Populismo y castigo penal

Romina Frontalini Rekers

1
El debate en torno al uso del poder coercitivo del Estado, parece no encontrar fin o
perder importancia en la filosofa poltica. Resulta difcil hablar sobre la justificacin del
castigo si asumimos que consiste en la intencin de causar sufrimiento como consecuencia
de algo que estuvo mal hecho ver, por ejemplo, !art 1"#$%, o si al menos aceptamos que el
da&o es un elemento esencial del castigo 'edau 1""1%
(
. Es por tal motivo que resulta
relevante preguntarnos sobre la justificacin del castigo ) las posibles respuestas que nos
brinda la filosofa poltica.
En las *ltimas d+cadas se incorpor al debate la perspectiva del populismo punitivo
,
como concepto que denota las medidas represivas alimentadas por la demagogia de la
inseguridad ) el miedo. El miedo al otro ha sido siempre un recurso del poder poltico-
puede producirlo +l mismo, como en los regmenes abiertamente autoritarios, o servirse de
+l, secund.ndolo o aliment.ndolo con el objeto de obtener consenso ) legitimacin
/
.
0as actuales polticas de seguridad, en especial en materia de terrorismo,
inmigrantes ) violencia de g+nero, se inscriben en este *ltimo enfoque ) han significado,
seg*n veremos, la violacin de numerosas garantas penales consagradas en las
constituciones liberales ) en los instrumentos internacionales de 1erechos !umanos.
2ntentar+ dar argumentos en apo)o a la afirmacin seg*n la cual la funcin del
castigo en este tipo de le)es, es decir, la respuesta a la pregunta 3por qu+ e4iste pena5, no se
corresponde con las respuestas que nos brindan las doctrinas de justificacin del castigo
acerca de 3por qu+ debe e4istir pena5. 6in embargo, tal afirmacin no puede ser
interpretada como refutacin de alguna de las doctrinas de justificacin, presentadas en
proposiciones normativas, sino slo como una descripcin de casos donde el castigo no
cumple la funcin de prevenir delitos asignada por el Estado secular, es decir, un fin
reconocible ) compartido por todos como un bien e4trajurdico.
0a funcin asignada al castigo en el populismo punitivo est. vinculada a intereses
electorales, como el reconocimiento de la medida como adecuada ) efica7 frente a la
inseguridad, pero deja sin resolver, o ubica en un segundo plano, el fin de prevencin. 8or
1
Becaria doctoral de CONICET. Doctoranda en Derecho y Cs. Sociales y maestranda en Derecho y Argumentacin
Jurdica en la !acultad de Derecho y Cs .Sociales de la "ni#ersidad Nacional de Crdo$a. Becara de %regrado en el
Centro de In#estigaciones Jurdicas y Sociales !ac. Derecho y Cs. Sociales "NC. &iem$ro del 'rograma de (tica y
Teora 'oltica del mismo Centro. E) $ecaria e in#estigadora *unior del Instituto de Estudios Com%arados 'enales y
Sociales +INECI',. &iem$ro res%onsa$le del %royecto de coo%eracin internacional -%romocin de Derechos .umanos
en materia de Cdigo de !altas/0 "NC0"12Es%a3a. &ail4 rominare5ers6hotmail.com.
7
8argarella9 1o$erto &aterial de lectura del Seminario de Teora Constitucional y !iloso:a 'oltica4 De la Justicia 'enal a
la Justicia Social9 +'arte 1,9 %.1.
;
Esta %oltica de seguridad ha sido llamada -%o%ulismo %enal/ %or el *urista :ranc<s Denis Salas +7==>,9 t<rmino acu3ado
en 1??> %or Bottoms9 A. en -The 'hiloso%hy and 'olitics o: 'unishment and Sentencing/.
@
!erra*oli Auigi9 'oderes Sal#a*es4 Aa crisis de la democracia constitucional9 Ed. &inina Trotta9 &adrid 7=119 %.BC.
otro lado el populismo punitivo no reconoce los lmites que supone aceptar alguna de las
doctrinas de justificacin. 8ara ello enunciar+ algunas de las caractersticas del populismo
punitivo ) su vinculacin con otras categoras analticas desarrolladas recientemente por la
dogm.tica penal, a saber, el derecho penal del enemigo ) el derecho penal simblico
9
.
8reviamente, con el fin de brindar una herramienta a quien no conoce las doctrinas
de justificacin del castigo ) sin pretender agobiar a quienes preceden estos an.lisis,
describir+ brevemente los enfoques dominantes dentro de las posturas justificacionistas
#
, a
saber- utilitarismo ) retribucionismo. Estas doctrinas dan respuesta a la pregunta de si
:e4isten ), si las ha), cu.les son las ra7ones que hacen justo, o justificado, o aceptable
moral );o polticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se le a&ada esa
segunda violencia legal puesta en pr.ctica con la pena< := cmo se justifica el ejercicio de
una violencia organi7ada, que ve alinearse a una multitud de sujetos contra una persona<
>

Enfoques
? continuacin anali7ar+ las distintas tesis justificacionistas de la pena, quedan
e4cluidas las posturas abolicionistas por no resultar aptas para alcan7ar el objetivo aqu
propuesto, a saber, describir la funcin del castigo para el populismo punitivo ) enunciar su
correspondencia o no correspondencia con las ra7ones +tico polticas tenidas en cuenta por
las diferentes doctrinas de justificacin de la pena.
1. Retribucionismo
6on consideradas teoras absolutas pues consideran al castigo como un fin en s
mismo. En consecuencia no admiten que el castigo apare7ca como un medio por tratarse de
un deber metajurdico que posee un valor a4iolgico intrnseco. En este sentido mientras las
teoras utilitaristas no admitiran la aplicacin del castigo en los casos de falta de necesidad
de la pena, los retribucionistas no ven esta opcin como posible. 6lo la pena justa es
legtima, aunque no sea *til. En consecuencia una pena *til, pero injusta, carecer. de
legitimidad
$
. ? favor de las teoras absolutas se sostiene que impiden la utili7acin del
condenado para fines preventivos generales o especiales, ) se puede rescatar su sentido
limitador.
>
CANCIO &EAID9 &anuel0 JAEOBS9 8Fnter Derecho %enal del enemigo9 Ed.Ci#itas9 7==;.
B
!erra*oli9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo%enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %. 7@C y ss9 en el mismo se
distinguen las doctrinas *usti:icacionistas9 en tanto y en cuanto *usti:ican los costes del derecho %enal con :ines9 o
raGones9 o :unciones moral o socialmente irrenuncia$les. Aas res%uestas negati#asI las llamadas doctrinas
a$olicionistas9 Jue no reconocen *usti:icacin alguna al derecho %enal y %ro%ugnan su eliminacin9 $ien %orJue
im%ugnan de raG su :undamento <tico0%oltico9 $ien %orJue consideran Jue las #enta*as %ro%orcionadas %or <l son
in:eriores al coste de la tri%le constriccin Jue %roduce.
C
!erra*oli9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo%enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %.7@C.
H
BACI8AA"'O9 EnriJue9 'rinci%ios del Derecho %enal %arte general9 A5al2Iure9 1??H9 %.?.
@n primer distingo dentro del retribusionismo se refiere a +ste como vengan7a o
como e4piacin
"
. El primer supuesto se remonta a la le4 talionis que solo est. prevista para
ciertos supuestos ) funciona en el marco de una estrategia utilitaria de disuasin
1A
. 0a
segunda abarca la e4piacin por el dolor ) la e4piacin por la compensacin. 0a e4piacin
a trav+s del dolor no es una nocin e4clusivamente religiosa sino tambi+n secular cuando se
refiere a la reconciliacin del criminal con el orden social ), a diferencia de la vengan7a,
permite la transaccin por un valor equivalente al dolor causado.
!egel intent clarificar la confusin entre retribucin ) vengan7a, a trav+s de una
e4igencia de justicia, distinguiendo lo particular propio de la vengan7a de lo universal
propio de la retribucin, es decir, del castigo en el conte4to de los tribunales.
? su ve7 las teoras retribucionistas se dividen entre aquellas que le asignan un valor
moral, ) aquellas que le asignan un valor jurdico a la retribucin. 0a primer opcin, de
origen Bantiano, es posible en la medida en que la le) penal es considerada un imperativo
categrico
11
. 0a segunda tiene origen en !egel ) justifica el castigo como reparacin
jurdica del orden legal violado. ?mbas concepciones se basan en la necesaria relacin
entre culpa ) castigo, por lo que resulta insostenible por un Estado liberal pues dan lugar a
un moralismo o sustancialismo jurdico, en Bant, ) un legalismo o formalismo +tico, en
!egel
1(
, que resultan favorables a modelos autoritarios de 1erecho penal C.4imo. Estas
aclaraciones se debilitan si reconocemos la confusin se&alada por !.0.!art entre la
justificacin del castigo que es siempre utilitaria ) la distribucin del castigo, es decir su
forma de aplicacin, que tiene base retribucionista.
Domando en cuenta la necesidad de distribucin equitativa del castigo propuesta
por !art como elemento limitador, Eon !irsch intent establecer cmo la pena debe ser
distribuida conforme a criterios retribucionistas, reconociendo incluso que la justificacin
general del castigo sea prevencin general positiva o negativa%, es relativamente
indiferente para la determinacin de la pena
1,
. Esta tendencia desarrollada a partir de los
a&os >A en EE@@ aparece en oposicin a las polticas de rehabilitacin prevencin
?
&A1K9 EnriJue Eduardo9 Aa %ro$lemLtica del castigo4 el discurso de Jeremy Bentham y &ichel !oucault9 1?H;9 %.1== a
1=>.
1=
Tal es el caso del :also testimonio en el Deuteronomio 1?0 1?.714 Al Jue -ha$a dado :also testimonio contra su
hermano le castigarLn haci<ndole a <l lo Jue <l %retenda se hiciese contra su hermanoM as JuitarLs el mal de en medio
de Israel. Aos otros al sa$erlo temerLn y no cometerLn esa mala accin en medio de ti9 no tendrL tu o*o %iedad9 #ida %or
#ida9 o*o %or o*o9 diente %or diente9 mano %or mano9 %ie %or %ie/9 en &A1K9 EnriJue Eduardo9 Aa %ro$lemLtica del
castigo4 el discurso de Jeremy Bentham y &ichel !oucault9 1?H;9 %.1=1.
11
Es %osi$le distinguir el im%erati#o hi%ot<tico9 re%resentado como una accin %rLctica de una accin %osi$le Jue
a%arece como medio %ara la realiGacin de otra cosa Jue se Juiera9 del im%erati#o categrico9 Jue re%resenta una
accin %or si misma o$*eti#amente necesaria sin re:erencia a ningNn otro :in. -Aa moralidad se relaciona con el im%erati#o
categrico9 con las acciones interiormente ins%iradas en el de$er9 la legalidad con el im%erati#o hi%ot<tico9 con las
acciones e)teriormente con:orme a de$er9 %ero ins%iradas en un moti#o utilitario/. &A1K9 EnriJue Eduardo9 Aa
%ro$lemLtica del castigo4 el discurso de Jeremy Bentham y &ichel !oucault9 1?H;9 %.1=H.
17
!E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo%enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %.7>C.
1;
OON9 .irsch9 Doig Justice9 1?CB en &IATON 'E1AATA9 Jos<9 DogmLtica del hecho %uni$le9 %rinci%io de igualdad y
*usti:icacin de segmentos de %ena9 DOPA9 Cuadernos de !iloso:a del Derecho9;1 +7==H,.
especial positiva% ) a la discrecionalidad judicial que posibilitaba la discriminacin racial )
de clase en la determinacin de la pena. 0as polticas 3re5 permitan la aplicacin de penas
diametralmente diferentes frente a iguales hechos bas.ndose para ello en criterios de
peligrosidad. Est. corriente signific la revitali7acin del principio de proporcionalidad a
trav+s de directrices para el dictado de las sentencias
1/
.0as consecuencias negativas de estas
polticas se vieron reflejadas en la abolicin de respuestas alternativascondenacin
condicional% ) la prohibicin de la reduccin de las penas a partir de pautas como la
educacin, el trabajo, las responsabilidades familiares, etc.
2. Utilitarismo
0a prevencin como justificacin del castigo resulta de la aplicacin de la m.4ima
utilitarista a la le) criminal. 0a *nica funcin que se le puede reconocer a la le) penal es la
de e4cluir el da&o como opuesto contradictorio a la felicidad. 6i consideramos a la pena
como un mal slo puede estar justificado, para el utilitarismo, en la medida que sea
necesaria para evitar da&os ma)ores. Esto implica que si no resulta *til para prevenir el
delito la pena, en principio, estar. injustificada. El reconocimiento emprico de la
adecuacin entre medios ) fines aparece como una condicin necesaria pero no suficiente
19
.
El modelo econmico de 'entham supone como punto de partida un actor racional )
hedonista guiado por el propsito de ma4imi7ar el placer ) minimi7ar el dolor. 0a decisin
del sujeto frente al delito se basa en un c.lculo de ventajas ) posibles p+rdidas, de la
posibilidad de ser atrapado por las consecuencias del mismo o de 7afarse. El propsito del
castigo criminal, conforme a este modelo, es salir al cruce de la decisin incorporando al
c.lculo una suficiente e4pectativa de p+rdida o dolor como para anular el atractivo de la
posible ganancia
1#
.
2.1 Prevencin especial negativa
1@
SegNn BLr$ara ."DSON -los tericos del merecimiento9 como Oon .irsch en los Estados "nidos y AshQorth en el
1eino "nido han argFido Jue su en:oJue es mLs li$eral9 menos %uniti#o Jue el modelo de -control del crimen/
%ro%ugnado %or el lo$$y a :a#or del endurecimiento de las %enas. Ellos han indicado Jue el %ro%sito de las sentencias
de$e ser castigar *ustamente9 de asegurar Jue la seriedad del crimen se re:le*e adecuadamente en %enas9 y de
asegurar Jue la in*usticia legal no termine siendo agregada a cualJuier in*usticia social su:rida %or los agresores o las
#ctimas :uera de la sala de la corte/ + .udson 7==>9B;, en 8A18A1EAAA9 1o$erto &aterial de lectura del Seminario de
Teora Constitucional y !iloso:a 'oltica4 De la Justicia 'enal a la Justicia Social9 +'arte 1,9 %.>.
1>
Condicin necesaria4 a, %ara Jue la legitimacin e)terna de la %ena sea se%arada de su legitimacin interna9 es decir9
%ara Jue asegure la se%aracin entre el derecho y la moral Jue e)cluye la autolegitimacin del %rimero %rescindiendo de
sus contenidosM $, %ara Jue sea %osi$le res%onder9 ademLs de a la %regunta R%or Ju< castigarS9 a la %regunta %reliminar
R%or Ju< %rohi$irS9 Jue e#identemente remite a :inalidades e)ternas a la %ena y a la %rohi$icin consideradas en s
mismasM c, %ara Jue resulte %osi$le re%licar de un modo %ertinente y con#incente a las tesis a$olicionistas del derecho
%enal9 mediante la conmensuracin de los costes de las %enas Jue aJuellas %onen de mani:iesto y de los da3os Jue se
%roduciran sin las %enas. En !E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo %enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9
%.7>H.
1B
&A1K9 EnriJue Eduardo9 Aa %ro$lemLtica del castigo4 el discurso de Jeremy Bentham y &ichel !oucault9 1?H;9 %.?>.
0as teoras de la prevencin especial ponen en el lugar del destinatario del castigo al
autor del hecho prohibido por la le) penal. En contraposicin a las teoras contractualistas )
iusnaturalistas de la +poca de la 2lustracin, que e4presaban la e4igencia liberal )
revolucionaria de la tutela del individuo contra el despotismo del viejo estado absoluto,
estas doctrinas reflejan las vocaciones autoritarias del nuevo ) )a consolidado estado liberal
) las totalitarias de los regmenes que resultaron de su crisis
1>
.
!ablamos de prevencin especial negativa cuando nos referimos a las teoras que
asignan a la pena la funcin de neutrali7acin o eliminacin del sujeto infractor. Encuentran
sustento terico en el modelo Farofaliano de sociedad para +l que la sociedad funciona
como un organismo humano, de tal manera que frente a la disfuncin o sntoma que
significa la inferioridad bioGpsicosocial de una persona, la pena aparece como un remedio
que elimina o neutrali7a el peligro. Esta tesis resulta a primera vista contraria a la premisa
kantiana seg*n la cual el hombre no puede ser utili7ado como medio para el cumplimiento
de metas sociales. 0a pena funciona como un tratamiento que se a&ade a la privacin de la
libertad en la medida que no es aceptado libremente por el condenado.
2.2 Prevencin especial positiva
0a prevencin especial positiva propugna la readaptacin o reeducacin del
condenado. Esta a su ve7 se dividen en tres doctrinas- la primera, la de la enmienda ve en el
reo un sujeto inmoral que podr. redimirse a trav+s de la pena, esta propuesta es desarrollada
por 8latn ) retomada por 6anto Dom.s. 6on consecuencia de su aplicacin la
indeterminacin de la pena en cuanto a su duracin en funcin del grado de inmoralidad
del reo%, la admisibilidad de la pena de muerte cuando se trata de una persona irrecuperable
) su utili7acin para el control del orden p*blico. Esta concepcin parte de la falta de
distincin entre derecho ) moral. Esta doctrina recobra importancia cuando Fiambattista
Eico justifica la pena como una sancin diferenciada prevista para el reo en ra7n de su
ignorancia. 0as segundas propugnan la defensa social ) fueron desarrolladas por la escuela
positivista italiana, estas consideran al delincuente como un ser antroplogicamente
inferior. En contraposicin a las pedagogas de la enmienda, que como las retribucionistas )
las de la intimidacin general suponen el principio de libre albedro, estas teoras son la
versin penal ) criminolgica del determinismo positivista, es decir, de una concepcin
opuesta pero igualmente metafsica del hombre, considerado como entidad animal carente
de libertad ) completamente sujeta a le)es de la necesidad natural
1$
. Finalmente las
posturas teleolgicas, basadas en la individuali7acin ) diferenciacin de acuerdo a la
personalidad del reo. 1e la mano del programa de Carburgo de 1$$( Fran7 Eon 0is7t
aparece como el representante de esta tendencia. El objetivo de la diferenciacin conllev a
la subjetivi7acin de todos los tipos penales a trav+s de los tipos de autor, otorgando
1C
!E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo %enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %.7B@.
1H
!E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo%enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %. 7BC.
discrecionalidad a los jueces lo que implic la defensa del orden social con el derecho
penal, refor7ando as la estructura de clases.
6e puede afirmar que en cualquiera de sus versiones las teoras de la prevencin
especial positiva son teoras perfeccionistas
1"
. El argumento de que la pena no se impone
tanto por la conducta ilcita, como por la culpabilidad personal moral del delincuente,
ofrece apo)o al perfeccionismo en su preocupacin por las virtudes ) vicios personales
(A
.
Esta tendencia tambi+n se encuentra presente en concepciones comunitaristas, como en
polticas punitivas de corte populista, que buscan el perfeccionamiento de quienes son
considerados enemigos de la comunidad.
2.3 Prevencin general negativa
0a prevencin general hace hincapi+ en la amena7a de la pena sobre los miembros
de la comunidad con una finalidad disuasoria. El representante m.s destacado de esta tesis
es Feuerbach, quien sostuvo que era 3una preocupacin del Estado, que se hace necesaria
por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurdicas se vea impedido
psicolgicamente de motivarse seg*n estas tendencias5
(1
. En este sentido Harlos Iino
piensa que el efecto disuasivo de las condenas justifica la pr.ctica general de castigar
siempre que el castigo ha)a sido asumido por el reo ) que satisfaga un segundo paso que
consiste en el cumplimiento del ideal kantiano de justicia vinculado a la idea de
merecimiento
((
.
? favor de esta doctrina se predica que traslada la mirada del delincuente al hecho
delictivo ) refuer7a la importancia del principio de estricta legalidad ) materialidad de los
delitos. 0a prevencin slo ser. efectiva si e4isten supuestos tpicos claramente
determinados por la le). 8or otro lado slo justifica la prevencin de comportamientos
e4teriores ) no pensamientos o estados de .nimo, e4clu)endo la e4istencia de tipos penales
de autor. Estos son lmites que junto al principio de culpabilidad ) de responsabilidad
personal parecen hacer de +sta una doctrina de derecho penal mnimo. 6in embargo,
e4pone Ferrajoli, la trivialidad de esta doctrina al 3decir que la prohibicin penal tiene la
1?
!AETC.E1 sostiene Jue -ello eJui#ale a %romocionar la moralidad so$re la legalidad9 la cul%a$ilidad so$re la licitud/9 y
cita cuatro e*em%los -Jue da EANT de cmo el im%erati#o categrico se a%lica en la %rLctica/ %ara a:irmar Jue -Aa
%rimaca del $ien so$re el Derecho se a%oya :recuentemente en una errnea inter%retacin de la teora de EANT so$re
moral y derecho. Tal como Conci$i EANT en su sistema9 la teora *urdica de:ine los lmites del EstadoM la teora moral
se dirige a los indi#iduos actuando con li$ertad interior9 ausente el estado de coercin. 'ero tam$i<n es siem%re %osi$le
tomar la moral como gua de las acti#idades legislati#as del Estado. As9 %or e*em%lo9 el Estado %uede re:orGar
estructuras morales como la %rohi$icin del suicidio9 o el mantenimiento de %romesas9 el %er:eccionamiento del talento o
el de$er de ayudar a los demLs. En 8ramLtica del Derecho %enal9 Traduccin de !rancisco &u3oG Conde9
ed..ammura$i9 Buenos Aires 7==H9 %.7@B y 7@C.
7=
!AETC.E19 8eorge '.9 8ramLtica del Derecho %enal9 Traduccin de !rancisco &u3oG Conde9 ed..ammura$i9
Buenos Aires 7==H9 %.7@H Cy 7@?.
71
!E"E1BAC.9 'aul Johann Anselm 1itter #on9 1e#isin der 8rudsTtGe und 8rund$egri::e des %ositi#en %einlichen
1echts9 1C??9 I9 '.@;9 en BACI8AA"'O9 EnriJue9 'rinci%ios del Derecho %enal %arte general9 A5al2Iure9 1??H9 %.1=.
77
NINO9 Carlos9 Aos lmites de la res%onsa$ilidad %enal4 una teora li$eral del delito9 1?H=9 Astrea9 %.1?C07B?.
funcin de disuadir es como decir que la prescripcin tiene la funcin de persuadir5
(,
. 0a
eficacia de las le)es es un fin formal que no puede justificar e4ternamente el derecho penal.
Prevencin general positiva
6eg*n esta concepcin, el fin del 1erecho penal radica en primer lugar, en la
internali7acin ) fortalecimiento de los valores plasmados en las normas jurdicoGpenales
en la conciencia de los ciudadanos
(/
. ?s para Jel7el, precursor en esta clase de
argumentacin, 3la misin del 1erecho penal es la proteccin de los valores +ticoGsociales
elementales de la actitud jurdica, ) slo dentro de +ste la proteccin de los bienes jurdicos
concretos5
(9
.
0a prevencin procede a trav+s del ejercicio del reconocimiento de la norma. El
contenido de la pena, por tanto, es el recha7o de la desautori7acin de la norma llevado a
cabo a costa del que la ha quebrantado
(#
. ? su ve7 el concepto de norma puede referirse el
valor contenido de cada norma ej. medio ambiente% o la norma entendida como
ordenamiento jurdico.
Estas doctrinas propician el legalismo ) estatalismo +tico
(>
desde que le atribu)en a
la pena la funcin de integracin social a partir del refor7amiento de la fidelidad al derecho
) en consecuencia al Estado. 1e tal manera la autoconservacin del sistema poltico se
produce a trav+s de la autolegitimacin del 1erecho penal que despla7a cualquier
justificacin, o no justificacin, e4terna.
3. Populismo punitivo
El populismo punitivo puede definirse como un conjunto de medidas legislativas de
corte penal que privilegian las demandas ma)oritarias e4presadas por la opinin p*blica,
las vctimas ) los sectores sociales que se identifican como potenciales vctimas, con
independencia de la correccin de tales medidas. 6e distingue de otras formas de uso del
poder punitivo por adoptar como meta el apo)o electoral que se deriva de privilegiar los
intereses ) opiniones de algunos grupos en detrimento de las garantas de quienes resultan
destinatarios de la aplicacin de las penas. En consecuencia la finalidad del castigo
e4plicitada en las discusiones parlamentarias vara en funcin de las demandas populares.
En algunos casos tales demandas se identifican con la prevencin del delito, en otros casos
7;
!E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo %enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %.7CC y sigue diciendo Jue
aunJue un :in seme*ante *usti:iJue la %ena como medio %ara asegurar la e:icacia de las %rohi$iciones %enales9
no *usti:ica las %rohi$iciones mismas y %or consiguiente no %uede $asta... %ara *usti:icar el derecho %enal como tal.
7@
AACDCE1 8"I1AO9 1a:ael9 Aos :ines del derecho %enal4 li$eralismo y comunitarismo en la *usti:icacin de la %ena9 ad0
hoc 7==19 %.@?.
7>
UEAVEA9 .ans9 Stra:recht9 en AACDCE1 8"I1AO9 1a:ael9 Aos :ines del derecho %enal4 li$eralismo y comunitarismo
en la *usti:icacin de la %ena9 ad0hoc 7==19 %.>=.
7B
JAEOBS9 8Fnther9 Stra:recht9 1?H;9 .C y ss9 en BACI8AA"'O9 EnriJue9 'rinci%ios del Derecho %enal %arte general9
A5al2Iure9 1??H9 %.1=.
7C
!E11AJOAI9 Auigi9 Derecho y raGn4 teora del garantismo %enal9 Ed. Trotta9 &adrid 1?H?9 %.7C@.
con la necesidad de neutrali7acin o bien se vinculan con la idea de merecimiento. Estas
medidas pueden consistir en la creacin de nuevas figuras delictivas, en el agravamiento de
las penas en el caso de figuras delictivas )a e4istentes, o la eliminacin o fle4ibili7acin de
determinadas garantas o beneficios del imputado.
Dales le)es configuran interferencias arbitrarias desde que representa una forma de
dominacin, aqu tomare como marco el concepto de libertad como noGdominacin de la
filosofa poltica republicana. 0o contrario importa la necesidad de que dicha interferencia,
la no arbitraria, est+ controlada por los intereses ) opiniones de los afectados ) es requerida
para servir esos intereses conforme a esas opiniones
($
. @na mala interpretacin de lo que
implica servir a los intereses de los afectados es el resultado de la actuacin de una elite
poltica, que act*a o reclama actuar en nombre de la ma)ora
("
. Estas iniciativas se
identifican con campa&as de 3le) ) orden5, en donde los e4pertos aparecen como objeto de
sospecha ) las decisiones legales resultan fuertemente influidas por los medios de
comunicacin aquello a lo que se denomina opinin p*blica, uG m.s impropiamente a*nG la
opcin ma)oritaria o democr.tica. Este tipo de reacciones, normalmente aparecen
asociadas a los movimientos neoGconservadores ) neoGliberales, ) a polticas de 3mano
dura5 Farland (AA(, 1/9G/#%
,A
. 0a funcin de esta ideologa es ocultar la situacin real )
mantener la ilusin de que el legislador es el pueblo
,1
.
0as polticas de seguridad de este siglo parecen sesgadas por una fuerte tendencia
global orientada a privilegiar los intereses de las ma)oras por sobre los lmites que
suponen los valores consagrados en las constituciones liberales. Esta tendencia desconoce
el primer objetivo e4igido por las doctrinas de justificacin del castigo de base utilitarista, a
saber, la prevencin de delitos, ) a trav+s de ello la proteccin de los bienes jurdicos. 8ero
tambi+n abandonan la persecucin real de los objetivos de las justificaciones
retribucionistas. 0as polticas de mano dura aparecen como un instrumento de negociacin
con las ma)oras con la *nica finalidad de la conservacin del poder poltico.
0a idea de que el legislador al sancionar estas le)es est. dando lugar a intereses
ma)oritarios asegur.ndose el apo)o electoral aparece como un dato subjetivo de difcil
acceso para evaluar el punto de vista aqu sostenido. 6in embargo, podemos tratar de
enunciar cuatro caractersticas objetivas que aparecen como condiciones necesarias para
predicar de una le) su funcin populista punitiva-
1% Estas medidas tienen como *nico objetivo la conservacin del poder poltico
) no la promocin de valores como la libertad.
7H
'ETTIT9 'hili%9 1e%u$licanismo4 una teora so$re la li$ertad y el go$ierno9 Ed. 'aids9 1???9 %.>B.
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8A18A1EAAA9 1o$erto9 &ano dura so$re el castigo. Autogo$ierno y comunidad +II,9 %. 1=;.
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Idem.
;1
..EEASEN9 Teora general del derecho y del Estado9 1?@>9 %.;@B.
(% Estas le)es no son sancionadas en el marco de una deliberacin democr.tica
sino en el conte4to de una negociacin con ciertos sectores de poder que se arrogan la
representacin de la ma)ora o el pueblo.
,% Estas polticas dan lugar a la negociacin sobre las garantas penales
liberales consagradas en la constitucin, valores que beberan ser defendidos para la
conservacin de la comunidad poltica.
/% Estas importan la potencial fractura de la comunidad poltica que supone
negociar los valores plasmados en la constitucin, podemos sostener esto si tenemos en
cuenta que esta clase de medidas populistas se basan en la construccin de otro;enemigo )
se caracteri7an por su selectividad.
0a primera afirmacin supone una interpretacin del conte4to social, poltico )
discursivo en el que estas le)es son sancionadas. 0a demanda de seguridad, entendida como
seguridad ciudadana
,(
, tom un lugar prioritario entre las e4igencias del electorado ) por
otro lado las reivindicaciones o conflictos de toda clase encuentran en el derecho penal el
terreno propicio donde imponerse. Este fenmeno no es e4clusivo de 0atinoam+rica, las
le)es antimigratorias ) de violencia familiar en Espa&a dan cuenta de ello. 6e confirma as
la pauta interpretativa seg*n la cual todos nuestros fenmenos estructurales de poder deben
ser interpretados en el marco de la dependencia, o sea que es un gravsimo error
considerarlos como originarios
,,
.

Kue las ma)oras de las campa&as electorales ) gestiones gubernamentales tomen
la seguridad como una propuesta central de la que depende el +4ito electoral, muestra que
e4iste una demanda real de seguridad ) que hasta el momento las polticas p*blicas
estatales han sido ineficaces en la reduccin de la incertidumbre a la que se ven sujetos
quienes son vctimas del delito. Esta incertidumbre es padecida tambi+n por quienes son
considerados delincuentes o potenciales delincuentes, quienes viven presos de la
arbitrariedad estatal que supone la fle4ibili7acin o anulacin de las garantas
fundamentales, siendo vctimas de un proceso de e4clusin ) cosificacin. ?l ser
despla7ado el valor seguridad a la posicin de un instrumento de negociacin desaparece
cualquier posibilidad de poltica p*blica real orientada a la proteccin de bienes jurdicos,
lo que fomenta el dictado de le)es simblicas
,/
. 6in embargo, como ha se&alado !assemer
;7
Como contracara de la seguridad .umana entendida %or Cum$re &undial so$re Desarrollo Social9 1??>9 Co%enhague9
como -Aa dignidad humana9 todos los derechos humanos y li$ertades :undamentales9 la igualdad9 la eJuidad y la
*usticia social son los #alores :undamentales de todas las sociedades. Aa adhesin9 la %romocin y la %roteccin de esos
#alores9 entre otros9 son la $ase de la legitimidad de todas las instituciones y del e*ercicio de la autoridad9 y %romue#en
un entorno en el Jue los seres humanos son el nNcleo del desarrollo sosteni$le y tienen derecho a dis:rutar de una #ida
sana y %roducti#a en armona con la naturaleGa/.
;;
VA!!A1ONI9 Eugenio 1aNl9 Derechos humanos y sistemas %enales en Am<rica Aatina9 1oma9 1??=9 %.BH.
;@
.a sido es%ecialmente 'eter Noll Juien se ha %reocu%ado e)tensamente de la -%romulgacin de leyes sim$licas/. W
en gesetGge$unglehre ha$a ad#ertido de :orma cautelosa Jue -leyes de carLcter e)clusi#amente sim$lico/ no
son -e)cesi#amente in:recuentes/. 'osteriormente desarroll este tema de :orma monogrL:ica y ado%t las ense3anGas
de la -teora del com%ortamiento/M <sta estudia las -reacciones de sustitucin/ y se re:iere con ello a los com%ortamientos
quien pone en relacin al ordenamiento penal con elementos, simblicos, puede crear la
sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de
quien se ve sometido a persecucin penal, detenido, procesado, acusado, condenado,
encerrado
35
.
6i bien el objetivo de la prevencin aparece de manera manifiesta en las campa&as
electorales, discusiones parlamentarias, en el listado de polticas llevadas a cabo en la
gestin de alg*n funcionario poltico, bajo este objetivo sub)ace la b*squeda de apo)o
electoral. 0os investigadores polticos, socilogos ) criminlogos norteamericanos )a desde
la d+cada de los sesenta han anali7ado cmo la poltica no es slo cuestin de poder e
intereses, sino que tambi+n abarca la provisin ) defensa de smbolos
,#
los cuales slo
tienen una relacin vaga con la realidad pree4istente, ) con ello desarrollan una capacidad
de crear una nueva realidad aparente ) ficticia
,>
. El 1erecho penal simblico describe la
oposicin que e4iste entre lo manifiesto ) lo latente, tomando como caracterstica central el
enga&o, ello desde que cabe esperar que realice, a trav+s de la sancin de la norma ) su
aplicacin, otros objetivos que los descriptos por ella. Habe aclarar que con este concepto
no se intenta remarcar los objetivos e intenciones reales del legislador, es decir, no se busca
interpretar las finalidades que quedan reservadas para su subjetividad. El 1erecho penal
simblico surge de cualidades objetivas de la norma ) del proceso de formacin de las
mismas. 0as funciones latentes se sobreponen a las manifiestas, las *ltimas est.n
constituidas por la regulacin de casos particulares a los que resulta aplicable la norma
protectora del bien jurdico tutelado por esta. 0as funciones latentes son diferentes ) van
desde la complacencia de una e4igencia popular hasta la e4altacin de un Estado como
fuerte ) efica7.
0as le)es penales populistas responden a una forma simblica del derecho que tiene
origen en una negociacin de valores ) que consisten en respuestas sustitutivas del
legislador- le)es que sirven de coartada, le)es de crisis Ejemplo- le)es en contra del
terrorismo con el objeto de por lo menos tranquili7ar el miedo ) las protestas p*blicas%
,$
.
6in embargo, sostiene !assemer que un 1erecho penal simblico que ceda sus funciones
manifiestas a favor de las latentes traiciona los principios de un 1erecho penal liberal,
especialmente el principio de proteccin de los bienes jurdicos ) mina la confian7a de la
poblacin en la administracin de justicia.
animales Jue se agotan en actitudes de com$ate o amenaGantes %orJue no estLn en condiciones de lle#ar a ca$o la
$atalla real4 del mismo modo tam$i<n en el caso de las leyes sim$licas e)iste una e)igencia de regular sin Jue al %ro%io
tiem%o e)istan condiciones %ara su a%licacin y e*ecucin. En .ASSE&E19 Uin:ried9 XDerecho 'enal Sim$lico y
%roteccin de Bienes JurdicosY9 en Oarios Autores X'ena y EstadoY9 Santiago4 Editorial Jurdica Conosur9 1??>9 %.7.
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.ASSE&E19 Uin:ried9 XDerecho 'enal Sim$lico y %roteccin de Bienes JurdicosY9 en Oarios Autores
X'ena y EstadoY9 Santiago4 Editorial Jurdica Conosur9 1??>9 %.1.
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Idem.
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.ASSE&E19 Uin:ried9 XDerecho 'enal Sim$lico y %roteccin de Bienes JurdicosY9 en Oarios Autores X'ena y
EstadoY9 Santiago4 Editorial Jurdica Conosur9 1??>9 %.1.
0a segunda caracterstica advierte que las le)es populistas son sancionadas en el
marco de una negociacin por la conservacin del poder poltico ) no en una deliberacin.
0a ansiedad que supone estar sujeto a las arbitrariedades ajenas aumenta la impaciencia de
las personas, esta percepcin de la inseguridad es en cierta medida real, desde que el miedo
como emocin est. presente aunque est+ basado en una falsa creencia posibilitada por el
discurso de los medios de comunicacin manipulados por el poder econmico. 0a nocin
de inseguridad que toman en cuenta los partidos polticos ) los gobiernos en su ma)ora
parten de la divisin entre 3victima buena5 ) 3victima mala5, es decir, frente a dos casos de
inseguridad, el del joven secuestrado ) luego muerto por su captor ) el del joven vctima
del gatillo f.cil de la polica o de penas ilegales como la prisin preventiva o la violencia en
lugares de encierro. Es slo el primer grupo de vctimas quienes cuentan con capacidad de
negociar con el poder poltico ) econmico. 0as otras vctimas aunque generalmente
negocian con ese mismo poder poltico ) econmico priori7an otras demandas
generalmente vinculas a la satisfaccin de necesidades materiales. 0as 3vctimas buenas5
parecen ocupar posiciones que les permite negociar desde un mejor lugar con los
legisladores, mientras que las 3vctimas malas5 por lo general terminan siendo destinatarias
de la incertidumbre ) de las interferencias arbitrarias de le)es que reflejan un proceso de
negociacin en el que no puede influir. Hontrariamente a lo que ocurre en una democracia
deliberativa, las normas siguen siendo aqu el producto de una elite que, en todo caso,
invoca estar actuando en el nombre de la voluntad popularL son creadas en ausencia de Go
descuidando la importancia deG una discusin colectiva equitativaL ) emergen en un
conte4to caracteri7ado por la fragmentacin social ) la desigualdad econmicaG lo que
implica normalmente un proceso de comunicacin p*blica que resulta b.sicamente
dependiente del dinero
,"
.
0a tercera caracterstica hace referencia al retroceso que suponen las le)es
populistas que violan los acuerdos mnimos en los que se asienta nuestra comunidad
posibilitando la dominacin de las elites de poder. El populismo punitivo lleva al terreno de
la negociacin, ) no de la deliberacin, las garantas penales que constitu)en tambi+n
derecho humanos reconocidos por los estados liberales. ? la eliminacin o fle4ibili7acin
de las garantas se suma el hecho de su aplicacin selectiva est. direccionada a quienes no
son tenidos en cuenta en el proceso de negociacin, es decir, los sectores e4cluidos. 0a
ma)ora de las le)es penales de corte populistas responden a un derecho penal de autor
porque toman como punto de partida los estereotipos difundidos por los medios de
comunicacin. En este sentido a la inseguridad de ser vctima de un delito se suma la
inseguridad de ser vctima de un sistema penal autoritario lo que multiplica las situaciones
de dominacin. 8ero en la evaluacin sobre la eficacia de estas polticas generalmente se
contabili7an solamente las interferencias arbitrarias provenientes del delito ) no la
interferencia arbitraria estatal.
;?
8A18A1EAAA9 1o$erto9 &ano dura so$re el castigo. Autogo$ierno y comunidad +II,9 %. 1=;.
El desconocimiento de las garantas penales, que pueden ser consideradas valores
p*blicos que el Estado debera promover en lugar de socavar, es una consecuencia de la
despersonali7acin del sujeto que trae como consecuencia el populismo punitivo. @no tiene
que considerar tambi+n el modo en que el discurso populista despla7a el antagonismo )
constru)e el enemigo
/A
. !a) pocas dudas de que construir un enemigo que pueda ser
e4ternali7ado, dentro o fuera de las fronteras, cohesiona ) disciplina
/1
. En el caso de
nuestras le)es penales populistas el enemigo es interno ) su identidad se corresponde con la
delincuente o sujeto peligroso. Reconocer un enemigo interno supone la fragmentacin de
la comunidad poltica ) el desconocimiento del estatus de persona a quienes son
cualificados de tal manera. Estas le)es conllevan- 1% el adelantamiento de la barrera de
punibilidad, (% la desproporcionalidad de las pena, ,% la limitacin de las garantas.
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