*

Texto de la ponencia presentada por el autor al tercer Congreso de la Federacin de

Asociaciones de Sociologa del Estado Espaol, San Sebastin, 28 de sept.-1 de oct. de 1989.
Manuel Atienza 385
CONTRIBUCIN PARA UNA
TEORA DE LA LEGISLACIN
*
1.
E
n un trabajo anterior [Atienza, 1989] parta de considerar el proceso de
produccin de las leyes -la legislacin- como una serie de interacciones que
tienen lugar entre elementos distintos: edictores, destinatarios, sistema jurdico,
fines y valores. Al mismo tiempo, propona cinco modelos, ideas o niveles de
racionalidad, desde los que puede contemplarse la legislacin: una racionalidad
lingstica (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez
un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurdico-formal (R2), pues
la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico; una racionalidad
pragmtica (R3), pues la conducta de los destinatarios tendra que adecuarse a lo prescrito
en la ley; una racionalidad teleolgica (R4), pues la ley tendra que alcanzar los fines
sociales perseguidos; y una racionalidad tica (R5), pues las conductas prescritas y los fines
de las leyes presuponen valores que tendran que ser susceptibles de justificacin tica.
Naturalmente, no voy a reproducir aqu dicho anlisis, pero s mostrar un resumen del
mismo que se contiene en el siguiente cuadro:
386 Manuel Atienza
Edictores Destinatarios Sistema jur. Fines Valores
R1
emisor r ec e p t o r e s del
mensaje (legal)
c o n j u n t o d e
e n u n c i a d o s
(mensajes) y de
c a n a l e s p a r a
transmitirlos
claridad; precisin comunicacin
R2
rgano al que se
atribuye capacidad de
producir D. legislado
individuos y rganos a
los que se dirigen las
leyes
conjunto de normas
(en sentido propio)
v l i d a m e n t e
establecidas
s i s t e ma t i c i d a d:
plenitud y coherencia
s e g u r i d a d ;
previsibilidad
R3
rgano al que se
presta obediencia
(soberano)
b u r o c r a c i a e
individuos que prestan
obediencia (sbditos)
conjunto de normas
eficaces (o bien de
comportamientos)
cumplimiento del D.
(traduccin de las
normas en acciones)
mantenimiento del
orden; eficacia
R4
p o r t a d o r e s d e
intereses sociales
(particulares, grupos
de presin, etc.)
afectados por la
regulacin del inters
o necesidad social
conjunto de medios
( c o n o c i mi e n t o
p s i c o l g i c o ,
s o c i o l g i c o ,
econmico, etctera)
para conseguir fines
sociales
cumplimiento de
objetivos sociales:
redistribucin de la
riqueza, aumento o
disminucin de la
proteccin social,
r e d u c c in d e l
d e s e m p l e o ,
mantenimiento de
ventajas polticas,
econmicas, etc.
eficiencia social
R5
autoridad legtima obligados moralmente
a obedecer las leyes
conjunto de normas,
a c c i o n e s e
i n s t i t u c i o n e s
evaluables ticamente
libertad, igualdad,
justicia
naturaleza, dignidad
humana, consenso,
etc.
2. El anlisis en cuestin pretenda cubrir tres objetivos distintos. El primero
consista en buscar una unidad, o al menos una cierta articulacin, entre saberes tan
heterogneos como los implicados en los estudios sobre la legislacin. Creo que ello se
consigue en la medida en que los diversos tipos de racionalidad se definen a partir de los
mismos elementos (aunque interpretados de manera distinta). Por otro lado, R1-R4 parten
de una misma nocin de racionalidad, en cuanto adecuacin medios-fines (se trata, pues, de
una racionalidad instrumental), mientras que R5, es decir, la racionalidad tica, sera una
racionalidad de un tipo distinto: aqu no se trata de ver qu medios son adecuados para
ciertos fines, sino qu fines (o qu medios) estn ticamente justificados.
Contribucin para una teora de la legislacin 387
El segundo de los objetivos era el de definir o precisar el estatuto epistemolgico
de los estudios sobre la legislacin. El esquema indicado permite mostrar cules seran las
tcnicas para potenciar la racionalidad legislativa o para evitar, en la medida de lo posible,
incurrir en irracionalidad. Para precisar, sin embargo, el estatuto especfico de estas tcnicas
sera necesario desarrollar un anlisis que mostrase tambin cmo se articulan entre s los
diversos niveles de racionalidad. Por otro lado, es importante distinguir entre tcnica (o
tcnicas) legislativas y teora (o teoras) de la legislacin. En forma slo aproximada puede
decirse que cabe denominar como teoras de la legislacin a aquellos anlisis ms bien de
conjunto, de tipo explicativo y de carcter bsico, mientras que las tcnicas legislativas
tienen un carcter mucho ms sectorial, no pretenden explicar un fenmeno, sino indicar
cmo conseguir ciertos objetivos a partir de determinados conocimientos y, en consecuencia,
utilizan o aplican saberes que, por tanto, cabe considerar como ms bsicos. En el esquema,
cada tipo de racionalidad presupone una o varias teoras (cientficas o no). Por ejemplo, R1
presupone una teora del lenguaje, de la informacin, etc., y R5 una (o varias) teora(s) de
la tica. Pero ello no implica todava una teora de la legislacin. Dicha teora debera
ofrecer una explicacin general del proceso de la legislacin y debera ofrecer tambin los
conocimientos bsicos que nutrieran a las diversas tcnicas legislativas. Tal teora parece
estar todava sin elaborar, aunque dispongamos ya de explicaciones parciales de la
legislacin y que constituyen una cierta gua (en verdad, todava muy precaria) para la
tcnica y la tarea de la legislacin.
Y el tercer objetivo era el de evitar un uso ideolgico, una sobrevaloracin de la
teora y de la tcnica de la legislacin, que lleve no ya a la solucin de problemas, sino a
su enmascaramiento. El riesgo de dicha utilizacin ideolgica deriva sobre todo, en mi
opinin, de que este tipo de estudios son una consecuencia directa de la crisis del Estado
del bienestar, en una de sus facetas: la crisis de la legislacin; cabra decir incluso que la
tcnica legislativa surge de la necesidad de dar una respuesta prctica a la crisis, y la teora
de la legislacin de la necesidad de encontrar una explicacin del fenmeno.
A fin de evitar dicho uso ideolgico, podra tenerse en cuenta lo siguiente. En primer
lugar, que, como se ha visto, en el proceso legislativo estn implicadas diversas nociones
de racionalidad que transcurren en sentidos distintos; no slo no es fcil, sino que quizs sea
imposible satisfacer al mismo tiempo (y a veces, ni siquiera por separado) las exigencias que
plantean estas diversas
388 Manuel Atienza
nociones de racionalidad. Pero si esto es as, ello parece probar que la crisis de la
legislacin no es slo una crisis de crecimiento que se corrija simplemente mejorando la
calidad tcnica de las leyes. La tcnica legislativa viene a ser ms una forma de capear y de
hacer frente con cierta dignidad a la crisis, que de superarla. Una de las razones para ello es
que los lmites de la racionalidad no son slo cognoscitivos (y es evidente que a propsito
de la legislacin existen lmites de este tipo), sino tambin de carcter material e ideolgico
(interesa de verdad a todos los grupos sociales superar dicha crisis y lograr, por ejemplo,
que los objetivos manifestados en las leyes se cumplan en la realidad?). En segundo lugar,
es posible que el Derecho no pueda entenderse adecuadamente si se reduce al Derecho
estatal, es decir, al Derecho legislado. La teora de la legislacin tendra, por consiguiente,
que confrontarse, o quizs que enriquecerse, con la tesis del pluralismo jurdico que, como
se sabe [cfr., por ejemplo, Arnaud, 1981, y Santos, 1985], niega -ahora y antes- la
identificacin entre Derecho y Derecho estatal. No podemos entender bien lo que sea la
legislacin -o en qu consista la crisis de la legislacin- mientras no entendamos bien lo que
sea el Derecho en su conjunto. Y disponemos realmente de alguna teora que proporcione
una explicacin aceptable del Derecho contemporneo sin llevar a cabo una excesiva
simplificacin de esa realidad tan compleja?
3. Los objetivos planteados no pueden cumplirse, pues, plenamente permaneciendo
en el marco de un anlisis de tipo interno -como suceda en el anterior trabajo-, esto es,
mostrando cmo cada modelo o idea de racionalidad construye de una cierta manera los
elementos de la actividad legislativa, permite distinguir ciertas disciplinas que cumplen un
papel rector, de otras que tienen un carcter simplemente auxiliar, define una nocin de
racionalidad, y sugiere qu tcnicas utilizar para incrementar la racionalidad. Es necesario
proceder a un anlisis de tipo externo, en el que quizs quepa distinguir, a su vez, dos
niveles o fases. El primero sera un nivel de anlisis ms bien esttico, en cuanto que se
tratara de mostrar cmo se relacionan entre s (pero abstractamente, prescindiendo del
proceso real de la legislacin) los diversos tipos de racionalidad R1-R5. El segundo
implicara un anlisis dinmico, en cuanto que se tratara de ver cmo podran combinarse
estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislacin.
3.1. El nivel de racionalidad R1, en donde todava cabe distinguir dos aspectos,
segn se ponga el nfasis en el canal o en el contenido de la informacin, es, probablemente,
el nivel de racionalidad
Contribucin para una teora de la legislacin 389
que plantea menos problemas en su relacin con los otros. La razn para ello es que, aunque
por un lado pueda considerarse como el nivel ms bsico de racionalidad y que est
presupuesto por todos los otros (lo menos que cabe pedir a una ley es que consista en
enunciados lingsticos comprensibles; sin ello no tendra sentido plantearse ni su
sistematicidad, ni su eficacia, etc.), por otro lado, se trata tambin de una nocin de
racionalidad que plantea exigencias que, en caso de conflicto, habra que subordinar
claramente a las derivadas de otras nociones de racionalidad. Tal conflicto no parece
plantearse en relacin con R2, puesto que los fines respectivos de precisin y de
sistematicidad no slo son compatibles, sino que parecen exigirse recprocamente: segn
esto, no es posible que se plantee una situacin en la que haya que optar bien por la
precisin o bien por la sistematicidad de una determinada ley; es decir, una ley no pierde
nunca sistematicidad por el hecho de que aumente su grado de claridad y precisin
lingstica (o, al menos, no tiene por qu ser as), y viceversa. Por otro lado, es obvio que
una ley puede ser altamente racional desde el punto de vista lingstico, pero no desde el
punto de vista jurdico-formal (lo que prueba que se trata de dos nociones distintas de
racionalidad), aunque no sea posible lo contrario: una ley racional en sentido jurdico-formal
es tambin -al menos en un grado considerable- una ley lingsticamente racional.
Lo que hace que R1 pueda entrar en conflicto con R3 y/o R4 es la existencia de
legislacin simblica, esto es, de leyes hechas para no ser cumplidas, o bien para no
producir los efectos declarados. En estos supuestos, las leyes acostumbran a ser
intencionadamente obscuras e imprecisas, lo que significa que la racionalidad lingstica se
subordina a la racionalidad pragmtica y a la teleolgica: las obscuridades lingsticas (es
decir, la irracionalidad lingstica) puede ser un medio para lograr la racionalidad pragmtica
o teleolgica.
Algo parecido cabra decir en relacin con la racionalidad axiolgica. Obviamente,
una ley puede ser racional en el nivel R1, y no serlo en el R5, pero tambin puede ocurrir
(aunque seguramente de manera excepcional) que los fines de libertad, igualdad y justicia
entren en pugna con los de claridad y precisin; esto ltimo es lo que podra suceder, por
ejemplo, cuando se deja un amplio margen de discrecionalidad al rgano aplicador -a fin de
que pueda ejercer su equidad- y se recurre para ello a estndares o principios que,
naturalmente, slo pueden ser formulados en forma lingsticamente imprecisa.
La racionalidad jurdico-formal (donde a su vez cabra distinguir
390 16 de marzo de 200116 de marzo de 200116 de marzo de 2001Manuel Atienza
diversos niveles, segn se vea la sistematicidad como adecuacin de la forma y estructura
de las leyes -cabra decir, quizs, sistematicidad sintctica-, o bien se entre en el contenido
de las leyes y se vea como compatibilidad de la nueva ley con las anteriores en orden a
lograr la plenitud y coherencia del ordenamiento) plantea relaciones ms complejas con los
otros niveles de racionalidad. R2 y R3 parecen estar, por ejemplo, en una relacin de
independencia mutua bastante acusada: no se trata slo de que una ley pueda ser
elevadamente racional en el nivel R2 sin serlo en el nivel R3, sino que tambin cabe que una
ley que logra un elevado grado de cumplimiento sea sumamente imperfecta desde el punto
de vista de su sistemtica. De todas formas, quizs pueda decirse que la sistematicidad de
una ley facilita de alguna manera el que sta sea eficaz aunque, desde luego, el factor
decisivo para que una ley se cumpla no es su grado de sistematicidad.
Entre R2 y R4 las relaciones pueden describirse incluso como de oposicin.
Luhmann [1974] ha mostrado que frente al modelo tradicional de dogmtica (orientado hacia
el pasado, hacia las normas), en los ltimos tiempos se pretende instaurar un nuevo tipo de
dogmtica orientada hacia el futuro, hacia las consecuencias, lo que, en su opinin, pone en
grave riesgo la propia subsistencia de la dogmtica; una razn importante para ello sera que
la orientacin hacia las consecuencias significa una amenaza para la seguridad jurdica, ya
que el futuro es mucho ms complejo que el pasado y, por tanto, tambin ms incierto.
Luhmann indica igualmente [1972] que con la positivizacin del Derecho (es decir, el
momento en la evolucin del Derecho en que las normas entran en vigor y se cambian
mediante decisiones, lo que implica que no se consideran ya como inmutables) tiene lugar
una diferenciacin funcional entre los procedimientos para reaccionar normativamente frente
a las expectativas no realizadas (jurisdiccin) y los procedimientos para aprender (momento
cognoscitivo) de las expectativas no realizadas (legislacin). Pero me parece que su
contraposicin entre racionalidad orientada hacia el input (racionalidad normativa) y hacia
el output (racionalidad de las consecuencias o cognoscitiva) se plantea tambin dentro de
la propia legislacin. La racionalidad R2 es bsicamente la racionalidad de la dogmtica -de
la dogmtica tradicional, si se quiere- de manera que, por ejemplo, no parece que exista un
gran trecho entre las tcnicas que cabe utilizar
para llenar las lagunas o resolver las contradicciones -una vez que stas se presentan- y las
que habra que emplear para evitar que surjan [cfr. Guastini, 1985]. Y la racionalidad R4
sera
Contribucin para una teora de la legislacin 391
tambin la racionalidad con que opera el jurista -digamos, el dogmtico no tradicional: el
jurista realista o de orientacin sociolgica, por ejemplo- quien considera al Derecho como
un medio para conseguir ciertos fines, y a su labor como semejante a la del cientfico o
tcnico social que manipula las normas para conseguir determinados objetivos.
La contraposicin entre la racionalidad jurdico-formal y la racionalidad teleolgica
podra seguramente mostrarse tambin empricamente en los trabajos de elaboracin
-incluyendo la redaccin- de las leyes, en los que cada vez participan ms economistas y
otros cientficos sociales que van desplazando al jurista de formacin clsica. Este proceso
ha ido acompaado de una prdida de sistematicidad y de coherencia de las leyes que no
siempre ha llevado consigo un aumento de su eficiencia, por la sencilla razn de que los
aplicadores del Derecho -de cuyas decisiones depende, naturalmente, el que las leyes
puedan llegar a ser eficientes- siguen siendo bsicamente juristas que orientan su labor de
acuerdo con una racionalidad jurdico-formal. Los cientficos o tcnicos sociales tienden a
considerar la racionalidad jurdico-formal no como un medio ms, sino antes bien como un
obstculo para la racionalidad teleolgica; lo cual, de todas formas, puede deberse a
cuestiones de tipo emprico y contingente (por ejemplo, a su falta de preparacin jurdica),
sin que afecte a cuestiones ms de fondo. Por otro lado, se ha podido decir -y con razn
[Ost, 1985, pg. 89]- que mientras que en una sociedad liberal prevalece (en la legislacin)
el imperativo de la coherencia, en una sociedad postindustrial predomina el valor de la
eficacia (entendida como eficiencia social, esto es, como la consecucin de determinados
objetivos sociales).
La contraposicin clsica entre seguridad y justicia no es ni ms ni menos que la
contraposicin entre la racionalidad jurdico-formal y la tica. Aqu me contentar con
indicar que la dialctica en cuestin no es slo una dialctica que se plantee en el campo de
la aplicacin (e interpretacin) del Derecho, o entre la aplicacin del Derecho (regida por
la seguridad jurdica) y su produccin (regida por la justicia), sino que tal contraposicin
tiene lugar tambin en el interior de la legislacin, de la produccin del Derecho: la
sistematicidad de una ley hace que sta sea un mecanismo de previsibilidad, de seguridad,
pero no hace que lo que se asegure sea la libertad, la igualdad y la justicia (como quiera que
stas se entiendan). Algo bastante trivial, pero que el jurista tradicional tiende a olvidar.
Las implicaciones mutuas entre la racionalidad pragmtica (R3) y la racionalidad
teleolgica (R4) son evidentes, pero R4 no
392 Manuel Atienza
es simplemente una continuidad, un plus, con respecto a R3. Evidentemente, una ley racional
desde el punto de vista pragmtico puede no serlo en el nivel teleolgico (el cumplimiento
de una ley no asegura que con ello se alcancen sus objetivos sociales), pero tambin cabe
que una ley irracional en R3 (se cumple cuando se dict para no ser cumplida, o bien no se
cumple cuando se dict para ser cumplida) sea racional en el nivel R4, en cuanto que puede
terminar por producir los efectos previstos por el edictor o, en todo caso, efectos que pueden
estimarse como deseables. Estos ltimos supuestos son, sin embargo, ms bien
excepcionales.
No ocurre lo mismo entre R3 o R4, por un lado, y R5, por el otro. El cumplimiento
del Derecho y/o la realizacin de los objetivos sociales establecidos es una cuestin
independiente de su justificacin tica. Es la distincin que va entre la tcnica y la tica,
entre la racionalidad instrumental y la racionalidad de los fines. Por eso, puede decirse que
R5 -a diferencia de los otros niveles de racionalidad- no genera ninguna tcnica legislativa:
no hay ningn procedimiento especfico para lograr la libertad, la igualdad y la justicia a
travs de las leyes, fuera de las tcnicas que generan las racionalidades R1-R4. El problema
que se plantea en R5 es el de mostrar qu valores o qu teora tica permite una ms
adecuada interpretacin de los fines jurdicos ltimos (la libertad, la igualdad, la justicia).
Por lo dems, la concepcin de la tica que se elija determina el empleo de las tcnicas
legislativas y el desarrollo del propio proceso de la legislacin, en cuanto que la tica
establece los lmites (positivos y, sobre todo,
negativos) de su funcionamiento.
3.2. Llevar a cabo lo que he denominado un anlisis externo de tipo dinmico del
proceso legislativo es, sin duda, uno de los objetivos centrales de los estudios sobre la
legislacin, pero tambin una tarea que entraa grandes dificultades.
En un trabajo que ha tenido una amplia repercusin, U. Karpen [1986] ofrece una
sistematizacin de los estudios sobre la legislacin en la Repblica Federal de Alemania,
que agrupa en cinco apartados: 1) la teora de la legislacin (concepto, evolucin y anlisis
comparado de las leyes); 2) la analtica de la legislacin (la ley en cuanto fuente del
Derecho); 3) la tctica de la legislacin (procedimiento externo de la legislacin, esto es,
estudios sobre los rganos y el procedimiento de elaboracin de las leyes); 4) la metdica
de la legislacin (procedimiento interno de la legislacin: contenidos, fines y medios de las
leyes); 5) la tcnica de la legislacin (articulacin, configuracin y lenguaje de las leyes).
Pues bien, arrancando de este esquema se puede
Contribucin para una teora de la legislacin 393
decir que, desde el punto de vista de la metdica de la legislacin, el proceso de la
legislacin se considera como un proceso de decisin, de manera que se pueden disear
modelos de la legislacin (digamos, modelos de legislador racional) siguiendo, de manera
ms o menos explcita, los elaborados por la teora de la decisin racional. Dos ejemplos
significativos de esto ltimo lo constituyen los modelos de Noll [1973] y de Wrblewski
[1979; cfr. tambin Wrblewski, 1985 y 1987], de los que W. van der Velden [1985]
presenta la siguiente reconstruccin:
394 Manuel Atienza
Contribucin para una teora de la legislacin 395
Van der Velden prefiere el modelo de Noll al de Wrblewski, bsicamente porque
este ltimo slo considera el proceso de la legislacin ex ante, y Noll lo hace ex ante y ex
post, y porque el modelo de Wrblewski es lineal y el de Noll circular. Sin embargo, a
ambos modelos les dirige diversas crticas: no indican el orden temporal de las acciones; se
basan en ejemplos primitivos de modelos de toma de decisin; parten de una serie de
presupuestos inadmisibles (en ambos casos el punto de partida es el legislador; se supone
que en el proceso de la legislacin slo se produce una ley cada vez; la figura del legislador
se ve como algo monoltico; y se prescinde del contexto del proceso de la legislacin).
Me parece que por lo menos algunas de estas crticas las logra sortear el modelo de
anlisis interdisciplinar del iter legislativo propuesto por Losano [1984]. El esquema del
mismo, segn el propio Losano, sera el siguiente:
ANLISIS INTERDISCIPLINAR DEL ITER LEGISLATIVO
Fase del iter legislativo Tcnica prevalente Resultado inmediato
Individualizacin de necesidades
sociales a regular jurdicamente
Sociologa Medidas para satisfacer la necesidad
individualizada; especificacin de los
efectos conectados, pero no siempre
evidentes
Recepcin poltica de las necesidades
individualizadas (partidos, grupos de
p r e s i n , m o v i m i e n t o s
espont neos) ; preparacin del
articulado
Sociologa Inclusin de la necesidad y de las
medidas para satisfacerla en un
programa de partido o movimiento;
inicio del control con tcnicas de
implementacin
Control sobre la formulacin del
articulado; transformacin en proyecto
de ley
Legstica Formulacin lingstica correcta de la
norma y estructuralmente correcta del
procedimiento
Discusin del proyecto de ley ante el
rgano legislativo; enmiendas al texto
Derecho Enmiendas en la cmara controladas
sobre el diagrama de bloques del
proyecto de ley
396 Manuel Atienza
Despus de la aprobacin formal del
proyecto de ley, nuevo control sobre su
formulacin y estructura
Legstica Reformulacin correcta de la norma y
del procedimiento, teniendo en cuenta
las enmiendas en la cmara
Promulgacin del texto legislativo;
inclusin en el Boletn Oficial y en el
banco de datos automatizado;
aut omat izacin event ual del
procedimiento aprobado
Informtica a) traslado de los datos legislativos al
sistema de information retrieval; b)
puesta a disposicin de los recursos
informticos y organizativos para
automatizar el procedimiento aprobado
A Losano se le podra objetar, sin embargo, lo siguiente: en su modelo no aparece
distinguida la fase que cabra llamar prelegislativa de la propiamente legislativa; prescinde
de la fase postlegislativa; el modelo no es, en consecuencia, circular, o lo es
insuficientemente; presupone (como los dos anteriores) una nocin de racionalidad
puramente instrumental: los objetivos o las necesidades aparecen como elementos dados y
que quedan fuera de todo control racional.
El esquema que sigue puede considerarse como una reelaboracin de ideas que
estn presentes en todos o en alguno de los tres modelos indicados y pretende evitar tambin
los inconvenientes antes sealados. Esto ltimo, sin embargo, slo lo logra de una manera
parcial, en cuanto que el modelo sigue estando afectado por un considerable -y uno dira que
tambin inevitable, al menos por el momento- grado de imprecisin. Por otro lado, viene a
ser el resultado de la perspectiva de anlisis a partir de los cinco modelos de racionalidad
efectuada hasta aqu. Mostrar primero un esquema del mismo, al que seguirn algunas
aclaraciones:
Contribucin para una teora de la legislacin 397
398 Manuel Atienza
En el esquema se parte de tres fases: prelegislativa, legislativa y postlegislativa que
estn interrelacionadas. Por ejemplo, la discusin en los medios de comunicacin sobre la
despenalizacin del aborto o de las drogas no slo puede conducir a que se emprendan
iniciativas legislativas en un determinado sentido, sino que la aplicacin de las leyes en
cuestin -incluyendo el examen de su adecuacin de acuerdo con los cinco modelos de
racionalidad indicados- va a estar tambin determinada en parte por dicha discusin (en la
medida, por ejemplo, en que tal discusin ha generado un cierto estado de opinin, ha hecho
surgir ciertas expectativas, etc.). A su vez, las experiencias a que da lugar dicha aplicacin
hacen surgir nuevos problemas sociales, permiten ver aspectos del problema que antes
pasaron desapercibidos, etctera.
Conviene aclarar tambin que en todo proceso de legislacin existe una fase
legislativa (que ser, segn los supuestos, ms o menos compleja); la fase postlegislativa
puede carecer de importancia; y la fase prelegislativa puede no existir, pues una ley (en el
sentido amplio del trmino que incluye tambin decretos, rdenes, etc.) puede regular
cuestiones tcnicas no discutidas extralegislativamente, sino que surgen en el interior de un
rgano jurdico (como un gabinete ministerial, etc.).
Cada una de las tres fases est delimitada por dos extremos que marcan el comienzo
y el final del proceso que en el esquema se representa a travs de una serie de operaciones
intermedias. Dicho proceso es de tipo circular, pues el resultado a que lleva una operacin
posterior siempre es posible que repercuta en una anterior. En el caso de la fase legislativa
se ha distinguido entre las operaciones que determinan lo que Karpen llamaba el
procedimiento interno (la metdica de la legislacin) y el procedimiento externo (la tctica
de la legislacin). En cierto modo, la distincin no puede darse en la fase prelegislativa
(pues en la medida en que tales operaciones estuvieran reglamentadas jurdicamente habra
ya que hablar de fase legislativa), aunque aqu s que se podra distinguir entre el
procedimiento real y el procedimiento racional que lleva a la propuesta de una determinada
solucin legislativa. Por el contrario, las operaciones que componen la fase postlegislativa
s que podran estar reglamentadas jurdicamente (y en cierto modo comienzan ya a estarlo,
al menos parcialmente), pero aqu la distincin en cuestin no parece ser (o no es todava)
significativa.
Ahora bien, esta ltima distincin (de la que no se puede prescindir) plantea el
problema de que la integracin en un modelo de ambos procedimientos es difcil -por no
decir imposible-
Contribucin para una teora de la legislacin 399
de efectuar. La razn para ello es que un modelo de procedimiento externo -esto es, de iter
legislativo- tiene un carcter descriptivo (y aqu a su vez cabra distinguir entre un modelo
que describiese los diversos momentos tal y como aparecen regulados jurdicamente, o bien
como de hecho se producen en la prctica legislativa [Losano (1984) ha intentado
precisamente una integracin de ambos aspectos], mientras que los modelos de
procedimiento interno tienen carcter prescriptivo, muestran cmo habra que hacer para
tomar una decisin racional consistente en promulgar una ley. Ello, naturalmente, no quiere
decir que no haya puntos de contacto entre ambos; pero sera demasiado suponer que el iter
legislativo constituye sin ms la realizacin de un modelo de decisin racional.
Probablemente esta dificultad tenga que ver con algunos de los inconvenientes que
planteaban los anteriores modelos.
Una ltima observacin que quizs sea innecesario efectuar es que el modelo en
cuestin, dado su carcter genrico e indeterminado, pretende tener simplemente un valor
didctico, aunque quizs pueda verse tambin como un punto de partida para la construccin
de modelos ms operativos.
4. A partir de las consideraciones anteriores, voy a plantear ahora una serie de
puntos que podran ser discutidos aqu. Como se ver, no se trata tanto de establecer
conclusiones como de sugerir cuestiones que podran ser el objeto de futuras
investigaciones.
1. Una teora de la legislacin debe concebirse, obviamente, como una parte de una
teora del Derecho, y esta ltima en el contexto de una teora de la sociedad. Quienes se
ocupan de la tcnica legislativa suelen lamentar [cfr. Gretel, 1986, pg. 23] la inexistencia
de una autntica teora de la legislacin que pueda suministrar un marco adecuado para su
tarea. Dicha carencia es, sin duda, cierta, pero quizs pueda todava generalizarse para
incluir los otros dos mbitos sealados. Con ello quiero decir que necesitaramos contar con
una teora general del Derecho que mirara no slo hacia abajo (es decir, hacia teoras
menos generales, como la teora de la legislacin o de la aplicacin, las diferentes teoras
dogmticas, etc.), sino tambin hacia arriba (hacia la teora de la sociedad) e incluso hacia
los lados (hacia la teora poltica y la teora moral). Una manera de comprobar la adecuacin
de las tesis del nuevo pluralismo jurdico (por ejemplo, en el sentido en que lo ha defendido
aqu Santos [cfr. Santos, 1989]) podra consistir precisamente en ver si realmente facilita esa
conexin entre los diversos niveles sugeridos y, en el caso de ser as, si esa ventaja sirve
para compensar otros (supuestos)
400 Manuel Atienza
inconvenientes de la teora como, por ejemplo, la difuminacin del concepto de Derecho que
lleva consigo [cfr. Atienza, 1982, a propsito, en este caso, de las tesis de Arnaud].
2. La sociologa del Derecho ocupa, sin lugar a dudas, un lugar importante en el
desarrollo de los estudios sobre la legislacin [cfr. R. Tomasic, 1985, quien seala el
carcter reciente de este tipo de estudios sociolgico-jurdicos]; particularmente, como es
obvio, por lo que se refiere a los niveles de racionalidad R3 y R4 [cfr. Atienza, 1989]. Ello
no quiere decir, sin embargo, que su situacin sea fcil. En efecto, si se contempla la
sociologa jurdica legislativa desde la vertiente de la tcnica legislativa (vendra a constituir
un aspecto de las tcnicas de implementacin), entonces el problema que surge es el del
desnivel existente entre el desarrollo del conocimiento social (en este caso, socio-jurdico)
y la complejidad del mundo social; ello lleva a que las tcnicas en cuestin, como lo han
sealado diversos autores [por ejemplo, Teubner, 1985, 1986; Blankenburg, 1986], resulten
escasamente potentes. Si, por el contrario, la sociologa del Derecho se contempla desde la
vertiente de la teora de la legislacin, la situacin no es tampoco muy alentadora. Por un
lado, nos encontramos con teoras de alcance muy general, como la de Teubner [cfr.
Teubner, 1985 y 1986], cuyo punto dbil ms notorio quizs sea su propensin
conservadora: si la legislacin se ve como el resultado de la autorreproduccin del Derecho,
resulta difcil, a partir de ah, captar -y menos promover- la funcin de transformacin social
del Derecho. Por otro lado, se puede hacer referencia a teoras de alcance mucho ms
restringido y que evitan desde luego el riesgo de arbitrariedad presente en cualquier intento
de generalizacin, pero a cambio de explicar y predecir demasiado poco. Como ejemplo de
esto ltimo puede servir un reciente e interesante trabajo de La Spina [1987], el cual para
determinar las correlaciones existentes entre ciertas situaciones sociales y decisiones
jurdicas concretas (este es el nivel de anlisis por l elegido), arranca de la tipologa de J.
Q. Wilson de las medidas legislativas, segn que los beneficios y los costes que stas
plantean tengan un carcter concentrado o difuso. Pero lo que se consigue explicar y predecir
es bastante poco o demasiado obvio; bsicamente, que en una democracia representativa
existe una tendencia a presentar y aprobar proyectos de ley que impliquen beneficios
concentrados y costes difusos. Resumiendo, la situacin para la sociologa jurdica
legislativa no es fcil, pero tampoco hay por qu pensar que se encuentra frente a un dilema
o algo por el estilo; esto ltimo no es as, sencillamente porque no hay ninguna razn para
tener que elegir entre alguna
Contribucin para una teora de la legislacin 401
de esas alternativas, mientras que hay muchas razones para elegirlas todas, esto es, para
desarrollar la sociologa jurdica legislativa en estas dos (o tres) direcciones. El problema
entonces ser de nuevo el de cmo coordinarlas entre s y vincularlas con las otras
dimensiones de la teora y tcnica de la legislacin. Pero este es uno de los objetivos que
tendra que cubrir la diferenciacin de los cinco modelos de racionalidad legislativa a que
me refer al comienzo.
3. En los modelos de Noll, Wrblewski y Losano a que antes me refer, la
racionalidad legislativa aparece exclusivamente como una racionalidad de tipo instrumental;
dicho de otra manera, la racionalidad tica (R5) no figura en ellos o, quizs ms exactamente,
aparece como un dato ms a considerar (esto es, en cuanto conjunto de opiniones sobre lo
que est bien o mal, que forma parte de la realidad social), lo que en realidad equivale a
eliminar la dimensin tica en cuanto tal. Me parece que, como antes suger, ello est en
relacin con las dificultades existentes para articular los aspectos descriptivos y
prescriptivos que necesariamente tiene que incorporar un modelo dinmico de la legislacin;
objetivo de la teora de la legislacin no es slo describir, sino tambin explicar y proponer
procedimientos que supongan un incremento de racionalidad con respecto a la prctica
legislativa existente. Y aqu podra discutirse -como forma de hacer operativa la
incorporacin de este otro nivel de racionalidad, el nivel R5- la cuestin de si, y en qu
medida, el proceso de la legislacin obedece -o ha de obedecer- a las reglas del discurso
prctico racional. Como punto de partida para ello podra servir la teora de Alexy [1978]
que contempla la argumentacin jurdica (pero entendiendo por tal la que tiene lugar en los
rganos de interpretacin y aplicacin del Derecho -incluida la dogmtica) como un caso
especial del discurso prctico general. Algunos de los problemas que surgen aqu seran
estos: Cabra decir tambin -de manera semejante a como lo hace Alexy- que la
argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley -por ejemplo, en el contexto de
un Estado de Derecho- es un caso especial del discurso prctico racional? Y, si as fuera,
cules seran las reglas y formas de razonamiento a aadir a las del discurso prctico general
y que vendran a ser anlogas a las que rigen en la argumentacin jurdica (en los procesos
de interpretacin y aplicacin del Derecho)? Se aplica lo anterior slo a la fase que
denomin legislativa, o podra extenderse tambin hasta cierto punto a la fase prelegislativa
y postlegislativa? Finalmente, puesto que una de las condiciones delimitadoras del discurso
jurdico (que hace que ste sea precisamente un caso
402 Manuel Atienza
especial) es -como afirma Alexy- el respeto a la ley, no se podra decir que sin un mnimo
de racionalidad legislativa no es posible hablar de racionalidad de la argumentacin jurdica
[cfr. U. Neumann, 1986, pg. 90, quien dirige una crtica a la teora de Alexy que tiene que
ver con esto; cfr. tambin Alexy, 1989, pgs. 274 y sig., y 314 y sigs.]? Pero cul sera ese
mnimo? Es adecuado, despus de todo, hablar de argumentacin jurdica sin incluir en ella
la argumentacin que tiene lugar en el proceso legislativo?
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