Prof.

Yarshell
Teoria Geral do Processo
Segundo bimestre- Institutos fundamentais do processo.

AO: Direito de solicitar ao Estado que preste a jurisdio. A jurisdio inerte e no pode
ativar-se sem provocao, de modo que cabe ao titular da pretenso resistida invocar a funo
jurisdicional. Ao, portanto, o direito ao exerccio da atividade jurisdicional.
Quando exercitado o direito de ao, temos como sujeito passivo o Estado. Em
contrapartida proibio da autotutela, o Estado obrigado a prestar a jurisdio.
A ao um direito autnomo, ou seja, diferente daquele que se pretende defender.
Essa concepo s se consolidou no sculo XIX. Antes, imaginava-se que o direito, ao
ser violado, levaria possibilidade de se solicitar a atuao estatal (teoria imanentista,
que muitas vezes revela-se problemtica, pois existem casos em que o direito no foi
violado e, mesmo assim, ocorre o processo).
Segundo a teoria imanentista (tambm chamada clssica ou civilista), no h distino
entre a ao e o direito subjetivo material. A ao seria uma qualidade de todo direito
ou o prprio direito reagindo a uma violao. Como j afirmado, essa uma
concepo ultrapassada. O ponto de partida para a reelaborao do conceito de ao
foi a polmica entre Windsheid e Muther. Este, combatendo algumas ideias daquele,
distinguiu nitidamente o direito lesado do direito de ao, levando ideia de ao
como direito autnomo, hoje predominante.
Mas, mesmo com o predomnio da autonomia do direito de ao, ainda existem
controvrsias. Duas correntes principais disputam a explicao da natureza do direito
de ao: a teoria do direito concreto tutela jurdica (teoria concretista) e a teoria do
direito abstrato de agir (teoria abstrata).
Teoria Concretista: Direito de ao autnomo e concreto. A existncia da tutela
jurisdicional s pode ser satisfeita atravs da proteo concreta. Assim, o direito de
ao s existe quando a sentena for favorvel.
Crtica teoria concretista: mas e quando a ao improcedente? No h jurisdio?
Os concretistas respondem que NO. Quando a ao improcedente, no ocorreu
jurisdio, mas mera administrao.
Teoria abstrata: Direito de ao autnomo e abstrato. Segundo essa teoria, o direito
de ao independe da existncia efetiva do direito material invocado: no deixa de
haver ao quando uma sentena justa nega a pretenso do autor, ou quando uma
sentena injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material.
Teoria ecltica: Ao um direito autnomo a um provimento de mrito (de certo
modo, um meio termo entre a teoria abstrata e a teoria concretista). a teoria
adotada por nosso Cdigo de Processo Civil.
Classificao da ao em relao ao tipo de tutela jurisdicional:
Ao de conhecimento: O Estado investigar o conflito e, aps ouvir ambas as partes,
proferir uma deciso (deciso de mrito, na qual se valora criticamente a pretenso
do autor, afirmando se a ele assiste razo ou no) dizendo qual direito ser aplicado.
Ramifica-se em trs tipos: aes meramente declaratrias (s se pretende uma
declarao por parte do juiz; o interesse do autor se esgota na declarao; no
modifica o mundo jurdico), aes constitutivas (o juiz, com a deciso, cria uma
situao nova, modificando o mundo jurdico) e aes condenatrias (exige-se que o
ru faa alguma coisa). Importante destacar que, nas duas primeiras, a prpria deciso
j leva aos resultados desejados. J no caso das aes condenatrias, exige-se uma
colaborao do ru. Caso ele no colabore, pode necessitar-se de uma ao executiva.
Ao executiva: visa ao provimento satisfativo. J se sabe qual das partes tem razo,
mas necessrio um processo executivo para satisfaz-la.
Ao cautelar: busca preservar o objeto ou as pessoas envolvidas no processo.

Condies para que se exera a ao:
Possibilidade jurdica do pedido: o pedido possvel quando no h nenhuma vedao
legal a priori. Ex: Pedir a cobrana de dvida de jogo impossvel, pois o Cdigo Civil a
exclui da apreciao pelo judicirio.
Legitimidade: em princpio, titular de ao somente a prpria pessoa que se diz
titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser
demandado apenas aquele que seja titular da obrigao correspondente (legitimidade
passiva). A legitimidade pode ser ordinria, ou seja, decorre da suposta titularidade do
direito material, ou extraordinria (decorre da lei; o caso dos substitutos
processuais).
Interesse: Exige-se a necessidade de se provocar a jurisdio, ou porque a parte
contrria se nega a satisfazer o direito, ou porque a prpria lei exige que determinados
direitos sejam exercidos mediante prvia declarao judicial. Exige-se, tambm,
adequao, ou seja, a forma da tutela requerida deve ser adequada aos requisitos da
lei processual. O provimento solicitado deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se
queixa, sob pena de no ter razo de ser.
Elementos identificadores da demanda:
Partes da demanda: Sujeitos indiretamente envolvidos na demanda. Aquele que pede
algo (autor) e aquele contra quem se pede a tutela (ru). Mesmo que o sujeito que
pediu a tutela no seja parte legtima, ele considerado parte (parte ilegtima).
Importante destacar que o juiz, embora seja sujeito da relao processual, NO
parte da demanda.
Causas do pedido: So os fatos, sua qualificao jurdica e consequncias, alm dos
motivos pelos quais o autor pede algo ao juiz. Segundo a teoria da substanciao
(explorada nos seminrios), desde que o autor exponha os fatos corretamente, o juiz
pode dar o direito, ou seja, fundamentos legais equivocados no prejudicam a
demanda.
Pedido: o provimento que se deseja.
Para concluir que uma ao igual outra anteriormente proposta, os trs
elementos devem ser analisados. Se forem iguais, temos a trplice identidade, o que
torna as demandas iguais. Obs.: O juiz no pode dar algo alm do que foi pedido e
por motivo diferente do que foi pedido. Sentena ultra petita: d mais do que foi
pedido. Sentena extra petita: d coisa diferente da que foi pedida.

EXCEO: sinnimo de defesa. No reconhecida por toda a doutrina como um instituto
fundamental do processo, uma vez que pode ser extrada da ao (carter bilateral da ao).
o contraposto da ao. O autor, ao exercer o direito de ao, pede; o ru, por sua vez, impede
(almeja rejeio do pedido do autor). Esse o primeiro sentido de exceo
Reconveno: ao movida pelo ru; espcie de contra-ataque. usada quando o ru
busca algo alm da improcedncia do pedido do autor.
Sentido mais restrito de exceo (segundo sentido): matria de nus absoluto (se a
parte no alega, o juiz no pode reconhecer de ofcio); expresso do princpio
dispositivo. o oposto da objeo. Esta ltima, se no alegada pela parte, pode ser
reconhecida de ofcio pelo juiz, no se operando o mecanismo da precluso (perda da
faculdade). No processo penal, a distino entre exceo e objeo no faz muito
sentido, haja vista a indisponibilidade do Direito penal. Hoje, podemos observar uma
tendncia de ampliao da objeo, devido hipossuficincia de uma das partes (nas
relaes trabalhistas e de direito do consumidor, por exemplo).
Terceiro sentido de exceo: exceo ritual. Meio pelo qual determinadas matrias so
alegadas. como so alegados, por exemplo, a incompetncia (exceo de
incompetncia), o impedimento (exceo de impedimento) e a suspenso (exceo de
suspenso). Importante destacar que esse sentido de exceo no se confunde com o
segundo sentido apresentado. Isso fica claro ao analisarmos o impedimento, por
exemplo, que, embora seja matria de objeo (e no exceo no segundo sentido), se
opera por meio de uma exceo (no terceiro sentido) de impedimento.
Observaes do professor (no lembro o motivo dele ter falado isso nesse contexto, mas...):
A ao civil uma prerrogativa ligada ao acesso justia a ao civil pblica representa um
alargamento do acesso justia e da legitimidade ativa. Esse alargamento no possvel na
esfera do processo penal, pois este simboliza uma garantia do ru.
PROCESSO: Composto pelo procedimento e pela relao jurdica processual.
Procedimento: sequncia de atos teleologicamente encadeados.
Relao jurdica processual: Nasce com o exerccio do direito de ao. Contm uma
gama diferente de posies jurdicas, sejam elas ativas ou passivas. Obs.: ningum
pode ser impedido de demandar.
Seminrios :
SICA, Heitor Vitor Mendona. O Direito de Defesa no processo Civil. pp.
206-219 e 229-233.

O autor inicia seu texto afirmando que, ao apresentar resposta quanto ao mrito
da demanda inicial, o ru ajuza uma demanda contrria do autor, mesmo quando seu
pedido se limita simples improcedncia da demanda inicial. Diferenciam-se as
respostas de mrito , que interferem no contedo da deciso sobre o fundo da pretenso
do autor (e se dividem em aquelas em que o ru nada pede para si e aquelas em que o
mesmo formula um pedido de tutela jurisdicional) , das respostas meramente
processuais, quando o ru se limita a alegar vcios concernentes s condies da ao ou
aos pressupostos processuais, cujo acolhimento acarreta trs possveis resultados:
rejeio da demanda inicial sem apreciao do mrito; mera alterao do curso do
procedimento; ou inadmissibilidade de um ato processual isoladamente considerado.
Pode-se considerar a contestao como portadora de uma demanda. Na viso de
Sica, as diferenas de tratamento entre o autor e o ru s se justificam na mediada em
que o primeiro tomou a frente e espontaneamente instaurou o processo, ao passo que o
segundo foi convocado a dele participar, sem possibilidade de escolher o momento para
pedir tutela jurisdicional ao Estado. O prazo que o ru possui para apresentar sua
resposta bem estreito, o que caracteriza grande desvantagem. Considerar a resposta de
mrito do ru como inferior demanda inicial leva, no entender do autor, a uma ofensa
aos princpios constitucionais da isonomia e do contraditrio.
Sica afirma ser evidente que a improcedncia da demanda declaratria positiva
traz ao mundo jurdico o reconhecimento da inexistncia da relao jurdica afirmada,
ao passo que a improcedncia da demanda declaratria negativa produz accertamento
(declaratria) quanto existncia da relao jurdica negada pelo autor. Assim, fica-se
diante do fenmeno conhecido como ao dplice.
O autor faz duas ressalvas a essa concluso. A primeira se refere a situaes
jurdicas que no admitem apenas duas solues mutuamente excludentes (demanda
declaratria que no se atm s hipteses do art. 4 do CPC). A segunda aquela
concernente validade ou invalidade de determinado negcio ou ato jurdico ; a
demanda declaratria pode ser julgada improcedente , considerando que no existe a
alegada mcula de validade do ato ou negcio jurdico, mas nem por isso declar-lo
vlido.
Para Sica, o fato de o ru poder omitir-se de responder demanda do autor no
exclui que haja demanda sua quando ele efetivamente apresentar resposta.

Na segunda parte, o autor nos apresenta um exemplo bem ilustrativo de tudo o
que foi dito at agora. Um sujeito ajuza demanda de reparao de danos materiais
decorrentes de acidente de trnsito. Citado, o ru apresenta resposta, alegando que a
culpa pelo acidente foi exclusiva do autor, o qual estava em alta velocidade e
ultrapassou o sinal vermelho. Ao final, pede a improcedncia da demanda do autor. O
juiz reconhece todas essas circunstncias e julga improcedente a demanda inicial. Para
Sica, h a o reconhecimento da inexistncia de relao jurdica decorrente de alegado
ato ilcito descrito na pea inicial. Tal posio se difere da majoritria, que acredita
haver apenas a declarao de que o autor no titular do direito indenizao
reclamada.
Caso o autor da demanda proponha, no dia seguinte, nova demanda baseada em
danos morais, os caminho escolhidos p Sica e pela corrente majoritria levam a
destinos diferentes.
Pelo caminho tradicional, chega-se concluso de que possvel a nova
demanda. Por outro lado, adotando-se o posicionamento de Sica, conclui-se que o ru,
ao alegar que o autor foi culpado pelo acidente, props demanda declaratria que,
acolhida na sentena, torna impossvel ao autor mover novas demandas lastreadas no
mesmo evento da vida.
Mesquita- Contedo da causa de pedir
Trata-se de uma consulta dada Cia. Industrial e Mercantil F. M., resultante da
transformao em sociedade annima da antiga F. M. & Cia. Ltda.
Para adaptar-se a uma mudana na legislao, a companhia alterou seu estatuto por
meio de assembleia geral, convocada extraordinariamente. Quatro acionistas que, vale
ressaltar, no compareceram assembleia, no concordaram com as modificaes. A
discordncia foi comunicada na forma de uma carta, na qual os acionistas manifestaram
vontade de retirar-se da sociedade. Na mesma carta os acionistas notificaram a consulente
para no prazo de 48 horas, efetuar o pagamento da parcela correspondente a 80% do
reembolso, bem como providenciar o levantamento do balano especial, para liquidao do
saldo a ser apurado, sob pena de ser promovida a competente medida judicial. A pretenso,
mesmo aps reiterao, no foi atendida, o que levou os acionistas s vias judiciais.
Citada, a consulente alegou que o direito de retirada assegurado aos acionistas
dissidentes da deliberao que fixa o dividendo obrigatrio em porcentagem inferior ao
mnimo legal, previsto no pargrafo segundo do art. 202 da Leis das Sociedades por Aes,
pressupe a hiptese inocorrente no caso de os estatutos sociais vigentes na data da lei
no conterem norma sobre o pagamento de dividendo obrigatrio. Afirmou, ainda, que os
autores omitiram assembleia geral extraordinria na qual decidiu-se pela excluso da
incidncia do art. 296, pargrafo quarto, da citada lei, dispositivo este no qual os autores
fundamentaram seu direito de recesso.
Os scios disseram que ignoravam a existncia de tal assembleia. Mas, ao verem que
que ela inviabilizava a pretenso, alteraram o motivo da dissidncia, que passou a ser as
notrias divergncias entre o texto (do estatuto) anterior e o atual, e no mais a fixao do
dividendo obrigatrio em porcentagem inferior ao mnimo legal.
A consulente denunciou a alterao da demanda, sem, contudo, obter sucesso, uma
vez que o juiz aplica o Direito ao fato; ainda que aquele no tenha sido invocado. Assim, foi
reconhecido aos autores o direito de retirada.
Mesquita relembra a distino entre direitos absolutos (direitos reais) e relativos
(direitos obrigacionais). O autor insere o direito de retirada entre estes ltimos, afirmando que
tantos so os direitos desta espcie quantos sejam seus fatos constitutivos.
Na viso de Mesquita, o fato constitutivo do direito de retirada est na violao, por
parte da maioria acionria, de interesse do dissidente, que a lei tenha considerado merecedor
deste tipo de tutela. Alm disso, necessita-se d recusa, por parte da sociedade, em satisfazer a
pretenso manifestada pelo acionista dissidente. No fica a sociedade obrigada ao reembolso
quando a pretenso por eles manifestada no venha alicerada no especfico interesse
tutelado pela lei.
O autor compreende que, variando a pretenso do acionista contra a sociedade,
altera-se a dissidncia e, portanto, seu fato constitutivo. A cada hiptese, a cada causa de
direito de retirada corresponde um direito de retirada especfico.
No caso em exame, os acionistas apresentaram a pretenso de se mantivesse a regra
estaturia tal como existente, sem nenhuma alterao (pretenso A). No atendida essa
pretenso, eles ajuizaram ao para reembolso das suas aes, pretendendo que se fosse
elevado o dividendo obrigatrio para o mnimo legal (pretenso B). Essa ao foi julgada
procedente com base em dispositivo legal que protege a pretenso B.
Para o autor, como ocorreu mudana no fato constitutivo, a ao fundada no direito
A foi julgada com fundamento no direito B. No foi oferecida sociedade a alternativa que
lhe propiciaria o direito de retratao. Como, portanto, a sociedade no recusou o ato de
retratao, no ocorreu ofensa ao direito do acionista.
Mesquita relembra que duas aes so idnticas quando tm o mesmo pedido, as
mesmas partes e a mesma causa de pedir. Ele se retm nessa ltima.
Na determinao do contedo da causa petendi, existem duas posies doutrinrias.
Para a teoria da individualizao, a causa de pedir seria constituda pela relao jurdica
afirmada pelo autor, de tal sorte que a mudana nos fatos constitutivos operada no curso do
processo no implicaria alterao da demanda. J pela teoria da substanciao, a causa de
pedir seria constituda pelo fato apto a dar causa pretenso do autor, de modo que a
alterao deste fato importaria mudana da ao .
Para Mesquita, os elementos da causa de pedir so o direito afirmado pelo autor e a
relao jurdica de que esse direito se origina; os fatos constitutivos daquele direito e dessa
relao jurdica; o fato que torna necessria a via judicial.
No caso em exame, houve alterao no ato constitutivo. Ademais, se julgada pelo seu
primitivo fundamento de fato, a ao teria sido julgada improcedente.
Assim, o autor conclui que se modificou a causa de pedir e, portanto a demanda. Ao
ser julgada assim, alterada, a sentena violou os arts. 264 e 128 do CPC. O autor entende que a
sentena nula. No se repetir, porm, o ato quando o juiz puder decidir o mrito a favor da
parte a quem a declarao da nulidade aproveite.

Mesquita- A causa petendi nas aes reivindicatrias
O autor inicia o texto tratando da identificao das aes, tema quase sempre tratado
com base na trplice identidade (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi).
Com o surgimento da doutrina do direito abstrato de ao, seus adeptos deixaram de
tratar da identificao das aes para cuidar da identificao da richiesta fatta dalattore nel
processo, per la concezione de la tutela giuridica.
Para Mesquita, so o petitum e a causa petendi os elementos identificadores do objeto
do processo.
O autor passa a dissertar sobre as teorias da substanciao e da individualizao. A
primeira considera a causa petendi como fato ou complexo de fatos aptos a suportarem a
pretenso do autor; a mudana desses fatos, ainda que permaneam idnticos o petitum e o
direito alegado pelo autor, importar sempre em mudana da ao. J a teoria da
individualizao afirma que a causa petendi a relao ou estado jurdico afirmado pelo autor
em apoio sua pretenso, o que implica em consequncias diametralmente opostas s
sustentadas pelos que veem nos fatos constitutivos o contedo da causa petendi.
Para Heinitz, a distino entre as duas teorias encontra-se, na verde, na maior
distanciao que a teoria da substanciao possui em relao ao direito material. Segundo o
mestre alemo, o erro fundamental da teoria da substanciao reside em tal distanciao, que
leva ao esquecimento da funo do processo de realizar o direito material.
Ainda segundo Heinitz, os fatos se incluem na causa de pedir na medida em que
servem para individualizar a razo feita valer. Os fatos relevantes por excelncia seriam: os
fatos constitutivos nas aes em que se discuta em torno a uma relao jurdica ou direito
material particular de natureza relativa, assim entendidos os que podem existir diversas vezes
com o mesmo objeto, e os fatos desta mesma categoria (constitutivos), nas denominadas
aes constitutivas (pp. 145). Quanto relao jurdica, o mestre alemo afirma que ela
relevante quando o prprio objeto da disputa, mas no basta a individualizao da ao feita
valer, uma vez que da mesma relao jurdica podem derivar direitos concorrentes, dando
origem a aes diversas. O autor de determinada ao deve determinar precisamente qual
direito pretende fazer valer, pois a coisa julgada se estender somente a ele. O nomen juris
pode ter sua importncia. O mesmo no ocorre com as dedues jurdicas, que so
irrelevantes.
Mesquita nos diz que a seu posicionamento est muito prximo do de Zanzucchi,
segundo o qual , tanto nas aes reais quanto obrigacionais, o autor pode limitar-se a indicar a
causa de pedir de forma genrica, mas, se a especifica, declarando o fato constitutivo, no a
pode mudar. No obstante, acredita Zanzucchi incidiu no erro de se afastar demais do carter
de necessidade lgica que deve revestir todos os elementos que sejam afirmados como
componentes da causa de pedir (crtica de E. Betti).
O autor ressalta que uma coisa o direito verdadeiro e prprio, atualmente existente,
e outra coisa o direito afirmado pelo autor na petio inicial, que entra no processo e que a
sentena dir se existe ou no. Assim, duas aes podem ser intentadas entre as mesmas
partes, fundadas no mesmo direito de propriedade e tendo por objeto a entrega da mesma
coisa: uma realmente fundada e outra infundada. O critrio a ser utilizado para distinguir as
aes deve ser a afirmao do fato constitutivo do direito de propriedade.
Mesquita conclui que a causa petendi nas aes reivindicatrias se compe das
seguintes afirmaes: fato constitutivo, relao jurdica, pretenso de direito subjetivo
particular, fato do ru contrrio ao direito afirmado pelo autor.
Ele conclui afirmando que a posio adotada pelo ordenamento brasileira uma
posio de equilbrio entre as teorias individualistas e substancialistas, diferentemente do
pensamento de alguns, como Pontes de Miranda, que veem no Direito brasileiro uma filiao
teoria da substancializao.

Flexibilizao Procedimental- Fernando da Fonseca Gajardoni (p. 77-106).


O autor afirma que o procedimento impe a observncia de uma forma, que pode ser
analisada em dois sentidos: modo de manifestao dos atos processuais das partes, dos
magistrados ou da secretaria; e lugar que cada ato tem no conjunto do procedimento. Em
relao ao primeiro sentido, os ordenamentos adotaram ou adotam um sistema rgido, ainda
que com poucas regras de forma. Em relao ao segundo elemento, por sua vez, o modelos
variam de acordo com a maior ou menor flexibilidade na aplicao das regras ao caso
concreto.
Com base no exposto, a doutrina indica dois sistemas processuais: o sistema da
legalidade das formas procedimentais (o lugar em que cada ato processual tem cabimento se
encontra rigidamente preestabelecido em lei, podendo o desrespeito prescrio legal
implicar invalidade do prprio ato processual, do seu conjunto, ou do ato final e conclusivo da
sentena) e o sistema da liberdade de formas procedimentais. O primeiro, embora
burocrtico, oferece previsibilidade e segurana ao jurisdicionado. J o segundo permite um
encaminhamento mais clere do processo, mas implica em maior imprevisibilidade e permite
que o juiz ceda influncia prejudicial ao interesse de uma das partes.
Gajardoni nos lembra que, na viso da doutrina e da jurisprudncia tradicional, a
escolha do procedimento no faculdade das partes ou do juiz, mas sim questo de ordem
pblica, cuja violao gera a nulidade do processo. No obstante, ele ressalta que as regras de
procedimento preestabelecidas como garantia no podem converter-se em fim prprio por si
mesmo, o que conduziria ao formalismo.
Na sua viso, para que as regras procedimentais tenham seu poder ordenador e
organizador, coibindo o arbtrio judicial, para que promovam a igualdade das partes e
emprestem maior eficincia ao processo, tudo com vistas a incentivar a justia do provimento
judicial, basta que sejam de conhecimento dos litigantes antes de sua implementao no curso
do processo, sendo de pouca importncia a fonte de onde provenham. Em uma sociedade
moderna, os conflitos pululam em uma velocidade no acompanha simultaneamente por
alteraes legislativas e implementaes de ritos especiais.
O autor passa ento, a analisar as condies para a variao ritual. A primeira delas a
finalidade. Como regra, os procedimentos seguiro o esquema formal desenhado pelo
legislador, o que lhes garante segurana e previsibilidade. Em trs situaes especficas ser
autorizada a variao: toda vez que o instrumento predisposto pelo sistema no for apto
tutela eficaz do direito reclamado, possvel a variao ritual; possibilidade de dispensa de
alguns empecilhos formais irrelevantes para a composio do iter, que de todo modo atingir
seu escopo sem prejuzos das partes; finalmente, alterao do procedimento por parte do juiz,
visando a proteo do hipossuficiente, para a composio de uma igualdade processual e
material consoante os valores constitucionais.
A segunda limitao flexibilidade do procedimento o respeito ao princpio do
contraditrio. O autor se refere a duas facetas do contraditrio: a formal (oportunidade de
participao) e a material (participao capaz de influir na deciso proferida). Para que a parte
possa participar-influindo, mister que tenha conhecimento e que seja comunicada, pela lei
ou pelo juiz, sobre o curso do processo. O juiz participa em contraditrio no processo pelo
dilogo com as partes, sendo seu dever convid-las ao debate quando pretenda inovar no
processo, quando pretenda tomar alguma providncia fora do padro legal, ou quando v
adotar oficiosamente soluo at ento no vislumbrada pelos litigantes ou expressada na lei.
Temos, assim, um trinmio: conhecimento-participao-influncia.
Finalmente, o ltimo requisito para a implementao das variaes rituais a
necessidade de fundamentao da deciso que altera o iter lega (motivao). Indispensvel
que haja justificao das razes da flexibilizao procedimental, at para permitir que as
partes, possam controlar, atravs de recursos, os fins justificadores e a proporcionalidade da
deciso.
Boa parte da doutrina afirma que o procedimento funciona como fator legitimador da
atividade estatal. Referindo-se em especial atividade judicial, aduz que, como o juiz lida com
interesses alheios, exigvel que o material preparatrio do julgamento final seja recolhido e
elaborado segundo regras conhecidas por todos. Isso faria mais sentido em pases como o
nosso, no qual os juzes no so escolhidos pelo povo, mas via concurso o nomeaes polticas.
Para discutir a questo da legitimidade, Gajardoni invoca as ideias de Niklas Luhmann,
pensador que encontra no procedimento a funo de amortizar as frustaes, estagnando as
expectativas atravs de protocolos, atos, promessas, discusses, retricas e decises
praticadas ao longo do iter, de modo que os protestos dos litigantes so fracionadamente
absorvidos e, ao final, as decepes so controladas. O autor acredita que um procedimento
malevel, conforme as circunstncias do caso concreto, geraria uma deciso legtima, j que o
curso procedimental teria neutralizado as expectativas de iluses e decepes das partes com
o produto final da prestao jurisdicional. O fator que legitima a deciso no o
procedimento, mas o contraditrio til.
O autor afirma que por devido processo constitucional (expresso mais adequada do
que devido processo legal) entende-se o conjunto de garantias constitucionais que, de um
lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais, e do outro
garantem o escorreito exerccio do poder. Tal princpio no apresenta contradio em relao
flexibilizao do processo. As formas exigidas pelo legislador constituem mero meio, sendo
mais importante o fim de cada ato e o escopo final do processo.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual (pp. 183-
218)

O autor trata no texto dos pressupostos processuais, compreendidos como os
requisitos de natureza processual, que no se confundem com aqueles pertinentes ao mrito
(pressupostos substanciais).
Sua funo vem da necessidade de conferir ordem ao processo, permitindo que seus
sujeitos possam participar ativamente e influir no resultado. A tcnica importante para
garantir a igualdade entre as partes e a observncia do contraditrio. O autor invoca
respeitado doutrinador brasileiro, segundo o qual os pressupostos exercem a funo de filtro,
impedindo a passagem de pretenses formalmente inviveis.
A presena dos pressupostos processuais revela que o instrumento se encontra
formalmente em ordem e est apto a proporcionar o resultado que dele se espera, qual seja, a
soluo da controvrsia com segurana e rapidez.
Esse escopo maior, todavia, no impede que cada pressuposto possua finalidades mais
especficas. Alguns, por exemplo, pretendem garantir a participao efetiva dos sujeitos
parciais na formao do convencimento do julgador; outros por sua vez, voltam-se
diretamente garantia da prpria atividade jurisdicional, propiciando ao juiz os meios
necessrios ao desenvolvimento de sua funo.
Assim, o autor conclui que os pressupostos processuais so exigncias legais
destinadas proteo de determinados valores inerentes s partes da jurisdio, visando
possibilitar que o processo seja efetivo instrumento de acesso ordem jurdica ou, em outras
palavras, que ele represente mtodo quo e justo de soluo de controvrsias.
Verificada alguma falha quanto constituio do processo, ela deve ser
imediatamente corrigida, se possvel, sob pena de impedir o prosseguimento desse mtodo de
trabalho. Todavia, j ultrapassadas todas as fases do procedimento, no raro verificar-se a
ausncia de algum pressuposto processual.
Bedaque afirma que no Brasil predomina a corrente ampliativa em relao aos
pressupostos processuais, que seriam os requisitos de existncia e desenvolvimento vlido e
regular do processo. Dividem-se em subjetivos (referentes ao juiz e s partes) e objetivos
(relacionados aos atos do processo). Alguns ainda falam na existncia de pressupostos
negativos, fenmenos cuja ocorrncia impede o desenvolvimento do processo (litispendncia
e coisa julgada).
H aqueles que classificam os requisitos em trs categorias. A primeira composta
pelos requisitos essenciais prpria existncia do fenmeno processual. Os pressupostos
processuais propriamente ditos seriam os necessrios no ao nascimento, mas ao
desenvolvimento da relao, cuja ausncia leva extino do processo sem julgamento do
mrito. Por fim, tambm teramos os requisitos de validade relacionados exclusivamente a um
ou mais atos processuais. O no preenchimento destes comprometeria apenas o ato
defeituoso, no o processo como um todo (vcios formais, em oposio falta de pressuposto
processual, que configuraria vcio no- formal).
O autor apela para que deixemos de fingir que o instrumento que inventamos mais
importante que o objetivo a que ele serve. A relevncia do processo est na sua aptido para
soluo dos conflitos trazidos ao exame do juiz de modo seguro e rpido. A tcnica e as formas
previamente concebidas pelo legislador constituem meros meios para possibilitar que esse
mtodo de trabalho possa desenvolver-se com segurana.
Ele fala em pressupostos processuais destinados a garantir o correto exerccio da
atividade jurisdicional. A observncia destes imprescindvel ao julgamento de mrito, razo
pela qual no h alternativa regra da precedncia do exame da matria processual. Nesses
casos no se cogita da possibilidade de o vcio ser ignorado, passando-se ao exame do mrito.
O interesse pblico determina que sejam anulados os atos processuais praticados
perante juiz absolutamente incompetente ou impedido. Em relao sentena proferida por
este juiz, em princpio, estaremos diante de sentena nula, cujo vcio poder ser reconhecido
enquanto no esgotado o prazo para a ao rescisria. A sentena somente se convalidar
aps o trmino do prazo de dois anos, contado do trnsito em julgado.
A ausncia de pressuposto processual nem sempre impede o exame do mrito. A
possibilidade de julgamento de mrito ocorre se a falha no for identificada no momento
procedimental prprio.
O reconhecimento de que a finalidade dos pressupostos processuais a proteo ao
interesse das partes no processo no pode implicar a impossibilidade de qualquer delas alegar
ausncia de um desses requisitos, ainda que relacionados ao interesse da parte contrria. Se a
ausncia do requisito for identificada no incio do processo, ainda que por provocao de
quem no seja o destinatrio da proteo, no pode o juiz eximir-se de examinar a questo,
pois devia t-lo feito de ofcio (prevalncia do princpio da economia).
Bedaque passa a analisar a ausncia de capacidade processual ou de capacidade
postulatria.
Verificada a incapacidade ou a irregularidade da representao do autor, o juiz no
permite o prosseguimento sem que o pressuposto esteja preenchido. A nulidade determinada
pelo CPC visa proteo do incapaz, pois h risco de que a falha possa prejudic-lo.
Nada impede que, sendo incapaz o ru, o juiz conclua pela improcedncia do pedido,
pois tal soluo o melhor resultado que ele poderia esperar do processo.
Todavia, sero absolutamente inadmissveis a procedncia ou improcedncia do
pedido se as partes no estiverem regularmente representadas. Se o vcio somente for
identificado aps a sentena transitar em julgado, o ato no poder surtir efeito algum, pois
to inexistente quanto o processo em que praticado.
O autor acredita na possibilidade de o mrito ser julgado apesar da ausncia de
requisitos de admissibilidade desse julgamento. A doutrina brasileira, porm, praticamente em
sua totalidade, vai contra tal pensamento.
Em sua opinio, o exame dos requisitos processuais deve anteceder a anlise do
mrito, pois a regularidade do processo constitui requisito para seu desenvolvimento. Caso
esse cuidado no seja tomado, e o processo siga seu curso normal, preciso verificar se a falha
processual continua impedindo o exame do mrito. Assim, o autor sustenta a possibilidade da
ordem no ser observada, bem como de ser ignorada a falta de pressuposto processual, com o
consequente julgamento do mrito. A proposta visa extrair do instrumento maior utilidade
possvel.
O autor tambm se refere aos casos em que algum, sem ter pedido, obteve tutela
jurisdicional. Na opinio de Bedaque, aquele em favor de quem foi reconhecido o direito
poder, caso queira, valer-se dos efeitos da tutela jurisdicional. Se o fizer porque os aceitou.
Na parte final do texto, o autor pede que a distino entre pressupostos de existncia
e de validade seja feita nestes termos: aqueles so os requisitos que devem existir antes da
propositura da demanda, para que o processo possa nasce ; estes so os requisitos necessrios
a que o processo possa desenvolver-se at alcanar seu escopo.
Para Bedaque, o nico pressuposto real de existncia talvez seja a investidura do rgo
jurisdicional.

YARSHEL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional. P. 16-34 e 55-66.

O autor tem como objeto um particular exame e identificao das vias de acesso
ao Judicirio e tutela jurisdicional. Ele se prope a delimitar at quando, at onde e,
mais particularmente, de que forma o sistema est disposto a exercer, no mbito
jurisdicional, o exame ou o controle de situaes qualificadas pelo interessado como
violadoras ou potencialmente violadoras - de direitos e a partir de quando, de onde e
como o sistema se fecha aprioristicamente a isso.
O tema delimitado possui particular relao com os institutos da ao e da
jurisdio. No obstante, o autor declara ser necessrio recorrer ao confronto com os
outros institutos fundamentais do processo, quais sejam, processo e defesa. Por outro
lado, Yarshell afirma ser necessrio tomar diferentes situaes da vida, relacionadas ao
direito material, no apenas porque em funo dessas situaes que nasce o processo,
mas tambm porque tipo e tipicidade so conceitos presentes e importantes tambm
nesse plano do ordenamento, inclusive na interao com a ordem processual.
Segundo o autor, a locuo tutela jurisdicional se presta a designar o resultado
da atividade jurisdicional em favor do vencedor. Nessa medida, inegvel que a
locuo designa o resultado final do exerccio da jurisdio estabelecido em favor de
quem tem razo (quem est respaldado no plano material do ordenamento). Assim,
Yarshel julga lcito concluir que no processo de conhecimento, a tutela pode beneficiar
tanto ao autor quanto ao ru, dependendo de quem venha a lograr xito, amparado que
esteja pelo direito material. No processo de execuo, por sua vez, apenas se cogita
tutela em favor do exequente (invaso da esfera individual do devedor). Por fim, no
processo de cautelar no h autntica prestao de tutela.
Yarshell ressalta que, em casos de tutela antecipada, aceitando-se que o
beneficirio da antecipao pode no possuir o direito afirmado, inevitvel o
reconhecimento de que existe tutela em prol de quem no est amparado pelo direito
material.
Na opinio do autor, o desenrolar do processo d-se sob o primado de princpios,
garantias e regramentos, no havendo como negar que o prprio devido processo legal
forma de tutela. Normalmente, so reconhecidos como princpios processuais o
contraditrio e a ampla defesa, o juiz natural, a igualdade, a publicidade e, englobando
todos os anteriores, o j aludido devido processo legal. Por fim, a prpria
inafastabilidade da jurisdio pode ser considerada um princpio. Assim, a previso e
atuao desses princpios representam inegvel forma de tutela.
Importante destacar que, para o autor, inafastvel existir tutela para ambos os
sujeitos parciais do processo (o Estado tambm presta tutela jurisdicional ao vencido).
Isso fica bem claro na anlise do processo sob o enfoque do escopo social, uma vez que
a pacificao social proveitosa tanto ao vencedor quanto ao vencido.
No captulo quatro, o autor realiza a distino entre ao e demanda. A primeira
designa o direito ou poder de estimular o exerccio da jurisdio e de invocar um
provimento jurisdicional; a segunda, por sua vez, corresponde ao ato inaugural do
processo e do procedimento que nele se contm. Enquanto a ao se configura como
uma posio jurdica de vantagem (carter de generalidade), a demanda no mais que
um ato pressuposto para a instaurao do processo (carter concreto).
O autor fala em aes tpicas. A tipicidade, segundo ele, entendida como uma
projeo do que seria o exerccio, em concreto, do direito de ao diante de uma
situao, e apoiada na projeo da demanda ou demandas proponveis em face dessa
situao.
Yarshell realiza uma anlise do processo da actio romana concepo atual de
ao. Na ptica do direito romano, afirmar-se a existncia de um direito era o mesmo
que afirmar a existncia de uma ao. As aes eram tpicas, s sendo tuteladas as
pretenses que se enquadrassem nas actiones, correspondentes a um nmero escasso.
Posteriormente, surge o processo formular como alternativa menos formalista e mais
gil, essencialmente pretoriano e abarcando situaes mais variadas que as legis
actiones. Por fim, adveio o perodo da cognitio estraordinem, que dispensava a
elaborao de frmulas e a nomeao de um iudex privado, desenvolvendo-se todo o
processo perante um magistrado.
O direito moderno, por sua vez, est calcado na autonomia da relao jurdica
processual e do prprio direito de ao. A atuao da vontade da lei est voltada,
tambm a um propsito do Estado.
Retornando as aes tpicas, o autor afirma no serem elas aquelas tipificadas
em lei. Os modelos estabelecidos em lei no dizem respeito ao, mas a institutos a ela
relacionados que com ela no se confundem.