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El mtodo exegtico se basa en el concepto de que el fin de toda norma

depende nica y exclusivamente de la voluntad del legislador, el cual dentro de


sus funciones est la de fijar los objetivos de la sociedad y controlar los actos
de los individuos propios de esta, por medio de la ley. La finalidad del mtodo
tiene su base en el culto al texto y en descubrir la intencin del legislador, por lo
que se considera que la obra del legislador es como algo perfecto y lo que este
diga, dicho est; y lo que omita, omitido ser, ambos son inobjetables.
Todo proceso judicial encontrar la solucin a este en los textos legales y solo
le corresponde al juez la funcin mecnica de aplicar la ley.
Sus orgenes se remontan al siglo XII, donde en la escuela de los glosadores,
iniciada por Imerio y culminada por Acursio. El objetivo de esta escuela era el
anlisis del derecho romano segn los trabajos de Justiniano, el principal de
estos el Corpus Juris, agregndole comentarios para la explicacin de cada
palabra y cada prrafo. El anlisis realizado por los glosadores puesto que
renunciaban a toda opinin personal y crtica; ya que el significado verdadero se
encuentra en las normas. El mtodo contino su evolucin hasta finales del
siglo XIX, donde se dio la cada de la Escuela Francesa de la Exegesis por
parte de la Escuela Cientfica, tal vez por el problema de la inclinacin del
mtodo hacia el dogmatismo y hacia el positivismo exagerado.
Lo que se expresa en los prrafos que siguen en modo alguno representa una
conclusin en el sentido que normalmente se entiende por sta. Es decir, no se
busca resumir lo que de manera lgica o sistemtica se puede desglosar de lo
antes dicho. Ms bien presentamos una serie de observaciones personales que
consideramos se desprenden de entender al derecho como un fenmeno
pluridimencional que debe ser estudiado desde diferentes disciplinas, cada una
de las cuales ofrece su propio mtodo y perspectiva.
As las cosas, nos parece claro que la visin decimonnica del derecho como
un fenmeno meramente normativo, ya no es sostenible, si es que algn da lo
fue. Lo cierto es que con la consolidacin de las ciencias sociales y el
resurgimiento de la filosofa, el estudio formalista del derecho parece quedar
francamente anquilosado. Este hecho es ampliamente reconocido por
diferentes especialistas, sin embargo, poco se ha hecho. Las soluciones a esta
situacin parecen ser dos; una sera fomentar en las escuelas y facultades de
derecho el estudio de la sociologa y la filosofa jurdicas; la otra, que juristas
con una formacin tradicional de origen, llamados por la vocacin o la
necesidad, en cursos extracurriculares (postgrado) desarrollen estudios inter y
multidisciplinarios.
La primera de las opciones parece no tener mucho empuje, pues aunque a
ltimas fechas un buen nmero de escuelas han incluido en sus currculas
materias relativas a la sociologa, la ciencia poltica o la filosofa; en la mayora
de las ocasiones se quedan como cursos aislados, que no logran
verdaderamente ampliar la perspectiva de anlisis de los estudiantes.
Creemos que la segunda opcin puede ofrecer mejores frutos, pues cada ves
son ms los abogados que buscan cursos de postgrado en ciencias sociales,
ciencias polticas o filosofa; constituyndose as una comunidad de estudiosos
que poco a poco pretenden sacar al estudio del derecho de lo que Manuel
Atienza llama su esplendido aislamiento. Desafortunadamente, muchas de las
veces estos estudiosos suelen ser excluidos de la comunidad de juristas
puros, los que siguen siendo mayora.
Independientemente de estas consideraciones, nos guste reconocerlo o no,
junto a la tradicional dogmtica jurdica se han constituido otros saberes
jurdicos, los que a travs de mtodos propios pueden permitir un mejor o ms
completo anlisis del fenmeno jurdico. En lo particular consideramos que es
necesario promover la creacin de lazos entre estas diferentes disciplinas
jurdicas; de lo contrario se corre el riesgo de provocar una hiper especializacin
en el estudio del derecho, lo que provocara una inconveniente fragmentacin
del conocimiento, originada en la falta de comunicacin de los diferentes
especialistas.
Claramente las consecuencias pueden ser graves, pues de no lograrse una
renovacin en la forma que se estudia el derecho, a la larga el impacto puede
significar no slo la vacuidad de las investigaciones estrictamente formales (lo
que ya est pasando). Sin embargo, lo ms preocupante es que los efectos
nocivos pueden terminar por reflejarse en los procesos de creacin y aplicacin
de la norma jurdica, los que dejaran de responder a las necesidades de una
sociedad en constante cambio.
No se trata de que los juristas sacrifiquen su formacin como profundos
conocedores del sistema jurdico, en el cual sirven, en aras de ampliar su
conocimiento de otras disciplinas; lo que se sugiere es que adquieran mayor
sensibilidad acerca de las ms recientes aportaciones de las ciencias sociales y
de la filosofa, en provecho de su actividad profesional, en el foro, el servicio
pblico o la academia.

En el contexto de la responsabilidad civil, es menester establecer que siendo
posible el estudio de los regmenes contractual y extracontractual, se ha elegido
el segundo de ellos, pues el tema objeto de anlisis no se presenta como
consecuencia de la inejecucin parcial o total, o de la ejecucin imperfecta o
tarda de un contrato, sino que se presenta en un entorno no contractual,
resulta, en los trminos de (Tamayo Lombana, 2005, pg. 28), de un hecho
cualquiera. A esta segunda clase de responsabilidad tambin se le ha
denominado delictual o cuasidelictual, o Aquiliana y es la que sirve de marco
terico para el presente trabajo. Tambin se justifica esta sesga temtica en las
disposiciones normativas que regulan uno y otro rgimen, pues su presencia en
el Cdigo Civil colombiano se halla en ttulos diferentes, lo que implica que su
examen debe hacerse tambin en forma separada.

En cuanto a la eleccin de la actividad peligrosa como ncleo de la
investigacin, es necesario resaltar que en el campo de la responsabilidad civil
extracontractual, una de las instituciones que mayores pasiones y disparidades
ha generado en la doctrina y en la jurisprudencia, es justamente ste, amn
que, como se ver ms adelante, a falta de norma expresa que la regule, han
sido muchos los autores y las tesis que han intentado explicar el rgimen que
debe adoptarse a fin de solucionar los diversos casos que bajo esta categora
puedan presentarse, y nuestra Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a
este fenmeno. Adicionalmente, cabe sealar que aun cuando se ha
seleccionado la conduccin de vehculos automotores, como actividad insigne
de las que revisten cierto grado de peligrosidad, las precisiones que en delante
se harn, les son aplicables a todas aquellas de su misma especie.

Para iniciar la delimitacin conceptual del objeto en desarrollo, es necesario
construir, con mayor precisin, una definicin de responsabilidad civil
extracontractual, lo cual implicara asumir una postura ius filosfica, o por lo
menos adherirse a una de las corrientes de pensamiento que inspiran esta rea
del derecho, no obstante, procurando, por ahora, conservar una nocin ms o
menos desprovista de influencias doctrinales, se dir que se entiende por sta,
la carga de asumir las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales
derivadas de un hecho daoso que procede del despliegue de una conducta
humana, propia o de un tercero, o de la intervencin de cosas animadas o
inanimadas (Martnez Rave & Martnez Tamayo, 2003, pg. 38).

Ahora bien, la responsabilidad civil extracontractual puede provenir de diversas
fuentes claramente enunciadas en la ley, entre las que se encuentran el 1) el
hecho propio; 2) el hecho de un tercero por el cual haya obligacin legal o
contractual de responder; 3) el hecho de las cosas animadas e inanimadas y
dentro de este grupo, la responsabilidad que nos atae que es la que se deriva
del ejercicio de actividades peligrosas.

Esta clasificacin fue recogida en (Corte Suprema de Justicia, 1977), que a su
vez citaba la sentencia de noviembre 18 de 1940, al anotar:
la culpa extra contractual de que trata el Ttulo 34 del Libro 4 del Cdigo Civil,
la dividi en tres grupos, a saber: "El primero, constituido por los artculos 2341
y 2345 que contienen los principios generales de la responsabilidad delictual y
cuasi-delictual del hecho personal; el segundo, formando por los Arts.
2346,2347, 2348,2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma
responsabilidad por el hecho de personas que estn bajo el cuidado o
dependencia de otro, y el tercero, que comprende los Arts. 2350, 2351, 2353,
2354, 2355 y 2356, se refieren a la responsabilidad por el hecho de las cosas
animadas o inanimadas

En cuanto al desarrollo normativo que la responsabilidad civil extracontractual
ha tenido en Colombia, es escaso. Actualmente, y atendiendo a la jerarqua de
las fuentes formales, el anlisis legal tendra que partir de lo que (Martnez
Rave & Martnez Tamayo, 2003, pg. 66) consideran una clusula general de
responsabilidad de orden constitucional, que se encuentra contenida en el texto
del artculo 95 de la Constitucin Poltica de Colombia que prev El ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en esta constitucin implica
responsabilidades , no cabe duda para los mencionados autores que una
relectura del postulado indica que el colombiano que cause un dao a otro
deber responder por el mismo (ya sea penal o civilmente, segn cada caso).

Siguiendo con la reglamentacin legal estricta o restringida, se encuentra que el
Cdigo Civil colombiano, regula principalmente la responsabilidad civil
extracontractual en el libro cuarto, ttulo XXXIV, artculos 2341 a 2360, sin
desconocer que puede haber otros artculos dispersos en la legislacin; lo
anterior ha generado que haya sido la jurisprudencia, en especial la de la Corte
Suprema de Justicia, la que haya desarrollado la teora del conocimiento de
esta materia, al resolver los conflictos entre particulares que la ley no logra por
insuficiente. As las cosas, el estudio de la jurisprudencia de dicha Corporacin
se hace imprescindible en la pretensin de profundizar sobre cualquiera de las
aristas en que se desdobla esta temtica.

De este modo, recobra sentido la antigua discusin entre las escuelas
subjetivista y objetivista de la responsabilidad, pues, la primera encuentra
sustento en que no existe obligacin indemnizatoria sin que se pruebe el
elemento culpa del actor daoso, es la regla general propuesta por la normativa
para los casos de responsabilidad civil extracontractual que no estn sometidos
a regulacin especial (artculo 2341 del Cdigo Civil colombiano), y la segunda
plantea que debido a la dificultad de la prueba del elemento subjetivo debe
buscarse como fundamento un elemento diferente a la culpa (la teora del
riesgo, la de la solidaridad, entre otras). Esta dicotoma ha sido objeto de un
importante nmero de sentencias al analizar la responsabilidad por el hecho de
las cosas animadas e inanimadas (artculo 2356). La discusin pues, no ha sido
pacfica, incluso, aunque la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la
responsabilidad civil en Colombia es por regla general subjetiva, autores como
(Velsquez Posada, 2009) sostienen que:

en nuestra jurisprudencia se ha desarrollado este tipo de responsabilidad
objetiva con fundamento en la interpretacin del artculo 2356 del Cdigo Civil
para deducir obligacin de indemnizar los daos causados a las vctimas
cuando interviene, por parte del agente, el ejercicio de los que se ha venido a
llamar actividad peligrosa, circunstancia en la que se exime a las vctimas
probar una culpa del guardin para obtener su indemnizacin

Sin embargo, y pese a los esfuerzos de algunos doctrinantes y magistrados, la
Corte Suprema de Justicia, en su mayora, sigue sosteniendo la tesis
subjetivista, es decir, aquella en que la culpa del agente es un elemento
esencial para la imputacin de responsabilidad civil, incluso en los eventos en
los que se sostiene su presuncin (como aquellos en los que se ejercita una
actividad peligrosa).

Ahora bien, el orden en que se har la presentacin de este artculo ser
dividindolo en tres captulos a saber: en el primero de ellos, la tesis, se
abordar tericamente la actividad peligrosa y en particular, la conduccin de
vehculos automotores, como fuente de responsabilidad civil extracontractual,
segn la legislacin colombiana; en el segundo se expondr una tesis
complementaria acerca del fundamento del rgimen de responsabilidad civil que
le es aplicable a las actividades peligrosas, esto es, a las tesis objetiva y
subjetiva, posteriormente se har referencia al tema de la presuncin que
deviene en razn de su ejercicio; y finalmente, se exhibirn algunas
conclusiones.

2. LA DEFINICIN DEL CONCEPTO DE ACTIVIDAD PELIGROSA: UNA
CONSTRUCCIN DOCTRINAL Y LA JURISPRUDENCIAL (ES LA
CONDUCCIN DE VEHCULOS UNA ACTIVIDAD PELIGROSA?)

Lo que se entiende por actividad peligrosa, representa una talanquera en la
pretensin de iniciar una investigacin sobre este objeto, pues, el artculo 2356
del Cdigo Civil colombiano, fundamento positivo de la responsabilidad civil
extracontractual que se deriva de su ejercicio, no define en qu consisten las
mismas, sino que se limita a hacer una lista meramente enunciativa de algunas
actividades, enumeracin que, a juzgar por su contenido, corresponde a la
realidad de una poca agrcola y artesanal imperante para la poca de su
redaccin y no a la actual, caracterizada por la automatizacin y la industria
(Corte Suprema de Justicia, 2008).

As las cosas, determinar cules son los requisitos que debe reunir una
actividad para que sea catalogada como peligrosa no es tarea fcil, pues, como
se ver ms adelante, son variadas, etreas e insuficientes para calificar la
riqueza de la realidad que supera, por mucho, las previsiones doctrinarias.

En palabras de (Velsquez Posada, 2009, pg. 518) la teora de la
responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas cuyo desarrollo
jurisprudencial es de vieja data, se reconoce, para la mayora de los
doctrinantes como iniciada en el ao 1938, cuando se empiezan a proferir las
sentencias que generaron la honda discusin que subsiste hasta nuestros das
sobre la presuncin que pesa sobre quienes ponen en marcha alguna accin
que implique un riesgo desmedido para los dems, sin embargo, en su obra,
refiere antecedentes ms antiguos al plantear que en Colombia ya se haba
abordado este tema con la tesis sostenida del riesgo creado, por parte del
Tribunal de Cartagena en 1918.

Ahora bien, dentro de las muchas actividades que pudieran ser clasificadas
como peligrosas, existe una que por su empleo generalizado llama fuertemente
la atencin de la comunidad acadmica y es la conduccin de vehculos
automotores, pues a la par del incremento del nmero de personas que
despliega a diario dicha conducta, asciende igualmente el de las personas que,
como consecuencia de su ejecucin, resultaron y resultan lesionadas, hasta el
punto de ser actualmente, los accidentes de trnsito, la principal constante en
los pronunciamientos judiciales.

En este punto, y antes de adentrarnos en el anlisis del fundamento de la
discusin entre las tesis objetivista y subjetivista que intentan explicar la
responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, es necesario
transcribir el contenido del artculo 2356 del Cdigo Civil colombiano, como
quiera que ambas corrientes lo tienen como fundamento legal para la
construccin de sus teoras.

Artculo 2356 del Cdigo Civil colombiano. Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta.

Son especialmente obligados a esta reparacin:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all
transiten de da o de noche.
3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por
el camino.

Una lectura detenida del citado artculo revela algunas de las actividades, que
para el momento de su expedicin (mediados de 1800) revestan cierto grado
de peligrosidad, no obstante, un anlisis detallado permitir observar que en
todas las hiptesis all consagradas hay un elemento en comn: la negligencia o
imprudencia del agente que las comete, valga decir, la culpa. Adicionalmente,
hay que advertir que el anotado precepto normativo no define qu se entiende
por actividades peligrosas, as que ante el silencio legal, proliferan las
interpretaciones y las corrientes para explicar dicho concepto, como se ver.

Inicialmente, la Corte Suprema de Justicia al referirse a las actividades
peligrosas como fuente de responsabilidad civil extracontractual, dijo que se
trataba de aquellas capaces de producir un dao amn de la fuerza extraa o
adicional que le proporcionaban al ejecutante y que rompa el equilibrio con sus
congneres, inicialmente existente, poniendo a estos ltimos en inminente
riesgo de salir lesionados (Corte Suprema de Justicia, 1935) (Corte Suprema de
Justicia, 1938).

Ms adelante, la doctrina y junto a ella, la jurisprudencia consider peligrosas
todas aquellas actividades que conllevaran consigo el uso de mquinas, la
generacin, utilizacin, distribucin o almacenamiento de energas, la aviacin,
la construccin de edificios, la utilizacin de elevadores de carga, la conduccin
de ganado frente a los peatones, las fumigaciones areas, la utilizacin de
explosivos, los gases residuales de las fbricas, las chimeneas de instalaciones
industriales y la conduccin de vehculos automotores entre otras (Corte
Suprema de Justicia, 1999).

Sin embargo, pese a la falta de definicin legal, es claro que la apreciacin
sobre la peligrosidad de una actividad no puede estar sujeta al arbitrio de quien
pretenda calificarla, es menester que sta obedezca a unos criterios ms o
menos objetivos que impidan que el rgimen, en principio excepcional del
artculo 2356 del Cdigo Civil colombiano pase a ser la regla general. As las
cosas, (Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, t I, 2007, pg.
935), citado por la Corte en varias oportunidades, ha designado a la actividad
peligrosa como toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su
comportamiento generan ms probabilidades de dao de las que normalmente
est en capacidad de soportar por s solo un hombre comn y corriente. Esta
peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o
imprevisibles debido a la multiplicacin de energa y movimiento, a la
incertidumbre de los efectos del fenmeno o a la capacidad de destrozo que
tienen sus elementos.

El mismo autor, y sin que tampoco sea pacfica su aceptacin en la doctrina, ha
aparejado a las actividades peligrosas los siguientes atributos:
a) Cuando en su despliegue se hace uso de fuerzas, cosas o energas que
comportan un inminente riesgo de lesividad para la colectividad;
b) El dao se produce como resultado directo e inherente a la actividad que se
reputa peligrosa;
c) Que quien despliega la conducta sea agente guardin o responsable del uso
de la cosa con la que se ejecuta la actividad peligrosa (agrega Jorge Santos
Ballesteros que tambin puede ser el propietario);
d) Que la vctima sea ajena a la causa del dao.
e) Que el dao sea causado por la actividad peligrosa misma (Tamayo
Jaramillo, 2007).

No hay razn para la inclusin de los literales e y d dentro de la lista de las
condiciones a analizar para efectos de establecer si una actividad es o no
peligrosa pues, a juicio de la misma, una actividad puede ser desplegada por el
victimario o por un tercero, con o sin permiso del agente que tiene el deber de
guarda del vehculo, y la vctima puede contribuir como causa eficiente para la
produccin de un resultado daoso, por ejemplo, un accidente de trnsito, y no
por ello, en ninguno de los eventos descritos la conducta dejar de ser,
objetivamente de aquellas que implican para la comunidad un riesgo
desmesurado, una actividad peligrosa, otro es, el tema de la responsabilidad y
del rgimen jurdico que le sea aplicable.

Otros autores refieren solo la existencia de tres criterios orientadores ms
amplios:
1. La licitud de la actividad desplegada;
2. Que sea una actividad, que dada su naturaleza, ponga en peligro, o al menos
en riesgo al conglomerado que le rodea, y finalmente
3. Que contenga una fuerza extraa, desmedida, a la que naturalmente tendra
acceso una persona comn. (Universidad de los Andes, 2009).

Tambin el profesor (Velsquez Posada, 2009, pg. 88) se aventur a construir
su propio concepto, inspirado, segn el mismo lo sostiene en su obra, por el de
Javier Tamayo Jaramillo, as considera actividades peligrosas a aquellas que
usan cosas o energas con un riesgo alto de provocar daos a terceros y,
ejemplifica, las que se relacionan con vehculos, ferrocarriles, energas
elctricas, atmica, entre otras.

Por su parte, (Martnez Rave & Martnez Tamayo, 2003, pg. 146) sostienen
que no es posible que una actividad sea, per se, peligrosa, pues ellas en s
mismas no pueden generar responsabilidad sino cuando se vinculan a una cosa
que es, finalmente, la que produce el resultado lesivo.

Desde la jurisprudencia, si bien la Corte Suprema de Justicia, como se ha visto
hasta ahora, son pocas las ocasiones en las que se ha decidido a dar una
definicin de actividad peligrosa y las veces que lo ha hecho ha acudido a los
autores nacionales y forneos para ello, es procedente afirmar que dicha
Corporacin ha realizado valiossimos aportes en la construccin de la teora de
la responsabilidad civil extracontractual, como cuando seal que aun cuando
la actividad que se reputa peligrosa se realice observando toda la diligencia y
cuidado que ella comporta, no por ese hecho deja de tener su esencia riesgosa,
lo que permiti posteriormente dilucidar el tema de la presuncin de
responsabilidad que apareja este rgimen, como se ver en el captulo
siguiente. (Corte Suprema de Justicia, 1976)

En 1995, al establecer los criterios de peligrosidad de una conducta, la Corte
expres que salvo los casos en que expresamente la ley califica a una actividad
como tal, es necesario realizar siempre un estudio particular del caso, pues es
posible que las cosas que no tienen vida (inertes), puedan ser puestas por el
ser humano en circunstancias tales que comporten, aun en reposo, un
inminente riesgo para otras personas, como en el caso Wackenhut de Colombia
S.A, en el que una caseta para el control y cobro de peaje es puesta en un
paraje solitario, sin la debida sealizacin y sin tomar las precauciones para
ello, y como resultado se produce un accidente de trnsito en el que muere una
persona. (Corte Suprema de Justicia, 1995).

Esta sentencia es importante porque en ella se hizo alusin a la tesis francesa
del guardin o del custodio, segn la cual la responsabilidad por el uso de las
cosas recae sobre el guardin o custodio de la misma (sea este dueo,
guardin jurdico, guardin material, guarda de estructuras y guarda de
comportamiento), no obstante, para (Martnez Rave & Martnez Tamayo, 2003,
pg. 141). En todo caso, si se responsabiliza al propietario de la cosa con la
que causa el dao, ste podra llamar en garanta a su detentador material, as
las cosas, sera la guarda jurdica la determinante de responsabilidad y no, en
principio, la material.

Como complemento de la idea anteriormente expuesta es menester recordar
que la actividad que se reputa peligrosa puede ser desplegada tanto por el
guardin jurdico (propietario) como por un tercero (poseedor, arrendatario, etc.)

Regresando al anlisis histrico, hallamos que ms adelante, en el ao 2001, la
Corporacin sostuvo que una actividad se consideraba peligrosa en virtud de la
manipulacin de ciertas cosas, o el ejercicio de algunas que llevaran consigo el
riesgo de provocar un menoscabo en el otro. (Corte Suprema de Justicia, 2001).
As las cosas, es preciso aclarar que algunos de los trminos empleados en
esta investigacin han sido desarrollados por la jurisprudencia, la doctrina y la
misma ley con diferentes acepciones, no obstante querer sealar con todas
ellas el mismo fenmeno, as, es factible la asociacin de la actividad peligrosa
con la accin de riesgo o aquella potencialmente lesiva, sin embargo en todas
ellas se hace alusin al evento cuyo desarrollo puede, con mayor grado que
otros, conducir a un resultado daino e indeseable para los congneres.

Desde luego, para que una actividad soporte en anlisis de peligrosidad como
juicio valorativo requiere a grandes rasgos que se renan los siguientes
requisitos i) licitud en la conducta ejecutada; ii) Despliegue de fuerzas, cosas o
energas que comportan un inminente riesgo de lesividad para la colectividad;
iii) Que el dao sea causado por la actividad peligrosa misma.

En consecuencia, se puede verificar que la conduccin de un vehculo
automotor cumple con las caractersticas de una actividad peligrosa pues: i) es
una actividad lcita, de hecho est regulada por el Cdigo Nacional de
Transporte y Trnsito Terrestre; ii) a la fuerza natural del individuo, se le suma
la del vehculo automotor que conduce y ello, por supuesto, comporta un riesgo
de lesin para el resto de la sociedad; iii) el resultado lesivo que se produce es
consecuencia de la puesta en marcha de la conduccin de un vehculo
automotor. As, no cabe duda que observando los elementos referenciados,
esta actividad es de las que se reputan peligrosas.

En este punto, es necesario recordar las tesis francesas esbozadas en la parte
introductoria, segn las cuales, se considera peligrosa una actividad, cuando
requiere un guardin o un custodio que domine o controle su desarrollo. No
obstante, este trabajo se circunscribe a aquella segn la cual, se requiere la
existencia de los elementos antedichos.

Para mayor claridad, se trae a colacin la sentencia de la (Corte Suprema de
Justicia, 2009), con ponencia del Magistrado William Namn Vargas, quien se
encarg de actualizar la diferencia entre la actividad peligrosa y las cosas
peligrosas, anotando que una cosa puede ser en s misma peligrosa o no, y
puede ser utilizade en el ejercicio de una actividad peligrosa o no, lo que
deviene en que ambos conceptos pueden tener vida propia sin tener relacin
directa con la otra.

As las cosas, es preciso reflexionar, en el caso de los automotores qu es lo
peligroso, el vehculo?, su conduccin?, para luego terminar sealando que
la mayor potencialidad o riesgo se deriva es del uso de la cosa, es decir de la
actividad, de la puesta en marcha del mismo, de su movimiento, de su
dinmica, pues, ante un dao que se produce contra un vehculo automotor que
se encuentra estacionado no cabe la imputacin de actividad o de cosa
peligrosa.
Al respecto dijo la (Corte Suprema de Justicia, 1977) 2. Concretamente, en lo
que se refiere a la responsabilidad por el dao causado por las cosas
inanimadas, en su sentencia del 18 de mayo de 1972, esta Sala expuso que
constituyendo el fundamento de la responsabilidad estatuida por el artculo
2356 del Cdigo Civil "el carcter peligroso de la actividad generadora del dao,
no es de por s el hecho de la cosa sino en ltimas la conducta del hombre, por
accin o por omisin, la base necesaria para dar aplicacin a esa norma. Es
preciso, por lo tanto, indagar en cada caso concreto quin es el responsable de
la actividad peligrosa.

No cabe pues la duda de que cuando se infiere un dao, como consecuencia, o
en desarrollo de la conduccin de un vehculo automotor, se est frente al
ejercicio de una actividad peligrosa, y en consecuencia, deber darse aplicacin
al rgimen de responsabilidad civil extracontractual contenido en el artculo
2356 del Cdigo Civil colombiano, y no la del artculo 2341.

3. FUNDAMENTO DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL QUE LE ES
APLICABLE A LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS (TESIS OBJETIVA,
SUBJETIVA?)

El desarrollo normativo de los regmenes de responsabilidad civil
extracontractual se halla contenido en el libro cuarto, ttulo XXXIV, artculos
2341 a 2360 del Cdigo Civil colombiano. De all se desprenden: la regla
general de responsabilidad con culpa probada del agente que ocasiona el dao,
contenida en el artculo 2341; la presuncin de culpa en el evento de
responsabilidad por el hecho de terceros preceptuada en el artculo 2347 y que
se desvirta con la prueba de diligencia y cuidado; y finalmente la presuncin
de responsabilidad, definida por la Corte Suprema de Justicia como presuncin
de culpa y que se caracteriza por desvirtuarse con la causa extraa (fuerza
mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la vctima y hecho exclusivo de un
tercero), interpretada con fundamento en el precitado artculo 2356 del Cdigo
Civil colombiano.

Ahora, el rgimen de responsabilidad civil extracontractual que le corresponde a
las actividades, al ser clasificadas como peligrosas, es, sin duda alguna, el del
artculo 2356 del Cdigo Civil colombiano, segn el cual, en trminos de la
Corte Suprema de Justicia, implica una presuncin que favorece la posicin de
la vctima al momento de demandar, sin embargo al determinar si dicha
presuncin es de culpa o de responsabilidad el concepto no ha sido claro pues,
para el alto Tribunal se trata de una presuncin de culpa que se exonera
solamente con causa extraa, lo que en mi sentir, siguiendo los lineamientos de
(Martnez Rave & Martnez Tamayo, 2003, pgs. 144-146), no es tcnico toda
vez que si como se afirma lo presumido es la culpa, le bastara al demandado
probar su diligencia y cuidado en el despliegue de la conducta daina que se
presume para exonerarse del pago de los perjuicios irrogados al demandante.
Lo anterior ha llevado a que una parte de la doctrina se refiera a la presuncin
derivada del artculo 2356 como de responsabilidad, la cual exige al demandado
para exonerarse de la misma, la acreditacin de una causa extraa.
El debate es entonces terminolgico, pues los efectos son los mismos: slo se
puede exonerar de la responsabilidad de indemnizar probando la causa extraa
y en ello estn de acuerdo todos los doctrinantes y la misma Corte Suprema de
Justicia, por lo que en este rgimen de responsabilidad al demandante le
corresponde slo probar que sufri un dao y que el mismo es consecuencia de
la actividad desplegada por el demandado, esto es, el nexo causal entre la
conducta y el resultado daoso.

Ahora compete saber si el rgimen de responsabilidad derivado del ejercicio de
actividades peligrosas est fundamentado en un sistema objetivo de
responsabilidad o uno subjetivo.

Autores como Fabricio Mantilla y Carlos Navarro, al hacer un estudio de
derecho comparado entre los regmenes de responsabilidad civil por el ejercicio
de actividades peligrosas o con el uso de cosas de la misma naturaleza, entre
las legislaciones y los tratamientos jurisprudenciales chileno y colombiano,
llegan a la conclusin de que en Chile, contrario a lo que sucede en Colombia,
segn el sentir del autor coterrneo, sigue siendo el de responsabilidad
subjetiva, pues, en todo caso, el demandante deber probar tambin el
elemento culpa, dejando pues la mencionada presuncin slo para los casos
expresamente establecidos en la ley.

En Colombia, segn Mantilla, cada vez surgen ms divergencias entre quienes
se adhieren a la tesis subjetivista de la responsabilidad y quienes lo hacen a las
tesis objetivistas, representando una y otra corriente las defensas de la teora
de la culpa y la del riesgo, respectivamente (Aramburo Calle, 2008, pgs. 13-
51) (Ariza Fortich, 2010, pgs. 61-90)

Actualmente, esta pugna se ha agudizado en razn de la expedicin de las
sentencias de 24 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado William
Namn Vargas y, de otra parte, la del 26 de agosto de 2010 con ponencia de la
Magistrada Ruth Marina Daz Rueda, pues con tan solo un ao de diferencia en
su expedicin, la de 2009 intent la ruptura del paradigma de la escuela
subjetivista de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades
peligrosas, para en su lugar, adoptar la tesis objetiva, no obstante dicha
empresa slo tuvo vigencia durante ese perodo de tiempo pues en 2010, la
Corte se encarg de aclarar que no estaba interesada en variar su postura
tradicional, que siempre ha sido el subjetivo. Seguidamente se har un breve
anlisis del contenido de ambas providencias por considerarlas trascendentales
para abordar el tema en estudio.

La sentencia de 2009, se suscit por la accin ordinaria promovida por Jos
Absaln y Gerardo Esteban Zuluaga Gmez en contra de Bavaria S.A, quien
llam en garanta a la Aseguradora Colseguros S.A, en el contexto de un
accidente automovilstico en el que se parti del presupuesto de que tanto el
victimario, como la vctima iban ejerciendo ambos una actividad de las
consideradas peligrosas: la conduccin de vehculos automotores.

La Corte disinti de la tesis planteada por el Tribunal del Distrito judicial de
Bogot que ante la presencia de dos particulares ejerciendo, cada uno de ellos,
de manera concomitante y concurrente una actividad peligrosa, deba
procederse con la neutralizacin o el aniquilamiento de las presunciones que
pesaban sobre cada uno de los actores del accidente de trnsito, lo que a su
juicio, generaba como consecuencia jurdica, el desplazamiento del caso en
anlisis, de la esfera de dominio de la tesis objetiva de responsabilidad hacia la
subjetiva, cuando lo procedente era, en el sentir del alto tribunal, que el
demandante probara el ejercicio de la actividad peligrosa, el dao y el nexo
causal entre lo primero y lo segundo.

En la citada sentencia, la Corte Suprema de Justicia colombiana erigi la
novedosa tesis, segn la cual, la responsabilidad por el ejercicio de actividades
peligrosas es exclusivamente objetiva y no cabe all ningn anlisis subjetivo, y
reforz la decisin, en su momento, consignando en la providencia argumentos
de tipo histrico, hermenuticos y de derecho comparado.

Parti el magistrado William Namn Vargas, en las consideraciones expuestas
en la sentencia, (Corte Suprema de Justicia, 2009) de un resumen del alcance
de los presupuestos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual: el
hecho; el dao entendido como la lesin, el detrimento o el menoscabo de un
derecho, inters o valor tutelado por el ordenamiento jurdico; y la relacin, nexo
o vnculo causal consistente en la imputacin fctica, fsica, material o causal
del dao a la conducta del victimario sea por accin o por omisin.

Ms adelante, al hacer el anlisis histrico de los fundamentos de la
responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, recre las
instituciones indemnizatorias presentes en los cdigos prehamurbicos, en la
ley del Talin y en el Cdigo de Hammurabi, basados todos en la estructura de
la venganza como mecanismo para regular los perjuicios ocasionados y las
consecuencias que de ellos se derivaron. Posteriormente, se refiri el
magistrado a la Lex Aquilia que consign el dao an por quien no tena la
intencin de generarlo.

La sentencia (Corte Suprema de Justicia, 2009) retom igualmente las tesis del
riesgo, surgidas ante la insuficiencia de la ley para abarcar todas las hiptesis
que podan presentarse en el mundo real en razn del incremento desmesurado
de los daos y accidentes corporales, producto de la industrializacin. As, trajo
a colacin las obras de autores como Georges RIPERT, Louis JOSSERAND y
Guido CALABRESI, con el fin de remembrar las variables de la precitada teora,
segn la cual, toda persona que genere un riesgo innecesario para los dems
debe responder por los perjuicios que con l se ocasionen.

Pas entonces a demostrar cmo con la tesis de JOSSERAND, la
responsabilidad no se da por la culpa del individuo que infringe el dao en el
ejercicio de una actividad peligrosa sino por el hecho de haber creado un riesgo
con ella, en contraprestacin al beneficio que de sta recibe (Corte Suprema de
Justicia, 2009), luego mencion, sin profundizar, las variables del riesgo
profesional, del empresarial y del econmico.

Posteriormente se refiri al cambio de paradigma al sealar que es la creacin
o exposicin al riesgo la cual hace que existan actividades intrnsecamente
peligrosas, lo que obliga a quien las despliega a tomar las precauciones
necesarias para evitar que las mismas se salgan de su esfera de control.

La superacin de esta tesis se dio, segn la (Corte Suprema de Justicia, 2009)
con la del distribucin del riesgo y particularmente en lo atinente a la asuncin
de los costos de las medidas de prevencin en esta clase de actividades. As,
todas las variables referidas ingresan al mundo jurdico para superar a la
culpabilidad como elemento integrante de la responsabilidad en el ejercicio de
actividades peligrosas, quizs como una respuesta a la corriente subjetivista
para la cual, como se dijo no hay responsabilidad sin culpa.

Para el magistrado William Namn Vargas, el sistema de responsabilidad
subjetiva contempla numerosas y crecientes excepciones que la proliferacin
de las actividades potencialmente daosas, ora, suscitan antinomias o
incoherencia del sistema por su extensin disfuncional a hiptesis apreciables
con un criterio de imputacin dismil (Corte Suprema de Justicia, 2009), lo cual
explica la importancia que para l reviste esta sentencia, pues fue la
oportunidad de cambiar el antiguo sistema de responsabilidad subjetiva y
adoptar el objetivo, ms acorde, a su juicio, con la tendencia universal, habida
cuenta de los cambios histricos y sociales sucedidos entre la poca de
expedicin del Cdigo Civil colombiano y la actual.

Ahora bien, uno de los aspectos que ms llama la atencin de esta providencia
es la manera como el magistrado afronta el tema de la culpabilidad,
excluyndola, como es propio, del sistema objetivo de responsabilidad, del
anlisis de la imputacin, pues, sta es reemplazada por criterios objetivos
como el de riesgo o el de peligro, incluso, yuxtapone la responsabilidad objetiva
absoluta a la denominada relativa, afirmando que la primera se produce por la
sola causacin de un dao, simple causalidad material o imputacin, sin
verificacin del nexo causal, mientras que la segunda es susceptible de
infirmar con la prueba del elemento extrao.

Adicionalmente se expuso en la sentencia rectificadora de doctrina, como
llam la misma Corte a esta providencia para efectos de no condenar en costas
al vencido en litis, la culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la
responsabilidad por actividades peligrosas y, tambin, para romper la relacin e
causalidad (Corte Suprema de Justicia, 2009), pues se recuerda que slo
puede hacerse mediante la prueba de la causa extraa, no mediante la prueba
de haber obrado con diligencia y cuidado.

Culmina anotando que en la responsabilidad por el ejercicio de actividades
peligrosas, imputado el dao a la conducta de una sola persona, sea o no
culposa, esta ser responsable de su reparacin. Esta afirmacin, como se
ver, ser repetida por el magistrado en su aclaracin de voto de la sentencia
de 2010.

No obstante la riqueza argumentativa de la providencia, sta no hall un eco
absoluto al interior de la sala, especialmente en el ala clsica subjetivista o
culpabilista, razn por la cual los magistrados: a) Dra. Ruth Marina Daz Rueda,
b) Dr. Csar Julio Valencia Copete, y c) Dr. Edgardo Villamil Portilla, pese a
estar de acuerdo con la forma como se desat el caso en la Corte Suprema de
Justicia, decidieron aclarar sus votos.

Los argumentos esgrimido por los magistrados disidentes fueron los siguientes:
a) La magistrada Daz Rueda consider que no era procedente cambiar, lo que
a su parecer era la jurisprudencia dominante en el caso de la concurrencia de
actividades peligrosas: la responsabilidad fundamentada en una presuncin
subjetiva de culpa, pues ni el riesgo creado, ni el dao que se causa es el
fundamento de este tipo de responsabilidad. Encuentra adems que el artculo
2356 se refiere al dao que pueda imputarse a malicia o negligencia, lo que
para ella representa una clara intencin del legislador de que esta
responsabilidad fuera subjetiva y no objetiva. b) El Dr, Valencia Copete disidi
de la posicin de la sentencia por cuanto consider que la responsabilidad por
el ejercicio de actividades peligrosas fue incorrectamente tratado al sustraerlo
de la nocin subjetiva con presuncin de culpa y ubicarlo en el terreno de la
responsabilidad objetiva y precis que cuando el legislador quiere que en
determinado evento no se aplique la regla general sino la excepcin, lo dice de
manera directa y ello no sucede en el caso expuesto; c) por su parte, el Dr.
Villamil Portilla, expres no estar de acuerdo con el tratamiento de
responsabilidad objetiva que se le dio al ejercicio de actividades peligrosas pues
considera posible llegar a la resolucin del problema jurdico planteado
haciendo uso de la tesis que desde antao ha venido sosteniendo la Corte y
cree inapropiado eliminar completamente de la discusin el aspecto subjetivo
de la responsabilidad, semejante interpretacin, a su juicio, puede devenir
incluso en contraventora del referido texto del artculo 2356 del Cdigo Civil
colombiano, para culminar, adiciona su discurso anotando que la consagracin
de la responsabilidad objetiva no le corresponde al juez fallador sino al
legislador y que el sistema de responsabilidad objetiva es insuficiente para
resolver los casos de concurrencia de culpas.

Como respuesta a la analizada sentencia de 2009, se produce la de agosto de
2010, que tuvo origen en la accin ordinaria iniciada por Alberto Polanco Rocha,
contra lvaro Ceballos Angarita, Salom Rico ramos, Aura Hernndez
Diazgranados y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P Electricaribe,
quien llam en garanta a la Compaa Generali Colombia Seguros Generales
S.A., siendo el objeto de la litis, la reclamacin de los perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales derivados de la electrocucin del hijo del actor, debido al
contacto con unos cables de alta tensin.

El fallo de primera instancia desestim todas las pretensiones del demandante,
quien inconforme con la decisin interpuso el recurso de alzada, resolviendo el
Tribunal confirmando en todas sus partes la sentencia del a quo.

La Corte resolvi, con fundamento en el acervo probatorio y en la presuncin de
culpabilidad en el ejercicio de actividades peligrosas, confirmar parcialmente la
sentencia de primera instancia, en tanto que declar absueltos a lvaro
Ceballos Angarita, Salom Rico ramos, Aura Hernndez Diazgranados, y
conden a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P Electricaribe al
pago de los perjuicios morales irrogados al demandante con la muerte de su
hijo.

Como puede apreciarse, el cambio de corriente ius filosfica logrado con la
providencia de 2009 dur muy poco, pues en tan solo un ao, una de las
magistradas disidentes de la referida sentencia, la doctora Ruth Marina Daz
Rueda, actu como ponente en el caso radicado bajo el nmero 2005-00611, lo
que le dio la oportunidad, al lado de la corriente subjetivista de la Corte
Suprema de Justicia Colombiana, de precisar que si bien se corrigi un criterio
doctrinal en la jurisprudencia de 2009, ese no fue el hecho de la responsabilidad
civil extracontractual derivada del ejercicio de actividades peligrosas fuera
objetiva, sino el tratamiento que se le deba dar a la institucin cuando se
presentaban casos de concurrencia.

Comenz su anlisis la magistrada precisando que en la sentencia del 24 de
agosto de 2009, la rectificacin doctrinaria est circunscrita nicamente a la
seccin ateniente al tratamiento equivocado que el tribunal hizo del caso
desplazndolo, como se dijo, del rgimen de culpa presunta, al de culpa
probada, mas no frente a la doctrina tradicional de la sala referente a que stas
[las actividades peligrosas] se examinan bajo la perspectiva de una
responsabilidad subjetiva no objetiva . (Corte Suprema de Justicia, 2010).
Expres que el estudio del concepto de actividad peligrosa debe realizarse bajo
los postulados de la teora subjetivista de la responsabilidad y no de la
objetivista, como se ha dicho, en consonancia con la doctrina tradicional de la
Corporacin (Corte Suprema de Justicia, 2010).

Se limit pues la doctora Daz Rueda a citar los argumentos expuestos por ella
misma y por sus compaeros Valencia Copete y Villamil Portilla en la disidencia
que propici la aclaracin de voto en la providencia de 2009, agregando que el
estudio de la tesis subjetiva ha sido invariable desde hace mucho tiempo y no
encuentra razones para cambiar ahora el sistema, adiciona, que la presuncin
de culpa que ampara al victimario le permite asumir a la vctima un litigio de
manera ventajosa, en el sentido en que ello le facilita el ejercicio de la accin
indemnizatoria.

Para finalizar, cita precedentes en los que la Corte Suprema ha desarrollado el
sistema subjetivo, no obstante, es menester precisar que la argumentacin de
la providencia es escasa, amn que en la misma se prest ms atencin a la
solucin del caso en sede casacin, que al debate sobre las posturas divididas
en cuanto al anlisis del fundamento del rgimen de la responsabilidad por el
ejercicio de actividades peligrosas.

Cabe precisar tambin que tal y como sucedi en la sentencia de 2009, en la de
2010, con protagonistas como los magistrados Arturo Solarte Rodrguez y
Jaime Alberto Arrubla Paucar, liderados por William Namn Vargas,
presentaron aclaracin de voto a la sentencia, reproduciendo el ltimo, parte del
referido fallo de 2009 y agregando que si bien es cierto que sobre la culpa
presunta en la responsabilidad por el ejercicio de las actividades peligrosas hay
una doctrina mayoritaria, en lo atinente a la postura de la responsabilidad
objetiva se present un empate (Corte Suprema de Justicia, 2010).

Tambin arguy que la supuesta presuncin de culpa por el mero ejercicio de
una actividad peligrosa carece de fundamento legal y lgico, pues el artculo
2356 no la contempla expresamente y porque cualquier actividad del hombre
que se repute peligrosa, tiene la posibilidad de ser ejecutada con el uso de la
diligencia y el cuidado necesarios para que pueda darse sin culpa, por tanto
dicha presuncin contradice las reglas de la experiencia.

Culmina diciendo que bajo un sistema objetivo, que es la actual tendencia en el
derecho de los daos, es posible resolver un caso de concurrencia de
actividades peligrosas, que no de culpas, porque la idea es eliminar este
elemento del anlisis, verificando quien aport la causa ms eficiente a la
produccin del resultado, a fin de cuantificar las indemnizaciones, con ello, dio
respuesta a la crtica realizada por el magistrado Villamil Portillo en la aclaracin
de su voto de la providencia de 2009.

4. CONCLUSIONES

- La construccin de una definicin para designar el significado de lo que es una
actividad peligrosa no es pacfica, lo que deviene en multiplicidad de elementos
que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar si un accionar humano encaja
o no en su contenido, pues la peligrosidad, como se dijo, no puede predicarse
de las cosas per se, sino relacionadas con la actividad del hombre; de otra
parte, es indudable que la conduccin de vehculos automotores, por sus
caractersticas, especialmente por el riesgo que comporta para la mayora de
los congneres, es una actividad peligrosa.

- Jurisprudencialmente, en Colombia, hoy es dominante la tesis subjetivista de
la responsabilidad civil, como quiera que sta es la regla general y aun cuando
los casos conocidos por la judicatura estn cada vez ms cerca de la excepcin
que de la regla general y las tendencias actuales del derecho defiendan la
necesidad de implementar el sistema objetivo, el debate an no ha finalizado.

-La distincin entre presuncin de culpa y de responsabilidad, cuya discusin
est tan en boga dada la novsima jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, es un asunto meramente acadmico, pues en sus efectos prcticos,
para el ciudadano de a pie que se enfrenta a las demandas en calidad de actor
o de demandado, es igual hacerlo bajo una y otra, pues el demandante no
tendr sino que probar el hecho daoso, el dao y el nexo causal entre uno y
otro, entre tanto que el accionado solo podr exonerarse de su responsabilidad
acreditando una causa extraa (fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de
la vctima o intervencin de un tercero).

5. BILIOGRAFA

Casos Judiciales

Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casacin Civil 30 de Noviembre
de 1935).
Sentencia, "G.J".t XLIV, pg 676 (Corte Suprema de Justicia Doce de Diciembre
de 1936).
Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casacin Civil 31 de Mayo de
1938).
Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casacin Civil y Agraria 30 de
Abril de 1976).
Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casacin Civil, M.P. Jos Mara
Esguerra Samper 7 de Julio de 1977).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M.P. Jos Mara Esguerra
Samper (Corte Suprema de Justicia 7 de Julio de 1977).
Corte Suprema de Justicia, Exp.4345 (Sala Civil y Agraria, M.P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss 22 de Febrero de 1995).
Corte Suprema de Justicia, Exp. 5012 (Sala de Casacin Civil y Agraria, M.P.
Jos Fernando Ramrez Gmez 25 de Octubre de 1999).
Corte Suprema de Justicia, Exp. 6315 (Sala de Casacin Civil, M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo 23 de Octubre de 2001).
Corte Suprema de Justicia, Exp. 200101054-01 (Sala de Casacin Civil y
Agraria, M.P. William Namn Vargas 24 de Agosto de 2008).
Corte Suprema de Justicia, 20010105401 (Sala de Casacin Civil, M.P. William
Namn Vargas 24 de Agosto de 2009).
Corte Suprema de Justicia, 2005-00611 (Sala de Casacin Civil, M.P. Ruth
Marina Daz Rueda 26 de Agosto de 2010).

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