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Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

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INTRODUCTION
Les peines radicales : Construction et invisibilisation dun paradoxe

Italo Mereu est n en 1921 en Sardaigne et il est dcd en 2009 Florence. Je nai pas
eu la chance de le connatre. Il enseigna longtemps l'histoire du droit criminel italien
l'Universit de Ferrare, l'Universit Carlo-Cattaneo de Castellanza et la Libera Universit
Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli Rome. Ds les premires lignes de son essai, le
lecteur va percevoir le ton dun historien du droit politiquement engag et dot dhumour en
dpit de la gravit du problme quil traite. Cependant, le lecteur ne doit pas se laisser tromper
par ce ton engag. Son engagement politique ne lamne faire aucun compromis sur la qualit
et limpartialit de sa recherche : sa rflexion ne se laisse pas guider par la protestation.
Dans cette introduction son essai, La mort comme peine, qui a t publi pour la
premire fois en Italie en 1982, mon premier objectif est de donner quelques pistes pour sa
lecture. Je vais attirer lattention sur son concept central, la mort qui condamne et sur
quelques-unes de ses intuitions fondamentales. Mon deuxime objectif, complmentaire au
premier, est celui de dvelopper certains aspects de sa dmonstration qui ont pris une forme plus
elliptique. Ceci me permettra peut-tre de faire ressortir davantage ce quil me semble vouloir
nous transmettre dans ce travail. Je dsignerai le thme central de sa recherche par les
expressions synonymes le paradoxe de la mort qui condamne, le paradoxe des peines
radicales ou encore par le paradoxe du sacrifice. Ces expressions deviendront plus claires par la
suite. Comme nous le verrons, le concept de la mort qui condamne inclut aussi bien la peine
de mort que la peine perptuelle et les trs longues peines et sentences dincarcration, celles qui
restent radicalement indiffrentes linclusion (ou la vie) sociale des individus condamns.
Bien sr, il y a dautres lectures possibles de cette recherche de Mereu. Impossible de tout
couvrir. Quil suffise de signaler ici le travail de Maurizio Vito (2006) qui attache les
contributions historiques de Mereu aux rflexions de Derrida sur lautorit de la loi pour les
appliquer la notion dtat dexception et de raison dtat.
Il ne sagit donc pas ici de comparer le travail de Mereu dautres tudes subsquentes
sur la peine de mort
1
. Rappelons simplement que ce thme a connu un regain considrable

1
Le lecteur intress pourra consulter avantageusement cet gard les ouvrages suivants et les rfrences qui y sont
mentionnes : Bastien (2011), Taeb (2011), Garland (2010), Neder (2009), Pires et Garcia (2007), Zimring (2003),
Forst (1999); Toscano (1999); Toussaint (1999); Sauvageau (1998); Evans (1996); Hood (1996).
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dintrt depuis les annes 2000 la suite de labolition de la peine de mort dans plusieurs pays
occidentaux au cours de la deuxime moiti du XXe sicle (Allemagne, Angleterre, Belgique,
Canada, France, tat du Vatican, etc.). Que le lecteur soit nanmoins rassur : ce livre sinscrit
parmi ceux sur la peine de mort qui nous amnent rflchir et ne rpte pas ce qui a dj t dit.
Dans la premire partie, je prsenterai le concept cl de la mort qui condamne ou de la
mort comme peine, deux expressions interchangeables. Comme je lai dit, jadopterai aussi
lexpression peines radicales comme quivalente pour faciliter certaines formulations et laisser
transparatre la porte gnrale de ce concept. Le but principal de la deuxime partie est de
prparer la troisime dans laquelle je dveloppe la thorie de lhomicide licite de saint Thomas
dAquin mis en exergue par Mereu. Il considre, juste titre, que la reproduction des pratiques
lgislatives et prtoriennes des peines radicales est grandement redevable au rle jou par cette
thorie dans la culture politique et juridique occidentale. En effet, elle va nous enseigner lart
daffirmer en mme temps une chose de faon absolue et son contraire sans que les deux termes
de la communication puissent tre observs comme incompatibles lun avec lautre. Ainsi, la
suite de cette thorie, nous serons en mesure de dire que Personne ne peut enlever
volontairement la vie dun semblable sauf les autorits aprs un procs avec des garanties
juridiques sans y voir aucune contradiction ou paradoxe entre les contenus des deux noncs
(ou les deux parties de lnonc). La quatrime partie va tenter de montrer que ce que Mereu
dcouvre au cours de sa recherche peut tre dcrit thoriquement laide du concept de paradoxe
mme sil ne le fait pas directement lui-mme.

I. Le concept de la mort qui condamne ou de la mort comme peine
Le concept de la mort qui condamne va servir de fil conducteur la recherche de Mereu.
Pour indiquer son sens, il fera usage de deux distinctions. La premire est explicite et spare les
tudes sur la peine de mort de celles sur la mort qui condamne. La deuxime reste implicite et
distingue entre les peines qui sont radicalement indiffrentes la vie sociale du condamn et les
peines qui tiennent compte de la vie sociale du condamn. Examinons-les successivement.
1. Dentre de jeu, Mereu distingue entre deux types de recherches sur le thme de la peine
de mort pour prciser le genre de contribution quil souhaite faire. Dun ct, il place les
recherches sur lexcution capitale. Celles-ci vont sintresser surtout la description de cette
pratique sociale. Dans certains cas, la description faite peut accorder une place centrale au
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schma condamnation/excution afin dobserver le nombre de condamnations et la frquence
effective des excutions et leur distribution dans lespace et dans le temps. Dans dautres cas,
elle sinterroge sur les formes concrtes que prendra la peine de mort, sur la rception de cette
peine auprs du public, etc. Mereu semble inclure aussi dans ce groupe les essais rdigs
strictement en fonction dune prise de position juridique lgard de cette peine (pour/contre).
Cest dans la face des tudes sur la mort qui condamne que Mereu inclut son essai. Celles-ci
sintressent davantage, entre autres exemples, aux questions suivantes: Quand, pour quels
intrts et comment en sommes-nous venus institutionnaliser la peine de mort dans la
lgislation occidentale ? Comment a t-t-il possible de conserver ces peines radicales en
Occident pour une aussi longue dure ?
2. La deuxime distinction va dcentrer lobjet de la recherche par rapport la peine de
mort (excution capitale) et largir, par consquent, le concept de mort qui condamne. Mereu
observe videmment que la condamnation dun individu la mort physique met un terme radical
sa relation avec les autres. Cest, dailleurs, ce que reconnat ouvertement un juriste anglais
renomm du XIXe sicle, James Fitzjames Stephen, cit par la Cour suprme amricaine :
Lorsqu'un homme est pendu, nos relations avec lui prennent fin. Son excution est une
manire de communiquer Vous ntes pas fait pour ce monde, allez donc tenter votre
chance ailleurs (Stephen, Capital Punishments , Frasers Magazine, 1864, 69, 753-
763, cit dans United States Supreme Court, Furman v. Georgia, 1972).

Cependant, Mereu observe aussi qu'il y a dautres manires de punir qui aboutissent
sensiblement des consquences voisines ou semblables : la peine perptuelle ou de trs longues
peines demprisonnement. Cest que lexclusion sociale ici est tellement radicale par rapport la
dure de vie des individus que la vie se trouve tre rduite presque exclusivement son
expression biopsychologique lmentaire. Mereu signale ainsi que la perptuit ne peut pas
tre observe proprement parler comme une alternative la peine de mort, sauf dans le sens
trs faible dune autre mthode qui narrive pas toucher au cur du problme. On aurait alors
quelque chose comme la mort avec supplice, la mort sans supplice par pendaison, guillotine,
chaise lectrique, etc., et ce que Mereu appellera, en sinspirant de son matriel empirique, la
mort petit feu
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; bref, diffrentes alternatives pour donner la mort.

2
Mereu emploie aussi dautres expressions comme homicide au ralenti .
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cet gard, Mereu constate quau moins depuis le XVIe sicle, quelque chose
dnigmatique est en train de se produire dans notre culture en matire criminelle : la peine
perptuelle, sous la forme de travaux forcs, commence tre observe la fois comme
prfrable la peine de mort (avec supplice) et comme tant plus dure que celle-ci. Il y a
diffrentes raisons qui expliquent cette prfrence, mais il est clair quelles ne relvent pas du
fait que la peine perptuelle soit perue comme moins svre :
Aujourdhui les peines ne sont que carnage [] Si au lieu de cela on les condamnait aux
travaux forcs en faveur de ltat et sils purgeaient une peine qui les condamne vie, ils
subiraient ainsi une punition plus forte, plus exemplaire pour les autres [thorie de la dissuasion]
et cela serait de quelque utilit publique (Alciate, 1548, cit par Mereu).

Au XVIIIe sicle, Beccaria (1764) va reprendre ce discours et prsenter la peine
perptuelle comme tant la fois plus svre et plus humaine que la peine de mort. Ce discours
va dclencher une contestation de la part des partisans de la peine de mort qui considrent celle-
ci comme plus humaine que la peine perptuelle. Cette querelle nous permet de voir la forte
proximit entre ces peines en ce qui concerne leur indiffrence linclusion sociale du
condamn. Le rapport dune Commission italienne (abolitionniste) de 1868 illustre bien cette
proximit qualitative des peines radicales : La peine qui remplace la peine capitale nest pas
moins pouvantable (cite par Mereu). La Commission prfre nanmoins la peine perptuelle
parce quelle permet plus aisment de redresser les erreurs judiciaires ventuelles. Un examen
attentif des dbats parlementaires en Occident nous permet de constater que les communications
du systme politique expriment aussi ce doute. Un parlementaire italien dclare : il sagit [la
peine perptuelle] dune terrible agonie sans fin, selon moi plus terrifiante que le supplice lui-
mme (Trombetta, 1868, cit par Mereu). la mme occasion, un gnral italien opte pour la
peine de mort parce quil la considre plus humaine :
Quest-ce en substance que la condamnation perptuit, si ce nest la condamnation une mort
lente, une mort plus douloureuse moralement? []Duret pour duret, la peine de mort me
semble moins cruelle, car elle frappe rapidement et ses effets sont plus efficaces; la perptuit,
quant elle, cache en ralit une plus grande cruaut sous un aspect clment (Gnral Manabrea,
1868, Italie, cit par Mereu).

Certains politiciens favorables la peine de mort ne voient pas bien la raison sur laquelle
sappuient leurs collgues abolitionnistes, favorables la perptuit, pour se vanter dtre plus
humanistes queux. Voici un exemple (parmi beaucoup dautres) qui a lavantage de formuler le
problme en explicitant le paradoxe :
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Si la pendaison est un crime, il sen commet de pire que celui-l contre lhumanit. Incarcrer
un homme [ perptuit], tout lui enlever sauf la vie : voil ce qui se pratique couramment et ce
quon approuve infailliblement, bien qu mon avis, ce soit pire quter la vie un homme [le
dput fait suivre une liste de mauvais traitements infligs aux prisonniers] (Hon. M. Edwards,
1915, Canada, 12
e
lgislature, 5
e
s., notre soulign, cit par Sauvageau, 1998).

Les deux peines sont observes ici comme des crimes contre lhumanit, la seule question
qui reste non rsolue est celle de savoir laquelle des deux est la plus criminelle . Lorsquon
pense une alternative la peine de mort, la grande proccupation ne rside pas dans le fait de
tenir compte des droits fondamentaux du condamn, mais dans celui de ne pas affaiblir
lchelle des peines : on cherche conserver une peine radicale quelconque au sommet de
lchelle. On craint une chelle qui serait moins rtributive, moins dissuasive, moins
rprobatrice, etc. Les thories de la peine (indiffrentes linclusion sociale des condamns)
amnent les oprateurs fixer leur regard sur une comparaison entre le crime et la peine. Par
consquent, la seule chose qui est capable de limiter (ou non) la peine, cest le crime lui-mme.
Pour les crimes graves, la svrit radicale doit tre conserve pour assurer une peine juste :
Si lon supprimait la peine de mort, par quelle pnalit la remplacerait-on ? Il ne resterait que la
rclusion perptuit. Mais pour rendre cette rclusion suffisamment rpressive, [] il faudrait
la rendre dune excessive svrit; il faudrait renfermer le condamn dans une prison cellulaire
pendant toute sa vie. (Hon. Kervyn de Lattenhove, 1849, Belgique)
3
.
Du point de vue des dtenus qui ont t condamns de longues peines dincarcration,
la mme proximit entre la peine de mort et la peine perptuelle est aussi remarque. Et certains
dentre eux trouvent aussi la peine de mort plus humaine. Encore aujourdhui, en France, des
dtenus, qui se considrent comme des emmurs vivants perptuit , demandent, pour eux,
le rtablissement effectif de la peine de mort (Brard et Chantraine, 2007, 1). Au Canada, les
condamns perptuit (25 ans minimum) disent : Ta vie est finie , Un citoyen
compltement perdu , Cest annuler toute chance de rachat , etc. (Landreville, Hamelin,
Ganier, 1988, 67). Mereu fait aussi cho un discours den bas lorsquil dit propos de ces
peines : blanc bonnet et bonnet blanc .
Mereu se trouve alors en face dune nigme porteuse dune certaine ironie : la peine
perptuelle qui se dfinit comme une alternative la peine de mort se dfinit aussi comme tant
la fois plus svre et plus humaine, ce dernier qualificatif tant contest par les partisans de la

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M. J. Kervyn de Lattenhove, Belgique, Chambre des reprsentants, 1849, p. 46, cit par Sauvageau (1998 : 238).
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peine de mort (sans supplice). Pour la rsoudre, il construit le concept de la mort qui condamne
(peine radicale) et qui inclut trois scnarios :
(i) la mort biologique avec supplice ( sans humanit ),
(ii) la mort biologique humanise (cest--dire sans supplice), et
(iii) la mort petit feu (Mereu), ou non biologique, dont le prototype est la peine
perptuelle (et les trs longues peines minimales ou totales dincarcration).
Quest-ce qui donne, analytiquement, lunit de ces trois scnarios ? On voit
immdiatement que ce nest pas le fait denlever la vie biologique lindividu. On voit ensuite
que ce nest pas non plus le caractre plus ou moins humain denlever la vie un individu ou de
le punir. La distinction peine cruelle/non cruelle (ou avec/sans humanit) nest pas capable de
rsoudre le problme de la radicalit de lexclusion sociale. Les condamns eux-mmes peuvent
prfrer lune ou lautre, mais les deux excluent radicalement lindividu ; les tribunaux,
lorsquils emploient cette distinction, ne sont pas non plus capables de mettre fin toute forme
de peine radicale. Comme (mme) la peine de mort peut tre observe comme plus humaine que
la peine perptuelle, on comprend mieux pourquoi le droit fondamental qui interdit des peines
cruelles devient compltement alatoire et fragilis devant les peines radicales : loprateur ne
sait plus ce quil doit observer pour considrer une peine comme tant cruelle et inusite. Mais
une chose est certaine : avec cette distinction, il ne russit pas observer la radicalit mme de la
peine.
En fait, ce qui unifie conceptuellement ces trois scnarios de peines radicales, cest la
radicalit mme de leur indiffrence lgard du sort et des droits ( la vie sociale ) du
coupable. Quelle que soit la diffrence entre eux par rapport leur forme dactualisation
empirique (ou la prfrence par ailleurs de lobservateur), ces peines montrent quelles ne
russissent pas trouver une limite raisonnable extrieure au crime et en dpit du crime dans les
droits fondamentaux mmes des individus. Comme certaines thories de la peine attachent de
faon stricte la peine au crime, restent indiffrentes linclusion sociale et ne proposent pas de
freins ou de mcanismes dautolimitation ou dautocontention de la peine qui soient
extrieurs aux caractristiques du crime et ancrs dans un droit fondamental la non exclusion
radicale, il devient hautement improbable que les oprateurs puissent chapper la logique des
peines radicales. Certes, on peut observer que les discours sur lhumanit de la peine ont obtenu
(au fil du temps) quelques rsultats non ngligeables sur la manire dtre radicalement
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indiffrente au condamn, mais la radicalit de lindiffrence a russi se re-stabiliser en dpit
des transformations concrtes de la peine. Nous sommes ainsi peut-tre devenus plus humains
quelque part, mais nous restons galement radicaux dans notre indiffrence lexclusion sociale
du condamn lgard de certains crimes. Le mpris radical lendroit du condamn continue
tre rationnellement pris en charge sans tre attnu.
Bien que Mereu, en raison de son objet de recherche, nait pas soulev ce point, la peine
radicale pose, par rapport certaines de ses manifestations empiriques, une difficult
dobservation et doprationnalisation. En effet, sil est clair que la peine de mort, la peine
perptuelle et certaines peines extrmement longues (20, 25, 30 ans) sont des peines qui
expriment une indiffrence radicale lgard des condamns, o doit-on par ailleurs tracer la
ligne qui spare les peines radicales demprisonnement (qui ne sont pas des peines perptuelles)
des autres peines demprisonnement ? Le problme ici relve de la dure globale de la rclusion
et des critres adopts pour motiver le recours aux longues peines. Nous allons considrer ici, de
manire conservatrice
4
, que toute peine dincarcration (individuelle ou cumulative) dont la
dure globale serait gale ou suprieure 10 ans dincarcration nous placerait dans lorbite du
concept de peine radicale. Bien sr, ceci sapplique aussi aux restrictions pour une demande de
libration conditionnelle (10, 15, 20, 25 ans). Quoi quil en soit de cette limite, limportant est
de noter que le concept de peine radicale ne comprend pas toutes les peines concrtes du droit
criminel ni mme toutes les peines dincarcration : le concept vise capter lindiffrence
radicale lgard du condamn.
Enfin, ce concept de peine radicale va placer Mereu lextrieur du cadre usuel des
dbats entre abolitionnistes et rtentionnistes. En effet, Mereu va montrer que les abolitionnistes
qui acceptent les peines radicales ne se distinguent pas, sur le fond de la question, des partisans
de la peine de mort. Ces deux groupes sont trop proches lun de lautre, ce qui peut expliquer en
partie le va-et-vient relativement facile de certains dcideurs. Mme si Mereu est un
abolitionniste, il est abolitionniste de la peine radicale et non exclusivement dune modalit de la
peine radicale (peine capitale). Les peines radicales deviennent alors une nigme pour les

4
En effet, un rapport de rforme pnale rdig par von Hirsch (1976) propose la limite maximale de 5 ans; la
Commission amricaine de rforme du Twentieth Century Fund Task Force (1976) suggre la limite suprieure de 8
ans et un mmoire prpar par la Commission de rforme du droit du Canada adress lintention dune autre
Commission indique la limite de 7 ans (Commission canadienne sur la dtermination de la peine, 1987, 135, n. 13).
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historiens et Mereu montre que la solution cette nigme remonte une rflexion sur
limplantation de la peine de mort.

II. Le rle des communications religieuses dans limplantation des peines radicales
Daprs Mereu, les communications religieuses et lglise catholique (en tant
quorganisation) ont contribu de faon dcisive limplantation de la pratique lgislative de la
peine de mort en Occident et notre adaptation cognitive aux peines radicales. Par implantation,
nous voulons dire tout dabord que lglise aurait stimul, dans lintrt des affaires de
Dieu
5
, les autorits politiques introduire la peine de mort dans la lgislation laque. Elle aurait
fait pression sur ces autorits pour la faire adopter. Deuximement, par implantation nous
nous rfrons aussi au fait que les intellectuels catholiques auraient fourni les justifications
philosophiques cls (ides, thories, analogies, mtaphores) pour sdimenter et reproduire la
pratique de la peine de mort et, grce celle-ci, la pratique de toute autre forme de peine
radicale. Certains intrts spcifiques et conjoncturels de lglise auraient ainsi jou un rle
court terme, tandis que les ides fournies par les intellectuels auraient jou un rle sur la longue
dure et au-del des intrts spcifiques et contingents.
1. Il y a divers paramtres historiques pour situer le changement de position de lglise par
rapport la peine de mort, ce qui contraint lobservateur slectionner un point de dpart parmi
dautres. Le premier, signal par lhistorien Biondi, se rfre un changement dattitude de
lglise, en tant quorganisation, envers ceux quelle appellera les hrtiques aprs ldit de
Milan en 313. Un deuxime, plus spcifiquement orient vers la peine de mort, se prsente dans
les crits de saint Augustin (354-430) et dans la production lgislative de lempereur catholique
Justinien (482-565). Nous sommes alors dans lAntiquit tardive. Peut-tre pourrait-on dsigner
ces paramtres laide dun concept de lanthropologie culturelle : ils seraient une sorte de
preadaptative advances . Comme le souligne Luhmann (1987, 103) qui met en valeur ce
concept, il y a toujours des propositions dides qui, considres rtrospectivement,
apparaissent comme des anticipations et qui peuvent tre utilises dans leur propre contexte
temporel, bien que leur fonction ultrieure nentre pas encore du tout en considration (p. 103).
Un troisime paramtre, celui retenu par Mereu, se trouve partir des XIe, XIIe et XIIIe sicles,

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Jemprunte cette expression Weber (1986, 16).
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soit les trois sicles fondateurs du systme de droit (common law et droit europen continental)
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et du droit criminel moderne. Cest alors dans le passage des pratiques juridiques de lancien
droit germanique centres sur le systme vindicatif et la composition (Wergeld) aux formes
du droit que nous connaissons aujourdhui que la civilisation de la mort qui condamne
(Mereu) commence et garde une ligne de continuit sur le plan de son dveloppement. Mereu
souligne nanmoins que la multiplication exponentielle de la pratique lgislative de la peine de
mort ne va se raliser qu partir du XVIIe sicle (les annes 1600).
2. Ds le dbut de son livre, Mereu attire lattention du lecteur sur une autocontradiction
quil observe dans les communications religieuses. Nous verrons plus loin que ce type
dautocontradiction sinscrit dans un paradoxe. Ainsi, il est clair quune organisation comme
lglise catholique qui reprsente des communications religieuses qui se sont engages envers
une thique de la fraternit universelle (Weber) aura maille partir avec elle-mme pour
autoriser, accepter ou stimuler la peine de mort. En effet, cette thique nexcluant, en principe,
aucun individu (ou groupe) de sa porte, elle ne peut logiquement en exclure le condamn ou le
pcheur. Centre sur la valeur de la personne humaine, elle peut se permettre beaucoup de
choses pour faire valoir le droit et la justice, y compris la punition, mais on ne sattend pas, sur le
plan cognitif, ce quelle vienne perdre radicalement de vue cette personne et la valeur
concrte de cette personne au point de stimuler et de venir justifier la peine de mort. Dit
autrement : on ne sattend cognitivement pas ce quun tel systme de communication vienne
instrumentaliser la politique et le droit pour tuer une personne (biologiquement ou socialement).
Par rapport ce contenu communicationnel dominant, limpratif catgorique Tu ne tueras
point ( non occides ) et les exigences du sermon sur la montagne qui soutiennent au premier
plan Ne rplique pas au mal par la violence , se conjuguent trs mal avec un principe politique
ou juridique du type Tu dois contribuer la victoire du droit mme par la mort du
condamn
7
. Dautant plus que lexpression victoire du droit est ici ambigu : en effet, doit-
elle tre recherche par la force supposment ncessaire de ses moyens (les peines radicales) ou
par une adquation concrte et ad hoc de ses moyens (sanctions et mthodes de rsolution des
conflits) ses principes fondamentaux de prise en compte de toute personne ? Si lon comprend
victoire du droit au premier sens, on ouvre la porte aux peines radicales ; si lon la comprend au

6
Voir cet gard aussi Berman (1983, 4) et Whitman (2008, 31).
7
Comparer cette formulation avec celle de Weber (1985, 15) dont je me suis inspir.
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deuxime, celles-ci sont exclues. Mereu constate que cest le premier sens qui va lemporter et
quil est actuel encore aujourdhui.
Il reste que les communications religieuses se sentiront contraintes, par leurs intrts
mondains passagers, motiver thoriquement ou philosophiquement la peine de mort, ce qui va
crer un cadre cognitif pour justifier, plus globalement, les peines radicales sous certaines
conditions. La mme chose va se produire avec le systme politique et avec le systme de droit
criminel. Si un systme politique soutient un contenu dthique du bien commun ou du vivre-
ensemble, cela peut tre observ comme se conjuguant mal avec une politique radicale
dindiffrence au condamn et dexclusion sociale radicale. Si, enfin, un systme de droit
criminel se prsente comme une instance de mdiation pour dfendre les droits de tout le monde,
encore une fois cela se conjugue mal avec linstitutionnalisation de peines radicales.
3. Or, cest chez saint Augustin (354-430) que Mereu observe un premier glissement
important vers une lgitimation des moyens radicaux, prenant ses distances lgard de lthique
de la fraternit universelle. Il va introduire la distinction entre tuer volontairement un
semblable/tuer un ennemi. La figure de lennemi comprend lhrtique, le soldat et le criminel
ordinaire. La notion de semblable perd alors son statut de catgorie universelle. Ds lors, on peut
employer des moyens radicaux pour la catgorie des ennemis (de Dieu, du roi, de la socit) :
Jai d me convaincre de lutilit de la violence, mme si auparavant je lenvisageais autrement.
Avant, je pensais que lon ne devait contraindre personne rejoindre lUnit de lglise, et cela
par la force; je pensais que lon devait dbattre et discuter, et vaincre par la raison; sans quoi nous
aurions eu avec nous des faux catholiques, plutt que des hrtiques dclars en face de nous.
Mais plus que les raisonnements, ce sont les exemples concrets qui mtaient prsents, qui ont
boulevers ma pense. On ma donn lexemple de ma propre cit, autrefois donatiste, mais qui a
t amene lunit de lglise, par crainte des lois impriales.
Aujourdhui, elle prouve mme tant de haine envers le parti donatiste, que personne ne pourrait
dire quelle a d le vaincre autrefois. (saint Augustin, cit par Mereu).

Augustin soutient ainsi que nous ne devons pas considrer la violence elle-mme, mais
considrer ce quoi cette violence servira (cit par Mereu). Certes, le recours ce moyen
radical reste conditionn par (i) la valeur de la cause pour laquelle on se bat et (ii) par la
ncessit prsume du moyen radical choisi. La cause doit tre louable et le moyen, ncessaire
la dfense de ce qui est louable. Ce schma dobservation ouvre la voie un usage particulier de
la distinction moyen/fin o lobservateur ne porte aucune attention spciale la valeur thique en
soi des moyens, sautorisant recourir aux moyens radicaux. Plus important : lobservateur
sacrifie sa libert cognitive penser en termes dalternatives. Il va perdre le sens de la retenue
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lorsquil sagit de protger une valeur abstraite qui lui tient cur : la sanction radicale
( sanctio ) sera accepte pour garantir ce qui est saint ou sanctionn ( sanctum )
8
. En
empruntant une expression de Husserl (1893-1912, 104), cest alors la finalit jumele la
valeur de la norme de comportement qui jouera le rle dun moteur du processus cognitif . La
vise spciale (Husserl) de lobservateur va porter sur la finalit et sur la valeur abstraite,
oubliant dobserver labandon radical et concret de la valeur dans le cas en espce en raison du
moyen (radical) choisi.

III. La thorie des peines radicales dAquin et l invisibilisation du paradoxe au XIII
e
sicle

Selon Mereu, cest Thomas dAquin qui va construire la premire thorie de lhomicide
lgal. Cest une thorie curieuse, puisque son principal objectif au moment de sa cration est de
lgitimer (pour lglise, pour la politique et pour le droit criminel) la peine de mort. Cependant
la structure de la thorie est tellement heuristique quelle va offrir un cadre cognitif gnral pour
lgitimer dautres formes concrtes de peines radicales. Avec laide du temps et dautres
contributions intellectuelles, ce cadre cognitif sera adapt et ddoubl, ce qui le rendra encore
plus redoutable. Cest pour cette raison quil est important, encore aujourdhui, de bien connatre
cette thorie. Nous utilisons encore les distinctions fondamentales quelle adopte et les analogies
quelle fait.
Le fait que la thorie ait t invente pour justifier au dpart la peine de mort pose une
difficult concernant son appellation. Mereu, par exemple, va lappeler simplement thorie de
lhomicide lgal. Ce nom a lavantage dindiquer son objet de dpart, la peine de mort, mme sil
existe dautres formes dhomicide lgal. Je vais nanmoins la rebaptiser thorie des peines
radicales , car cette appellation indique plus prcisment la porte quelle va prendre et
correspond mieux au concept de la mort qui condamne que propose Mereu.
Il sagit donc dune thorie de la peine dun genre particulier en ce sens quelle va donner
un cadre protecteur gnral pour les autres thories de la peine (dissuasion, rtribution, etc.) et
porter spcifiquement sur la lgitimation des peines radicales. Elle offre un cadre gnral parce
quelle donne un fondement philosophique lexclusion sociale radicale du condamn ou

8
Comparer ici avec les rflexions faites par Ortolan (1847, 355) sur le sens du mot sanctum (saint, sanctionn) :
Sanctum est quod ab injuria hominum defensum atque munitum est .
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lindiffrence radicale son gard. La diffrence dorientation philosophique (utilitariste ou
rtributiviste) des thories conventionnelles de la peine ne produira aucune diffrence
significative concernant lacceptation (ou le refus) des peines radicales. La thorie vise
particulirement nous faire accepter lide mme de peines radicales. Si lon accepte la thorie,
la peine radicale nous paraitra juste et/ou utile.
Or, comment Aquin va-t-il justifier la peine de mort sans renier lthique de la fraternit
universelle ? Et comment va-t-il affirmer le droit absolu la vie tout en affirmant en mme
temps le droit, voire lobligation, de tuer le condamn sans que la contradiction entre ces
lments de la communication devienne visible ?
Cette thorie va sinscrire lintrieur de la distinction (homicide) illgal/lgal . Dans
la face de lhomicide lgal, la thorie va sautodistinguer dautres formes dhomicide lgal : par
exemple, de lautodfense (lgitime dfense) et de laction des soldats qui tuent en contexte de
guerre. La thorie sadresse alors directement lhomicide volontaire commis par les autorits
dans le cadre dun procs juridique et aprs la condamnation de laccus. Il ne sagit donc mme
pas du cas de la torture pour obtenir des informations juges importantes ou un aveu. Son objet,
cest lhomicide des autorits ou construit par elles, par la mdiation dun procs. La thorie
dAquin vite ainsi de tomber dans certaines erreurs philosophiques rcurrentes. Par exemple,
elle ne va pas tenter de justifier la peine de mort laide du concept de lgitime dfense (de la
socit) comme le feront plus tard certains juristes. Alors, comment Aquin va-t-il justifier la
condamnation mort si, pour la thologie, en plus, la dcision concernent la mort ne peut pas
tre rendu(e) lavance par les hommes (Mereu) ? La force de la thorie vient en partie
justement du fait quelle accepte comme point de dpart ce droit absolu la vie et que, malgr
cela, elle va tenter de nous convaincre quil est possible dy droger sans nier ce point de dpart :
Considrant laspect humain, aucun homme ne peut tre tu licitement : parce que nous devons
aimer la nature de chaque homme, ft-il pcheur, et ne pas en dtruire lessence divine. (Aquin,
cit par Mereu).

1. Du point de vue thologique, le dfi consiste alors trouver une faon de ne pas voir dans
lautorisation de tuer un condamn une drogation linterdiction absolue de tuer. Pour ce faire,
Aquin va mobiliser trois distinctions directrices : (i) la distinction homme en soi/homme en
relation avec les autres [ou valeur absolue/relative] ; (ii) la distinction tout/partie ; et (iii) la
distinction bien commun/bien particulier. Ces trois distinctions vont constituer les trois grandes
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

13

astuces de la thorie. La premire distinction va chapeauter la thorie et sera appuye et
renforce par les deux autres.
En effet, la distinction homme en soi/homme en relation avec les autres aura un rle
central dans la mesure o elle va permettre aux autorits de sparer la valeur protger de leur
manire (radicale) dagir. Par exemple, pour protger l homme en soi , lautorit pourra tuer
lhomme concret, celui qui est en relation avec les autres . Notez comment lautocontradiction
tend disparatre. Lobservateur a limpression quil sagit de deux choses diffrentes. La valeur
absolue cde la place la valeur relative au cours de lobservation et de laction et grce au
procs du droit criminel. Cest le procs qui permettra lautorit dabandonner la valeur en soi
pour retenir seulement la valeur relative. Ce passage rituel du droit a aussi lavantage de rendre
invisible la contradiction et le paradoxe. Dit autrement, cette distinction va enlever, pour les
autorits dans lexercice lgitime de leur pouvoir, le caractre absolu de linterdiction ne pas
tuer . Alors, laide (implicitement) de cette distinction et tant ou non conscient de son
existence, un dput ou un juge pourra dire : la vie a une valeur absolue et dire ensuite : la
valeur de la vie dun condamn est relative certaines conditions . Voici, chez Aquin, la
premire distinction, qui introduit dailleurs la citation prcdente reprise intgralement ici :
Un homme peut tre considr sous deux aspects: il est homme en soi, et il est en relation avec les
autres. Considrant laspect humain, aucun homme ne peut tre tu licitement: parce que nous
devons aimer la nature de chaque homme, ft-il pcheur, et ne pas en dtruire lessence divine.
(Aquin, cit par Mereu; notre soulign).

Aprs avoir tabli cette distinction, la thorie se dploie dans la face de lhomme en
relation avec les autres. Elle perd alors de vue la valeur en soi, sauf pour dire quil sagit de la
protger ou de la raffirmer. Dsormais, les considrations pragmatiques dutilit ou de justice
seront traites exclusivement dans la deuxime face de la distinction ( relation avec les autres ,
relation avec la loi , etc.). Ces considrations sont, pour ainsi dire, libres des exigences
fondamentales de la valeur en soi. Il deviendra alors trs difficile de rintroduire la valeur en soi
au moment de dcider de la peine. Par exemple, il deviendra presque impossible de dire que la
peine de mort (ou la peine radicale) constitue une atteinte aux valeurs fondamentales , la
dignit humaine , etc. Dire simplement quune forme concrte de peine radicale (par exemple,
la peine de mort sans supplice) est une peine cruelle deviendra mme hautement improbable.
Lassimilation culturelle de cette thorie rend linverse plus probable. Kant, par exemple, pourra
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

14

soutenir que la peine de mort est mme une manire approprie dexprimer la dignit humaine
sans que cela paraisse collectivement scandaleux.
Rsultat : Lutilit (ou la justice), conue de cette faon, peut dsormais demander la
peine de mort sans que cela apparaisse comme une autocontradiction car lhomme, dans ses
relations avec les autres, ne vaut pas autant ou ne vaut plus la mme chose. Il se dprcie. Si on
croit que le monde ou la socit exige des peines radicales pour survivre ou pour accomplir la
justice, on peut alors autoriser des peines radicales. La valeur en soi va alors servir simplement
nous consoler de nos propres dcisions radicales.
Peut-tre peut-on trouver ici les traces dune opration de dsenchantement du monde
ralise par et lintrieur de la communication religieuse elle-mme. La thologie vient de dire
que lhomme peut prendre la place de Dieu et prononcer, lui aussi, un jugement qui dcide de la
mort dun semblable. Comme le souligne Whitman (2008, 30), le droit, pour les thologiens
chrtiens [de cette poque], tait une manire de faire la guerre dans le monde .
2. La distinction tout/partie sera maintes fois utilise avec des objectifs
complmentaires. En terrain moral, juridique ou politique, lemploi de cette distinction est
particulirement prilleux. Celle-ci permet en effet dobserver le tout sans que la partie fasse
dfaut et, en mme temps, dobserver la partie comme ngligeable (du point de vue de
lensemble). Voyons, dans les faits, ces dangers.
Aquin commence en rassurant le lgislateur, le juge et le bourreau : celui qui tue par le
droit ne commet pas de pch. Selon la thorie, la valeur en soi nest pas affecte. Cela signifie
que lautorit peut sautoexclure intgralement de linterdiction de tuer; elle peut se placer
lextrieur de son propre interdit ; personne ne peut tuer une autre personne en tat darrestation
sauf lautorit ( travers un procs juste). En plus, la thorie va comparer les animaux aux
hommes en employant la distinction secondaire imparfait/parfait :
Personne ne commet de pch sil utilise un tre en vue de ce pourquoi il a t cr. Or, dans la
hirarchie des tres vivants, ceux qui sont imparfaits sont crs pour les plus parfaits; dailleurs,
dans la nature, tout va de limparfait au parfait [] Parmi tous les usages possibles, le plus
ncessaire est que les plantes nourrissent les animaux, et les animaux lhomme, ce qui est
impossible sans mise mort (Aquin ; cit par Mereu).

Comment la thorie va-t-elle maintenant passer de lautorisation de tuer les animaux (les
plus imparfaits) celle de tuer certains humains (les plus parfaits) ? Dune part, cette distinction
sera rintroduite maintenant dans la face tres humains : les tres humains, mme sils sont
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

15

une uvre de Dieu, ne seront plus tous observs comme galement parfaits. Ou, sils ltaient,
certains deviennent imparfaits par leur propre volont. Nous aurons alors, dun ct, des tres
parfaits ou perfectibles et, de lautre ct, des tres imparfaits ou incorrigibles. Dautre part, la
distinction tout/partie, escorte par une analogie entre le corps biologique et le corps social, va
permettre dobserver le tout (la socit) comme tant indpendant de la partie (lindividu), voire
comme tant menac par elle, et dobserver la partie comme ngligeable ou non indispensable:
Il est donc permis de tuer les animaux parce quils sont ordonns par nature lusage de
lhomme, comme ce qui est moins parfait est ordonn ce qui est le plus parfait. Or, toute partie
est subordonne un ensemble. Voil pourquoi, si la sant du corps entier lexige, il est louable
et salutaire damputer un membre infect et gangren.
Tout individu appartient la communaut, de mme quune partie appartient un ensemble. Si
donc un seul homme met en pril et risque de dtruire la socit parce quil a pch, il est louable
et salutaire de le mettre mort, pour prserver le bien commun. Car, comme le dit Saint Paul, un
peu de ferment peut corrompre toute la pte (Aquin; cit par Mereu; notre soulign).

Le membre du groupe est protg en tant quil reste dans la face du tout (par opposition
partie) et en tant quil nest pas observ comme un traitre, un ennemi du groupe ou un
incorrigible, ce qui ne peut tre officialis quaprs un procs. Suivons maintenant, tape par
tape, les oprations de la thorie.
La distinction aristotlicienne tout/partie est introduite, ds le dpart, de faon
hirarchise par la thorie : le tout vaut plus que la partie. Ensuite, la notion (politique) cl de
bien commun sera insre dans ce schma de base. videmment, la notion de bien commun va
sinscrire dans la face du tout (et non dans la face de la partie). Consquence : le bien commun
ninclut plus la partie. La partie nest plus dans le tout mais ct du tout. On voit le
rsultat : la thorie ne peut plus observer le bien commun comme englobant tout le monde, mais
seulement ceux qui restent situs dans la face du tout. Tout observateur qui entre dans la thorie
(et qui reste dans la thorie) en subira inexorablement les consquences.
Comme la thorie subordonne la notion de bien commun la distinction tout/partie, elle
donne la notion de bien commun une forme quivalente celle du tout et de la partie. Elle
distingue alors entre bien commun/bien particulier (ou individuel), fait correspondre chaque
terme des deux distinctions et conserve le mme rapport hirarchique. Il devient acceptable alors
de sacrifier intgralement le bien individuel au bien commun :
Le bien commun lemporte sur le bien particulier, aussi convient-il de sacrifier celui-ci celui-
l Puisque la paix entre les hommes est compromise par quelques hommes dangereux, il faut
les retirer de la socit des hommes (Aquin, cit par Mereu).

Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

16

Comme la thorie avait dj distingu entre lhomme en soi et lhomme en relation avec
les autres, elle introduit maintenant un code binaire pour lvaluation de lhomme en relation
avec les autres. Sous cet aspect, lhomme peut tre nocif/non nocif. La comparaison analogique
avec lanimal est alors reprise pour montrer quun tre humain peut tre plus nocif quun animal.
Cest la distinction non pcheur/pcheur qui sera utilise pour indiquer ceux qui peuvent et qui
ne peuvent pas tre tus. Plus tard, la distinction non criminel/criminel jouera ce mme rle. La
thorie prend ses distances de la doctrine religieuse dominante pour qui, aux yeux de Dieu, nous
sommes tous des pcheurs un moment donn, ce qui a pour effet dattnuer la distance entre le
pcheur et le non pcheur.
Sil est mauvais en soi de tuer un homme qui garde sa propre dignit, ce peut tre un bien de tuer
un pcheur, comme on abat une bte. En fait, comme le dit encore Aristote, un homme mauvais
est pire et plus nocif quune bte (Aquin, cit par Mereu).

Une des consquences de la thorie, cest quelle dresponsabilise lautorit pour la
radicalit de sa raction. Au dbut du XXe sicle, Dewey se battait encore contre cette
autopersuasion de la philosophie morale et juridico-criminelle qui considre que la responsabilit
morale du choix de la procdure et de la peine revient au criminel lui-mme : Aucune quantit
de faute de la part dun malfaiteur ne nous dcharge de notre responsabilit pour les
consquences sur lui ou sur les autres de notre faon de le traiter (Dewey, 1930, 18-19).
La dignit devient ici une question de mrite et est attribue, par prsomption, tout le
monde. Cette dignit reste prsume jusqu une ventuelle condamnation dans le cadre dun
procs juste. Cependant, le fait que la thorie rduise la part de dignit en soi de certains
individus nest pas la consquence la plus importante. Celle-ci rside dans le fait que la
distinction tout/partie adopte par la thorie autorise les peines radicales et rend hautement
improbable leur refus. Dans un langage contemporain, on peut dire que les valeurs
fondamentales nauront plus de force pour les carter de la lgislation et/ou de la pratique
prtorienne. Cest comme si les droits fondamentaux taient neutraliss avant la lettre par cette
thorie et devenaient incapables doffrir une rsistance suffisante aux peines radicales.
En sappuyant sur lanalogie du membre gangren, la thorie va prsupposer que
lindividu a le pouvoir magique de corrompre tous les autres et propose alors dliminer la partie
pour sauver le tout. Bien entendu, dans la thorie, la partie gangrene sera toujours reprsente
par un bras ou une jambe, et jamais par un organe vital. La socit peut alors sacrifier une de ses
parties sans se suicider. Mereu va montrer que la notion de bien commun prend, dans cet usage,
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

17

un sens inattendu : elle cesse dtre [] le bien de tous: des pauvres et des riches, des jeunes et
des vieux, des malades et des bien portants (Mereu) ; elle va devenir le bien du reste de la
socit contre le condamn. Si la notion de bien commun navait pas exclu lindividu, le prix
du crime qui est revendiqu par toutes les thories mercantilistes de la peine (utilitaristes ou
rtributivistes) naurait jamais pu tre la vie (biologique ou sociale) du condamn
9
.
3. La notion classique de justice utilise beaucoup limage de la balance pour reprsenter ses
dcisions comme quilibres . Or, comment la thorie va-t-elle tenter de persuader les
autorits que leur dcision de condamner mort demeure une dcision quilibre en dpit de sa
radicalit ? Nous verrons que la thorie va construire la notion dquilibre sans tenir compte de
lindividu. Cest ici que lanalogie du corps malade jouera un rle persuasif important.
En effet, la thorie va dire aux autorits que cest lquilibre du corps quil faut protger
et que, pour cela, on peut avoir besoin dliminer une partie du corps (lindividu). Selon
lanalogie, on arrache le bras gangren pour sauver lquilibre du reste du corps. La notion
dquilibre est bascule ou dplace entirement dans une des faces de la distinction : celle du
tout par opposition la partie. Il ne sagira plus de chercher une dcision quilibre entre le
groupe et la vie (biologique et sociale) du condamn, mais de chercher garder lquilibre du
groupe sans le condamn. Cest lquilibre de lordre social, de la paix abstraite ou de
lensemble quil faut viser, sans gard lindividu qui le menace. Alors, la peine radicale reste
quilibre (paradoxe implicite). Bref, lquilibre quil faut prserver ne comprend plus la partie :
cest celui du corps social (ou biologique) lexclusion de la partie nocive, individuelle et
ngligeable. Ceci produit un point de ccit : lautorit ne peut plus fixer une limite sa dcision
pour protger effectivement lindividu. La dcision radicalement dsquilibre (peine de mort,
perptuit, trs longues peines dincarcration) devient possible et probable sous certaines
conditions. Ds lors, tout observateur qui adopte cette distinction (tout/partie, bien commun/bien
individuel) et cette analogie ne peut plus quilibrer le tout avec la partie. Voyons comment
Aquin propose cette notion boiteuse dquilibre :
La sant qui consiste en un certain quilibre des humeurs, est le but de lactivit du mdecin, de
mme la paix, qui rside dans la concorde entre les hommes, appuye sur lordre, est-elle le but
poursuivi par le chef de la cit. Or le mdecin ampute sagement et utilement un membre gangren
si, cause de ce membre, tout le corps court le risque de gangrne. Le chef de la cit met donc
mort justement et sans pch les hommes dangereux afin que la paix de la cit ne soit pas trouble
(Aquin, cit par Mereu ; notre soulign).

9
Nous suivons ici un clairage particulier que Sforza (1933) attribue la rflexion sur la justice faite par Bergson.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

18


4. Cette thorie semble galement contribuer donner un sens rpressif un principe
juridique modrateur qui prcde la thorie dAquin : le principe de lultima ratio (de la dernire
instance, du dernier ressort ou encore de la modration)
10
. Ce principe, construit dans le cadre de
deux traditions juridiques de la guerre juste, sera peu peu adopt et adapt par le droit criminel
au fil des sicles et finira par occuper une place (au moins rhtorique) importante dans le droit
criminel moderne partir de la deuxime moiti du 18
e
sicle. Sans entrer ici dans les dtails de
lorigine historique de ce principe dans les communications du droit
11
, disons que, dans sa
version pleinement modratrice, il joue le rle dun principe permanent dautocontention
( restraint principle ) du droit criminel. Il souligne qu tous les gards et tout moment le
droit criminel doit tre le moins rpressif possible. Employ dans le cadre de la guerre avec le
but de minimiser non seulement le nombre de guerres mais aussi la violence et lusage de la
force pendant et aprs un conflit, ce principe soutient lobligation juridique de ne pas pousser au
maximum lusage de la force et darrter ou attnuer la coercition le plus tt possible pour
restituer les droits aux parties impliques dans la confrontation. Dans cette version pleinement
modratrice et respectueuse des droits de toutes les parties, ce principe ne permet pas lusage de
la distinction tout/partie et ne peut aucunement tre mobilis pour justifier des peines
radicales. Transpos au droit criminel, il soutiendrait que le meurtre est une raison suffisante
pour punir, mais quil reste une raison insuffisante pour tuer le criminel aprs lavoir arrt et
condamn. La peine radicale ne peut pas se justifier par le crime, parce que la restauration des
droits de toutes les parties exige lautocontention dans lusage de la force aussitt que possible.
Lavenir des droits des parties ne peut pas rester conditionn un vnement pass.
Or, la distinction tout/partie de la thorie de la peine radicale dAquin jumele
lanalogie du corps malade va corrompre la dimension modratrice du principe lors de sa
transposition par le droit criminel. Il sera alors aussi utilis, au moins ds le XVII
e
sicle jusqu
aujourdhui, pour justifier les peines radicales. Ceci constitue une nigme : comment un principe
modrateur peut-il servir pour justifier la rpression ? Cest en observant les oprations faites par
la thorie dAquin que nous pouvons comprendre ce rsultat pourtant tonnant.

10
Cest la recherche de Xavier (2012), portant sur des donnes empiriques contemporaines, qui a attir notre
attention sur cet usage rpressif du principe de lultima ratio dans les propos de certains procureurs et juges. La
thorie dAquin nous permet de voir que les assises de ce discours remontent loin dans lhistoire des savoirs.
11
Sur ce point le lecteur peut consulter, entre autres, Melon (1995) et Soto Rbamos (1995).
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

19

La thorie va soutenir quultima ratio veut dire simplement que cest la dernire chose
faire. Reprenons lanalogie du bras gangrn. Lorsque le mdecin dcide de couper le bras
(dcision radicale), cest parce quil a dj tout essay (dans le pass) pour le sauver ou parce
quil a constat quil ne pouvait plus le sauver et, par surcrot, que le bras allait tuer le corps
(le tout) sil ntait pas amput. Notez que le mdecin ne peut plus effectivement modrer sa
dcision bien quil sache pourtant quelle soit radicale: cest la dernire chose faire
quivalence fallacieuse : la dcision radicale va devenir la ralisation mme de lultima ratio.
Les peines radicales ne se trouvent plus en opposition au principe de lultima ratio mais
deviennent, au contraire, lexpression mme de ce principe. Elles deviennent alors lultima ratio
de la politique criminelle lgislative et aussi lultima ratio du droit criminel prtorien. Lultima
ratio prend le sens de larme la plus puissante qui est employe quand les autres moyens ne
donnent plus de rsultat satisfaisant.
On voit bien que cette expression devient alors quivalente extrema ratio ou encore
ultima ratio regum (Tosi, 1991, n 1212). Cette mtamorphose smantique se trouve visible
dans le fait quen 1650 Louis XIV demande dcrire Ultima ratio regum ( le dernier argument
des rois ) dans les canons qui taient fabriqus (Tosi, 1991, p. 550). Voici le nouveau sens :
une fois dans la guerre, il ne sagit plus dutiliser le moins possible le canon et darrter de tirer
le plus tt possible, mais simplement de marquer le plus agressivement et clairement possible sa
prsence et sa supriorit sur son adversaire.
Lanalogie du mdecin trompe et dforme le raisonnement parce que, dans le cas dun
corps organique, la vie du reste du corps peut effectivement dpendre dune intervention radicale
sur une partie du corps. Et lintervention radicale du mdecin qui coupe la partie ne tue pas la
vie (ni radicalement la libert). Or, cela ne sapplique pas limage du corps social ni ce que
fait la politique et le droit : ces institutions auront tuer et/ou compromettre radicalement la
valeur libert.
Mereu montre que ce renversement du sens du principe de lultima ratio est dj trs
explicite au XVI
e
sicle dans les travaux de De Castro (1568)
12
. Cet auteur utilise la thorie et
lanalogie de saint Thomas dAquin pour soutenir que la peine de mort peut tre applique mme
contre les voleurs incorrigibles : opportuit poenam mortis contra incorregibles statuere (cit par
Mereu). Mereu rsume magnifiquement ce dveloppement surprenant :

12
De Castro, A. (1568), De potestate legis poenalis, Antwerpiae, cit par Mereu.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

20

Le lgislateur est compar au chirurgien; confront une partie malade, il cherche
dabord la soigner de toutes les manires possibles et par tous les moyens possibles, et
nintervient chirurgicalement quen dernier recours, afin que linfection ne stende pas
au reste du corps. (Mereu; notre soulign).

Notons que lanalogie se rfre ici au lgislateur et non au juge. Cest le lgislateur,
justement celui qui ne voit absolument pas lindividu et qui ne peut absolument pas tenter de le
soigner de toutes les manires possibles, qui est compar au mdecin. Le juge est un personnage
sans rle dans cette utilisation rpressive du principe de lultima ratio.
On peut peut-tre maintenant mieux comprendre pourquoi le droit criminel moderne na
pas russi sappuyer fermement sur ce principe pour invalider les peines radicales mme l o
une telle opration tait juridiquement possible : il est rest ambivalent. En effet, le principe de
lultima ratio deviendra un principe double face en droit criminel
13
. Il sera porteur dun sens
modrateur ( restraint principle ) qui ne russira pourtant pas dloger les peines radicales
jusqu aujourdhui ; et dun sens lgitimateur des peines radicales ( le dernier recours de la
politique et du droit ) qui va de toute vidence prvaloir en dpit des transformations dans les
formes concrtes de ces pratiques politique et juridique au fils des sicles.

5. La thorie de la peine radicale va devenir crdible et se stabiliser dans la culture juridico-
criminelle occidentale grce dautres thories de la peine (rtribution, dissuasion, rprobation
sociale) et une batterie de mises en garde prsentes pour renforcer sa pertinence. Tout
dabord, lintervention radicale doit tre, idalement parlant, parcimonieuse ; une petite blessure
ne se prte pas cette intervention radicale
14
. Deuximement, on dira, comme lavait fait dj
saint Augustin, quil faut que lautorit agisse avec justice et sans haine ; non pas
inconsidrment, mais avec prudence . Troisimement, on va exiger un procs juridique
acceptable, cest--dire ayant des garanties procdurales, ce qui dgage notre responsabilit
lgard de la radicalit de la peine. En effet, chez Aquin, cest dj le procs qui fait la diffrence
entre tuer un animal et tuer un tre humain, non la peine. Un animal peut tre tu sans procs,
mais la dignit humaine exige un procs :

13
Ceci a t particulirement dmontr par la recherche empirique de Xavier (2012) sur les discours des oprateurs
du systme de droit criminel (procureurs et juges).
14
Cependant, la Cour suprme amricaine prouvera une grande difficult se dbarrasser des lois du genre three-
strikes' and you're out qui sont des peines radicales appliques de faon non parcimonieuse.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

21

Lhomme et la bte sont diffrents par nature. Il ny a donc aucun besoin de jugement pour tuer la
bte, si elle est sauvage. [] Lhomme coupable, en revanche, nest pas dune autre nature que
les hommes honntes. Cest pourquoi il faudra un procs pour dcider sil doit tre mis mort
pour le bien de la socit (Aquin).

Cest alors dans le procs, et non par rapport la radicalit de la peine en tant que telle,
que les droits fondamentaux doivent se raliser. La peine radicale qui nimplique pas la torture et
qui nest pas trop dgradante chappe aux droits fondamentaux. travers ces distinctions, le
droit subjectif des individus va perdre son statut de droit fondamental sur le plan de la sanction
avant mme lavnement des constitutions. Cette dresponsabilisation collective lgard de la
peine radicale est dautant plus efficace quon va attribuer trs tt la responsabilit pour le
traitement subi au condamn lui-mme (thorie rtributiviste religieuse et laque). On dira que
cest le coupable qui a choisi sa peine en choisissant son crime [le lgislateur ny est pour rien].
La peine, en plus, est ncessaire la sant du corps social ou laccomplissement de la justice.
Comment lautorit pourra-t-elle alors rsister lide mme de la peine radicale ? Mereu va
rsumer la principale consquence cognitive de la thorie de la peine radicale dAquin. On voit
alors que lorsque cette thorie considre ltre humain comme un membre de la socit , cela
devient, paradoxalement, trs prilleux pour ltre humain, car il perd sa valeur absolue :
[l] homme [condamn] perd sa valeur inviolable de crature pour devenir un membre
putride , une chose infecte qui doit tre limine lorsquelle nuit la socit (comme lavait dit
saint Thomas). [] Si nous prsupposons rellement que lindividu est une personne, alors nous
devons lui infliger une condamnation qui se rapporte la valeur que reprsente une telle
personnalit. Si, au contraire, nous voyons lhomme comme un membre de la socit [], alors
nous ne pouvons pas envisager la condamnation autrement quen rapport au dommage caus.
Dans le premier cas, nous obtiendrons une condamnation mise en corrlation subjective avec
lhomme qui la mrite; dans lautre cas, nous aurons une peine qui ne doit objectivement rien
faire dautre que dtre proportionnelle au dommage subi par la socit [] Mais ce critre na
plus aucun rapport avec lhomme en tant que valeur (et donc avec la condamnation comme
remde, cest--dire soin et rducation) (Mereu).

Dans le passage ci-dessus, Mereu fait une rfrence lutilitarisme dont jai relativis
dessein la prsence dans la thorie. Bien sr, Mereu a raison de qualifier la thorie originale
dAquin dutilitariste, mais ses observations sappliquent aussi toute version de la thorie
rtributiviste qui accepte (ou qui ne ragit pas contre) les peines radicales. Mereu montre que les
juristes influencs par Kant et Hegel nont pas hsit soutenir la peine capitale, reproduisant le
mme cadre gnral de la thorie de lhomicide licite et aussi en raison de la propre structure
cognitive de la thorie rtributiviste. En effet, pour le rtributivisme, cest moins un tre humain
qui mrite une peine que le crime quil a commis et son degr de culpabilit ; cette thorie perd
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

22

de vue ltre humain en tant que tel, ce qui favorise lacceptation de diffrentes formes de la
peine radicale. La thorie rtributiviste produit ainsi une sorte dillusion : elle croit donner la
peine que lhomme coupable mrite, alors quelle est en train de donner une peine qui ne tient
plus compte de ltre humain concret mais surtout de son crime.
Voil ce que nous allons apprendre avec la thorie de lhomicide licite dAquin :
harmoniser la valeur sa contre-valeur radicale en tant que moyen et cela en toute logique.
Lautocontradiction et le paradoxe sont construits et rendus invisibles.

IV. La dcouverte du paradoxe pragmatique des peines radicales
Pour faciliter lexpos et les exemples, je vais me rfrer spcifiquement dans les lignes
qui suivent au cas particulier de la peine de mort. Cependant, le lecteur doit garder lesprit que
le raisonnement prtend sappliquer toutes les formes de peines radicales ou de mort qui
condamne .
Commenons par rappeler que le concept de paradoxe se distingue de la simple
autocontradiction, mais quil y a une grande proximit smantique entre ces deux concepts : il y
a des contradictions non paradoxales mais il ny a pas de paradoxe sans autocontradiction. Barel
(1979, 59) a soulign remarquablement ce point: La contradiction nest pas ncessairement
paradoxale, mais le paradoxe est ncessairement contradictoire . Si je dis Jean a fait x et,
plus tard, Jean na pas fait x , je me contredis mais il ny a pas de paradoxe. Cependant, une
communication religieuse qui soutient le principe de la fraternit universelle entre en
contradiction avec elle-mme et cre un paradoxe lorsquelle stimule les autorits laques
tablir la peine de mort et se justifie pour le faire et pour prsenter cette pratique comme
lgitime. De mme, une communication juridique soutenant que la vie est un droit fondamental
de la personne ayant une valeur absolue cre un paradoxe et entre en contradiction avec elle-
mme lorsquelle se permet dordonner la mise mort (biologique ou sociale) dune personne
arrte et condamne pour affirmer cette valeur absolue quest la vie. Alors, si la peine de mort
peut tre dcrite comme un paradoxe, elle implique aussi une forme dautocontradiction.
Nous verrons par la suite quun observateur externe (celui qui comprend) peut voir dans
ce qui vient dtre dit une contradiction et un paradoxe ou, au contraire, ny voir ni une
contradiction ni un paradoxe. Ceci relve dune question pistmologique centrale, sur laquelle
je reviendrai, mais qui peut tre rsume comme suit : la cration ou la dcouverte dun
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

23

paradoxe (se rendre compte de son existence) aussi bien que son invisibilisation (nier
lexistence du paradoxe) dpendent, toutes deux, des oprations de comprhension du systme
(psychique ou social) qui observe ou reoit le message. Cest le systme-rcepteur qui dcouvre
ou ne dcouvre pas ou encore qui occulte (consciemment ou inconsciemment) ou dissimule le
paradoxe et la contradiction. Bien sr, pour dcouvrir un paradoxe, la communication doit avoir
certaines caractristiques permettant au systme-observateur dindiquer la contradiction et le
paradoxe. Le systme-observateur qui comprend le message peut tre le mme systme qui a
cr lautocontradiction et le paradoxe dans le pass. Ainsi, le systme politique ou de droit
criminel peut venir dcouvrir un paradoxe quil a cr ou reproduit et qui est rest invisible
pour lui-mme.
La littrature portant sur le paradoxe insiste sur au moins trois grands types de
paradoxes : (i) les paradoxes logico-mathmatiques (appels aussi les antinomies) ; (ii) les
paradoxes smantiques qui se prsentent surtout dans certaines phrases (et ventuellement dans
certains changes occasionnels entre les individus) comme je mens ; et (iii) les paradoxes dits
pragmatiques qui sont prsents dans le vaste domaine des communications sociales
15
. Je crois
que les paradoxes pragmatiques gagnent tre distingus en deux sous-groupes : ceux qui sont
des paradoxes constitutifs ou fondamentaux et ceux qui sont des paradoxes contingents au sens
quils mergent dans des pratiques spcifiques (par lautopose des systmes) et peuvent tre
dfaits ou dpasss par les systmes qui les ont crs mme lorsquils ont t intgrs pendant
longtemps leur structure cognitive ou de normes (comme le paradoxe des peines radicales). Les
paradoxes constitutifs sont ceux qui fondent lexistence mme dun systme et qui se prsentent
davantage comme un dfi sur le plan du savoir que comme une communication-action
contingente relie un certain groupe doprations pragmatiques dun systme et qui peut
disparatre au cours de la reproduction mme du systme. Lvaluation des consquences des
paradoxes pragmatiques ne peut tre faite quen fonction de chaque cas spcifique. Les
paradoxes peuvent tre positifs, ngatifs, inoffensifs ou simplement amusants.
Il y a une vingtaine dannes que Rino Genovese a soulign la place centrale du concept
de paradoxe dans la pense contemporaine et a attir lattention sur le fait que limportance
strictement philosophique de ce concept tait passe au deuxime plan en raison de son extension

15
Sur ces diffrents types, voir, parmi beaucoup dautres, Watzlawick, Helmick Beauvin et Jackson (1967), Lfgren
(1979), Krippendorf (1984) et Perez (2006).
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

24

contemporaine aux plus varis champs disciplinaires . En effet, de sa place traditionnelle
dans la logique et dans la rhtorique, ou encore dans la thologie, [ce concept] stend au large
domaine des sciences sociales (y compris la psychiatrie, dans la mesure o elle peut tre vue
comme une science sociale) (Genovese,1992, 9). Kedar (2006, 101) a probablement aussi
raison de noter que tandis quen gnral les philosophes napprcient pas (encore) beaucoup les
paradoxes et cherchent immdiatement une manire de les rsoudre, les historiens les craignent
moins et vont les aborder plutt dans le but dlucider leur origine et de montrer le rle social et
politique quils jouent. En effet, je crois que, dans sa recherche, Mereu a dcouvert un paradoxe
(pragmatique) trs important de la culture politique et juridique occidentale et a lucid son
origine sans nanmoins lavoir nomm comme tel. Si jai raison, cette dcouverte aurait un
intrt particulier (aussi) pour la sociologie thorique et empirique
16
et il vaut alors la peine
dexplorer cette hypothse pour voir o elle peut nous mener.
Aujourdhui, la philosophie, les sciences humaines et le savoir juridique reconnaissent
aisment que les paradoxes ne sont pas, en fait, dun seul type et [qu] ils se prsentent comme
une srie dindividus
17
, de cas isols, et posent justement la pense le problme de russir
les comprendre dans leur singularit propre (Genovese, 1992 : 8 ; cest moi qui souligne).
Genovese considre que cette multiplicit de types a suscit, dans la philosophie, une prise de
conscience de limpossibilit darriver une vritable thorie intgre du paradoxe. Quoi quil en
soit, il nous parat encore trop tt pour dire quil nest pas possible de dgager au moins quelques
caractristiques pistmologiques et dfinitionnelles gnrales pourvu que lon accepte une
certaine variation de sens dans les lments dfinitionnels identifis en fonction de chaque type
ou sous-type de paradoxe. Or, je vais faire ici lhypothse de travail que la recherche de Mereu
sur la mort qui condamne nous ramne un cas trs complexe et encore insuffisamment lucid
de paradoxe (par la sociologie), mais que ce paradoxe partage certains lments dfinitionnels
cls avec dautres types de paradoxes, y compris les paradoxes pragmatiques constitutifs mis en
valeur par Luhmann (1986; 1988; 1989; 1995).
1. Le paradoxe de la peine de mort ou des peines radicales peut aussi tre dsign par
lexpression plus abstraite de paradoxe du sacrifice. Cette dernire appellation a lavantage
dvoquer les rflexions faites par Mead (1918, 588) sur la psychologie de la socit punitive.

16
Sur lintrt des paradoxes pour la sociologie empirique, voir aussi Corsi (1992) pour la sociologie de lducation.
17
Cette expression est emprunte par Ginovese C. P. Wormell, On the Paradoxes of Self-reference , Mind, 67,
1958, pp. 267-71.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

25

Cest que ce paradoxe se manifeste par le fait que nous en sommes venus valoriser lexclusion
sociale radicale et effective de certaines personnes par le droit criminel comme une manire de
montrer la valeur que nous attribuons ltre humain. Ainsi, nous excutons ou enfermons vie
un condamn qui a tu pour montrer que la valeur vie dun tre humain est importante pour nous.
Nous sacrifions alors concrtement la vie dun tre humain pour valoriser ou dfendre la valeur
(abstraite) vie. Dans cette communication-action, la valeur intrinsque vie, qui est la valeur en
usage pour tout le monde, nest ni affirme ni retenue (Mead, 1918, 588) par la peine
radicale. La vie concrte qui est sacrifie pour cette valeur purement abstraite, cest la valeur-
sacrifice , cest--dire la valeur que nous mettons en pratique lorsque nous ne dfendons pas
intrinsquement nos valeurs dusage. Cela signifie alors que le systme politique et le systme de
droit sacrifient intgralement certaines valeurs dusage ( ne pas commettre dhomicides ) pour
montrer leur attachement la valeur en soi vie qui na plus aucun point dattache stricte avec leur
pratique et leur action (peines). videmment, cela ne nous empche pas de dire que la valeur vie
dans sa double dimension (abstraite et concrte) est en mme temps affirme et infirme,
oscillation qui est caractristique des paradoxes.
2. Ce paradoxe sactualise dans la communication politique (philosophie politique, dbats
parlementaires, rapports gouvernementaux, etc.) et dans la communication du droit criminel
(thorie du droit, doctrine et jurisprudence). Il est ainsi inscrit dans les structures cognitives et
dans la structure de normes du systme politique et du systme de droit criminel. Cette
communication paradoxale peut prendre empiriquement plusieurs formes et elle fait appel
divers contenus thiques additionnels.
Donnons une illustration de la faon dont on peut dcouvrir ce paradoxe dans les
communications du systme politique mme si le terme paradoxe ne sy trouve pas. Dans ce cas,
il sagit dun membre du parlement qui voit son rle comme tant celui de protger la vie de tous
les individus lgard des actions qualifies dhomicide. Or, il va observer la peine de mort en
vigueur ce moment comme une forme dhomicide (pourtant licite) :
Limposition de la peine capitale est un meurtre, meurtre sanctionn par la loi, si vous
voulez; mais ltat qui inflige la peine de mort se constitue meurtrier (Hon. M.
Bickerdike, 1915, 12
e
lgislature, 5
e
session, Canada).
Il est possible de visualiser encore plus clairement le contenu paradoxal de cet extrait en
le reformulant analytiquement comme suit : On ne peut pas soutenir politiquement que la peine
de mort nest pas le meurtre que nous interdisons pourtant politiquement de faon catgorique .
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

26

Cette reformulation est trs voisine de certaines formulations du paradoxe que nous retrouvons
dans la thorie des systmes sociaux de Luhmann. Par exemple : On ne peut pas soutenir
juridiquement quon est juridique (Luhmann, 1986, 37). Mais il est possible de voir
immdiatement que ces deux paradoxes (pragmatiques) ne sont pas du mme sous-type. Le
paradoxe des peines radicales peut tre valu comme ngatif (ou comme positif si lon russit
lliminer) et il peut disparatre si le systme politique ou le systme de droit criminel met fin, au
cours de leur autopose, cette pratique lgislative ou sentencielle de peines radicales (mort,
perptuit, trs longues peines). Le paradoxe indiqu par Luhmann, en revanche, est constitutif
de lexistence du systme de droit lui-mme, il ne peut tre observ ni comme ngatif ni comme
positif, et on a limpression nette quil ne peut pas disparatre sans la dissolution du systme de
droit. On voit alors que ce paradoxe des peines radicales est spcifique (se rapporte seulement
un groupe doprations du systme politique et du systme de droit criminel) et contingent. Cest
pour cela que je pense que nous sommes ici en face dune diffrence entre sous-types empiriques
de paradoxes pragmatiques et non en face dune communication qui ne peut pas tre dcrite
comme tant paradoxale par la thorie des systmes sociaux.
Donnons maintenant un autre exemple tir cette fois de la thorie du droit contemporaine
pour montrer une autre manire de dvoiler ce paradoxe sans employer le concept lui-mme. Ce
bel exemple vient dun juriste italien :
Lexcution capitale est un acte intrinsquement dlictueux : la lgislation qui la
prescrit ne respecte pas la condition de sa propre validit (Cavalla, 2000,106).
De la mme faon que pour le cas prcdent (politicien), il est possible de reformuler
analytiquement cet extrait comme suit : On ne peut pas soutenir juridiquement la validit dune
peine qui contredit radicalement ou intgralement dans son application ce quelle veut pourtant
juridiquement protger .
Dun point de vue empirique, le paradoxe est visible aussi dans les messages favorables
la peine de mort lorsquils nactualisent pas des mcanismes d invisibilisation du paradoxe.
Dans ce cas, bien entendu, on lgitime cette pratique, mais on le fait de faon paradoxale. Ici
aussi, on peut se rendre compte de la dimension de circularit cognitive prsente dans un bon
nombre de paradoxes. Voici lintervention dun dput canadien dans un dbat parlementaire sur
labolition de la peine de mort :
Tuer un homme est toujours un outrage, un outrage Dieu le Crateur, lhumanit, la
victime, aux proches de la victime, la socit et au gouvernement tabli. La vie tant sacre, elle
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

27

doit tre protge des mfaits et du meurtre. []Ltat doit punir svrement, de mort parfois,
ceux qui mprisent le caractre sacr de la vie des autres. Je suis convaincu que cest ncessaire
pour le bien de la socit (R. N. Thompson, DCC, 1967, p. 4095-4096; cit par Pires et Garcia,
2006, 301).

On peut encore le reformuler comme suit : La vie est sacr et, pour cette raison, tuer est
toujours un outrage, un outrage que nous avons pourtant besoin de commettre pour montrer le
caractre sacr de la vie . Lorsque la peine radicale est lgitime par des valeurs fondamentales,
le paradoxe a une forte probabilit de prendre une forme explicite.
3. En suivant les pas dautres chercheurs, nous allons caractriser le paradoxe du sacrifice
comme un paradoxe du type pragmatique (par opposition logico-mathmatique et smantique).
Il est dit pragmatique parce quil ne relve ni surtout dun problme de cohrence dans un
ensemble de propositions logiques inconsistantes visant dcrire la ralit (paradoxes logico-
mathmatiques)
18
ni dun problme smantique du type je mens qui se pose en matire de
langage et qui se construit au premier plan autour de la distinction vrai/faux
19
. Cest par la
ngative et par ses spcificits (au premier plan) quil se distingue des deux autres. Il reste quun
paradoxe pragmatique peut aussi impliquer la distinction vrai/faux
20
. Parmi les paradoxes
pragmatiques, il est structurel et contingent. Un paradoxe qui dure des sicles ne peut pas ne pas
avoir t intgr aux structures cognitives et de normes des systmes sociaux de rfrence (dans
ce cas, le systme politique et le systme de droit). Cependant, il est aussi contingent parce que la
structure de ces deux systmes peut se modifier au cours de son volution et ce paradoxe peut
disparatre dans le cadre dune reconstruction du droit criminel. Bref, il peut disparatre au cours
des mmes oprations qui lon cre sans compromettre les systmes sociaux en question. Au
contraire, cette disparition pourrait tre observe comme un gain structurel pour les deux
systmes, comme un saut qualitatif dans leur volution interne.
Enfin, ce type de paradoxe permet aussi un jugement dvaluation (scientifique et/ou
morale) employant le code binaire positif/ngatif en raison des consquences quil produit

18
Sur ce point, on peut voir lexemple clairant donn par Perez (2006, 6-7).
19
Voir aussi Perez (2006, 8-9) qui donne entendre dans certains passages qu son avis les paradoxes juridiques ne
sont pas concerns par la distinction vrai/faux (voir p. 13). Cependant, sa dfinition de paradoxe juridique inclut,
juste titre, les thories construites par le droit (voir p. 14), ce qui ouvre un espace pour lusage de la distinction
vrai/faux. mon avis, les paradoxes juridiques nexcluent pas entirement cette ventualit.
20
Lexemple donn par Bateson (1972) dune mre qui frappe violement son enfant en lassurant de son amour
implique la distinction vrai/faux du point de vue de la comprhension. Le paradoxe de la peine de mort peut aussi
impliquer cette distinction : est-il vrai que le droit considre la vie comme une valeur universelle et fondamentale
sil accepte de tuer un condamn ?
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

28

virtuellement et effectivement, y compris pour les propres systmes sociaux impliqus. Par
exemple, du point de vue de la science, il est possible dvaluer le paradoxe des peines radicales
comme constituant un obstacle pistmologique (Bachelard) lvolution des structures
cognitives et de normes la fois du systme politique et du systme de droit criminel.

4. Du point de vue de leurs manifestations phnomnales, je crois pouvoir dire, en
mappuyant sur un insight fort important de Carla Benedetti (1992, 147), quau moins les
paradoxes pragmatiques peuvent prendre deux formes : ils peuvent tre explicites ou implicites.
Benedetti emploie le nologisme paradoxalit implicite ( paradossalit implicita ). Un
mme paradoxe peut se prsenter tantt implicitement tantt explicitement. Les deux exemples
donns ci-dessus sont des expressions explicites du paradoxe du sacrifice. Pour tre explicite, le
mot paradoxe na pas besoin dtre nonc dans le message, mais la paradoxalit doit
sauter aux yeux ou tre l dans les termes mmes du message. Dit de faon plus technique, le
message nindique pas deux niveaux logiques diffrents, mais un seul. Dans le message du
parlementaire ci-dessus, lnonc littral se prsente un seul et mme niveau logique parce que
la peine est comprise et prsente comme un dlit au mme titre que le dlit quelle prtend
sanctionner. La mme chose vaut pour le message du juriste o la peine compromet
intrinsquement sa propre validit juridique. Cependant, dans la lgislation criminelle, le mme
paradoxe du sacrifice se prsente sous la forme phnomnale implicite. En effet, le paradoxe est
construit ici deux niveaux logiques diffrents, ce qui a pour effet de l invisibiliser et de
rendre trs difficile sa comprhension comme tant une contradiction paradoxale. Voici un
exemple : Quiconque tue une personne doit (ou peut) tre condamn la mort (ou la
perptuit) . Lorsque le paradoxe est construit et formul de cette faon, celui qui reoit le
message est stimul y voir deux niveaux logiques distincts : le niveau de la norme de
comportement qui interdit le meurtre (ou qui indique la condition pour excuter une personne) et
le niveau de la norme de sanction qui punit le meurtre mais qui ne peut pas tre elle-mme un
meurtre ( cause dune autre norme qui autorise cet homicide, relativisant la valeur absolue vie).
Bien sr, celui qui comprend peut toujours observer un seul niveau comme ce fut le cas
de notre parlementaire et de notre juriste. Si cela arrive, le paradoxe qui avait t construit de
faon implicite et qui tait invisibilis devient tout fait visible et comprhensible en tant
que contradiction et paradoxe. Il se trouve tre dvoil par la comprhension en tant que
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

29

paradoxe mme si la lgislation criminelle lavait construit et formul dans un format dfensif du
type anti-comprhension comme paradoxe. Ceci indique une des raisons pour lesquelles il est
trs difficile de dcouvrir empiriquement toute manifestation de la paradoxalit implicite
(Benedetti). Lautre raison est que ces paradoxes pragmatiques, structurels, contingents et
implicites font souvent lobjet de rationalisations savantes ou de justifications
philosophiques en vue de les lgitimer. En cas contraire, ils ne durent pas ou restent alatoires
et instables. Nous lavons vu avec Aquin, mais dautres philosophes influents ont contribu par
aprs la rationalisation de ce paradoxe.
En employant un concept de la thorie des systmes sociaux de Luhmann, on peut dcrire
ce paradoxe du sacrifice comme un paradoxe pluricontextuel : selon le contexte ou le domaine de
la communication, il peut tre dcrit respectivement comme un paradoxe religieux (pour le
systme religieux), comme un paradoxe politique (pour le systme politique) et comme un
paradoxe juridique (pour le systme de droit). Le paradoxe et lautocontradiction paradoxale
existent par le fait que deux contenus de communication, venant dun mme systme social, ne
peuvent pas exister ensemble
21
: si le systme religieux soutient que la vie est sacre et que
seulement Dieu peut juger de la vie ou de la mort, il entre en autocontradiction et cre pour lui-
mme un paradoxe lorsquil justifie et stimule les peines radicales; si le systme politique
soutient que la vie est un droit fondamental impratif et universel, il entre en autocontradiction et
cre un paradoxe pour lui quand il sautoexclut de cet impratif et tue une personne condamne
au nom dides justificatrices secondaires ; si le systme de droit considre la vie comme un droit
fondamental des individus, il entre en autocontradiction et cre un paradoxe quand il sautoexclut
de ses propres valeurs pour condamner mort une personne au nom de simples thories de la
peine.

5. Du point de vue des individus (et non des systmes sociaux eux-mmes), on peut indiquer
provisoirement, outre bien sr le condamn, deux catgories dindividus qui sont susceptibles de
subir les consquences du paradoxe du sacrifice : le public et les autorits (membres des
organisations) qui doivent reproduire dans leurs dcisions le paradoxe dune quelconque faon
(par exemple, les politiciens, les procureurs ou les juges). Je vais laisser de ct ici le cas des

21
Je fais ici une paraphrase des remarques de Luhmann (1984, 434-435) sur le concept [simple] de contradiction
pour les adapter la contradiction qui se trouve dans le paradoxe.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

30

autorits, ce qui exigerait un dveloppement plus long sur les injonctions paradoxales, pour me
limiter une observation lgard du public.
Le public reoit un message gnral de nature paradoxale qui vhicule virtuellement une
contradiction : la vie est et nest pas un droit intouchable ; elle est une valeur absolue et une
valeur relative. Comme le dit Luhmann (1984), quand une contradiction apparat, elle dissout
la scurit des attentes : on commence douter de la possibilit dobtenir quelque chose par la
mthode ou le moyen adopt. Peut-on vraiment valoriser la vie et les droits fondamentaux des
individus en adoptant des peines radicales ? Le public est soumis alors une influence
communicationnelle bivalente : on lui dit que la valeur de la vie, malgr sa valeur absolue, a
dpend . Elle est relative parce quune certaine catgorie sociale de personnes peut et doit
condamner mort (biologique ou sociale). En effet, on doit tuer simplement pour montrer que
tuer est injuste ; parce que nous supposons que cela va en empcher dautres de tuer; pour
rtablir la loi qui interdit de tuer et qui a t supposment invalide par celui qui a tu ; parce que
le tueur est, par hypothse, incorrigible ; parce que nous imaginons que cela est ncessaire pour
garder vivante la norme qui interdit de tuer, etc. Dans ces communications, le moyen (enlever la
vie) nest jamais vu comme posant un problme en soi par sa propre radicalit ; la dignit de
lobjectif justifie un moyen radical. Comme le dirait Foucault (1966, 515), cette communication
paradoxale gnrale prend ici la forme dun on , dun savoir sans sujet, du thorique sans
identit : on tue pour dfendre ou exprimer le droit.
Or, tous ces noncs gnraux sont paradoxaux : si lon dit que pour faire justice ou
protger la vie, il est juste ou ncessaire de tuer, on est oblig dire que la justice exige la
dvalorisation de la vie ou que, pour protger la vie ou un autre bien juridique, il faut enlever la
vie. La prservation de cette image rpressive de la justice criminelle et des peines et sentences
radicales dpend de l invisibilisation du paradoxe du sacrifice et de la ritration des
communications affirmant son inexistence. Au contraire, le fait de rendre visible ce paradoxe
contribue un enrichissement cognitif des systmes et ventuellement des oprations de
reconstruction et dinnovation.

6. Revenons aux deux illustrations donnes ci-dessus et examinons les caractristiques
virtuelles de cette communication paradoxale explicite (pour la distinguer des communications
paradoxales implicites).
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

31

Tout dabord, on constate que lautorit, dans ces deux cas, ne sautoexclut pas de
linterdiction quelle fait elle-mme de tuer. En effet, le politicien dit : la peine capitale est un
meurtre sanctionn par la loi . Lautorfrence ici est totale ou intgrale : ltat sinclut dans sa
propre interdiction ; sil y droge, il commet un crime comme lindividu. On peut dire aussi que
ltat ne cre pas une exception pour lui-mme afin quil puisse commettre des homicides.
Comme ce point est trs important, reprenons-le dune autre faon. Lautorit ne dit pas : les
individus, comme tels, ne peuvent pas commettre dhomicides, mais lautorit politique et
juridique le peut (peine radicale) . Lorsque lautorfrence est intgrale, le message littral de la
loi ( tu ne tueras point ) est universel et inclut aussi la politique et le droit. Le message est
universel parce quil ne distingue pas entre tat ou autorits/individus ordinaires. En revanche,
dans la communication des lgislations criminelles qui autorisent des peines radicales,
lautoexclusion de lautorit est un prsuppos langagier : celui qui dtermine la peine
sautoexclut de linterdiction de tuer (biologiquement ou socialement).
Deuximement, comme on la dj vu, dans le cas de la communication paradoxale
explicite, tous les lments ou tout le contenu du message se prsentent, pour ainsi dire, sur un
mme plan ou sur un mme niveau logique. Ces messages ne concdent pas la norme de
sanction (la norme qui statue la peine radicale) une drogation radicale des valeurs protges par
la norme de comportement. Ainsi, la norme de sanction, qui est pourtant une norme de deuxime
niveau (Hart, 1961 ; Gavazzi, 1967), pour conserver la cohrence globale du message que la loi
veut transmettre, ne doit pas non plus rompre radicalement avec le sens fondamental de la norme
de comportement dont elle veut affirmer la valeur. Cela signifie que, pour tester lexistence du
paradoxe (et valuer la validit de la sanction concrte), la sanction est place mentalement au
plan logique mme de la norme de comportement. On peut alors observer par cet exercice, qui
fonctionne ici comme un test de la paradoxalit implicite , si le paradoxe existe ou non. Si la
peine, place au niveau mme de la norme de comportement, entre en contradiction flagrante
avec cette dernire, nie intgralement la valeur protge, produit un abandon du principe
duniversalit ou opre un brouillage majeur dans le sens de la raction, nous sommes en
prsence dun paradoxe implicite sur le plan des normes. Cest cet exercice cognitif que Cavala
(2000, 106) fait pour tester la validit juridique intrinsque de la norme de sanction imposant la
peine de mort. Comme la peine de mort (ou radicale) met en cause intgralement la valeur
vie , elle est paradoxale et contradictoire ; bref, antijuridique.
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

32

Si notre politicien et notre juriste avaient compris le message de la lgislation comme
ayant deux niveaux logiques sans implication rciproque sur le plan moral, le paradoxe serait
rest invisible pour eux et implicite dans la lgislation. Ils nauraient pas vu le paradoxe quils
ont pourtant vu. En effet, tous les messages peuvent tre noncs ou compris comme vhiculant
un ou deux niveaux, comme ayant un seul message (le message littral) ou deux messages (un
message littral et un mta-message. Appelons cela niveaux logiques manifestes ou virtuels
(au sens large) ou niveaux de coprsence fusionns ou distincts
22
. Comme le dit Barel (1979,
55-56), le paradoxe suppose une formulation ou une comprhension un seul niveau. Pour quun
paradoxe soit explicite, il faut quil soit formul un seul niveau (notre politicien). Sil est
formul deux niveaux (exemple des peines radicales dans la lgislation), il reste implicite
(invisible). Dans ce dernier cas, seule la comprhension (auto-observation ou observation
externe) peut le dcouvrir (si ses conditions dexistence sont effectivement donnes). Ainsi, si
celui qui comprend le message insiste pour garder spars les deux niveaux logiques et pour ny
voir aucune implication rciproque sur le plan des valeurs, le paradoxe se cache ou continue
ltat latent. Lobservateur renonce voir la contradiction et le paradoxe.
Troisimement, dans le cas du paradoxe explicite, il y a une forme quelconque de
circularit qui trouble la comprhension du systme-observateur (celui qui observe ou reoit le
message). Par exemple, il affirme quelque chose sur A et, en mme temps, dune autre manire
ou un autre niveau, il nie le message sur A (voir Barel, 1979, 70) ; il dit que vous ne pouvez
pas faire ce que je dis, et vous ne pouvez pas ne pas faire ce que je dis (Barel, p. 55). Cette
circularit nest pas, dans tous les cas, strictement logique ou formelle, mais elle aboutit
ncessairement des situations intenables
23
. Alors, ou lnonc aboutit une dduction illogique
ou absurde, ou lnonc peut tre en mme temps vrai et faux, ou on dit une chose et on fait la
chose diamtralement oppose en disant ou en laissant entendre que cest la bonne manire

22
Comparer ici avec lintuition fondamentale de Barel (1979, 56) qui crit que le paradoxe suppose la con-fusion
de niveaux logiques distincts et hirarchiss et [] sexprime sous la forme dune contradiction (voir aussi p.
22, o il emploie le terme fusion totale la place de con-fusion qui est plus ambigu).
23
La circularit des paradoxes peut aussi tre visualise par les communications artistiques dans le cadre dune
satire humoristique. Ainsi, lartiste belge Andr Franquin (2005, 16) offre, dans ses Ides noires, un portrait de la
circularit de la peine de mort laide dune srie de dessins. Lautorit commence par dclarer : La loi est
formelle : toute personne qui en tuera volontairement une autre aura la tte tranche. Que le bourreau fasse son
office! . Une fois la tte du premier criminel tranche, Franquin montre une longue range de guillotines o chaque
bourreau qui fait son office tombe par la suite sous le coup de la formalit de la loi dans une squence sans fin. Bien
sr, lautorit aurait d aussi avoir la tte tranche comme mandataire du premier homicide lgal. Le paradoxe du
sacrifice rpond ainsi cette caractristique de la circularit (sur le plan de la comprhension).
Intro_Mereu_10_C (Courte-fin)

33

dtre cohrent lgard de ce que lon dit, ou on donne lordre de faire une chose dune certaine
manire et cette mthode empche de faire ce que lon veut quon fasse, etc. Dans le domaine
des communications, il y a de multiples formes de circularit intenables.
Je condenserai les rsultats des rflexions prcdentes sous la forme de trois noncs qui
me semblent particulirement importants pour la dcouverte des paradoxes implicites :
1) Tout paradoxe a une structure communicationnelle propre qui se trouve disponible
dans le message pour la comprhension subsquente. Tout message ne se prte pas alors
tre observ comme paradoxe. Celui-ci vhicule ncessairement une autocontradiction,
mais toute autocontradiction nest pas ncessairement un paradoxe.
2) En dpit de cette structure propre, tout paradoxe doit tre dcouvert par une opration
cognitive de comprhension (par un effort de comprhension).
3) Toute communication virtuellement paradoxale peut rester invisible la
comprhension en tant que paradoxe (et contradiction) par des oprations qui sont faites
sur le plan mme de la comprhension. Je ne peux pas faire voir un paradoxe un
observateur qui adopte une manire dobserver qui rend invisible le paradoxe. La seule
chose que lon peut faire ici, cest de visualiser les oprations deffacement du paradoxe,
celles qui le rendent invisible et le lgitiment.
Conclusion
La recherche de Mereu sur la peine de mort montre, dabord, comment cette pratique
politique et juridique paradoxale a t implante en Occident. Sur ce plan, certains intrts de
conjoncture relis aux affaires de Dieu ont jou un rle central. Lglise, en tant
quorganisation ecclsiale et en mme temps politique, a dvelopp, contre toutes les attentes
cognitives sur le plan de la doctrine religieuse de son poque, des intrts politiques de plus en
plus prgnants lamenant mettre en place un processus cognitif dautoconversion vers la peine
de mort.
Ensuite, sa recherche identifie, au XIII
e
sicle, ce qui parat avoir t la thorie
philosophique de la peine radicale qui jouera le rle le plus important sur le plan des savoirs dans
la gnralisation et dans la reproduction stable de cette pratique politique et juridique en
Occident, et cela mme aprs que les intrts de conjoncture des affaires de Dieu se soient
modifis ou aient t dpasss en ce qui a trait lorganisation ecclsiastique. La bonne
comprhension de cette thorie de la peine dAquin peut contribuer au dpassement des
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obstacles cognitifs qui empchent encore aujourdhui une reconstruction de la politique
lgislative en matire criminelle et une reconstruction de la pratique prtorienne du systme de
droit criminel.
Troisimement, grce son concept de la mort qui condamne , Mereu donne
maintenant lopportunit tout observateur externe de bien voir que la peine de mort nest que la
premire et lune des manifestations possibles des peines radicales. On peut aussi identifier les
ides et les manires de penser qui ont contribu reproduire ces peines et faire obstacle
lavancement des droits humains fondamentaux. En effet, on peut retenir provisoirement que
cest la thorie dAquin, avec les distinctions, analogies et mtaphores quelle propose et
dautres du mme genre par aprs qui ont stimul le systme politique et le systme de droit
criminel ne pas exclure les peines radicales de leurs pratiques respectives, en dpit de leur
confrontation frquente non seulement avec les droits fondamentaux, mais aussi avec dautres
contenus religieux, moraux, politiques et juridiques invalidant virtuellement ces pratiques. On
peut peut-tre dire que la peine perptuelle aussi bien que les peines ou sentences dincarcration
dont la longueur exprime une indiffrence radicale lgard des droits fondamentaux des
individus sont des surs lgitimes de la peine de mort sur le plan des ides. La recherche de
Mereu fournit ainsi une des cls pour comprendre pourquoi il est si difficile de rduire les
chelles de peine en Occident, tant sur le plan de la pratique lgislative que prtorienne.
Quatrimement, la recherche de Mereu nous aide galement comprendre non seulement
pourquoi la peine de mort a t et est encore trs difficile abolir de faon permanente dans le
cadre du droit criminel ordinaire (mme en priode de dmocratie), mais aussi pourquoi son
abolition parat toujours conditionne son remplacement par une autre peine radicale, la
perptuit ou des peines minimales dincarcration gales ou suprieures 10 ans. Il semblerait
que nous ayons appris rester radicalement indiffrents lextension de la peine du condamn
sous certaines conditions.
Enfin, Mereu nous invite aussi la prudence lorsque nous interprtons labolition de la
peine capitale comme une victoire des droits fondamentaux et que nous constatons en mme
temps que dautres peines radicales restent encore valides, ne serait-ce quexclusivement dans
la lgislation. Est-ce vraiment une victoire de ces droits ? Si oui, pourquoi et comment les autres
peines radicales sont-elles donc encore valorises au nom de ces mmes droits fondamentaux ?

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