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TIAGO LUIS HOFFMANN

INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO


MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO
RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011













Santa Maria
2013







TIAGO LUIS HOFFMANN









INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO
MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO
RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011



Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao
Curso de Graduao em Direito da Faculdade de
Direito de Santa Maria - FADISMA como
requisito parcial para a obteno do Grau de
Bacharel em Direito.




Orientador: Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes









Santa Maria
2013

























































H711i Hoffmann, Tiago Luis
Inconstitucionalidade do poder de investigao do
Ministrio Pblico na seara criminal - uma anlise do RExt
593727 e da PEC 37 de 2011 / Tiago Luis Hoffmann. - 2013.
64 f.

Monografia (Curso de Graduao em Direito)
Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA), 2013.
Orientador: Prof. Me. Bruno Seligman de Menezes

1. Investigao criminal 2. Ministrio Pblico 3.
Exclusividade 4. Constituio de 1988 I. Menezes, Bruno
Seligman de II. Ttulo.

CDU 343.9




Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Cibele V. Dziekaniak CRB 10/1385





FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARIA FADISMA
CURSO DE DIREITO


A COMISSO EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADA, APROVA O TRABALHO DE
CONCLUSO DE CURSO


INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO
MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO
RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011


Elaborado por,
TIAGO LUIS HOFFMANN

COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENO DO TTULO DE
BACHAREL EM DIREITO


COMISSO EXAMINADORA:

_________________________________________
Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes - Orientador


__________________________________________
Prof Esp. Henrique Guimares de Azevedo

__________________________________________
Prof Esp. Wagner Augusto Hundertmarck Pompo

Santa Maria, junho de 2013









AGRADECIMENTOS


Agradeo, antes de tudo, aos meus familiares e amigos que sempre me apoiaram nas
minhas escolhas, os professores da instituio, sempre atenciosos s dvidas, minhas e dos
demais colegas, e ainda, Faculdade de Direito de Santa Maria, na pessoa do seu Direto Geral
o Professor Eduardo de Assis Brasil Rocha, por ter me propiciado os estudos.






















































De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver
prosperar a desonra, de tanto ver crescer a
injustia. De tanto ver agigantarem-se os poderes
na mos dos maus, o homem chega a desanimar-
se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha
de ser honesto.
Rui Barbosa





RESUMO

Na atualidade, ficou evidente uma maior busca por justia e com a sociedade mais
prxima destes fatos criminosos, verificou-se o cometimento de uma gama de ilegalidades por
parte do poder pblico, com a finalidade de condenar. Com base no estado democrtico de
direito, base da sociedade brasileira, a conduta daquele que inflige norma, mesmo que em
busca da verdade, deve ser considerada ilegal, no servindo como meio hbil de prova para
fins de condenao. So questes abarcadas pela Constituio Federal de 1998, assim
declarada como democrtica e instituidora de diversos direitos fundamentais, que sem um rol
taxativo, devem ser observados tanto no mbito administrativo quanto judicial, sem
ressalvadas, pois constituem clusulas ptreas, imodificveis. No entanto, com base em
estudos sobre a atuao do rgo do Ministrio Pblico, principalmente na seara criminal,
quando da investigao de delitos cometidos, tanto na esfera estadual quanto federal e
atuando em crimes de grande vulto ou em caso de supostos crimes polticos, ficou
evidenciado o cometimento de irregularidades e violaes s garantias do investigado,
assegurados pela Constituio Federal de 1988. Assim, a questo da investigao criminal
deve ser analisada com base na carta constitucional, que determinou a legitimidade das
Polcias Civil e Federal para presidncia deste procedimento administrativo, embora no
tendo previsto sua exclusividade, a atuao desenfreada do Ministrio Pblico na mesma
seara tem causado violaes a direitos individuais, assegurados pelo nosso estado democrtico
de direito.
Palavras chaves: Investigao criminal. Ministrio Pblico. Exclusividade.
Constituio de 1988.








ABSTRACT

Nowadays, a greater quest for justice is evident and, as society is closer to criminal
acts, a series of illegalities committed by public authorities in order to convict has been
noticed. Based on the democratic rule of law, basis of Brazilian society, the conduct that
inflicts the norm, even in search of the truth, should be illegal and should not be considered as
a means of evidence required for conviction. These issues are encompassed by the
Constitution of 1998, declared as democratic and founding of several fundamental rights,
which are not part of an exhaustive list and must be observed both in the administrative and
judicial areas, without exceptions, since they are entrenchment clauses, immutable. However,
studies on the role of the Public Ministry, especially regarding the investigation of criminal
offenses, both at the state and federal level and concerning its acting in the investigation of
substantial crimes or alleged political crimes, revealed irregularities and violations of the
investigated guarantees, secured by the Constitution of 1988. Therefore, the criminal
investigation issue should be analyzed based on the Federal Constitution, which established
the Civil and Federal Police legitimacy to lead this administrative procedure, although it has
not foreseen its exclusivity, noting that the unrestrained actions of the Public Ministry on the
same sphere has caused violations of individual rights guaranteed by our democratic rule of
law.

Keywords: Criminal Investigation. Public Ministry. Exclusivity. Constitution of 1988.










SUMRIO



CONSIDERAES INICIAIS .............................................................................................. 1

1 INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO PBLICO ...... 4
1.1 Das Polcias: Inqurito Policial ..................................................................... 4
1.1.1 Breve Histrico ............................................................................................. 4
1.1.2 A Polcia Judiciria ...................................................................................... 7
1.1.3 Inqurio Extrapoliciais ................................................................................. 9
1.2 O Ministrio Pblico .................................................................................... 11
1.2.1 Origens ........................................................................................................ 11
1.2.2 O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988 .......................................... 12
1.2.3 Investigao Preliminar Criminal .............................................................. 16

2 ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA PROPOSTA DE
EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011 PONTO RELEVANTES PARA
DEBATE .................................................................................................................................. 22
2.1 A fixao da controvrsia ............................................................................ 22
2.2 Anlise do Recurso Extraordinrio 593727 ............................................... 27
2.3 Anlise da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 ................ 33
2.4 Pontos Relevantes para debate: desvantagens da investigao criminal
pelo Ministrio Pblico e sua Inconstitucionalidade ........................................................... 39

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 47

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 54




CONSIDERAES INICIAIS
Em observncia ao aumento da atuao do Ministrio Pblico na sociedade como um
todo, verificou-se que na seara criminal essa atividade realizada pelo respectivo rgo estatal
padece de diversos equvocos e contrariedades.
A vigente Constituio da Repblica do Brasil assegura a qualquer pessoa investigada,
por possvel ato ilcito, a observncia aos ditames do devido processo legal, do contraditrio e
da ampla defesa, tanto em processos judiciais quanto em procedimentos administrativos e
tambm, naqueles realizados por entidades legitimadas para o ato.
No entanto, a atuao do Ministrio Pblico tem gerado, na sociedade jurdica e
naqueles que foram investigados, questionamentos acerca da legitimidade do poder
investigatrio por este exercido, principalmente, devido ao fato de a atuao das Polcias
Civis e Federais tambm estar adstrita a essa matria e assim, representando uma usurpao
da competncia j assegurada s polcias judicirias, institudas para esse fim especfico.
O respectivo estudo tem por objetivo apresentar uma viso constitucional do tema
exposto, com vistas a demonstrar a importncia na efetivao dos direitos fundamentais
assegurados pela legislao ptria. Pois, num Estado democrtico de direito legitimar um
rgo ao ato investigatrio e acusatrio, na sua plenitude, se mostra deveras arbitrrio e
inconstitucional.
Assim, a anlise deve ser iniciada com um estudo amplo do conceito de Inqurito
Policial, observando-se a diferena entre estes e os demais atos investigatrios administrativos
realizados, nos diversos rgos estatais, e com a respectiva legitimao pela carta
constitucional.
Nesse contexto, imperioso analisar a Constituio Federal de 1988, que teria servido
de base e suporte legal para legitimar a atuao investigativa do Ministrio Pblico na seara
criminal.
2



Ademais, a atuao desenfreada do titular da ao penal pblica incondicionada vem
causando para a atuao dos advogados diversas dificuldades, dentre elas, a impossibilidade
de uma defesa consistente, principalmente pelo monoplio investigatrio e acusatrio. Sendo
proposta a respectiva ao penal, em determinadas ocasies, sem que anteriormente tenha
sido assegurado ao seu cliente o contraditrio e a ampla defesa no respectivo procedimento
administrativo instaurado pelo Ministrio Pblico, contrariando disposio da carta
constitucional.
No tocante aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa, constitucionalmente assegurados, tanto em processos judiciais quanto naqueles
procedimentos administrativos, estes vm sendo flagrantemente violados pelo Ministrio
Pblico, que no foi institudo para essa finalidade investigativa.
Embora o Ministrio Pblico tenha legislado internamente sobre a atuao
investigativa de seus agentes, estes no possuem capacidade fsica e treinamento hbil, e
sequer, capacidade material para atuar no campo da investigao criminal. No entanto, o
mesmo vem se utilizando desta falta de infraestrutura e de pessoal preparado para investigar
apenas determinadas denncias, utilizando-se de um carter de seletividade.
Nesse contexto, a inconstitucionalidade da atuao investigativa do Ministrio
Pblico, pela violao a princpios constitucionais e a sua atuao seletiva, ainda no um
consenso na doutrina e jurisprudncia ptria, defendendo-se ora a legitimidade da atuao
desse rgo em situaes especficas, ora reprimindo sua atuao integralmente e ainda, em
determinados casos defendendo uma atuao conjunta com a Polcia Judiciria.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem legitimado a atuao do Ministrio
Pblico em alguns casos, sendo ento, proposta na Cmara dos Deputados a Proposta de
Emenda Constitucional n 37 de 2011, que visa a delimitao privativa da competncia das
Polcias Judicirias de promover investigaes na seara criminal, pois a interpretao da Carta
Constitucional pelo legislativo contrria ao que vem sendo entendido no Judicirio, gerando
diversas polmicas.
3



Fazendo a anlise do Recurso Extraordinrio sob o n 593727, pendente de julgamento
definitivo pela casa respectiva, ser feito um paralelo da controvrsia e das discusses
laborados pelos julgadores, que at o momento no chegaram a um consenso sobre a
legitimidade da atuao do Ministrio Pblico, com relao ao caso concreto e sobre uma
alterao e unificao da jurisprudncia sobre o assunto.
Tambm ser analisada a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, que trata
da insero na Carta Constitucional de delimitao expressa sobre a legitimidade da atuao
dos rgos do Ministrio Pblico e das Polcias Judicirias. Tal proposta de emenda
constitucional foi, inclusive, mencionada em uma das sesses do Supremo Tribunal Federal,
julgando o Recurso Extraordinrio n 593727, no qual, os ministros expressavam sua
preocupao com relao ao conflito que poderia se instaurar entre o Judicirio e o
Legislativo caso a mesma fosse aprovada.
Assim, de relevante importncia o tema em estudo, com vistas a possibilitar uma
melhor compreenso da temtica da investigao preliminar criminal, tendo em vista o
conflito de princpios constitucionais instaurado e a busca por solues hbeis para extirpar tal
controvrsia do ordenamento jurdico ptrio, de forma a no legitimar a atuao investigatria
do Ministrio Pblico na seara criminal.






4



1. INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO
PBLICO


1.1 Das Polcias: Inqurito Policial

1.1.1 - Breve Histrico

A atuao das polcias na investigao de supostos atos ilcitos chamada de
investigao preliminar criminal. Em regra, este procedimento administrativo tem como
objetivo elucidar os fatos noticiados autoridade, para fornecer subsdios ao Ministrio
Pblico, que visa ao oferecimento da denncia.
O procedimento administrativo que objetiva investigao criminal, tanto na seara
estadual quanto federal, chamado de Inqurito Policial, mas, at o ano de 1871 sequer
existia tal expresso, como bem assevera Fernando da Costa Tourinho Filho:
As Ordenaes Filipinas, alm de no fazerem distino entre Polcia
Administrativa e Polcia Judiciria, no falavam em Inqurito Policial. O livro I
tratava das atribuies dos alcaides e da maneira de escolh-los. O Cdigo de
Processo surgido em 1832 apenas traava normas sobre as funes dos Inspetores de
Quarteiro, mas tais Inspetores no exerciam atividades de Polcia Judiciria.
Embora houvesse vrios dispositivos sobre o procedimento informativo, no se
tratava do inqurito Policial com esse nome jris.
1



Somente no ano de 1871 que, com a edio da lei n 2033 de 20.09.1871,
regulamentada pelo decreto-lei n 4824 de 28.11.1871, que surgiu a expresso Inqurito
Policial, inclusive com o seu significado expresso no art. 42, como segue: o inqurito policial
consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de
suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento
escrito. Portanto, embora somente tenha surgido a denominao Inqurito Policial com a
edio da lei 2033/71, tal procedimento j era regulamentado pelo Cdigo de Processo de
1832.
2


1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal I. So Paulo, editora saraiva, 2010, pg. 238.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e
ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148.
5



Atualmente, o procedimento denominado Inqurito Policial regulamentado em ttulo
especfico do Cdigo de Processo Penal vigente, qual seja o Ttulo II (art. 4/23), que abarca o
tema de forma ampla e com o estabelecimento de prazos para sua elaborao. Discorrendo
tambm sobre algumas garantias asseguradas nesse procedimento e ainda, a competncia para
sua elaborao e arquivamento.
A finalidade do Inqurito Policial o esclarecimento de fatos ocorridos e noticiados
autoridade competente, que podem vir a ser considerados crimes, aps apreciao judicial.
Este procedimento tem o condo de buscar elementos para que o Ministrio Pblico, como
titular da ao penal pblica, possa promover a competente ao em juzo ou ainda, requerer
demais diligncias ou seu arquivamento, caso entenda necessrio.
Ainda, tem-se na elucidao dos fatos noticiados autoridade administrativa a
necessidade da descoberta do autor, pois, como sabido para promoo de uma ao penal
so imprescindveis indcios de autoria e materialidade, como bem assevera Guilherme de
Souza Nucci:
Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre
teve por base a segurana da ao da justia e do prprio acusado, pois, fazendo-se
uma instruo prvia, atravs do inqurito, rene a polcia judiciria todas s provas
preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrncia
de um delito e o seu autor.
3

Portanto, tal descoberta de fatos, levantamento de provas da autoria e da
materialidade, visa identificar com clareza o infrator e serve de mecanismo hbil a evitar que
a Justia Criminal venha a processar e julgar algum inocente.
Ademais, esse procedimento preliminar possui o condo de conduzir/guiar a produo
judicial da prova, destacando-se que ao juiz proibido utilizar deste procedimento para
fundamentar sua deciso, devendo o magistrado formar sua livre convico das provas
produzidas em contraditrio Judicial, conforme art. 155 caput do CPP, assim descrito: O Juiz
formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no
podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvados s provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

3
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e
ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148.
6



Quanto s provas no repetveis e antecipadas, como por exemplo, laudos periciais e
exames de corpo delito que no puderem ser realizados na fase judicial devem ser apreciados
em sentena e podem ser utilizados, tanto para acusao quanto para defesa, mesmo que
produzidas na fase do Inqurito Policial. Contudo, devero as partes ser intimadas do referido
ato, sob pena de nulidade e no validao da prova, para possibilitar impugnaes ou
indicao de assistente tcnico.
4

Procedimento esse, de produo da prova extrajudicial, que deve ser respeitado, com
vistas a atender todos os requisitos da prova judicializada, tais como, contraditrio e ampla
defesa. Nesse sentido, a concluso de Nucci: Por isso, torna-se imprescindvel considerar o
inqurito um perodo pr-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que j se reveste
de alguns contornos garantistas.
5

Com a realizao da investigao criminal, na seara administrativa, vemos
exteriorizado o poder dever do Estado em perseguir a conduta ilcita, averiguar a
possibilidade do cometimento de um delito e principalmente sua autoria, a fim de movimentar
a competente ao penal, como tambm assevera Anderson Souza Daura:
Os atos de investigao estatal, quando da ocorrncia de um ilcito penal, so a
exteriorizao do exerccio do Poder de Polcia do Estado que de forma
incondicional age visando combater a criminalidade dando sustentao denncia
criminal e colhendo cautelarmente provas da autoria e materialidade delitiva que
poderiam se perder at o momento da instruo processual em juzo.
6


Assim, o inqurito policial foi criado e institudo por lei para se desenvolver na esfera
administrativa, buscar elementos probatrios de autoria e materialidade, e possibilitar ao
Ministrio Pblico o exerccio da ao penal, com um conjunto de diligncias reduzido a
escrito pela autoridade administrativa competente.

Ainda, esse procedimento administrativo realizado de forma inquisitiva,
evidenciando o carter persecutrio e de instruo provisria, ou seja, a busca pela elucidao
dos fatos e dos seus elementos, preliminarmente atuao judicial.

4
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e
ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150.
5
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e
ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150.
6
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
edio revista e atualizada, Curitiba: Juru Editora, 2009, pg. 105.
7




1.1.2.- A Polcia Judiciria

Antes de analisar a atuao da polcia judiciria necessrio fazer uma diferenciao
entre a polcia administrativa e judiciria, diviso clssica utilizada desde a Revoluo
Francesa. Polcia administrativa atua de forma preventiva, a fim de evitar a ocorrncia da
prtica delituosa, como por exemplo, as polcias militares e bombeiros, j a polcia judiciria
atua de forma repressiva, agindo aps o cometimento do ilcito, como por exemplo, polcia
civil e federal, colhendo provas, buscando o autor do delito, etc, salientando ainda, que ambas
so autoridades administrativas, integrantes da Administrao Pblica.
7

O conjunto de diligncias investigatrias, laboradas na seara criminal, deve ser
conduzido por uma autoridade administrativa, de forma repressiva, sendo esta responsvel
pela aplicao correta do procedimento e o cumprimento dos prazos estabelecidos, para aps
fazer um relatrio detalhado das diligncias.
A autoridade responsvel pelo Inqurito Policial como diz o prprio nome, a
autoridade policial, chamada de polcia judiciria, pois atua na fase preparatria ou preliminar
fase judicial. Essa competncia est disposta no art. 4 do CPP, como segue: Art. 4: A
polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas
circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.
As autoridades administrativas, com a funo de polcia judiciria, so encontradas
nos rgos da polcia civil e federal. Portanto, a polcia judiciria atua tanto em mbito
estadual como federal, para maior abrangncia das investigaes, conforme cada caso e
particularidades.
Essa atuao na seara administrativa decorrente da persecuo penal do Estado,
tendo em vista que o mesmo titular do jus puniendi (poder de punir), conforme bem
explicado por Fernando da Costa Tourinho Filho: quando se verifica uma infrao, o titular
do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por

7
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 65.
8



meio de rgos prprios, atividade essa que visa a colher informaes sobre o fato tido como
infracional e a respectiva autoria
8

Dentre outras funes, acometidas aos rgos da polcia judiciria e objeto da
atividade persecutria do Estado est a realizao de diligncias requisitadas pela autoridade
judiciria ou Ministrio Pblico, cumprir mandados expedidos pelas autoridades competentes,
requerer ao juzo a decretao de priso preventiva ou temporria para fins de investigao,
cumprir cartas precatrias expedidas por autoridade administrativa de circunscrio diversa
no mbito das investigaes criminais, etc.
Segundo o doutrinar Jos Lisboa da Gama Malcher a polcia judiciria exerce funes
de quatro naturezas, quais sejam, probatria, cautelar, coercitiva e auxiliar, devidamente
regulamentados no cdigo de processo penal e legislao especfica, com observncia ao
regramento constitucional, que estabelece, dentre outros direitos, garantias aos investigados.
Com relao aos prazos procedimentais, para incio e trmino do Inqurito Policial, estes so
taxativos, a depender do caso concreto e ainda, as autoridades responsveis esto sujeitas ao
controle judicial.
A finalidade precpua, da atuao administrativa e investigatria, da polcia judiciria
a coleta de elementos para o exerccio da ao penal, como bem salientado por Jos Lisboa
da Gama Malcher:
A polcia judiciria tem como funo dotar o Estado de elementos capazes de
garantir o exerccio da ao penal, de permitir que ele atue jurisdicionalmente na
luta contra o crime. Embora se denomine polcia judiciria, elementar que tal
polcia seja administrativa: no passa de administrao a servio da justia.
A polcia judiciria tem funo meramente investigatria, impedindo, atravs de
inqurito, ou da documentao imediata, que desapaream as provas do crime,
colhendo os primeiros elementos informativos da persecuo penal, preparando a
ao penal.
9



Portanto, esse procedimento administrativo, denominado Inqurito Policial,
instaurado e presidido por autoridades administrativas, j acima descritas, com a finalidade de

8
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. So Paulo, editora saraiva, 2010, pag. 239.
9
MALCHER, Jos Lisboa da Gama. Manual de Processo Penal. 4 edio. Rio de Janeiro: editora forense, ano
de 2009, pg. 87.
9



desenvolver um conjunto articulado de diligncias investigatrias e possibilitar, ao fim da
mesma, que o titular da ao penal possa ingressar em juzo.
10

Ainda, diversos doutrinadores contemplam a funo investigatria, por meio de
inqurito policial, como atribuio exclusiva da polcia judiciria, consoante art. 144 4 da
Constituio Federal, no podendo haver confuso com os diversos inquritos que so
realizados em outros rgos da Administrao Pblica e contemplam inmeras limitaes,
mas, tem como finalidade desvendar irregularidades praticadas por seus agentes.

1.1.3.- Inquritos Extrapolicias

A polcia judiciria possui atribuio exclusiva para instaurao e presidncia de
inquritos policiais, contudo, demais rgos possuem competncia para instaurar
procedimentos administrativos investigatrios, excees estas que so contempladas em
legislaes especficas, como se infere do pargrafo nico do art. 4 do CPP: A competncia
definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja
acometida a mesma funo.
So investigaes no mbito administrativo, que em sntese possuem a mesma
finalidade do inqurito policial, ou seja, investigaes de ilcitos penais ou irregularidades
praticadas no mbito daquelas competncias. Assim, as investigaes laboradas por
autoridades diversas das polcias civis e federal, necessariamente devem possuir, sob pena de
nulidade, amparo legal para atuao, haja vista que sua competncia decorre de exceo
regra geral e deve ser observado o princpio da legalidade.
11

Entre as excees esto as Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas no 3 do
art. 58 da CF/88, e amplamente utilizadas nesta dcada, como por exemplo, no caso intitulado
pela mdia como mensalo e julgado pelo STF na ao penal 470, haja vista a competncia
originria. Tais comisses podem ser instauradas em nvel federal, estadual e municipal, pelas

10
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I. 32 edio Revista e atualizada, editora
Saraiva, 2010, pg. 240.
11
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83.
10



respectivas autoridades legislativas, para posteriormente, sendo sua concluso positiva,
encaminhar o conjunto de diligncias ao Ministrio Pblico, para promoo da
responsabilidade civil ou criminal dos infratores indicados.
Tal conceito surgiu no do direito constitucional ingls e posteriormente foi aplicado no
sistema romano germnico, sendo que tinha o condo de investigar as tpicas funes do
poder Legislativo, quando verificado um ilcito civil ou criminal praticado dentro da casa
respectiva, buscando elucidar fatos e responsabilizar os responsveis.
12

No mbito do poder executivo temos a atuao da Receita Federal, que utilizando do
seu mister, monta barreiras para a represso do contrabando e descaminho, coibindo o
transporte de material ilegalmente introduzido pelas fronteiras nacionais, conforme art.15 e
seguintes do Decreto n 6759 de 5 de fevereiro de 2009. No mais, havendo indcios do
cometimento de crimes de sonegao fiscal e possibilidade de lavagem de dinheiro possvel
que o rgo da Receita Federal busque em seu banco de dados informaes que visam
comprovao da materialidade delitiva.
13

No judicirio tambm possvel a instaurao de procedimento investigatrio, para
dentre outras irregularidades, apurar a hiptese do cometimento de ilcito penal por
magistrado, ficando o respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme
se tratar de juiz de direito ou juiz federal, encarregado da apurao e presidncia do ato
administrativo, tudo conforme o art. 33, pargrafo nico, da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional. Sendo imprescindvel, no tpico, a lio de Anderson Souza Daura: Os juzes de
direito podem, em alguns casos, exercer diretamente funes de colheita de provas.
14

Assim, possvel verificar que nos diversos rgos da administrao pblica, no mbito
dos poderes legislativo, executivo e judicirio, so levados a efeito procedimentos
investigatrios, inclusive na seara criminal, contudo, com amparo legal especfico e sem a

12
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84.
13
NETO, Mario Azambuja. Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: Para Alm da questo da
impossibilidade. Revista da SJRJ, dezembro de 2010. Disponvel em:
<Http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/194/206>. Acesso em: 09 mar. 2013.
14
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 85.
11



possibilidade de violaes a estas regras, sob pena de nulidade do respectivo ato. Tambm,
importante lembrar que por se tratar de ato meramente administrativo, uma condenao na
seara criminal apenas ser possvel caso haja a instaurao do competente processo pelo
Ministrio Pblico, aps lhe sejam enviadas as respectivas diligncias investigativas
realizadas.

1.2 O Ministrio Pblico

1.2.1 Origens

A instituio chamada Ministrio Pblico encontra seus primeiros vestgios no Egito,
h quatro mil anos, personificado na pessoa do magia (funcionrio real), como sendo o
principal responsvel pela observncia dos regramentos daquela sociedade, tendo como
funo castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidados pacficos, podendo
perseguir os malvados e mentirosos, caso requerido pelos homens justos e verdadeiros. Nesse
sentido, o papel daquele agente tido como defensor da lei e da ordem, proposto pelo seu
governo, foi evoluindo at um conceito moderno, criado na Frana, no qual o agente prestava
o mesmo juramento de um juiz e tinha como funo principal a defesa judicial dos interesses
do soberano.
15

Com a Revoluo Francesa de 1789 e a codificao, esta patrocinada por Napoleo, os
anseios daquela sociedade culminaram na criao e difuso de uma instituio com ideais
liberais e, com vistas ao papel, hoje consagrado, de defensor da sociedade, alm da tutela dos
interesses do Estado. Tal processo de desenvolvimento fruto das transformaes da
sociedade, do Estado e do direito, que levaram institucionalizao do Ministrio Pblico e o
transformaram em sustentculo do regime democrtico, para aps, vir a integrar todas as
legislaes europias.
16


15
RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto
Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 114.
16
PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e
Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de
Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg. 348.
12



Portanto, nessa caminhada evolutiva e principalmente no Brasil, a instituio do
Ministrio Pblico, surgiu com um ideal de liberdade, sendo no sculo XX conduzida a uma
atuao na titularidade de interesses sociais, gerais e difusos, para aps, ser consagrada como
um instrumento de proteo dos direitos coletivos e transformando-se, na atualidade, num
verdadeiro guardio da sociedade.
17

No que se refere ao conceito de Ministrio Pblico no h um consenso na doutrina,
alguns entendem que seria mero auxiliar do Poder Judicirio, diferente do contexto que
apresenta o atual Cdigo de Processo Penal em seu Ttulo VIII (Do Juiz, do Ministrio
Pblico, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justia), outros no o
classificam como integrante dos chamados Trs Poderes, no entanto, o conceito se mostra
menos importante do que entender o papel e os limites que essa entidade possui, devendo ser
analisada, para tanto, a legislao pertinente e principalmente a Constituio Federal de 1988.

1.2.2 - O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988

Vrias constituies se seguiram desde o incio do Sculo XIX, dentre elas a de 1967,
promulgada aps o golpe militar de 1964 e que colocava o Ministrio Pblico dentro do
Captulo do Poder Judicirio, porm, mantendo as regras anteriormente vigentes, as quais, j
haviam diferenciado esse rgo dos demais poderes. Em 1969, aps novo golpe, foi
promulgada uma nova Carta Constitucional e esta colocou o Ministrio Pblico dentro do
Captulo do Poder Executivo.
Mais tarde, a emenda constitucional n 7, do ano de 1977, determinou a elaborao da
Lei Complementar do Ministrio Pblico, a qual, com a abertura democrtica da poca
culminou na elaborao da Lei Complementar Federal n 40/81 (Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico), definindo atribuies, garantias e vedaes aos seus membros, sendo um
grande marco difusor desta instituio, como bem assevera Eduardo Ritt:
A lei complementar n 40/81 deve ser comemorada como uma autntica carta de
alforria, que possibilitou o processo de libertao da Instituio e de seus agentes da

17
RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto
Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 118.
13



conformao ideolgica e da submisso funcional aos Poderes do Estado, que
redundou na Constituio Federal de 1988.
18


A lei 7.347 de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica) mesmo antes da Constituio Federal
de 1988 j conferia grande relevncia atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses
difusos, como por exemplo, a proteo do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direito
de valor artstico, j consolidando uma atuao efetiva da instituio no meio social.
No entanto, foi somente com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que
todos os anseios dessa sociedade livre e democrtica culminaram na criao de um Ministrio
Pblico como agente social, a fim de resguardar aqueles que sofreram com as diversas
ditaduras ocorridas e contemplar a promoo dos novos direitos, estes de segunda e terceira
dimenso, ou seja, dos direito de igualdade e fraternidade, respectivamente.
Nesse contexto, o Ministrio Pblico foi inserido no Captulo IV Das Funes
Essenciais Justia, dentro do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, com o seguinte texto
legal: Art.127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis.
A Constituio Federal de 1998 projetou o rgo ministerial a uma atuao ampla em
mbito social, excluindo-a da subordinao de quaisquer dos poderes e mantendo apenas certa
similitude ao Poder Judicirio, com relao aos princpios e garantias assegurados aos juzes.
Sendo imprescindvel a constatao do autor Eduardo Ritt: Demonstrou-se, mais, que o
Ministrio Pblico brasileiro nico e prprio, adquirindo uma natureza constitucional sem
similar no mundo, com atribuies especficas para uma sociedade ainda carente de
democracia e de justia social, como a brasileira.
19

Tambm, a anlise dos autores Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, como segue:
Das linhas-mestras que formatam sua configurao constitucional resulta
inequvoco que o Ministrio Pblico atual tem seu perfil no apenas moldado pela,

18
RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto
Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 123.
19
RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto
Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 137.
14



mas vinculado positividade emergente do Estado Democrtico de Direito. Por essa
mesma razo suas funes institucionais parecem anotar em seu favor o predicado
da intangibilidade.
20


Aps, a legislao atinente ao Ministrio Pblico se desenvolveu, sendo criada a lei n
8.625 de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e a lei complementar n 75 do
mesmo ano, que dispe sobre a organizao, atribuies e Estatuto do Ministrio Pblico da
Unio, regulamentando o disposto na Constituio. Regulamentao e legislao que no
pode ser divorciada dos preceitos da base constitucional, muito embora, seja tratada por
legislao complementar.
Dentre os direitos e garantias, assegurados pela Constituio Federal de 1998, esto os
seguintes, conforme art. 127 e pargrafos e art. 129 e demais incisos:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.
2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa,
podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e
extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei
dispor sobre sua organizao e funcionamento. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
3 - O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta oramentria
dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo
considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores
aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites
estipulados na forma do 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for encaminhada em
desacordo com os limites estipulados na forma do 3, o Poder Executivo proceder
aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de
despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na lei
de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura
de crditos suplementares ou especiais.
(...)
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

20
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria
do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12.
15



IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de
interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei
complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.
Importante tambm, transcrever o entendimento do advogado criminalista Marcelo
Caetano Guazzelli Peruchin, sobre o papel do Ministrio Pblico aps a Constituio de 1988:
.. mister mais uma vez enaltecer a relevncia institucional exercida pelo
Ministrio Pblico em um Estado Social Constitucional Democrtico de Direito,
visto e concebido como um indispensvel instrumento de fiscalizao do
cumprimento das leis, tendo como escopo primordial, na seara criminal, a efetivao
da proteo dos direitos fundamentais e das garantias individuais, alm de todas as
demais funes incumbidas ao parquet, nos mais variados mbitos, todas elas de
inominvel dimenso jurdica e social.
21



Tambm, a concluso da autora Luciana Neves Muller, preocupada com o papel
desafiador imposto pela Constituio Federal de 1988 ao Ministrio Pblico, por exemplo,
como instrumento bsico de defesa das liberdades civis e de proteo das franquias
democrticas, essenciais segurana jurdica, como segue: Isso porque no a letra fria do
texto constitucional que legitima o Ministrio Pblico como instituio, mas sua atuao
diria e constante, inflexvel e intransigente, voltada para a defesa social. Sem essa atuao,
perde sentido o Parquet.
22


Assim, a Carta Constitucional de 1988 buscou assegurar a maior amplitude possvel ao
Ministrio pblico, com vistas a legitimar uma atuao em prol da sociedade, defendendo as
minorias e proporcionando a defesa de diversos direitos coletivos. Tudo isso, concedendo em
troca garantias indispensveis (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios),
para fins de exercer sua atividade com independncia e autonomia funcional, conforme
disposto acima no art. 127 da CF/88, buscando dar efetividade ao Estado Democrtico de
Direito.

21
PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. Da ilegalidade da investigao criminal exercida,
exclusivamente, pelo Ministrio Pblico no Brasil. Revista jurdica 315 janeiro de 2004, pg. 100.
22
MULLER, Luciana Neves. Investigao Criminal Pelo Ministrio Pblico. Revista do Ministrio Pblico
do RS de n 57, Porto Alegre, edio de jan/abr. de 2006, pg. 155.
16




1.2.3 - Investigao Preliminar criminal

Conforme j explicitado no tpico anterior, resta claro que no art. 129 da Constituio
Federal esto dispostas as funes institucionais do Ministrio Pblico, dentre elas e com
vistas matria objeto do presente estudo, esto os incisos I, VII e VIII, que em suma
descrevem a funo do Parquet de promover privativamente a ao penal pblica, exercer o
controle externo da atividade policial e a possibilidade de requisitar diligncias, e a
instaurao do inqurito policial, respectivamente.
No entanto, na atualidade existe uma clara tendncia de outorgar ao Ministrio Pblico
a direo da investigao preliminar criminal, passando da atuao de mero auxiliar do juzo
para uma atuao diretiva ou de comando, objetivando buscar elementos para o ajuizamento
da competente ao penal.
Neste sentido, a explicao de Aury Lopes Jr.:

No sistema de investigao preliminar a cargo do MP, o promotor o diretor da
investigao, cabendo-lhe receber diretamente a notcia-crime ou indiretamente
(atravs da Polcia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso, poder dispor e
dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional) ou praticar por si
mesmo os atos que julgue necessrios para formar sua convico e decidir entre
formular a acusao ou solicitar o arquivamento (visto como no-processo em
sentido lato).
23



Segundo entendimento dos membros do Ministrio Pblico, estes so legitimados para
proceder diretamente s investigaes na seara criminal, muito embora podendo ser realizada
por meio da Polcia Judiciria. Tal entendimento advm, em parte, da invocao de teoria
adotada pela doutrina norte-americana, qual seja a teoria dos poderes implcitos, conforme
explicao de Anderson Souza Daura, como segue:

...A invocao da teoria dos poderes implcitos, que trazido da doutrina norte-
americana, busca aqui uma adaptao afirmando-se, sem quaisquer ressalvas, que
a Constituio, ao designar determinada funo a uma rgo, sempre se deve
entender que a este rgo, da mesma forma, so outorgados os demais meios para

23
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 86.
17



atingir sua misso. Assim, o Ministrio Pblico como titular exclusivo da ao penal
pblica, poderia ento, obter diretamente provas e informaes necessrias
propositura da referida demanda, sem maiores embaraos ou dependncia de outros
organismos.
24


Explicao essa, utilizando-se de teoria norte-americana em mbito criminal, que
poderia de plano ser considerada totalmente inadequada ao direito brasileiro, porm,
necessrio analis-la sob outro enfoque, qual seja, a pretenso do Ministrio Pblico buscar
legitimidade para uma atuao investigativa fora de um contexto estritamente legal.
Contexto legal que no pode ser afastado de qualquer anlise ou interpretao que se
faa da Constituio Federal e demais legislao sobre matria criminal, segundo
entendimento tambm exarado na obra Crime e Constituio, como segue:

Tambm sob o aspecto normativo, toda anlise que se faa em torno da atuao do
Ministrio Pblico no pode divorciar-se dessa ratio estrutural de base
constitucional, a qual se prolonga, nada obstante, e por determinao da prpria
Constituio, ao Plano da Legislao Complementar. Assim o diz, expressamente,
seu art. 128, 5, ao assentar que leis complementares da Unio e dos Estados
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico.
25


Assim, da simples anlise da teoria dos poderes implcitos necessrio observar que a
mesma, dentre outras caractersticas, no pode ser conciliada com um sistema jurdico que j
tenha trazido a respectiva atribuio em seu ordenamento jurdico. No caso, existe atribuio
expressa na Constituio Federal de 1988 sobre a atribuio das Polcias para proceder s
diversas investigaes em mbito criminal, sendo que, para a teoria dos poderes implcitos ser
utilizada deve inexistir disposio sobre a legitimidade de outro rgo para tal finalidade.
26

Tal regramento advm de basilar interpretao constitucional, mais conhecido como
princpio da repartio dos poderes, ou ainda, como ensinado na academia a teoria dos freios e
contrapesos, possibilitando que na sociedade os diversos poderes tenham determinadas
limitaes devidamente expressas em lei.

24
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84.
25
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria
do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 13/14.
26
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87.
18



Ainda, segundo o princpio da repartio dos poderes se impe ao intrprete o dever
de considerar que uma Lei Maior organiza e estrutura o Estado, utilizando-se de um papel
regulatrio e distribuindo funes entre os diversos rgos que o compem de forma
funcional, lgica, organizada e integrada, diferente do entendimento que vem adotando o ente
Ministerial, se sobrepondo ou ainda, desvirtuando a atividade investigativa promovida pela
Polcia Judiciria.
27

Outro motivo, de relevante destaque, trazido pelo Ministrio Pblico para fins de
legitimar sua atuao no mbito das investigaes criminais o fato de a Constituio Federal
de 1988 ter lhe atribudo uma condio de destaque e, principalmente, como defensor da
sociedade mas, tambm, figura ativa na defesa da ordem jurdica e do estado democrtico de
direito, elevando-o a uma condio de superioridade dentro destas perspectivas.
Entendimento esse exarado pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no MS
21.239-DF.RTJ.147/161:
Foi a Constituio Federal de 1988, inegavelmente, o instrumento de consolidao
jurdico constitucional de Ministrio Pblico. Ao dispensar-lhe singular tratamento
normativo, a Carta Poltica redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe
atribuies inderrogveis, explicitou-lhe a destinao poltico-institucional, ampliou-
lhe as funes jurdicas e deferiu, de maneira muito expressiva, garantias inditas
prpria Instituio e aos membros que a integram. Foram, assim, plenas de
significao as consquistas institucionais obtidas pelo Ministrio Pblico ao longo
do processo constituinte de que resultou a promulgao da nova Constituio do
Brasil. Com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico
sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-se-lhe as atribuies; dilatou-
se-lhe a competncia; reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se-
lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se,
finalmente, a antiga reinvindicao da prpria sociedade civil.
28



No entanto, no s na viso do julgador e da doutrina favorvel se buscou tal
legitimidade, sendo que, o amparo normativo, segundo o Ministrio Pblico, pode ser
extrado tambm das demais legislaes federais e estaduais sobre a matria. Em mbito
federal adveio, em 20 de maio de 1993, a Lei Complementar n 75, denominada Estatuto do
Ministrio Pblico da Unio, que trouxe no art. 8 algumas atribuies, como segue:

27
DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3
dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87.
28
STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo
investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12.

19



Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder,
nos procedimentos de sua competncia:
I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia
injustificada;
II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da
Administrao Pblica direta ou indireta;
III - requisitar da Administrao Pblica servios temporrios de seus servidores e
meios materiais necessrios para a realizao de atividades especficas;
IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspees e diligncias investigatrias;
VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas
constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio;
VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos
que instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou
relativo a servio de relevncia pblica;
IX - requisitar o auxlio de fora policial.


Na viso do rgo Ministerial, tais dispositivos legais possuem o condo de legitimar
sua atuao investigativa, inclusive no mbito criminal, porm da sua simples anlise no se
verifica qualquer brecha ou abertura para essa interpretao, uma vez que, o nico dispositivo
que trata do assunto investigaes de forma ampla o inciso V (realizar inspees e
diligncias investigatrias), portanto, no trazendo a legitimidade explcita quanto a seara
criminal, ora em estudo.
Nesse contexto, tambm se faz referncia Lei 8.625 de 12 de fevereiro de 1993, Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, principalmente com relao ao inciso I do art. 26,
como segue:
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos
pertinentes e, para instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no
comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia
Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais,
estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;
c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e
entidades a que se refere a alnea anterior


Tambm, da mesma forma que a lei 75/93 faz meno a poderes investigatrios, esta
apenas se repete, sem portanto, trazer de forma explcita sua legitimidade na seara criminal.
Ademais, a alnea c refere que os poderes de investigao do Ministrio Pblico so
20



limitados aos rgos constantes da alnea anterior, quais sejam, a administrao direta,
indireta ou fundacional da Unio, dos Estados e dos Municpios.
No entanto, a interpretao sobre a validade material da supra referida legislao sobre
a legitimidade da investigao na seara criminal, para o Ministrio Pblico, advm da anlise
de uma clusula de abertura inscrita no art. 129, inciso IX, da Constituio Federal de 1988:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:(...) IX - exercer outras funes
que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Clusula esta, que de
forma ampla teria lhe assegurado a legitimidade para atuar na investigao criminal, uma vez
que, dentre suas finalidades est a de promoo da ao penal.
29

Porm, a anlise de Aury Lopes Jr. vai muito alm de todas as questes acima tratadas
e, inclusive, critica a dimenso minimalista que a discusso acerca da investigao preliminar
tomou. Na sua viso a questo deveria ser profundamente analisada e a base da investigao
preliminar, seja no modelo policial, do juiz instrutor ou ainda do promotor investigador,
amplamente revista, pois, a constatao inevitvel que o modelo de investigao adotado no
Brasil est falido.
30

Assim, embora Aury Lopes Jr. no seja um defensor da adoo do sistema do
promotor investigador, pois, o Ministrio Pblico no passa de um acusador oficial e cuja
parcialidade evidente, sua atuao na investigao preliminar o modelo menos
problemtico ou ainda, mais facilmente contornvel e passvel de superao dos
inconvenientes, diante do fracasso dos demais sistemas.
31

Para tanto, deve-se passar por uma profunda anlise de aspectos fundamentais, tais
como, a definio do papel do juiz na investigao, que seja repensada a preveno do juzo
que ir atuar na fase da investigao, definido claramente o controle externo da atividade
policial, definir o objeto da investigao preliminar e os limites da cognio, definir o prazo
mximo da investigao preliminar, determinar a situao jurdica do investigado, no

29
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria
do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 16.
30
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 344.
31
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 345.
21



permitir que os autos da investigao adentrem aos autos do processo, definir o alcance sigilo
nas investigaes e ainda, prever os requisitos e a forma como ser realizado o incidente de
produo antecipada de provas, conforme concluso do prprio autor Aury Lopes Jr.:
Essas so questes muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira
discusso em torno da autoridade encarregada da investigao. Diante delas, por
exemplo, pouco importa ou nada importa o que diga o STF sobre a possibilidade de
o MP investigar ou no. Problemas muito mais graves permanecero intocveis.
32



Assim, na viso de Aury Lopes Jr. muito mais importante decidir como ser
realizada a investigao ou inquisio do que definir qual ser o rgo encarregado pela
adoo do respectivo sistema, pois, o fracasso est no prprio modelo de investigao e no
naqueles que a esto conduzindo.
Por fim, diante do exposto, tem-se que existe no mbito do Poder Judicirio,
Legislativo e doutrina em geral grande controvrsia acerca da real legitimidade do Ministrio
Pblico em atuar na investigao preliminar de ilcitos criminais e tambm, com relao a
ausncia de uma discusso sobre o cerne do problema. Disparidade de entendimentos que
persiste e, inclusive, est sendo tratada pelo Poder Legislativo e Judicirio, como ser
explicitado no captulo seguinte.





32
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 347.
22



2. ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011, PONTOS
RELEVANTES PARA DEBATE


2.1. A fixao da controvrsia

Da observncia de decises judicias do Supremo Tribunal Federal, na atualidade, fica
clara por parte daquela corte uma tendncia em legitimar a atuao investigativa do Ministrio
Pblico na seara criminal.
No entanto, at meados do ano de 2003 no havia chegado ao Supremo Tribunal
Federal a questo da inconstitucionalidade dos poderes de investigao do Ministrio Pblico,
porm, o Superior Tribunal de Justia estava decidindo a questo sob a tica da legitimidade
ou no da respectiva atuao na seara criminal, como se constata da jurisprudncia que segue:

RECURSO ORDINRIO EM MS N 12.357 - RJ (2000/0086240-1) RELATOR :
MINISTRO VICENTE LEAL
EMENTA
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL
PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. MINISTRIO PBLICO.
POSSIBILIDADE. BUSCA E APREENSO. FUNDADAS RAZES.
LEGALIDADE. - Competindo ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a
ao penal pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo
para formar sua opinio delicti, no h bice legal que, diretamente ou por meio da
autoridade policial, obtenha os elementos de convico para propositura da
demanda. - Inexiste direito lquido e certo a ser amparado na via estreita do mandado
de segurana, na hiptese em que medida cautelar de busca e apreenso foi deferida
com base em forte indcios de irregularidades, a fim de que no desaparecessem
elementos de provas. - Recurso ordinrio improvido.
33



No Superior Tribunal de Justia, conforme pesquisa jurisprudencial, atravs do
respectivo endereo eletrnico daquele rgo do Judicirio, verificou-se que, embora sendo
uma matria bastante controvertida na doutrina, foi pacificado no mbito desse Tribunal que o
Ministrio Pblico possui legitimidade para atuar na investigao criminal.

33
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000862401&dt_publicacao=05/05/2003> Acesso
em: 06 abr. 2013.
23



Na esteira do voto condutor da deciso proferida no Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana n 12.357, conduzido pelo Relator Ministro Vicente Leal e publicado no Dirio
de Justia na data de 05.05.2003 pg. 321, foi improvido o recurso do impetrante com base
no art. 129, inciso VI da Constituio Federal (129, VI - expedir notificaes nos
procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos
para instru-los, na forma da lei complementar respectiva) e tambm a lei 75/93, que dispe
no seu art. 8 sobre a possibilidade da instaurao de procedimentos administrativos
investigatrios. Ainda, o Relator referiu que:
"Ora, se compete ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal
pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo para formar
sua opinio delicti, nada obsta que, diretamente ou por meio da autoridade policial,
obtenha os elementos de convico para propositura da demanda...
...Nessa linha de raciocnio, no h qualquer ilegalidade no procedimento
investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico para a apurao de ilcitos
criminais, no estando adstrito requisio de inqurito policial...
...Alis, como diz expressamente a letra do artigo 39, 5, do Cdigo de Processo
Penal, em consonncia com a atual Constituio Federal, o inqurito policial pea
dispensvel, na hiptese em que o Ministrio Pblico tenha elementos suficientes
para a propositura de ao penal.
34



Assim, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justia, ficou assentado
que aos membros do Ministrio Pblico assegurada a possibilidade de instaurar
procedimentos investigatrios na seara criminal, haja vista que, em resumo, o Inqurito
Policial pea informativa e dispensvel, e tambm, devido ao fato de ser atinente sua
funo o oferecimento da denncia seria imprescindvel que este busque por meios prprios
sua opinio delicti (opinio delitiva), sem o auxlio da Polcia Judiciria.
No entanto, questionada a constitucionalidade do referido procedimento, junto ao
Supremo Tribunal Federal, houve deciso em sentido contrrio na anlise do Recurso em
Habeas Corpus n 81.326, fixando a controvrsia no mbito dos Tribunais Superiores,
conforme ementa a seguir transcrita:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 81.326-7 DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MINISTRO NELSON JOBIM
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO
PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO
CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF.

34
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000862401&dt_publicacao=05/05/2003> Acesso
em: 06 abr. 2013.
24



PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO.
ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo
de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do
Ministrio Pblico do Distrito Federal, no que tange a publicidade, no foi
examinada no STJ. Enfrentar a matria neste Tribunal ensejaria supresso de
instncia. Precedentes. 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de
requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art.
129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet
realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir
diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse
sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e,
portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos
prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria.
Recurso conhecido e provido.
35



O supra referido acrdo foi publicado no Dirio de Justia na data de 01.08.2003, na
pgina 142 e teve como Relator o Ministro Nelson Jobim, natural da Cidade de Santa Maria,
pertencente ao Estado do Rio Grande do Sul. Tal deciso ocorreu pouco menos de 3 meses
aps a publicao de acrdo proferido no Superior Tribunal de Justia no Recurso Ordinrio
em Mandado de Segurana n 12.357, tambm objeto deste estudo, conforme as pginas
22/23, e que assegurou ao Ministrio Pblico a legitimidade para atuar na investigao
criminal.
O Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7, proveniente do Distrito Federal,
teve como origem uma notificao para que o investigado, um Delegado de Polcia, viesse a
comparecer ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial a
fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo PAIS, atravs
do ofcio 313/00 de 11 de abril de 2000 e para fins de apurao de fatos que configuram
crime, que at aquele momento no haviam sido esclarecidos. Contra a respectiva requisio
do Ministrio Pblico do Distrito Federal o investigado se insurgiu no mbito do Tribunal de
Justia daquele Estado e tambm no Superior Tribunal de Justia, sendo ambos indeferidos,
por alegada legitimidade daquele rgo em proceder s investigaes no mbito criminal, sem
a necessidade do auxlio da Polcia Judiciria, neste caso, a Polcia Federal.
36


35
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013.
36
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013.
25



Na esteira da deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e do Superior Tribunal
de Justia, legitimando a atuao do Ministrio Pblico no caso concreto, o Relator Ministro
Nelson Jobim se insurgiu fazendo amplo relato histrico e considerando as razes que
levaram o constituinte originrio a no inserir os respectivos poderes investigatrios para os
membros daquele rgo, como a seguir transcrito em trechos extrados do voto condutor:
...a controvrsia no nova.
Fao breve exposio sobre sua evoluo histrica.
Em 1936, o Ministro da Justia VICENTE RO, tentou introduzir, no sistema
processual brasileiro, os juizados de instruo.
A comisso da Segunda Seco do Congresso Nacional do Direito Judicirio,
composta pelos Ministros BENTO DE FARIA, PLNIO CASADO e pelo Professor
GAMA CERQUEIRA, acolheu a tese anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal.
Ela, entretanto, no vingou.
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal o Ministro FRANCISCO
CAMPOS ponderou acerca da manuteno do inqurito policial.
Leio, em parte, a ponderao:...O preconizado juzo de instruo, que importaria
limitar a funo da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a
materialidade dos crimes e indica testemunhas, s praticvel sob a condio de que
as distncias dentro do seu territrio de jurisdio sejam fcil e rapidamente
superveis...
Prossigo.
A POLCIA JUDICIRIA exercida pelas autoridades policiais, com o fim de
apurar as infraes penais e a sua autoria (CPP, art. 4).
O inqurito policial o instrumento de investigao penal da POLCIA
JUDICIRIA.
um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTRIO PBLICO
na instaurao da ao penal.
A legitimidade histrica para conduo do inqurito policial e realizao das
diligncias investigatrias, de atribuio exclusiva da polcia...
...Na Assembleia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questo do
CONTROLE EXTERNO DA POLCIA CIVIL, o processo de instruo voltou a ser
debatido.
Ao final, manteve-se a tradio.
O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513,
que, de um modo geral, davam ao MINISTRIO PBLICO a superviso, avocao
e o acompanhamento da investigao criminal...
...A norma constitucional no contemplou, porm, a possibilidade do mesmo realizar
e presidir inqurito penal.
Nem a Resoluo 32/97.
No cabe, portanto, aos seus membros, inquirir diretamente pessoas suspeitas de
autoria de crime...
37



Portanto, a problemtica com relao possibilidade de o Ministrio Pblico realizar
diligncias investigatrias na seara criminal foi amplamente discutida antes e tambm,
durante o ato de elaborao da Constituio de 1988, sendo todas as propostas nesse sentido
rejeitadas. No caso concreto, em que um Delegado de Polcia recebeu notificao para

37
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770>. Acesso em: 06 abr. 2013.
26



comparecimento em procedimento investigatrio, por suposta prtica de ilcito criminal, foi
sopesado ainda, que a competncia administrativa para investigar os atos praticados naquela
seara, na verdade, esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da corporao, por exemplo,
a Corregedoria de Polcia, no havendo a possibilidade de uma autoridade estranha ser
legitimada para o ato.
38

Nesse sentido, no voto proferido a ttulo de registro pelo Presidente poca da Corte
Suprema, o Ministro Carlos Velloso, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7,
analisou a questo da possibilidade do Ministrio Pblico de realizar investigaes na seara
criminal, da seguinte forma: No lhe cabe, pois, fazer s vezes da Polcia Federal ou da
Polcia Civil. Assim, foi decidido no mbito do Supremo Tribunal Federal que a
Constituio Federal de 1988 no permite a concluso pela legitimidade do Ministrio
Pblico atuar diretamente na investigao de suposta prtica criminosa praticada por
Delegado de Polcia.
39

Analisando o caso supra, em sua obra, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens diferem
totalmente das concluses levadas a termo pelo ento Relator Ministro Nelson Jobim,
partilhando do entendimento de que o apanhado histrico realizado no pode ser considerado,
pois, a respectiva tcnica interpretativa pode levar a decises no condizentes com a realidade
ftica, haja vista as inmeras mudanas sociais que foram implementadas naquele perodo,
como por exemplo, a mudana do papel do Ministrio Pblico com a Constituio de 1988,
sua desvinculao do Poder Executivo, sua institucionalizao, etc.
40

Assim, houve a fixao da controvrsia com relao possibilidade de o Ministrio
Pblico realizar diligncias investigatrias na seara criminal, primeiro, proveniente de
decises do Superior Tribunal de Justia, legitimando sua atuao na respectiva seara e
posteriormente, havendo deciso contrria no mbito do Supremo Tribunal Federal, ambos
com fundamentaes diversas sobre a mesma temtica, ora em estudo. Controvrsia essa, que
se alastrou pela doutrina e at o momento no foi pacificada.

38
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770> Acesso em: 06 abr. 2013.
39
Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102770> Acesso em: 06 abr. 2013.
40
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria
do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 71.
27




2.2. Anlise do Recurso Extraordinrio n 593727

O Recurso Extraordinrio n 593727 discute a constitucionalidade dos poderes
investigatrios do Ministrio Pblico, frente problemtica criada pela interpretao da
referida instituio, no sentido de ser possvel sua atuao investigativa na seara criminal e
tambm, do entendimento dos tribunais inferiores e do Superior Tribunal de Justia em
contrariedade ao entendimento exarado pelo guardio da Constituio, o Supremo Tribunal
Federal.
Nesse contexto, foi iniciado julgamento pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal,
no qual se discute a irresignao do Recorrente com relao ao acrdo do Tribunal de Justia
do Distrito Federal, que em suma, disps ser possvel a realizao de diligncias
investigatrias por parte do titular da Ao Penal Pblica, prevalecendo a mxima do in dubio
pro societate (em favor da sociedade). Ainda, refere que o Ministrio Pblico pode buscar
diretamente indcios de autoria e materialidade, a fim justificar e trazer elementos para
formao da sua opino delicti, e assim apresentar a respectiva denncia, que in casu (no caso)
foi recebida, conforme ementa que segue
41
:

PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA PCO-CR N
1.0000.06.444038-1/000
EMENTA: PROCESSO-CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA -
ACUSAO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL -
DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL - DENNCIA - PLAUSIBILlDADE -
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - RECEBIMENTO. Na fase pr-
processual de recebimento ou no da denncia, deve prevalecer a mxima 'in dubio
pro societate, oportunidade em que se possibilita ao titular da ao penal ampliar o
conjunto probatrio. No sendo o caso de rejeit-la de incio (art. 43 e incisos, CPP),
deve ser recebida a denncia que descrever corretamente os fatos, imputar prtica de
crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denncia
recebida. PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - PCO-CR N
1.0000.06.444038-1/000 -COMARCA DE IPANEMA.
42




41
Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013.
42
Consulta Processual do STF. Recurso Extraordinrio n 593727. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqo
bjetoincidente=2641697>. Acesso em: 06 abr. 2013.

28



Preliminarmente, o colegiado teve de dirimir controvrsia acerca do pedido de
adiamento da sesso para fins de que fosse colhido o parecer formal do Procurador Geral da
Repblica, no entanto, tal pretenso do recorrente foi inferida sob o argumento de que seria
desnecessria uma manifestao formal, pois, seria realizada sustentao oral pelo mesmo.
43

Dando prosseguimento sesso, o Presidente Ministro Ayres Brito concedeu a palavra
ao Relator do processo o Ministro Cezar Peluso, para leitura do relatrio, que apenas elucidou
os pontos relevantes tratados no presente caso, seja no mbito da acusao e da defesa, e
ainda, os motivos para concesso da repercusso geral pelo Supremo Tribunal Federal. Aps,
de imediato, foi concedida a palavra ao advogado do Recorrente, que assinalou a relevncia
do caso para fins de observncia dos ditames da vigente Constituio Federal e ainda, fez
escoro histrico acerca da matria, ressaltando que antes de 1988 o Ministrio Pblico
sequer possua a exclusividade para promover a ao penal pblica e, que embora tenha sido
modificado o papel do Ministrio Pblico as questes atinentes ao poder investigatrio do
Parquet foram amplamente discutidos na Constituinte e em outras propostas de Emenda
Constitucional posteriores, sendo todas rechaadas pelo legislador.
44

Tambm, chamou ateno ao fato de que o legislador, na atualidade, para dirimir
discusses sobre o tema, busca expressamente delimitar a funo investigatria na seara
criminal, como competncia privativa da Polcia Judiciria, por meio da Proposta de Emenda
Constitucional n 37 de 2011. Assinalou ainda, que o Ministrio Pblico estadual e federal
legislou sobre a matria por meio de resolues, estabelecendo o rito do procedimento
investigatrio na seara criminal, porm, as mesmas so objeto de diversas aes diretas de
inconstitucionalidade ainda sem julgamento definitivo. Por fim, requereu o provimento do
recurso.
45

Em seguida, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Procurador Geral de Justia,
para o fim de assentar a legitimidade de os membros do Ministrio Pblico dos Estados
proferirem sustentao oral em processo por estes originariamente promovidos, o Relator

43
Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013.
44
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013.
45
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013.
29



Ministro Cezar Peluso asseverou que possvel o Parquet exercer de forma simultnea o
papel de fiscal da lei e de parte no processo, sob pena de excluir-se um dos sujeitos da relao
processual. Assim, em meio s controvrsias foi decidido, por maioria, que possvel o
Procurador do Ministrio Pblico dos Estados fazer sustentaes orais diretamente no
Supremo Tribunal Federal, haja vista que so rgos independentes entre si e h precedentes
nesse sentido.
46

Concedida a palavra aos membros do Parquet, o Procurador do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais e o Procurador Geral da Repblica, estes fizeram amplo destaque
modificao do papel da instituio aps a promulgao da Constituio de 1988, ampliando
suas possibilidades de atuao na seara civil e criminal, e ainda, ressaltaram que o
entendimento dos tribunais tm se assentado no sentido de que no h monoplio ou
exclusividade da investigao criminal por parte da Polcia Judiciria e que deve ser
observada a teoria dos poderes implcitos, pois, quando a norma estende ao agente um poder
tambm implicitamente deve conceder os meios para tal. Assim, sendo a investigao direta
faculdade exercida para fins de formao da opinio delicti e verificando-se que a atitude da
instituio tem possibilitado um maior xito em causas de grande vulto, como por exemplo,
de desvio de verbas pblicas, provenientes da corrupo, pugnou pelo improvimento do
recurso.
47

Aps a manifestao das partes, o Relator Ministro Cezar Peluso iniciou a leitura do
seu voto, ressaltando que nos diversos pases conhecidos que adotam um sistema processual
penal ambos possuem uma forma de investigao preliminar de responsabilidades, com
funo preservadora da prova e preparatria da ao judicial. Justificou a necessidade de uma
ampla e correta investigao do suposto delito a fim de evitar acusaes infundadas, pois, as
consequncias negativas do processo penal so imensurveis para o acusado, mesmo que este
venha a ser absolvido posteriormente. Lembrou ainda, que a sociedade hodiernamente cria um
esteretipo de culpa do acusado, porm, ressalvou que possvel ser dispensado o Inqurito

46
Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013.
47
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=unCW1TunPog>. Acesso em: 13 abr. 2013.
30



Policial quando por outro meio se tenha buscado elementos suficientes ao ajuizamento de uma
ao na seara criminal.
48

Analisando, o caso em anlise concluiu que o organismo competente para a
investigao e a preservao dos meios de prova a Polcia Judiciria, em observncia ao art.
144 1, I, II, IV, e 4 da Constituio Federal, e do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, que
impem a respectiva competncia. Quanto suscitada competncia do Ministrio Pblico
para a apurao de infraes penais destacou que para elucidao do tema deve ser analisado
qual o conjunto de atividades que foram atribudos pela Constituio ao referido rgo,
delimitando sua funo, para aps, verificar se o mesmo competente para o ato e, por fim,
perquirir acerca do procedimento juridicamente regulado para que a instituio possa
transformar em atos a funo e a competncia outorgada pela Carta Magna.
49

Nesse contexto, declarou que as funes institucionais do Ministrio Pblico esto
taxativamente arroladas nos incisos do art. 129 da Constituio Federal de 1988, no havendo
qualquer disposio expressa no sentido de permitir que a instituio realizasse investigao e
instruo preliminar da ao penal. Explicou que a tese defendida pelo parquet advm de
interpretao conjugada da Constituio, do Cdigo de Processo Penal, da Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico e da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, e ainda,
asseverou quais os principais argumentos jurdicos utilizados pela instituio para justificar a
prtica dos referidos atos.
50

Rebatendo os argumentos do Ministrio Pblico, frisou que caso a Constituio tivesse
pretendido atribuir funo investigativa essa instituio ela o teria feito de forma expressa,
como no caso do inciso III do art. 129 do referido texto legal, que dispe sobre a promoo do
inqurito civil pblico e da ao civil pblica, no havendo portanto, norma implcita que
justifique o posicionamento. H ainda, no texto constitucional norma expressa que exige a

48
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013.
49
Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm> Acesso em: 06 abr. 2013.
50
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013.
31



requisio das diligncias investigatrias e instaurao de inqurito Polcia Judiciria,
distinguindo este rgo do Ministrio Pblico.
51

Expressamente a Constituio teria atribudo Polcia Judiciria a funo de
investigar o suposto delito e ao Ministrio Pblico caberia acusao em juzo. Alm disso,
cabe a esta instituio o controle externo da atividade policial, haja vista que devem ser
resguardados os direitos fundamentais do prprio cidado contra eventuais abusos, sendo
necessria a fiscalizao heternoma dessa atuao. Assim, concluiu que extrair do texto
constitucional, a competncia para investigao e instruo preliminar da ao penal seria
fraudar a norma imposta, sendo a teoria dos poderes implcitos inaplicvel, pois, conforme
doutrina de Jos Afonso da Silva, esta apenas aplicada espcie no silncio da Constituio,
ou seja, se esta outorgou a qualquer rgo o meio para consecuo do fim previsto no h que
falar na respectiva teoria.
52

Da anlise da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio e das resolues regulamentando procedimentos investigatrios,
o Relator observa que as mesmas no poderiam, sem incorrer em inconstitucionalidade,
atribuir funes e competncias reservadas s instituies policiais, servindo apenas, como
instrumento operacional para o exerccio das competncias atribudas pela Constituio
Federal ao Ministrio Pblico. Explicou que a regra constitucional pela exclusividade da
investigao na seara criminal a cargo da Polcia Judiciria, porm, a regra no absoluta e
comporta excees como, por exemplo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, que devem
estar expressamente dispostas em lei, sob pena de serem estes atos praticados margem da
legalidade, princpio fundamental das normas na seara criminal e administrativa.
53

Em resumo, o Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso para anular ab
initio (desde o incio) a ao penal, fazendo constar que ao Ministrio Pblico autorizada a
atuao investigatria e instrutria da ao penal apenas em situaes excepcionais e
taxativas, expressamente dispostas em lei. Fez meno ao fato de que a dispensabilidade do

51
Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo671.htm>. Acesso em: 06 abr. 2013.
52
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013.
53
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013.
32



Inqurito Policial por si s no autoriza a instituio para a prtica do ato e que, em
observncia aos ditames constitucionais no possvel estender ou interpretar a norma
margem da legalidade. Ressaltou tambm, que no h um rgo responsvel pela fiscalizao
do parquet, com vistas obedincia das condies e cautelas tendentes a preservar os direitos
e garantias assegurados pelo devido processo legal, sem contar a ausncia de prazos, de
publicidade, de controle judicial, do direito de defesa, dentre outros, que devem ser
observados para a execuo da investigao por meio de inqurito policial.
54

Aps o voto do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski exps que seu voto coincide
integralmente com aquele, haja vista que faz a anlise da mesma matria na conduo do
julgamento da ADI 3309, na qual a Associao Nacional dos Delegados de Polcia do Brasil
suscitou a inconstitucionalidade de resoluo do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal que regulamenta procedimentos de investigao criminal, e assim, concluiu pelo
provimento do recurso. Aps, o julgamento foi suspenso.
Na sesso seguinte, em junho de 2012, houve acirrada discusso entre os ministros
com relao tese defendida pelo eminente Relator, tendo os Ministros Gilmar Mendes,
Celso de Melo, Joaquim Barbosa e o presidente do plenrio Ayres Brito, em antecipao de
voto, negaram provimento ao recurso, reconhecendo base constitucional ao Ministrio
Pblico para a execuo de atribuies investigativas na seara criminal, sem, contudo, fazer a
exposio das suas razes. Aps, deliberou-se pela suspenso do julgamento, tendo em vista
que houve pedido de voto-vista do Ministro Luiz Fux.
55

No decorrer do julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 foi exposto, por parte
do Relator, tese explcita no sentido de que a Constituio Federal, em regra, reconhece as
funes de Polcia Judiciria apenas aos rgos da Polcia Civil e Federal, tendo a carta
magna em situaes excepcionais atribudo ao Ministrio Pblico a mesma funo. Foi
acompanhado nesse sentido pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski e o Ministro
Marco Aurlio expressou a mesma convico, no entanto, adiantando seu voto votaram em
sentido contrrio os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo, Joaquim Barboza e o

54
Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.
Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=XZISlSBzwxM>. Acesso em: 13 abr. 2013.
55
Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado
em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013.
33



presidente Ayres Brito, e em dezembro de 2012 em seu voto-vista o Ministro Luiz Fux
tambm negou provimento ao recurso.
56

Atualmente, com o pedido de vista do Ministro Marco Aurlio, est pendente de
julgamento definitivo a questo da investigao preliminar realizada diretamente pelo
Ministrio Pblico, sendo causa de relevante espectro constitucional, pois, discutida em
mbito acadmico, doutrinrio, jurisprudencial e tambm, pelo legislativo na Proposta de
Emenda Constitucional n 37 de 2011, conforme ser exposto no tpico seguinte.

2.3. Anlise da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011

Nas sesses de julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 os Ministros fizeram
meno a diversos outros julgados, seja de recursos ou de aes diretas de
inconstitucionalidade, sobre a matria em anlise e tambm, que tramita na cmara dos
deputados a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, com vistas a delimitar de
forma privativa a legitimidade da funo investigatria criminal s Polcias Civil e Federal,
ressaltando a possibilidade de haver entre o Legislativo e o Judicirio entendimento
divergente.
57

A Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 foi apresentada pelo Deputado
Federal Lourival Mendes, na data de 08 de junto de 2011, com o seguinte texto:
O Congresso Nacional decreta:
As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3, do art.
60, da Constituio Federa, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1 O art. 144 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido do seguinte 10:
Art.144................................................................................................................
10. A apurao das infraes penais de que tratam os 1 e 4 deste artigo,
incumbem privativamente s polcias federal e civis dos Estados e do Distrito
Federal, respectivamente.
Art 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua promulgao.
58




56
Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado
em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013.
57
Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado
em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013.
58
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB
BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013.
34



Tal proposio veio acompanhada de extensa justificativa, expressando os motivos
legais, jurdicos e histricos, para que fosse tomada a respectiva medida no mbito do
legislativo federal, repercutindo inclusive no judicirio, principalmente no Supremo Tribunal
Federal, haja vista a constitucionalidade da matria invocada.
Primeiramente, os Deputados quiseram deixar bem claro que sua proposta no visa
afetar as demais competncias ou atribuies j definidas pela Constituio Federal, como por
exemplo, as investigaes promovidas no mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito,
ressaltando que no h revogao tcita de dispositivos constitucionais e sua interpretao
deve ser conforme. Deixando claro ento, que seu posicionamento visa inserir entendimento
que no possvel ser encontrado na Carta Magna, ou seja, no h preceito constitucional
delimitando de forma privativa a atuao da polcia Judiciria, e to pouco, a alterao visa
inserir um monoplio da mesma sobre a matria.
59

No contexto histrico e j adentrando ao mrito da matria explicou que as
investigaes criminais, seja por inqurito ou termo circunstanciado, visam a completa
elucidao de fatos, a partir da colheita de todos os elementos de prova e indcios necessrios
realizao da justia, no sendo iniciado procedimento judicial contra algum inocente e
visando condenar aquele que efetivamente tenha cometido algum crime. Ressaltou ainda, que
aps a smula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal (14 direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam
respeito ao exerccio do direito de defesa.) referido procedimento tem se tornado instrumento
fundamental para a garantia dos direitos do investigado e tambm do devido processo legal.
60

Analisando a investigao criminal, na sua atual concepo, afirmou que devido ao
fato de diversos elementos probatrios serem insuscetveis de repetio em juzo, esta
apurao deve ser realizado por profissionais devidamente habilitados para o ato, devendo
haver, por exemplo, o controle judicial e tambm do Ministrio Pblico, e ainda, prazo certo

59
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB
BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013.
60
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB
BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013.
35



para incio e fim, como ocorre no procedimento intitulado Inqurito Policial, sendo fator
relevante para a segurana das relaes jurdicas.
61

Nesse sentido, importante transcrever a concluso do Deputado Lourival Mendes:
A falta de regras claras definindo a atuao dos rgos de segurana pblica neste
processo tem causado grandes problemas ao processo jurdico no Brasil. Nessa
Linha, temos observado procedimentos informais de investigao conduzidos em
instrumentos, sem forma, sem controle e sem prazo, condies absolutamente
contrrias ao estado direito vigente.
Dentro desse diapaso, vrios processos tm sua instruo prejudicada e sendo
questionado feito junto aos Tribunais Superiores. Este procedimento realizado pelo
Estado, por intermdio exclusivo da polcia civil e federal propiciar /s partes
Ministrio Pblico e a defesa, alm de indeclinvel robustez probatria servvel
propositura e exerccio da ao penal, tambm os elementos necessrios defesa,
tudo vertido para a efetiva realizao da justia.
62



Na justificao da Proposta de Emenda Constitucional tambm foram transcritos as
lies de Alberto Jos Tavares Vieira da Silva, destacando-se o seguinte:
No engrandece nem fortalece o Ministrio Pblico o exerccio da atividade
investigatria de crimes, sem respaldo legal, revelador de perigoso arbtrio, a
propiciar o sepultamento de direito e garantias inalienveis dos cidados.
O xito das investigaes depende de um cabedal de conhecimentos tcnico-
cientficos de que no dispes os integrantes do Ministrio Pblico e seu corpo
funcional. As instituies policiais so as nicas que contam com pessoal capacitado
para investigar crimes e, dessarte cumprir a misso que lhe outorga o art. 144 da
Constituio Federal.
63


Em seguida, encerrando sua justificativa, o Deputado Lourival Mendes ressaltou a
relevncia social da matria ora posta em discusso e requereu sua aprovao pelo Congresso
Nacional, tendo como principal fundamento a importncia de ver melhor delimitado quais os
agentes competentes para realizao de procedimentos investigatrios na seara criminal.
Com a apresentao da proposta e da sua justificao, passou-se a anlise do teor da
mesma pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, que tem o dever de elaborar
parecer sobre a possibilidade ou no da admissibilidade das propostas de emenda

61
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB
BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013.
62
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=3A12E2193FDABB8ADC4E7CB
BB1E5914E.node1?codteor=969478&filename=Tramitacao-PEC+37/2011>. Acesso em 13 abr. 2013.
63
SILVA, Alberto Jos Tavares da. Investigao Criminal: Competncia. So Luis MA, 2007.
36



Constituio Federal, no que se refere forma e a matria invocada. O Relator da referida
comisso, Deputado Federal Arnaldo Faria de S, primeiramente ressaltou que a proposta foi
apresentada por mais de um tero dos membros da Cmara dos Deputados, em obedincia ao
qurum exigido para a matria, aps, que o Pas se encontra em plena normalidade poltico
institucional, no havendo bice para a regular tramitao da proposio, e por fim, que da
simples anlise da matria verifica-se a ausncia de qualquer afronta s clusulas ptreas,
podendo dar continuidade aos atos da Comisso.
64

No que concerne tcnica legislativa, o Relator entendeu no merecer qualquer reparo
e sob o aspecto formal votou no sentido da admissibilidade da proposio. Com relao ao
aspecto material, asseverou que necessrio verificar se a proposta se reveste de natureza
constitucional e atenta juridicidade, ou seja, verificar se as limitaes ao poder reformador
foram observadas e avaliar se o assunto de natureza constitucional.
65

Portanto, da anlise do eminente Relator inquestionvel a presena da matria
constitucional sob anlise, haja vista que j tratada pelo art. 144 da Constituio Federal
desde a sua origem, porm, o que tem gerado controvrsias por parte da doutrina e
jurisprudncia seria a ausncia de atribuio exclusiva ou privativa das Polcias Civil ou
Federal para proceder s investigaes na seara criminal. Sendo sua relevncia destacada pela
necessidade de repudiar qualquer procedimento informal de investigao na seara criminal,
pois, por vezes conduzido sem a observncia da forma prescrita em lei, sem prazos de incio e
concluso, ou seja, em total descompasso com o Estado de direito vigente e com
inobservncia das garantias do cidado, em especial o direito constitucional ampla defesa e
contraditria judicial ou administrativo.
66


64
Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n
37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF
110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13
abr. 2013.
65
Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n
37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF
110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13
abr. 2013.
66
Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n
37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF
37



Aps, fazendo uma distino entre competncia privativa e exclusiva, na qual o foco
que aquela passvel de delegao e esta no, o Relator conclui que a Proposta de Emenda
Constitucional n 37 de 2011 tem como objetivo principal pugnar por uma investigao
criminal com respeito aos direitos e garantias individuais, pois, em suma, pretende fixar para
as polcias ditas judicirias a competncia privativa para o exerccio da investigao criminal,
salvo os casos com disposio expressa em contrrio, sendo o parecer pela admissibilidade da
proposta por atender aos aspectos de constitucionalidade, legalidade, juridicidade, das regras
regimentais e da tcnica legislativa.
67

Aps a aprovao pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania a proposta
prosseguiu sua tramitao na Cmara dos Deputados, sendo apresentados inmeros
substitutivos pelos membros da respectiva casa legislativa, propondo diversas alteraes e
incluso de outras condies no texto da norma sob anlise, sendo ento, para melhor anlise
da proposio nomeada Comisso Especial destinada a proferir parecer sobre a matria.
Para a conduo das deliberaes na Comisso Especial foi nomeado para sua relatoria
o Deputado Fbio Trad, sendo realizado durante o trmite da proposio na referida Comisso
quatro audincias pblicas, ouvindo-se dentre representantes dos Ministrios Pblicos dos
Estados e da Unio, membros da Ordem dos Advogados do Brasil e demais estudiosos sobre
o assunto em destaque. Ressaltando, que membros da Ordem dos Advogados do Brasil,
deliberando sobre a questo, defenderam a aprovao da Proposta de Emenda Constitucional
n 37 de 2011, embora sob protestos dos membros do Ministrio Pblico.
68

Aps as demais deliberaes e diversas sesses ordinrias, foram discutidas as
questes relevantes que permeiam a matria da investigao criminal, tendo os integrantes da
respectiva Comisso relevado os argumentos dos membros do Ministrio Pblico, pois, estes
defendem a maior abrangncia possvel para a respectiva instituio e entendem, entendendo
que a proposta pode limitar sua atuao, elevando as estatsticas da impunidade, e tambm,

110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13
abr. 2013.
67
Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n
37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF
110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011>. Acesso em: 13
abr. 2013.
38



observado a preocupao dos membros da Ordem dos Advogados do Brasil e demais
estudiosos, que entendem no ser possvel a interpretao daquela instituio, podendo sua
atuao laborar contra os princpios da legalidade, devido processo legal, contraditrio e
ampla defesa, sendo imprescindvel a delimitao da competncia investigativa. Assim, em
concluso ao parecer se deliberou por aprovar o substitutivo Proposta de Emenda
Constitucional n 37 de 2011, com o texto legal a seguir transcrito:
69


Art. 1 O art. 144 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido do seguinte
10:
Art. 144. ................................................................................................
10. A apurao das infraes penais de que tratam os 1 e 4 deste artigo
incumbe privativamente s polcias federal e civis dos Estados e do Distrito
Federal, respectivamente, ressalvadas as competncias prprias:
I das polcias do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, das
assembleias legislativas dos Estados e da Cmara Legislativa do Distrito
Federal, nos termos dos arts. 51, IV, 52, XIII, 27, 3 e 32, 3,
respectivamente;
II das Comisses Parlamentares de Inqurito; e
III dos Tribunais e do Ministrio Pblico, em relao aos seus membros,
conforme previsto nas respectivas leis orgnicas.
Art. 2 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias acrescido do art. 98,
com a seguinte redao:
Art. 98. Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais
realizados pelo Ministrio Pblico at a data de publicao da Emenda
Constitucional que acrescentou o 10 ao art. 144 da Constituio Federal.
Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de
sua publicao.
70




Com a aprovao do substitutivo foi dado um grande passo no sentido da aprovao da
Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, porm, a controvrsia est muito distante
de ser finalizada, pois sequer foi encaminhada para deliberao no Senado Federal, sendo
necessria a aprovao em cada Casa do Congresso Nacional por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, em dois turnos, conforme o 2 do art. 60 da Constituio Federal.
Tambm, em sentido contrrio proposta existem aqueles que laboram em favor do
Ministrio Pblico, e este, tem incentivado diversas manifestaes sociais nesse sentido, no

68
Dirio da Cmara dos Deputados. Dezembro de 2012. Disponvel em:
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD07DEZ2012.pdf#page=274>. Acesso em: 13 abr. 2013.
69
Dirio da Cmara dos Deputados. Dezembro de 2012. Disponvel em:
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD07DEZ2012.pdf#page=274>. Acesso em: 13 abr. 2013.
70
Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda constitucional n
37 de 2011. Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CE3EE3836105AA48DD69747EF
110DCEF.node1?codteor=1044684&filename=PRR+1+PEC03711+%3D%3E+PEC+37/2011> Acesso em: 13
abr. 2013.
39



entanto, tal situao somente evidencia a relevncia da matria e ressalta o carter
democrtico da deliberao no legislativo.

2.4. Pontos relevantes para debate: desvantagens da investigao criminal pelo
Ministrio Pblico e sua Inconstitucionalidade

Com a anlise da controvrsia no mbito do Poder Judicirio e Legislativo ficou
evidente que a questo deve ser contornada sob qualquer aspecto, para fins de evitar as
consequncias de uma dplice interpretao sobre a mesma matria. Tambm, como bem
salientado, se trata de questo constitucional e a interpretao deve ser conforme a Carta
Magna, no havendo possibilidade de legislao infraconstitucional dirimir os
questionamentos e estabelecer uma ordem a ser seguida.
Leitura esta, que sendo feita com observncia da Constituio Federal pode apenas
concluir pela inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, como
bem salientado por Cezar Roberto Bitencourt, em trecho a seguir:
A leitura do art. 129 da CF/88 permite constatar, de plano, que no foi previsto o
poder de investigar infraes penais, diretamente, entre as atribuies conferidas ao
Ministrio Pblico. Extrair interpretao em sentido contrrio do rol contido no
dispositivo constitucional referido seria legislar sobre matria que o constituinte
deliberadamente no o fez. Alis, a um rgo pblico no assegurado fazer o que
no est proibido (princpio da compatibilidade), mas to-somente lhe autorizado
realizar o que est expressamente permitido (princpio da legalidade); e a tanto no
se pode chegar pela via da interpretao, usando-se argumento a fortiori,
especialmente quando h previso expressa da atribuio a outro rgo estatal, como
ocorre na hiptese, em que essa atividade est destinada Polcia Judiciria.
71



No entanto, para fins de eliminao das controvrsias e busca de solues, no que se
refere investigao preliminar criminal laborada pelo Ministrio Pblico, devem ser
sopesados vrios inconvenientes.
Primeiro, cabe salientar que historicamente o modelo a que associado o Ministrio
Pblico o do utilitarismo judicial, que visa em sntese a ampliao do seu espectro de

71
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 241.
40



atuao para fins de combate criminalidade a qualquer custo, pretendendo o Estado
justificar sua finalidade de busca por justia com a utilizao de meios abusivos e violadores
de garantias individuais.
72

Inclusive, a ttulo exemplificativo, a reforma processual da Alemanha, em 1947,
produto da pressa do legislador em combater o terrorismo da poca, concedeu maiores
poderes para a acusao e se viu uma instruo mais eficaz com relao ao fim punitivo
pretendido, sendo a defesa dos interesses do Estado utilizada para justificar o arbtrio. Porm,
aquilo que pareceu a supremacia da lei e da fora punitiva, revelou tambm, uma elevada cifra
de injustias cometidas pela instituio, como bem ressaltado por Aury Lopes Jr. em sua obra,
sendo imprescindvel destacar o seguinte:

O que parece ser a supremacia da lei, reflete na realidade o imprio do Ministrio
Pblico. As cifras indicam no s uma suposta eficcia da perseguio, mas tambm
reais e elevadas cifras dos casos de abuso de autoridade, perseguio poltica,
desnecessria estigmatizao e todo tipo de prepotncia.
73



Assim, os aspectos associados maior abrangncia dos poderes do Ministrio Pblico
tm demonstrado que o sistema falho e deve ser aplicado com cautelas, para evitar que essa
suposta defesa da sociedade se torne uma ferramenta em favor da prtica de abusos e
perseguies de determinadas classes, evidenciando um retrocesso ao atual Estado
Democrtico de Direito.
O segundo aspecto a ser destacado no tocante conduo da investigao criminal e
do processo penal, no qual, evidenciou-se uma grande problemtica, pois, a questo que surge
sem resposta se os agentes do Ministrio Pblico poderiam atuar no processo da mesma
forma que o juiz, ou seja, de forma imparcial, como vem defendendo a instituio, sob o
argumento de que a busca pela clareza dos fatos regida por critrios de justia e legalidade,

72
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005. Pg. 90.
73
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005. Pg. 91.
41



para este ento resolver denunciar ou requerer o arquivamento, devendo ainda, durante a
investigao diligenciar na busca de elementos que venham a favorecer a defesa.
74

No entanto, o cenrio a que o Ministrio Pblico pretende que seja vista sua atuao
investigativa e judicial no coaduna com o seu papel de acusador e defensor dos interesses da
sociedade e do Estado, pois, poderia gerar grande desequilbrio entre as partes, inclusive, o
cerceamento da defesa, que de fato, no produz provas antes da instruo processual, como
bem salientado pelo autor Aury Lopes Jr., em trecho da sua obra:
Se o Ministrio Pblico foi uma parte fabricada, que nasceu para ser o contraditor
natural do imputado e com isso atender aos requisitos do sistema acusatrio,
ilgica sua construo a partir da imparcialidade. A verdade brota para o juiz do
confronto entre as partes, do contraste de argumentos e de interesses. Por isso, a
imparcialidade do MP no s infundida como molesta. Quanto maior a
parcialidade das partes, mais garantida est a imparcialidade do juiz, de modo que a
pretendida imparcialidade do MP vem de encontro necessidade natural de sua
existncia. Em outras palavras, o processo penal e o juiz necessitam de que a parte
seja parte; imprescindvel sua parcialidade.
75




Assim, devemos entender que o titular da ao penal enquanto no exerccio da sua
finalidade constitucional no tem como fugir de sua parcialidade, haja vista que labora no
sentido da busca de elementos suficientes de autoria e materialidade que venham a possibilitar
uma condenao, em eventual processo. Essa dinmica torna impossvel o argumento de que
a sua atuao visa defesa dos direitos do investigado, pois, o que fica evidenciado apenas
uma direo, qual seja, a busca de elementos para acusar, porm, durante o processo deve ser
desfrutada a fase do contraditrio, na qual ambas as partes buscam apenas o aclaramento
daquelas questes levantadas pela investigao, cabendo ao juiz, como sujeito imparcial da
relao processual, decidir o caso.
76

Reprise-se, que o Ministrio Pblico no pode e no deve assumir a funo
investigatria e de acusao sem que se faa uma ampla mudana em todo o sistema jurdico
brasileiro, que acusatrio. Ao parquet deve ser preservado o genuno papel de acusador e de

74
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 89 e 92.
75
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 92.
76
PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e
Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de
Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.81.
42



fiscal da lei, porm, ao que parece a respectiva instituio abdicou do seu papel de custos
legis (fiscal da lei) e da sua fiel execuo, ou seja, evidenciou-se que em diversos casos vem
atuando em sentido contrrio e de forma inescrupuloso, buscando a todo custo
materializao de sua vocao acusatria.
77

Por todas essas razes, tambm se questionam os doutrinadores que laboram em
sentido contrrio ao que vem entendo o Ministrio Pblico, quanto possibilidade de criar um
rgo especfico de defesa da ordem procedimental, durante a fase processual penal, inclusive
permitindo que a funo de fiscal da lei seja atribuda, talvez, a Defensoria Pblica, capaz de
laborar no sentido da observncia do devido processo penal, da ampla defesa e contraditrio,
assegurados pela Constituio Federal.
78

A terceira questo que deve ser relevada nessa anlise quanto ao controle externo da
atividade policial, exercido pelo Ministrio Pblico, conforme expressamente disposto no
inciso VII do art. 129 da Constituio Federal e do qual se depreende que a atividade das
Polcias Judicirias, ou seja, de investigao criminal, est submetida ao controle do parquet.
Assim, caso a referida instituio venha a exercer, de forma definitiva, funo investigativa
criminal, quem ir exercer o controle de sua atividade? Tambm, como ordenar todas as
instituies e rgos pblicos, sua estrutura material e legislaes, a fim de resguardar o
equilbrio e a isonomia no desenvolvimento da persecuo penal, em total obedincia ao
princpio da legalidade?
79

No entanto, nesse contexto de dvidas diversas e poucas respostas, fica evidenciado
que o Ministrio Pblico tenta estabelecer certa supremacia sobre as Polcias Judicirias. Tal
entendimento, j est sendo questionado no Supremo Tribunal Federal como, por exemplo, no
caso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.271, que est concluso ao Relator desde
junho de 2012 e no foi julgada at a data de 27.04.2013 e se refere a uma ao movida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil, sob o argumento de que dispositivos de lei

77
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 252.
78
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 252.
79
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg.
252/254.
43



ordinria teriam criado uma relao de submisso hierrquica das Polcias ao Ministrio
Pblico, haja vista que estabelecem a possibilidade deste poder instaurar de forma autnoma
procedimento disciplinar contra policial, matria esta reservada lei complementar, conforme
a segunda parte do inciso VII do art. 129 da Constituio Federal.
80

Ademais, a referida associao argumenta que o controle externo da atividade policial
se restringiria ao poder de requisio de diligncias complementares, tendo como aliada nesse
aspecto a prpria Advocacia Geral da Unio, que defende sejam observados os conceitos de
investigao e denncia, a fim de evitar confuso e tambm, que se promova a usurpao da
atividade fim da polcia. No Legislativo, est em tramitao a Proposta de Emenda
Constitucional n 381 de 2009, que visa em sntese, a retirada do Ministrio Pblico da
possibilidade de atuar no controle externo da atividade policial, criando-se um rgo chamado
Conselho Nacional de Polcia, a quem competiria essa funo de relevante destaque na seara
da organizao e observncia das regras constitucionais, durante o procedimento investigativo
criminal, a fim de evitar a ocorrncia de abusos.
81

Sob todos esses argumentos fica a pergunta que infelizmente ainda no tem respostas,
ou seja, no h na legislao brasileira um rgo ou entidade que exera ou venha a exercer o
controle externo da atividade investigativa do Ministrio Pblico, ficando claro tambm, que
se tal possibilidade for estendida a essa instituio ter que ser feita de alguma forma, como
acontece com a Polcia Judiciria na atualidade.
A quarta questo a ser tratada a atitude inconveniente de o Ministrio Pblico no
investigar todos os fatos, limitando-se a um critrio discricionrio para escolha dos casos a
serem elucidados durante sua investigao criminal. Tal situao ftica evidencia apenas a
impossibilidade dessa instituio assumir a titularidade das investigaes criminais, pois, ora
se utilizar de critrio discricionrio para iniciar uma investigao no mbito do direito penal
uma afronta lgica do devido processo penal e se mostra contrrio ao Estado Democrtico
de Direito. Ademais, os prprios defensores do poder investigatrio do Ministrio Pblico

80
PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e
Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de
Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.79.
81
PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e
Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de
Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg.78/79.
44



reconhecem que de sua parte no h interesse na conduo da investigao de todos os fatos
tidos como criminosos e sequer seria possvel estender sua atuao por falta de condies
materiais, e tambm, a proteo fsica dos seus rgos e agentes.
82

Nesse contexto, relevante a concluso do autor Cezar Roberto Bitencourt:
Realmente, o Ministrio Pblico somente tem interesse de investigar aqueles casos
em que, por uma razo ou outra, rende muitos dividendos na grande mdia. Essa
voracidade pela mdia tem levado, inclusive, alguns de seus membros a lanarem
boatos na imprensa e, aps, invocarem os prprios boatos como fundamento da
investigao criminal que fazem, atropelando os princpios ticos que devem
orientar sua postura, e especialmente de quem se arvora como nico detentor do
patrimnio tico nacional. Com efeito, o Ministrio Pblico, com frequncia
indesejvel divulga as investigaes, mesmo as taxadas de sigilosas, primeiro para a
mdia, de tal forma que o investigado e seu defensor so surpreendidos pelos meios
de comunicao, antes de serem oficialmente cientificados dos atos processuais.
Em sntese, o Ministrio Pblico no investiga os fatos, mas to-somente aquilo que
quer provar, isto , somente colhe indcios e subsdios que interessem sua tese, e
no verdade dos fatos.
83


Assim, dos relevantes argumentos lanados se tem que invivel atribuir poderes de
investigao na seara criminal a um rgo que no visa elucidar fatos, mas procurar elementos
que possibilitem uma acusao. Ademais, sua atuao voltada aos casos de grande relevo no
coadunam com os princpios do processo penal, pois determinados casos no podem ser
tratados com exclusividade e os outros sequer analisados, em observncia ao princpio da
isonomia.
O quinto aspecto a tratar o carter sigiloso a que se submetem as investigaes
criminais no mbito do Ministrio Pblico, sendo levado a efeito procedimentos que
perduram meses ou at anos sem que o investigado/acusado tenha conhecimento. Todo esse
procedimento realizado ao arrepio do texto constitucional, que assegura, dentre outros
direitos, o contraditrio e a ampla defesa a qualquer cidado que seja de forma geral acusado,
conforme inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. Ademais, os prprios membros do

82
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg.
254/255.
83
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg.
255/256.
45



Ministrio Pblico tratam suas investigaes dessa forma, atuando por vezes em locais e
horrios imprprios e tambm, sem mandado judicial.
84

Assim, o quotidiano tem demonstrado que a atuao do Ministrio Pblico no admite
a interveno e acesso aos elementos da investigao ao advogado do investigado e, sequer
cientifica o mesmo dos fatos a que se est cogitando sua autoria ou participao. Porm, tal
atitude vem sendo repudiada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme constatado pelo autor
Cezar Roberto Bitencourt:
Finalmente, precisamos saudar, o STF manifestou-se especificamente sobre esses
abusos que, nos ltimos anos, haviam feito letra morta do texto constitucional,
procedimento, que, alis, o Ministrio Pblico tem sido multirreincidente. Mutatis
Mutandis, o entendimento adotado para o inqurito policial, aplica-se a todos os
eventuais procedimentos investigatrios criminais, seja em que mbito for. Enfim,
preciso repensar os poderes investigatrios exercidos pelo Ministrio pblico. Hoje,
o cidado investigado no tem nenhuma proteo diante do ilimitado poder que tal
instituio arvora-se dispor. Estamos assistindo disseminao do abuso e o cidado
est perdendo a possibilidade de invocar, a seu favor, as garantias constitucionais
que so constantemente violadas, inclusive com impedimento do crivo do
judicirio...
85


Tambm nesse sentido:
Isto significa que o MP dever permitir ao acesso do advogado aos autos do
procedimento (administrativo) de natureza investigatria e, em qualquer caso, o
segredo interno dever cessar antes da concluso da investigao, para permitir que
o sujeito passivo solicite diligncias e aporte elementos de convico favorveis
tese defensiva.
86


Tais ponderaes so imprescindveis para demonstrar que o sigilo levado a efeito
pelo Ministrio Pblico durante as investigaes criminais deve ser combatido, face
discrepncia de armas entre a referida instituio e o investigado. Assim, caso no observada
a publicidade daquele ato o investigado fica impossibilitado de fazer sua defesa, em afronta s
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa assegurados, inclusive, em
procedimentos administrativos.

84
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 256.
85
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 257.
86
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e
atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 92.
46



O sexto aspecto a ser tratado a ausncia de prazos, posto que em qualquer
procedimento seja administrativo ou judicial emerge um prazo razovel para sua concluso,
no necessariamente disposto em lei, mas, sendo inclusive, vedado ao Estado se eternizar na
invaso da privacidade/liberdade de qualquer cidado, haja ou no a suspeita de alguma
irregularidade por aquele cometida, mesmo que, sob o argumento de que estaria se
prestigiando o interesse pblico ou a busca da verdade real.
87

Assim, caso no sejam observados os prazos e regras que a constituio determina, ou
ainda, observado o princpio da razoabilidade, tem-se o cometimento de ilegalidades por parte
do agente investigador. Ainda, num sistema de freios e contrapesos para tudo h um limite,
que caso no seja expressamente estabelecido deve observar a regra imposta em procedimento
semelhante, sendo tambm, determinado pelo Supremo Tribunal Federal que caso o
Ministrio Pblico venha a se utilizar de procedimento investigativo criminal, sejam ento
observadas as regras e prazos impostos para o Inqurito Policial.
88

Com todas essas questes inconvenientes analisadas se tem que o Ministrio Pblico
no pode atuar na investigao criminal, muito embora, seja um defensor dos interesses da
sociedade. Sua atuao na busca por elementos para a acusao prejudica a defesa do
investigado durante a fase administrativa e fora o acusado a fazer toda a prova do contrrio
somente na fase judicial, o que se torna por vezes invivel pela prpria formatao da prova
que o Ministrio Pblico traz aos autos, haja vista que como parte no processo laborou apenas
de forma contrria aos interesses do ru.
Ressalta-se, que o carter parcial da atuao do Ministrio Pblico inviabiliza que este
produza provas em favor da defesa, sucumbindo o acusado ao poder dessa instituio.
Ademais, a ausncia de controle sobre seus atos e o sigilo com que tratam a investigao
tambm dificultam a defesa, e ainda, a seletividade dos casos a serem investigados se mostra
uma afronta ao devido processo legal, podendo-se a ttulo de exemplo, imaginar o caos que
seria caso as Polcias Judicirias viessem a escolher apenas determinados casos para
investigar.

87
BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, maio/junho de 2007, editora revista dos tribunais, pg. 254.
88
Pleno do STF. Pedido de vista suspende julgamento sobre poder de investigao do MP. Youtube, publicado
em 28.06.2012. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=Fabw_Q0o7HE>. Acesso em: 13 abr. 2013.
47



CONSIDERAES FINAIS



De fato, o tema da investigao criminal preliminar realizada pelo Ministrio Pblico
acabou se destacando nas diversas discusses jurdicas, inclusive, em mbito nacional e
assim, torna-se cada vez mais relevante o estudo das suas circunstncias. Porm, por vezes
essa relevante discusso acaba virando palco de brigas, na qual nenhuma das partes busca
entender, mas sim criticar posicionamentos diversos aos seus, quase sempre incentivadas pela
mdia, que busca apenas matrias de capa.
No entanto, o que se buscou nesse trabalho fazer um estudo, em primeira anlise,
com o histrico da investigao criminal e dos seus autores, para aps, explicar de que forma
a Constituio Federal buscou atribuir posio de destaque ao Ministrio Pblico e, no
contexto atual demonstrar quais as nuances que se estabeleceram sobre o tema em estudo,
inclusive, com a anlise de casos prticos.
Nesse contexto, o inqurito policial foi criado e institudo por lei para se desenvolver
na esfera administrativa, buscar elementos probatrios de autoria e materialidade, e
possibilitar ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal, baseado em um conjunto de
diligncias reduzido a escrito pela autoridade administrativa competente e servindo desde os
seus primrdios para essa finalidade e tambm, com vistas a evitar que determinada pessoa
inocente fosse acusada, julgada e aps, condenada.
Para o fim especfico de investigar crimes a Constituio Federal incumbiu s Polcias
Judicirias sua presidncia, conforme os 1 e 4 do art. 144, sendo possvel destacar que a
legislao que regulamenta o referido procedimento investigativo o Cdigo de Processo
Penal, no seu Ttulo II (art. 4 ao 23). Tambm, importante destacar que para o
desenvolvimento da atividade investigativa so imprescindveis autoridades administrativas,
haja vista que reflete a busca do Estado, por meio de seus rgo e agentes, da soluo dos
ilcitos praticados contra a lei, a ordem estatal e a sociedade como um todo, evidenciado seu
carter eminentemente inquisitivo e preparatrio a uma futura ao judicial.
48



No entanto, no direito brasileiro tambm esto contempladas diversas outras
modalidades de inqurito, como por exemplo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, os
procedimentos administrativos disciplinares nos diversos rgos pblicos, aqueles
desenvolvidos em relao aos magistrados e ainda, aqueles desenvolvidos dentro do prprio
Ministrio Pblico para com os seus membros. Tais investigaes administrativas tem o
condo de averiguar a possibilidade da prtica de algum ilcito criminal ou administrativo sem
a participao das Polcias Judicirias e nesse contexto, ressalta-se que tais excees esto
expressamente previstas pela legislao ptria e visam o controle dos agentes do respectivo
rgo pelas suas autoridades superiores.
Adentrando ao estudo da instituio do Ministrio Pblico, ficou demonstrado que
desde os primrdios da civilizao o Estado coloca nas mos de determinado rgo ou agente
a possibilidade de acusar a prtica de ilcitos em tese, tendo como objetivo castigar aqueles
rebeldes, reprimir a violncia e proteger os cidados pacficos, em obedincia aos ditames
daqueles considerados como justos e verdadeiros. Aps, tal conceito evolui para a criao de
um rgo voltado a defesa dos interesses do soberano e, com a Revoluo Francesa de 1789,
culminou na criao e difuso de uma instituio com ideais liberais.
Assim, na evoluo histrica dessa instituio ficou estabelecido um carter de defesa
dos interesses sociais, gerais e difusos, e aps, dos direitos coletivos, a fim de resguardar as
minorias contra eventuais abusos. No Brasil, somente com a Constituio Federal de 1988 que
o Ministrio Pblico como um agente social teve relevante destaque, sendo inserido no tpico
das funes essenciais justia e incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico, dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Tambm, os direitos, as garantias e as competncias do Ministrio Pblico foram
expressamente previstos na legislao constitucional, porm, o seu entendimento foi mais
amplo e assim, pretendendo ampliar seu espectro de atuao comeou a investigar a prtica de
ilcitos criminais, tendo como base a teoria dos poderes implcitos, a ausncia de
exclusividade da investigao pela Polcia Judiciria, a dispensabilidade do Inqurito Policial,
etc.
49



Tais argumentos da instituio foram rebatidos pela doutrina, que considera falha a
insero de uma teoria norte-americana ao sistema brasileiro, como a teoria dos poderes
implcitos. Ainda, possvel destacar sua inaplicabilidade, pois, essa teoria labora no sentido
de que caso no venha disciplinado na legislao o meio para atingir uma finalidade, aquele
pode se utilizar da interpretao para faz-lo, salvo quando a atividade meio tiver sido
confiada a outro rgo de forma expressa, como por exemplo, a atividade meio de
investigao exercida pela Polcia Judiciria, para que seja possvel a atividade fim de acusar
do Ministrio Pblico, sendo invivel usurpar qualquer das respectivas competncias, pois, j
delimitadas expressamente.
Quanto ao argumento da ausncia de exclusividade da investigao exercida pela
Polcia Judiciria ficou demonstrado que a falta de delimitao exclusiva, por si s, no
possibilita que outro rgo se habilite ao ato sem expressa previso constitucional. Com
relao a dispensabilidade do inqurito policial necessrio entender que para a atuao da
Polcia Judiciria ser dispensada, os elementos esclarecedores da possvel prtica delituosa j
deveriam ter sido produzidas por outros meios e assim, no h motivos para a atuao do
Ministrio Pblico.
Assim, embora rebatidos os argumentos da instituio, possvel verificar que os
tribunais esto legitimando tal atuao investigativa do Ministrio Pblico, sob o argumento
de que a funo essencial dessa instituio no pode ser limitada pela atuao sumria de
outros rgos, podendo ainda, complementar a busca por argumentos que justifiquem sua
opinio delicti diretamente e sem observar a regra da Constituio Federal, que permite a
requisio de diligncias complementares Polcia Judiciria.
Tambm, posicionando-se desfavorvel ao sistema do promotor investigador est o
Professor Aury Lopes Jr., mas, entendendo que a investigao realizada pelo Ministrio
Pblico seria o caminho natural diante do fracasso dos demais sistemas, defende uma
discusso profunda sobre o cerne do problema da investigao no Brasil e ainda, que seria
muito mais importante decidir como ser realizada a investigao ou inquisio do que definir
qual o rgo encarregado pela adoo do respectivo sistema, pois, o fracasso est no prprio
modelo de investigao e no naqueles que a esto conduzindo.
50



Nesse contexto, de argumentos favorveis e desfavorveis a discusso iniciou-se no
mbito do judicirio. Primeiramente, a jurisprudncia majoritria do Superior Tribunal de
Justia entendeu que as investigaes na seara criminal intentadas pelos agentes do Ministrio
Pblico so legtimas, no fugindo sua finalidade acusatria buscar elementos para tal,
mesmo sem expressa previso constitucional.
De forma secundria, por se tratar de questo eminentemente constitucional, a matria
comeou a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal e deste rgo sobrevierem decises
em ambos os sentidos. No entanto, em 2004 sobreveio deciso, ainda no transitada em
julgada, que declarou inconstitucional o procedimento administrativo intentado pelo
Ministrio Pblico, sendo o mesmo denominado acrdo paradigma.
Na respectiva deciso, da lavra do Relator Ministro Nelson Jobim, foi realizado amplo
retrospecto histrico e inclusive analisadas as intenes do legislador constituinte, como, por
exemplo, o fato de que diversas emendas foram propostas na Constituinte com a pretenso de
atribuir ao Ministrio Pblico a possibilidade de investigar em matria criminal, no entanto,
todas foram rejeitadas, ficando clara a inteno de no contemplar o parquet com essa funo,
at ento, de atribuio exclusiva da Polcia Judiciria e a quem cabe investigar a suposta
prtica delituosa, sua autoria e materialidade.
Com tal deciso verificou-se uma enxurrada de aes judiciais no Supremo Tribunal
Federal, visando anular procedimentos administrativos investigatrios laborados pelo
Ministrio Pblico, como por exemplo, no caso do Recurso Extraordinrio n 593727, no qual
o investigado, prefeito municipal, procura anular procedimento investigatrio iniciado pela
referida instituio, pois, a seu ver em flagrante usurpao do poderes da Polcia Judiciria e
margem da legalidade.
Iniciado o julgamento do Recurso Extraordinrio n 593727 com a exposio das
razes da defesa e do Ministrio Pblico, pontuando ambos os aspectos de cada
posicionamento, o Relator Ministro Cezar Peluso iniciou a leitura do seu voto, fazendo ampla
anlise histrica e do contexto constitucional no qual est inserida a matria da investigao
criminal.
51



Nesse sentido, em resumo, o Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso
para anular ab initio a ao penal, fazendo constar que ao Ministrio Pblico autorizada a
atuao investigatria e instrutria da ao penal apenas em situaes excepcionais e
taxativas, expressamente dispostas em lei. Fez meno ao fato de que a dispensabilidade do
inqurito policial por si s no autoriza a instituio para a prtica do ato e que em
observncia aos ditames constitucionais no possvel estender ou interpretar a norma
margem da legalidade. Ressaltou tambm, que no h um rgo responsvel pela fiscalizao
do Ministrio Pblico, com vistas obedincia das condies e cautelas tendentes a preservar
os direitos e garantias assegurados pelo devido processo legal, sem contar a ausncia de
prazos, de publicidade, de controle judicial, do direito de defesa, dentre outros, que so
observados para o exerccio da atividade investigativa das Polcias Judicirias.
Aps, deliberadas algumas questes de ordem e expostos alguns fundamentos
contrrios tese do Relator, os Ministros Ayres Brito, Celso de Melo, Gilmar Mendes,
Joaquim Barborsa e Luiz Fux, antecipando seus votos, reconheceram base legal para a
atividade investigatria do Ministrio Pblico, contudo, sem expor seus votos na ntegra, mas,
ressaltando que a respectiva instituio foi contemplada com amplo espectro de atuao e para
atingir sua finalidade acusatria seria imprescindvel que este pudesse buscar diretamente
elementos probatrios. Tambm, antecipou seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski, que
favorvel a tese do Relator e o Ministro Marco Aurlio expressou que no reconhece ao
Ministrio Pblico a possibilidade de colocar uma estrela no peito e uma arma na cintura,
contudo, este ltimo sem antecipar o voto.
Nesse contexto, no ms de junho de 2013 ainda est pendente de julgamento definitivo
o Recurso Extraordinrio n 593727 sem que tenhamos uma tese favorita, porm, aquela que
defende a constitucionalidade dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, at o
momento, est em vantagem na contagem de votos.
No obstante o julgamento no mbito do Poder Judicirio, o Legislativo verificando a
natureza constitucional e legal da controvrsia iniciou a tramitao da Proposta de Emenda
Constitucional n 37 de 2011, que visa definir como privativa a competncia das Polcias
Judicirias para atuar na investigao preliminar de crimes. Sendo a Polcia Judiciria
entendida como a Polcia Federal e as Polcias Civis dos Estados e do Distrito Federal
52



acrescentando-se com a referida proposta um 10 no art. 144 da Constituio Federal de
1988.
A Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, intentada pelo Deputado
Lourival Mendes, est em tramitao na Cmara dos Deputados e teve como justificativa a
ausncia de delimitao especfica da prpria Constituio. A relevncia da proposio
flagrante pela necessidade de repudiar que um procedimento informal de investigao na
seara criminal, por vezes, exercida sem a observncia das formalidades legais, sirva de base
para uma denncia e aps, uma condenao.
Ou seja, a investigao na seara criminal, realizada pelo Ministrio Pblico estaria em
total descompasso com o Estado Democrtico de Direito e a legislao constitucional vigente,
destacando-se a inobservncia das garantias constitucionais do cidado e, em especial, o
contraditrio e a ampla defesa, questes estas que seriam ultrapassadas com a delimitao
privativa dessa competncia.
Assim, diversos so os argumentos que devem ser sopesados, haja vista que sequer o
Judicirio e o Legislativo firmaram um posicionamento sobre a temtica. Sendo possvel
destacar alguns inconvenientes da investigao criminal procedida pelo Ministrio Pblico,
tais como, a ausncia de prazos para incio e concluso das investigaes, a falta de um rgo
que tenha legitimidade para fazer o controle dessa instituio, o sigilo das investigaes, a
parcialidade de seus membros durante a investigao e, ainda, a seletividade dos casos a
serem investigados.
Questes essas, que conforme analisado demonstram a impossibilidade, sob um
aspecto constitucional, de se atribuir a apenas um rgo ou instituio a possibilidade de
produzir as provas e, aps, utilizar-se delas para formalizar uma acusao em juzo, muito
embora, o Ministrio Pblico tenha na sua atuao a primazia dos interesses da sociedade.
Ainda, tem-se que a instituio, em sentido contrrio ao pretendido pelo Constituinte, tem
laborado em desfavor das garantias daquele que venha a ser investigado ou acusado de uma
prtica delituosa.
53



Por fim, ressalta-se que o Ministrio Pblico se socorre de tcnicas interpretativas da
Constituio Federal para justificar sua legitimidade ou constitucionalidade para atuar na
seara investigativa criminal, alm, daquelas excees expressamente previstas na Carta
Magna e assim, tornando invivel sob o aspecto da legalidade a atribuio pretendida pelo
Parquet.












54



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Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 2/2. Youtube,
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Parecer Reformulado. Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda
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