AS SOCIEDADES IRREGULARES

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

En una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico
resulta de vital importancia, ya que de ello depender la generacin
de riqueza influyendo en la economa de cada uno de los actores y del
pas mismo.
Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces
no muy tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena
fe de los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones
se elevara demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo
se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve
perturbada; por ejemplo cuando se inicia una transaccin con una
empresa aparentemente formal y en orden pero que -incluso a veces
con desconocimiento de sus propios representantes- se encuentra
inmersa en una situacin de irregularidad. Qu hacer frente a ello?
La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente
ms cercano en la Ley General de Sociedades anterior, as
encontramos en su artculo 22 una mencin a la nulidad de
sociedades inscritas y en los artculos 385 al 397 especificaciones
en lo referido a la sociedad irregular.
En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423
de la actual Ley general de Sociedades.
LAS SOCIEDADES IRREGULARES


1) Marco terico, problemtica y propuestas.

1.1) Constitucin de una Sociedad.
Habra que preguntarnos primeramente qu entiende la Ley General
de Sociedades (LGS) por sociedad. La regulacin que trata de
acercarse de la definicin es el artculo 1; sin embargo se limita a
sealar ciertas caractersticas comunes de los tipos de sociedades. No
obstante existir numerosas posiciones doctrinales acerca de la
naturaleza jurdica de las sociedades, en la actualidad casi en todos
los pases predomina la tesis contractual. Incluso, a pesar de no estar
sealada expresamente, nuestra LGS mantiene un origen constitutivo
de la naturaleza contractual. As seala Montoya Manfredi, Ulises a
pesar de no haberse optado por el reconocimiento de la naturaleza
contractual de la sociedad, la LGS no ha podido abandonar tal
postura.
De acuerdo a los artculos 5, 6 y 7 de la LGS, para la constitucin
de una sociedad debe primeramente hacerse una escritura pblica la
cual contiene el pacto social y los estatutos. El pacto social contiene
la declaracin de voluntad de los socios dirigida a constituir la
sociedad. La sociedad adquirir personalidad jurdica desde su
inscripcin en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su
extincin. Es clara la norma al sealar la personera jurdica se
adquirir solo desde el momento en que se inscribe en los registros
pblicos. EL artculo 7 LGS regula la validez de los actos realizados
en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro,
condicionndolas a su ratificacin por la misma sociedad dentro del
plazo de 3 meses siguientes a su inscripcin.
De lo sealado se puede inferir que la personera jurdica se produce
de manera constitutiva con el registro. As la falta del acto
constitutivo har que no exista un patrimonio social diferenciado,
encontrndose un mero fondo comn (3) .
Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha
sealado el carcter constitutivo de la inscripcin de la sociedad en
los registros pblicos, as en 1996, casacin 970-96/LIMA se seala
que toda sociedad annima como persona jurdica, tiene como acto
constitutivo la inscripcin en Registros Pblicos del contrato social
que debe constar en escritura pblica.

1.2) Qu es una sociedad irregular?

Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos
supuestos, trayendo como consecuencia que los administradores,
directores y socios tengan que responder de manera personal,
ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la empresa.
Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro
del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a
las sociedades en formacin que devienen en irregulares, las
sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna
causal de disolucin, las sociedades que se hayan transformado
irregularmente, etc.

1.3) Clases de sociedades irregulares.

1.3.1) Sociedad irregular en formacin:
Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las
formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la
personera jurdica.
Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este
tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y
tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos
de la opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa
no slo puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren
dentro de los plazos previstos por la norma pueden paralelamente
realizar actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado
con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el
otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no
excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la
sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen
actividades propias del giro del negocio.
Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta
sociedad en formacin se convierta en irregular?. En un principio se
quiso dar una respuesta un tanto subjetiva sealando que depender
de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la
conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la
persona jurdica. En nuestra legislacin se ha optado por sealar un
criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos.
As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser
irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo
legal para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o
para su inscripcin en el registro.
Los socios deben:

a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en
un plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios
fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin
simultnea.

b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en
un plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o
los firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por
oferta a terceros; y.


c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no
mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de
constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o
por oferta a terceros.

1.3.2) Sociedad de hecho.

Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin
contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o
estatuto) o, contando con algn documento escrito similar, sea este
muy precario o no se adecue a algn tipo societario admitido por ley.
No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio
con espritu y comportamiento societario.
El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que
resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en
sociedad sin haberla constituido e inscrito.
Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto,
usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin
formalizarse legalmente. Estaramos frente a una empresa y no
frente a una sociedad.


1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha.

Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados
como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su
constitucin u operacin.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo
como la ausencia de consentimiento vlido, objeto contrario al orden
pblico, omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el
campo de la nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS.
Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal
de disolucin prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la
sociedad contina operando una vez transcurrido el plazo previsto en
la Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si transcurridos seis
meses desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza,
entre otros supuestos.
El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en
la misma LGS se seala que en caso se pierda la pluralidad se
extinguir la sociedad de pleno derecho, no permitiendo por tanto-
la subsanacin dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinin
en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el
texto vigente, ya que en la actualidad se tendra que extinguir la
sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretacin. Se
debe modificar en el sentido que s debe ser posible la subsanacin y
para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente
resultar difcil encontrar un socio que rena las caractersticas y
exigencias del negocio. Adems porque las normas de derecho
mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo establecer
consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y tener
que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece
ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas.
Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma
contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una
SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultara
imposible por la existencia de pluralidad de socios.

Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es
cuando se produce el vencimiento del plazo de duracin de la
sociedad y ste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de
prrroga en el registro.

Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera
disposicin transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las
sociedades deberan adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el
plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han dado ms
prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673
dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo
realizaron en su oportunidad (5).



1.4) Consecuencias de la irregularidad.
Lo atractivo de la constitucin de sociedades es la separacin
patrimonial de la sociedad de cada uno de sus integrantes. Por
ejemplo, en caso de prdidas los accionistas no tendrn que
responder con su propio patrimonio.
Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad
desde el momento de su constitucin, la sancin de los socios es
adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por lo
contratos y dems actos jurdicos celebrados con terceros.
De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la
sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta
son insuficientes, tambin podr dirigirse contra el patrimonio
particular de los accionistas.

BIBLIOGRAFIA:
1) Art. 1 LGS : Quienes constituyan la sociedad convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades
econmicas.
2)Montoya Manfredi, Ulises, en Derecho Comercial, tomo I, lima
1998, pg 405.
3) Aquino Espinoza Herve Michell, en Actualidad Jurdica N 133, pg.
230.
4) Enrique Elas en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Per.
Pg 908.
5) Luis Alberto Aliaga Huaripata en Dilogo con la jurisprudencia N
73.