes
del legislador, con funcin de actualizacin, por una
parte, y adaptaciones delegadas a la accin de los
distintos sujetos antes recordados, por otra; todo ello,
legitimado sobre la base de clusulas normativas
generales. Si se analiza la realidad sin prejuicios
ideolgicos, un ejercicio simple de anlisis costo-
beneficio puede mostrar que la adaptacin a travs de
clusulas normativas generales representa una solucin
menos onerosa que confiar en la intervencin
legislativa, la cual, por lo dems, no puede practicarse
permanentemente.
En los ltimos tiempos, el papel desempeado por los
estudiosos que ha llegado a ser determinante en
ciertos contextos ha generado preocupaciones en el
ordenamiento estadounidense, donde se ha subrayado
la falta de legitimidad de dicha clase social para el
desarrollo de una funcin que, a tenor de los hechos,
es esencialmente legislativa. Tal objecin es ingenua.
Sin pretender reivindicar ningn privilegio para los
intelectuales, aqu cabe recordar que la traduccin
normativa de las opiniones de estos siempre se
encuentra precedida por una corriente de opinin
pblica y cientfica; as se crean aquellas condiciones
1
Nota del traductor: En el ordenamiento italiano, esta Directiva comunitaria (la 85/374) fue reglamentada mediante Decreto del Presidente de la
Repblica 224, de 24 de mayo de 1988.
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de transparencia en virtud de las cuales ms de uno
consigue reconocer una fuente de legitimacin,
equivalente, cuando menos, a la que es conferida por
otras vas.
6. UN MODELO UNITARIO Y LAICO
Llegados a este punto, es posible emprender un
examen ms detallado de las consecuencias del proceso
antes descrito. De todos modos, con la resumida
descripcin que se ha realizado de ste, debera de
haberse confirmado una premisa inicial: que no nos
hallamos frente a un ajuste apresurado, al cual prosiga
en un breve perodo, como podra pensarse un
revirement equivalentemente brusco; lo que en realidad
ocurre es una transformacin profunda, que incide en
el material normativo mismo, y que es elstica en
medida tal que parece inadecuado apelar a la letra de
las normas para que la responsabilidad civil vuelva a
circular por vas ms apacibles. Si se aprecia bien, la
invocacin a la literalidad normativa en esta materia
siempre ha sido muy dbil, porque se ha pretendido
atribuir a las normas caractersticas detallistas que ellas
no poseen. Por lo tanto, dicho recurso se ha convertido,
habitualmente, en una defensa de modelos tericos o
jurisprudenciales consolidados, en lugar de constituir
una invocacin a la concrecin legislativa; de tal forma,
ella no ha hecho otra cosa que asumir (acaso
involuntariamente) un carcter retrgrado.
Hoy la cuestin fundamental, y de mayor inters
terico, parece ser diversa. Por efecto del esplendor
del recurso al modelo de la responsabilidad civil, no
es que se corre el riesgo de pasar por alto dos de los
ms conspicuos resultados de la fase precedente, como
lo son el carcter unitario y el carcter laico del
modelo?
Adelanto mi respuesta, en trminos muy generales.
No cabe duda que el surgimiento de este problema es
atribuible a la realidad misma. Sin embargo, y por lo
menos hasta ahora, ha sido adecuada la reflexin
terica efectuada? Y no ser, entonces, el momento
de profundizar esta reflexin, en lugar de brindar
respuestas definitivas, las cuales, de otra manera,
correran el riesgo de presentarse como fruto de
desencantos personales?
Har una breve referencia a la cuestin de la
laicizacin del modelo: es innegable que la
orientacin hacia la vctima y el dao despoj al modelo
de la responsabilidad civil de toda funcin de tipo
educativo; ella pas a encaminarse, decididamente,
hacia objetivos ms complejos, de ingeniera social.
Debo sealar que no me parece que este resultado
corra peligro como consecuencia de las propuestas de
retorno a la culpa, ni tampoco por las referencias a las
exigencias de justicia. Las primeras tienden, en
efecto, a hacer de la culpa un instrumento de control
social ms penetrante (en la actividad de la empresa,
por ejemplo), o bien una va para lograr un mejor
equilibrio de las posiciones del damnificado y del
daador. En consecuencia, no hay nada que vuelva a
imponer a la responsabilidad civil una funcin moral
en sentido amplio.
La reflexin anterior no es menos vlida respecto de
las variadas invocaciones a la justicia. Si se considera,
por ejemplo, una de las formulaciones ms conocidas
(atendiendo a una razn de moda tardamente
impuesta), como lo es la debida a John Rawls, nos
damos cuenta de que la perspectiva consiste, ms bien,
en conceder una proteccin a los llamados bienes
primarios. De tal forma, no se produce ningn retorno
a los esquemas precedentes; por el contrario, surge
un incentivo para hacer extensiva en la direccin que
se ha indicado la operatividad de los instrumentos de
responsabilidad civil, secundando la tendencia
expansiva a la que tambin se ha hecho referencia.
7. LA NUEVA RESPONSABILIDAD CIVIL: UN
DERECHO PBLICO ENMASCARADO?
Mucho ms serio es el problema que plantea el
dualismo entre la funcin privatstica y la funcin
publicstica que terminara cumpliendo el modelo de
la responsabilidad civil. La funcin publicstica, en
particular, crecera cada vez que la responsabilidad civil
se muestre orientada hacia la persecucin de finalidades
generales de poltica redistributiva o de asignacin
ptima de los recursos. En estos casos, se ha hablado
del rgimen de los torts como un Derecho pblico
enmascarado (public law in disguise).
Analizado en su versin ms radical, este argumento
no afecta la unitariedad del modelo. Surge, en cambio,
un problema distinto, como lo es el de la atraccin
integral del modelo hacia el rea del Derecho pblico.
Juzgado con mayor fidelidad a la realidad, el argumento
parece refl ej ar, ms bi en, apreci aci ones y
preocupaciones tpicas de una fase en la cual el rea
de los daos era considerada de una manera
atomizada; una fase que estaba destinada a ser
superada en el momento de la imposicin de los
criterios que tienden a dar vida, por el contrario, a
planes comprehensivos para regulacin de las
relaciones sociales. Y dichos planes no tendran un
carcter pblico mayor que el ostentado por los cdigos
de Derecho privado en la fase, precisamente, de la
mxima ambicin planificadora de estos ltimos.
Una funci n publ i c sti ca podr a pl antearse,
hipotticamente, si se considera el hecho de que la
responsabilidad civil ha sido, en toda su fase ms
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reciente, el instrumento que ha permitido conceder

un haz inicial de proteccin jurdica a nuevos bienes o
intereses. Con todo, esta funcin de legitimacin no
perjudica las modalidades operativas del modelo, una
vez que la proteccin haya logrado expandirse a las
nuevas situaciones.
8. RESPONSABILIDAD POR HECHO ILCITO Y POR
RIESGO LCITO
Merece una especial referencia la biparticin entre un
modelo de responsabilidad por acto ilcito y otro de
responsabilidad objetiva por riesgo lcito. Sigo creyendo
que esta distincin est destinada a ejercer su
influencia, ms en el plano de un anlisis muy
cuidadoso de los criterios de imputacin del dao, que
en la diferenciacin de los modelos. No es casual, por
otro lado, que la contraposicin de los modelos requiera
una nueva invocacin a la categora de la ilicitud, cuya
vestidura de complicacin intil saltaba a la vista con
un anlisis que prestaba ms atencin al elemento del
dao que a los criterios de imputacin.
Lo que se consigue con la ulterior alusin a tales criterios
es aclarar la forma en que se efecta la seleccin de
los intereses, en el mbito de un modelo que hace
referencia a ellos. Para despejar las dudas, aqu es
necesario hacer referencia, justamente, al riesgo de
empresa. ste, en efecto, no slo es determinante en
cuanto criterio (objetivo) de imputacin, sino tambin
por el hecho de que a travs de l se logra el
resarcimiento de daos (y la proteccin de intereses,
por lo tanto) que, de otra manera, podran no ser
considerados, dada la presencia de otros criterios de
imputacin. En otras palabras, la seleccin de los
intereses no es predeterminada por una nica vez para
todos los casos, como s ocurra en presencia del
modelo fundado en la culpa; en realidad, dicha
seleccin es modulada a causa de lo detallado del
sistema.
9. INTERESES Y DAOS
Sin perjuicio de lo expresado, es imperioso hablar de
dao o, ms bien, de inters? En este punto nos
enfrentamos al problema que a mi juicio es el
verdaderamente ms difcil de resolver. El dilatado
proceso de legitimacin de los intereses una
legitimacin conseguida por la evolucin global del
sistema de la responsabilidad civil no se ha limitado a
engrandecer el rea de los intereses protegidos, con
una nocin de dao que permanezca sin variacin.
Tambin esta nocin ha variado. Por ms de una razn,
dicha modificacin era inevitable a partir del momento
en que la proteccin se estaba desvinculando del rea
de los intereses de naturaleza propietaria, porque
haban comenzado a ser objeto de consideracin
intereses cualitativamente distintos, para los cuales
resultaba intil el esquema tradicional del dao como
lesin del patrimonio.
Es plausible, entonces, afirmar la existencia de un
modelo de responsabilidad que se orienta hacia los
intereses? La formulacin tiene una fuerza descriptiva
indudable, pero no me parece que aclare los trminos
tericos del problema.
Creo que dichos trminos se plantean de otra manera.
Hoy el sistema de responsabilidad civil no tiene ms
como nico trasfondo la propiedad: ya no se trata de
administrar (como hemos recordado al principio) la
compatibilidad entre distintas propiedades; en realidad,
muchas veces se tienen que compatibilizar el conjunto
propiedad-empresa, por una parte, e intereses que no
poseen naturaleza propietaria (a la salud, a la proteccin
del medio ambiente, y as por el estilo), por otra. De tal
forma, el control termina ejercindose sobre una
situacin de naturaleza propietaria; en cambio, la
garanta se concede a un inters sin naturaleza
propietaria.
A partir de esta premisa se podra derivar el elemento
para proponer un dualismo distinto del formulado en
trminos de daos e intereses. En realidad, existen
intereses de naturaleza propietaria para los cuales
contina operando la nocin de dao como diferencia
patrimonial negativa, y resarcible, por lo tanto, con la
tcnica de la compensacin pecuniaria. Tambin hay
intereses que no tienen naturaleza propietaria, para
los cuales an es posible recurrir al esquema del dao
individualizado (dao a la persona, por ejemplo), y sigue
siendo practicable la tcnica de la monetizacin, en el
plano resarcitorio. Existen, finalmente, intereses
colectivos, que no tienen como base a la propiedad,
para los cuales se configura un dao social, respecto
del cual la tcnica de la compensacin pecuniaria podra
resultar insuficiente, de manera tal que ella podra ser
complementada o substituida por tcnicas reparadoras
en un sentido ms amplio.
Aqu prescindo, tanto de un examen ms minucioso
de las caractersticas de estas diversas categoras de
dao, cuanto del conjunto de las dems tcnicas
(inhibitorias, de control administrativo, etc.) que se han
venido estratificando con ocasin de la produccin de
daos de diversas categoras, o en relacin con stas.
Bsteme destacar que con la organizacin de las
hiptesis de daosidad, precisamente, parecen
descartadas las predicciones acerca de una reduccin
del rea de operati vi dad del model o de l a
responsabilidad civil: por lo menos en lo que concierne
a un horizonte razonablemente cercano.
Por otro lado, en vista de que el meollo consiste en la
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Revista de Derecho
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forma como estructurar internamente la categora del
dao, una respuesta en trminos tericos podra
formularse en el sentido de un ajuste del nico aspecto
aparentemente idneo para ser sometido a una
discusin seria, a saber: las modalidades de la
reparacin. No hay visos, en efecto, de que se haya
puesto en duda el carcter del juicio de responsabilidad,
que parte del dao, y se articula, luego, a travs de los
criterios de imputacin.
10. NOTA BIBLIOGRFICA
Para una amplsima serie de referencias (tambin de
carcter bibliogrfico) sobre las discusiones en torno
de los problemas de la responsabilidad civil, remito a
algunos ensayos publicados en la Rivista critica del
diritto privato: SALVI, C. Il paradosso della
responsabilit civile. 1983. pp. 123-166; CANARIS,
C.W. Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri
di protezione. 1983. pp. 567-618, 793-830; FLEMING,
J. C un futuro per i torts?. 1984. pp. 271-296; DI
MAJO, A. Il problema del danno al patrimonio. 1984.
pp. 297-334. En el presente trabajo han sido explcitas
las referencias a WEBER, Max. Economia e Societ.
Volumen 2. Miln. 1961; y a RAWLS, John. Teoria
della giustizia. Miln. 1982; e implcitas las referencias
atinentes al libro, bastante persuasivo, de WHITE, G.
E. Tort Law in America. An Intellectual History. Nueva
York-Oxford. 1980. Para entender cabalmente la
distinta actitud con la que se pueden estudiar las
cuestiones relativas a los modelos tericos y a las
perspectivas de la responsabilidad civil, me limito a aadir
una referencia sobre textos no italianos: BRINKER, J. Die
Dogmatik zum Vermgensschadensersatz,
Differenzierungsdefizite, Resourceverwendungsplane
und das Wertproblem. Berln. 1982; STRIKCLER, H.
Die Entwicklug der Gefhrdungshaftung: auf dem
Weg zum Generalklausel?. Berna-Stuttgart. 1983; as
como la compilacin de ensayos al cuidado de
SCHWARTZ-LIEBERMAN VON WAHLENDORF, H. A.
Exigence sociale, jugement de valeur et responsabilit
civile en droit franais, allemand et anglais. Pars.
1983. Para un anlisis concreto de la forma en que la
sustitucin de un modelo por otro es guiada por una
mano i nvi si bl e, vase KRETZMER, D.
Transformation of Tort Liability in the Nineteenth
Century: the Visible Hand. En: Oxford Journal of Legal
Studies. 1984. pp. 46-87.