2° Parcial

Materia: Derecho Empresario
Profesora: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta

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MDULO 3: CONTRATOS Y OPERACIONES ECONMICAS:

Actualmente la actividad bancaria no es la misma de antes, sino que su concepto ha evolucionado
a lo largo del tiempo, esta actividad ha pasado de ser una actividad meramente de operaciones
activas o pasivas, a ser una verdadera actividad de servicios.

Barbier
1
ve a la empresa bancaria como organizacin y al Banco como actividad. Esta actividad
ha evolucionado desde una funcin de intervencin fiduciaria para custodiar valores y basado en
la confianza, luego pas por la emisin de certificados de depsito que se hicieron posteriormente
endosables entrando en la actividad de intermediacin.

Su funcin al principio era de ahorro y de crdito y luego se incorporaron nociones tales como la
intermediacin, la custodia, los servicios, transformando su concepto original.

Segn Barbier
2
podemos encontrar algunos factores que marcan a la actividad bancaria:

1. La custodia de los archivos de la comunidad
2. La intermediacin financiera que asume los riesgos por iliquidez y por insolvencia, y se
convierten en valores primarios los valores indirectos para los accionistas
3. El crdito: con la estructura bancaria que garantiza la creacin de activos financieros
4. Los servicios: como empresas de produccin diversificada
5. La organizacin: como empresa que adopta generalmente la modalidad de las sociedades
annimas

Vemos en el siguiente esquema cmo evoluciona la misma y se le agregan conceptos nuevos:

1
Barbier, Eduardo Antonio. Contratacin Bancaria. Tomo 2. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2002. Pg. 1
2
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pg 3

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Intermediacin bancaria y riesgo

Esta es la actividad propia de los bancos, a esta actividad se le llama de riesgo y recupero del
crdito. El riesgo bancario surge de su propia empresa como intermediador financiero

En esta actividad de intermediacin el Banco primero entra en una etapa de diseo del producto
financiero que consiste en un anlisis del mercado, luego asume la etapa de riesgo y recupero
propios de la intermediacin. Como es una entidad financiera el riesgo puede ser la prdida total
del crdito , es decir: el deudor es totalmente irrecuperable y se califica como deudor en estado 6
segn las disposiciones del Banco Central de la Repblica Argentina.

Otra posibilidad es que recupere totalmente el crdito, de esta manera la actividad de
intermediacin sigue sosteniendo las operaciones irrecuperables, es decir, los cumplidores
soportan a los incumplidores en la actividad financiera.

As lo vemos en el siguiente esquema, en el que se refleja el proceso mencionado.

FACTORES COMUNES DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

DEPSITO
INTERMEDIACIN
BANCOS = ORGANIZACIONES DE CAPITAL Y TECNOLOGA Y TRABAJO PARA LA
PRESTACIN DEL SERVICIO FINANCIERO
EVOLUCIN CONCEPTUAL
Custodia
Intermediacin
Crdito Servicios
Organizacin

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Contratos bancarios:

Son aquellos cuya tcnica y disciplina dimanan de la tcnica de la organizacin empresaria y de
los principios que la presiden.

PROCESO POR EL CUAL NO PUEDEN TOMARSE FONDOS SIN PREVERSE SU RETORNO
AL CIRCUITO FINANCIERO
INTERMEDIACIN
RIESGO
RECUPERACIN TOTAL DEL CRDITO
POSIBILIDAD DE PRDIDA
ETAPA DE DISEO
ANLISIS DEL MERCADO, ETC.
ETAPA DE EJECUCIN

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3.1-Operaciones bancarias. Operaciones activas y pasivas

activas: el banco es el concedente del crdito
o apertura de crdito
o apertura de crdito en cuenta corriente.
o anticipos
o operaciones de descuento
o prestamos
pasivas: el banco es el tomador de fondos del cliente
o depsito en cuenta corriente
o depsito en caja de ahorros
o depsito a plazo fijo
de servicio: actividades conexas con la del crdito
o cambio de divisas
o encargos fiduciarios
o entrega de bienes (acciones)
o fondos para su administracin (fondos comunes de inversin)

Apertura de crdito

Contrato mediante el cual el banco se obliga a tener a disposicin la otra parte una suma de
dinero por un perodo de tiempo determinado.

Este contrato es consensual, bilateral y oneroso.

CARACTERSTICAS
CONFIDENCIALIDAD
INTERNACIONALIDAD
MASIVIDAD
DURACIN
ADHESIN

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Elementos:

Sus partes son:

El acreditante: el banco
El acreditado: la empresa

Su objeto es :
dinero
obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)
Su causa es:
posibilidad de utilizacin del crdito

Qu se tiene en cuenta para realizar la operacin?

ponderacin de la capacidad crediticia
dinero
obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)

Cules son sus modalidades?

Con o sin garanta
Simple o en cuenta corriente
Crdito directo o indirecto

Obligaciones y derechos de las partes:

Acreditado:
Derecho a disponer del crdito en el monto y tiempo pactados
Obligacin de pago de la comisin pactada

Acreditante:

Derecho a percibir la comisin, restitucin de capital e intereses, de verificar el
destino de los fondos
Obligacin de atender a la disponibilidad por medio del reembolso

Plazo:

Con plazo: 1) de vigencia para hacer uso del crdito y 2) para reembolsar capital +
intereses
Sin plazo: No aparece el primer plazo, est sujeto a las condiciones del cliente.

Anticipo

Apertura de crdito garantizada con la afectacin de bienes mobiliarios o mercaderas. Se abre un
crdito que permite disponer una suma sin vnculos con el tiempo o modo de utilizacin.

Este contrato posee una dinmica simple: se acreditan fondos de una vez en cuenta corriente

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Obligaciones

Cliente: constituir la garanta prendaria, pagar intereses y comisin, reembolso del capital
Banco: abrir el crdito de la manera acordada.

Descuento.

Es el contrato por el que el descontante se obliga a entregar al descontado el importe de un
derecho personal, pecuniario, pendiente de exigibilidad que ste tiene contra u tercero. El
descontado se obliga a ceder ese derecho personal.

Objeto:

Letras de tesorera, cheques, bonos, letras de cambio documentadas, crdito abierto en los libros
de comercio, pagars, warrants, etc.

Dinmica:
1. presentacin del cliente de una solicitud de crdito con detalle de documentos a descontar
individualizados
2. entrega de los documentos
3. reglas para la transmisin del crdito

Modalidades:

1. descuento requerido para s por el acreedor del documento que pretende descontar
2. modalidades de la letra de cambio, pagars o descuentos no incorporados a ningn
documento

Obligaciones y derechos del descontado

Entrega de la suma de dinero (en efectivo o por acreditacin)
Exigir al deudor cedido el pago
Presentacin de las letras de cambio para su aceptacin

Obligaciones y derechos del descontante

Transmisin del crdito
Cancelacin del crdito

3.2-Operaciones econmicas Defensa de la competencia (ley 25156): acuerdos y
prcticas prohibidas - Competencia desleal.

Antes del tratamiento del tema recomiendo la lectura detallada de la ley de referencia, para su
cabal comprensin y para diferenciar lo que es la competencia desleal (mas frecuente) de las
otras actividades que pueden ser objeto de sancin.

Partimos del objetivo de esta ley, que es evitar las prcticas antisociales. Estn prohibidos y son
sancionados los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una

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posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.

Si bien algunos comerciantes no son parte directa en estas prcticas, su informacin debe
permitirles comprender el posicionamiento de su empresa. Esta ley se analiza y desarrolla de
manera breve, dado el nivel de concentracin que exige la ley

Modalidades: acuerdos y prcticas prohibidas.

Como se busca la proteccin del inters econmico general (excedentes de los agentes
econmicos), las prcticas investigadas son:

i. Abuso de posicin dominante (Fuerza para hacer variar: precio, cantidades
ofrecidas y calidad. Ejemplos: acuerdo de precios o cuotas, reparto de zonas,
precios predatorios, discriminacin o negativa de venta o de compras, vas atadas,
boicot exclusorio)

ii. Control de concentracin de mercado: a travs de Cambio de control-
Volumen de negocios; Informacin a Defensa de la competencia antes de realizar
una operacin; Anlisis: -Mercado relevante (Producto y geogrfico); -identificacin
de players y clculo de participaciones:

Consecuencias econmicas: sanciones aplicables. Defensa de la competencia y
competencia desleal. Caso de los supermercados.

En la competencia desleal el problema es la prctica agresiva contra la buena fe de los
consumidores, se analizan los elementos y los criterios para medir el normal desarrollo entre los
consumidores. Se examinan brevemente los actos sancionados: desorganizacin del competidor,
la competencia en el mercado basada en la confusin y la violacin de las reglas del mercado.

Para una mayor ilustracin veamos el siguiente artculo publicado en Internet
3
:

Abogados | Viernes 17 de Junio de 2005

"Este caso pone en riesgo las bases de la
competencia desleal"
Para el Dr. Garca Menndez en el aviso publicitario original confluyen 3 actos ilegtimos:
confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad comparativa desleal

3
http://www.infobaeprofesional.com/notas/16638-Este-caso-pone-en-riesgo-las-bases-de-la-competencia-
desleal.html?cookie

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Sin perjuicio del elevado criterio, prestigio y calidad profesional de los integrantes de la Sala I de la
Cmara Civil y Comercial Federal, ciertos aspectos de la ltima sentencia por las publicidades de la
chapita de Isenbeck mencionando a Quilmes ponen en riesgo algunas de las bases de las
modernas teoras de la disciplina de la prevencin y represin contra la competencia desleal, la
cual todava no ha terminado de cimentarse en nuestro pas.

No hay dudas de que la competencia debe existir y fomentarse. Tampoco hay dudas de que los
operadores lderes deben soportar la presin de sus competidores para equilibrar las fuerzas del
mercado. No obstante, lo que no es admisible es que dicha presin y lucha por la clientela se realice
mediante actos que sean objetivamente contrarios a los usos y costumbres y a la buena fe. Y es
que la contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando el competidor, lder o minoritario,
obtiene una ventaja competitiva que no se basa en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino en la
obstaculizacin de las prestaciones de otros competidores o en el aprovechamiento de su posicin en
el mercado.

La publicidad original de la chapita
La Cmara entendi que la publicidad y promocin original de la chapita, en la cual se ofrece una
Isenbeck gratis con la entrega de una chapita de Isenbeck ms una de Quilmes, no constituye un acto
desleal, dado que es posible hacer referencia a la marca ajena en la medida en que se reconoce que
otro es titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla.

Si bien en esta publicidad original no hay denigracin, s confluyen claramente otros tres actos de
competencia desleal: confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad
comparativa desleal.
Respecto de la confusin, a mi juicio no se reconoce en dicha publicidad original que las
dos marcas pertenecen a distintas entidades (lo que si sucedi en las siguientes
publicidades). Pese a seguir muy de cerca las operaciones de concentracin, me hice la
siguiente pregunta cuando vi esta publicidad: Quilmes compr a Isenbeck?

En una encuesta casera (entiendo que Quilmes realiz una seria), comprob que la mayora
de la gente pensaba que Quilmes e Isenbeck eran una misma cosa, ya que en dicho
comercial no se indicaba la distinta titularidad de las marcas y se ofrecan conjuntamente los
dos productos.
Las leyes modernas de la competencia desleal (espaola, peruana, colombiana, etc.),
consideran que el riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la
procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica.
Ms claro ...
Por otro lado, a mi juicio se da en toda la campaa el aprovechamiento de la reputacin
ajena: se aprovecha la posicin adquirida por un competidor en el mercado, obtenindose
ventajas evitando el esfuerzo que implica hacerse un lugar en el mercado mediante la
promocin de las prestaciones propias.

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El subirse sistemticamente al tren del competidor, ms all de que se le cause un dao
o no, se pone de manifiesto en el fomento, por medio de premios, de la compra de un producto
(Isenbeck) que el consumidor no hubiera comprado si no hubiera consumido primero el
producto lder de su preferencia (Quilmes). Pese a que este producto mayoritario pudo haber
aumentado tambin su venta, el resultado fue el aumento de la venta del producto minoritario
a costa del mayoritario.
Por ltimo, la publicidad comparativa implica derogar el principio de que slo el titular de
la marca puede usarla, en pos del principio de informacin de los consumidores. Por lo
delicado de la derogacin de un derecho de exclusiva como lo es el marcario, es que la
publicidad comparativa, sobre todo cuando se compara una marca contra otra (comparacin
directa) y no genricamente una marca contra el resto de sus competidoras (comparacin
indirecta o exagerada), slo puede ser utilizada si la misma compara elementos empricamente
comprobables, relevantes y anlogos de ambos productos.

En este caso, comparar una marca directamente contra otra, indicando que una es
mejor que otra, no debe ser considerado leal de acuerdo a las actuales teoras de la
competencia desleal.
Si todava quedan dudas de que la publicidad original es desleal, basta con comprobar la deslealtad de
haberse seguido con la campaa publicitaria con el pip o con el hecho de haberse faltado a la verdad
en el texto de las etiquetas (correctamente considerado de esta manera por los jueces de Cmara)
para que objetivamente se desprenda que en toda la campaa existe una implcita mala fe en el actuar
del competidor minoritario.

La no prohibicin de anuncios futuros
La Cmara revoc la cautelar del juez Marc que dispuso la prohibicin de que Isenbeck haga
referencia expresa o tcita a la marca Quilmes en futuras publicidades, puesto que con tal resolucin
se estara ejerciendo censura previa a la libre expresin protegida por el artculo 14 de la Constitucin
y el artculo 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es en este punto donde resulta ms
inquietante la sentencia de la Sala I.

La doctrina internacional y nacional ha defendido unnimemente que la prevencin y represin contra
la competencia desleal es una disciplina eminentemente preventiva y que el acto de competencia
desleal es objetivo y de peligro: dada la rapidez del trfico mercantil y la necesidad de evitar daos
irreparables al competidor, para que se gatillen las acciones preventivas por competencia desleal (la
de prohibicin, cesacin y declarativa de deslealtad):
No es necesario considerar la intencin del que comete el acto desleal, siendo suficiente con
que dicho acto sea objetivamente contrario a los usos y costumbres mercantiles y a la
buena fe objetiva.

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Adems, no es necesario que el dao llegue a manifestarse para que se puedan ejercer estas
acciones. Basta que exista un potencial y concreto riesgo de dao para que, por ejemplo, se
pueda ejercer la accin de prohibicin de actos desleales, accin recogida por todas las leyes
extranjeras sobre competencia desleal y recogida en distintas leyes argentinas (Ley de
Confidencialidad y Ley de Defensa de la Competencia y Ley de Patentes).
Para evitar daos irreparables, es necesario que se permita prohibir actos desleales que
incluso an no se han producido y que se intenten cometer a travs de los medios de
comunicacin (lo cual tambin es defendido por las modernas teoras preventivas del derecho
civil).

Como ha manifestado la Corte Suprema, no toda expresin puede ser comprendida dentro de
esta libertad recogida por la Constitucin, puesto que el ejercicio de la misma no es absoluto y
no puede utilizarse para menoscabar otros derechos constitucionalmente protegidos, como lo
es el derecho de propiedad.
En ciertas circunstancias, consideradas restrictivamente, podr permitirse la accin de
prohibicin, principalmente en estos casos de publicidad comercial, que poco tiene que ver con
la difusin de ideas polticas o religiosas y la censura estatal. Quiz el caso de las
publicidades que se estn analizando sea un caso de posibilidad de prohibicin.
Conclusin
Siendo que en la Argentina an no contamos con una ley que regule sistemticamente la disciplina de
la prevencin y represin contra la competencia desleal, es de esperar que nuestros excelentes jueces
recepten los principios sobre la materia unnimemente recogidos en la doctrina, jurisprudencia
y legislacin internacional.

Dr. Sebastin Garca Menndez, socio del estudio Hernndez & Garca Menndez

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Citar: Lexis N 6202/007468

CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO / 14.- Descuento -
Lisoprawski, Silvio (colab.) - Martorell, Ernesto E. LexisNexis - Depalma
TRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA 2000

CAPTULO XIII - EL DESCUENTO BANCARIO

I. DEFINICIN. IMPORTANCIA ECONMICA.

1. Definicin.

Se ha sostenido, con acierto, que se debe entender por "descuento" el contrato por el cual un
banco paga al cliente en dinero el importe correspondiente a un ttulo de crdito no vencido,
descontando los intereses computados por el tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento
del crdito (946).

Se trata de un instituto legislado por varios ordenamientos, entre ellos el italiano de 1942, que lo
define como el contrato mediante el cual un banco -previa deduccin del inters- anticipa al cliente
el importe de un crdito frente a tercero y todava no vencido, mediante la cesin, salvo buen fin
del crdito mismo.

La figura, tambin regulada en el Cdigo Civil de la Repblica Federal Alemana (art. 1.1.3 del
Gesetz ber das Kreditwesen de 1961/1984), aparece mejorada por el ttulo V del Anteproyecto
sobre contratos bancarios elaborado por la Comisin de Reforma del Code de Commerce, que -
superando los textos anteriormente mencionados- habla ya no slo de la trasmisin de los
"efectos", sino tambin de los "otros ttulos negociables", al vencimiento determinado (947).

2. Importancia del instituto.

Tambin se ha dicho, sin faltar a la verdad, que la importancia del descuento -como operacin de
crdito activa- es tal, que hasta da el nombre a toda una clase especial de bancos: los bancos de
emisin y descuento, a los cuales pertenece -por ejemplo- el Banco de Espaa.

Y por qu ha adquirido tanta significacin en el universo financiero el descuento?

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Es que desde el punto de vista econmico resulta evidente que el descuento implica un doble
beneficio, en tanto y en cuanto, mientras que para el cliente del banco apareja la posibilidad de
realizacin anticipada de un crdito, para la entidad representa la inversin de capital a corto plazo
(948).

Y lo dicho anteriormente se circunscribe a lo puntual enfocado desde la ptica de las entidades y
sus clientes porque -desde una perspectiva macroeconmica- el "descuento" constituye un
mecanismo importantsimo de movilizacin del crdito. Y ello se puede ver al comprobar cmo el
comerciante moviliza el crdito concedido a sus clientes al recurrir al descuento, y tambin cmo
el banquero moviliza el crdito concedido a sus clientes recurriendo a la operacin del
redescuento (949).

Si se desea, finalmente, determinar la verdadera importancia del descuento como operacin de
crdito activa, como ya dije, basta con ponderar que -en algunos pases- hasta nomina a una
clase especial de bancos: los bancos de emisin y descuento (950).

II. NATURALEZA JURDICA.

1. Posicin de Giacomo Molle.

Para el recordado maestro italiano, que construye su postura en funcin de la normativa del art.
1858 del Cd. Civil italiano de 1942, el "descuento" es un contrato de prstamo similar al mutuo,
porque ambas figuras compartiran la finalidad comn de procurar el goce de un determinado
capital mediante una retribucin: el inters, existiendo, sin embargo, una diferencia fundamental
entre ambos institutos, en la medida en que el descuento bancario podra ser calificado de
"prstamo de segundo grado". Esto es, un prstamo calificado por la intencin de anticipar al
solicitante el importe de un crdito que l tiene frente a un tercero.

La calificacin ensayada por Molle para la figura analizada, sera la de un contrato real, que se
perfecciona mediante la entrega de las sumas al solicitante del descuento, previa trasferencia del
crdito o ttulo de crdito a quien otorga el descuento, no pudiendo liquidarse en cuenta corriente
(951) .

2. Postura de Joaqun Garrigues.

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Para el ilustre profesor cataln, descartada la hiptesis de hallarnos ante una operacin compleja
que no es un contrato (Alessi y Cesare Vivante), el contrato unitario y autnomo llamado
descuento vacilara -en cuanto a su calificacin- entre la compraventa y el prstamo.

Es que el hecho de que en todo descuento haya una cesin de crdito no vencido, pareciera
atraer el concepto de cesin de crdito, mientras que -por otra parte- al adquirir el banco por
medio del descuento un crdito pagando su valor actual (que ser el valor nominal menos los
intereses correspondientes al tiempo que media entre el acto del descuento y la fecha de
vencimiento del crdito), rene tambin en la operacin los elementos esenciales de la
compraventa, aunque reconocindole caractersticas especiales.

Por otra parte, atendiendo a la finalidad econmica de la operacin -a la cual se debe adaptar toda
construccin jurdica-, tenemos que el descuento es primordialmente una operacin de crdito,
encarnada precisamente en el contrato tpico de crdito que es el contrato de prstamo (952).

3. La Casacin italiana.

Para la Casacin peninsular, segn la sentencia del 30 de mayo de 1978, el descuento es un
contrato real por medio del cual un banco anticipa a su cliente el importe de un crdito contra un
tercero an no vencido, que le es cedido pro solvendo, y que se aprecia -en sustancia- como un
prstamo al banco (953).

4. Posicin de Michel Vasseur.

Para este autor, el descuento podra ser considerado una cesin de crdito en favor del banco,
representada y corporizada por un ttulo-valor entregado en propiedad a aqul, el cual -en su
carcter de cesionario- paga el importe inmediatamente y por anticipado (954).

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5. La tesis de Garca Pita y Lastres.

En una obra ntegramente dedicada a la figura bajo anlisis, este publicista espaol afirma que el
descuento es un negocio contractual cuya causa es crediticia, siendo su objetivo concreto obtener
liquidez mediante el intercambio de un activo financiero simple, por un activo monetario, es decir,
su importe en dinero (955).

III. CARACTERES DEL CONTRATO.

1. Autnomo.

Se trata de un contrato que tiene naturaleza jurdica propia y distinta con respecto a las relaciones
que se anudan en su seno (956), observndose tanto una estructura como efectos jurdicos
propios y diferenciados con respecto a ellas, ya sea que se lo califique de "una forma especial de
contrato de prstamo" -como Horacio Fargosi (957) -, o se adhiera a cualquier otra de las teoras
anteriormente analizadas.

2. De crdito.

Lo que se confirma al advertir que quien es titular de un crdito contra un tercero, al trasferirlo al
banco con el cual concreta la operacin de descuento, le permite a la entidad efectuar un negocio
financiero, constituyndolo a este ltimo en acreedor directo del deudor descontado.

3. Mercantil.

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Se trata de un tpico acto objetivo de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3, Cd. Com.) de
intermediacin, cuyos antecedentes ms remotos -como la "scontratio"-, que datan de la Baja
Edad Media, ya aparecen ligados directamente a la actividad comercial desarrollada en las ferias,
bolsas y mercados.

4. Innominado.

A la inversa de lo que ocurre en otros pases, como Italia, Paraguay o Guatemala, en la Repblica
Argentina el descuento es un contrato atpico (art. 1142 Ver Texto, Cd. Civ.), que no aparece
regulado expresamente por nuestro ordenamiento.

5. Consensual y bilateral.

Con respecto a la primera calificacin, cabe recordar que la doctrina no es pacfica, puesto que
para quienes ven al descuento como una variante del mutuo, l habr de ser real y,
consecuentemente, unilateral.

Al contrario, interpreto que -en cuanto instituto autnomo que es- el descuento bancario queda
perfeccionado por el mero acuerdo de las partes (art. 1140 Ver Texto, Cd. Civ.). Y, en razn de lo
expuesto, tambin resulta bilateral, en tanto y en cuanto de su concertacin se desprende el deber
de satisfacer prestaciones recprocas y correlativas entre los cocontratantes (958).

6. Oneroso.

Conceptuada que ha sido la figura como mercantil, y -adems - constituyndose en una de las
operaciones activas ms importantes de su gestin de intermediacin financiera, su condicin de
oneroso prcticamente le resulta impuesta por estas circunstancias.

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7. Conmutativo.

Tanto el cliente del banco que requiere le sea otorgado el descuento del documento que entrega,
como la entidad descontadora, asumen compromisos en trminos equivalentes entre s, sin que
las obligaciones contradas queden expuestas a contingencias inciertas (959).

IV. DESCUENTO CLSICO. DESCUENTOS IMPROPIOS O "RAROS" Y CASOS LMITE.

1. El descuento clsico.

Tal como lo recuerda Molle, por lo general los bancos slo descuentan crditos cartulares, cuya
posesin otorga -en forma exclusiva- la facultad de hacer valer el derecho de crdito (960).

Sin embargo, y si nos retrotraemos histricamente a las primitivas ferias y bolsas (que es
precisamente donde aparece el endoso), por ese entonces la operacin de descuento no se
limitaba exclusivamente a las letras de cambio, abarcando -con no poca frecuencia- tambin
crditos no cambiarios, aunque se debe reconocer que las primeras regulaciones en la materia
(ordenanzas alemanas), vinculan a la operacin de descuento con el instituto de la cambial (961).

2. El descuento desde una concepcin restrictiva.

Para Bonfanti, ciertos sectores de la doctrina suelen utilizar en la materia la expresin "ttulos de
crdito documentales", para explicitar que slo aqullos pueden ser materia de descuento,
atribuyendo al legtimo portador un autntico y propio derecho de crdito. Y, dentro de este
concepto restrictivo, pueden ser objeto de descuento: a) las letras de cambio; b) los cheques; c)

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los bonos del Tesoro; d) la prenda con registro; e) las letras de cambio documentadas; f) el crdito
abierto en libros de comercio (962) .

Pero es que, entonces, para que haya "descuento", indefectiblemente tiene que existir un
instrumento asimilable a una cambial?

Joaqun Garrigues -de quien no parece muy acertado prescindir en la materia- nos dice que
podemos distinguir tres hiptesis de descuento:

primero: el descuento de crditos incorporados a un ttulo cambiario;

segundo: el descuento de crditos incorporados a ttulos-valores distintos de la letra de cambio; y

tercero: el descuento de crditos que no estn incorporados a ningn documento (963).

Y cmo determinar -en este ltimo supuesto, que aparece el de ms difcil encuadramiento-
cundo hay "descuento" y cundo no lo hay?

El criterio ms acertado parece que pasa por tener presente que en las verdaderas hiptesis de
descuento hay siempre un "crdito aplazado y todava no vencido, mas con vencimiento fijo"
(964).

3. Descuentos impropios o "raros" y casos "lmite".

Hay situaciones en las cuales -verdaderamente- no se sabe si se est ante un supuesto de
descuento o no; encuadramiento, ste, de liminar importancia, porque puede tener una incidencia
directa, por ejemplo, en hechos tan significativos como la determinacin del plazo correcto de
prescripcin de una obligacin.

a) Los mal llamados "descuentos" de documentos (pagars) propios.

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Tal como se ha recordado con acierto, es muy frecuente, en los bancos de la Repblica Argentina,
que stos le hagan firmar a sus clientes solicitudes de "descuento" de pagars a sola firma,
suscritos por el propio solicitante del crdito.

Obviamente, de lo que se trata aqu es de un mutuo bancario, en virtud del cual se le ha obligado
al cliente a firmar los pagars en garanta de cumplimiento, con la finalidad adicional de otorgarle
ejecutividad a la deuda si el solicitante del prstamo no devuelve los fondos adelantados con ms
sus intereses en el plazo pactado.

En un caso citado por Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, en el cual el banco inicia accin para
cobrar el saldo impago de un mutuo instrumentado en un pagar, el deudor opuso defensa de
prescripcin, por interpretar que ya se hallaba vencido el plazo relacionado con el documento, el
cual, como se sabe, es de tres aos (art. 848 Ver Texto, Cd. Com.), siendo rechazada por la
Cmara, que argument que no se trataba de una operacin de descuento de un pagar sino de
un "mutuo" o "prstamo", que el banco le estaba reclamando al accionado por haber vencido los
plazos otorgados (965).

Obviamente, un pagar librado por el mismo deudor no puede servir de base para el descuento,
por carecer la operatoria en cuestin de una de las notas esenciales de esta figura: la existencia
de crdito de un tercero an no vencido (966).

b) La cesin al banco de la "certificacin" expedida en favor de un contratista de una obra o
servicio pblico.

Como se sabe, la administracin pblica -a los efectos de su pago- suele expedir con una
frecuencia temporal preestablecida en cada caso (por lo comn, suelen ser mensuales),
certificaciones que correspondan a la obra ejecutada durante el perodo de tiempo que demande
su iniciacin, desarrollo y conclusin.

En la operacin de referencia (para volver a utilizar tanto el desarrollo intelectual como la
semntica de Garrigues), "no existe ningn crdito aplazado con vencimiento fijo, sino que hay un
crdito ya vencido, cuyo pago por distintos motivos suele sufrir, de hecho, sensible demora", pero
"el importe de la certificacin es una deuda ya vencida desde el momento en que se expide dicho
documento [...]. Por otra parte, el banco no percibe el "interusurarium", o sea, el inters
correspondiente al tiempo que media entre la fecha del descuento y la fecha del vencimiento del
crdito [...]; el inters que recibe el banco no corresponde a una operacin de descuento, sino a la
parte de la certificacin que, dentro del marco de un contrato de apertura de crdito en cuenta
corriente, abona el banco en la cuenta del cedente cuya disponibilidad queda cubierta por la
cesin de las certificaciones" (967) .

c) Y el llamado "descuento de cheques"?

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En funcin de lo expuesto anteriormente acerca de las pautas tipificantes del contrato, Garrigues
califica "de extrao ese supuesto descuento de cheques de que habla el art. 66 del Reglamento"
(se refiere a la Carta Orgnica del Banco de Espaa).

Y las razones que da el ilustre cataln se fundan en el hecho de que -siendo el cheque un
mandato de pago, que es, por esencia, pagadero a la vista- no se comprende la utilidad que
reporta el descuento a quien, teniendo en su poder un cheque, puede hacerlo efectivo tan pronto
como quiera (968) .

Como sigue diciendo el autor de referencia, quiz la nica hiptesis (excepcional) de descuento
de cheque, estara dada cuando lo que se pretende descontar son cheques sobre una plaza
distinta, en la cual el descuento sera buscado para ahorrarse las molestias de cobro en un lugar
geogrfico diverso, pero -en rigor- el "descuento de cheques" a que suele referirse el vulgo y los
operadores de bancos no sera tal, sino ms bien una comisin de cobranza, puesto que el premio
que recibe el banco que descuenta no equivale al "interusurarium", sino que representa
sencillamente el premio a la comisin de cobro (969) .

V. EL DESCUENTO FRENTE A FIGURAS SIMILARES.

1. La compraventa de documentos.

En este contrato, una vez vendido el documento el cliente que se lo enajen a la entidad no se
responsabiliza por l frente al banco.

2. El anticipo bancario.

Mientras que en el descuento el documento es trasmitido en forma definitiva, en propiedad, a la
entidad financiera, el llamado "anticipo" no es otra cosa que un contrato de apertura de crdito con

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garanta prendaria, por lo cual la trasmisin de los ttulos se produce en forma transitoria, como
prenda.

3. El mutuo con garanta.

En este contrato, ante la insatisfaccin de la deuda, se ejecuta primero al cliente y luego al
garante o deudor prendario, mientras que en el descuento ocurre exactamente a la inversa.

4. El "factoring".

Tal como he dicho en el tomo I de esta obra, en este contrato el cliente del factor debe hacerle
entrega a ste de todas las facturas que tenga a trmino, cuyas deudas haya autorizado el factor.
Esto nos est indicando que el contrato es global, y tambin que puede no ser a trmino
anticipado, y el factor corre con los riesgos del cobro.

Y, como se recordar, en el descuento el cliente descuenta slo las facturas (documentos que se
necesitan); siempre se trata de un crdito no vencido, y -si no paga el tercero- deber pagar la
deuda el cliente de la entidad.

VI. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.

1. Derechos y deberes del banco.

El banco est obligado a trasmitirle al cliente la cantidad descontada en propiedad, lo cual podr
concretarse mediante el pago o la acreditacin en cuenta de ella.

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Asimismo, constituye su deber exigir el pago del crdito descontado antes de ejercer su derecho a
la restitucin. En este sentido, cabe sealar que no podr accionar en contra del descontatario, sin
haber intentado -previamente- satisfacerse mediante el cobro del crdito descontado. Y si el
banco no cumple con esta carga, el descontatario podr oponerle excepciones.

A su vez, hay que ponderar dos cosas:

La primera es que la entidad slo est obligada a interpelar el pago al tercero, no a ejecutarlo
promoviendo accin ejecutiva en su contra, pero -si lo hiciera- deber intentar llevarla a buen fin.

Como contrapartida, el banco puede formular el clculo del descuento, con ms los intereses,
comisiones, etc., y requerirle al cliente fondos para compensar la responsabilidad del banco por el
descuento de documentos. Finalmente, puede exigir la restitucin de los fondos "desviados".

2. Obligaciones y derechos del cliente del banco.

Para comenzar, el cliente se halla obligado a trasmitirle al banco el crdito descontado.

En cuanto al descontante en su relacin con terceros, considero necesario formular las siguientes
aclaraciones:

primero: que tiene accin contra el deudor asignado para salvaguardar la integridad del crdito;

segundo: adems, en el descuento de letras de cambio, pagars u otros ttulos de crdito emitidos
"a la orden", el descontante tendr siempre la accin cambiaria de regreso contra el descontatario
que los hubiese endosado;

tercero: debe restitur -bajo condicin suspensiva- el monto de anticipo recibido.

Como es obvio, el descontatario que paga la deuda tiene derecho a la restitucin del crdito
descontado, no perjudicado.

Ahora bien, el descontatario que pague tendr derecho a la restitucin del crdito descontado no
perjudicado.

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VII. EL RIESGO COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO.

Explica una vez ms Joaqun Garrigues que la idea de una posible prdida es inseparable del
concepto mismo de descuento, porque la inseguridad en el pago es inherente a todo crdito.

Los franceses, conforme a su tcnica bancaria, suelen hablar de "risquer le papier" para referirse
a los efectos tomados en descuento e inscritos en la lista mediante la cual se completa la
operacin.

A su vez, el riesgo de referencia se integra por tres elementos:

- la solvencia del cedente: esto es, la solvencia material y moral del propio cliente del banco;

- la solvencia de los deudores del cedente (por ejemplo, en un descuento cambiario, la solvencia
de la persona a quien va dirigida la letra -librado-), cuando se trata de una letra comercial.

Obviamente, tambin habr que examinar la realidad de la mismsima operacin mercantil que
explica la creacin de la letra.

- finalmente, tambin integra el riesgo el plazo de la operacin (longeur du papier), que habr de
estar en relacin directa con aqul; dicho en otros trminos, cuanto mayor sea el plazo aumentar
ms el riesgo de incobrabilidad (970).

VIII. EL DESCUENTO NO CAMBIARIO.

1. Nocin.

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En el rgimen italiano del Cdigo de 1942, el art. 1858 prev el descuento cambiario como figura
cuasi-autnoma, y ello se debe no a su naturaleza -en cuanto instituto con autonoma dentro de la
enciclopedia jurdica difiera de la del descuento de crditos-, sino porque el descontante, adems
de la accin causal en contra del beneficiario (fundada en lo que la doctrina argentina denomina
"relacin jurdica subyacente"), tiene o cuenta con los "derechos emergentes del ttulo". Es decir,
que puede accionar contra el descontatario que no cumpliera, pero como obligado cambiario, en
virtud de la accin cambiaria de regreso fundada en el ttulo (971).

2. Presupuestos del descuento cambiario.

Para que exista en rigor un verdadero "descuento cambiario", se deber cumplir una serie de
presupuestos. A mi juicio, stos son los siguientes:

a) La existencia de un derecho de crdito hacia terceros incorporado al ttulo.

Es que si no existiera ste, estaramos ante una hiptesis de "guiso de liebre sin liebre".

En la prctica, debe tratarse de letras de cambio aceptadas por el girado (art. 27 Ver Texto, decr.
ley 5965/63), en razn de la importancia cambiaria de la aceptacin. Pese a ello, podran aun as
ser objeto de descuento -si el cliente carga con los gastos- cuando llevan estampadas las firmas
de otros obligados, ya fuere como endosantes o avalistas, contra los cuales se pueda accionar por
va de regreso (972) .

En el caso de tratarse de pagars, si han sido firmados slo por el librador no sern susceptibles
de descuento, por carecer de un derecho incorporado a l respecto de un tercero. Este cuadro,
entonces, lo que en definitiva estar indicando es la concesin de un prstamo directo, o una
apertura de crdito condicionada a la entrega de pagars directamente librados por el beneficiario
(973).

S existe descuento si el instrumento objeto de la operacin ha sido una "letra de favor" o "de
complacencia", o un pagar librado en idnticas condiciones; esto es, librado por un amigo de
quien luego la descuenta, con el nico y exclusivo fin de favorecer a su poseedor.

Garrigues, desde el punto de vista de su licitud, las divide en dos clases: las letras de colusin,
que son las emitidas en virtud de un pacto fraudulento entre el librador y el aceptante o entre el
tomador y el aceptante dirigido a engaar a un tercero, hacindolo creer en la existencia de una

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relacin efectiva de valor o de provisin de fondos, siendo ello absolutamente falso, y no
existiendo intencin real de pagar la letra. Y las letras de caucin o financieras, que son un puro
instrumento de crdito que el banco concede bajo la garanta de una firma conocida (974).

Como el banco en donde se descuentan estos instrumentos es, en principio, ajeno a estas
situaciones, podr ejecutar el documento ante su falta de pago, al hallarse totalmente al margen
de la complacencia interpuesta, salvo que existiere un "pactum de non petendo", en el cual la
entidad de referencia haya participado (975) .

b) Que el crdito no est vencido.

Tal como se desprende de la definicin de "descuento" que oportunamente trascrib, la "distantia
temporis" entre la fecha en que se produce el descuento, y la de efectivizacin del crdito
instrumentado en el papier objeto del negocio, es un elemento constitutivo de la figura (976). Sin
embargo, debo destacar que tal requisito no desaparece si la letra de cambio o el pagar fueren
pagaderos "a la vista", porque en este caso el vencimiento no coincide con el da de emisin del
ttulo, sino con aquel de su presentacin al pago. Tambin se puede tener por satisfecho tal
recaudo si, aun cuando la distantia loci sea breve, el ttulo en cuestin sea pagadero fuera de la
plaza en que se concreta el descuento o bien en el exterior (977).

c) Trasferencia del ttulo descontado.

El ltimo requisito sine qua non del descuento es la trasferencia en propiedad por parte del
descontatario al banco del ttulo objeto del negocio.

Segn la prctica corriente, los documentos a descontar son entregados previamente al banco
con el endoso en blanco o al portador, y esa entrega previa tiene -simplemente- el carcter de
propuesta de contrato, motivo por el cual el cliente queda en libertad de retirar dichos documentos
si el "descuento" en definitiva no se realiza (978) .

En atencin a lo expuesto -esto es, al hecho de que el ttulo debe ser trasferido en propiedad-,
queda excluido el endoso "en procuracin" o "en garanta", como asimismo la utilizacin de las
clusulas "sin garanta", u otras equivalentes (979).

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3. Obligaciones del banco en el descuento cambiario.

El banco tiene sobre s un deber o carga de diligencia, el cual no deriva del hecho de haber
anticipado dinero al cliente, sino de haberle cedido este ltimo una letra u otra cambial para que la
entidad pueda cobrarse con ella su anticipo. Esta cesin condiciona la restitucin de los fondos
adelantados, en el sentido de que el banco slo podr reclamarlos despus de haber intentado sin
xito el cobro de la cambial recibida, precisamente, con esa finalidad.

Entonces, tenemos que la primera obligacin de la entidad es la presentacin al pago del ttulo,
conforme al art. 40 Ver Texto del decr.-ley 5965/63, la cual deber concretarse en el lugar y
domicilio de las personas determinadas por el art. 41 Ver Texto del mismo texto legal.

Cabe, sobre el punto, hacer dos acotaciones: que en el descuento cambiario el banco no puede
rehusar un pago parcial de la letra de cambio ni del cheque, y -finalmente- que para Garrigues la
presentacin de la letra al deudor cambiario y el requerimiento de pago, son -por tanto- actos que
la entidad realiza en su propio inters, y por ello no constituyen para l una obligacin sino una
carga (980).

La segunda obligacin (o carga) para el banco consiste en llevar a cabo todos los actos que exige
la ley para que la cambial no se perjudique, llmese presentarla oportunamente por ante quien
corresponda (librado), y levantar "protesto" notarial en el caso de negativa al pago o a la
aceptacin.

Garrigues se pregunta: cules son las consecuencias jurdicas en el caso de que no lo haga?

Y responde: se aplican los efectos del art. 1170 Ver Texto del Cdigo Civil espaol, y la cesin -
originalmente concebida pro solvendo- se convertir en pro soluto, y se estimar que la entrega de
la letra al banco ha surtido los efectos del pago aunque realmente no haya sido pagada (981) .

IX. ALGUNAS CLUSULAS ABUSIVAS EMPLEADAS EN LA PRCTICA BANCARIA
ARGENTINA.

Los bancos, segn lo que exhibe la realidad de nuestro pas, suelen incluir condiciones abusivas
en el dorso de los documentos que deben firmar los descontados; a saber:

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1. Pago directo al banco que descuenta a su respectivo vencimiento, sin obligacin alguna -por
parte de la entidad- de realizar previamente las garantas constituidas, ni de interpelar de ninguna
manera a los firmantes o coobligados.

En atencin a lo que he dicho anteriormente, est muy claro que las clusulas de este tipo
desnaturalizan el contrato, en tanto y en cuanto convierten en principal obligado a quien ha
descontado los documentos, y estos ltimos slo operan como garanta.

2. La falta de obligacin del banco de protestar contra el aceptante o endosantes de los pagars
descontados, ante la falta de satisfaccin del pago; la falta de aviso al cliente al cual se le han
descontado los ttulos, en caso de no haberse efectuado los pagos mencionados, etc., etc. Aqu,
lo que se pretende es garantizar la inmunidad de la entidad por no haber tomado recaudo alguno
para no perjudicar los ttulos, siendo sumamente discutible la validez de convenciones de esta
ndole, puesto que el banco debe actuar de la misma forma en que lo habra hecho el titular de los
derechos.

3. La rescisin unilateral del contrato por parte de la entidad, ante el supuesto de que el endosante
o aceptante de los ttulos objeto del descuento bancario caigan en quiebra.

4. La imposicin al cliente de la firma de una solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria,
con la autorizacin anticipada para debitar en ella las deudas del cliente.

Si bien, como no habr pasado inadvertido al lector, la clusula de referencia resulta peligrosa en
cuanto confiere al banco accin ejecutiva en contra de sus clientes (no dndoles oportunidad de
defenderse recurriendo a defensas de fondo), estaramos ante una cuenta del tipo denominado
"instantneo" y -adems- "no operativo", resultando el reclamo procesalmente desarticulable, va
oposicin de excepcin perentoria de "inhabilidad de ttulo".

5. La estipulacin de que ser facultativo para el banco recibir -como pago de los "pagars [...]"
descontados- cheques o giros a cargo de otros bancos, siendo a cargo de los clientes los riesgos
inherentes por su falta de pago o atencin.

En lneas generales, se deber tener siempre presente que, tanto las clusulas de exoneracin de
responsabilidad por presentacin tarda, como otras semejantes sobre las cuales slo he
efectuado aqu un breve travelling, slo tienen efecto entre el banco y el cliente, no pudiendo ser
opuestas a los restantes obligados cambiarios.

Adems, como es sabido, no ser posible evitar la responsabilidad del banco en caso de culpa
grave de ste, por entrar en accin los principios generales del derecho, a los cuales repugna esa
posicin (982).

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X. EL REDESCUENTO.

El redescuento no es ms que una nueva operacin de descuento que supone un negocio
financiero previo, en el cual -quien anteriormente fue descontado- pasa a asumir el rol de
descontatario (983).

Mediante esta operacin, los bancos movilizan los crditos que han concedido por medio del
descuento cambiario, acudiendo al banco de emisin para descontar en l las letras que ellos
mismos han descontado previamente a sus clientes.

Es por ello que se denomina, precisamente, "redescuento", porque no es ni ms ni menos que
una repeticin de la operacin de descuento (984).

Tcnicamente, se puede puntualizar:

primero: que con respecto al "descuento cambiario" no presenta peculiaridad diferencial ninguna;

segundo: que desde la ptica de lo crediticio, mientras que para el banco redescontante es
siempre una operacin activa, para la entidad redescontataria se convierte en una operacin
pasiva;

tercero: opera como "filtro" o mecanismo-vlvula para depurar el descuento, puesto que los
bancos debern tener sumo cuidado en los riesgos que asumen en el descuento, para poder estar
posteriormente en condiciones de redescontar los crditos que les han cedido sus clientes (985) .

XI. CAUSALES DE EXTINCIN DEL CONTRATO.

1. La primera causa de extincin del descuento es por el pago de lo adeudado al banco, ya sea
por el deudor descontado o por cualquier otro coobligado, as como por el propio descontatario.

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En este caso -que es la causal de extincin "por excelencia"- si paga el deudor cedido, el contrato
se extingue respecto del descontatario, siempre y cuando el pago fuere total. El descontante
puede rechazar un intento de pago parcial.

Si se convino en su momento, el deudor cedido podr pagar con anticipacin a la fecha de
vencimiento de su crdito, con deduccin de los intereses calculados originariamente hasta
aqulla.

2. Tambin se resuelve el contrato por la prdida o disminucin de las garantas con que cuenta el
banco. En ese sentido, Garrigues aclara que, como la garanta del banco est representada por la
letra descontada, cuya bondad, obviamente, depende de la solvencia de las firmas que contiene,
si esta solvencia desaparece o se debilita, el banco -segn casi indefectiblemente suele pactarse-
podr considerar resuelto el vnculo contractual del descuento y exigir la devolucin de su anticipo
antes del vencimiento de la cambial (986).

3. Cae tambin el descuento por quiebra, la cual podr estar referida a:

a) quiebra del descontatario: el descontante podr presentarse a verificar su crdito como
acreedor condicional o eventual;

b) quiebra del deudor cedido: el banco podr accionar contra el descontatario o, en su caso,
intervenir en el acto de distribucin del activo del fallido, en su condicin de cesionario, aunque no
hubiese vencido todava el plazo para el pago;

c) concurso preventivo del descontatario: el banco podr verificar su crdito en l, intervenir en la
junta de acreedores de la concursada, y votar la propuesta del acuerdo preventivo (987).

4. Prescripcin decenal: la que comenzar a correr desde la fecha de vencimiento y de falta de
pago del crdito (988).

5. En el caso del descuento cambiario, tambin aparece como causal de extincin la "novacin",
que extingue el contrato de descuento y se verifica solamente en los supuestos de renovacin de
la operacin (989).

(946) Joaqun Garrigues, Contratos bancarios, p. 246.

(947) Citado por J. L. Garca Pita y Lastres, El contrato bancario de descuento, Madrid, 1990, ps.
55 y ss.

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(948) Garrigues, Contratos bancarios, p. 248.

(949) Ibdem, p. 249.

(950) Ibdem, p. 247.

(951) Giacomo Molle, Manual..., p. 156.

(952) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 252, 253 y 254.

(953) Casacin italiana, sentencia del 30/5/78, citada por Mario Bonfanti en Contratos bancarios,
p. 187.

(954) Michel Vasseur, Le contrat descompte, nature et porte, en la revista "Banque", diciembre
de 1982, p. 1458.

(955) Garca Pita y Lastres, El contrato bancario de descuento, ob. cit., ps. 55 y ss.

(956) Ferro Luzzi, Le sconto bancario, en Le operazioni bancarie, t. II, p. 155.

(957) Horacio P. Fargosi, Sobre el contrato de descuento bancario, "E.D.", t. 9, p. 947.

(958) Fernndez y Gmez Leo, Tratado..., t. III-D, "Contratos bancarios", p. 451.

(959) Ibdem.

(960) Molle, Manual..., p. 153.

(961) P. Rehme, Historia universal del derecho mercantil, Madrid, 1941, 182.

(962) Mario Bonfanti, Contratos bancarios, p. 185.

(963) Garrigues, Contratos..., ps. 257/8.

(964) Ibdem, p. 258.

(965) C.N.Com., A, "Banco Argentino c. Ayerza, Alberto", 24/9/70, "J.A.", t. 5, 1971, p. 310;
"R.D.C.O.", 1972, 571.

(966) Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y financieras, Bs.
As., 1981, p. 246.

(967) Garrigues, Contratos..., p. 260.

(968) Ibdem, p. 260.

(969) Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y financieras, Bs.
As., 1981, p. 243.

(970) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 272, 273 y 274.

- 20 -

(971) Molle, Manual..., p. 156.

(972) Ibdem, p. 156.

(973) Bonfanti, Contratos bancarios, p. 205.

(974) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 277/78.


(976) Molle, Manual..., p. 157.


(978) Molle, Manual..., p. 157.

(979) Bonfanti, Contratos..., p. 207.


(981) Ibdem, p. 284.


(983) V. Angeloni, Lo sconto, Miln, 1919, n 93.

(984) Garrigues, Contratos bancarios, p. 286.

(985) Fernndez y Gmez Leo, Tratado..., t. III-D, p. 477.



(988) Ibdem, p. 204.

(989) Pssim, 209. Al respecto, se puede ver: E. Gabrielli, Il contratto di sconto, "Banca, Borsa e
Titoli di Credito", enero-febrero, 1984, fasc. I, ps. 94 y ss.; Angeloni, Lazione causale e il contratto
di sconto, "R.D.C.", I, 1966; Arena, La cessione della c.d. provvista cambiaria, Milano, 1935; y
tambin: Lo sconto della carta commerciale, Milano, 1936; Le operazione e il contratto di sconto,
"Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1936, t. I, p. 121; Sulla natura giuridica dello sconto bancario,
"Riv. Banc.", 1943, ps. 75 y ss.; Lo sconto documentale, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1950, I,
297; De Martini, Sconto di assegni bancari e acreditamenti in conto corrente, en "Banca, Borsa ...",
1948, II, p. 77; Donadio, Lo sconto, Milano, 1948, y tambin: Sulla natura giuridica dello sconto
bancario, "B.B.T.C.", I, 1948, p. 105; Giannetassio, Azione causale e azione di arrichimento nello
sconto cambiario, "B.B.T.C.", 1956, II, 337; Sconto cambiario e obblighi dei fideiussore; Greco, Lo
sconto e la girata cambiaria, "R.D.C.", 1934, II, 150; La Lumia, Pegno irregolare e sconto,
"R.D.C.", 1914, II, 509; Lara Mart y otros, Descuento bancario, Madrid, 1968; Messineo, La natura
giuridica del contratto di sconto dopo la recente riforma del Codice Civile, en "Operazioni di banca
e di borsa", 1965, 2 ed., p. 444; Minervini, Lo sconto bancario, Napoli, 1949; Lazione

- 21 -
extracartolare derivante del contratto di sconto, "Foro It.", 1950, I, 970; Piras, Convenzione di
favore, gireta fiduciaria e sconto di cambiale a favore di terzo, en "Banca, Borsa ...", 1964, II, 428;
Santini, Sconto e rimessa in conto corrente di assegni estinti per ammortamento, "R.D.C.", 1949,
II, p. 125.

- 1 -

8/9/2004

Citar: Lexis N 5508/001706

CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO / 01.- Generalidades

- Fernndez, Raymundo L. - Gmez Leo, Osvaldo R.
LexisNexis - Depalma

TRATADO TERICO-PRCTICO DE DERECHO COMERCIAL
1997

PARTE SEGUNDA - CONTRATOS BANCARIOS

CAPTULO II - INTRODUCCIN

18. LAS OPERACIONES BANCARIAS.

a) Concepto en el marco de los actos de comercio.

Al estudiar los actos de comercio expresamos que no se puede hablar, cabalmente, de
operaciones de banco si por lo menos una de las partes no realiza su actividad en forma
profesional, estable, continuada y masiva, como empresa bancaria, intermediando en el crdito
(367).

ed., nos. 112 a 114; P. Giraldi, Introduccin al estudio de los contratos bancarios, Buenos Aires,
1963, 22, y Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1973, 3.
Comp. con Sotgia, Appunti per un corso di diritto bancario (Appendice), Padua, 1944-1956, 12,
quien dice: "Es posible que sujetos privados constituyan, eventualmente, relaciones contractuales
del tipo y de las operaciones de los bancos, pero siempre quedar excluida su identificacin
absoluta con las relaciones bancarias propias y verdaderas. Respecto de aquellas relaciones
entre particulares no se puede hablar de la automtica aplicabilidad de las condiciones del

- 2 -
negocio, ni de los usos bancarios, ni de la tutela propia de la prevista para los contratos bancarios
verdaderos".

Es esa actividad de coordinacin, orgnica y sistemtica la que impone a los actos de banco el
matiz caracterizante de operaciones bancarias, no siendo necesario para determinarlo que exista
un verdadero y efectivo destino de especulacin, como resulta menester en las operaciones
aisladas de intermediacin del crdito que son realizadas por quienes no son banqueros, o, ms
precisamente, bancos (368).

Teniendo en cuenta la realidad actual de los negocios financieros y en orden a lo afirmado en el
prrafo anterior, resulta obligado para estudiar las operaciones bancarias partir de la base de que
el banco es una empresa, y que esa empresa tiene por objeto esencial y tpico el manejo y la
intermediacin del crdito en forma profesional y permanente, recogiendo capitales de los ms
diversos orgenes y distribuyndolos segn las ms variadas necesidades (369) , permitiendo as
que el mercado del crdito opere de modo que quienes tienen capitales ociosos se conviertan en
inversores a trmino. Y esa inversin la llevan a cabo, sin necesidad de tener que contratar,
directa y personalmente, con quienes necesitan esos capitales para sus actividades lucrativas
(comerciales, industriales, y aun bancarias), porque es el banco quien se convierte en deudor
directo del inversor del capital y acreedor directo del tomador del crdito (370) .

El beneficio que obtiene el banco en esa actividad empresaria de intermediacin consiste en la
diferencia existente entre el inters que paga en las operaciones pasivas al tomar el capital y el
inters que cobra en las operaciones activas al prestar el capital, porque, como es sabido, siempre
el inters de estas ltimas es sensiblemente ms alto que el de las primeras (371).

JURISPRUDENCIA

Las entidades financieras cumplen una actividad intermediadora, consistiendo su funcin en la
captacin de recursos, su reintegro por pagos a terceros y la obtencin de recursos para negocios
de crdito, para restituirlos a plazo en igual forma (SC Tucumn, JA, 1979-IV, 554).

El banco es un intermediario en el ahorro pblico, sometido a un especfico control estatal, por lo
cual se lo autoriza a mantener una adecuada fluidez en el ingreso de fondos, ms concretamente,
en el recupero de crditos, lo que es del inters del sistema ms que de un determinado banco
(Cm. Com., D, LL, 1988-E, 567).

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Por la mecnica negocial propia del medio, los denominados intermediarios financieros (bancos y
financieras propiamente dichas), lo son slo en un sentido tcnico-econmico, mas no jurdico. En
este ltimo sentido, y sin perjuicio de las operaciones en que el banco fuera, por ejemplo, mero
comisionista o mandatario, el principio es que la entidad financiera desempea el rol de
interpositor y parte indispensable en las operaciones que le son propias. De all la garanta estatal
y, tambin, el monopolio de hecho y de derecho que ejercen en este mercado (del voto de la
mayora) (Cm. Com., D, LL, 1980-D, 823).

El hecho de que en pocas distintas los bancos hayan tomado los depsitos por cuenta y orden
del

Banco Central, y en otras pocas lo hayan hecho por cuenta propia no trasforma la naturaleza y
actividad de esas instituciones, que siguen siendo intermediadoras del crdito (Trib. Fiscal La
Plata, LL, 76, 487).

Por su antigedad, antecedentes histrico-mercantiles y funcin econmica, las empresas
bancarias actan en materia de inters pblico, de inters oficial, como lo evidencian las mltiples
normas legales y administrativas a que deben sujetarse y afrontar, ya que comprometen los
intereses particulares del pueblo que trata con ellos, fiado de su correccin y eficiencia (Cm.
Com., A, LL, 156, 183), resultando propio de esa actividad bancaria el poner celo y preocupacin
especiales en la disposicin de los bienes que les son confiados a las instituciones que la
desempean (Cm. Fed. C.C., I, LL, 1980-C, 481; Cm. Com., A, LL, 154, 59).

La intermediacin financiera regulada por la ley 21526 Ver Texto y que constituye tpica actividad
bancaria, comprende dos corrientes de crditos que son inseparables en el ejercicio y
funcionamiento de la empresa bancaria y que son los crditos que el banco toma de sus clientes y
los que les concede. Por ende, es evidente que slo quien toma crdito del mercado y lo coloca a
su vez en calidad de mutuo, desarrolla actividad en el mercado financiero (Cm. Com., E, ED,
127, 511).

Si el dinero recibido por el demandado, por el cual cobraba intereses, era destinado a ser prestado
por l a terceros, a quienes cobraba asimismo intereses, y como los nuevos prstamos no se
hacan a nombre de quienes le entregaban el capital con el cual operaba, la actuacin del
demandado no era de un mero intermediario, sino de una empresa financiera (Cm. Com., B, LL,
149, 610; ED, 44, 605).

b) Clasificaciones.

Las operaciones bancarias pueden ser clasificadas siguiendo distintos criterios. El ms utilizado
es el que distingue entre operaciones tpicas (o fundamentales, o caractersticas, o principales),

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que son las que tienen por objeto el crdito, distinguindose segn el sujeto que otorga ese
crdito: si es el banco, se tratar de una operacin activa; si es el cliente, se tratar de una
operacin pasiva.

Frente a la categora delineada se ubican las operaciones neutras (o subsidiarias, o
complementarias, o accesorias), que no son propias del objeto esencial de la empresa bancaria,
pues en ellas no hay concesin de crdito, sino que se refieren a la prestacin de servicios o la
mediacin en los cobros y los pagos, y tambin en la actividad de depositaria en custodia.

Entre las operaciones activas podemos mencionar a: apertura de crdito, anticipo, mutuo (comn,
prendario o hipotecario), descuento, tarjeta de crdito, leasing, factoring, underwriting.

Entre las operaciones pasivas citaremos a: depsito irregular (a la vista, a plazo fijo y de ahorro),
redescuento, cuenta corriente bancaria, emisin de debentures y ttulos.

Entre las operaciones neutras encontramos: depsitos en custodia (cerrados o abiertos), depsito
en administracin, depsitos colectivos, servicio de caja de seguridad, mandatos, operaciones de
cambio, mediacin en la obtencin de capitales, o en los cobros, o en los pagos, fideicomiso.

El criterio clasificatorio expuesto ha sido criticado aducindose razones plurales. Entre otros,
podemos citar a:

I. Colagrosso (372), quien ha sealado que distinguir entre operaciones activas y pasivas, si bien
tiene valor jurdico, carece de significacin desde el punto de vista econmico, pues atenindose,
solamente, a la condicin jurdica de deudor o acreedor que asume el banco, se desprecia el
aspecto econmico de prdida y de utilidad que puede tener la operacin, desentendindose que
pueden existir operaciones, jurdicamente, pasivas, que sean, econmicamente, activas, y a la
inversa (373).

II. A su turno, Greco ha dicho que la distincin entre operaciones activas y pasivas no es
cientficamente vlida, tanto respecto de los contratos bilaterales -pues stos son activos y
pasivos al mismo tiempo, importando crditos y dbitos recprocos- como respecto de los
contratos unilaterales, como el depsito, mutuo o fianza, porque pueden ser activos o pasivos
segn se los considere desde uno u otro punto de vista de cada contratante (374).

III. Por su parte, Hamel enjuicia la clasificacin por entender que la distincin entre operaciones
activas y pasivas no responde al real desenvolvimiento y desarrollo de las operaciones bancarias
actuales, puesto que si bien los bancos reducen las operaciones pasivas al depsito en sus
diversas formas, respecto de las operaciones activas no se puede ignorar que son mltiples y en
expansin, pues la realidad negocial en el otorgamiento del crdito bancario se enriquece

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diariamente presentando un panorama que no se puede encerrar en una clasificacin tan rgida
(375) .

Como consecuencia de las crticas efectuadas, se ha intentado clasificar las operaciones
bancarias siguiendo otros criterios.

As, Giacomo Molle (376) clasifica las operaciones o contratos bancarios (377), distinguiendo:

A) Operaciones o contratos bancarios tpicos o fundamentales, mediante los cuales se lleva a
cabo la funcin esencial, propia y genuina de la entidad bancaria. Son ejemplo de ellos: depsito
bancario, apertura de crdito mutuo prendario, anticipo bancario y descuento. Incluyndose, por
razones histricas, los contratos por los cuales el banco interviene en los pagos, como ocurre en
el mbito nacional con la cuenta corriente bancaria y el convenio de cheque, y en el mbito
internacional en el crdito documentado.

B) Operaciones o contratos bancarios accesorios, en los cuales el banco ni concede ni recibe
crdito, sino que presta un servicio. Encuadra en esta categora los contratos tpicos o
combinados segn las necesidades de la empresa bancaria, que son realizados por sta, aunque
tambin podran ser realizados fuera de ella, tales como: depsito de ttulos para su
administracin, depsito de ttulos o valores en custodia, servicio de cajas de seguridad, servicio
de cobranzas de ttulos o documentos, etc.

C) Operaciones o contratos bancarios ocasionales, que lleva a cabo el banco utilizando
instrumentos legales que tambin son utilizados por cualquiera otra persona -fsica o jurdica-, que
no reviste la calidad de banco. Son tales el reporto, mutuo, fianza, aval, aceptacin cambiaria,
mandato de crdito, etc. Si bien estos contratos u operaciones no deben ser considerados de
naturaleza bancaria, porque los realiza una empresa financiera, sufren modificaciones en su
disciplina por ser realizados por una entidad bancaria.

La caracterstica comn a las tres categoras que integran esta clasificacin, es que cualquiera de
las operaciones que la integran se presentan como operaciones en masa, con caracteres
constantes y uniformes en tipos negociales estandarizados, conforme a los reglamentos y normas
bancarias uniformes (378).

A su turno, Lordi ensaya una clasificacin de alta complejidad, distinguiendo: 1) operaciones de
crdito y operaciones que no tienen esa naturaleza; 2) operaciones que importan la trasmisin de
la propiedad del dinero, de los ttulos o de otras cosas; 3) operaciones de mero depsito que no
implican la trasmisin de la propiedad; 4) operaciones de garanta con trasmisin de la propiedad
de la cosa; 5) operaciones de garanta sin trasmisin de la propiedad de la cosa; etc. (379) .

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Por nuestra parte, consideramos adecuado, desde el punto de vista jurdico (380) , seguir el
criterio clsico de distinguir entre operaciones tpicas o principales y operaciones neutras o
accesorias, y entre las primeras las operaciones activas de las operaciones pasivas, ya que ello
tambin responde a una pauta metodolgica correcta, pues separa las operaciones segn sea el
banco interviniente quien concede el crdito o quien tome el crdito, constituyndose, en el primer
caso, en acreedor, y en el segundo, en deudor del crdito objeto de la operacin bancaria
respectiva.

En consecuencia, ratificamos entre las operaciones activas: apertura de crdito, mutuo (comn,
pignoraticio e hipotecario), descuento, reporto activo, leasing, factoring, underwriting, tarjeta de
crdito.

Entre las pasivas: depsitos irregulares: de uso o a la vista, de ahorro y a plazo fijo; redescuento;
reporto pasivo; comodato bancario; cuenta corriente bancaria; emisin de debentures y ttulos.

Entre las operaciones neutras, o accesorias: depsitos en custodia: cerrados o abiertos; depsito
en administracin; depsito colectivo; servicios de caja de seguridad, operaciones de cambio;
mandatos; mediacin en la obtencin de capitales; mediacin en los cobros; mediacin en los
pagos; fideicomiso.

JURISPRUDENCIA

La ley 21526 Ver Texto incluye junto a las operaciones bancarias "activas" y "pasivas" de los
bancos comerciales, las denominadas "neutras" o "accesorias" o "de servicios", como es el caso
de la operacin convenida de "trasferencia de fondos", en la cual la entidad bancaria actu como
intermediario o mediario en el pago, sin adoptar una postura deudora o acreedora (Cm. Fed.
C.C., I, LL, 1983-C, 366).

Sin perjuicio de su tratamiento pormenorizado, que en cada caso realizamos ms adelante,
citamos aqu los fallos ms recientes que se han dictado sobre las distintas operaciones
bancarias: contrato de descuento (Cm. Com., D, LL, 1984-D, 134; dem, A, ED, 128, 148; dem,
LL, 1983-C, 317); apertura de crdito (ST Ro Negro, LL, 1976-A, 473; Cm. Com., LL, 11, 664;
dem, LL, 18, 344; Cm. Com., A, LL, 1984-A, 551; B, LL, 1980-A, 164); depsito (Cm. Com., B,
LL, 1980-A, 164); depsito a plazo fijo (Cm. Com., B, ED, 82, 665); depsito en caja de ahorro
(Cm. Civ., E, JA, 1979-I, 75; Cm. Com., C, ED, 71, 433; B, ED, 102, 261); tarjeta de crdito
(Cm. Esp. C.C., V, Rep. LL, XXXIV, 1678; Cm. C.C. y P.L. Villa Mara, LL, 1982-C, 113); fianza
bancaria (Cm. Civ., F, ED, 127, 406); cuenta corriente bancaria (Cm. Com., A, LL, 1982-C, 60;

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dem, LL, 1981-D, 465; dem, LL, 1987-D, 620; Cm. C.C., I, Santa Fe, Rep. LL, XLIII, 609; Cm.
C.C., I, B.Blanca, LL, 1988-B, 152).

Los crditos otorgables bajo la modalidad de "mesa de dinero" que las entidades bancarias
quedan autorizadas a efectuar en el marco de los arts. 21 Ver Texto y 28 Ver Texto, ley de
entidades financieras, suponen un nuevo uso dentro de las posibilidades de la cuenta corriente
bancaria, y un nuevo uso forzado de un mecanismo que estuvo pensado para cobijar los clsicos
contratos bancarios de crdito, especialmente la apertura de crdito y el depsito en cuenta
corriente, adems de los descuentos que es de orden que se los acredite y debite, segn lo
convenido, en la cuenta del cliente, sin exigirse de ordinario la autorizacin en ese sentido (Cm.
Com., I, B.Blanca, LL, 1988-B, 152).

19. LOS CONTRATOS BANCARIOS.

a) Generalidades.

La empresa bancaria tiene por objeto la realizacin sistemtica y masiva de operaciones de
intermediacin en el crdito, el cual, naturalmente, constituye la materia econmica y el objeto de
los contratos bancarios (381). Tales contratos bancarios son el antecedente negocial de las
operaciones bancarias a las cuales se refieren, y stas son el reflejo tcnico-contable de aquellos
que les sirven de marco jurdico. Teniendo en cuenta esos dos aspectos, al estudiar el tema que
nos ocupa, es necesario enfatizar ms que en el aspecto tcnico-contable de las operaciones
bancarias, en su formulacin jurdica, en tanto contrato establecido entre el banco y el cliente a
partir del cual quedan normatizados los derechos y obligaciones de ambas partes.

Habida cuenta lo expresado, hay que dejar sentado que el objeto del contrato bancario y de las
obligaciones que de l surgen dependen de la operacin bancaria a la cual se refieren, porque si
se contrat, pero por razones tcnicas la operacin contable no se lleva a cabo, el contrato
acordado no tiene ejecucin; por tanto, carece de objeto y queda sin efecto.

Sin embargo, es necesario puntualizar que no toda operacin bancaria da lugar a un contrato
bancario, como ocurre con las operaciones puramente materiales que no tienen ninguna
connotacin jurdica (382).

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b) Caracterizacin.

Lo esencial de los contratos bancarios es que tienen por objeto operaciones de crdito (383), que
realiza masiva y profesionalmente un banco que acta en forma de empresa financiera,
requiriendo rapidez en la contratacin y facilidad de la comprobacin en la ejecucin. Esos
requerimientos son satisfechos mediante la utilizacin de contratos-tipo o por adhesin a
condiciones generales, discutindose solamente lo concerniente a las condiciones particulares del
negocio.

Se exige a los bancos, en esa actividad intermediadora en el crdito, una actividad imaginativa y
de permanente cambio, con el objeto de satisfacer las necesidades econmicas y comerciales que
requiere la prestacin de nuevos servicios, que con el correr del tiempo se van institucionalizando
mediante normas propias en el marco de los usos y costumbres bancarios que dan como
resultado las aludidas condiciones generales impuestas en los formularios en los cuales se
instrumenta la operacin, determinando que los contratos tpicos -v.gr., mutuo, depsito, mandato,
comisin, etc.- se presenten revestidos de modalidades y efectos especficos y distintos del
derecho comn.

Entre las peculiaridades propias de la contratacin bancaria se puede sealar: el deber a cargo
del banco de suministrar informacin, peridica y regularmente, sobre la marcha de las
operaciones mediante las cuales se ejecuta el contrato bancario que tiene establecido con el
cliente.

El deber de guardar el secreto bancario -cualquiera que sea el fundamento que se le atribuya
(384) - que se considera implcito en todo contrato bancario (385) , del cual slo puede quedar
relevado: I) cuando la informacin sea requerida por personas que comparten con el cliente la
proteccin del secreto (386) ; o II) cuando el cliente, expresa o tcitamente, hubiera liberado al
banco del deber de guardarlo; o III) cuando un inters pblico prevalezca sobre el inters privado
del cliente (387) .

C.Civ., y 219 Ver Texto, C. de Com.). Tambin Garrigues, 52, quien alude a las normas usuales
de general vigencia en materia de contratacin bancaria, que se basan en la naturaleza de una
relacin de confianza (para los ingleses: fiduciary relationship; para los alemanes:
vertauensgeschafte) coincidiendo con Vezian, La responsabilit du banquier en droit franais,
Pars, 1977, 239: El secreto financiero es una clusula sobrentendida en todo contrato bancario.
Scheer, en Das Bankgeheimnis, Leipzig, 1931, 3, tambin le reconoce fundamento contractual,
pues se basa en la voluntad del cliente, expresa o implcita, de la cual deriva un deber accesorio
para el banco.
Para J. Labanca, el fundamento radica en la existencia de una voluntad razonable del cliente de
que se mantenga en reserva determinados datos (El secreto bancario, Buenos Aires, 1968,
19/20), que tiene fundamento constitucional en el art. 18 Ver Texto, C.N., de inviolabilidad de la

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correspondencia epistolar y los papeles privados de quien contrata con la entidad financiera (El
secreto bancario frente al fisco segn la Corte, en ED, 92, 702).
Por fin, Santini, Note sul segreto bancario, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 1949, 657, e Il segreto
bancario ed i suoi limiti, en Riv. Bancaria, 1959, 400, ha negado carcter contractual al secreto
bancario, justificando el resarcimiento del damnificado por la revelacin, en virtud de la
responsabilidad extracontractual, segn el art. 2403, C.Civ. it., que impone la obligacin de reparar
el dao a quien, por accin u omisin, cause dao a otro, por culpa o negligencia.

Por su parte, el cliente tiene el deber de mantener actualizados los poderes y autorizaciones de
quienes actan ante el banco en carcter de representantes, bajo pena de que la institucin tenga
por subsistentes los poderes otorgados con anterioridad, as como la obligacin de mantener
actualizada su declaracin patrimonial, haciendo saber al banco cualquier cambio o mutacin que
sufra su integracin durante la ejecucin del contrato. Como contrapartida de ello, la institucin
bancaria tiene derecho a la resolucin unilateral del contrato cuando se hubiera modificado
sustancialmente o hubieran desaparecido las condiciones de credibilidad y solvencia -objetiva y
subjetiva- que se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato.

Se trata, en general, de contratos de duracin en los cuales el tiempo es un elemento fundamental
(388) que en la mayora de los casos dan lugar a relaciones jurdicas destinadas a perdurar en el
tiempo.

Aun cuando se trata de contratos consensuales, segn el derecho comn (art. 1140 Ver Texto,
C.Civ.), que son propuestos por el banco en contratos-tipo, en formularios impresos que incluyen
condiciones generales predispuestas por el proponente, no se perfeccionan mediante el
consentimiento del cliente cuando ste estampa la firma en el formulario, como naturalmente
debera ser, sino que una vez extendida sta como manifestacin de voluntad del cliente, el
banco, a pesar de ser el proponente del contrato, se reserva el derecho de evaluar la solvencia
moral y econmica del firmante y, en su caso, de los garantes que ofrece, antes de que se pueda
considerar perfeccionado el contrato y cerrada la operacin, sin que la negativa del banco a firmar
el contrato le acarree alguna consecuencia o responsabilidad (389) .

JURISPRUDENCIA

La funcin intermediadora de los bancos en su operatoria normal (Cm. Com., D, LL, 1980-D, 823;
dem, LL, 1988-E, 567) para la captacin de recursos en operaciones pasivas y para colocarlos
entre su clientela, exige por su propia naturaleza el establecimiento de relaciones de recproca
confianza, que tiene por efecto unificar en sus resultados finales diversas operaciones (Cm.

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Com., B, LL, 1982-A, 257). Debido a ello es que en todo lo referente a los antecedentes del
cliente, a su solvencia, deber el banco conservar archivados en la institucin los elementos de
juicio necesarios, para establecer, en su caso, la necesaria delimitacin de responsabilidades
(Cm. Com., B, JA, 1964-III, 267).

Las entidades financieras cumplen una actividad intermediadora en el mercado de capitales (SC
Tucumn, JA, 1979-IV, 554) que se lleva a cabo, en general, con la mecnica de la contratacin
masiva (Cm. Com., B, ED, 10, 742), mediante contrato-tipo o por adhesin a condiciones
generales (Cm. Com., B, ED, 10, 742; C, LL, 1987-E, 178).

Las llamadas normas bancarias uniformes responden a la exigencia de la empresa en el sentido
de tipificar las operaciones en masa que el banco cumple, con la predeterminacin de clusulas
del contrato insertas en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una competencia
peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de depsito, cuenta corriente y dems
servicios bancarios (del fallo de 1 instancia) (Cm. Com., C, ED, 95, 696; Rep. LL, XLII, 201).

Cabe sostener que el secreto bancario (o financiero), desde el punto de vista jurdico, tiene raz
constitucional. En particular, guarda relacin con la garanta de la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados, as como con el principio de que nadie est
obligado a declarar contra s mismo (Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340).

Si bien el art. 39 Ver Texto, ley 21526, prev como excepcin el secreto bancario o financiero -por
el cual las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar las operaciones que realicen, ni
las informaciones que reciban de sus clientes-, ello no rige, en virtud del inc. a de la norma citada,
cuando "los jueces soliciten informacin con los recaudos establecidos por las leyes respectivas".
Excepcin que debe ser de interpretacin restrictiva (CS, LL, 1980-D, 576).

El propsito del legislador al establecer el principio del secreto bancario (art. 39 Ver Texto, ley
21526) resulta cumplido si se excluye, de la verificacin directa del organismo recaudador, a los
documentos que reflejan las operaciones de quienes invierten en entidades autorizadas, pues de
esa manera las eventuales inspecciones de aqul carecen de acceso a la informacin que el
legislador estim conducente amparar con la reserva, a fin de facilitar la afluencia de capitales y
lograr la consolidacin del mercado (Cm. Fed. C.A., III, ED, 98, 295).

Adems de que los "secretos del tipo invocado por el Banco Central" (art. 40 Ver Texto, ley 21526)
son de observancia relativa (Cm. Com., D, ED, 78, 727) y ceden frente a principios de jerarqua
superior, no cabe admitir la oposicin de esa entidad a la medida ordenada por este tribunal. En
mrito a ello, intmese por cdula al presidente de dicho organismo para que dentro de tercero da
d cumplimiento a dicha medida, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en desobediencia
(art. 229 Ver Texto, C.Penal) (Cm. Com., B, LL, 1983-D, 175).

El art. 39, ley 21529, de entidades financieras, resguarda el secreto bancario, exceptuando de la
limitacin a los organismos que taxativamente menciona en sus cuatro incisos y con los recaudos
que tambin seala. En esta enumeracin no se alude a la Comisin Nacional de Valores (Cm.

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Fed. C.C., II, LL, 1982-C, 263, con nota de J. L. Garca Caffaro); tampoco se incluye entre ellas el
supuesto previsto por el art. 5 Ver Texto, ley 20216 (Cm. Fed. C.C., II, Rep. LL, XLII, 205).

Se reitera que estn amparadas por el secreto bancario (art. 39, ley 21526) las informaciones que
los clientes brindan a las entidades financieras con motivo de las operaciones que ellos realicen
en el marco de la ley mencionada (CS, LL, 1980-D, 576); entre ellas queda amparada la
declaracin de bienes efectuada con motivo de la apertura de una cuenta corriente bancaria
(Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340; dem, LL, 1984-A, 579).

El deber de informacin del cliente respecto del banco que se halla amparado por el secreto
bancario, encuentra un lmite al requerimiento de los jueces tan slo cuando esa peticin emana
de un tercero (acreedor), en tanto no se refiere a informacin genrica que pueda beneficiar al
cliente y por las circunstancias de que se est refiriendo a una operacin determinada que afecta
la actividad de la entidad con su clientela (Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340).

No se puede obligar al banco a abrir una cuenta. El derecho o la oportunidad de ser cliente del
banco, y las relaciones que con tal vinculacin se establezcan y resuelvan, estn subordinados a
la aceptacin, acuerdo y obligaciones contractuales que se formalicen, y su cumplimiento y
rescisin no autorizan la va del recurso de amparo intentada (CS Salta, LL, 120, 243).

La asociacin civil demandada es responsable por la suma reclamada, ya que no produjo, con la
suficiente diligencia, la revocacin de las autorizaciones para operar ante el banco (art. 1963 Ver
Texto, inc. 1, C.Civ.), sin importar, en la especie, el cambio de autoridades producido en la
institucin demandada (Cm. Com., B, LL, 1982-D, 384).

c) Normas aplicables.

Las operaciones de banca, conforme a lo dispuesto en el art. 8 Ver Texto, inc. 3, C.Com., y su
doctrina (390), son actos objetivos de comercio, constituyendo la materia del derecho bancario
contractual (391), que debe ser considerada una rama o especie del derecho comercial (392).

En nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre con los ordenamientos de otros pases (393) ,
no existe una regulacin orgnica y sistemtica de las operaciones bancarias en particular (394) ,
con la excepcin de la cuenta corriente bancaria, de la cual nos ocupamos en el captulo
siguiente. Ante esta realidad legislativa, resulta necesario plantear, en este captulo de contenido
introductorio, un panorama de las normas que son aplicables a la contratacin bancaria. Est
integrado por:

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I) ley 21526 Ver Texto, de entidades financieras, y sus modificaciones; II) ley 20539 y sus
reformas, que contiene la carta orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina; III) las
cartas orgnicas de los bancos oficiales y los estatutos de los bancos privados, en cuanto regulan
la gestin y desenvolvimiento de su actuacin, especialmente en lo referido a cmo deben llevar a
cabo las operaciones particulares que concreten; IV) las circulares del Banco Central, dictadas en
ejercicio de la potestad reglamentaria concedida por la ley de fondo (art. 4 Ver Texto, ley 21526;
art. 14 , ley 20539; art. 56 , decr.-ley 4776/63); V) el art. 579 Ver Texto, C.Com., que determina
que los depsitos hechos en bancos pblicos -entendiendo por ellos todos los que realicen
operaciones con el pblico, sean oficiales (de la Nacin, provincias o municipios) o particulares-
quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos y reglamentos de su institucin, y en
cuanto en ellos no se halle especficamente determinado, le sern aplicables las disposiciones del
Cdigo mercantil que integran el ttulo VIII: Del depsito, de ese cuerpo legal; VI) el art. 2185 Ver
Texto, inc. 4, C.Civ., que establece que las disposiciones del ttulo del depsito (arts. 2182 Ver
Texto y 2239 Ver Texto, C.Civ.), rigen subsidiariamente en lo que fueran aplicables "a los
depsitos en cajas o bancos pblicos a los cuales se deben aplicar con preferencia a las leyes
que sean especiales" (395).

JURISPRUDENCIA

El rgimen legal de la ley 21526 Ver Texto, que sustituy el de la ley 18061 Ver Texto, es una
continuacin de larga trayectoria en la materia, en cuanto coloca al Banco Central como eje del
sistema financiero, estableciendo normativamente atribuciones exclusivas e indelegables a que se
refiere la poltica monetaria y crediticia, la aplicacin de la ley, su reglamentacin y la fiscalizacin
de su cumplimiento (CS, LL, 1984-A, 642).

Corresponde admitir la delegacin de facultades en el Banco Central, del llamado poder de polica
bancario, que le fue deferido sobre todo en las ltimas dcadas, con las consiguientes
atribuciones para aplicar ese rgimen legal especfico, y dictar normas reglamentarias que lo
complementen. La razn es de bien pblico y de necesario gobierno a que responde la legislacin
regulatoria y ordenadora de la actividad bancaria, encuentra su base normativa en las clusulas
del art. 67 Ver Texto, incs. 5, 16 y 28, C.N. (CS, LL, 1982-A, 642; Cm. Fed. C.A., II, Rep. LL,
XLIII, 206; dem, ED, 103, 496). Tales facultades se hallan dirigidas a cierta clase de personas
jurdicas (art. 9 Ver Texto, ley 21526) que desarrollan la actividad especfica de intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, pues esa actividad afecta en forma
directa e inmediata a todo el espectro de la poltica monetaria y crediticia, razn por la cual se ha
instituido un sistema de control permanente, que comprende desde la autorizacin para operar,
hasta la cancelacin de esa autorizacin (CS, LL, 1986-D, 732).

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Ms all de las situaciones, subsumibles en las controvertidas operaciones aisladas de banco o
en las no menos cuestionadas negociaciones de las llamadas mesas de dinero o banca de hecho,
resulta de aplicacin la normativa mercantil (art. 8 Ver Texto, incs. 1, 2, 3 y 11, C.Com.) para
determinar la calidad de comerciante del prestamista de dinero a inters (art. 23 Ver Texto, C.cit.)
(Trib. Arbitraje Gral. Bolsa de Comercio Bs. As., LL, 1989-B, 434).

La realizacin sistemtica de una operatoria mercantil de naturaleza financiera (operaciones
pasivas de prstamos), al margen del rgimen bancario de superintendencia, permite considerar
configurada una banca de hecho y la consecuente tipificacin de dichas operaciones en la
categora de actos de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3,

C.Com.) (Cm. Com., E, LL, 1986-E, 67).

El rgimen legal de la ley 21526 Ver Texto, que sustituy al de la ley 18061 Ver Texto, constituye
la continuacin de una larga trayectoria en la materia, en cuanto coloca al Banco Central Rep. Arg.
como eje del sistema financiero, estableciendo normativamente las atribuciones exclusivas e
indelegables a que se refiere la poltica monetaria y crediticia, la aplicacin de la ley, su
reglamentacin y la fiscalizacin de su cumplimiento (CS, LL, 1984-A, 642). Debido a ello, se ha
declarado lcita la multa impuesta por esa institucin de control, fundada en el art. 38 Ver Texto,
ley 21526, a quien desplegaba una actividad empresaria, cuya repercusin en el mercado
financiero exige el sometimiento previo a una autorizacin y a la fiscalizacin ulterior por parte de
dicho banco, como rgano de control (CS, LL, 1984-B, 553, n 1595), especialmente cuando la
actividad desplegada por el sujeto que aparece como centro en la captacin y colocacin de
dinero, la habitualidad de ella, la frecuencia y velocidad de las transacciones y su efecto
multiplicador, tienen repercusin en el mercado financiero, lo cual afecta en una u otra forma todo
el espectro de la poltica monetaria y crediticia (CS, LL, 1984-B, 554, n 1597).

Competen al Banco Central las facultades de superintendencia en lo referente al funcionamiento y
solvencia de las entidades financieras reconocidas que componen el mercado financiero (CS, LL,
1985-D, 638); por tanto, la liquidacin de bancos y entidades financieras puede ser dispuesta por
la entidad de control, sin ms trmite, con la revocacin de la autorizacin para funcionar o sin
ella, cuando considere fracasada la alternativa de saneamiento, no viable o fracasada la
consolidacin (arts. 12 Ver Texto y 26 Ver Texto, ley 22529) (CS, LL, 1987-C, 497).

Si las sumas tomadas por una sociedad, que acta como agente del mercado abierto de ttulos-
valores, en su mayora fueron invertidas en la suscripcin de acciones de distintas empresas
dedicadas a fines varios, no se puede encuadrar su actividad en la intermediacin financiera que
prev el art. 1 Ver Texto, ley 21526 (Cm. Com., E, ED, 127, 511).

En virtud de la ley de entidades financieras Ver Texto, competen el Banco Central las funciones de
superintendencia en materia de funcionamiento y solvencia de esas entidades (CS, LL, 1985-D,
638); la investigacin de la genuinidad de los depsitos cuyo pago garantiza (Cm. Fed. C.A., IV,
LL, 1988-B, 264); la liquidacin de bancos y entidades financieras, con la revocacin de la
autorizacin para funcionar o sin ella (CS, LL, 1987-C, 497); multar a quien despliega una
actividad empresaria, cuya repercusin en el mercado financiero exige el sometimiento previo a
una autorizacin y a la fiscalizacin ulterior del Banco Central (CS, LL, 1984-B, 553).

- 14 -

Las circulares reglamentarias del Banco Central -en el caso R.F. 860/79 y R.F. 1084/80- cuyo
limitado medio de publicacin -advirtase que estn destinadas a las entidades financieras-
tornan, por cierto, dudosa su obligatoriedad respecto de quien contrata con dichas entidades y
permanece ajeno a sus disposiciones (Cm. Fed. C.C., I, LL, 1983-C, 365).

Conforme a la clara disposicin del art. 579 Ver Texto,

C.Com., los depsitos realizados en los bancos estn sujetos a los preceptos de las leyes,
estatutos o reglamentos de su institucin, y slo subsidiariamente se aplican las reglas de los
ordenamientos legales de fondo (Cm. Com., C, Rep. LL, XLII, 201; ED, 95, 696).

(367) V. t. I, 251. Conf.: A. Arcangeli, Contributi alla teoria generale degli atti di commercio, en
RDC, 1904-I, 23, ensayo que con algunas modificaciones se incluy en Studi di diritto bancario,
Perugia, 1906, y, posteriormente, en Los actos de comercio, Mjico, 1942, 29, n. 5; E. De Biase,
Istituzioni di diritto bancario, n 74; C. Folco, Sul concetto di diritto bacario, en B.B.T.C., 1938-I, 63;
A. Fiorentino, Del conto corrente. Dei contratti bancari, Bologna-Roma, 1969, 33; G. Molle, Manual
de derecho bancario, Buenos Aires, 1987, 113; J. Garrigues, Contratos bancarios, Madrid, 1958,
12; J. Rodrguez y Rodrguez, Derecho bancario, Mjico, 1976, 18; W. Ferreira, Tratado de direito
comercial, San Pablo, 1960, I, n 105; S. Rodrguez Azuero, Contratos bancarios, Bogot, 1979,
111; Siburu, II, n 292; Castillo, I, n 94; Malagarriga, Tratado, I, 72; Etcheverry, Manual de
derecho comercial, Buenos Aires, 1977, 253.
Estn en contra de lo sostenido en el texto: Vivante, I, n 53; I. La Lumia, Materia bancaria e diritto
bancario, en RDC, 1922-I, 121; T. Ascarelli, Appunti di diritto commerciale, Roma, 1936, 50, e
Introduccin al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, 55; F. Messineo, Caracteres jurdicos
comunes, concepto y clasificacin de los contratos bancarios, en Rev. Der. Merc. (Madrid), 81, 31;
J. Van Ryn, Principes de droit commercial, Bruselas, 1954, I, n 85; Satanowsky, Tratado, II, n 48;
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. Parte general, Buenos Aires, 3

(368) Bolaffio, Derecho comercial. Parte general, Buenos Aires, 1947, I, n 52.

(369) Estn de acuerdo que la operacin de banco es un acto de empresa intermediadora del
crdito: De Biase, Rodrguez y Rodrguez, Rodrguez Azuero, Siburu y Castillo, lugs. cits.; F.
Scordino, I contratti bancari, Npoles, 1965, nos. 1 y ss.; Zavala Rodrguez, V, n 97; J. C. Noacco
y J. M. Wathelet, Concepto de entidad financiera, en JA, 1970, sec. Doctr., 8, 678; Noacco,
Anotaciones sobre la garanta de los depsitos bancarios, en JA, 8, 471 (S. Cont.), n. 5.

(370) Conf.: Scordino, lug. cit.

(371) Conf.: Giraldi y Garrigues, lugs. cits.

(372) E. Colagrosso, Diritto bancario, Roma, 1947, 63 y 190.

(373) Conf.: La Lumia, RDC, 1921-I, 130, tambin critica la clasificacin clsica, pero poniendo en
evidencia tanto su carcter jurdico como su falta de significado econmico, ya que hay
operaciones pasivas que son para el banco fuente de ganancias y operaciones activas que son
fuente de prdidas.

- 15 -
(374) P. Greco, Corso di diritto bancario, Padua, 1936, 45.

(375) J. Hamel, Banques et oprations de banque, Pars, 1943, II, 1 y ss.

(376) G. Molle, I contratti bancari, Miln, 1966, 17 y ss.; y Manual, 114.

(377) Este autor entiende que operaciones bancarias y contratos bancarios son en esencia
equivalentes segn el derecho positivo italiano, pues el Cdigo Civil de ese pas, al hablar algunas
veces de operaciones bancarias (arts. 1852 y 1857), se refiere a contratos bancarios
determinados (Manual, 113).

(378) Molle, Manual, 115.

(379) L. Lordi, Classificazione delle operazioni di banca, en B.B.T.C., 1943-I, 1.

(380) Conf.: Garrigues, 31/2; La Lumia, RDC, 1921-I, 129.

(381) Conf.: Messineo, Manual, VI, 126.

(382) Conf.: Garrigues, 28; Rodrguez Azuero, 112; Zavala Rodrguez, V, n 179.

(383) Conf.: Garrigues, 33; Messineo, VI, 126; Molle, Manual, 114; Rodrguez y Rodrguez, 19;
Giraldi, 4.

(384) Sobre el particular se han vertido las ms variadas teoras:
Entienden que se trata de una modalidad especfica del secreto profesional: Hamel, I, 258; P.
Gulphe, Le secret professionnel du banquier en droit franais et droit compar, en Rev. Trim. Droit.
Comm., 1948, 8; B. Supervielle Saavedra, El depsito bancario, Montevideo, 1960, 199; Bataglia,
Segreto bancario e posteriori intruttori, en B.B.T.C., 1961-II, 406; J. A. Robiolo y A. Rouillon,
Algunas cuestiones sobre el secreto financiero, en LL, 1980-A, 915. Comp. con Williams,
Contratos de crdito, 2-A, 187/8, para quien el secreto financiero integra el secreto de la actividad
comercial toda, protegido por el art. 14, C.N.
Para Molle, en Il segreto bancario, en B.B.T.C., 1937-I, 169, y Recensioni in tema di segreto
bancario, en B.B.T.C., 1950-I, 17, el fundamento radica en los usos bancarios, por lo cual la
revelacin del secreto bancario importa violacin de una obligacin contractual (art. 1374, C.Civ.
it.). En el mismo sentido se expide Bonfanti, R.D.C.O., 1984, 564 (arts. 1198 Ver Texto,

(385) Conf.: Vezian, lug. cit.

(386) Conf.: Vezian, 240.

(387) Conf.: Williams, 194.

(388) Conf.: Molle, Manual, 118/9.

(389) Conf.: Williams, 80/1.

(390) V. t. I, 250.

(391) Conf.: Garrigues, 1 y ss., quien distingue entre las normas de derecho pblico bancario, que
se refieren al banco como persona jurdica y las normas que se refieren a la actividad de los

- 16 -
bancos en cuanto se vinculan con otros sujetos (clientes o bancos) mediante contratos, que es el
derecho privado bancario o derecho bancario contractual.

(392) Conf.: Garrigues, 5; Rodrguez y Rodrguez, 2.

(393) V.: Rodrguez Azuero, 128, quien estudia los ordenamientos de varios pases
latinoamericanos que cuentan con una regulacin orgnica de los contratos bancarios; v.gr.,
Mjico, Honduras, Colombia, Costa Rica, Guatemala, entre otros.

(394) Se puede ver: H. Roitman, Los contratos bancarios, en LL, 1984-D, 945, donde se plantea la
necesidad de una reforma a la legislacin vigente, ante la orfandad normativa que existe respecto
del tema que nos ocupa.

(395) Comp. con Zavala Rodrguez, V, n 96, y Williams, 2-A, 64.

Gnero: Doctrina
Ttulo:
Un nuevo principio en la insolvencia soberana: responsabilidad por concesin
abusiva de crdito
Autor: Bohoslavsky, Juan P.
Fuente: SJA 16/7/2008 - JA 2008-III-1199

CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO - 15) Crdito documentado
ENTIDADES FINANCIERAS - 12) Responsabilidad de la entidad financiera Citar Lexis N
0003/013927 0003/013932

SUMARIO:
I. Abstract.- II. Presentacin del problema.- III. El sobreendeudamiento soberano y las
causas de la crisis de la deuda.- IV. Teora general de la responsabilidad por concesin
abusiva de crdito.- V. Aplicacin de la teora del crdito abusivo al mbito soberano.- VI.
Conclusiones
I. ABSTRACT
Este artculo desarrolla dos principales aspectos de la "teora de la responsabilidad por
concesin abusiva de crdito": primero, desde una perspectiva iusprivada, las normas
legales, diversas doctrinas y casos judiciales desarrollados en diferentes sistemas jurdicos
(Francia, Blgica, Italia, Alemania, Estados Unidos, Inglaterra, Espaa y la Argentina), que
son sistematizados sumariamente en una "teora general de la responsabilidad por concesin
abusiva de crdito". Segundo, se sostiene que esa teora general puede ser traducida, desde
el Derecho Privado, a un principio general de Derecho Internacional, y por eso aplicable a la
insolvencia soberana. Se ensaya un ejemplo especfico de tal aplicacin (Argentina). A modo
de introduccin se explican las causas econmicas del sobreendeudamiento soberano,
focalizando en el comportamiento de los acreedores.
Se concluye que bajo estrictas condiciones, y con un objeto limitado, y sin dejar de tener
presente la diversa naturaleza de los jugadores (el Estado y sus diversas clases de
acreedores), existira una justificacin jurdica y econmica para extender la aplicacin de las
reglas establecidas en el contexto original del crdito abusivo a la deuda soberana. En
particular, los crditos otorgados sin respetar las ms elementales reglas de prudencia
respecto del anlisis del riesgo crediticio deben ser subordinados, en caso de quiebra,
respecto de aquellos que no son calificados de abusivos.
II. PRESENTACIN DEL PROBLEMA
En las ltimas dcadas el Derecho Comercial en Europa y en ciertos pases americanos ha
tenido que afrontar uno problema factual y jurdicamente complejo: la responsabilidad de los
bancos por concesin abusiva de crdito. La doctrina y, en menor grado, la jurisprudencia
han realizado importantes esfuerzos tendientes a encontrar soluciones equilibradas frente a
esta problemtica que an constituye un tpico saliente entre los juristas (1) .
El esquema conceptual sobre el que se ha construido la teora del crdito abusivo, nacida en
el marco de las relaciones jurdico-privadas (bancos como prestamistas y empresas como
prestatarios), es bsicamente el siguiente: una entidad de crdito sostiene financieramente a
una empresa que se encuentra en una situacin econmica irremediable, al margen de las
ms elementales reglas en materia de evaluacin de riesgo crediticio, estimulando
inversiones y crditos excesivos e ineficientes, lo que puede llegar a ocasionar un dao real a
los terceros acreedores que se relacionan con la empresa prestataria y a los intereses
generales sensibles al desarrollo de la actividad bancaria.
La doctrina y la jurisprudencia que han reconocido esta teora se han concentrado
fundamentalmente en la legitimacin formal y sustancial de los terceros acreedores. As, se
ha dicho que esta clase de perjuicios puede afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento de la financiacin como a los posteriores. Los primeros pueden verse
perjudicados en razn de que la financiacin abusiva puede conllevar una demora en la
presentacin en concurso, posibilitndose as el agravamiento del estado de desarreglo
patrimonial de la empresa deudora (pasivos suplementarios), y como consecuencia los
acreedores recibirn menos de lo que les hubiera correspondido si el concurso se hubiere
declarado con anterioridad.
Por su parte, los acreedores posteriores, porque pueden verse afectados en razn de haber
sido inducidos a conceder crditos a una empresa insolvente, en cierto modo engaados por
la aparente prosperidad creada por la financiacin otorgada por la entidad crediticia. En otros
trminos, si las empresas prestatarias gozan de crdito no podr emerger la llamada
insolvencia sintomtica, bsicamente, por la confianza que suscita la especfica
profesionalidad del sujeto erogador del crdito, todo lo cual puede redundar en un
financiamiento patolgico al favorecerse errores en los dems acreedores.
La caracterstica central de este tipo de prstamos es el abuso de la confianza mercantil por
parte de las entidades que, con dolo o negligencia, generan falsas externalidades que
terminan provocando equivocadas apreciaciones en torno a la realidad del mercado. Se
evidencia as que el trascendental rol que la confianza y la apariencia juegan en el mercado
financiero integra a su vez, de modo prioritario, el anlisis de este tipo de responsabilidad
(2) .
La teora del crdito abusivo presenta una tendencia expansiva, y se ha estudiado y aplicado
en campos ya ms alejados de la estricta relacin banco-empresa. As, ya est consolidada
la proteccin que le puede suministrar a los consumidores precisamente frente al prstamo
concedido abusivamente por entidades de crdito o empresas proveedoras de productos y
servicios, ms conocido como banalizacin del crdito para el consumo. La base conceptual
es la misma que la concebida originariamente en el estricto mbito mercantil: otorgamiento
de prstamos sin merituar debidamente la capacidad de pago del tomador.
Asimismo, la teora del crdito abusivo se ha pretendido aplicar no ya en relacin con la
asistencia crediticia stricto sensu, sino tambin con la material, propia de las relaciones
interempresariales. En otros trminos, podra caracterizarse esa hiptesis fctica como un
"sobreestockeo" no financiero.
Del mismo modo, tambin se ha estudiado su aplicacin al mbito de los poderes pblicos,
imputando al Estado la asistencia crediticia abusiva que presta a las empresas a travs de
sus organismos financieros pertinentes. Incluso, se ha analizado la posibilidad de que se
declare responsable al Estado por las ayudas indirectas que puede llegar a prestar a las
empresas, sea a travs de aplazamientos indebidos en el cobro de crditos fiscales o
previsionales, o a travs del sostenimiento mediante la atribucin o mantenimiento de
mercados (fundamentalmente en el mbito de los servicios pblicos).
A partir de los primeros antecedentes jurisprudenciales (1876 y 1881, en Francia) que
aludieron al otorgamiento indebido de crdito, referidos a las relaciones de crdito que
establecan los bancos con empresas tomadoras de prstamos, se puede comprobar tal
evolucin expansiva del concepto de crdito abusivo. As, se ampli la nocin de dador (ya
no slo puede ser un banco, sino tambin el propio Estado), de prestatario (puede serlo un
consumidor final, y no slo una empresa) y de la naturaleza de la prestacin (asistencia
material adems de la crediticia); pero siempre se pivotea en el denominador comn de la
concesin del crdito (como confianza) al margen del merecimiento -reglas de anlisis del
riesgo crediticio- del tomador, y de cmo ello puede provocar perjuicios a los terceros y al
propio prestatario.
Existe un caso que es precisamente el que da vida a este trabajo, que reconoce en su seno
una dramtica actualidad vinculada al otorgamiento abusivo de crdito, pero que ha
merecido un exiguo inters por parte de los juristas con fines de explorar la potencialidad
expansiva de la teora del crdito abusivo. Se trata de la concesin abusiva de crdito a los
Estados.
Se intentar comprobar que la teora en cuestin encuentra sustento en la legislacin,
doctrina y jurisprudencia de diversos pases europeos y americanos (aunque con dispares
grados de aceptacin) (3) . Y se explorar la viabilidad de la aplicacin de los conceptos
bsicos de la teora de la responsabilidad por concesin abusiva de crdito elaborada en el
mbito de las relaciones jurdico-privadas a la hiptesis en la cual el Estado es el tomador del
crdito.
Para ello es necesario sumergirse en la teora tal cual ha sido concebida en el mbito del
Derecho Mercantil, analizando los institutos y fundamentos que le dan sustento, procurando
destacar los denominadores comunes que se hallan en los diversos ordenamientos jurdicos
domsticos donde ha sido identificada, en la bsqueda de principios jurdicos que puedan
pretender formalmente validez universal (art. 38.1.c, Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia), para lo cual el anlisis comparado resulta esencial. Finalmente se ensayar un
modelo de aplicacin prctica del principio propuesto. De todos modos, para empezar, deben
ser descriptas las causas del sobreendeudamiento soberano y su evolucin, por cuanto
constituyen la base fctica sobre la cual se pretende aplicar el nuevo principio propuesto.
III. EL SOBREENDEUDAMIENTO SOBERANO Y LAS CAUSAS DE LA CRISIS DE LA DEUDA
La relacin que existe entre los ciclos de la economa real y la evolucin de la deuda externa
y, a su vez, la forma en que se suceden las etapas cclicas de la deuda, constituyen el marco
general en el cual deben ser interpretadas y juzgadas las conductas de los deudores
soberanos y sus prestamistas.
La gnesis de la actual crisis de la deuda se retrotrae al fuerte endeudamiento producido en
la dcada del '70. Sus causas se suelen atribuir al fuerte influjo sistmico proveniente de los
pases desarrollados, corporizado en la forma en que se extendi el euromercado, el reciclaje
masivo de petrodlares y la configuracin de un sistema regulatorio-bancario que viabiliz y
estimul los prstamos a los pases en desarrollo. En ese contexto los bancos prestamistas
asumieron una verdadera poltica de loan pushing al otorgar crditos a soberanos que no
presentaban una capacidad de reembolso acorde con el volumen de las deudas que estaban
contrayendo (4) .
El carcter dictatorial de numerosos gobiernos de los prestatarios (que libera de todo control
al gasto pblico), y ms especficamente el uso ineficiente que se hizo de los prstamos,
entre los que se cuenta la fuga de capitales, la financiacin de proyectos irrealizables, el
mantenimiento de sistemas monetarios inviables, la corrupcin de los funcionarios pblicos,
la dilapidacin de los fondos y la socializacin de la deuda privada, no hicieron ms que
acentuar la desproporcin que exista entre las deudas que se estaban tomando y las
posibilidades reales de pago.
Sin perjuicio de la existencia temprana (1969) de la alarma emitida por la Comisin Pearson
del Banco Mundial (5) , los bancos y las autoridades regulatorias de sus casas matrices
obviaron formular evaluaciones elementales acerca del real riesgo que entraaban esas
operaciones. Los crditos fueron otorgados violndose principios bsicos de prudencia
bancaria, sea que se visualice cada operacin en particular, o el efecto global sobre los
estados contables de las entidades (6) .
Con el aumento abrupto y masivo de las tasas de inters en las cuales se haban concertado
los prstamos, acompasado por un marcado deterioro de los trminos de intercambio, la
incapacidad de pagos se franque y comenzaron las moratorias a principios de los '80. Los
crditos se suspendieron, y ante el peligro cierto de que bancos de primera lnea de los
Estados Unidos quebraran por la falta de pago de las deudas soberanas, las instituciones
financieras internacionales (IFIs) intervinieron auspiciando salvamentos a favor de esas
entidades, presionando tambin a los bancos para que continuaran financiando a los
deudores, dentro del lmite de lo estrictamente necesario para que stos no se declararan en
default, todo lo cual hizo que la deuda siguiera aumentando.
Junto con la concesin del llamado "dinero nuevo" se procedi a implementar los Planes de
Ajuste Estructural (PAEs), que partan de la falsa premisa de que se trataba de un problema
de liquidez y no de solvencia. El reconocimiento de la necesidad de reducir la deuda lleg con
el Plan Brady, que una vez reconstituidas las reservas de los bancos permiti transferir esa
cartera de crditos calientes a otros inversores privados. El Plan Brady dio continuidad a los
PAEs, viabilizando las polticas del consenso de Washington, especialmente las inversiones
extranjeras directas acompaadas por un proceso de desregulacin que ignor las
experiencias regulatorias europeas y norteamericanas en esa materia (7) .
Luego de un optimismo inicial, revelado infundado a poco de andar, los '90 comenzaron con
un mayor endeudamiento financiero de prestatarios soberanos, no exento de una marcada
inversin especulativa y cortoplacista, instrumentada fundamentalmente a travs de
emisiones de bonos pblicos (8) . Como consecuencia de ello el nivel del
sobreendeudamiento se increment an ms, lo que llev a nuevos incumplimientos. Las
polticas restrictivas agravaron el problema. Frente a situaciones prximas al default, el FMI
reaccion con salvamentos financieros de efectos dudosamente beneficiosos.
Esta poca se caracteriz -reeditando los prolegmenos de la crisis del '30- por el hecho de
que una parte sustancial de los bonos pblicos se emitieron y compraron sin atender a las
posibilidades reales de pago del soberano. Ciertos bancos y dems agentes colocadores de
dichos bonos asumieron una actitud oportunista y determinante en la ejecucin de estas
maniobras, canalizando la inversin de cientos de miles de ahorristas hacia prestatarios cuya
capacidad de pago no la justificaba. Las IFIs pueden haber contribuido con esa burbuja a
travs del criterio oficial de medicin de la deuda externa que no atiende adecuadamente a
los atrasos (deuda total debida), sino que se concentra en los pagos efectuados por el
deudor (9) . La volatibilidad de los mercados hizo ms frecuentes, contagiosas y virulentas
las crisis financieras durante los '90, e incluso ya adentrado el nuevo siglo.
Se realizaron esfuerzos para reducir la deuda de los pases ms pobres (iniciativa Highly
Indebted Poor Countries), pero el carcter limitado y discrecional de este plan los torn
prcticamente inocuos frente al problema global de sobreendeudamiento soberano. Esto,
ms el deterioro de los trminos de intercambio y la dependencia que ello genera respecto
del financiamiento externo, debera llevar a una instancia superadora en la manera de
encarar el problema global de la deuda, inspirada en principios del Derecho Concursal.
Siguiendo tales principios, en caso de insolvencia la deuda debe ser reducida hasta un nivel
sustentable, para lo cual se distribuyen las cargas financieras entre deudor y acreedores, y a
su vez entre las diversas clases de acreedores. Entre los acreedores, las prdidas debe ser
distribuidas con base en elementales pautas de justicia y equidad, principios stos en cuya
conformacin la teora del crdito abusivo puede contribuir.
IV. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD POR CONCESIN ABUSIVA DE CRDITO
En este captulo se procura sistematizar y sintetizar en una teora general el desarrollo
jurdico que registran en materia de responsabilidad por concesin abusiva de crdito los
sistemas legales privados de Francia, Blgica, Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos,
Espaa y la Argentina (10) . La idea de recurrir a la metodologa del Derecho comparado
para elaborar la teora del crdito abusivo parte de la premisa de que existen problemas
jurdicos generales (11) -las consecuencias de los crditos abusivos es uno de ellos (12) - y
de que el Derecho comparado permite conocer las diversas soluciones y su adecuada
ponderacin.
La "teora general de la responsabilidad por concesin abusiva de crdito" pretende ser una
sntesis de las respuestas que los diversos ordenamientos jurdicos ofrecen a la problemtica
bajo anlisis. La doctrina y la jurisprudencia especializadas han desarrollado esta temtica
precisamente bajo ese ttulo, pero eso no supone un monopolio absoluto de la
responsabilidad civil -aunque bajo ella se han desarrollado mayormente los aspectos
materiales del crdito abusivo-, pues, por el contrario, las reglas concursales realizan su
aporte, especialmente con la subordinacin de crditos.
Por esa razn en este trabajo responsabilidad por crdito abusivo implica genricamente el
deber de recomposicin patrimonial frente a los daos provocados por los crditos abusivos
descriptos por la teora general que, segn el ordenamiento de que se trate, se podrn
canalizar a travs de la responsabilidad civil o de soluciones tpicamente concursales, siendo
la subordinacin la ms importante de ellas.
La muestra de pases es limitada, y ello debe motivar un estudio comparado ms extendido.
Aun as, es una muestra representativa de los ordenamientos jurdicos de los principales
pases acreedores frente a los cuales los pases en desarrollo se encuentran endeudados.
En la tarea de ubicar los denominadores comunes que existen entre los diversos sistemas
jurdicos es aceptada como pauta de trabajo la adopcin de un criterio restrictivo. Es decir,
ubicar los umbrales mnimos de coincidencia, y sobre ellos fundar la teora que se propugna,
sin forzar su tlesis y significado. Esta pauta se evidenciar al ponderar las coincidencias en
materia de factor de imputacin subjetiva.
El margen de libertad contractual halla los lmites que le impone el Derecho,
fundamentalmente a travs de las pautas que ha ido precisando la jurisprudencia. Cada
ordenamiento impone lmites diversos, tal como lo indica un anlisis detenido de cada
ordenamiento, y las coincidencias que registran son las que seguidamente se exponen.
Los prestamistas no son impunes respecto de las consecuencias que sus crditos pueden
acarrear al tomador y a terceros. Reconocido un amplio margen de discrecionalidad propio
del riesgo nsito a la actividad, la deontologa bancaria impone un mnimo estndar de
diligencia profesional relativo a la evaluacin del riesgo crediticio de los prstamos, estndar
que se ve reforzado por los deberes que suelen imponer las normas de Derecho Pblico
referidas a la ordenacin del crdito. Esa especial deontologa aplicable a los profesionales
del crdito no representa, aparentemente, mayores costos econmicos para el sistema
bancario (13) .
El dador de crdito que acta con dolo, con la intencin de perjudicar y/o aventajar
injustamente a los dems acreedores, debe responder patrimonialmente por ello. Aqu estn
comprendidos los crditos que sostienen deliberadamente a prestatarios que se encuentran
en una situacin econmicamente irremediable (crditos inoportunos), as como aquellos que
realizan actividades ilcitas (crditos indignos).
Respecto de los crditos inoportunos, la situacin econmicamente desfalleciente e
irreversible del deudor integra la estructura del ilcito, ya que se asume un riesgo irrazonable
con el sostenimiento financiero, que slo puede dilatar la fatal solucin concursal y de esa
manera erosionar an ms el patrimonio del deudor.
La segunda categora de crditos se caracteriza por la indignidad del cliente y la actividad
que desarrolla, que son disimuladas por la patente de seriedad que implica el prstamo, as
como por los medios ilcitos para procurarse de la financiacin. El primer supuesto
comprende a las empresas con objeto ilcito (fraudes fiscales o aduaneros, importacin de
productos prohibidos, etc.) y a las de objeto lcito pero que llevan adelante una actividad
ilcita (tpicas "sociedades de paja", sin consistencia econmica, cuyos movimientos
econmicos no se traducen en operaciones reales sino en maniobras fraudulentas), que
suelen estar asociadas a la criminalidad organizada. El segundo supuesto que contempla la
categora de crdito indigno est relacionado con los medios irregulares para procurarse la
financiacin (vgr., efectos de complacencia).
La negligencia -el caso ms frecuente- en la evaluacin del riesgo crediticio tambin es
sancionada, aunque no en forma unnime. Es admitida ampliamente en Blgica (ex art.
1382, CCiv.), Italia (ex art. 2043, CCiv.) y la Argentina (ex arts. 1109 y 1113, CCiv.), con
reservas en Espaa (ex art. 1902, CCiv.), y en cierto punto en los Estados Unidos; mientras
que en Alemania e Inglaterra no se la reconoce, como regla, como hiptesis viable.
Francia representa un caso especial. Hasta 2005 registraba una consolidada jurisprudencia
centenaria, que al amparo de los arts. 1382 y 1382, CCiv. reconoca sin cortapisas la
responsabilidad por culpa. La reciente ley del 26/7/2005, de salvaguarda de empresas, limit
(art. L. 650-1, CCom.) especficamente los supuestos de la responsabilidad bajo anlisis a los
siguientes casos: fraude, indebida injerencia en los negocios del cliente y desproporcin
entre los crditos otorgados y las garantas constituidas en su favor.
Tanto las discusiones que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional al aprobarse la norma
como las primeras reacciones de la doctrina especializada demuestran que tal reforma ha
generado una notable incertidumbre, sin que se haya despejado la posibilidad de condena a
los bancos (14) . A pesar de haberse afirmado el principio de no responsabilidad por
sostenimiento abusivo, las excepciones son de tal amplitud e imprecisin (15) , que slo la
evolucin de la jurisprudencia determinar el alcance real de la norma.
En los Estados Unidos se reconoce en menor medida la viabilidad de las reclamaciones por
negligencia, ya que, salvo situaciones que impliquen relaciones de control por parte del
banco -configurando de esa manera especiales deberes de cuidado-, el sndico (trustee) slo
podra intentar perseguir la nulidad si acreditara que el acreedor intent obstruir, dilatar o
defraudar los intereses del resto de los acreedores (secc. 548 del Bankruptcy Code), o bien
la subordinacin del crdito, si es que concurri un comportamiento inequitativo que resulte
en perjuicio para los dems acreedores o se le otorgue a uno de ellos una ventaja injusta en
detrimento de los dems (secc. 510.c del Bankruptcy Code).
Pero esas limitaciones son ms bien acadmicas, ya que la figura de dolo implcito prevista
por la secc. 548 precitada determina la innecesariedad de la concurrencia de la intencin de
defraudar a los dems acreedores, exigiendo en cambio una desproporcin de las
prestaciones (dao) y la concurrencia de una situacin desfalleciente del deudor, o ms
especficamente, la conciencia de la falta de capacidad de pago del prestatario, todo lo cual
constituye para la ley un indicio acerca del elemento subjetivo del dador de crdito.
En Alemania se exige la intencin de obtener una situacin de privilegio indebido respecto de
los dems acreedores (art. 826, BGB), por ejemplo, a travs de la Konkursverschleppung,
esto es, cuando los bancos posponen la declaracin de quiebra de un cliente en perjuicio de
los dems acreedores, para poder satisfacerse previamente con alguna garanta que haya
logrado constituir en su favor, o bien sobre los bienes que an restan en el patrimonio del
deudor. Dicho todo ello sin perjuicio de la evolucin de la interpretacin jurisprudencial de
que en adelante sern objeto los relativamente nuevos textos de los arts. 241 y 311, BGB en
materia de contratos con efectos protectores hacia terceros.
Respecto de la situacin en Inglaterra, salvo que concurra una situacin de control (director
en la sombra, secc. 214 del Insolvency Act 1986, que puede originar un wrongful trading)
por parte del banco sobre la empresa, slo procedern las reclamaciones resarcitorias o de
subordinacin cuando exista intencin de defraudar a los dems acreedores, lo que importa
la intencin de aventajarlos de manera injusta (fraudulent trading, secc. 213 del Insolvency
Act 1986).
La falta de consenso absoluto en materia de responsabilidad por concesin negligente de
crdito tiende a relativizarse, puesto que en todos los ordenamientos analizados es posible la
prueba de dicha intencin mediante indicios. A partir de hechos y actos que la jurisprudencia
ha ido tabulando, se puede inferir el factor subjetivo con el que se condujo el demandado. La
proximidad de la fecha de la quiebra, la realizacin de actividades irregulares, la constitucin
de garantas excesivas y las altas tasas de inters exigidas son slo algunos de esos indicios
que facilitan la tarea del intrprete, todo lo cual quita dramatismo a la discusin en torno al
elemento subjetivo requerido. Lo importante es que a partir de determinados hechos puede
inferirse iuris tantum que el dador de crdito ha intentado con sus prstamos injustamente
aventajar o perjudicar a los dems acreedores.
Respecto del dao, debe diferenciarse segn se trate de acreedores anteriores o posteriores.
En los sistemas que admiten la responsabilidad civil por crdito abusivo se establece que
para los llamados acreedores anteriores el dao equivale a la diferencia de lo que habra
percibido si la situacin del deudor no se hubiera agravado como consecuencia de los
crditos abusivos, respecto de lo que efectivamente reciba en la distribucin final de la
liquidacin. En cuanto a los acreedores posteriores, el perjuicio ser la diferencia que exista
entre lo que sus contratos establecan que deberan haber percibido y lo que efectivamente
reciban una vez operada la reduccin de la deuda como consecuencia de la quiebra.
Tambin existe consenso en cuanto a que el administrador del proceso concursal sea el
sujeto legitimado para reclamar la recomposicin patrimonial por los daos colectivos, que
son el reflejo de la erosin del patrimonio del fallido causada por el sobregiro de la empresa
prestataria (daos a los acreedores anteriores). En cambio, los daos padecidos por los
deudores posteriores, que fueron seducidos por la solvencia apcrifa generada por los
crditos abusivos, deben ser reclamados autnoma y singularmente por stos, puesto que el
perjuicio es individual y especfico.
Como se sealaba ms arriba, los remedios utilizados para subsanar la situacin generada
por un crdito abusivo varan de acuerdo con cada ordenamiento, registrndose bsicamente
dos mecanismos: las demandas indemnizatorias mediante el ejercicio de acciones de
responsabilidad extracontractual (Francia, Blgica, Italia, Alemania y la Argentina) y la
subordinacin de crditos (Estados Unidos, Inglaterra y Espaa). Este ltimo pas presenta la
particularidad de que contempla la posibilidad de subordinar los crditos abusivos (arts. 73 y
92, Ley Concursal), al mismo tiempo que los acreedores posteriores podran demandar de
acuerdo con las normas de responsabilidad aquiliana (art. 1902, CCiv.). Los Estados Unidos e
Inglaterra contemplan adicionalmente, ya se vio, acciones concursales reparadoras. El
denominador comn en este punto puede hallarse en el propsito de desarticular los efectos
que el crdito calificado de abusivo produjo sobre el patrimonio del deudor y, de manera
refleja, sobre el resto de los acreedores.
El controvertido caso de la responsabilidad frente al propio prestatario, fuera del supuesto de
fraude o acuerdos colusorios y la consecuente posibilidad de reclamar directamente, no
debera presentar mayores dificultades. Sin perjuicio de resultar improcedente en la hiptesis
central de crditos concedidos de manera imprudente, puesto que es el propio prestatario
quien mejor conoce sus posibilidades de reembolso -adems de que ha sido l mismo quien
solicit el crdito-, la reclamacin que -slo como ejercicio intelectual- pueda haber ejercido
per se el cliente es absorbida en cuanto a sus propsitos y efectos por las reclamaciones
promovidas por el administrador del concurso o los acreedores en forma particular -o la
subordinacin, en los casos que correspondiera-, puesto que tambin apuntan a la
recomposicin del patrimonio del deudor.
Como la idea central de este tipo de reclamaciones se basa en la nocin de resarcimiento del
dao, es plausible la distribucin de culpas e incidencias causales entre los diversos sujetos
interesados en la estructura de este supuesto daoso y, consecuentemente, la asignacin de
cuotas de corresponsabilidad, incluidas -y de manera prioritaria- las propias vctimas de las
consecuencias del crdito abusivo, que no pueden eludir el principio nemo auditor quid
propria turpitudinem allegans.
La apreciacin de la culpa del acreedor que alega ser vctima deber ponderarse en cada
caso concreto, de acuerdo con su condicin y circunstancias particulares y ambientales, pues
de ellas se deducirn los deberes en materia de contratacin. Se han planteado al menos
cuatro categoras de "terceros" en el mbito del crdito abusivo: a) no empresarios
individuales (consumidores y trabajadores); b) empresarios individuales o pequeas
empresas; c) empresas medias y de grandes dimensiones; y d) empresas colectivas que
operan en el mercado del crdito (bancos e intermediarios financieros). Ese listado sigue un
orden creciente de perceptibilidad de la insolvencia (16) .
El mbito de los prestatarios particulares tambin registra el desarrollo de lmites a las
potestades de los bancos. La situacin de sobreendeudamiento de los consumidores ha dado
origen a un creciente plexo normativo nacional y supranacional que hace recaer en los
dadores que viabilizaron el endeudamiento parte del sacrificio que implica la insolvencia del
deudor, a fin de que los prestamistas realicen una ms adecuada evaluacin de la capacidad
de reembolso de los particulares. Las normas sobre predatory lending de los Estados Unidos
(17) , las previsiones del Code de la Consommation francs y del Insolvenzordnung de
Alemania constituyen una buena muestra de ello.
Recapitulando, se han detectado diversos denominadores comunes en la sofisticada
dogmtica jurdica aplicable al problema de la concesin abusiva de crdito. Dependiendo del
sistema domstico analizado, el principio es admitido en diferentes grados, sustantivos y
procesales, por los respectivos Derechos de Dao o Derechos de Insolvencia, as como por
los Estatutos de los Consumidores.
Parecen incidir en el desarrollo y alcance de la teora de la responsabilidad por crdito
abusivo las diferencias estructurales que en materia econmica registran los pases en lo que
respecta a las entidades de crdito (mayor incidencia del sistema bancario o del mercado de
capitales). De todos modos, esas diferencias tienden a diluirse en el plano de la financiacin
internacional de los Estados, puesto que en el mbito de los crditos soberanos
internacionales la uniformidad de la actividad financiera, y particularmente la bancaria, es
mayor que en el mbito domstico. Ello anima a la configuracin de reglas de validez
universal en el campo de los crditos soberanos.
V. APLICACIN DE LA TEORA DEL CRDITO ABUSIVO AL MBITO SOBERANO
Las similitudes que presentan la insolvencia soberana y la privada (18) justifican la
exploracin de las posibilidades de aplicar al mbito soberano institutos y remedios para
enfrentar los problemas de accin colectiva (PACs) (19) que han sido desarrollados
fundamentalmente en el mbito del Derecho Concursal.
Es cierto que la insolvencia soberana y la privada presentan diferencias, que se manifiestan
en que los Estados no pueden ser liquidados y extinguirse como personas jurdicas (al menos
a causa de su insolvencia), y que -aunque cada vez menos- gozan de inmunidad de
jurisdiccin y de ejecucin. Asimismo, la reestructuracin de la deuda soberana no puede
justificar la prdida del control o gobierno del ente, a diferencia de lo que acontece en el
mbito privado; y la suspensin automtica de los juicios una vez iniciado el mecanismo
concursal slo rige en el mbito privado.
Pero nada de ello obsta a que la situacin factual sea sustancialmente equiparable: ambos
tipos de prestatarios se encuentran imposibilitados de reembolsar sus crditos, los orgenes
de ambas situaciones tambin coinciden (se llega a ese estado como consecuencia de una
utilizacin inadecuada de los fondos tomados en prstamo, combinada con crditos excesivos
y aventurados por parte de los acreedores), y en ambos supuestos los acreedores debern
aceptar la reduccin de sus crditos, mientras que los tomadores se comprometen a
reembolsar la deuda (menor) acordada, con garantas apropiadas, y plasmado ello en un
documento oficial (concordato).
La idea de que "los Estados no quiebran" es replicada por la existencia real de cientos de
defaults soberanos, cuyo componente de sobreendeudamiento debe ubicarse en un punto
intermedio entre la nocin tcnica de insolvencia (incapacidad de afrontar las deudas), la
especial capacidad soberana de generar renta (impuestos) y los lmites que impone el
Derecho (dignidad del deudor), tanto domstico como internacional.
De hecho, ha sido aquel afn de transposicin concursal el que ha inspirado el trabajo que
especialistas, organismos oficiales y la propia jurisprudencia vienen realizando, procurando
definir los alcances de institutos tales como la par conticio creditorum, la suspensin de los
juicios una vez declarada la insolvencia, la promocin de crditos postconcursales a travs de
reconocimientos de preferencias de cobro, las mayoras de acreedores requeridas para la
modificacin de los trminos de los contratos que instrumentan las deudas y la extensin de
la reduccin del pasivo por insolvencia del deudor soberano.
Para intentar la transpolacin de esos institutos fue necesario comprobar la existencia de
denominadores comunes entre los ordenamientos jurdicos domsticos, de manera tal que
destilen principios generales susceptibles de reconocimiento y aplicacin en el mbito del
Derecho Internacional. Uno de esos institutos iusprivatistas es precisamente la teora de la
responsabilidad por concesin abusiva de crdito, que con matices, de acuerdo con el
ordenamiento examinado, es acogida por los respectivos sistemas legales domsticos.
Con un criterio restrictivo ya fueron expuestos ut supra los principios derivados de la teora
general del crdito abusivo, que, en este campo ms especfico, pueden resumirse en la
interdiccin de comportamientos deliberadamente injustos por parte de los dadores de
crdito soberano, que, con desprecio de la ms elemental prudencia en la evaluacin de
riesgos, otorgan crditos a Estados que entraan riesgos excesivos, sin tener en cuenta si
podrn o no pagarlos (20) .
En la primera aproximacin que registra esa teora al mbito soberano, se ubica entre las
dos clases de propuestas que caracterizan al actual estado de las Ciencias Jurdicas en el
plano de la deuda financiera de los Estados: aquellas que pretenden lidiar con los PACs,
reduciendo la deuda a niveles sustentables y regularizar as la situacin del deudor, sea a
travs de procedimientos de insolvencia o mediante CACs; y aquellas otras que apuntan a la
validez de las deudas (doctrina de las deudas odiosas).
En ese marco, la teora del crdito abusivo se nutre de elementos provenientes de ambos
tipos de propuestas, configurando a su vez caractersticas propias y particulares. Esos
crditos no son nulos, ni tampoco son reducidos en virtud de la incapacidad de pago del
deudor. Se reprocha a ciertos acreedores haber actuado de manera abusiva, tratando de
perjudicar o aventajar a los dems, en el marco de una situacin de insolvencia. Ese
reproche acarrea una redistribucin de las cargas financieras entre los acreedores que
concurren a la insolvencia de un soberano, de acuerdo con el comportamiento que registre
cada uno de ellos (bsicamente, si son de buena o mala fe), lo que redunda en una dispar
satisfaccin de sus crditos.
En cuanto a los aspectos sustanciales, son dos las causas que pueden calificar de abusivo a
un crdito soberano. En primer lugar, el inadecuado anlisis del riesgo puede fundarse en
circunstancias econmicas, lo que lleva a financiar a un Estado que de antemano puede
preverse que no estar en condiciones materiales de reembolsar el crdito (crdito
inoportuno), puesto que ste es desproporcionado con relacin a la capacidad de pago del
Estado, y ello, en un marco de insolvencia de ese deudor. Esta situacin se puede presentar,
por ejemplo, cuando se renuevan crditos o acuerdan refinanciaciones de la deuda, aun
sabiendo el inevitable final de la cesacin de pagos. A travs de esos acuerdos pueden
obtenerse mejores condiciones contractuales, entre las que se encuentran un incremento en
la tasa de inters, mayores garantas de pago o el aumento del crdito.
En segundo lugar, los llamados "crditos indignos", que generan una patente de moralidad y
que implican para el Estado el enmascaramiento de la realidad frente a terceros. El riesgo
irrazonable es de naturaleza moral, y puede presentar consecuencias econmicas en caso de
que se disimule la actividad o condicin gravemente reprochable del gobierno, lo cual
termina por afectar las chances de cobro (por ejemplo, con gobiernos corruptos, o
perfeccionando acuerdos ilcitos), o tambin puede viabilizar los perjuicios propios de dicha
actividad ("daos en especie"), cubriendo un espectro que puede ir desde los derechos
humanos lesionados por el gobierno dictatorial que es apoyado financieramente (21) ,
pasando por los daos ambientales que provoca la actividad financiada (22) , hasta los
perjuicios propios de los acuerdos colusorios.
Como se ve, es en el plano del crdito inoportuno donde la teora del crdito abusivo puede
realizar su mayor aporte en el mbito soberano, ya que con relacin a los crditos indignos
el Derecho comn y la doctrina de las deudas odiosas ya han desarrollado argumentos de
peso para hacer responder a los prestamistas (23) . As, el supuesto en el cual los prstamos
indignos registran una mayor importancia en el marco de la responsabilidad por crditos
abusivos es cuando provocan repercusiones econmicas derivadas del enmascaramiento de
la realidad a travs de una patente (apcrifa) de seriedad del deudor.
Desde la dcada del '70 a la fecha se han conocido tres formas bsicas en que el Estado
puede tomar dinero prestado: la que caracteriz al mercado del crdito hasta el Plan Brady
(1989), esto es, los prstamos bancarios, el financiamiento oficial por parte de las IFIs y la
emisin de obligaciones atomizadas en miles de tenedores de bonos. Las tres situaciones son
diferentes, y por ello requieren enfoques diversos.
El anlisis particular de cada una de esas situaciones debe ser evaluado a la luz de los
criterios que establece la teora general del crdito abusivo: si exista un deber de actuar con
prudencia, si se lo infringi dolosamente, si el acreedor damnificado no actu a su vez con
culpa (deber de autoinformacin), si efectivamente hubo dao para el acreedor y si concurri
un nexo de causalidad eficiente entre el crdito abusivo y la afectacin del acreedor que
alega ser vctima.
Ms precisamente, se exige la conciencia de la irrazonabilidad del riesgo asumido, en forma
concurrente con la intencin de aventajar o perjudiciar ilegtimamente a los dems
acreedores, o de lucrarse financiando actividades ilegales. En ocasiones, tales nociones se
presentan de manera conjunta e indivisible, una implicando la otra, y en otros casos se las
puede distinguir ntidamente.
Las particularidades de cada clase de acreedor determinarn la concurrencia de los
elementos exigidos para la configuracin de la responsabilidad que aqu interesa. Como
principio puede afirmarse que los acreedores que mayor capacidad de recursos disponen
para evaluar los riesgos crediticios de los prstamos, y que son los que mayor volumen de
disponibilidad financiera detentan, sern quienes con mayor probabilidad incurrirn en este
tipo de responsabilidad. Tambin, que los bancos e inversores privados actan con afn de
lucro, por lo que su comportamiento se presume racional desde un punto de vista
econmico, con lo que un banco no podra defenderse alegando el peso de motivaciones
extraeconmicas en su decisin de conceder prstamos; a diferencia de lo que podra
suceder, en principio, en el caso de los prstamos bilaterales ("deudas polticas" en la
nomenclatura del Grupo Internacional de Trabajo sobre las Estadsticas de la Deuda Externa
[GITEDE]).
Existen circunstancias que permiten presumir el conocimiento del estado de
sobreendeudamiento del Estado. Tales condiciones son tan variadas como la misma vida
econmica, poltica y social que presente el pas deudor (24) . Adems de los hechos
puntuales que evidencian per se la gravedad e insustentabilidad de la situacin, pueden
agregarse tambin una serie de indicios que debern ser interpretados de manera integral.
Se trata de indicadores tan variopintos como el riesgo pas, las tasas de inters que debe
pagar el Estado para financiarse, el ndice de corrupcin, los reconocimientos que hagan los
propios funcionarios respecto de la capacidad de pago del pas (25) , la sustentabilidad de la
deuda (26) , el rgimen poltico del pas, las observaciones que realicen los funcionarios de
las IFIs (27) y el historial de defaults.
Es aceptado que de los bancos se espera una diligencia altamente calificada en el ejercicio
del crdito, puesto que sus decisiones representan una seal hacia el mercado que no puede
ser emitida de manera arbitraria, ya que puede generar falsas externalidades (28) , y el
mbito de los crditos soberanos no puede ser una excepcin (29) . Si bien es cierto que el
riesgo propio de los crditos soberanos presenta caractersticas que al momento de su
evaluacin lo tornan ms complejo que los riesgos privados, existen, dentro de mrgenes
acotados, posibilidades tcnicas de pronosticar si un Estado podr o no pagar sus deudas.
Si se conceden crditos a un Estado sabiendo que no podr reembolsarlos y que su situacin
ya est definitivamente deteriorada, puesto que a pesar de ello resultan rentables
estratgicamente para la propia institucin crediticia (30) o para los pases donde estn
radicadas las casas matrices (31) , podr afirmarse que esos crditos son abusivos y que
junto con otros indicios permitirn presumir el dolo en el comportamiento de los dadores. Por
supuesto que debern concurrir perjuicios a los dems acreedores, puesto que no se trata
aqu de subsidiar defaults oportunistas o ineficiencias de los prestatarios.
Otra circunstancia que puede hacer presumir el dolo del dador se presenta cuando se dilata
el default con el fin de obtener mayores reembolsos durante la sobrevida financiera del
deudor. Es decir, anticipndose a la incapacidad de pagos se procurar una ms rpida
amortizacin de la deuda, lo que se lograr a travs del mantenimiento de las lneas de
crdito (32) . Esto puede responder a un plan tendiente a minimizar las prdidas que ya se
vislumbran, pero es altamente pernicioso para el deudor y los dems acreedores, ya que le
permitir al Estado agravar innecesariamente su pasivo.
Asimismo, puede tratarse de renovacin de crditos o acuerdos de restructuracin de
deudas, aun sabiendo el inevitable final de la cesacin de pagos. A travs de esos acuerdos
pueden obtenerse mejores condiciones contractuales, entre las que se encuentran un
incremento en la tasa de inters, mayores garantas de pago o el aumento del crdito (33) .
Aqu los dadores de crditos de corto plazo pueden jugar un rol protagnico y extractivo de
los recursos financieros del deudor ya en estado desfalleciente, en desmedro de los dems
acreedores.
Con relacin a los prstamos otorgados por los Estados, y siendo usual que estn motivados
en razones polticas, prima facie, no parece que puedan ser capaces de generar una falsa
apariencia, ya que no se puede depositar en ellos expectativas serias y fundadas acerca del
anlisis de riesgo que antecedi a la concesin del prstamo. Como excepcin a ese principio
podran contemplarse los crditos netamente comerciales, pero sin esa especial caracterstica
resultara improcedente imputarles la cualidad de patente econmica (34) . Los crditos de
las agencias de exportacin son considerados comerciales (35) .
El problema se presenta cuando -frecuentemente- los prstamos entre Estados no explicitan
la existencia de esas motivaciones, por lo que en su ausencia cabra presumir que lo que
pretendi el dador oficial fue lucrar con la operacin comercial, lo que implica la asuncin de
deberes de precaucin que integran las reglas sobre evaluacin de riesgo crediticio.
Respecto de las IFIs, se trate del FMI o de los bancos internacionales de desarrollo, aunque
su objetivo no sea lucrar con los prstamos, tcnicamente procuran y obtienen ganancias.
Sus respectivos convenios constitutivos les exigen asegurarse de que los crditos que
otorguen a los pases miembros sern reembolsados, lo que presume una correcta
evaluacin de la capacidad de pago del soberano (36) . Tal deber de prudencia no es
convenientemente promovido por el carcter (de facto) de acreedor preferente que el FMI
reclama para s (37) .
Los crditos concedidos por el FMI, acompaados de la aprobacin de la poltica de un pas,
han actuado en ms de una ocasin como una verdadera patente de solvencia del soberano,
aunque a la luz del fracaso de tantsimos programas, ste es un principio que debe ser
ponderado en su justa medida.
Las condicionalidades que las IFIs anexan a sus prstamos tambin pueden coadyuvar a la
postergacin de soluciones definitivas respecto de las deudas de los pases. Se trata de
polticas impulsadas fundamentalmente por el FMI y el BM, que pueden fallar y agravar la
situacin de los Estados miembros. Esto tiene relacin con el carcter de consultor que
suelen ejercer esas IFIs: sus recomendaciones relativas al funcionamiento de la economa en
general, y de proyectos en particular, cuando incumplen elementales normas de prudencia
pueden provocar severos daos al propio pas y a terceros, circunstancias stas que pueden
agravar la responsabilidad por crdito abusivo.
De esa manera el FMI puede exhibir una posicin de ventaja injusta respecto de los dems
acreedores cuando concede mayores crditos, percibiendo intereses por ello, sin que el
riesgo crediticio sea un dato relevante en tales decisiones, dados el carcter de acreedor
preferente que ejerce de facto y la falta de asuncin de responsabilidades en los defaults de
los pases a los que asiste y asesora.
La comercializacin global de los bonos pblicos tambin puede permitirle al Estado
sobregirar y posponer el reconocimiento forzoso de su incapacidad para afrontar sus
compromisos financieros. Pero concurren caractersticas que hacen pensar que los
adquirentes de bonos slo podran ser responsabilizados si se presentasen determinadas
circunstancias.
La adquisicin de bonos constituye una externalidad que el mercado interpreta de modo
diferente de como lo hace respecto de los prstamos bancarios o multilaterales. Los
mercados de los ttulos pblicos en los cuales se colocan los bonos se caracterizan por
anlisis de riesgo superficiales y cortoplacistas, que priorizan ganancias superlativas
inmediatas antes que la motorizacin de inversiones econmicas genuinas que, por lo
menos, generen resultados que les aseguren el reembolso de los prstamos.
Por otra parte, en los llamados "diaspora bonds" se puede ver de qu manera los tenedores
no atienden de manera prioritaria a la situacin y perspectiva econmica del Estado emisor
(vgr., India, Israel), puesto que actan bsicamente por altruismo con el pas de origen, y no
basados en anlisis racionales del riesgo implicado (38) .
Tales caracterizaciones de los tenedores de bonos se explican a partir no slo de los
especiales objetivos que presentan como acreedores, sino tambin de los deberes que son
formalmente impuestos a las diversas categoras de acreedores en materia de ponderacin
del riesgo. Los adquirentes de bonos gozan de una mayor libertad de apreciacin del riesgo,
mientras que los bancos y las IFIs se encuentran ms regulados en esa materia; a salvo los
inversores institucionales, como se apunta seguidamente.
Por ello es natural que los procesos de endeudamiento desarrollados a partir de la mayor
emisin de bonos no puedan, en principio, justificar una pretendida patente de solvencia
creada como consecuencia de esos crditos, salvo que se trate de acreedores institucionales
que transan grandes sumas de dinero y sobre los que pesan mayores deberes precautorios.
Correlativamente, quienes presentan ms probabilidades de ser seducidos por la situacin
generada por los prstamos otorgados abusivamente son precisamente los pequeos
adquirentes de bonos, ya que su capacidad de anlisis de riesgo es inferior a la del resto de
las clases de acreedores, salvo que se trate, aqu tambin, de los institucionales o
profesionales, a los que por tal motivo se les impone un deber de prudencia ms calificado.
Todo lo antedicho no obsta a que los ttulos pblicos en su conjunto generen una imagen
apcrifa de la realidad econmica del pas, y que algunos ttulos hayan efectivamente
colaborado de manera decisiva en la configuracin de la disimulacin de la situacin. El
montante del ttulo adquirido suele ser proporcional a la capacidad tcnica y econmica del
adquirente, y ambas circunstancias inciden en la deontologa financiera impuesta y en el
nexo de causalidad entre el comportamiento del dador y el dao que registran los dems
acreedores. Nada de ello obsta -pues es una cuestin independiente- a que los abusos de los
colocadores de bonos permitan que stos sean responsabilizados frente a sus clientes
defraudados, tal como lo estableci la jurisprudencia de Alemania e Italia con relacin a los
tango bonds.
A pesar de la multiplicidad y complejidad de los factores que inciden en la economa de un
pas, se pretende abstraer aquella situacin en la que el normal acontecer de las cosas hace
presumir que la reduccin de la deuda por insolvencia ser fatal. Es cierto que es difcil que
un solo acreedor pueda conceder un crdito de tal magnitud que per se postergue la
declaracin de insolvencia del pas, pero tratndose de un conjunto de bancos (crditos
sindicados), inversores institucionales o de IFIs, no es una hiptesis descabellada (caso de
grandes clientes). El blindaje financiero (2000) y el megacanje (2001) que concertaron los
acreedores prestamistas con la Argentina son una muestra de ello.
En cuanto a los aspectos procesales de la propuesta, ya se pudo ver, existen dos opciones
bsicas, pero en el mbito soberano la ms conveniente es la subordinacin de crditos,
puesto que el esquema de responsabilidad civil requiere de la figura del sndico para plantear
los reclamos colectivos de los acreedores. Y el sndico no existe en el actual diagrama legal
aplicable a la insolvencia soberana. Adicionalmente, la opcin de la responsabilidad civil
implicara infinidad de demandas cruzadas, cuyos plazos de resolucin, jurisdicciones de
tramitacin y multiplicidad de partes difcilmente se amolden a las caractersticas procesales
que demandan las insolvencias soberanas, razones por las cuales debe pensarse en un
"sistema autosuficiente" adaptado a las caractersticas de ese tipo de sujeto insolvente.
Adems, la inmunidad de las IFIs (aun en la limitada extensin en que debera ser
formalmente admitida (39) ) frente a reclamaciones indemnizatorias torna an menos
conveniente la va de la reclamacin civil extrancontractual como sistema procesal bsico,
admitiendo solamente la reclamacin autnoma en caso de acreedores posteriores, hiptesis
sta que en la prctica es bien limitada, tal cual se ver ms adelante.
As la subordinacin viabiliza en el caso soberano una solucin integral y simultnea para
todos los crditos involucrados en la insolvencia, y evita dejarlos sujetos a las vicisitudes
propias de las demandas relacionadas con los Estados (40) .
Es necesario tener presente la secuencia lgica y procesal de aplicacin de los cedazos
jurdicos. En caso de insolvencia de un soberano, el pasivo se cristalizar previa deduccin de
las deudas nulas. Una vez establecido ese pasivo exigible, se establecern los criterios de
distribucin de la cuota de deuda que se reducir como paso subsiguiente y consecuencia
natural de todo proceso colectivo de insolvencia, a fin de llevar la deuda a un nivel
sustentable. En cuanto al contenido jurdico de aquella definicin distributiva, deber atender
a los principios jurdicos generales en materia de crdito abusivo, operando a travs de la
subordinacin -parcial o total- de los crditos que hayan sido calificados como abusivos. As,
la idea propuesta no tiene relacin con la validez de las deudas ni con su sustentabilidad:
slo determina cmo los acreedores deben repartirse el costo que implica la reduccin de la
deuda por insolvencia.
Es recomendable que la decisin final acerca de los criterios de subordinacin y reduccin de
la deuda quede en manos de un tribunal arbitral neutral y ad hoc. De todos modos, es
necesario sealar que, de manera subsidiaria, y a salvo el supuesto de waivers a favor de
una jurisdiccin extranjera que resulte concordante con los lmites constitucionales
pertinentes, la ausencia de un mecanismo o procedimiento de insolvencia soberana impone
atender a la costumbre internacional en la materia (41) .
Esto significa que -sin perjuicio de las sofisticadas propuestas acadmicas, incluso oficiales-
el esquema procesal a travs del cual la recomposicin patrimonial que impone la concesin
abusiva de crdito soberano ser (subsidiariamente) aplicado reconoce un soporte jurdico
que no depende de sancin o modificacin alguna de normas domsticas o internacionales.
De ese modo, el Estado, sobre la base de las negociaciones leales con los acreedores,
debera determinar los criterios objetivamente fundados mediante los cuales asignar mayor
responsabilidad a determinadas clases de acreedores, procediendo a su subordinacin, lo que
en el marco de la insolvencia implicar, con seguridad, la falta de cobro -al menos- parcial de
su crdito. Debe asegurarse la participacin de los acreedores en las discusiones tendientes a
definir tales criterios y la razonabilidad de stos.
La posibilidad de que sea el propio soberano deudor (o sus jueces) quien finalmente decida
acerca de los criterios de distribucin operar como un incentivo para que los acreedores
propongan o acepten un sistema de arbitraje independiente. Del mismo modo, los Estados
que no estn dispuestos a comprometerse en un sistema decisorio neutral seran
presionados con la reaccin del mercado precisamente por ser reacios a conceder tal
garanta de imparcialidad.
El caso de la Argentina y la actuacin del FMI merece sin duda un estudio ms detallado,
puesto que el propio informe (2004) ya citado de la Oficina de Evaluacin Independiente del
FMI dio cuenta de los incumplimientos al deber de prudencia en los que este organismo
incurri. Una evaluacin de este caso (42) exhibe indicios que reflejan una notable identidad
con las condiciones que la teora del crdito abusivo exige para que se perfeccione el deber
de recomposicin patrimonial. De todos modos, el pago de la totalidad de la deuda que el
Estado argentino registraba con el FMI (43) afectara notablemente la instrumentacin de
cualquier reclamo (44) .
Dicha actuacin del FMI tiene relacin con otra arista del comportamiento daino de las IFIs,
relacionado con su rol de consultoras. Sus recomendaciones relativas al funcionamiento de la
economa en general, y a proyectos en particular, cuando incumplen elementales normas de
prudencia pueden provocar severos daos al propio pas y a terceros, circunstancias stas
que pueden complementar o agravar la responsabilidad por concesin abusiva de crditos
(45) .
Un elemento que coadyuv a aquella euforia de los '90 fue el comportamiento que
registraron los agentes que intermediaron en la comercializacin de los bonos argentinos los
ltimos aos de la citada dcada y 2000-2001, que infringieron elementales pautas de
prudencia financiera, de lo que da cuenta la jurisprudencia (Alemania, Italia) que
responsabiliza a los bancos por los daos que registraron sus inversores clientes por no
haber sido informados de manera completa y veraz acerca del riesgo nsito en las
adquisiciones de los tango bonds (46) .
Aunque ya la propia teora general del crdito abusivo prev como supuesto normal la
concurrencia de causas, y con ello la distribucin de responsabilidad, el adagio res ipsa
loquitur que se destila del caso argentino permite afirmar que como regla concurren diversos
acreedores -e incluso el propio deudor, lo cual operara como eximente total o parcial de
responsabilidad- en la generacin del dao que se pretenda reparar.
En cuanto a la Derecho aplicable, si bien es cierto que, sea aplicando la ley del domicilio del
acreedor, la del domicilio del deudor, o bien los principios generales del Derecho
Internacional, se puede reconocer la posibilidad de prevenir y dar adecuada respuesta
jurdica a la concesin abusiva de crditos soberanos, pueden realizarse las siguientes
precisiones tcnicas.
Es conveniente tener presente que aunque no haya sido un punto especialmente pulido por
la jurisprudencia (47) , y si bien se puede explicar recurriendo tanto a la prctica
internacional en la materia como al principio de soberana, cuando el dao se materializa con
el agravamiento de la situacin del deudor (acreedores anteriores), el lugar de
perfeccionamiento del dao es, por antonomasia, la jurisdiccin del propio soberano deudor,
que operar de manera subsidiaria a la constitucin de un tribunal arbitral neutral y ad hoc.
En cambio, si los perjuicios derivan de la confianza apcrifa que los crditos abusivos han
generado en terceros, y si se constata la inviabilidad del tribunal arbitral, el lugar de
perfeccionamiento de los contratos de los acreedores damnificados determinar el lugar
donde se perpetra el dao.
De todas maneras, las reclamaciones de los acreedores posteriores resultan secundarias o
marginales en el esquema propuesto. Primero, puesto que las demandas (que son
crecientemente sindicadas, tanto en el plano judicial como en el arbitral (48) ) de los
adquirentes de bonos contra los intermediarios que se los vendieron satisfacen el inters de
estos acreedores que pueden ser calificados tpicamente como "posteriores" en el marco de
la teora del crdito abusivo. Slo si esos acreedores no son satisfechos mediante tales
reclamos contractuales deben ser incorporados en el sistema general de subordinacin de
deudas.
Y segundo, podra considerarse que los acreedores posteriores son a su vez anteriores.
Aquellos que hayan contratado con el deudor soberano con posterioridad a los crditos
calificados de abusivos tambin sern afectados por el agravamiento del patrimonio del
deudor, ya que el crdito abusivo sigue actuando (49) . La utilidad de este enfoque es
evidente, puesto que permitira que la subordinacin de crditos funcione como solucin
integral y simultnea para todos los acreedores, tal como se propone en el sistema ideal del
tribunal arbitral neutral.
Respecto de la hiptesis restringida (acuerdos colusorios entre prestamistas y funcionarios
del soberano prestatario) en la cual los propios Estados deudores pueden reclamar, habr
que estar al lugar de perfeccionamiento de los hechos y de produccin de los efectos, si es
que tampoco se logra constituir un tribunal arbitral.
Es necesario apuntar -puesto que el marco institucional en el cual se engarza la insolvencia
soberana puede mutar, por ejemplo, dotando de poder decisorio a tribunales arbitrales- que
se ha reconocido la aplicacin de principios generales en el Derecho Internacional no slo en
el mbito de la Corte Internacional de Justicia sino tambin en tribunales arbitrales
internacionales (50) . Con ello se pretende significar que la aplicabilidad de los principios
descriptos en este trabajo no depender de la naturaleza del rgano o cuerpo que defina la
distribucin de las cargas financieras de acuerdo con el criterio que determina la
responsabilidad por crdito abusivo.
Difcilmente el esquema descentralizado desarrollado mediante la propuesta de las clsulas
de accin colectiva (CACs) pueda receptar los principios derivados de la teora del crdito
abusivo, ya que el sistema de mayora de base capitalista no garantiza la vigencia de los
principios que emanan de esta teora. Por qu motivo un acreedor abusivo cedera
voluntariamente su posicin a favor de otro que no ha merecido tal calificacin?
Econmicamente sera ms ventajoso para un acreedor votar contra los dems, pues de esa
manera recibira ms.
Est visto, entonces, que el sistema propuesto por las CACs no protege adecuadamente a los
acreedores de buena fe. Tratndose de un ptimo paretiano, slo la autoridad de un tercero
podra imponer pautas de justicia distributiva entre los acreedores. No parece que sea un
PAC que sus propios protagonistas puedan solucionar de manera espontnea. se es el
motivo por el cual todas las normas de insolvencia domstica prevn que ciertos puntos
(tales como la validez o exigibilidad de los crditos) sean decididos por un tercero ajeno a las
partes involucradas.
El modelo propuesto en este trabajo se encuentra en lnea con la exigencia de la
jurisprudencia arbitral contempornea relativa a la proteccin de las inversiones extranjeras,
que establece que para que un inversor extranjero pueda invocar el principio de tratamiento
justo y equitativo no debe haber realizado sus inversiones en virtud de una inadecuada
evaluacin de los riesgos, bajo pena de imputrsele a l mismo los daos que reclame
(caveat investor test) (51) . Esta elemental pauta jurdica refleja a su vez uno de los
postulados de la economa moderna: no se puede (ni es aconsejable) proteger a toda
inversin contra cualquier acto que la afecte, puesto que sera inconsistente con el
funcionamiento eficiente de la economa de mercado, que presume la asuncin de cierto
riesgo empresario para poder procurarse una ganancia (52) .
VI. CONCLUSIONES
En este artculo se intent demostrar que bajo condiciones restrictivas, con un objeto
limitado y sin perjuicio de la diversa naturaleza de los jugadores (el Estado y sus diversas
clases de acreedores), existe una justificacin legal para extender la aplicacin de las reglas
establecidas en la teora iusprivada del crdito abusivo al mbito de la deuda soberana.
Tambin se pretendi que esta idea impondra ms altos estndares de conducta a los
participantes (tanto pblicos como privados) de las finanzas internacionales, y por esa razn
mejorara el funcionamiento eficiente de las economas de mercado.
La teora del crdito abusivo, tanto en el mbito privado como en el soberano, se encaballa
en una problemtica tpicamente econmica. El crdito abusivo mismo constituye una
manifestacin de la informacin imperfecta y asimtrica disponible en el mercado, generada
a partir de una falsa externalidad, fruto de un comportamiento violatorio del deber de
prudencia profesional. Y la responsabilidad por concesin abusiva de crdito -como
manifestacin de la proteccin de la confianza en tanto principio tico-jurdico- es un
remedio correctivo para esa falla, exigiendo un mayor rigor a los agentes del mercado al
obtener, procesar y transmitir informacin, lo que presumiblemente incidir en su
comportamiento financiero.
La teora bajo anlisis resulta de particular inters cuando esa fenomenologa crediticia se
presenta en contextos de insolvencia, conviertindose por ello en un tpico PAC propio de
este tipo de procesos. Una vez detectada la real -nefasta- situacin del deudor, ciertos
acreedores procurarn aventajar ilegtimamente a los dems. En este punto es donde
intercede el mecanismo (des)incentivador y reparador de la responsabilidad por crdito
abusivo, promoviendo una actitud constructiva por parte de los acreedores, aun de aquellos
que estn en condiciones de obtener ventajas en desmedro del deudor y del resto de los
acreedores.
Esta propuesta no apunta a trabajar sobre los problemas e ineficiencias que aparecen del
lado del prestatario pblico. Tampoco se adscribe a una visin monocausalista del
sobreendeudamiento pblico. Los prstamos soberanos son contratados por gobiernos, y por
esa razn deben desarrollarse herramientas legales para prevenir la ineficiencia y la
corrupcin, que exigen una regulacin especial que limite tales excesos. Excede el objeto de
este trabajo, pero es un tpico imprescindible para futuras investigaciones.
Ms all de que los aspectos procesales de la implementacin del principio de la
responsabilidad por crdito abusivo necesiten un mayor desarrollo, en el cual las variables
polticas jugaran un rol crucial, se entiende que tal principio, tal como fue presentado y
analizado en este trabajo, puede ser aplicado al mbito soberano, y de esa manera implicara
una regla jurdica sana para los actores econmicos.
NOTAS:
(*) El presente trabajo es un resumen de la tesis "Consecuencias jurdicas y econmicas del
crdito abusivo. Especial referencia al endeudamiento soberano", Doctorado en Aspectos
Jurdicos y Econmicos de la Corrupcin, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca,
2007, y Doctorado Europeo, por cuanto la investigacin fue realizada en el Instituto de
Economa de la Universidad de Viena. Un especial agradecimiento para los directores de
tesis, Fernando Carbajo Cascn y Kunibert Raffer. Tambin agradezco a Eduardo Basualdo,
Salvador Bergel, Alfredo E. Calcagno, Rogelio Frigerio, Alejandro Garro, Ada Kemelmajer,
Sabine Michalowski, Efran Richard, Carlos Rosenkrantz, Miguel Solanes y Michael Waibel, por
haber ledo los borradores de la investigacin y hacerme llegar ajustados y generosos
comentarios y materiales. Los errores son exclusivamente mos.
(1) Existe una vastsima literatura legal relativa a la responsabilidad por concesin abusiva
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Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
(2) De Castro Portugal Carneiro da Frada, Manuel A., "Teoria da Confiana e
responsabilidade civil", Ed. Almedina, Coimbra, 2004.
(3) Se trata de la pionera teora de Hersch Lauterpacht, relativa a la consideracin del
mecanismo de analoga en el Derecho Privado como fuente del Derecho Internacional,
especialmente en los sectores en los que este ltimo no registre un desarrollo suficiente, en
"Private law sources and analogies of international law (With special reference to
international arbitration)", Ed. Longmans, Green and Co. Ltd., Londres, 1927, reeditado en
2002 por The Lawbook Exchange Ltd.
(4) Darity, W. y Horn, B., "The loan pushers. The role of commercial banks in the
international debt crisis", Ballinger Publishing Company, Cambridge (USA), 1988;
Lichtenstein, C., "The US response to the international debt crisis: The International Lending
Supervision Act of 1983", Virginia Journal of International Law, vol. 25, 1984.
(5) WB, Partners in Development: Report of the Commission on International Development,
Praeger Publishers, New York, 1969.
(6) Lichtenstein, "The US response..." cit.
(7) Un anlisis tcnico de esta dispar experiencia regulatoria, en Solanes, Miguel y Jouravlev,
Andrei, "Revisiting privatization, foreign investment, international arbitration, and water",
Serie Recursos Naturales e Infraestructura, CEPAL, noviembre de 2007.
(8) Raffer, K., "Estrategias internacionales para poner fin a los problemas de la deuda
externa", en "Globalizacin, pobreza y desarrollo. Los retos de la cooperacin internacional",
Ed. Catarata, Madrid, 2005.
(9) Raffer, K., "Is the debt crisis largely over? A critical look at the data of International
Financial Institutions", en Auty y Toye (eds.), "Challenging the orthodoxies", Ed. Macmillan,
London y Basingstoke, 1996.
(10) Para un anlisis detallado de cada uno de los sistemas legales listados, y las copiosas
doctrina y jurisprudencia, ver Bohoslavsky, J. P., "Crditos abusivos", Buenos Aires, 2009
(prxima publicacin).
(11) Larenz, K., "Metodologa de la Ciencia del Derecho", 2 ed., Ed. Ariel, Barcelona, 2001,
esp. ps. 181/182, 229, 234/235.
(12) La cuestin de la dogmtica jurdica de tutela de las expectativas es transnacional y
fundamental, independientemente de las singularidades y variabilidad que presenten los
Derechos positivos (De Castro Portugal Carneiro da Frada, "Teoria da Confiana e
responsabilidade civil" cit., esp. ps. 33/37).
(13) Se suele advertir que la responsabilidad por concesin abusiva de crdito impone altos
costos al sistema bancario, y que eso repercute en su eficiente funcionamiento. Cuando en
2005 en la Asamblea Nacional de Francia se debata la controvertida ley de "salvaguarda de
las empresas", analizada ms adelante, el diputado Arnaud advirti -y no fue contradicho por
sus pares- que se estaba protegiendo al sistema bancario contra un fantasma, puesto que en
2004 las sentencias condenatorias en concepto de crdito abusivo ascendieron a la magra
suma de 14 millones de euros.
(14) Bonhomme, R., "La responsabilidad por concesin abusiva de crdito conforme a la ley
2005-845, del 26/7/2005", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n. 5, 2006;
Daigre, J. J., "Crances bancaires et crances ordinaires dans la faillite du client: vers deux
poids et deux mesures?", Rev. Dr. Banc., julio-agosto de 2005; Legeais, D., "Les concours
consentis une entreprise en difficult (C. Com. Art. 650-1)", J.C.P. E, n. 1510, 2005.
(15) Por ejemplo, con relacin al fraude, se trata de comportamientos destinados a daar a
otros, a engaarlos, o que sean contrarios a una ley imperativa? Los indicios de haberse
conducido con culpa grave, y que ello redund en beneficio del prestamista, pueden
configurar la presuncin de dolo?.
(16) Di Marzio, "Abuso nella concessione..." cit., ps. 183/184.
(17) El sobreendeudamiento de los particulares que garantizan los crditos con sus viviendas
familiares constituye un verdadero drama social en los Estados Unidos. Por eso se ha
propuesto una responsabilidad de los prestamistas, que se instrumentara a travs de la
reduccin del crdito (reckless credit defense) que pretenda cobrar el acreedor, en forma
proporcional a su contribucin a la situacin de sobreendeudamiento (conf. Pottow, J.,
"Private Liability for Reckless Consumer Lending", University of Illinois Law Review, n. 405,
2007, ps. 405/465).
(18) Carreau, D., "Bilan de recherches de la Section de langue franaise du Centre d'tude et
de Recherche de l'Acadmie", en "La dette extrieure. The external debt", Centre d'tude et
de Recherche de Droit International et de Relations Internationales, Acadmie de Droit
International de La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, ps. 20 y ss.
(19) Roubini, N., "Do We Need a New Bankruptcy Regime", Brookings Papers on Economic
Activity, n. 1, 2002, ps. 322/323; Sachs, J., "Do we need an international lender of last
resort?", Frank Graham Lecture, Princeton University, 1995, ; Schwarcz, S., "Sovereign Debt
Restructuring: A Bankruptcy Reorganization Approach", Cornell Law Review, vol. 85, 1999-
2000, ps. 956/957.
(20) Stiglitz, J., "Cmo hacer que funcione la globalizacin", Ed. Taurus, Buenos Aires, 2006,
p. 270 y ss.
(21) McBeth, A., "Holding the Purse Strings: The Continuing Evolution of Human Rights Law
and the Potential Liability of the Finance Industry for Human Rights Abuses", Netherlands
Quarterly of Human Rights, vol. 23, n. 1, marzo de 2005.
(22) Buyle, J. P., "La responsabilit du banquier, dispensateur de crdit, en matire
d'environnement", "Amnagement Environnment Urbanisme et Droit Foncier", Ed. Kluwer,
2004, n. spcial. Un ensayo de aplicacin de este tipo de responsabilidad al caso de la
papelera Botnia en Uruguay, en Bohoslavshy, J. P., "De papeleras, bancos y
responsabilidades", Pgina 12, 22/11/2007.
(23) Buchheit, L., Gulati, M. y Thompson, R., "The Dilemma of Odious Debt", Duke Law
School Legal Studies Research Paper Series, n. 127, septiembre de 2006, Duke Law Journal,
2006; Michalowski, S., "Unconstitutional Regimes and the Validity of Sovereign ebt", Ed.
Ashgate, Aldershot, 2007.
(24) Una descripcin amplia de los antecedentes del default de la Argentina en 2001, en
Blustein, P., "And the Money Kept Rolling In (and Out): Wall Street, the IMF, and the
bankrupting of Argentina", Ed. PublicAffairs, New York, 2005.
(25) Que podran ser del siguiente tenor: a) el ministro de Economa de un pas reclamando
ajustes a las provincias, caso contrario en el corto plazo la Nacin dejara de pagar su propia
deuda; b) un secretario de Estado de la cartera econmica de un pas advirtindole al
secretario del Tesoro de los Estados Unidos que sin la ayuda de su pas se ira directo a la
cesacin de pagos. Ambos son casos reales de la Argentina: ver diario Clarn, 16/11/2000;
d., 15/1/2001, respectivamente.
(26) Aqu el propio informe del FMI sobre su actuacin en la Argentina ofrece un buen
ejemplo: "...la crisis argentina no hizo eclosin sbitamente. Se observaban seales de
posibles problemas por lo menos desde 1999, lo que indujo al gobierno a celebrar un nuevo
acuerdo stand-by con el FMI a principios de 2000... En el caso de la Argentina, ni los riesgos
financieros para el FMI ni la capacidad del pas para rembolsar sus deudas se analizaron
adecuadamente de manera formal, o con la suficiente antelacin como para influir en el
proceso decisorio" (Oficina de Evaluacin Independiente del FMI, "Informe sobre la
evaluacin del papel del FMI en la Argentina, 1991-2001", Washington DC, 30/6/2004, ).
(27) d.: "En comentarios escritos en enero de 2000 sobre el diseo del acuerdo stand-by de
marzo de 2000, TRE [Departamento de Tesorera del FMI, que a partir del 1/5/2003 se
denomina Departamento Financiero] haba sealado que ès motivo de primordial
preocupacin la capacidad de la Argentina para rembolsar al FMI, en vista del proyectado
incremento de las necesidades de obtencin de prstamos externos y el alto nivel del
servicio de la deuda externa (como porcentaje de las exportaciones)'. Este comentario se
refera al compromiso de slo DEG [Derecho Especial de Giro] 5400 millones (en
comparacin con DEG 17.500 millones despus del segundo aumento)" (p. 109, nota 111).
(28) Coester, M. y Basil, M., "Liability of Financial Experts in German and American Law: An
Exercise in Comparative Methodology", The American Journal of Comparative Law, vol. 51,
2003.
(29) Herman, B., "The Players and the Game of Sovereign Debt", en Barry, Herman y
Tomitova (eds.), "Dealing Fairly with Developing Country Debt", Ed. Wiley-Blackwell, Malden
y Oxford, 2007, p. 15 y ss.
(30) Sobre la posibilidad de hacer malos crditos (asuncin de riesgos excesivos) pero
buenos negocios (lucrar), referido al loan pushing bancario en los '70, ver Darity y Horn,
"The loan pushers..." cit., ps. 74/75; Heller, H., "The Debt Crisis and the Future on
International Bank Lending", The American Economic Review, n. 77, n. 2, 1987, p. 172;
Raffer, Kunibert y Singer, H. W., "The economic North-South divide. Six decades of unequal
development", Ed. Edward Elgar, Reino Unido, 2001, ps. 162/163.
(31) La avalancha de crditos a los pases en desarrollo fomenta las exportaciones de los
productos manufacturados de los pases industrializados, y as se estimulan los mercados
laborales en estos pases (exposicin de Canover, C. T., "Comptroller of the Currency,
International Bank Lending: Hearing Before the Subcomm. on Financial Institutions
Supervision, Regulation and Insurance of the House Comm. on Banking, Finance and Urban
Affairs", 98th Cong. 1st Sess. 274, 1983, cit.).
(32) Zenner, "Responsabilites du donneur de crdit" cit., p. 723 y ss.
(33) En este punto la Argentina tambin presenta buenos ejemplos: el blindaje financiero
(2000) y el megacanje (2001).
(34) La aceptacin de tal deber jurdico fue puesta en evidencia en octubre de 2006 con la
decisin de Noruega de cancelar de manera unilateral e incondicionada un crdito por US$
80 millones debidos por Egipto, Ecuador, Per, Jamaica y Sierra Leona. Se trataba de
prstamos tomados en el perodo 1976-1980, en el marco de una poltica de financiamiento
de exportacin de barcos noruegos. La decisin se tom atendiendo a que tales crditos
fueron irresponsables y no respondieron a un anlisis serio de las necesidades de aquellos
pases en desarrollo, sino exclusivamente a razones domsticas del prestamista, lo que dara
cuenta de la existencia de una deontologa exigible aun a los prestamistas pblicos. Ver el
anuncio del Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega en .
(35) Herman, B., "The Players and the Game..." cit., p. 25 y ss.
(36) El FMI incurri en sustanciales desfasajes al pronosticar la evolucin de la economa
argentina, tanto antes (sobreestimando su capacidad de pago) como despus del default
(subestimando la capacidad de recuperacin). Parte de la explicacin se ha hallado en la
posicin poltica del FMI frente a la Argentina, tanto antes como despus de la suspensin de
pagos (conf. Rosnick, David y Weisbrot, Mark, "Political Forecasting? The IMF's Flawed
Growth Projections for Argentina and Venezuela", Center for Economic and Policy Research
[CEPR], abril de 2007, Washington DC).
(37) Raffer, K., "Chapter 10: International Financial Institutions and Accountability: The
Need for Drastic Change", en Murshed, S. M. y Raffer, K. (eds.), "Trade, Transfers, and
Development, Problems and Prospects for the Twenty First Century", Ed. Edward Elgar
Publishing, Aldershot (UK), 1993; Rutsel Silvestre, J., "Preferred Creditor Status under
International Law: The Case of the International Monetary Found", International and
Comparative Law Quarterly, vol. 39, n. 4, octubre de 1990, p. 813 y ss.
(38) Conf. Chander, A., "Diaspora Bonds", New York University Law Review, vol. 76, 2001,
esp. p. 1060 y ss.
(39) Singer, M., "Jurisdictional Immunity of International Organizations: Human Rights and
Functional Necessity Concerns", Virginia Journal of International Law, 1995, ps. 109/165.
(40) Recientemente se ha propuesto aplicar el principio de subordinacin de la deuda al
mbito soberano, aunque fundndose exclusivamente en el Derecho norteamericano y
limitndolo a las deudas odiosas (conf. Feibelman, A., "Contract, Priority, and Odious Debt",
North Carolina Law Review, 2007; d., "Equitable Subordination and Sovereign Debt", Law &
Contemporary Problems, 2007).
(41) Reinisch, A., "Ein Insolvenzrecht fr Staaten?", Wirtschaftspolitische Bltter, 2003, II, p.
285 y ss.
(42) El ritmo de crecimiento de la deuda, la insolvencia soberana, su impacto en la economa
y en la sociedad, el papel del FMI y de los Estados Unidos, la reestructuracin de la deuda, la
recuperacin econmica post-default y los reclamos de los acreedores holdhout tornan al
caso argentino un interesante laboratorio econmico, y, se aade, tambin jurdico. Un
anlisis integral de todas esas variables, en Damill, M., Frenkel, R. y Rapetti, M., "La deuda
argentina: historia, default y reestructuracin", Nuevos Documentos CEDES, n. 16, Buenos
Aires, 2005.
(43) El 15/12/2005 el gobierno argentino anunci el pago anticipado del total de la deuda
que el Estado registraba con el FMI, que ascenda a U$S 9530 millones, operacin que
finalmente se hizo efectiva el 3/1/2006. Este anuncio sucedi una semana despus de que
Brasil decidiera hacer otro tanto con su deuda con el FMI.
(44) Sobre las implicancias legales de ese pago ver Bohoslavshy, J. P., "Matices y
derivaciones jurdicas del pago al FMI", LL Supl. de Derecho Constitucional, marzo de 2006,
ps. 4/10.
(45) "Los economistas subrayan la importancia de los incentivos: que los prestamistas
(incluido el FMI) tuvieran que responder de las consecuencias de sus acciones, tambin si
esas acciones han llegado en forma de consejo, proporcionara incentivos suficientes para
mejorar la calidad de esos consejos y para valorar mejor futuros prstamos" (Stiglitz, S.,
"Cmo hacer..." cit., p. 306).
(46) Por ejemplo, Tribunale di Venezia, Sezione II, 22/11/2004, n. 2654, "I Contratti", n. 1,
2005.
(47) Con las nicas excepciones de Corte de Casacin, Sez. I Civ., del 9/10/2001, n. 12.368,
Il Fallimento, 2002, p. 1157 y ss.; "Banca Borsa...", 2002, II, p. 264 y ss.; Corte Suprema di
Cassazzione, Sezioni Unite, 28/3/2006, n. 7030, Il Diritto Fallimentare, n. 5, 2006, ps.
615/642.
(48) Ver ampliamente en Galgano, F. y Visintini, V., "Mercato finanziario e tutela del
risparmio", Ed. CEDAM, Padova, 2006.
(49) Tanto los acreedores anteriores como los posteriores son afectados por la postergacin
del concurso y el agravamiento de la situacin del deudor, lo que ratifica el carcter uniforme
del dao y as su carcter colectivo (conf. Inzitari, B., "L'abusiva concessione di credito:
pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito", 19/3/2007, ).
(50) Brownlie, I., "Principles of Public International Law", Oxford University Press, New York,
2003, p. 17.
(51) Muchlinski, P., "`Caveat Investor'? The Relevance of the Conduct of the Investor Under
the Fair and Equitable Treatment Standard", paper presentado to BIICL Investment Treaty
Forum Seminar on "Fair and Equitable Treatment in Investment Treaty Law", London,
9/9/2005 (mimeo).
(52) Wells, L., "The New International Property Rights: Can the Foreign Investor Rely on
Them?", en Moran y West (eds.), "International Political Risk Management. Looking to the
Future", The World Bank, Washington, 2005, p. 87 y ss.; Wells, L. y Ahmed, R., "Making
Foreign Investment Safe: Property Rights and National Sovereignty", Oxford University
Press, Oxford, New York, 2007.
16/7/2008AR_DA002

- 1 -
MDULO 4: CONTRATOS PROFESIONALES

A lo largo de su carrera, el profesional celebrar diferentes contratos profesionales, los mismos, y
excediendo lo que es un contrato de locacin profesional, generan diferentes consecuencias.
Los tres contratos que estudiamos en este mdulo tienen en comn que generan obligaciones de
resultado, es decir; mas all de la diligencia que pueda poner el profesional en el momento de
realizar la actividad encomendada, esa actividad a su vez genera expectativas y, en la mayora de
los casos, determina a los terceros a contratar o a invertir en las empresas.

Por ello actualmente se ve estos contratos con toda la prudencia y todo el cuidado que implican,
de manera de generar conciencia acerca del detalle de las actividades y las responsabilidades
que ocasionan.

4.1- Management Concepto y elementos .

Este contrato viene a poner una solucin a los problemas de gestin que puede tener una
empresa; tiene por objetivo mejorar la misma y asume diferentes modalidades. Es importante
aclarar que no estamos hablando de un mero gerente operativo cuando referimos a este tipo de
contrato, sino todo lo contrario: se presta a nivel profesional y excede las actividades de la
gerencia. Por ejemplo, cuando leemos el C.E.O (Chief Executive Officer) de X empresa
manifest , ese CEO es el que se encarga del Management de la misma. Igualmente, este tipo
de contrato admite grados, no es siempre igual.

Analicemos el siguiente artculo:

http://www.ieco.clarin.com/notas/2008/02/04/01600205.html

Inicio | Economa | Empresas y negocios | Empleos y capacitacin | Universidades | Mercados y finanzas |
Emprendedores | Management | Marketing | Tecnologa | Agronegocios
Empleos y Capacitacin
| IMPRIMIR | ENVIAR

Cmo es el CEO que necesitarn las empresas
este ao
LUN 04/02/08 09:20 | Tiene que tener sangre fra para llegar a acuerdos con sindicatos, Gobierno y
accionistas sin ir al choque. Adems, debe ser capaz de manejar ms variables que en los ltimos aos,

- 2 -
como la forma de crecer e invertir con mercados turbulentos, suba de costos, precios controlados y
rentabilidad ajustada.
Por Andrs Lpez |
Parece que, como la Argentina, los ejecutivos tambin tienen etapas. En los 90, predominaron primero el gerente
transformador, despus el extranjero y, finalmente, el recesivo. Tras la crisis, las empresas volvieron a convocar al
experimentado. Y, desde 2006, apareci el poltico, capaz de manejar la relacin con un Gobierno cada vez ms
presente en la vida de las compaas.

Pero el escenario se fue complicando y ahora, segn los consultores, est surgiendo un nuevo perfil de CEO: el
negociador, que tendr su perodo de gloria en los prximos dos aos.

"Es aquel capaz de negociar con todos: las exigencias de los sindicatos, las presiones y regulaciones del Estado y la
propia casa matriz", enumera Rubn Heinemann, socio de Heidrick & Struggles, consultora que se especializa en
seleccionar ejecutivos. Todo en un contexto de inflacin permanente e incertidumbre sobre el futuro de la crisis
en Estados Unidos. El premio: sueldos que superan los 40.000 pesos mensuales.

Para el cazatalentos, se trata de una persona que, ante escenarios crticos, puede armar opciones. Y, ante todo,
mantener la sangre fra. "En esta etapa, lo peor que puede haber para una empresa es un presidente impulsivo o que
vaya al choque", agrega.

Aunque est en desacuerdo con todo, en esta coyuntura, tiene que negociar. "Hoy, el CEO no tiene la opcin de no
hablar o discutir. La negociacin es permanente. Suena a cuento de hadas, pero no hay otra manera", dice
Heinemann.

"Es un ejecutivo integral porque, sin dejar de lado todo lo que vino haciendo en estos aos, tendr que agregar otras
tareas. No es como en el caso de la hiperinflacin del 89, cuando slo importaba el manejo del flujo de caja o, como en
2002, que lo principal era la supervivencia de la empresa.

Ac hay un mercado que sigue siendo competitivo", acota Pedro Ancarola. El consultor, que trabaj hasta el ao pasado
en Zurich como director del negocio de Personas y Pymes, ahora se dedica a seleccionar ejecutivos como socio en
Russel Reynolds Associates.

Difcilmente aquellos que fueron buenos gestores en una situacin estable tengan oportunidades en esta etapa, aade
Ancarola. "La dinmica de los negocios es ms compleja y se necesita que la persona est preparada para lidiar con
muchas variables. Alguien acostumbrado a manejar a 60 kilmetros por hora tal vez no pueda hacerlo a 180",
grafica.

El problema para los ejecutivos que no cuentan con estas habilidades es que las empresas no estn dando la
alternativa de aprender sobre la marcha.

Salarios e inflacin

Las habilidades del CEO 2008 replican la agenda que tendrn este ao. La discusin salarial --ya se estn manejando
demandas de aumento de 25% por parte de los sindicatos y expectativas de no ms del 17% desde las empresas--
estar en los primeros lugares.

Adems, "ser fundamental monitorear la evolucin de los precios de productos y servicios y cmo impactan en la
estructura de costos", detalla Horacio Cristiani, que hasta junio pasado era director comercial de Gas Natural BAN y hoy
es country manager de la distribuidora gasfera.

Saber pilotear una empresa en entornos inflacionarios ser una competencia indispensable para los gerentes: "Esto
implica que los CEO tienen que tener un entendimiento financiero mucho ms sofisticado porque, ahora, el manejo de

- 3 -
caja se empieza a complicar y aparecen decisiones como la de tener ms o menos stocks, porque eso representa
plata inmovilizada", aclara Ancarola.

Por este lado, es muy probable que los prximos CEO sean ejecutivos que hayan hecho carrera en el sector de
finanzas. Pero tambin tienen futuro los que vienen de Legales o Asuntos Regulatorios.

Es que, justamente para domar la inflacin, estimada para este ao entre el 7% y el 11% en los despachos oficiales y en
cerca de 20%, en los privados, el Gobierno hace ya tiempo que monitorea de cerca a la mayora de las empresas y
no solamente a las de servicios pblicos o histricamente reguladas.

Mi primera vez

"Un porcentaje altsimo de compaas que nunca antes se haba enfrentado a un dilogo con el Gobierno, ahora se
tiene que preocupar por ver la manera de interactuar con el Estado", dice Ancarola.

En las industrias reguladas coinciden con esta visin: Para Damin Scokin, CEO de LAN Argentina, dos de los cinco
temas ms importantes para este ao estn en manos del Gobierno. La prioridad nmero uno est puesta en la
liberacin de las bandas tarifarias, los precios mnimos y mximos a los que se pueden vender los pasajes de
cabotaje y son fijados el Estado", puntualiza Scokin.

Este contrato aparece en varias oportunidades; segn la empresa, puede descentralizarse sobre
las siguientes necesidades:

Asesoramiento administrativo: gestin integral
Administracin: servicios profesionales contra actos profesionales (delegacin
gestora)
Gestin: toma de decisiones. Mandato + locacin de servicios

En el primer caso, se decide contratar al profesional porque se considera demasiado riesgos
exponer a los ejecutivos locales a manejar sumas de dinero cuando se est en poca de crisis.
1

En el segundo caso, el empresario puede desear incorporar solamente la profesionalizacin a
nivel de administracin, por dos motivos: para mejorarla o para que un tercero compre la empresa
para salvarla (en este segundo caso es el tercero quien pone alguien a cargo de la administracin
previamente).

Por ltimo, el empresario puede decidir ampliar los mercados o negocios y para ello no cuenta con
staff local, por lo que busca un profesional al que le delega incluso la toma de decisiones.

Efectos

Martorell
2
detalla de manera precisa qu reas o temticas comprende este tipo de contrato: Por
lo comn, estos contratos suelen ajustarse a un molde del siguiente tenor:

1
Citar: Lexis N 6203/004150 .Martorell, Ernesto TRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA .E CONTRATOS
DE EMPRESA / 09.- Management LexisNexis - Depalma

- 4 -

a) Los activos de la empresa "gerenciada" son confiados en administracin a la sociedad gerente
(por ejemplo: se entrega para su administracin el Complejo Hotelero "El Cormoran", integrado
por 2 bloques edilicios de cuatro pisos de 100 habitaciones cada uno).
b) La duracin del contrato habitualmente es bastante prolongada (v.gr., entre 6 y 10 aos).
c) Se suelen convenir sucesivas prrrogas automticas, esta vez por plazos menores -por
ejemplo, un bienio-, las que se perfeccionan si con no menos de dos o tres meses de anticipacin
al vencimiento del trmino pactado, la "gerenciada" no notifica de manera fehaciente su voluntad
de no continuar la relacin.
d) La cesin de la direccin o administracin o del "gerenciamiento" de los bienes, comprende:
primero: el manejo de todos los fondos que se vayan recaudando;
segundo: la concepcin y arreglo de todo lo referido a la publicidad del emprendimiento, y del
nuevo vnculo concretado entre las partes;
tercero: la direccin de toda la plantilla del personal de la gerenciada, inclusive de "los
jerrquicos", con poder de traslado, reemplazo y remocin;
cuarto: la facultad de diagramar planes de crecimiento o de expansin a nivel nacional e
internacional;
quinto: la facultad de confeccionar programas de "marketing", concebir y realizar work shops, etc.,
etc.;
sexto: escoger sistemas de manejo del negocio comn; de auditora y los "soft" a emplear para los
equipos de computacin;
sptimo: abocarse a la apertura y conquista de nuevos mercados o establecimientos con los
recursos existentes, controlando la calidad en la prestacin del servicio tanto en stos como en las
plazas ya habituales;
octavo: efectuar estudios estadsticos acerca de la evolucin del negocio y contratar consultoras
para que optimicen el manejo empresario;
noveno: tomar a cargo la gestin de cobros y pagos, as como tambin la de las carteras morosas;
dcimo: otorgar los poderes de gestin necesarios para el cumplimiento de todos y cada uno de
los fines contractuales;
dcimoprimero: confeccionar las "cuentas de resultados" de la operatoria mensual y la anual o
definitiva;
dcimosegunda: determinar las modalidades puntuales de vigilancia e inspeccin;
e) Las pautas o forma en que ser retribudo el "gerenciamiento";
f) las garantas recprocas que habrn de otorgarse las partes;
g) otros asuntos que se estime conveniente regular (lase: bancos con los cuales se habr de
operar; firmas autorizadas, jurisdiccin judicial designada o frmulas arbitrales para la resolucin
de eventuales conflictos, etc.)

Como pudimos leer, en general las tareas son muy amplias, por ello conviene delimitar en el
contrato exactamente de qu se tratan las mismas.

Respecto de sus limitaciones, es importante tener en cuenta los Arts. 33 y 54
3
de la ley 19.550
(sociedades comerciales). De la lectura de los artculos, y sin entrar en disquisiciones societarias

2
DE EMPRESA / 09.- Management LexisNexis - Depalma

3
ARTCULO 33: Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por
intermedio de otra sociedad a su vez controlada:1) Posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;2) Ejerza una influencia

- 5 -
muy finas, surge que pueden surgir vnculos societarios como consecuencias de actividades de
control de las sociedades; llegando en algunos casos a pensarse en una sociedad de hecho entre
el que realiza el Management y el empresario. Por ello es necesario aclarar que el lmite que tiene
este contrato, cualquiera sea la actividad encomendada dentro de las tres anteriormente
mencionadas, es precisamente no invadir las funciones del Directorio. Al Management slo le
queden funciones ejecutivas, tcnicas, de conduccin de la empresa, de modo que no tiene
injerencia en las actividades estratgicas y mal puede hablarse de control de la misma.

4.2- Consultora. Concepto y elementos

El contrato de consultora posee dos aspectos para analizar. Por un lado se puede hablar del
contrato de consultora a nivel de Derecho Administrativo y que implica que el Estado convoca a
este tipo de contratacin para grandes emprendimientos tcnicos o de ingeniera; para ello hay
una ley especial que lo regula. Por otro lado, la consultora puede darse en el mbito privado y
generar una obligacin de resultado, dado que las empresas que contratan consultores lo hacen
para resolver conflictos puntuales o para realizar actividades preventivas; en realidad es este el
mbito que ms nos interesa para nuestra materia.

Efectos

En el rea del derecho administrativo:

Objeto: conocimiento experto en un rea determinada
Actividades. Asesoramiento previo a un proyecto, preparacin para una licitacin, control
de gestin, gestin de financiamiento
Formas de contratacin: global (llave en mano) o por separado
Ley: 22.460: consultora para el Estado: profesional altamente calificado (objetivo:
desarrollo de proyectos empresarios). Lmites: el Estado slo prepara los pliegos y
selecciona y dirige si es llave en mano
Efectos: imagen (expectativa), confidencialidad, no competencia, informacin
Know how de la consultora

En el mbito privado
4
se genera un contrato que obliga a ambas partes a cooperar y a facilitar la
tarea del consultor. La empresa asistida debe proporcionar al consultor la mxima informacin

dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas, o por los especiales vnculos existentes
entre las sociedades.
ARTCULO 54: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no sindolo la controlen
constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensacin con el lucro que
su actuacin haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicar los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero
est obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las prdidas de su cuenta exclusiva.

4
DE EMPRESA / 09.- Management LexisNexis Depalma. Hoy, para los especialistas en la materia, existen cuatro
reas habitualmente abordadas por las grandes firmas de consulting, a saber: a) la consultora en estrategia y

- 6 -
posible (en el sentido de completa) para que el consultor pueda llevar a cabo su tarea. Por su
parte, el consultor debe aplicar la mayor diligencia posible en la realizacin de su tarea (no
olvidemos que genera una obligacin de resultado), adems de comprometerse respecto de la
obligacin de confidencialidad respecto de la documentacin e informacin recibidas. A su vez, el
consultor pone todo su know how a disposicin de la empresa para lograr el mejor resultado.

Esta actividad es remunerada por hora de trabajo, y depende de la actividad se pacta un precio
slo por hora o un precio global del trabajo a realizar. Existen tantos tipos de consultora como
actividades haya.

Veamos qu sucede con la responsabilidad de los consultores, al respecto Martorell explica lo
siguiente
5
: Los "casos" de responsabilidad.
a) El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora.
Puede llegar a ocurrir que la consultora se retrase sensiblemente en el cumplimiento del plazo
previsto (en la clusula contractual pertinente), para la entrega de los informes, estudios o
proyectos convenidos.
Ante esta situacin, el comitente podr exigirle recuperar los retrasos en las etapas del "project",
inclusive mediante un incremento del personal profesional asignado a la tarea.
Adems, la consultora se deber hacer responsable por los daos eventualmente causados al
cliente por el retraso, resarcindolos en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida
con anterioridad mediante la adopcin de clusulas penales (464) .
b) El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente.
Por lo comn, se suele pactar entre las partes -establecindose ello en una clusula especial
redactada al efecto- que, de plantearse una situacin de incumplimiento de la consultora como la
mencionada en el encabezado, el comitente podr exigirle -dentro de un plazo preestablecido o a
fijarse- que las prestaciones insatisfechas se cumplan debidamente tras solucionarse las fallas. Y
que, en el caso de que la firma de consultora se rehse a llevarlas a cabo, responda por todos los
daos sufridos por quien la contrat.
c) La rescisin contractual.
Cabe aclarar sobre el punto que, cuanto menos en prcticamente todos los contratos que he
compulsado, este remedio est limitado a aquellas hiptesis en que -intentada la solucin arbitral
(contenida casi indefectiblemente en las condiciones suscritas)- ella no haya sido posible.
En ese caso, la situacin se regir por lo que las partes hayan convenido y -colateral y
supletoriamente- por los principios generales aplicables en la materia

En cualquiera de los casos la responsabilidad, al ser una obligacin de resultado, no puede ser
exonerada alegando la no culpa, sino que se estar al resultado obtenido y al dao ocasionado a
la empresa, por ejemplo, si la lleva a la quiebra o a una crisis financiera.

Es interesante para terminar transcribir un caso citado por Martorell
6
:

VIII. UN CASO PARA ANALIZAR: EL DEL "STANDARD CHARTERED BANK.

reestructuracin corporativa; b) la consultora en efectividad organizacional; c) la consultora de tecnologa de
informacin; d) la asesora funcional
5
DE EMPRESA / 09.- Management LexisNexis Depalma

6
DE EMPRESA / 09.- Management LexisNexis Depalma

- 7 -
Hacia mediados de los aos 1980, la entidad financiera premencionada comenz a atravesar
serias dificultades, causadas -fundamentalmente- por las grandes prdidas de dinero
experimentadas por algunos de sus sectores.
En la medida en que esta situacin tuvo difusin en la "city", se precipit la falta de fe en el banco,
lo que culmin con la cada del presidente del Board of Directors, volvindose imperativo
reestructurarlo.
Para dicha tarea fue contratada la "C.R.A." ("Corporate Renewal Associates"), cuyos consultores
elaboraron un plan de accin global, para lo cual revisaron el presupuesto del ao en curso; la
estructura del banco a escala mundial, su cartera de negocios con sus puntos fuertes y dbiles, su
estrategia de largo plazo y la funcin de la oficina principal.
Para concebir dicho plan, se tuvo en especial cuenta que se trataba de uno de los bancos
comerciales ms antiguos del mundo, y que slo en el lejano oriente contaba con ms de dos
millones de clientes y 251 sucursales.
En qu consisti el proyecto?
El plan ideado comprendi:
a) recortar en un tercio el tamao de la sede central, vender el inmueble y mudarse a oficinas ms
pequeas, generando una sensible reduccin de costos;
b) reestructurar el banco creando nuevas actividades empresariales internacionales;
c) cambiar los sistemas de recompensa del personal, de modo tal que el plantel acumulara puntos
traducibles en bonificaciones por mejorar el desempeo. Este mecanismo se aplic al staff en su
totalidad.
d) vender "segmentos" de los negocios del Banco;
e) entrar en sociedad -pero slo en algunos "sectores" de la actividad de la entidad- con el
"Deutsche Landesbank".
Aun cuando el "Proyecto ..." encar 32 puntos (suministrando la estrategia considerada ms
adecuada para cada uno de ellos), y se tradujo en "programas de aplicacin" que fueron
administrados (la palabra ms correcta sera "gerenciados") exclusivamente por el personal del
banco, es indudable la existencia de una vinculacin estrechsima entre el comitente y la
consultora en todo este perodo, y la condicin de verdadero "matre des affaires" que asumiera
aqulla durante todo el proceso (468) .
Sin embargo, y a esta altura, hay una duda que a todos suele acuciarnos:
Qu hubiese ocurrido si el banco quebraba?
Y si la crisis insuperable se hubiese planteado en medio de un proyecto que los llev a vender
activos importantsimos, cerrar reas enteras y resignar soberana, formando "joint ventures" de
otras entidades de la competencia?
Y si la consultora -amn de "gerenciar" (lase; "administrar") el programa, por medio del staff de
personal de la consultora asignada al "Proyecto..."- hubiese pactado una coparticipacin en los
riesgos y en las utilidades obtenidas a raz del "resizing" empresario?
Tal como veo las cosas, se podra llegar a hablar (segn la visin de Baign y Bergel) (469) , de
"responsabilidad por instigacin" de los directores de la consultora, o por "induccin al
incumplimiento de sus deberes" (470) , imputable a los directores de la sociedad prestataria del
servicio.
Sin defecto de ello, y tras ponerse de manifiesto la intensidad del vnculo, tambin se podra
intentar una extensin de responsabilidad o de la quiebra del comitente a la consultora, amn de
aplicrsele la "solidaridad" por las obligaciones laborales y previsionales insatisfechas, por
aplicacin de la normativa del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.

4.3-Auditora

Este contrato se encuentra tratado en un pdf de mi autora y que encontrarn como lectura
especial N 16.

- 8 -

Contrato de auditora: responsabilidad civil del auditor
Cristina Gonzlez Unzueta
1
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1-PLANTEAMIENTO Y FORMULACIN DEL TEMA

Las empresas son los pilares de la economa de mercado y sus acciones
influyen en las personas de manera positiva y negativa. Tienen
repercusiones en el mbito micro o dentro de la empresa y afecta a sus
socios, a los empleados, a los proveedores, y en el aspecto macro afecta a
sus clientes y a la comunidad tambin (se incluye al medioambiente en esta
expresin)
Por el impacto de sus acciones y por las posibles consecuencias que puede
producir un problema patrimonial grave de una empresa sta es sometida a
control. ste puede realizarse a travs de dos mecanismos: uno interno que
es la sindicatura (como rgano de fiscalizacin obligatorio en las sociedades
comerciales) y otro externo que es la auditoria externa (control optativo).
Cada tipo de control tiene objetivos y caractersticas diferentes, y obedecen a
necesidades distintas.

La auditoria (tema que nos ocupa) responde a la necesidad de las empresas
de contraer crditos y es producto de la internacionalizacin de la economa,
por lo tanto es necesario que se certifique que la empresa se encuentra in
bonis. El auditor, en resumen, realiza un anlisis de la documentacin de la
Empresa y emite un dictamen certificando la coincidencia de lo que se
refleja exteriormente con la situacin real de los estados contables.

En este trabajo realizar un anlisis sobre la responsabilidad del auditor y
sus alcances; respecto de este tema hay diversas corrientes de opinin que
detallar oportunamente, aunque debo adelantar que es un problema
prcticamente resuelto en nuestro pas; aunque sin regulacin especfica
an.

2-ANTECEDENTES

Este tema fue elegido por m debido a que la auditora es una actividad cada
vez mas frecuente en las empresas como consecuencia de la necesidad de
ser reconocida en diferentes mbitos. El hecho de que un tercero certifique
el estado contable de una empresa resulta sumamente importante (como
mencion anteriormente) para obtener crdito y prestigio. Nos enfrentamos
hoy con nuevas concepciones de empresa como ciudadano corporativo
inserto en el medio con deberes y obligaciones, se habla de Responsabilidad
Social Empresaria y un balance que es paralelo al patrimonial y que es el
2
balance social; para poder decir que una empresa es socialmente
responsable se debe recurrir a una auditora. La certificacin de este estado
es un pasaporte al posicionamiento de la empresa en el mercado.
Respecto de este tema entonces, tan amplio, me limitar a la
responsabilidad del auditor, y existen algunas preguntas para responder en
este aspecto, una de ellas es: si certifica el estado in ovnis de una empresa
y sta quiebra, es el auditor uno de los responsables de esta bancarrota? ,
Si lo fuera cul es el factor de atribucin de la responsabilidad?, Ante quin
responde: ante su cliente o ante terceros? , su responsabilidad es solo
civil?,es contractual?.

3-JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO

Solo existen algunos trabajos de elaboracin doctrinaria y pocos
antecedentes jurisprudenciales que mencionar enseguida, y entre los
autores (algunos de Derecho de daos) unos han retomado este tema luego
de que algunas empresas y sus auditoras fueran consideradas responsables
de sus quiebras (por ej. el debacle de ENRON) y otros lo empezaron a
estudiar despus de estos fenmenos; esto indica que el tema evoluciona
permanentemente.

Adems algunos sealan que no existe jurisprudencia en nuestro pas (por
ejemplo los que trabajaron con este tema en el ao 2003) y actualmente
algunos fallos (pocos an) sealan la tendencia a responsabilizar a los
auditores por dictmenes insuficientes o mal realizados.

Existe una notable contraposicin de opiniones en las dos reas: los
profesionales de las ciencias econmicas y los de las ciencias jurdicas;
ambos sosteniendo responsabilidades diferentes segn su punto de vista;
contraposicin que no llama la atencin y que actualmente estimo que es
menos tensa; pero que origina un problema a la hora de resolver la
responsabilidad ya mencionada.

4-PLANTEO METODOLGICO:

El trabajo se basa en el fichaje bibliogrfico y anlisis de algunos fallos
jurisprudenciales sobre el tema
Para un correcto anlisis comenzar por la delimitacin de la funcin de la
auditora (para delimitar nuestro campo de estudio haciendo hincapi en el
dictamen), luego analizar brevemente el contrato de auditora tratando de
especificar los deberes de las partes (para establecer una de las causas
fuentes de la obligacin de indemnizar del auditor en caso de daos) y por
ltimo analizar la responsabilidad del auditor extendindome as a la
responsabilidad extracontractual.
3

5- OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS ESPECFICOS

El objetivo general es demostrar que existe responsabilidad del auditor
respecto de sus dictmenes
Los objetivos especficos son demostrar que
1. Esta responsabilidad puede darse por dolo y culpa
2. Se puede dar tanto en el marco contractual como extracontractual
3. El auditor tiene un marco de actuacin de poder respecto de la
empresa auditada

6-MARCO TERICO Y DESARROLLO CONCEPTUAL

El Dr.Ernesto Eduardo Martorell
1
, citando a Santiago Lazzati, manifiesta que
la falta de antecedentes en este tema se debe a que los destinatarios de los
estados contables normalmente no reaccionan contra el auditor porque no
conocen su funcin; y plantea la situacin de poder en la que se encuentran
las grandes firmas auditoras del mundo, las llamadas antes Big Six y luego
llamadas Big Three (luego de las fusiones entre ellas). Al respecto ya es
conocido que Arthur Andersen & Co . fue una de las responsables de la
quiebra de la empresa a la que auditaba que era la empresa de energa
ENRON en Estados Unidos; este es un antecedente importante a la hora de
analizar cmo responde una auditora (lo mismo cabe sealar de PARMALAT
por ejemplo)

6.1.Definicin de auditoria o delimitacin del campo de actuacin del
auditor

Comienzo mi anlisis y en respuesta a este desconocimiento de las
funciones del auditor por parte de los terceros destinatarios de los estados
contables planteado por el Dr Martorell, citar algunas definiciones o
conceptos de auditora:

El Dr.Marcelo Lpez Mesa
2
citando a otros autores menciona varias
definiciones o conceptos sobre auditora, entre ellos solo citar las
caractersticas que ms se aproximan (segn mi criterio) a delimitar el
accionar del auditor:

1
(1) Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Tomo III, Depalma, Bs.As, 1997,
pgs355 a 382
2
Lpez Mesa,Marcelo. La responsabilidad civil de los auditores. Publicado en La Ley 2000-F, 1317

4

Control selectivo realizado por un profesional independiente del
sistema a auditar
Su objetivo es obtener informacin suficiente para evaluar el
funcionamiento del sistema bajo anlisis
La actividad auditora comprende la revisin, verificacin de cuentas o
asesoramiento contable, y tambin la expedicin de informes que puedan
tener efectos frente a terceros

Una vez realizada esta tarea tiene un fin inmediato que es la emisin de un
informe respecto de la razonabilidad y congruencia de los contables
auditados con los reales de la empresa. Pero tambin posee un fin mediato:
la mayor confianza en la informacin presentada por la empresa porque la
certifica como fiable; a decir de Garreta Such
3
...la auditora persigue un
inters pblico, cumple una funcin social siempre que su actuacin permita
reforzar la calidad de la informacin contable, contribuyendo as a que los
usuarios de la contabilidad ... confen en la veracidad o razonabilidad de los
estados de cuentas...

Ernesto Martorell
4
, con una mirada ms tcnica nos aproxima a la tarea
especfica del auditor y seala que su tarea es la de ..emitir opinin acerca
de la adecuacin y razonabilidad de los Estados Contables en funcin de lo
establecido por las normas de contabilidad...les compete inexcusablemente
determinar si se encuentra frente a la fiel exposicin de la situacin
financiera de la empresa cuyos Estados Contables tiene a la vista, en funcin
de lo dispuesto por las normas legales y los estndares profesionales
correspondientes

Adems, explica el trmino auditar como la puesta en marcha de un
proceso de revisin y verificacin que puede recaer sobre diversas materias.
Por ello habla de auditoras de cuentas, balance, financiera, informtica,
medioambiental y operativa (cada una con sus mtodos y objetivos). Esta
actividad, dice, se puede realizar de manera interna o externa y su
importancia radica en que constituye la base para la toma de decisiones

Respecto del fin de la auditora
5
, sta tiene como objetivo expresar una
opinin sobre el panorama razonable que proporciona la informacin
financiera. Este fin descripto no difiere del formulado por Lpez de Mesa ya
que la consecuencia natural de esta opinin (si es positiva o favorable) ser

3
Garreta Such,Jos Mara: La responsabilidad de los auditores por no deteccin de fraudes y erroresp.155,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002
4
(2) Martorell, Ernesto. Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores Por qu buenos contadores
efectan psimas auditoras?. Publicado en La Ley 13/10/2004,1
5
Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa. Op.cit. T.III.pag.362
5
la mayor credibilidad o confianza en la empresa auditada y su acceso a
crditos por ejemplo.

6.2. Dictamen del auditor

Me he referido ya a la actuacin tcnica del auditor, y se puede concluir que
la emisin del dictamen que realiza es determinante, es la base para la toma
decisiones tanto interna (por ejemplo en una sociedad comercial si se quiere
decidir un aumento de capital) como externa (podra determinar a terceros a
comprar acciones de una sociedad).

En que puede consistir este dictamen? En este aspecto no hay opiniones
diferentes ya que se trata de una cuestin puramente tcnica; el auditor
puede emitir un dictamen
6
:

Con opinin favorable: este dictamen refleja el nivel de razonabilidad
ya mencionado (en este caso quedar totalmente comprometido si dicha
razonabilidad no es tal)
Con opinin favorable pero con salvedades que pueden ser
determinadas (por falta coincidencia en las informaciones) o
indeterminadas (por limitaciones en el trabajo o por hechos futuros)
Con opinin adversa : en este caso indica expresamente los estados
contables que no reflejan la razonabilidad necesaria
Con abstencin de opinin : en este caso se presentan limitaciones
importantes a los alcances de la auditora o por hechos futuros cuya
concrecin no se puede evaluar razonablemente. Segn Martorell esto
implica un problema grave porque el auditor no pudo ver los datos.

La opinin del dictamen debe basarse
7
tcnicamente en el estado
patrimonial y financiero de la empresa, la razonabilidad de la informacin y
la impresin acerca de si ha sido suficiente o no la informacin que se le ha
proporcionado.

Al respecto la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala
B
8
, sostuvo que el contador certificante debe seguir el procedimiento
establecido el documento denominado "Funciones y Responsabilidades del
Contador Pblico" en el que se determinaron, especficamente, como
obligaciones del auditor externo, entre otras:

6
Martorell, Ernesto. Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores Por qu buenos contadores
efectan psimas auditoras?op-cit. Pag.9
7
Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa. Op.cit. T.III.pag 363
8
(CNPenalEconomico)(SalaB) Fecha: 30/05/2005 Partes: G., J . R. y otros (Publicado en: La Ley Online)

6
Revisar selectivamente la emisin de facturas...
Aplicar procedimientos con el fin de tratar de detectar engaos para
ocultar, modificar, disimular o no revelar la real situacin del ente'.
Constatar que los elementos y datos utilizados en la preparacin de
las declaraciones juradas presentadas durante el ejercicio auditado son
los que resultan de la informacin auditada...
Aplicar procedimientos para tratar de identificar si existen
erogaciones (gastos) sin comprobantes

En consecuencia la opinin vertida puede considerarse fundada en todos los
casos si se sigue este procedimiento.

6.3 Contrato de auditora:

Este es un contrato profesional
9
y dentro de su objeto, especficamente
respecto de la actividad del auditor, la principal prestacin conducta debida
es de hacer. Respecto de esto no existe discusin alguna, pero no hay
acuerdo respecto del tipo de obligacin que es, si es de medio o de
resultado. Est claro que entre los juristas no cabe duda de que la obligacin
(al menos en su mayor parte) es de resultado; pero no es la misma la
opinin de algunos profesionales de las ciencias econmicas. William Leslie
Chapman, citado en las de Martorell
10
sostena que certificar era afirmar
que algo era indubitable, por eso peda que a ese dictamen emitido por el
auditor se le llamara informe breve y no certificacin; postura que se
debilita cuando sostiene que la auditora es un mtodo de control eficaz; y a
decir de Martorell , si no garantiza certeza (como sostuvo antes) entonces no
es eficaz.

Los tres autores citados hasta ahora coinciden en que existe respecto de la
actividad del auditor un deber de diligencia superior segn el art. 902 del
Cdigo Civil, a mayor deber de obrar con prudencia mayor obligacin de
responder. El Contador auditor es un profesional que posee conocimientos
tcnicos, por lo tanto su nivel de diligencia es superior a la de un hombre
comn o un buen padre de familia; por eso se debe juzgar segn los
parmetros del art. 512 del Cdigo Civil, es decir conforme a las
circunstancias de personas, tiempo y lugar

6.3.1. Cules son los deberes especficos de este contrato?

9
Lorenzetti, Ricardo Tratado de los contratos T.II. Edicin: Primera - Buenos Aires - Rubinzal-Culzoni Ed.
- 1999. pgs. 644 a 646
10
Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa. Op.cit. T.III.pag 368 a 370

7

Ya he mencionado el deber de diligencia que le corresponde al contador y no
huelga la aclaracin de que ambas partes tienen un deber de cooperacin y
una relacin de confianza y expectativas conforme a este tipo de contrato
11

Adems surgen otros deberes especficos:

De confidencialidad: respecto de la informacin que se les proporciona
De fidelidad: tambin llamado deber de lealtad y que impone una
obligacin de no hacer: no utilizar la informacin obtenida para competir
con la empresa
De independencia profesional: respecto de la empresa que audita
Otros deberes se refieren a los aspectos tcnicos (mencionados at ut
supra) referidos a la tarea en s y que pueden completar con los
siguientes procesos o tareas:
12

Identificacin de las afirmaciones a ser examinadas
Evaluacin de la importancia relativa de cada informacin y
soslayamiento de afirmaciones irrelevantes
Reunin de evidencias suficientes para la formacin del juicio
Evaluacin de la validez o competencia de las evidencias
examinadas
Formulacin del juicio u opinin final
Adems de normas para la realizacin del trabajo
13
como: la
planificacin del trabajo, el estudio y evaluacin del sistema de
contabilidad y controles internos relativos respecto e una
auditora (evidencia de la auditora, documentacin analtica, el
muestreo de la auditora, normas para la emisin del informe...

6.3.2. Responsabilidad del profesional auditor.

La responsabilidad civil consiste en la obligacin de reparar el dao
causado, y como tal tiene una causa fuente que ser el contrato en el caso
de la responsabilidad contractual y el dolo o culpa en el caso de la
responsabilidad extracontractual.

En ambos supuestos
14
(contractual y extracontractual) habr
responsabilidad cuando se den los factores de atribucin clsicos, es decir:

11
Lorenzetti, Ricardo Tratado de los contratos T.II. Edicin: Primera - Buenos Aires - Rubinzal-Culzoni
Ed. - 1999. pgs.645 y 646
12
Lpez Mesa,Marcelo. La responsabilidad civil de los auditores. Art.cit.pag.4

13
Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa. Op.cit. T.III.pag 363
14
Bustamante Alsina, J orge. Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997.
pg.108
8
antijuridicidad (que incluye la obligacin genrica de no daar), dao, nexo
causal entre el dao y los hechos y factores de atribucin legal de
responsabilidad..

El determinar a cul de los mbitos de responsabilidad pertenece la
actividad del auditor es fundamental para analizar los presupuestos y su
configuracin ya que ambas abarcan esferas diferentes.

Dije antes que los autores estn de acuerdo en que la responsabilidad es
contractual respecto del cliente o perjudicado directo y extracontractual
respecto de terceros.

A continuacin, realizar una sntesis bsica de cada una de los mbitos de
la responsabilidad ilustrando con algunos ejemplos y fragmentos de fallos
jurisprudenciales.

6.3.2.1. Responsabilidad contractual

La antijuridicidad se configura con el incumplimiento del deber de diligencia
del auditor. Este incumplimiento contractual se presenta de diferentes
maneras
15
, puede ser un incumplimiento absoluto, por ejemplo cuando el
informe se emite fuera del plazo convenido y no puede cumplir con su
finalidad especfica que puede ser por ejemplo la toma de una decisin en la
empresa. Tambin puede ser extemporneo pero admisible el cumplimiento
tardo, en este caso genera menos dao. Y, por ltimo, el cumplimiento
puede ser defectuoso y citando a Garreta Duch, Lpez Mesa ilustra este tipo
de cumplimiento con acciones tales como la falta de revisin de la
contabilidad, su evaluacin en forma ineficiente o complaciente, la falta de
emisin de un juicio documentado y razonable sobre la imagen fiel del
patrimonio y la situacin financiera entre otros.

Respecto del dao se determina la extensin del resarcimiento a las
consecuencias inmediatas,
En este caso la culpa se presume en el momento de configurarse el
incumplimiento , la mora no es automtica (excepto que haya sido pactada
de esa manera) .

La prescripcin es a los diez aos, en base al plazo de prescripcin comn
de las obligaciones (art. 4023 del Cdigo Civil)

15
Lpez Mesa,Marcelo. La responsabilidad civil de los auditores. Art.cit.pag.5

9
6.3.2.2. Responsabilidad extracontractual

La antijuridicidad se configura con el incumplimiento del deber genrico de
no daar y el incumplimiento de las normativas o deberes (por accin u
omisin). A modo de ejemplo cito el fallo de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Econmico, sala B
16
que en una de sus partes
resume la accin de un auditor que no cumpli con sus deberes e infringi la
normativa: El imputado es contador desde hace treinta aos (como expres
por su declaracin). Por lo tanto, no puede ignorar ni desconocer que en el
caso de actuar como contador certificante (una de las labores propias de un
auditor externo) est obligado a cotejar la informacin con los registros
contables y/o con otra documentacin de respaldo e informar las
discrepancias que surgieran de aquel cotejo... por el inciso e) del art. 8 de
la ley 11.683 se establece la responsabilidad en forma personal y solidaria
con los deudores del tributo de "...los terceros que, an cuando no tuvieren
deberes tributarios a su cargo, faciliten por su culpa o dolo la evasin del
tributo".

Respecto del dao se determina la extensin del resarcimiento a las
consecuencias inmediatas, mediatas y casuales cuando han sido previstas;
en el mismo fallo ( el hecho era una evasin impositiva) se condena al
contador auditor: ... en cuanto al monto de los embargos dispuestos con
respecto a los imputados, aquellos deben ser reducidos, teniendo en cuenta
las consideraciones efectuadas por la presente con relacin al monto de la
deuda evadida, a la suma de $4.500.000 (Conf. art. 518 C.P.P.N., y arts. 8,
37 y cctes. ley 11.683.

Adems en este tipo de responsabilidad la culpa no se presume sino que
debe probarse, y la mora es automtica.
En el caso del fallo el factor de atribucin fue el dolo: Que, en cuanto a la
situacin procesal de R... A... G..., en principio, y en lo referente a la
participacin del nombrado en los hechos y la existencia de dolo en su
actuar, por anlogas consideraciones a las expresadas por el voto que
antecede arribo a la conclusin de la pertinencia del dictado de un auto de
procesamiento con respecto al nombrado. ...Asimismo, debe repararse en
que los tres documentos son por ejercicios consecutivos (1997, 1998 y
1999). Ante aquella habitualidad no se puede sostener que el imputado
haya, simplemente, hecho "un favor" a O....
Y el nexo causal es evidente, el auditor certific balances que favorecieron la
evasin impositiva ... De este modo, ante la situacin de hecho que se
present ante el contador y las obligaciones que conlleva el ejercicio de
aquella profesin, cabe considerar que el imputado tena conciencia de la

16
(CNPenalEconomico)(SalaB) Fecha: 30/05/2005 . fallo citado.

10
actividad delictiva que se estaba desarrollando y la actuacin de G..., pese a
aquel conocimiento y a aquella conciencia, supone la aceptacin del
resultado lesivo que favoreci con su aporte lo abultado de los gastos
declarados, la magnitud de la evasin y el tiempo en el cual aqulla se
desarroll, a lo que se debe agregar el conocimiento que supone el ejercicio
de la profesin de contador por el lapso de treinta aos y las obligaciones
que aquel ejercicio conlleva, y la particularidad que el imputado haya
firmado slo los balances cuestionados, impiden suponer que aqul no haya
advertido la falsedad de los datos que se le acercaban.

La prescripcin en este tipo de responsabilidad se da a los dos aos (art.
4037 del Cdigo Civil)

6.3.2.3. Cules son los hechos por los que debe responder el auditor?

Lpez Mesa enumera una serie de supuestos que comprometen la
responsabilidad del auditor
17
citando ejemplos de Martorell, entre ellos se
encuentran las siguientes acciones: ocultamiento u omisin en el dictamen
de la existencia de pasivos contingentes, decir que se audit por
muestreo y no se incluyen las reas donde se cometen los ilcitos, liviandad
al momento de examinar las acciones, yerros en la identificacin de las
afirmaciones relevantes a ser cotejadas, insuficiente reunin de evidencias
para formarse un juicio, entre otros.
.
Si hubo opinin favorable se responde por negligencia o dolo, si no hubo
opinin favorable se puede responder por la informacin que no revel.

Remito a lo anteriormente tratado donde expres que se debe considerar el
deber de diligencia del auditor conforme con el art. 902 del Cdigo Civil, y
como ste sostiene cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos, entonces el perfil profesional del
contador extiende su responsabilidad a todo a lo que conoci y a lo que
debi conocer, esta afirmacin es coherente con la postura que sostiene que
el contrato del auditor es una locacin de obra y por lo tanto su obligacin es
de resultado.
Adems esta obligacin de resultado excusa la existencia de culpa porque el
dao aparece como consecuencia de que no se ha logrado, por ejemplo en el
caso de un informe defectuoso.

6.3.3. Marco normativo:

17
Lpez Mesa,Marcelo. La responsabilidad civil de los auditores. Art.cit.pag 6
11
En el orden internacional la tendencia es el agravamiento de la
responsabilidad del auditor
18
en los siguientes pases: Estados Unidos y el
Reino Unido presentan dos etapas en la formacin jurisprudencial sobre el
tema, aceptndose en la primera etapa la responsabilidad de los contadores
por negligencia y extendindose los daos a reparar en la segunda etapa a
las prdidas financieras economic loss en los Estados Unidos. En Espaa
cuentan con una ley especfica, en Francia se admite la obligacin de
resarcir por mala praxis y por el dao econmico puro; y finalmente en Italia
que se admite la responsabilidad hacia los directamente perjudicados (los
clientes) y respecto de terceros.

En el mbito nacional la ausencia de normativa especfica es notoria, sin
embargo existen reglamentos y disposiciones aisladas que nos permiten
encuadrar estas actuaciones de alguna manera.

7. Conclusin

En nuestro pas no existe ley alguna al respecto; ya he explicado que
respecto de este tema los autores coinciden en que la responsabilidad del
auditor es contractual respecto del cliente y extracontractual respecto de
terceros.

Pero respecto de si esta obligacin es de medios o de resultado no existe
coincidencia (como ya anticip) y esta cuestin es fundamental para
determinar el grado de responsabilidad, la carga de la prueba y la extensin
del resarcimiento; coincido con la mayora sobre que esta obligacin es, sin
duda, de resultado..

Es importante que, adems de las resoluciones tcnicas especficas de la
materia, se legisle concretamente esta actividad que tiene un impacto
importante, como sostuve al comienzo de este trabajo, tanto a nivel micro
como a nivel macro.

Tomo las expresiones vertidas en un fallo de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC)
19
en el que se cita al
Dr. Isaac Halperin para ilustrar acerca de las personas que pueden resultar
damnificadas con el accionar del auditor diciendo:.. Segn Isaac Halpern
("Sociedades Annimas", 2 edicin, 1978, pg. 968 y ss.) "el balance, que

18
Martorell, Ernesto. Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores Por qu buenos contadores
efectan psimas auditoras?op-cit. 12 y ss

19
Fecha: 14/12/2004 Partes: Superintendencia de Seguros de la Nacin c. R., E. J . Publicado en: LA LEY
17/02/2005, 8
12
tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la
sociedad annima para los socios y los terceros, por su triple funcin de
hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad
del capital, con la realizacin de amortizaciones y formacin de reservas,
etc.; dar a conocer los negocios sociales (el subrayado me pertenece) y su
consecuencia, la distribucin de utilidades o la distribucin de las
prdidas".Manifiesta dicho autor que las razones fundamentales de la
tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y dems
estados contables "se halla en que la estructura de la sociedad annima
contempornea busca en la informacin uno de los pilares fundamentales de
su regulacin, y la compresin cabal de la funcin mltiple del balance y
dems estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina
especializada: a) de los acreedores, para que la fijacin de las utilidades en
el momento oportuno, no disminuya la garanta de sus cobros; inters que
se extiende a la valuacin de los bienes y clara fijacin de los rubros ...b) de
los acreedores partcipes en las utilidades ...c) de los accionistas actuales y
futuros (el ahorro pblico), para quienes satisface el derecho a la
informacin, individualmente y para que puedan cumplir su funcin en la
asamblea (art. 234, inc. 1).

Este tema no se agota con lo expuesto, queda an mucho por profundizar y
estudiar al respecto; sin embargo considero que hasta aqu he podido
alcanzar el objetivo general demostrar que existe responsabilidad del
auditor respecto de sus dictmenes y he alcanzado los objetivos especficos
que esta responsabilidad puede darse por dolo y culpa, que se puede dar
tanto en el marco contractual como extracontractual y que el auditor tiene
un marco de actuacin de poder respecto de la empresa auditada

8. Bibliografa:

Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa,
Tomo III, Depalma, Bs.As, 1997,

Lpez Mesa,Marcelo. La responsabilidad civil de los auditores.
Publicado en La Ley 2000-F

Garreta Such,Jos Mara: La responsabilidad de los auditores por no
deteccin de fraudes y erroresp.155, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
2002

Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil,
Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997.

13
Martorell, Ernesto. Nuevamente sobre la responsabilidad de los
auditores Por qu buenos contadores efectan psimas auditoras?.
Publicado en La Ley 13/10/2004,1

- 1 -
19/ 02/ 2009 D_3er_feb09.zip 3A-18-02.txt

Citar Lexis N 0003/014241 0003/014242

Gnero: Jurisprudencia anotada
Ttulo: Contrato de management y responsabilidad frente a terceros
Autor: Rizzone, Jorge E.
Fuente: JA 2009-I-190 - SJA 18/2/2009

CONTRATOS ASOCIATIVOS - 04) Colaboracin empresaria

CONTRATOS DE EMPRESA - 09) Management

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Comentario a:

- C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 15/8/2008 - Cmara Correntina de Farmacias v. Obra Social
de la Unin del Personal Civil de la Nacin y otros, Ver Texto Completo

I. El fallo en examen aborda la problemtica que se presenta en un contrato de colaboracin
empresaria como el management. Esta figura contractual, como consecuencia del proceso de
tercerizacin, adquiere cada vez mayor difusin, ya sea en el mbito de los servicios pblicos, la
industria en general, hospitalario, actividad hotelera, etc. Incluso se ha extendido al mbito
deportivo, donde es frecuente el gerenciamiento de los clubes de ftbol en razn de la situacin
de crisis financiera que han atravesado. Su utilizacin no se circunscribe al mbito de las
sociedades mercantiles, sino que tambin abarca el espectro de las sociedades civiles. Se
extiende, entonces, al derecho asociativo en general.

En el caso que nos ocupa, ncleo del litigio resuelto por la sala 3 de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, reside en la cuestin relativa a la responsabilidad de

- 2 -
ambas partes del mencionado contrato frente ante terceros.

En efecto, segn surge del fallo que se comenta, la Obra Social de la Unin del Personal Civil de
la Nacin celebr un contrato "capitado" con la codemandada Remediar S.A., empresa
gerenciadora, por la cual esta ltima se ocupaba de formalizar las relaciones contractuales y/o
comerciales de la primera con sus prestadores. La condena recay sobre ambos sujetos pasivos
de la relacin procesal.

La decisin de la controversia impona elucidar el concepto, naturaleza y contenido del contrato de
management, dada su falta de regulacin en nuestro ordenamiento jurdico.

II. Siguiendo a Lorenzetti (1), caracterizaremos al management como el vnculo mediante el cual
una empresa subcontrata con otra la administracin, o incluso la gestin de la actividad, contra el
pago de un precio en dinero.

El citado autor (2) distingue entre:

a) El contrato de asesoramiento administrativo, de servicios profesionales, por el cual una
empresa conviene con otra el asesoramiento en un rea de competencia especfica en forma
onerosa. Son aplicables las normas atinentes a los contratos profesionales.

b) El contrato de administracin, que se celebra con una empresa especializada en actividades de
aquella ndole, sin delegacin de facultades de administrar. Es un subcontrato porque la
contratista delega una actividad propia en otra especializada. Se trata de una relacin de
delegacin gestora para actos materiales que rene elementos del mandato y la gestin
representativa, siempre que no conlleven una delegacin del objeto principal de la empresa
contratante.

c) El contrato de gestin, en el que al objeto de los anteriores se agrega la delegacin de actos
jurdicos de administracin realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante.

Lorenzetti (3) explica que el contrato en examen se funda en las siguientes necesidades:

a) La complejidad de diversas actividades, que resulta ajena para los dueos, como en el caso de
los sanatorios de los cuales los mdicos son propietarios, en donde el gerenciamiento, la
administracin de los contratos y la relacin con las obras sociales requieren una competencia
especfica distinta de la mdica y el costo de adquirirla es superior al de subcontratarla.

b) Las empresas familiares enfrentan una competencia profesional, por lo que el management
puede ser una alternativa para evitar la fusin, absorcin o venta.

- 3 -

c) Los inversores o fondos comunes de inversin que destinan sus fondos a la compra de
empresas se ven constreidos a contratar la gestin profesional con firmas especializadas.

d) Las alianzas estratgicas de uniones transitorias, agrupaciones de colaboracin o grupos
econmicos tornan aconsejable el gerenciamiento profesional.

Montalenti (4), profundizando en el common law, distingue, en primer trmino, entre contratos de
technical o management assistance y management contracts (o management agreements). Los
primeros aparecen como objeto de prestaciones de consultora en materia de gestin comercial, y
podran por consiguiente ser encuadrados en la figura del contrato de obra profesional del derecho
italiano. Los segundos regulan la asuncin por parte de la sociedad de management de un poder
de conduccin de la empresa, y se configuran como verdaderos contratos de gestin. Aunque la
diferencia entre ambas categoras se atena si se repara en que presentan un elemento comn,
cual es la traslacin, de modo ms o menos acentuado, de funcin de conduccin comercial del
board de una o ms sociedades pertenecientes a un grupo a la sociedad de management
services.

Contina sealando Montalenti (5) que la mayor parte de los textos contractuales examinados
pueden encuadrarse en la categora de contratos de gestin propiamente dichos, estipulados
entre una sociedad operativa y una sociedad de management assistance, por lo regular controlada
por la primera, o perteneciente al mismo grupo de sta.

La sociedad de management se obliga a poner a disposicin de la otra sociedad un staff de
expertos, un consultor tcnico o a proveer servicios de consultora en materia de poltica
comercial, de precios, publicidad, marketing, as como en materia contractual (vgr., distribucin),
de produccin (control de procesos), de capacitacin del personal, de estrategia financiera, de
programacin comercial, contable (redaccin del balance) y fiscal. El dato comn de este tipo de
contratos es que responden a una exigencia de coordinacin de la gestin que se manifiesta
cuando se configura un grupo societario. El objetivo concreto perseguido es la racionalizacin y la
profesionalizacin de la funcin de conduccin, que se traducen en que la sociedad de assistance
no se limita a proporcionar un auxilio tcnico, sino que sustituye a los rganos de la sociedad
operativa en el day-to-day management. Esa traslacin de competencia gestoria se hace an ms
patente si se repara en la clusula frecuente que prev que la sociedad de assistance nombre un
statutory manager, al que se atribuyen los poderes de gestin. Y si bien su nombramiento debe
ser aprobado por el board, generalmente se lo elige atenindose a las directivas de la sociedad
assistance.

Este fenmeno es ms claro en los management contracts (o agreements) propiamente dichos, ya
que stos se configuran de manera inequvoca como contratos de gestin, en virtud de los cuales
la sociedad de management services no se limita a proveer prestaciones de consultora en
materia de gestin sino que se obliga a "to conduct, to supervise and manage the dat-to-day
operations" de la empresa, es decir, a desarrollar una actividad de conduccin comercial en
sentido propio, o sea, "to act as a manager".

- 4 -

El contrato que dio origen al litigio en el que se dict la sentencia en examen encuadra en este
ltimo supuesto, en razn de su objeto y las caractersticas de la relacin que lig a las partes.

Finalmente, Montalenti (6) distingue una tercera categora de contratos, que comprende a aquellos
mediante los cuales dos o ms sociedades, por lo regular pertenecientes a un grupo, convienen
en sujetarse a una direccin de management, confiada a un chief executive officer o a un senior
management comn. Puede definrselos como contratos de gestin comn, que se caracterizan
porque la funcin de manager no es transferida a una sociedad sino a personas fsicas, que
pueden ser ya miembros del senior management de una de las sociedades estipulantes.

Favier Dubois admite la posibilidad de un cuasicontrato de management en los casos en que una
empresa realice una gestin de negocios (art. 2288 Ver Texto, CCiv.) a favor de otra sin contrato
previo entre ellas. Refiere que esta figura ha sido receptada en el Cdigo Civil bilinge de Quebec,
que regla esta figura como "management of the business of another", o "gestin d'affaires" (arts.
1482 Ver Texto a 1498 Ver Texto), donde manager es sinnimo de grant (7).

III. El primer problema que ha planteado el management en nuestro derecho es el concerniente a
su validez.

Como seala Cabanellas (8), en los sistemas de base romanista el criterio generalizado es reacio
a la validez de los contratos de administracin, por hallarse reidos con el principio general que es
contrario a la delegacin de atribuciones de los administradores. Tales contratos colocaran a los
rganos societarios en una situacin de dependencia respecto de terceros, al modificar el proceso
de formacin de la voluntad de los directores y dems administradores. stos tienen el deber de
actuar con lealtad y diligencia en beneficio del inters comn de los socios, y un contrato que
restringiera su libertad de decisin a favor de un tercero extrao al cuerpo social podra entrar en
conflicto con la mencionada obligacin. Conllevara, adems, una modificacin de la estructura
orgnica de la sociedad repugnante al principio de tipicidad, pues los socios, aun en el supuesto
de que hubieran suscripto el contrato en su totalidad, se inmiscuiran en el rea reservada a los
administradores. Y aun cuando fuera suscripto por todos los directores o administradores, ello
implicara una violacin de las reglas legales o contractuales relativas al funcionamiento del
rgano de administracin, pues las decisiones no se tomaran de acuerdo con ellas sino en
funcin de lo estipulado.

Aun cuando el derecho societario no crea obligaciones respecto de la forma en que stos han de
decidir sus actos, les impone el deber de participar en las reuniones del rgano actuando con la
diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, y tal deber no puede ser menoscabado por
los contratos de marras. La decisin de votar en funcin del contrato implica tener en cuenta
elementos ajenos a lo acaecido en el seno de la administracin, lo cual ser legtimo, en tanto no
se viola la ley, el contrato social o el inters social. Este ltimo deja un cierto grado de libertad a
los administradores para tomar las decisiones que estimen convenientes -dentro de lo
preceptuado por el art. 59 Ver Texto, ley 19550-, porque de no existir tal margen de libertad
carecera de sentido el poder de decisin que la ley les reconoce y constituye el sentido de su
funcin como tales.

- 5 -

En el pensamiento del autor que citamos, los contratos de administracin no pueden adquirir una
extensin tal que convierta a los administradores en meras figuras decorativas, sujetndolos a las
instrucciones de tercero. Ello, por cuanto las estructuras societarias no son meramente formales,
ya que conllevan un ordenamiento de distintas personas que se relacionan entre s de un modo
determinado para adoptar decisiones, en el marco de una organizacin empresaria. Por
consiguiente, la validez de los contratos de administracin se supedita a que no exista un conflicto
de inters con la sociedad y no se afecten derechos e intereses de los accionistas u otros socios,
que no son parte en los aludidos contratos. En esos supuestos puede predicarse que el director
slo ha transferido el momento de decisin al instante en que se suscribe el contrato de
administracin, en vez de tomarla en el curso del funcionamiento del rgano de administracin, o
en otro momento.

Se ha sostenido que el contrato de management se halla prohibido respecto de las sociedades
annimas, porque, de acuerdo con el art. 266 Ver Texto, LSC., el cargo de director es personal e
indelegable (9).

Sin embargo, la Inspeccin General de Justicia en la resolucin dictada en el expediente "San
Sebastin S.A.", sobre la base del dictamen de la Dra. Liliana Estvez, acept inscribir la
designacin como directora a la sociedad Productora Avcola Las Caronas S.R.L. Para ello se
tuvo en cuenta: a) en la faz activa, la capacidad de derecho de una sociedad, como persona
jurdica, para desempear esa clase de funciones; b) en la faz pasiva, la prdida de sustento de
argumentos en contra, por no existir norma expresa que prohba su eleccin como administradora
de una sociedad comercial. No obstante, se hizo la salvedad de que el ejercicio del cargo es
personal, es decir, que no podr ser desempeado por mandatario (art. 1980 Ver Texto , CCiv.), e
indelegable (art. 266 Ver Texto , LSC.), o sea, no puede encomendarse a terceros salvo expresa
autorizacin legal, lo que significa que en caso de atribuirse tal cargo a una sociedad annima
constituida en el pas, slo podr ser ejercido por su presidente u otro director representante en
virtud de la previsin estatutaria (art. 268 Ver Texto , LSC.), y por un gerente, pues, siguiendo la
opinin de Otaegui que el dictamen cita, es posible delegar en el mismo funciones ejecutivas de la
administracin (art. 270 Ver Texto , LSC.). O sea que si bien el cargo es indelegable, en algn
caso pueden delegarse las funciones ejecutivas de la administracin (10).

IV. Ante la ausencia de normativa en nuestro ordenamiento cabe considerar que el management
es un contrato atpico, que importa por un lado una locacin de servicios especializados y un
mandato para la realizacin de actos jurdicos concretos, por lo que su contenido depende de las
clusulas que se estipulen (11), que prevalecen por sobre las contenidas en los Cdigos (art. II,
Ttulo Preliminar, CCom.) (12). Dada la compleja realidad, las normas convencionales pueden
dejar vacos, por lo que cabe acudir a las normas legales aplicadas en consonancia con lo que ha
sido la intencin comn de las partes, que deber extraerse de la interpretacin global de las
clusulas contractuales y de la conducta observada en el curso de la relacin, normalmente
reveladoras del espritu que las anim y de la finalidad perseguida (art. 218 Ver Texto, incs. 2 y 4,
CCom.) (13).

Sobre la base de los textos usuales pueden esbozarse los caracteres y el contenido del contrato
en examen en la forma que seguidamente se expone.

- 6 -

a) Es intuitu personae, y la gerenciante no puede transferirlo a terceros porque es celebrado en
atencin a sus cualidades particulares (14).

b) La gerenciante no puede tomar a su cargo negocios de una competidora de la gerenciada (15).

c) El plazo por lo general es prolongado (entre seis y diez aos), y es frecuente que se convengan
prrrogas por lapsos menores, que se perfeccionan si la gerenciada no notifica fehacientemente
con una determinada antelacin al vencimiento del trmino su voluntad de no continuar la relacin
(16).

d) El gerenciamiento usualmente comprende (17):

1. El manejo de fondos, el arreglo de la publicidad, la direccin del personal de la gerenciada,
incluyendo traslado y remocin.

2. La facultad de diagramar planes de expansin, confeccin del marketing, seleccin de sistemas
de manejo del negocio y auditora y la contratacin de consultoras.

3. La gestin de cobros y pagos, el otorgamiento de poderes de gestin necesarios para el
cumplimiento de los fines contractuales, la confeccin de cuentas de resultados y las modalidades
de vigilancia e inspeccin.

e) La forma de retribucin del gerenciamiento, el otorgamiento de garantas recprocas, la
determinacin de bancos con los cuales se habr de operar, firmas autorizadas y clusulas de
jurisdiccin o arbitraje (18).

f) No se delega el cargo de administrador sino el cumplimiento de las funciones ejecutivas y de
direccin bajo la responsabilidad del rgano societario, por lo que no se delegan las funciones
propias de la asamblea, conservando la sociedad gerenciada facultades de control sobre la
gestin, resultando aplicables respecto de esta ltima los principios contenidos en los arts. 54 Ver
Texto y 274 Ver Texto, ley 19550 (19).

g) La gerenciada asume la obligacin de poner espacios fsicos a la gerenciante para el desarrollo
de su funcin (20).

h) La clientela sigue siendo propiedad de la gerenciada. La gerenciante se vincula
contractualmente con terceros, clientes y proveedores de la gerenciada. Si lo hace invocando el
poder de administracin que usualmente acompaa al contrato de management, no cabr invocar
derecho contra la mandataria (art. 136 Ver Texto, CCom.). Si, en cambio, contrata a nombre
propio, asume responsabilidad contractual (21).

- 7 -

Asimismo, se ha entendido que el contrato debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio
para salvaguardar su oponibilidad (22).

El fallo en examen entiende, en razn de las circunstancias del caso, que la relacin que lig a las
partes participa de los caracteres del mandato y la locacin de obra, y responsabiliza a la
gerenciadora en virtud de haber contratado a nombre propio, pues no demostr que deba invocar
el contrato de management para vincularse con su red de efectores, y que, por tal razn, no es
aplicable el art. 136 Ver Texto, CCom. y es posible invocar derecho contra la mandataria.

El pronunciamiento funda la responsabilidad de la obra social gerenciada en los arts. 1869 Ver
Texto, 1946 Ver Texto y 1947 Ver Texto, CCiv. El efecto esencial de la representacin es que las
consecuencias del negocio jurdico que concierta el representante recaen sobre el representado,
con la consiguiente proteccin de los derechos de terceros. Es que la actividad del mandatario lo
es en representacin directa del mandante, y el acto es considerado celebrado por ste.

En el caso la gerenciante contrat en nombre propio, pero la titular del inters era la gerenciada.
Cabe recordar que el art. 1940 Ver Texto, CCiv. dispone que "En caso de duda, si el contrato ha
sido hecho a nombre del mandante o del mandatario, se atender a la naturaleza del negocio, a lo
que el mandato se encargaba, y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre las comisiones".
La alzada ponder que la resolucin 7/2004 Ver Texto de la Superintendencia de Servicios de
Salud define al gerenciador como "aquella persona fsica o jurdica a quien los agentes del seguro
de salud le encomendaban la gestin y/o administracin total o parcial, en su nombre y
representacin", y que, en consecuencia, el carcter de mandante de la obra social no poda ser
controvertido por ella alegando un mandato oculto o ser un tercero ajeno a esa relacin.

V. El management puede, asimismo, plantear problemas concernientes a la solidaridad laboral por
aplicacin de los arts. 30 Ver Texto y 31 Ver Texto, LCT.

El primer precepto se refiere a los casos de contratacin, subcontratacin y delegacin de
"trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su mbito".

Los management contracts (o agreements) son susceptibles de encuadrar en la norma dado que,
como antes se dijo (conf. apart. II), la sociedad de management services desarrolla una actividad
de conduccin comercial en sentido propio. En tales condiciones, aun desde la ptica de una
concepcin restrictiva como la que sostuvo la Corte Sup. en "Rodrguez" (Fallos 316:713 Ver
Texto), es dable predicar la responsabilidad solidaria, porque en el mencionado supuesto se ha
encomendado "a un tercero la realizacin de aspectos o facetas de la misma actividad... que
completan o complementan la actividad del propio establecimiento" (causa cit., consid. 10).

Lo propio pude sostenerse desde la postura tambin restrictiva en la interpretacin que sostiene
en la materia el Dr. Lorenzetti, para quien "la contratacin en el caso de una actividad normal y

- 8 -
especfica debe tener alguna relacin con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades
propias que se delegan con dependencia unilateral", por lo que "la solidaridad se produce cuando
se trata de una actividad normal y especfica, entendindose por tal aquella inherente al proceso
productivo" (conf. disidencia del juez Lorenzetti en autos "Castro Bourdin, Jos L. v. Jockey Club
Asociacin Civil y Otros", registrado en Fallos 330:3409, entre otros).

El art. 31 Ver Texto contempla la solidaridad de las empresas relacionadas, controladas y
controlantes que conforman un conjunto econmico con carcter permanente en los supuestos en
que hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria. La norma contempla
expresamente el supuesto de "empresas que estuviesen bajo la direccin [o]... administracin de
otras...".

Como seala Grisolia (23), el conjunto econmico se presenta cuando existe uso comn de
medios personales, materiales o inmateriales, hay subordinacin econmica o las decisiones de
una empresa estn condicionadas a la voluntad de otra o del grupo al que pertenezca. Es decir,
cuando una empresa est en posicin de determinar, con caracteres de continuidad y
permanencia y por su propia voluntad, las normas directrices de la gestin de otra. Lo decisivo es
que la facultad de direccin y administracin no se ejercen libremente sino que responden a
directivas de otro. La responsabilidad solidaria juega cuando se configuran hiptesis tales como
no registrar al trabajador o registrarlo en una empresa distinta de aquella en la que se desempe
(fraude), o insolvencia del empleador por maniobras imprudentes (conduccin temeraria).

Analizando el artculo en cuestin con relacin al management, es dable sostener que si la
gerenciada incurre en alguno de los presupuestos contemplados en la norma juega la extensin
de responsabilidad a la sociedad gerente. El contrato de management autoriza, en principio, a
predicar la existencia de conjunto econmico, y habr que examinar en cada caso, adems de las
maniobras fraudulentas y la conduccin temeraria, la duracin del vnculo, que, generalmente, se
extiende por cinco aos.

NOTAS:

(1) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1999/2000, p. 652.

(2) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 653/654.

(3) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 652/653.

(4) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere di gestione nei gruppi di societ i `management
contracts'", en Galgano, Franceso (dir.), "Contratto e impresa. Dilkoghi con la giurisprudenza civile
e comemerciale", Ed. Cedam, Padova, 1987, ps. 437 a 446.

- 9 -
(5) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., ps. 441/444.

(6) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., p. 444.

(7) Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Los contratos de gerenciamiento o management", en Revista
de Doctrina Societaria Errepar, t. XII, 2001 (versin on line).

(8) Cabanellas, Guillermo, "Contratos relativos a la administracin societaria", RDCO, 1990,
especialmente ps. 532 a 537 y 545/549.

(9) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Ral A., "Derecho Comercial y Econmico. Contratos. Parte
especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 272; Cabanellas, Guillermo, ob. cit., p. 548.

(10) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit.

(11) d.

(12) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Ral A., "Derecho Comercial y Econmico..." cit., p. 272.

(13) d., p. 272.


(15) d.

(16) Martorell, Ernesto E., "El contrato de management: un instrumento empresario valioso
sometido a gravsimos riesgos laborales", en La Informacin, t. 70, p. 1512, "Breves reflexiones
sobre contratos `de empresa': el contrato de management", LL 1995-B-1523; "Tratado de los
contratos de empresa", t. III, Ed. Depalma, Buenos Aires, ps. 411/414 y 416.

(17) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417.

(18) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417.


- 10 -
(20) d.

(21) Ibd.

(22) Ibd.

(23) Grisolia, Julio A., "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina, legislacin,
jurisprudencia. Modelos", 6 edicin ampliada y actualizada, Ed. LexisNexis-Depalma, Buenos
Aires, 2002, p. 177.

18/2/2009AR_DA002

Parcial II
Derecho Empresario
Ab. Cristina Gonzalez Unzueta

1)La actividad bancaria
a. Es una mera actividad econmica
b. Es solamente una actividad de intermediacin
c. Presupone solo la recoleccin de la erogacin y el ahorro
d. Aparece disociada del desarrollo individual o empresario
e. Ninguna de las otras respuestas es correcta

2)Las operaciones bancarias
a. Son los actos ejecutados por los bancos para lograr sus propios
objetivos
b. Representan todas un inters jurdico
c. Son todas esenciales
d. Son todas accesorias
e. Tambin son conocidas como servicios bancarios

3)Los contratos bancarios:
a. No se distinguen de otros negocios concluidos por las entidades
financieras
b. Son de naturaleza pblica
c. Constituyen el esquema jurdico de las operaciones bancarias
d. Tienen como caracteres el ejercicio del crdito y la intervencin del
banco
e. Tiene como elementos la duracin y la confidencialidad

4)El contrato de apertura de crdito:
a. Es el contrato de apertura de cuenta corriente
b. Facilita al cliente la disposicin de crdito para ciertas eventualidades
o contingencias
c. Implica para el banco una obligacin que se agota en ese acto
d. Es un precontrato y no un contrato definitivo
e. Condiciona su existencia a la transferencia de la suma comprometida

5)El anticipo bancario:
a. Es una apertura de crdito con la afectacin de bienes mobiliarios o
mercaderas
o contingencias
c. Es un subtipo de la apertura de crdito
d. Siempre es en cuenta corriente
e. Siempre es en cuenta corriente

Parcial II
Derecho Empresario

6)El descuento bancario:
a. Representa el costo que demanda obtener fondos provenientes del
crdito anticipadamente
o contingencias
c. No requiere un crdito preexistente a favor del cliente
d. Tiene como partes el descontante, el descontado y el deudor cedido
e. No comprende a los ttulos de crdito

7)La responsabilidad de los bancos:
a. Es siempre contractual
b. Es siempre extracontractual
c. Puede ser contractual o extracontractual
d. No se presenta cuando el banco contrata con una empresa por ser
sta profesional

8)Es un presupuesto de responsabilidad contractual del banco:
a. La concesin abusiva de crdito
b. La suspensin de cheques cuando la empresa est en quiebra
c. La suspensin del crdito cuando ste ha sido aplicado a un destino
distinto
d. La interrupcin abusiva del crdito
e. La interrupcin del crdito en caso de fraude de la empresa

9)El contrato de management:
a. Tiene por objeto la consultora en materia de gestin comercial
b. Puede ser asimilado a la locacin de obra
c. Se configura como un verdadero contrato de gestin
d. Se asimila a la locacin de servicios profesionales
e. Tiene por objeto que un tercero participe en determinados aspectos
tcnicos de la administracin

10)El contrato de management:
a. Es vlido si no existe un conflicto de inters con la sociedad
b. Es igual al pacto de sindicacin de acciones
c. Es una virtual sustitucin del rgano de administracin
d. Solo es vlido si es suscripto por la totalidad de los socios

Parcial II
Derecho Empresario
e. Consiste en que los administradores queden sujetos a rdenes de
terceros en materias que competen exclusivamente a los rganos de
administracin

11) El contrato de consultora:
a. Consiste en la entrega de un dictamen sobre alguna cuestin
tecnolgica, financiera, legal o de otro orden que requiera un trabajo
realizado en base a un conocimiento externo
b. Solo comprende actividades de asesoramiento tcnico
c. Para su celebracin por parte de entes estatales se rige por la ley
22.460 que entiende por consultora solamente a las personas
jurdicas
d. En la ley 22.460 no admite la intervencin de consorcios de consultora

12) En el contrato de consultora:
a. La obligacin de guardar secreto debe tener previsto el plazo final
b. Se prev la contratacin con el Estado solo como locacin de obra
c. Se prev la contratacin con el Estado solo a travs de los entes
autrquicos
d. La obligacin de guardar secreto generalmente no tiene un plazo final
e. No existe obligacin de guardar secreto

13) El contrato de consultora:
a. Slo puede ser pactado con un plazo nico
b. Slo puede ser pactado en plazos escalonados
c. Implica que el producido intelectual de la consultora como objeto de
este contrato, queda siempre para la misma
d. No necesariamente debe prever la determinacin del idioma en el que
se efectuar el dictamen
e. Implica un deber de colaboracin por ambas partes

14) El fin de la auditora es:
a. Expresar una opinin sobre si la informacin financiera proporciona un
panorama cierto y razonable
b. Salvar a las sociedades de la quiebra
c. Realizar un informe contable simple
d. Controlar a travs de un anlisis patrimonial a la empresa auditada

Parcial II
Derecho Empresario
15) Una de las normas personales a tener en cuenta en la realizacin de la
auditora es:
a. La planificacin del trabajo
b. El muestreo de la auditora
c. La evolucin del sistema de contabilidad
d. La evidencia de la auditora
e. La idoneidad

16) La opinin del auditor acerca de la informacin debe formar opinin
sobre:
a. El conjunto de todas las otras opciones configura la respuesta correcta
b. La informacin patrimonial y financiera
c. La impresin del auditor sobre si la informacin patrimonial y
financiera cumple con los requisitos legales
d. La eventual razonabilidad de la informacin auditada con relacin al
conocimiento del ente auditado
e. La impresin acerca de si ha existido suficiente exposicin de los
hechos importantes en la presentacin de la informacin por la
auditada

17) El auditor puede emitir un dictamen:
a. Con opinin favorable: en este caso indica expresamente los estados
contables que no reflejan la razonabilidad necesaria
b. Con opinin favorable: en este caso se presentan limitaciones
importantes a los alcances de la auditora o por hechos futuros cuya
concrecin no se puede evaluar razonablemente
c. Con opinin adversa : este dictamen refleja el nivel de razonabilidad ya
mencionado (en este caso quedar totalmente comprometido si dicha
razonabilidad no es tal)
d. Con abstencin de opinin : pero con salvedades que pueden ser
determinadas (por falta coincidencia en las informaciones) o
indeterminadas (por limitaciones en el trabajo o por hechos futuros).
e. Con opinin favorable: este dictamen refleja el nivel de razonabilidad
ya mencionado (en este caso quedar totalmente comprometido si
dicha razonabilidad no es tal)

Parcial II
Derecho Empresario
18) Cul de las siguientes NO es una obligacin del auditor externo?
a. Revisar selectivamente la emisin de facturas
b. Aplicar procedimientos con el fin de tratar de detectar engaos para
ocultar, modificar, disimular o no revelar la real situacin del ente
c. Emitir opinin favorable sin tener todos los datos a la vista ni haber
podido conseguirlos
d. Constatar que los elementos y datos utilizados en la preparacin de
las declaraciones juradas presentadas durante el ejercicio auditado
son los que resultan de la informacin auditada
e. Aplicar procedimientos para tratar de identificar si existen erogaciones
(gastos) sin comprobantes

19) Un deber especfico y no tcnico del auditor es:
a. De confidencialidad
b. Identificacin de las afirmaciones a ser examinadas
c. Evaluacin de la importancia relativa de cada informacin y
soslayamiento de afirmaciones irrelevantes
d. Reunin de evidencias suficientes para la formacin del juicio
e. Evaluacin de la validez o competencia de las evidencias examinadas

20) La responsabilidad extracontractual del auditor se configura:
a. con el incumplimiento del deber de diligencia del auditor
b. cuando el informe se emite fuera del plazo convenido y no puede
cumplir con su finalidad especfica que puede ser por ejemplo la toma
de una decisin en la empresa
c. cuando el cumplimiento es defectuoso
d. con el incumplimiento del deber genrico de no daar y el
incumplimiento de las normativas o deberes (por accin u omisin).
e. cuando hubo falta de revisin de la contabilidad, su evaluacin en
forma ineficiente o complaciente

Parcial II
Derecho Empresario

RESPUESTAS CORRECTAS

1 E
2 E
3 C
4 B
5 A
6 A
7 C
8 D
9 C
10 A
11 A
12 D
13 E
14 A
15 E
16 A
17 E
18 C
19 A
20 D
1. Segn Barbier marcan la actividad bancaria:
Todas las otras opciones conjuntamente conforman la respuesta correcta
La custodia de los archivos de la comunidad
La intermediacin financiera que asume los riesgos por iliquidez y por insolvencia y se convierten en
valores primarios los valores indirectos para los accionistas
El crdito: con la estructura bancaria que garantiza la creacin de activos financieros
Los servicios: como empresas de produccin diversificada
2. La definicin: "es el contrato de apertura de crdito garantizada con la afectacin de bienes
mobiliarios o mercaderas, se abre un crdito que permite disponer una suma sin vnculos con el tiempo o
modo de utilizacin" pertenece a/al/la :
Anticipo bancario
Apertura de crdito
Apertura de cuenta corriente
Descuento documentario
Caja de ahorro
3. Silvia Prez va al Banco Patagonia a cambiar dlares, qu tipo de actividad va a realizar?
De servicio
Operacin activa
Operacin pasiva
Contrato bancario
Ninguna de las otras respuestas es correcta
4. La definicin " Es el contrato mediante el cual el banco se obliga a tener a disposicin la otra parte
de una suma de dinero por un perodo de tiempo o por un tiempo determinado" pertenece a:
Apertura de crdito
Apertura de cuenta corriente
Descuento documentario
Anticipo bancario
Caja de ahorro
5. Cual de los siguientes, es un derecho del descontado, en el contrato de "descuento documentario"?
6. Cul de los siguientes, es un derecho del acreditado en el contrato de apertura de crdito?
Disponer del crdito en el monto y tiempo pactados
Pago de la comisin pactada
Percibir la comisin,
Atender a la disponibilidad por medio del reembolso
Todas las otras opciones son correctas conjuntamente
7. Carlos realiza un un depsito, en su Caja de Ahorro, dicha actividad se denomina:
Operacin pasiva
De servicio
Operacin activa
Contrato bancario
8. Cristina realiza un depsito a plazo fijo; sta es una actividad llamada:
Operacin pasiva
Operacin activa
De servicio
Cuenta corriente
9. Sebastin va al Banco para realizar un contrato de leasing, qu tipo de actividad realizar?
De servicio
Operacin pasiva
Operacin activa
Cuenta corriente
10. La empresa "La estrella" necesita realizar un Fondo comn de inversin en el Banco, de qu tipo de
actividad se trata?
De servicio
Operacin pasiva
Operacin activa
Cuenta corriente
11. Indique una operacin bancaria pasiva
Depsito a plazo fijo
Apertura de crdito en cuenta corriente
Anticipos
Operaciones de descuento
Prstamos
12. Cul, de las siguientes, se puede considerar una caractersticas de los contratos bancarios?
Todas las otras opciones conforman la respuesta correcta
Duracin
Masividad
Adhesin
Confidencialidad
13. Segn Lisoprawsky, el descuento bancario es un contrato autnomo
Verdadero
Falso
14. Segn Lisoprawsky, el descuento de pagars, en Argentina, en realidad es un mutuo
Verdadero
Falso
15. Segn Lisoprawsky, mientras que en el descuento, el documento es trasmitido en forma
definitiva, en propiedad, a la entidad financiera, el llamado "anticipo" no es otra cosa que un contrato de
apertura de crdito con garanta prendaria, por lo cual la trasmisin de los ttulos se produce en forma
transitoria, como prenda.
Verdadero
Falso
16. Se puede considerar clusula abusiva en la actividad bancaria a:
Todas las otras opciones configuran la respuesta correcta conjuntamente
Pago directo al banco que descuenta a su respectivo vencimiento, sin obligacin alguna -por parte de la
entidad- de realizar previamente las garantas constituidas, ni de interpelar de ninguna manera a los
firmantes o co-obligados.
La falta de obligacin del banco de protestar contra el aceptante o endosantes de los pagars descontados,
ante la falta de satisfaccin del pago, la falta de aviso al cliente al cual se le han descontado los ttulos, en caso
de no haberse efectuado los pagos mencionados, etc..
La rescisin unilateral del contrato por parte de la entidad, ante el supuesto de que el endosante o aceptante
de los ttulos objeto del descuento bancario caigan en quiebra
La imposicin al cliente de la firma de una solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria, con la
autorizacin anticipada para debitar en ella las deudas del cliente
17. Encuentre las coincidencias:
B 1. Operacin activa
C 2. Operacin pasiva
D 3. Operacin de servicio
E 4. Leasing
A 5. Depsito en cuenta corriente
a. El banco toma el crdito
b. Actividad conexa con el Banco
c. El banco concede el crdito
d. Operacin pasiva
e. Operacin de servicio
18. Segn Lisoprawsky el anticipo se puede caracterizar porque mientras que en el descuento el
documento es trasmitido en forma definitiva, en propiedad, a la entidad financiera, el llamado "anticipo"
no es otra cosa que un contrato de apertura de crdito con garanta prendaria, por lo cual la trasmisin de
los ttulos se produce en forma transitoria, como prenda.
Verdadero
Falso
19. Segn Gmez Leo, las operaciones pasivas son:
Depsito irregular
Redescuento
Emisin de debentures
Emisin de ttulos.
20. Los actos de desbaratamiento de la organizacin del competidor son propios de la ley de defensa
de la competencia, no de la competencia desleal
Verdadero
Falso
1. Es una caracterstica del contrato de management que:
Se trasladan las funciones de conduccin de los negocios sociales
Se conviene la delegacin de ciertas atribuciones administrativas a favor de subgerentes dependientes de la
sociedad
Se otorgan mandatos y otras formas de representacin en beneficio de terceros
Se crean obligaciones entre los accionistas respecto de su actuacin en las asambleas
Se realizan los pactos de sindicacin de acciones para determinar conductas
2. La Estrella S.A se encuentra contratando servicios de asistencia tcnica casi a diario, para resolver
temas gerenciales; puede lograrlo, a travs de un contrato de asistencia continuada de consejo sobre las
decisiones gerenciales y altamente profesionalizada y para ello, deber realizar un contrato de:
Management
Consultora llave en mano
Consultora en ingeniera
Auditora
Day to day management
3. El contrato de asistencia gerencial o tcnica:
Tiene por objeto la consultora en materia de gestin comercial y puede ser asimilado a la locacin de obra o
servicio
Regula derechos y obligaciones derivados de la asuncin del poder de conduccin de una empresa
Admite varias modalidades como la gestin o la toma de decisiones
Un tercero participa en determinados aspectos tcnicos de la administracin
Tiene fuerza vinculante sobre la actuacin de los rganos de administracin
4. El accionar del auditor comprende:
Control selectivo realizado por un profesional independiente delsistema a auditar
Su objetivo es obtener informacin suficiente para evaluar elfuncionamiento del sistema bajo anlisis
La actividad auditora comprende la revisin, verificacin de cuentas oasesoramiento contable, y tambin la
expedicin de informes que puedantener efectos frente a terceros
La gestin de la empresa
La toma de decisiones estratgicas de la empresa
5. Segn Martorell "auditar" puede recaer en diferentes materias: por ello habla de auditoras de
cuentas, balance, financiera, informtica,medioambiental y operativa (cada una con sus mtodos y
objetivos).
Verdadero
Falso
6. El auditor puede emitir un dictamen:
Con opinin favorable
Con opinin favorable pero con salvedades
Con opinin
Con abstencin de opinin
7. La opinin del dictamen debe basarse solamente en el estadopatrimonial y financiero de la empresa
Verdadero
Falso
8. La actividad de management puede ser:
Gestin: toma de decisiones. Mandato + locacin de servicios
Administracin: servicios profesionales contra actos profesionales (delegacin gestora)
Asesoramiento administrativo: gestin integral
Toma de decisiones que le corresponden al Directorio
Representacin legal de la empresa
9. Segn Martorell, en el contrato de Management, la cesin de la direccin o administracin o del
"gerenciamiento" de los bienes, comprende:
El manejo de todos los fondos que se vayan recaudando
La concepcin y arreglo de todo lo referido a la publicidad del emprendimiento, y del nuevo vnculo
concretado entre las partes
La direccin de toda la plantilla del personal de la gerenciada, inclusive de "los jerrquicos", con poder de
traslado, reemplazo y remocin;
La facultad de diagramar planes de crecimiento o de expansin a nivel nacional e internacional
10. El contrato de consultora tiene, en el Derecho Administrativo, las siguientes caractersticas:
Objeto: conocimiento experto en un rea determinada
Actividades. Asesoramiento previo a un proyecto, preparacin para una licitacin, control de gestin, gestin
de financiamiento
Formas de contratacin: global (llave en mano) o por separado
Ley: 22.460: consultora para el Estado: profesional altamente calificado (objetivo: desarrollo de proyectos
empresarios). Lmites: el Estado slo prepara los pliegos, selecciona y dirige si es llave en mano
11. Los "casos" de responsabilidad, segn Martorell son:
El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora.
El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente.
La rescisin contractual.
El incumplimiento del consultante
El incumplimiento por mala informacin proporcionada por el consultante
12. Los contratos mencionados en este Mdulo, generan todos obligacin de medios
Verdadero
Falso
13. Lorenzetti, al tratar el contrato de Management distingue:
El contrato de asesoramiento administrativo, de servicios profesionales
El contrato de administracin, que se celebra con una empresa especializada en actividades de aquella ndole,
sin delegacin de facultades de administrar.
El contrato de gestin, en el que al objeto de los anteriores se agrega la delegacin de actos jurdicos de
administracin realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante.
El simple mandato
El contrato de representacin
14. Lorenzetti explica que el contrato de Management se funda en las siguientes necesidades:
La complejidad de diversas actividades, que resulta ajena para los dueos, como en el caso de los sanatorios
de los cuales los mdicos son propietarios, en donde el gerenciamiento, la administracin de los contratos y la
relacin con las obras sociales requieren una competencia especfica distinta de la mdica y el costo de
adquirirla es superior al de subcontratarla
Las empresas familiares enfrentan una competencia profesional, por lo que el management puede ser una
alternativa para evitar la fusin, absorcin o venta.
Los inversores o fondos comunes de inversin que destinan sus fondos a la compra de empresas se ven
constreidos a contratar la gestin profesional con firmas especializadas.
Las alianzas estratgicas de uniones transitorias, agrupaciones de colaboracin o grupos econmicos tornan
aconsejable el gerenciamiento profesional.
15. El management es un contrato para que la empresa se pueda financiar adecuadamente
Verdadero
Falso
16. Segn Montalenti, la sociedad de management se obliga a poner a disposicin de la otra sociedad
un staff de expertos, un consultor tcnico o a proveer servicios de consultora en materia de poltica
comercial, de precios, publicidad, marketing, as como en materia contractual (vgr., distribucin), de
produccin (control de procesos), de capacitacin del personal, de estrategia financiera, de programacin
comercial, contable (redaccin del balance) y fiscal
Verdadero
Falso
17. Si necesito gerenciar mi empresa para ampliarme a nuevos mercados, deber realizar un contrato e:
Management
Consultora
Auditora
Engenering
Locacin de servicios
18. Si necesito ordenar mi empresa a travs de la implementacin de un manual de buenas prcticas y
que impliquen un conocimiento profesional superior, deber realizar un contrato de:
Consultora
Management
Proyect Management
Auditora
19. Si necesito que certifiquen frente a terceros que mis estados contables son ptimos con el fin de
atraer inversores, deber celebrar un contrato de:
Auditora
Consultora
Management
Proyect leader management
20. El contrato de management genera responsabilidad solidaria por mala conduccin
Verdadero
Falso
Unidad III Derecho Empresario
UES21 1
CONTRATOS Y OPERACIONES ECONMICAS: Barbier ve a la empresa
bancaria como organizacin y al Banco como actividad. Esta actividad ha evolucionado
desde una funcin de intervencin fiduciaria para custodiar valores y basado en la
confianza, luego pas por la emisin de certificados de depsito que se hicieron
posteriormente endosables entrando en la actividad de intermediacin.
Su funcin al principio era de ahorro y de crdito y luego se incorporaron nociones tales
como la intermediacin, la custodia, los servicios, transformando su concepto original.
Factores que Marcan a la Actividad Bancaria: (segn Barbier)
1. La custodia de los archivos de la comunidad
2. La intermediacin financiera que asume los riesgos por iliquidez y por
insolvencia, y se convierten en valores primarios los valores indirectos para los
accionistas
3. El crdito: con la estructura bancaria que garantiza la creacin de activos
financieros
4. Los servicios: como empresas de produccin diversificada
5. La organizacin: como empresa que adopta generalmente la modalidad de las
sociedades annimas
Intermediacin Bancaria y Riesgo: Esta es la actividad propia de los bancos, a esta
actividad se le llama de riesgo y recupero del crdito. El riesgo bancario surge de su
propia empresa como intermediador financiero
Contratos Bancarios: Son aquellos cuya tcnica y disciplina dimana de la tcnica y
disciplina de la organizacin empresaria y de los principios que la presiden. Por lo
menos una de las partes debe realizar su actividad en forma profesional, estable,
continuada y masiva, como empresa bancaria, intermediando en el crdito
Objeto: son las operaciones de crditos realizados por un banco que acta como
empresa financiera otorgando rapidez en la contratacin y facilidad de la comprobacin
en la ejecucin.
Caractersticas:
Confidencialidad
Internacionalidad
Masividad
Duracin
Adhesin
Operaciones Bancarias:
1. Activas: el banco es el concedente del crdito
Apertura de Crdito
Apertura de Crdito en Cuenta Corriente
Anticipos
Operaciones de Descuento
Prestamos
2. Pasivas: el banco es el tomador de fondos del cliente
Deposito en Cuenta Corriente
Deposito en Caja de Ahorro
UES21 2
Deposito a Plazo Fijo
Segn Gmez Leo, las operaciones pasivas son: Deposito Irregular,
Redescuento, Emisin de Debentures y emisin de ttulos
3. De Servicios: actividades conexas con la del Crdito
Cambio de Divisas
Encargos Fiduciarios
Entrega de Bienes (acciones)
Fondos para su Administracin (fondos comunes de inversin)
Clasificacin de las operaciones o contratos bancarios:
A) Operaciones o contratos bancarios tpicos o fundamentales, mediante los cuales
se lleva a cabo la funcin esencial, propia y genuina de la entidad bancaria.
B) Operaciones o contratos bancarios accesorios, en los cuales el banco ni concede
ni recibe crdito, sino que presta un servicio
C) Operaciones o contratos bancarios ocasionales, que lleva a cabo el banco
utilizando instrumentos legales que tambin son utilizados por cualquiera otra
persona -fsica o jurdica-, que no reviste la calidad de banco
Apertura de Crdito: Contrato mediante el cual el banco se obliga a tener a
disposicin de otra parte una suma de dinero por un periodo de tiempo o por un tiempo
determinado. Este contrato es consensual, bilateral y oneroso
Elementos:
Sus Partes Son:
El acreditante: que es el banco
El acreditado: que es la empresa o cliente
Su Objeto Es:
El Dinero
Las Obligaciones de Garanta
Su Causa es:
Posibilidad de Usar el crdito
Qu se tiene en cuenta para realizar la Operacin?
Ponderacin de la capacidad crediticia
Dinero
Obligaciones de Garanta
Modalidades:
Con o sin Garanta
Simple o en Cuenta Corriente
Crdito Directo o Indirecto
Obligaciones y Derechos de las Partes:
Acreditado
1. Derecho a disponer del crdito en el monto y tiempo pactados
2. Obligacin del Pago de la comisin pactada
Acreditante
1. Derecho a percibir la comisin, restitucin del capital e intereses, de
verificar el destino de los fondos
UES21 3
2. Obligacin de atender a la disponibilidad por medio de reembolso
Plazo:
Con Plazo:
1. De vigencia para hacer uso del crdito
2. Para rembolsar Capital + Intereses.
Sin Plazo: no aparece el primer plazo, se esta a las condiciones del cliente
Anticipo: es el contrato de apertura de crdito garantizada con la afectacin de bienes
mobiliarios o mercaderas, se abre un crdito que permite disponer una suma sin
vnculos con el tiempo o modo de utilizacin. Este contrato posee una dinmica simple:
se acreditan fondos de una vez en cuenta corriente
Obligaciones:
Cliente: constituir la garanta prendara, pagar intereses y comisin, reembolso del
capital
Banco: abrir el crdito de la manera acordada
Descuento documentario: Es el contrato en el cual: el descontante se obliga a entregar
al descontado el importe de un derecho personal, pecuniario, pendiente de exigibilidad
que ste tiene contra un tercero, descontando los intereses computados por el tiempo
que media entre el anticipo y el vencimiento del crdito. El descontado se obliga a ceder
ese derecho personal.
Importancia: implica un doble beneficio, mientras que para el cliente del banco le da la
posibilidad de realizar anticipadamente un crdito de terceros, para el Banco representa
la inversin de capital a corto plazo
Caracteres:
Autnomo: tiene naturaliza jurdica propia
De Crdito: se efecta un negocio financiero
Mercantil: es un tpico acto de comercio (Art. 8 del Comercio)
Innominado
Consensual y Bilateral
Oneroso
Conmutativo: se asumen compromisos en trminos equivalentes
Objeto: Letras de tesorera, cheques, bonos, letras de cambio documentadas, crdito
abierto en los libros de comercio, pagars, warrants, etc.
Dinmica:
Presentacin del Cliente de una solicitud de crdito con detalle de documentos a
descontar individualizados
Entrega de los Documentos
Reglas para la transmisin del crdito
Tipos:
Clsico: se descuentan crditos cartulares
UES21 4
Desde una Concepcin Restrictiva: pueden ser objeto de descuento: a) las letras de
cambio; b) los cheques; c) los bonos del Tesoro; d) la prenda con registro; e) las
letras de cambio documentadas; f) el crdito abierto en libros de comercio
Podemos Distinguir 3 tipos de Hiptesis de descuentos:
1 El descuento de crditos incorporados a un titulo cambiario
2 El descuento de crditos incorporados a ttulos valores y letras de cambio
3 El descuento de crditos que no estn incorporados a ningn documento
Impropios o Raros y Caso Limite: son aquellos en los cuales no se sabe si estamos
ante una situacin de descuento o no
1 Descuento de Documento Propio (pagars): de lo que se trata aqu es de un
mutuo bancario
2 La Cesin al Banco de la Certificacin expedida a favor de un contratista de una
obra o servicio publico
3 Descuento de Cheques: no se comprende la utilidad que reporta el descuento a
quien, teniendo en su poder un cheque, puede hacerlo efectivo tan pronto como
quiera
Figuras Similares:
1. Compraventa de Documentos, el cliente que lo enajena no se responsabiliza por l,
frente al banco
2. El Anticipo Bancario: es un contrato de apertura de crdito con garanta prendara
por el cual la transmisin de los ttulos se produce de forma transitoria como prenda.
3. El Mutuo con Garanta: En este contrato, ante la insatisfaccin de la deuda, se
ejecuta primero al cliente y luego al garante o deudor prendario, mientras que en el
descuento ocurre exactamente a la inversa (descuento de pagares)
4. El Factoring:
Modalidades:
Descuento requerido para s por el acreedor del documento que pretende descontar
Modalidades de la letra de cambio, pagars o descuentos no incorporados a ningn
documento
Obligaciones y derechos del descontado
Obligaciones y derechos del descontante
Riesgos: el riesgo de referencia se integra por tres elementos:
1. La solvencia del cedente: esto es, la solvencia material y moral del propio cliente del
banco
2. la solvencia de los deudores del cedente cuando se trate de una letra comercial
3. el plazo de la operacin, cuanto mayor sea el plazo aumentar ms el riesgo de
incobrabilidad
El Descuento NO CAMBIARIO: para que exista se deber cumplir una serie de
presupuestos.
a) La existencia de un derecho de crdito hacia terceros incorporado al ttulo.
UES21 5
b) Que el crdito no est vencido.
c) Transferencia del ttulo descontado.
Clusulas Abusivas: Los bancos, segn lo que exhibe la realidad de nuestro pas,
suelen incluir condiciones abusivas en el dorso de los documentos que deben firmar los
descontados; a saber:
1. Pago directo al banco que descuenta a su respectivo vencimiento, sin obligacin
alguna -por parte de la entidad- de realizar previamente las garantas constituidas, ni
de interpelar de ninguna manera a los firmantes o coaligados. En atencin a lo que
he dicho anteriormente, est muy claro que las clusulas de este tipo desnaturalizan
el contrato, en tanto y en cuanto convierten en principal obligado a quien ha
descontado los documentos, y estos ltimos slo operan como garanta
2. La falta de obligacin del banco de protestar contra el aceptante o endosantes de los
pagars descontados, ante la falta de satisfaccin del pago; la falta de aviso al cliente
al cual se le han descontado los ttulos, en caso de no haberse efectuado los pagos
mencionados, etc., etc. Aqu, lo que se pretende es garantizar la inmunidad de la
entidad por no haber tomado recaudo alguno para no perjudicar los ttulos, siendo
sumamente discutible la validez de convenciones de esta ndole, puesto que el banco
debe actuar de la misma forma en que lo habra hecho el titular de los derechos
3. La rescisin unilateral del contrato por parte de la entidad, ante el supuesto de que el
endosante o aceptante de los ttulos objeto del descuento bancario caigan en quiebra
4. La imposicin al cliente de la firma de una solicitud de apertura de cuenta corriente
bancaria, con la autorizacin anticipada para debitar en ella las deudas del cliente
5. La estipulacin de que ser facultativo para el banco recibir -como pago de los
"pagars [...]" descontados- cheques o giros a cargo de otros bancos, siendo a cargo
de los clientes los riesgos inherentes por su falta de pago o atencin
Redescuento: No es ms que una nueva operacin de descuento, Mediante esta
operacin, los bancos movilizan los crditos que han concedido por medio del
descuento cambiario, acudiendo al banco de emisin para descontar en l las letras que
ellos mismos han descontado previamente a sus clientes. No es ni ms ni menos que una
repeticin de la operacin de descuento
Extincin del Contrato:
1. pago de lo adeudado al banco, es la causal de extincin "por excelencia"
2. por la prdida o disminucin de las garantas con que cuenta el banco
3. por quiebra, la cual podr estar referida a:
a) quiebra del descontatario: el descontante podr presentarse a verificar su crdito
como acreedor condicional o eventual
b) quiebra del deudor cedido: el banco podr accionar contra el descontatario o, en
su caso, intervenir en el acto de distribucin del activo del fallido, en su condicin
de cesionario, aunque no hubiese vencido todava el plazo para el pago
c) concurso preventivo del descontatario: el banco podr verificar su crdito en l,
intervenir en la junta de acreedores de la concursada, y votar la propuesta del
acuerdo preventivo
4. Prescripcin decenal: la que comenzar a correr desde la fecha de vencimiento y de
falta de pago del crdito
5. En el caso del descuento cambiario, tambin aparece como causal de extincin la
"novacin", que extingue el contrato de descuento y se verifica solamente en los
supuestos de renovacin de la operacin
UES21 6
Operaciones econmicas Defensa de la competencia (ley 25156): acuerdos y
prcticas prohibidas - Competencia desleal
El objetivo de esta ley que es evitar las prcticas antisociales. Estn prohibidos y son
sancionados los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de
bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que
constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el inters econmico general.
Modalidades: acuerdos y prcticas prohibidas
Como se busca la proteccin del inters econmico general (excedentes de los agentes
econmicos), las prcticas investigadas son:
i. Abuso de posicin dominante Fuerza para hacer variar: precio, cantidades
ofrecidas y calidad. (Ejemplos: acuerdo de precios o cuotas, reparto de zonas,
precios predatorios, discriminacin o negativa de venta o de compras, vas
atadas, boicot exclusorio)
ii. Control de concentracin de mercado: a travs de Cambio de control-
Volumen de negocios; Informacin a Defensa de la competencia antes de
realizar una operacin; Anlisis: -Mercado relevante (Producto y geogrfico); -
identificacin de players y clculo de participaciones: indice Hertindhall-
Hirschman en supermercados es de: 1 a 10000.(Peligro: 2000 a 2500)
Consecuencias: Econmicas: sanciones aplicables. Defensa de la competencia y
competencia desleal. Caso de los supermercados
En la competencia desleal el problema es la prctica agresiva contra la buena fe de los
consumidores, se analizan los elementos y los criterios para medir el normal desarrollo
entre los consumidores. Se examinan brevemente los actos sancionados:
desorganizacin del competidor, la competencia en el mercado basada en la confusin y
la violacin de las reglas del mercado.
La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prohbe todo acto que restrinja, impida
o falsee la competencia, y en concreto:
La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico
o las inversiones.
El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros.
La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos.
La Comisin puede sancionar tambin los actos de competencia desleal que, por falsear
de manera sensible la libre competencia, afecten al inters pblico.
Unidad IV Derecho Empresario
UES21 1
Contratos Profesionales: celebrados por profesionales y diferentes a un contrato de
locacin profesional, generan obligaciones de resultado; es decir; mas all de la
diligencia que pueda poner el profesional en el momento de realizar la actividad
encomendada, esa actividad a su vez genera expectativas; y en la mayora de los casos
determina a los terceros a contratar o a invertir en las empresas
Management: Concepto y elementos
Da una solucin a los problemas de gestin. Tienen por objetivo mejorar a la empresa y
asume diferentes modalidades. Se trasladan las funciones de conduccin de los negocios
sociales. Es importante aclarar que no hablamos de un mero gerente administrativo
cuando nos referimos a este contrato, excede las actividades de la gerencia. (C.E.O.
Chief Executive Officer)
Este contrato aparece en varias oportunidades, segn la empresa, la misma puede
descentralizarse sobre las siguientes necesidades:
(actividades del management)
Contrato de Asesoramiento administrativo: una empresa conviene con otra el
asesoramiento en un rea de competencia especfica en forma onerosa. Son
aplicables las normas atinentes a los contratos profesionales. Gestin integral, se
decide contratar al profesional porque se considera demasiado riesgoso exponer
a los ejecutivos locales a manejar sumas de dinero cuando se est en poca de
crisis
Contrato de Administracin: Es un subcontrato. servicios profesionales contra
actos profesionales (delegacin gestora). El empresario puede desear incorporar
solamente la profesionalizacin a nivel de administracin; por dos motivos: para
mejorarla o para que un tercero compre la empresa para salvarla (en este
segundo caso es el tercero quien pone alguien a cargo de la administracin
previamente)
Contrato de Gestin: toma de decisiones. Mandato + locacin de servicios.
El empresario puede decidir ampliar los mercados o negocios y para ello no
cuenta con staff local, por lo que busca un profesional al que le delega incluso la
toma de decisiones
Efectos: por lo comn estos contratos suelen ajustarse a:
Los activos de la empresa gerenciada son confinados en administracin a la
sociedad gerente
La duracin del contrato es bastante prolongada
El contrato de management genera responsabilidad solidaria por mala conduccin
Suelen convenir sucesivas prorrogas automticas, por plazos menores. Las que se
perfeccionan si por lo menos 2 o 3 meses antes del vencimiento del termino pactado
la gerenciada no notifica de manera fehaciente su voluntad de no continuar la
relacin
La cesin de la direccin o de la administracin o del gerenciamiento de los bienes
comprende:
1. El manejo de todos los fondos que se vayan recaudando
2. La concepcin y arreglo de todo lo referido a la publicidad del emprendimiento
y del nuevo vinculo concretado entre las partes
3. La direccin de toda la plantilla del personal de la gerenciada. Inclusive de los
jerrquicos con poder de traslado, reemplazo y remocion
4. La facultad de diagramar planes de crecimiento o de expansin a nivel nacional
e internacional
UES21 2
5. La facultad de confeccionar programas de marketing, concebir y realizar Works
shops, etc.
6. Escoger sistemas de manejo del negocio comn, de auditoria y los sof a
emplear para los equipos de computacin
7. Abocarse a la apertura y conquista de nuevos mercados o establecimientos con
los recursos existentes, controlando la calidad en la prestacin del servicio tanto
en estos como en las plazas ya habituales
8. Efectuar estudios estadsticos acerca de la evolucin del negocio y contratar
consultoras para que optimicen el manejo empresario
9. Tomar a cargo la gestin de cobros y pagos, as como tambin la de las carteras
morosas
10. Otorgar los poderes de gestin necesarios para el cumplimiento de todos y cada
uno de los fines contractuales
11. Confeccionar las "cuentas de resultados" de la operatoria mensual y la anual o
definitiva
12. Determinar las modalidades puntuales de vigilancia e inspeccin
Las pautas o forma en que ser retribuido el "gerenciamiento"
las garantas recprocas que habrn de otorgarse las partes
otros asuntos que se estime conveniente regular (lase: bancos con los cuales se
habr de operar; firmas autorizadas, jurisdiccin judicial designada o frmulas
arbtrales para la resolucin de eventuales conflictos, etc.)
Las tareas son muy amplias, por ello conviene delimitar en el contrato exactamente de
qu se tratan las mismas.
Se funda en las siguientes situaciones:
a) La complejidad de diversas actividades, que resulta ajena para los dueos, como en el
caso de los sanatorios de los cuales los mdicos son propietarios, en donde el
gerenciamiento, la administracin de los contratos y la relacin con las obras sociales
requieren una competencia especfica distinta de la mdica y el costo de adquirirla es
superior al de subcontratarla.
b) Las empresas familiares enfrentan una competencia profesional, por lo que el
management puede ser una alternativa para evitar la fusin, absorcin o venta.
c) Los inversores o fondos comunes de inversin que destinan sus fondos a la compra
de empresas se ven constreidos a contratar la gestin profesional con firmas
especializadas.
d) Las alianzas estratgicas de uniones transitorias, agrupaciones de colaboracin o
grupos econmicos tornan aconsejable el gerenciamiento profesional.
Tipos:
1. management asstanse: o tcnicos, Tiene por objeto la consultora en materia
de gestin comercial y puede ser asimilado a la locacin de obra o servicio
2. management contracts (o management agreements): hay poder de
conduccin de la empresa
UES21 3
Caracteres y contenido del contrato:
Es intuitu personae, y la gerenciante no puede transferirlo a terceros porque es
celebrado en atencin a sus cualidades particulares
La gerenciante no puede tomar a su cargo negocios de una competidora de la
gerenciada
El plazo por lo general es prolongado (entre seis y diez aos), y es frecuente que se
convengan prrrogas por lapsos menores, que se perfeccionan si la gerenciada no
notifica fehacientemente con una determinada antelacin al vencimiento del trmino
su voluntad de no continuar la relacin
El gerenciamiento usualmente comprende:
1. El manejo de todos los fondos, el arreglo de la publicidad, la direccin del
personal de la gerenciada, incluyendo traslado y remocin
2. La facultad de diagramar planes de expansin, confeccin del marketing,
seleccin de sistemas de manejo del negocio y auditora y la contratacin de
consultoras
3. La gestin de cobros y pagos, el otorgamiento de poderes de gestin necesarios
para el cumplimiento de los fines contractuales, la confeccin de cuentas de
resultados y las modalidades de vigilancia e inspeccin
La forma de retribucin del gerenciamiento, el otorgamiento de garantas recprocas,
la determinacin de bancos con los cuales se habr de operar, firmas autorizadas y
clusulas de jurisdiccin o arbitraje
No se delega el cargo de administrador sino el cumplimiento de las funciones
ejecutivas y de direccin bajo la responsabilidad del rgano societario, por lo que no
se delegan las funciones propias de la asamblea, conservando la sociedad gerenciada
facultades de control sobre la gestin
La gerenciada asume la obligacin de poner espacios fsicos a la gerenciante para el
desarrollo de su funcin
La clientela sigue siendo propiedad de la gerenciada. La gerenciante se vincula
contractualmente con terceros, clientes y proveedores de la gerenciada. Si lo hace
invocando el poder de administracin que usualmente acompaa al contrato de
management, no cabr invocar derecho contra la mandataria. Si, en cambio, contrata
a nombre propio, asume responsabilidad contractual
Limitaciones: pueden surgir vnculos societarios como consecuencias de actividades de
control de las sociedades; llegando en algunos casos a pensarse en una sociedad de
hecho entre el que realiza el Management y el empresario. Por ello es necesario aclarar
que el lmite que tiene este contrato, cualquiera sea la actividad encomendada es
precisamente no invadir las funciones del Directorio. Que al Management solo le
queden funciones ejecutivas, tcnicas, de conduccin de la empresa. De esta manera no
tiene injerencia en las actividades estratgicas y mal puede hablarse de control de la
misma.
Consultora: Concepto y elementos
Posee dos aspectos para analizar. Por un lado se puede hablar del contrato de
consultora a nivel de Derecho Administrativo y que implica que el Estado convoca a
este tipo de contratacin para grandes emprendimientos tcnicos o de ingeniera; para
ello hay una ley especial que lo regula.
UES21 4
Por otro lado la consultora puede darse en el mbito privado y genera una obligacin de
resultado dado que las empresas que contratan consultores lo hacen para resolver
conflictos puntuales o para realizar actividades preventivas
Efectos:
En el rea del derecho administrativo:
1. Objeto: conocimiento experto en un rea determinada
2. Actividades: asesoramiento previo a un proyecto, preparacin para una
licitacin, control de gestin y gestin de financiamiento
3. Formas de contratacin: global (llave en mano) o por separado
4. Ley 22.460: consultara para el estado: profesional altamente calificado. Limites:
el estado solo prepara los privilegios y selecciona y dirige si es llave en mano
5. Efectos: imagen (expectativa), confidencialidad, no competencia, informacin
6. Know How de la Consultara
En el mbito Privado: se genera un contrato que obliga a ambas partes a cooperar y
a facilitar la tarea del consultor. La empresa asistida debe proporcionar al consultor
la mxima informacin posible. Por su parte el consultor debe aplicar la mayor
diligencia posible en la realizacin de su tarea (no olvidemos que genera una
obligacin de resultado), adems de comprometerse respecto de la obligacin de
confidencialidad respecto de la documentacin e informacin recibidas y pone todo
su know how a disposicin de la empresa para lograr el mejor resultado. Esta
actividad es remunerada por hora de trabajo, y depende de la actividad se pacta un
precio solo por hora o un precio global del trabajo a realizar. Existen tantos tipos de
consultora como actividades haya
Responsabilidad de los consultores:
El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora para la
entrega de los informes, estudios o proyectos convenidos. Ante esta situacin el
comitente podr exigirle recuperar el retraso en las etapas del Project, inclusive
mediante un incremento del personal profesional asignado a la tarea. Adems la
consultora se deber hacer cargo de los daos eventualmente causados al cliente por
el retraso, resarciendo en forma plena o en la forma convencional establecida
mediante clusulas penales
El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente. El
comitente podr exigir dentro de un plazo preestablecido que las prestaciones
insatisfechas se cumplan debidamente tras solucionar las fallas.
Rescisin Contractual:
Se responde civil y penalmente por el incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato como por los hechos u omisiones que les fueran imputables o les causen
dao o perjuicio a las entidades derivadas de la ejecucin de los resultados de la
investigacin o trabajo encomendado a la consultoria
Contrato de Auditoria: por el impacto que tienen las acciones de las empresas y por
las posibles consecuencias que pueden producir un problema patrimonial son sometidas
a control. Este control puede realizarse a travs de dos mecanismos:
La Sindicatura: mecanismo interno
La Auditoria externa: mecanismo externo
UES21 5
La Auditoria responde a la necesidad de las empresas de contraer crditos y es producto
de la internalizacin de la economa. El auditor realiza un anlisis de la documentacin
de la empresa y emite un dictamen certificando la coincidencia de lo que se refleja
exteriormente con la situacin real de los estados contables.
El Hecho de que un 3ro certifique el Estado Contable de una empresa resulta
sumamente importante para obtener crditos y prestigio
Para decir que una empresa es socialmente responsable se debe recurrir a una auditoria.
El Accionar del Auditor:
Control selectivo realizado por un profesional independiente del sistema a auditar
Su objetivo es obtener informacin suficiente para evaluar el funcionamiento del
sistema bajo anlisis
La actividad auditora comprende la revisin, verificacin de cuentas o
asesoramiento contable y tambin la expedicin de informes que puedan tener
efecto frente a terceros
Emitir un informe respecto de la razonabilidad y congruencia de los estados
contables auditados con los reales de la empresa, en funcin de lo establecido por
las normas contables
Auditar: es la puesta en marcha de un proceso de revisin y verificacin que puede
recaer sobre diversas materias. Se puede realizar de manera interna o externa y su
importancia radica en que constituye la base para la toma de decisiones.
"auditar" puede recaer en diferentes materias: por ello habla de auditorias de cuentas,
balance, financiera, informtica, medioambiental y operativa (cada una con sus mtodos
y objetivos).
Finalidad: tiene por objetivo expresar una opinin sobre el panorama razonable que
proporciona la informacin financiera
Dictamen: es la base para la toma de decisiones tanto para la empresa como para
terceros. El auditor puede emitir un dictamen:
1. Con opinin favorable: refleja el nivel de razonabilidad, en tal caso queda
comprometido si dicha razonabilidad no es tal
2. Con opinin favorable pero con salvedades: las cuales pueden ser determinadas (por
falta de coincidencia en las informaciones) o indeterminadas (por limitaciones en el
trabajo del auditor o por hechos futuros)
3. Con opinin adversa: se indica expresamente que los estados contables no reflejan
la razonabilidad necesaria
4. Con Abstencin de opinin: se presentan limitaciones importantes a los alcances de
la auditoria o por hechos futuros cuya concrecin no se puede evaluar
razonablemente
La opinin del dictamen debe basarse tcnicamente en el estado patrimonial y
financiero de la empresa, la razonabilidad de la informacin y la impresin acerca de si
ha sido suficiente o no la informacin que se le ha proporcionado
Obligaciones del Auditor Externo:
Revisar selectivamente la emisin de facturas
Aplicar procedimientos con el fin de tratar de detectar engaos para ocultar,
modificar, disimular o no revelar la real situacin del ente
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Constatar que los elementos y datos utilizados en la preparacin de las declaraciones
juradas presentadas durante el ejercicio auditado son los que resultan de la
informacin auditada
Aplicar procedimientos para tratar de identificar si existen erogaciones sin
comprobantes
Contrato: es un contrato profesional el cual debe ser realizado por un contador que
posea los suficientes conocimientos tcnicos
Deberes del Profesional:
De confidencialidad
De Fidelidad
De independencia profesional
Referidos a aspectos tcnicos y que pueden contemplar:
1. Identificacin de las afirmaciones a ser eximidas
2. Evaluacin de la importancia relativa de cada informacin y soslayamiento
de afirmacin irrelevantes
3. Reunin de evidencias suficientes para la formacin de juicios
4. Evaluacin de la validez o competencia de las evidencias examinadas
5. Formulacin de juicio u opinin final
6. Normas para la realizacin del trabajo (planificacin, estudio, evaluacin y
controles)
Responsabilidad del Profesional: la responsabilidad civil consiste en la obligacin de
reparar el dao causado y como tal tiene una causa fuente que ser el contrato en el caso
de la responsabilidad contractual y el dolo o culpa en el caso de la responsabilidad
extracontractual
Responsabilidad Contractual: se configura con el deber de diligencia del auditor
Responsabilidad Extracontractual: se configura con el incumplimiento del deber
genrico de no daar y el incumplimiento de las normativas o deberes.
Cules son los hechos por los que debe responder el auditor?
Ocultamiento u Omisin en el dictamen de la existencia de pasivos contingentes
Decir que se audito por muestreo y no se incluyen las reas donde se cometen los
ilcitos
Liviandad al momento de examinar las acciones
Yerros en la identificacin de las afirmaciones relevantes a ser cotejadas
Insuficiente reunin de evidencias para formarse un juicio entre otros
Si hubo opinin favorable se responde por negligencia o dolo, si no hubo opinin
favorable se responde por la informacin que no revel

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Materia: Derecho Empresario

Profesora: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta

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