DIVORCIO Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: UNA PAREJA INDISOLUBLE

PARA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO?.

Por Sara Lidia Feldstein de Crdenas
Fallo Sol, Jorge Vicente s/ suc. ab intestato
Publicado en Revista La Ley
Sumario
I. Introduccin. II. Nocin del orden pblico internacional. III. Algunas
precisiones conceptuales. IV. Los hechos del caso. V. La cuestin
controvertida y el derecho aplicable. VI. Decisiones Jurisprudenciales A)
Primera Instancia. B) Segunda Instancia. C) Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. VII. Divorcio y orden pblico internacional: una pareja indisoluble para
el derecho internacional privado argentino?. VIII. Nuestro Comentario al fallo IX.
Reflexiones Finales. X Bibliografa.
I. Introduccin
En este fallo son abordadas cuestiones en el rea de nuestra disciplina que, por su
riqueza, justifican que nos detengamos para realizar en cuanto nos sea posible un
cuidadoso anlisis. En efecto, por un lado, aqu se encuentran ntimamente ligados los
temas relacionados con la transmisin de los bienes por causa de muerte, vale decir, el
rgimen de la sucesin y por el otro, la institucin del matrimonio que en todos los
tiempos, en todas las legislaciones, por sus implicancias, por sus proyecciones, la revelan
como la piedra angular de todas las relaciones de familia
1
. Esta especial circunstancia se
ve aumentada en esta ocasin, cuando adems de los temas de por s sumamente
sensibles ya mencionados aparecen tratadas algunas de las llamadas cuestiones propias
1
FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia Derecho Internacional Privado. Parte Especial.
Editorial Universidad. 2000.
del derecho internacional privado que , tales como la cuestin previa, la aplicacin del
derecho extranjero, el orden pblico internacional
2
. Sin embargo, dado que precisamente
sta ltima cuestin es la que resulta explcitamente abordada en el decisorio que
anotamos, nos vemos en la necesidad de realizar algunas breves pero necesarias
precisiones que nos permitirn comprender acabadamente tanto el holding como el obiter
dictum de este fallo.
II. Nocin del Orden pblico internacional
No es cierto que en el rea de nuestra disciplina la nocin del orden pblico internacional
sea un misterio, una suerte de magma
3
. Para nada. Se suele acudir al arbitrio del orden
pblico internacional, cuando el derecho extranjero indicado por la regla de conflicto para
solucionar la cuestin de derecho internacional privado, est en pugna, resulta
incompatible, con la ley del juez que entiende en la causa. Dicho en otras palabras, la ley
llamada por la norma de derecho internacional privado indirecta, debe contrariar de modo
grave al derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata
de un remedio de carcter excepcional, que se configur desde sus remotos orgenes en
los estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos von Savigny
hasta alcanzar su precisa configuracin actual.
Un detenido examen de la evolucin doctrinaria de la nocin de orden pblico demuestra
que ya en el siglo XII segn Aldrico cuando personas de distintos orgenes invocaban una
contra la otra costumbres diferentes, el juez deba aplicar la costumbre que pareca
superior y ms ventajosa.
Bartolo en el siglo XIV, sealaba que los estatutos odiosos no podan tener efectos
extraterritoriales, debiendo ser aplicados dentro de los lmites de la ciudad que los haba
dictado. El estatuto ingls del mayorazgo solamente se aplica en Inglaterra, porque es un
estatuto odioso a la legislacin italiana, de forma tal que en materia sucesoria a los
bienes inmuebles situados en Italia acceden no solamente el hijo mayor del causante,
sino tambin los secundones y las hijas mujeres.
2
Sobre estas cuestiones pertenecientes a la teora general del derecho internacional
privado puede consultarse BIOCCA CARDENAS - BASZ Lecciones de Derecho
Internacional Privado. Parte General. Editorial Universidad. Tercera Edicin. 2003.
BATIFFOL-LAGARDE, Trait de Droit International Priv , Tomo I, Dcima Edicin.
Pars. Francia.
3
La expresin magma la he tomado del interesante trabajo de NAJURIETA, Mara
Susana Orden Pblico Internacional y derechos fundamentales del nio, La Ley 1997,
pg. 1426, Seccin Doctrina.
Savigny en 1849 sostuvo, que la aplicacin obligatoria del derecho extranjero basada en
la comunidad jurdica de los Estados cede cuando la ley extranjera contiene una
institucin desconocida o bien, contrara una ley del foro de las que l denomina normas
rigurosamente obligatorias. Dice en este aspecto que ...Procede citar ahora una
restriccin a este principio de la aplicacin de la ley extranjera. Ciertas clases de leyes,
por su naturaleza especial, no admiten esa independencia de la comunidad del derecho
entre diversos Estados. En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar exclusivamente,
el Derecho nacional, es decir, su propia ley, an cuando nuestros principios exigiesen la
aplicacin del Derecho extranjero; de ah se deriva toda una serie de importantsimas
excepciones...
4
.
En el transcurso del siglo XX la doctrina alemana aport lo que se ha llamado la clusula
de reserva, mediante la cual el legislador orienta al intrprete para poder determinar
cundo se encuentra ante una cuestin que habilite la inaplicacin, la eviccin del
derecho extranjero. Dentro de tales condiciones, se establecen mediante criterios de
bastante flexibilidad, una clusula de reserva general y varias clusulas de reserva
especiales. Dicho en otras palabras, la clusula de reserva funciona como una especie de
vlvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurdicos indeclinables para
el foro.
III. Algunas diferenciaciones conceptuales
Coincidimos plenamente, y ello lo habr ya advertido nuestro lector, con la doctrina
argentina ms autorizada cuando expresa ajustadamente que el denominado orden
pblico internacional, es en definitiva, el orden pblico del foro, es el conjunto de
principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el
orden jurdico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para
excluir la aplicacin de un Derecho extranjero[...] que resulta lesivos a tales principios
5
.
4
SAVIGNY, Federico Carlos Sistema de Derecho Romano Actual, Volumen Octavo, N
349, p.32-38, Berln, 1849.
5
KALLER de ORCHANSKY, Berta Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, p.
356, Plus Ultra, 1991.
Sin embargo, para comprender mejor al orden pblico internacional, quizs sea de
utilidad, abordar tangencialmente una cuestin que dentro del derecho internacional
privado nos ha atrado antes de ahora como es el estudio del denominado conflicto de
civilizaciones
6
. Ambas nociones se encuentran sutilmente entrelazadas.
As nos permitimos observar dos tendencias; la primera, la ms prxima, moderna o
actual, a las que nos hemos referido en trabajos anteriores
7
, y la segunda, que
denominaremos clsica o tradicional se encuentra ntimamente vinculada con la doctrina
de Savigny, resulta relacionada con este trabajo. En efecto, el conflicto de civilizaciones
se encuentra latente en el desarrollo de este autor en materia de orden pblico
internacional. Precisamente la clebre comunidad jurdica entre los Estados, fundamento
de la obligatoriedad en la aplicacin extraterritorial del derecho extranjero, deriva de la
pertenencia por parte de los Estados a una misma civilizacin: la occidental. Los pilares
de esa comunidad jurdica son el derecho romano y el cristianismo, motivo por el cual esta
comunidad se quiebra cuando el derecho extranjero carece de esa base de sustentacin
comn, posibilitando recurrir excepcionalmente a las limitaciones en su aplicacin, es
decir, el orden pblico internacional. Pero est claro como el agua que la idea subyacente
es la de impedir la penetracin del derecho extranjero procedente de civilizaciones
extraas a la occidental, en especial en el contexto histrico savigniano la otomana.
Baste para ello recordar las reflexiones que en materia de matrimonio le merece a este
autor la cuestin de la poligamia.
Cuando la ley extranjera procede de un Estado de distinto, de diferente nivel de
civilizacin o cuando esta ley pertenece a una familia jurdica que no ha alcanzado el
mismo nivel de civilizacin, el recurso al orden pblico internacional ser de empleo
frecuente. Si la agresin tiene entidad, si la lesin tiene gravedad hasta conculcar,
conmover los cimientos esenciales de la legislacin de un Estado, su utilizacin queda
justificada. Sin embargo, ello no es as cuando de lo que se trata es de esconder una
mirada desconfiada hacia la legislacin de otros Estados. No se est ante una cuestin
menor. Todo lo contrario, esta delicada circunstancia parece producir un serio
desequilibrio en el mbito de la armona y de la cooperacin internacionales.
6
LEVI STRAUSS, M. emplea la expresin choque de culturas, en Race et historie,
Folio essais N58, 1989.
7
FELDSTEIN de CARDENAS, Sara l. El conflicto de civilizaciones. Una nueva mirada al
Derecho Internacional Privado, Ensayo publicado en Revista Plenario, Ao 4, N 35,
AABA. 1997. Tambin pueden verse de FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia, Derecho
Internacional Privado, Reformas al Cdigo Civil, Tomo 18, Edicin Abeledo Perrot, pg.
64, 1994.
En sntesis, esta tendencia encierra la idea de que las leyes son el reflejo de las
civilizaciones y el admitir en un Estado la aplicacin de una ley extranjera implica el
reconocimiento del nivel de civilizacin que ellas representan
8
. Precisamente, diremos que
el orden pblico internacional es uno de los recursos con que cuentan los Estados para
solucionar el tan inevitable como temido Conflicto de civilizaciones.
Por ello, consideramos imprescindible realizar estas aclaraciones para entender nociones,
que tal como anticipamos se encuentran significativamente emparentadas.
IV. Los hechos del caso
En este caso se presentan los siguientes hechos:
1) El 19 de junio de 1974 J. V. S. contrajo matrimonio en Buenos Aires;
2) por sentencia del 16 de febrero de 1979 se separ judicial pero no vincularmente,
en virtud del art. 67 bis de la ley 2393;
3) el 30 de julio de 1980 J. V. S. celebr un nuevo matrimonio en la Repblica del
Paraguay;
4) el 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversin de la separacin en divorcio vincular,
en virtud del art. 8de la ley 23.515;
5) el 26 de enero de 1994 J. V. S. falleci con ltimo domicilio en la Repblica
Argentina;
6) el 8 de febrero de 1994 se present su segunda cnyuge para promover el trmite
sucesorio, basando su vocacin en el art. 3572 Cdigo Civil, y
7) el 11 de febrero de 1994 se present con el mismo fin el sobrino, fundando su
vocacin hereditaria en el art. 3585 del mismo cuerpo legal. No se denunci la
existencia de ascendientes ni de descendientes.
V . La cuestin controvertida y el derecho aplicable
La cuestin principal reside en determinar si la viuda tiene legitimacin para tramitar la
sucesin. La norma indirecta aplicable al caso es el art. 3283 segn el cual: "El derecho
de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". Dentro del
mentado derecho de sucesin se encuentra el orden sucesorio, es decir lo relativo a las
personas a quienes se concede vocacin hereditaria. El ltimo domicilio del causante se
hallaba en la Repblica Argentina por lo cual el derecho aplicable al caso estara dado por
8
Ver FERNANDEZ ROZAS, Jos y SANCHEZ LORENZO, Sixto, Curso de Derecho
Internacional Privado, Civitas, 1993.
las normas materiales del Cdigo Civil Argentino que le conceden vocacin sucesoria al
cnyuge suprstite.
Sin embargo, para ello, se debe determinar con carcter previo la validez de la
celebracin del segundo matrimonio que a su vez depende de la disolucin vlida del
primer matrimonio del causante contrado en la Repblica Argentina.
El lector ya habr advertido que estamos ante la denominada cuestin preliminar,
cuestin previa en el mbito del derecho internacional privado. Entre las doctrinas que
han procurado resolver cul es el derecho aplicable a la cuestin previa, la ms ajustada
segn nuestro criterio, es aquella que entiende que habr que dirigir la mirada para darle
una correcta solucin, a las normas de derecho internacional privado indirectas del juez.
Vale decir, a la cuestin previa se le debe aplicar la norma indirecta que a ella le
corresponda, independientemente de la norma de derecho internacional que pueda
resultar aplicable a la cuestin principal. Se trata de una solucin que compartimos, toda
vez que es la ms armonizadora en tanto propende a resolver idnticas cuestiones
aplicando el mismo derecho, se presenten las cuestiones de forma accesoria o principal
9
.
A tal fin, es necesario recurrir a las normas de derecho internacional privado que regulan
dicha situacin, que en este caso encuentran su fuente convencional en el Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, del que las Repblicas de Argentina y
Paraguay son Estados signatarios. Su artculo 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley
del lugar de celebracin, en el caso Paraguay, cuyo derecho sera, entonces el ms
conforme con la naturaleza de la mencionada relacin jurdica internacional. Sin embargo,
la misma norma faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos
all enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Esta norma sin
explicitarlo, esta haciendo una evidente alusin al orden pblico internacional.
Coincidentemente, el art. 4del Protocolo Adicional comn de los Tratados de Montevideo
de 1889 y de 1940 prescribe que las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas
contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del
lugar del proceso.
Basndose en los hechos y en el derecho mencionados, el juez de primera instancia y la
Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por una parte, y la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por la otra, llegan a conclusiones dismiles en virtud de
9
Sobre este tema puede verse la ob. citada en la nota 1.
los diferentes criterios sostenidos con relacin al momento de considerar el contenido del
orden pblico internacional. Veamos...
VI. Decisiones jurisprudenciales
A) Primera instancia
El juez de primera instancia resolvi, coincidentemente a lo dictaminado por el agente
fiscal, que el matrimonio invocado como fuente de vocacin hereditaria por la segunda
esposa del causante, carece de efectos extraterritoriales en la Repblica Argentina y, en
virtud de la doctrina plenaria sentada el 8 de noviembre de 1973
10
, aqulla carece de
legitimacin para tramitar la sucesin. Se enrol en una de las corrientes que dentro del
orden pblico internacional hemos denominado tradicional, histrica, rgida, inflexible.
B) La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
La Sala G el 5 de agosto de 1994 confirm la sentencia de primera instancia, resolviendo
que el matrimonio invocado como fuente de vocacin hereditaria por la segunda esposa
carece de efectos extraterritoriales en la Repblica Argentina, por ende no teniendo la
calidad de cnyuge no tiene legitimacin para tramitarla segn el derecho argentino
vigente en materia de sucesin. Asimismo, entiende procedente la aplicacin de la
doctrina plenaria establecida en por la Cmara Civil el 8 de noviembre de 1973. El tribunal
se pronuncia, entonces, por la tesis del desconocimiento de la eficacia extraterritorial en
nuestro pas de la segunda unin contrada en el extranjero mediando impedimento de
ligamen, distinguindola tanto de la inexistencia como de la nulidad.
Dicho Tribunal reconoce que a partir de la vigencia de la ley 23.515 el principio de
indisolubilidad del vnculo dej de integrar nuestro orden pblico. No obstante, entiende
que en este caso de lo que se trata es de la proteccin del matrimonio monogmico a
travs del impedimento de ligamen, que contina integrando tal orden pblico local. Y esto
porque el causante no tena aptitud nupcial para celebrar un nuevo matrimonio en el
momento en que lo contrajo. La conversin en divorcio vincular posterior a la celebracin
10
En el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 8 de noviembre de
1973 recado en autos M. G. de Z., M., suc. la mayora expres que el matrimonio
celebrado "in fraudem legis" carece de efectos jurdicos en nuestro pas por violar
principios sustanciales del orden pblico interno e internacional, por lo que corresponde
desconocerle validez, sin necesidad de entrar al terreno de la nulidad, ya que sta se
encuentra contemplada para el caso de un segundo matrimonio contrado en el pas, no
en el extranjero. En razn de ello, dicho tribunal en pleno dict como doctrina obligatoria
que no es necesario para privar de eficacia a la partida de un matrimonio contrado con
impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promocin de la accin de nulidad prevista
en la ley 2393.
de aqul no puede tener efecto retroactivo ni convalidar un matrimonio contrado con
impedimento de ligamen.
Por otra parte, la sala consider que el plenario citado no haba perdido vigencia a causa
del cambio de legislacin ya que no se haba dictado una nueva sentencia plenaria sobre
la misma cuestin.
C) Decisin definitiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La recurrente deduce recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la Sala G de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el cual es declarado procedente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin el 12 de noviembre de 1996 ya que los agravios
conducan a la interpretacin de tratados internacionales, en el caso el Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. La Corte Suprema reconoce que en
el momento de la celebracin del segundo matrimonio, el derecho del domicilio conyugal
no haba disuelto el primer vnculo. Sin embargo, la validez del matrimonio celebrado en
Paraguay no haba sido atacada y probablemente se hallaba consolidado.
Nuestro ms alto Tribunal interpret que, de la conjuncin del art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940 y del art. 4 del Protocolo Adicional, la Repblica Argentina puede
reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio contrado en el territorio de
otro Estado parte, segn sus principios de orden pblico internacional.
Finalmente, la Corte esboza el fundamento ms contundente para reconocer validez al
segundo matrimonio del causante: el orden pblico internacional es un concepto
eminentemente variable, que depende de los principios que sustentan la organizacin de
cada Estado en una poca determinada. Dentro de estos principios se hallaba el de la
indisolubilidad del vnculo matrimonial. No obstante, la ley 23.515 al admitir el divorcio
vincular, priv de vigencia al principio mencionado. En virtud de estos argumentos y del
criterio de actualidad que caracteriza al orden pblico internacional, segn el cual ste
debe ser apreciado al momento de la intervencin del juez del foro, y no en la poca en
que se produjeron los hechos, la Corte Suprema concluy que no existe inters actual en
desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.
VII. Divorcio y orden publico internacional: una pareja indisoluble para el derecho
internacional privado argentino?.
La Repblica Argentina no pudo escapar al debate que el tema del divorcio ha generado
en el nivel universal. Se pensaba que la indisolubilidad del vnculo matrimonial aseguraba
de manera ms eficaz la proteccin de los intereses sociales, la constitucin y la solidez
de la familia, base del Estado
11
.
Esta delicada cuestin suscit histricamente, antes de la sancin de la Ley 23515 que
restaur el divorcio vincular en nuestro pas, distintas corrientes de pensamiento que ms
veces de las necesarias, recurrieron al arbitrio del orden pblico internacional para impedir
se vieran socavados los principios fundamentales del derecho argentino.
Dentro de la evolucin de la jurisprudencia argentina, respecto del binomio divorcio y
orden pblico internacional, en trabajos nuestros anteriores hemos marcado tres etapas
12
.
Ellas son: una primera etapa en la que la interpretacin mostraba de forma consistente y
uniforme una lnea de rigidez en materia de divorcio vincular. Por tal motivo, se recurra en
los decisorios de manera casi constante al arbitrio del orden pblico internacional para
impedir el reconocimiento de los divorcios decretados en el extranjero. Por cierto que esta
dureza se manifiesta ms claramente cuando se trata de la regulacin del divorcio
vincular obtenido en el extranjero de matrimonios celebrados en la Repblica Argentina.
Resulta, durante esta etapa, completamente indiferente si son de aplicacin las normas
de fuente interna o de fuente convencional. En suma, si tuviramos que darle una
denominacin a esta lnea interpretativa no dudaramos de calificarla como rgida,
inflexible.
La segunda etapa, que podramos llamar intermedia, ya en una poca ms cercana a la
sancin de la Ley 23.515 comenz a exhibir algunas manifestaciones de cierta flexibilidad
con relacin al divorcio extranjeros de matrimonios celebrados en el pas.
En la tercera etapa, que es la que estamos transcurriendo, la jurisprudencia argentina
acompaada por la doctrina que consideramos ms ajustada, despus de la sancin de la
ley que introdujo el divorcio vincular en la Repblica Argentina, relajndose, entiende que
el orden pblico internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente
variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organizacin jurdica de
una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y
creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De modo tal, que
la confrontacin debe hacerse al momento de la sentencia, con un criterio de actualidad.
El principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial que introdujo la reforma en el
derecho positivo argentino provoc una alteracin sustancial en la concepcin del orden
11
VICO, Carlos Mara. Curso de Derecho internacional Privado. p.60. 2. Edicin. Tomo
II. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1935.
12
FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia. Ob. Cit. Nota 1. Pg.155.
pblico internacional argentino. Supimos decirlo, con la misma vehemencia que
afortunadamente no nos abandona, en una Ponencia que presentramos con la Doctora
Victoria Basz en unas Jornadas celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad
del Litoral
13
.
Si bien, la jurisprudencia argentina contiene numerosos fallos, de gran riqueza doctrinaria
donde se alude al orden pblico internacional, nos vemos en la necesidad de referirnos a
algunos de los que consideramos ms emblemticos. Veamos.
Cabe recordar como un de los ms destacados antecedentes en la materia bajo examen,
el precedente de la corte Suprema de Justicia de la Nacin del 27 de noviembre de 1986
en el caso Sejean
14
. Este pronunciamiento reviste especial relevancia por receptar el
principio de la disolubilidad del vnculo en el derecho argentino aun antes de sancin de la
Ley 23.515.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, Sala Civil y Comercial, con
motivo de la solicitud ante las autoridades judiciales del reconocimiento e inscripcin en el
Registro Civil y Capacidad de las Personas de una sentencia de divorcio vincular dictada
en el extranjero, concretamente en el distrito del Condado de Harris, Estado de Texas,
Estados Unidos de Norteamrica el 15 de marzo de 1984 tuvo ocasin de precisar la
nocin del orden pblico internacional en su decisin de fecha 30 de diciembre de 1997,
en los autos: B., S. B
15
. Para evitar malentendidos, desde ya diremos, que en este
distrito judicial 308 los cnyuges tenan el ltimo domicilio conyugal efectivo, uno de los
dos foros disponibles en la materia, tal como surge de lo establecido por el artculo 227
del Cdigo Civil
16
. Conviene mencionar a nuestro propsito que esta disposicin para la
accin de divorcio abre la jurisdiccin internacional concurrente de los tribunales del
domicilio del demandado o de los jueces del lugar del ltimo domicilio conyugal. De modo
que en todo caso, la sentencia dictada en el extranjero, para ser susceptible de
13
BASZ, Victoria y FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. El Derecho Internacional
Privado y la Ley 23.515. Revista Sntesis. Colegio de Abogados de San Isidro no. 76 que
reproduce la ponencia presentada por las autoras ya mencionadas. Tambin de las
mismas autoras El Derecho Internacional Privado frente a la reforma constitucional.
Publicado en La Ley 1995-E, p. 1127, Seccin Doctrina.
14
Publicado en La Ley 1986-E-648.
15
Publicado en La Ley Crdoba, Ao 16, N3, abril de 1999.
16
El artculo establece: Las acciones de separacin, divorcio vincular, nulidad, as como
las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del
ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. Puede
verse entre la extensa bibliografa sobre este tema: FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L.
Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Editorial Universidad, 2000.
reconocimiento en la Repblica Argentina, segn lo tiene establecido el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, desde el punto de vista procesal debe
emanar de un juez, de un tribunal internacionalmente competente desde la perspectiva
del derecho argentino.
Esta sentencia resulta novedosa en la medida que el Tribunal sostuvo que: ...Para que
pueda otorgarse el exequatur al pronunciamiento de un juez extranjero, deben acreditarse
ante el tribunal local un mnimo de elementos que le permitan a ste apreciar el
acatamiento de los recaudos exigidos para su otorgamiento, de conformidad a lo que
disponen las normas procesales en vigor sobre ejecucin de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros. ...Por ltimo en cuanto al aspecto sustancial, que involucra el orden
pblico interno, cabe sealar que admitida la institucin del divorcio vincular en nuestro
pas (ley 23.515), la disolubilidad resuelta no la lesiona.... Cabe observar y ello es lo
notable, que la sentencia cuyo reconocimiento se solicitara fue dictada en 1984 cuando se
encontraba en vigor la ley 2393 que no contena como causal de disolucin del
matrimonio al divorcio vincular, que como resulta sabido fue posteriormente introducido
en la Repblica Argentina en 1987.
VIII. Nuestro comentario al fallo.
Este caso de matrimonio celebrado en la Repblica Argentina y disuelto en pas
extranjero signatario del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940,
encierra delicadas cuestiones que suscitan un interesante como reiterado debate
doctrinario y jurisprudencial en el derecho internacional privado argentino. El mentado
instrumento jurdico internacional, en su artculo 13 sujeta la validez del matrimonio a la
ley del lugar en donde se celebre, y a su vez, faculta a los estados signatarios a no
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado
de algunos de los impedimentos all enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no
disuelto legalmente (inc. e).
Cabe sealar que cuando Jorge Vicente Sol contrajo matrimonio con Mara Cristina
Ferrari, con fecha 3 de julio de 1980, la autoridad judicial argentina haba dictado el
divorcio del primer matrimonio del causante, en los trminos del hoy derogado artculo 67
bis de la Ley 2393. Resulta claro que con arreglo a la ley del domicilio conyugal el
matrimonio anterior no haba sido disuelto al tiempo de la celebracin de la segunda
unin. Si bien de la segunda partida de matrimonio acompaada a los obrados, no surga
que el causante se hubiera declarado soltero o divorciado ante la autoridad habilitada
paraguaya, lo cual pudo haber inducido a considerar equivocadamente que el llamado
divorcio por la Ley 2393 permitira recuperar la aptitud nupcial o, como bien se destaca, lo
que es ms probable se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de
un vnculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que el pas vecino no admite
tampoco la bigamia. Mas, y esto es una consideracin especialmente relevante, la validez
del segundo matrimonio celebrado en el Paraguay no fue atacado en vida del causante.
Ello le hace decir al mximo tribunal que no habiendo sido atacada la validez del segundo
matrimonio se pudo haber consolidado toda vez que el derecho interno en cuyo seno se
ha constituido esta situacin jurdica no admite al igual que en el derecho interno
argentino- la accin de nulidad sino con limitaciones (art. 188 del Cdigo Civil paraguayo).
La sentencia resulta sumamente esclarecedora toda vez que al resaltar los caracteres que
definen al orden pblico internacional, su variabilidad y actualidad.
IX. Reflexiones Finales
Los Estados cuentan con diversos caminos para evitar que se agredan los principios
bsicos que inspiran su propia legislacin. Uno de ellos consiste en el dictado de leyes, de
ciertas reglas que debern ser aplicables en todo caso, contenga o no elementos
extranjeros. Se est ante las denominadas leyes de polica, leyes de aplicacin inmediata,
normas locales internacionalmente imperativas. El otro, se distingue del anterior toda vez
que al orden pblico internacional se arriba a travs de la regla de conflicto, donde la ley
extranjera es desplazada por ofender gravemente al derecho del juez; mientras que las
normas locales internacionalmente imperativas se aplican independientemente de esa
circunstancia. Se trata de normas sustantivas o materiales o directas que exigen su
aplicacin inmediata sin necesidad de transitar el camino de la norma de conflicto. La
relacin es captada por la norma local internacionalmente imperativa, que le es,
apriorstica y directamente aplicable
17
. Vale decir, subyace en este tema la idea fuerza de
inhibir los efectos extraterritoriales de aquella ley extranjera que en su contenido atenta
gravemente contra los principios esenciales, las concepciones fundamentales que
constituyen la base del propio derecho.
Cabe observar, y considerando las nuevas tendencias en la materia, que si bien es cierto
que la excepcin de orden pblico es unnimemente aceptada por la doctrina
contempornea, no lo es menos que las frmulas legislativas empleadas son variadas.
Mas todas ellas traducen el deseo del legislador de moderar el mpetu de los intrpretes
17
Entre la extensa bibliografa puede verse un anlisis ms profundo FELDSTEIN de
CARDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado, Volumen 18 de la Coleccin
dirigida por los Doctores Roberto M. Lpez Cabana y Atilio Anbal Alterini sobre Reforma
al Cdigo Civil. Abeledo Perrot, 1994.
del derecho de aplicar el derecho propio y no el derecho extranjero. Por ello, es que la
doctrina ha decidido pronunciarse por la aplicacin restringida del orden pblico
internacional, tomando en consideracin su defensa en el caso concreto.
Pueden mencionarse entre otras realizaciones, como ejemplos del empleo de una frmula
general de orden pblico, el artculo 22 Cdigo Civil de Paraguay de 1985 cuando
persigue la defensa de las instituciones polticas, las leyes de orden pblico y la moral y
las buenas costumbres
18
; el artculo 525-5 del Cdigo del Proceso de Uruguay de 1988 al
exigir que se contraren manifiestamente los principios esenciales del orden pblico
internacional en los que la Repblica Oriental del Uruguay asienta su individualidad
jurdica; el artculo 2049 del Cdigo Civil Peruano de 1984 cuando establece que la
incompatibilidad habr de darse con el orden pblico internacional o con las buenas
costumbres. En este ltimo aspecto, conviene recordar las palabras de la doctrina
cuando sostiene que: lo que afecta el Orden Pblico local no es pues, la ley extranjera,
sino su repercusin en nuestro territorio, y por lo que ...resulta en verdad necesario que,
al exceptuarse la aplicacin de la ley extranjera, el juez conozca en base a qu ley, o a
qu disposiciones, resolver el caso concreto...
19
.
A su turno, una frmula de orden pblico de mayor amplitud es la consagrada por el
artculo 15 Cdigo Civil de Mxico, cuando establece que: No se aplicar el derecho
extranjero:[...]2) Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su
aplicacin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico
mexicano.
Ha dicho la doctrina de derecho internacional privado ms autorizada de aqul pas
que:...El juez nacional no puede decidir caprichosamente que cierta ley es contraria al
orden pblico en abstracto, sino que deber referir la contrariedad especfica con el
principio o la institucin jurdica. El haber establecido el adjetivo mexicano en la
disposicin fue con la idea de dejar en claro que siempre ser una contrariedad especfica
con el derecho mexicano y obligar al juez a declararla en tal sentido...
20
. Asimismo, nos
parece necesario mencionar, que segn surge del artculo 21 del Cdigo Civil de Cuba de
18
Esta disposicin reproduce casi textualmente el artculo 4 del Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo que establece: Las leyes de los dems Estados, jams sern
aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas
costumbres del lugar del proceso.
19
REVOREDO de DEBAKEY, Delia, Exposicin, Artculos del Cdigo Civil Peruano,
Tomo VI, pg. 904 y sgtes.
20
PEREZNIETO CASTRO, Leonel Derecho Internacional Privado. Parte General.
Oxford University Press. Pg. 161. 1998.
1987 el orden pblico procura defender los principios de su rgimen poltico, social y
econmico.
Dentro de las ms modernas legislaciones nos parece de toda oportunidad recordar la
formulacin realizada por el legislador venezolano en la Ley de Derecho Internacional
Privado de 1998, cuando se dedica al orden pblico internacional en el artculo 8
disponiendo: Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de
conformidad con esta ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin produzca resultados
manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico
venezolano. Segn la ms prestigiosa doctrina venezolana, la excepcin de orden
pblico aparece redactada de forma estricta y reproduce la frmula adoptada en el
Proyecto de 1963
21
.
Una nica observacin nos merece este precepto relacionada con el acertado empleo de
los vocablos manifiestamente e incompatibles, en tanto denota una particular
preocupacin por resaltar el carcter excepcional del remedio del orden pblico
internacional.
Si bien algunas de sus principales caractersticas tales como su vaguedad, su
imprecisin, son las que le han hecho ganar una mala reputacin al orden pblico
internacional, habr de convenirse que su aplicacin depende de la determinacin judicial
en el caso concreto. De all la importancia que cobra el rasgo de la actualidad, la
mutabilidad de la nocin especialmente llamado a acompaar la evolucin de los
derechos estaduales.
Como ya habr advertido el lector, nos detuvimos para abordar la delicada cuestin de la
poca en que debe apreciarse el orden pblico internacional, el preciso momento en que
debe constatarse la vulneracin a los principios esenciales del foro para poder
vlidamente argirlo como recurso de inaplicacin de la ley extranjera. Dicho en otros
trminos, la agresin, la incompatibilidad debe darse en el momento del dictado de la
sentencia, o bien, al momento de la solicitud de reconocimiento en nuestro territorio?. En
el momento de la sentencia o en el momento del acaecimiento de los hechos? Aqu a
pesar de ciertas vacilaciones, tanto la doctrina como la jurisprudencia que compartimos,
se han pronunciado por que la mutabilidad, la actualidad del orden pblico internacional
21
PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, La ley venezolana de 1998 sobre derecho
internacional privado, Separata de la Revista de la Fundacin de la Procuradura N22,
Caracas, 1999.
obligan a su vulneracin sea considerada al momento del pronunciamiento de la
sentencia.
Esta orientacin debe ser bien entendida, por lo ello nos parece apropiado recurrir al
derecho comparado. As cuando en Espaa se sanciona la Constitucin Espaola y se
reconoce el divorcio, ya desde la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mieres
del 28 de diciembre de 1981, se llega a considerar contraria al orden pblico espaol la
ley chilena, por el hecho de no admitir el divorcio. Dice el tribunal ...Si bien es cierto que
en materia de matrimonio, a lo largo de nuestra historia del derecho fue principio de orden
pblico la indisolubilidad del mismo, salvo en el perodo en que estuvo vigente la Ley del
Divorcio de 1932, en la actualidad, el principio de orden pblico en esta concreta cuestin
es precisamente el de la disolubilidad del matrimonio segn se recoge en el art. 32 de la
CE...
22
.
Su debida aplicacin depender de la sensibilidad del intrprete, ms o menos propenso
a mirar por encima de las fronteras estaduales, ms o menos abierto a la recepcin de
concepciones diferentes, pero siempre atento a la proteccin de los ms caros principios
que sostienen, que impregnan su sistema jurdico. Por ello cabe afirmar que quizs el
principio rector que domina a esta delicada cuestin es el avance de la extraterritorialidad
sobre la territorialidad, de la moderacin sobre la discrecionalidad. De modo que quizs
sea de toda prudencia, dentro de un rea como es la del derecho internacional privado,
superando las fronteras no solamente las territoriales sino las que obstaculizan, que
perturban los pensamientos anclados que encierran prejuicios, discriminaciones. Dicho en
otras palabras, no deben llevar a confundir una nocin que si bien est llamada a la
proteccin de caros principios que sustentan un determinado orden jurdico no pretende
resultar inmutable, resistente a los cambios de la sociedad en la que se despliega.
Estamos persuadidos que nuestra fecunda rama del derecho, tiene suficiente dinamismo
como para no conformarse nunca con quedar cristalizada en un conjunto de normas
inalterables, aisladas de la realidad circundante. De manera que la legislacin que se
debe tomar en consideracin como pauta en el juicio de compatibilidad, es la que se
encuentra en vigor en el momento en que se dicta la sentencia.
Somos conscientes que la polmica no ha cesado, afortunadamente contina, mas nos
complace descubrir que la discusin doctrinaria y jurisprudencial dentro del derecho
internacional privado argentino, puede contribuir, y ello no es un tema balad, a
enriquecer, a esclarecer, a actualizar, a tratar de ser ms respetuosos, ms tolerantes...
22
Ver FERNANDEZ ROZAS, J. Y SANCHEZ LORENZO, Sixto, ob. Cit. P. 509.
Sobre todo cuando la sociedad argentina clama por la intervencin y la responsabilidad
creadora de la Magistratura. Por ello, en esta ocasin, compartimos el criterio sustentado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en este fallo tan aleccionador que se ubica
dentro de la tendencia contemporneamente mayoritaria que entiende que el orden
pblico internacional, por su propia naturaleza cambiante, debe ser concebido no al
momento del acaecimiento de los hechos sino al momento de la sentencia.
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