Revista 10

R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s
2 2


3 3

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ao 6, nro. 10
agosto 2014

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076


4 4

Pazos Crocitto, Jos Ignacio
Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto
1a tirada. Vol 10 ao VI Baha Blanca: Induvio Editora, 2014.
503 p.; 21x15 cm.

ISSN 1853-9076

Impresin agosto 2014

Jos Ignacio Pazos Crocitto
Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
info@iestudiospenales.com.ar
En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable.
Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524
8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina
Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA

Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO
Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308
E mail. puntografico@bvconline.com.ar
Impresin de libros Digitales
En el mes de agosto de 2014.
Hecho el depsito que marca la ley n 11.723
Todos los Derechos Reservados

HECHO EN ARGENTINA


5 5

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios
Penales
Publicacin Semestral
Director de la revista
Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastn Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I
U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.).
Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos
de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de
Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo).
Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III
U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S.).
Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Titular de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal
U.N.S.).

Consejo de Redaccin
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arru

6 6

Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales
Baha Blanca
info@iestudiospenales.com.ar


7 7


8 8

Biografas

ERNST LUDWIG VON BELING (1866-1932)
Ernst Ludwig von Beling fue un reconocido jurista de origen alemn cuya principal produccin an puede observarse en el
campo del Derecho Penal y principalmente en virtud de su aporte a la evolucin de la teora del delito.
Naci en la ciudad de Glogovia - ciudad de la actual Repblica de Polonia- el da 19 de junio de 1866. Su padre era abogado e
integr la Cmara Penal de Breslavia, mientras que su madre provena de una familia de abogados de la ciudad de Grlitz,
cercana a Glogovia.
Beling hered el inters por el derecho y, especficamente, la inclinacin por el derecho penal. Es as que en 1885 inici sus
estudios de grado en la Universidad de Leipzig donde fue alumno del reconocido penalista Karl Binding, quien tambin influy
sobre Beling.
En 1886 continu sus estudios en la Universidad de Breslavia, donde se recibi en el ao 1888. Posteriormente, en el ao 1890,
obtuvo su doctorado.
En ese mismo ao (1890) dio inicio a su destacada carrera como docente, impartiendo clases en la Universidad de Breslavia,
primero como asistente, y luego en calidad de profesor asociado de la ctedra de derecho penal, proceso penal, proceso civil y
derecho internacional como as tambin de introduccin al derecho. Finalmente, el 2 de julio de 1898, tras la muerte de Hans
Bennecke -y por recomendacin de ste- se desempe como profesor titular.
Posteriormente imparti clases en las Universidades de Giessen y de Tubinga. En esta ltima tambin fue rector en los aos
1912-1913.
Precisamente en el ao 1912 fue condecorado con la cruz de honor de la orden de la corona de manos del rey de Wrttemberg
Guillermo II.
Por ltimo, ya en 1813, se instal en la ciudad de Mnich, donde ejerci docencia hasta su muerte. Su deceso se produjo el 18
de mayo de 1932, a los 66 aos de edad, a causa de un accidente cerebrovascular.
Prolfero autor, entre cuyas obras podemos destacar: Las prohibiciones de pruebas como lmites a la indagacin de la verdad
en el Proceso Penal (Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess, 1903); Doctrina del delito
(Die Lehre vom Verbrechen, 1905); Metodologa de la legislacin (Methodik der Gesetzgebung, 1922); Esquema de
derecho penal (Grundzge des Strafrechts) y Doctrina del delito-tipo (Die Lehre von Tatbestand, 1930).
Von Beling es reconocido como uno de los creadores, junto con Frank y Goldschmidt, de la doctrina de la culpabilidad
jurdica. Tambin como el principal expositor de la doctrina del tipo.
Para el ao 1906 public su obra Doctrina del delito (Die Lehre vom Verbrechen) donde desarrolla el concepto del tipo y
obtiene gran protagonismo en nuestra materia. Si bien la doctrina jurdico-penal actual suele citar a Beling como el fundador de
la teora del tipo penal, debemos destacar que otros autores ya haban acuado y utilizado dicho concepto. Sin perjuicio de lo
antedicho Kai Ambos afirma que fue Beling quien renov la teora del tipo y desarroll su potencial para el Estado de
Derecho (1).
El propio Beling reconoce que la idea del tipo penal proviene del S. XVIII, tiempos en que se atac la prctica jurdico-penal de
la poca, la cual permita a los jueces castigar toda ilicitud culpable. Ensea que la importancia del tipo radica en que se evita
la arbitrariedad del juzgador pues se produce una clara delimitacin de aquellas conductas que pueden motivar la aplicacin de
una pena. Asimismo asume que la proteccin jurdica del individuo se vio reforzada porque es el legislador quien se encuentra
facultado para construir los tipos penales e imponerles pena, excluyndose de esta forma el derecho consuetudinario y la
analoga en esta materia. Concluye a este respecto que accin punible lo es slo la accin tpicamente antijurdica y culpable
(2).
En cuanto a la vinculacin de la culpabilidad con el delito-tipo destac, en su libro Esquema de derecho penal, lo siguiente:
para un derecho penal que someta a pena en toda su amplitud todo un comportamiento ilcito en cuanto sea culpable, es
adecuado un concepto de culpabilidad unitariamente cerrado; lo que se reprocha al autor es su interna actitud con respecto a la
antijuridicidad de su conducta. Conforme a ello, cada una de ambas graduaciones de la culpabilidad es pues tambin unitaria:

9 9

el dolus significa reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijurdicamente; la
culpa reprocha al autor el hecho de desconocer la antijuridicidad de su conducta, debiendo no haberlo desconocido. Pero toda
vez que... el legislador recorta del dominio general de lo ilcito slo determinados tipos jurdicos-penales de ilicitud, ello
estrecha tambin la culpabilidad, de modo que slo es jurdicamente relevante aquella actitud subjetiva del autor con respecto a
la antijuridicidad que yace dentro del crculo de esos tipos... Con ello el dolus pierde tambin su unidad interna. Hay ahora
tantos doli como delito-tipos. (3)
No es superfluo mencionar que a partir de las enseanzas de Beling, si bien se han enunciado mltiples teoras del delito, todas
ellas reconocen estas cuatro categoras: accin, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.
El concepto de tipo desarrollado por Beling difiere de aquel que se reconoce actualmente, principalmente para aquellos que
adhieren (como es mayora en nuestro pas) a la teora del delito expuesta por el finalismo -o postfinalismo- en que la figura del
tipo se compone tanto de elementos objetivos como subjetivos.
En sentido opuesto, Beling entendi al tipo como una categora desprovista de elementos subjetivos, puramente objetivo,
descriptivo, neutro de valor. Lo subjetivo le era ajeno al tipo y, contrariamente, integraba la culpabilidad.
Por su parte nuestro autor es reconocido como uno de los mximos exponentes de la (hoy) denominada Teora clsica-
causalista del delito que reposa sobre un concepto causal de la accin.
Hasta fines del S. XIX y principios del S.XX la teora del delito dominante era la expuesta por Franz von Liszt para quien el
delito era un acto antijurdico (injusto), culpable y punible. Beling tom como parmetro dicho esquema a lo que adicion el
tipo como categora fundamental del delito. Por su parte, deja de ser necesario llegar hasta la punibilidad para verificar la
relevancia penal del acto. Modernamente este sistema es conocido como Liszt-Beling (4).
Beling asumi un concepto causal de accin. Sostena que la accin es un comportamiento corporal producido por el dominio
sobre el cuerpo (voluntad) o, simplemente, como el comportamiento corporal voluntario. El contenido de dicha voluntad, esto
es lo subjetivo, integraba el mbito de la culpabilidad.
As desarroll una idea bipartita de la teora del delito en donde la accin, el tipo y la antijuridicidad conformaban el injusto y la
parte objetiva del delito, mientras que la intencin o disposicin anmica del autor (dolo y culpa) formaban parte de la
culpabilidad, que representaba el aspecto subjetivo de su teora.
Como se mencionara previamente esta enunciacin de la teora del delito fue superada. El surgimiento de la teora finalista (o
postfinalista) implic el reconocimiento de una accin final (con motivacin o finalidades) y el definitivo desplazamiento de
los elementos subjetivos (dolo y la culpa) al tipo, entendindose a la culpabilidad en trminos puramente normativos. Es la que
prima hoy, al menos en nuestro pas y la gran parte de los pases de habla hispana.
Podemos concluir que los textos de von Beling resultan una referencia obligada para aquellos interesados en profundizar y
ampliar sus conocimientos en materia penal. Los aportes de von Beling a la teora del delito han sido destacados recientemente
por Kai Ambos quien sostiene que no puede hablarse de una superacin de la teora causalista ya que no pocos pases an
adhieren a la misma. Asimismo, si bien entiende que la teora del delito en el campo del derecho penal internacional an se est
desarrollando, domina una visin clsica del delito respecto de la que von Beling ha realizado valiosos aportes (5).
1 AMBOS, Kai. 100 aos de la Teora del delito de Beling: Renacimiento del concepto causal de delito en el mbito
internacional? Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 30 de agosto de 2007, nm. 09-05, p. 05:2.
Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf.
2 VON BELING, Ernst Ludwig, Esquema de Derecho Penal (traducido por Sebastin Soler de su obra original Grundzge
des Strafrechts, 11 edicin, 1930), Buenos Aires, Ed. Depalma, 1944, pp. 36/38.
3 Ibdem, pp. 72 y 73.
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR I, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho
Penal (parte general), 2 edicin, Buenos Aires, Ed. Ediar, (6 reimpresin, 2011, pp. 299-300).
5 AMBOS KAI, loc. cit., p. 05:15.
Por el Abog. Lautaro Marra


1 10 0


1 11 1

Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la
investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las
disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal,
desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano
de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite
en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,
metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben
ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado
de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto
a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia.
Esta revista se divide en tres secciones: a) Doctrina, b) Jurisprudencia, y c)
Derecho Internacional.
En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos
trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales
locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
E

1 12 2

El abog. Eduardo Toribio, seala la necesidad de efectuar una lectura del espectro
penal en clave constitucional y convencional, especialmente en los casos en que
las vctimas en crisis son nios, nias y adolescentes.
El abog. Daniel Escalante realiza unas breves reflexiones sobre cmo es previsto
el plazo razonable en el nuevo cdigo procesal penal salteo y la posibilidad de
vicios a la luz del sistema de derechos humanos internacional.
El Dr. Anzit Guerrero discurre en torno al resonante fallo de la S.C.J.B.A.
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. S /
inconstitucionalidad ley 14.434.
El estudiante de derecho Pablo Larsen aborda alguna de las cuestiones ms
debatidas en el Derecho Penal moderno, como ser la decodificacin penal, el
derecho penal del enemigo, los institutos punitivas (i.e. reincidencia, medidas de
seguridad, et caetera), en perspectiva del subcontinente.
El Dr. Mejas Rodrguez analiza el alcance de los delitos econmicos y las
posiciones tericas que explican la determinacin de la pena en los delitos
econmicos; a la vez que se enumeran otras consecuencias jurdicas que son
accesorias a la sancin penal, como aquellos que corresponden a la reparacin del
dao material y la indemnizacin de perjuicios en conductas delictivas de
contenido econmico.
En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia
nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la
provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores
tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales
inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial
Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y
Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de
los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha
Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y
efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin
del problema del mbito penal de que se trate.
Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en

1 13 3

En la seccin Derecho Internacional, la Directora de la Seccin, Prof. Elena
Baquedano, explora el derecho a la libertad de expresin a partir de las
resoluciones de la Corte IDH y los informes de la Comisin IDH
Esta es la dcima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos
deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la
discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones.

El Director


1 14 4


1 15 5

ndice

BIOGRAFAS: DR. ERNST VON BELING.

PRESENTACIN

DOCTRINA
1) Toribio, Eduardo Alejos; Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e
indemnidad sexual de menores de edad. A propsito de la STC Exp. N 00008-
2012-PI/TC, pp. 25 a 39.
2) Escalante, Daniel Alejandro; Plazo razonable en el nuevo Cdigo Procesal
Penal de Salta: Realidad o Ficcin?, pp. 41 a 46.
3) Anzit Guerrero, Ramiro; Excarcelacin en relacin con los supuestos de
tenencia o portacin de armas de fuego. Comentario al Fallo Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. S /
inconstitucionalidad ley 14.434, pp. 47 a 54.
4) Larsen, Pablo; Radiografa de los Cdigos Penales Latinoamericanos:
principio de legalidad, Derecho Penal de autor y peligrosidad, pp. 55 a 92.
5) Mejas Rodrguez, Carlos Alberto; La pena y otras consecuencias jurdicas
en delitos econmicos, pp. 93 A 114.

JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. p. 117.
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 15.845 (Registro de Presidencia N 51.999) caratulada
M., L. G. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de junio 2013. Pena natural: receptacin legislativa.
2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, Causa N 57.355 caratulada A., R. E. s/
Recurso de Casacin, rta. 20 de agosto 2013. Concurso de figuras. Pena de la tentativa.

2) Suspensin del juicio a prueba. pp. 118 a 124
1.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 57.218,
caratulada: L, D. A. s/ Recurso de Casacin., rta. 13 de junio 2013. Consentimiento Fiscal: necesidad e
innecesariedad.

1 16 6

2.- Tribunal de Casacin pcia. Buenos Aires, Causa N 52.274 52.462 B. L. E. y otro s/ Recurso de
Queja (Art. 433 CPP) y su acumulada Pedido de Acuerdo Plenario, rta. 9 de septiembre 2013. El art. 76
bis es equiparable a definitiva. Procedente para delitos con pena de inhabilitacin conjunta o alternativa,
necesidad de anuencia fiscal.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. 583/2013, caratulada R., M. E. s/ recurso
de casacin, rta. 28 de octubre 2013. Improcedencia del beneficio de suspensin de juicio a prueba para casos
de violencia de gnero.

3) Delitos contra las personas. p. 125
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 53772,
caratulada M., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de mayo 2013. Homicidio: figura agravada por el
vnculo. Vnculo de adopcin.
2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 53.630,
caratulada "G., G. A. s/recurso de casacin", rta. 2 de julio de 2013. Presuncin de la voluntad homicida.
Inculpabilidad.

4) Delitos contra la integridad sexual. p. 126
1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causas N 56.496 caratulada M., R. D. s/
Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013. El no
hallazgo de vestigios de ADN no resulta desvinculante.
2.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.688 Recurso
de casacin interpuesto a favor de B., P. F., rta. 1 de agosto 2013. Abuso sexual: agravacin por la
generacin de un hijo a partir de los ataques sexuales. Mensuracin de la pena.

5) Delitos contra la libertad. pp. 127 a 129
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 52.744,
caratulada B., P. C. S/ RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
DAMNIFICADO, rta. 11 de junio 2013. Distincin entre coaccin y amenazas. Atipicidad del mobbing.
2.- Juz. Fed de 1 Instancia N 2 Corrientes Sec. N 1 Penal, expte. N: 21000049/2013, rta. 3 de octubre
2013. Trata de personas: normativa internacional aplicable y configuracin tpica.

6) Delitos contra la propiedad. pp. 130 a 131
Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013. Plus de
violencia fsica necesaria respecto del delito contra la propiedad originaria. Mensuracin de la pena.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.416 caratulada C., M. C. s/
Recurso de Casacin, rta. 6 de agosto 2013. Peculado: extremos tpicos.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 15451 (Registro de Presidencia
N 51599), caratulada P., A. ., s/ recurso de casacin, rta. 6 de agosto 2013. Abigeato agravado, alcance
tpico de las penalidades y agravantes.


1 17 7

7) Delitos contra la salud pblica. p. 132
1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 57.482 caratulada F. H. D. s/
Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La ley 23.737 no es contraria al principio de legalidad
constitucional.
2.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala III, causa N 1039/2013, caratulada: MINUZZI, Justo Jos
s/recurso de casacin, rta. 13 de noviembre 2013. Tenencia simple de estupefacientes. Cultivo en macetas.
Rechazo de la figura prevista por el art. 5.c ley 23.737. Rechazo de la tipificacin de la tenencia para consumo
personal por el estndar emanante de Vega Gimnez"

8) Delitos contra la fe pblica. p. 133
1.- Cm. Crim. y Correc. Sala IV, causa 20347/2011 J., C. J. s/falsificacin documentos pblicos, rta. 7
de noviembre 2013. Matrimonio extinguido por el solo pedido del marido. Extincin de la accin penal.
Falsificacin documental

9) Procesal penal. Garantas. pp. 134 a 150
1.- SCJBA, C.G s/ Robo Agravado, rta. 2 de agosto 1993. El allanamiento implica el ingreso mediante la
fuerza a un domicilio contra la voluntad de su morador. Si ste ha prestado su conformidad, no existe
allanamiento.
2.- CSJN, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ contrabando -causa n 9255-, rta. 22 de febrero 2005. El
allanamiento constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual. El no oponer
reparos por el morador no es suficiente para avalar el accionar policial.
3.- CSJN, DAcosta, rta. 9 de enero 1987. Con el primer ingreso se haba agotado el objeto del ingreso al
domicilio por personal policial, con ello la polica no estaba habilitada para un nuevo ingreso.
4.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., expte. 37.065- C. B., D. s/ Nulidad, rta. 4 de noviembre 2009. Las
tareas de investigacin hacen a la funcin policial pero no puede convalidarse cualquier sumario. La
razonabilidad de la medida debe ser controlada judicialmente.
5.- C.S.J.N., Fabro Pedro H. y otros s/ falsificacin de documento pblico, rta. 26 de febrero 1991. La
cdula no es uno de los papeles privados del art. 18 C.N., sino que debe ser exhibida cuando la autoridad
competente lo exija.
6.- C.S.J.N., Fiorentino, Diego E, rta. 27 de noviembre 1984. El art. 18 C.N. consagra el derecho individual
de privacidad del domicilio de todo habitante. Slo puede ordenarse el allanamiento por juez.
7.- Sala B de Feria Cm. Crim. y Correc., causa N 52. G., F.. Nulidad. Asociacin ilcita; rta. 24 de julio
2009. Sospecha razonable para detencin y requisa (motociclista que anotaba en libreta el movimiento de los
vecinos).
8.- Sala IV Cm. Crim. y Correc., causa n 1172/09 C. G., L., rta. 27 de agosto 2009. Las referencias
espontneas brindadas por el aprehendido son vlidas pues no fueron requeridas y no convalidaron la detencin o
requisa pues ya se hallaba en curso.
9.- Sala de lo Penal Audiencia Nacional Espaa-, ROLLO DE SALA N 75/2007, SUMARIO N 61/2007,
rta. 21 de octubre 2008. Absolucin ante la eventualidad de que la autoinculpacin se obtuviera con maltratos y
coacciones.

1 18 8

10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 6.490 (registro de
Presidencia N 23.838) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin y sus acumuladas nmero 6.453
(Registro de Presidencia N 23839) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin interpuesto por fiscal de
juicio y nmero 6.454 (Registro de Presidencia N 23.840) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin
interpuesto por particular damnificado, rta. 16 de julio 2009. Garanta de no declarar contra s mismo ante
personal policial al hallarse aprehendido el sujeto.
11.- Sala VI, Cm. Crim. y Correc., Causa Nro. 37.115 V., O. J. s/ procesamiento, rta. 29 de abril 2009.
Invalidez del consentimiento prestado por la madre del imputado. Debe tratarse de un acto voluntario y con
conocimiento de qu se hace.
12.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23360
caratulada R. J. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 18 de diciembre de 2007.
Secuestro y aprehensin policial. Validez del acto y necesidad de validacin judicial. Sospecha razonable.
13.- C.S.J.N., Fiscal c. Fernndez, rta. 12 dde noviembre 1990. No hubo un allanamiento sino ingreso
consentido. Utilizacin de agente encubierto.
14.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 3.714 (Registro de
presidencia nmero 15.347) caratulada G., G. O. y A., D. G. s/ recurso de casacin, y su acollarada
nmero 3.780 (Registro de presidencia nro. 15.413) caratulada S., C. A. s/recurso de casacin, rta. 3 de
febrero 2009. Testigo de Identidad Reservada. Causa probable de detencin. Facultades policiales. Testigo de
odas

10) Procesal penal. Medidas de coercin. pp. 151 a 158
caratulada: S., M. E. s/ Hbeas Corpus, rta. 4 de julio 2013. Excarcelacin denegada toda vez que media una
situacin de violencia familiar y de gnero.
caratulada "G., L. J. y P., R. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. La restitucin que establece el
art. 231 bis C.P.P.B.A. es en su base una medida cautelar.
3.- CSJN, Massa, Anala y otro, rta. 19 de octubre 2004. Requisa de un automvil. Sospecha razonable
4.- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Expediente N 27.949/08 caratulado CACERES
HECTOR DANIEL P/SUP. PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL P. LIBRES, rta. 27
de agosto 2009. La actitud sospechosa es suficiente para requisar ya que en definitiva la polica no se limita a
reprimir delitos sino tambin a prevenirlos.
caratulada A., E. J. s/recurso de casacin, rta. 24 de julio 2008. Requisa policial (legitimidad) por razones de
urgencia.
6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas 22.661 y 22.644,
caratuladas A., C. F. s/ recurso de Casacin y R., E. M. s/ recurso de Casacin, rta. 1 de septiembre
2009. Viabilidad de aprehensin por un personal privado de seguridad.
7.- Sala IV Cm. Nac. Casacin Penal, B., R. A. y otra, rta. 17 de mayo 1996. Allanamiento nocturno.
Consentimiento invlido de un menor para una requisa. Formalidad del acta de allanamiento. Orden de escucha
telefnica por fax

1 19 9

11) Procesal penal. Trmite del proceso. pp. 159 a 162
1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 58.055 caratulada L., D. E. s/
Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. Juicio abreviado: atenuantes y agravantes no pactadas en el
acuerdo.
Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La suscripcin de juicio abreviado no implica la no
revisabilidad de la sentencia por la alzada
caratulada "O., R. B. s/ recurso de Casacin", rta. 15 de agosto 2013. Validez del testigo de identidad
reservada (etapa de instruccin). Inviabilidad en la etapa de debate oral.
4.- C.S.J.N. Cabral, Agustn, rta. 14 de octubre 1992. Si bien el imputado no puede declarar en polica, s
puede brindar datos que orienten la investigacin

12) Procesal penal. Valoracin probatoria. p. 163
1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 54.968 y
acumulada n 55.194, D., M. A., L., N. J. y Z., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 2 de julio 2013. El no
hallazgo del cuerpo de la vctima en el homicidio no es bice para condenar. Principio de libertad probatori

13) Procesal penal. Nulidades. pp. 164 a 165
1.- Sala V, Cm. Crim. y Correc., causa 36344, caratulada: Daz, Jos - s/ nulidad, rta. 12 de febrero
2009. Nulidad de denuncia efectuada por la hija contra el padre respecto a tenencia de armas. Viabilidad del
secuestro que fue su consecuencia.
2.- C.S.J.N., Francomano, rta. 19 de noviembre 1987. Rechazo de las declaraciones espontneas en polica.
Inteleccin amplia de las exclusiones probatorias

14) Ejecucin penal. pp. 166 a 206
1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.562,
caratulada "C., J. L. y otros s/ Hbeas Corpus", rta. 7 de abril 2009. Receptacin de Habeas corpus colectivo.
Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin.
2.- Sala Tercera de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, causa n 26.350,
caratulada R., Edgardo Omar y S., Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado, rta. 23 de marzo 2006.
Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.338 (Registro de Presidencia
N 39.316) E., G. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de diciembre 2009. La no realizacin de trabajo
intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por
principios constitucionales.
4.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 9980 caratulada Gimnez Amaya,
Carlos s/recurso de casacin, rta. 4 de noviembre 2008. No concesin de arresto domiciliario a enfermo de
HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal).

2 20 0

5.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N.420 (Registro de Presidencia n
20.337) caratulada N. R., E. s/Recurso de Casacin y su acumulada 6.899 (25.998) N. R., E. s/Habeas
corpus, rta. 23 de octubre 2007. Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia de Buenos Aires.
6.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en causa "VEGA, Sergio Daniel S/ejecucin
de pena privativa de la libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "V", 9/08), rta. 18 de noviembre 2008.
Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participado
en un quebrantamiento del orden y la disciplina.
7.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, "Bos, Julio Ernesto s/ recurso de queja", rta.
15 de agosto 2008. Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario. Fuente
El Dial.
8.- Cm. Nac. Apel. Crim. y Correc. Sala de Feria-, causa n 155 Ortiz Galeano, Claudia Elizabeth
s/excarcelacin , rta. 21 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en
las normas de carcter supranacional.
9.- Cm. Nac. Crim. y Correc., "Pachi, Hilda Fernanda s/Arresto domiciliario", rta. 5 de marzo 2008.
Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario). Fuente El Dial.
10.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires en pleno, Acuerdo Plenario causa N 36.328
caratulada Rodrguez, Fabin Andrs s/Recurso de Casacin, rta. 19 de abril 2013. Aplicabilidad de la
agravante del art. 41 bis al homicidio simple (art. 79 C.P.).
11.- Sala B de Feria, Cm. Crim. y Correc., causa n 47 M., L. R. s/ homicidio simple en tentativa-
medida de seguridad , rta. 14 de enero 2010. Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la
justicia civil para control de razonabilidad).
12.- Cm. Crim. y Correc., causa Maidana, Maximiliano s/ rec. apelacin, rta. 24 de noviembre 2008. La
existencia de pena natural no excluye una pena estatal.
13.- JUZGADO DE EJECUCION PENAL DE 1 NOMINACION DE CORDOBA. Causa "Adrober,
Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad", rta. 6 de mayo 2008. La manutencin del interno
no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660).
14.- C.S.J.N. Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo 9 de abril 2002. Amparo (derecho al
voto de los detenidos sin condena). Legitimacin del CELS para interponer la accin.
15.- C.S.J.N., Dessy, rta. 19 de octubre de 1995. Apertura de correspondencia de internos (violacin de
normas constitucionales arts. 18 y 19).
16.- S.T.C., expte. J-1050-08, 2009. Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden
judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo).
caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. Constitucionalidad de la reclusin y
de la medida del art. 52 del C.P.
18.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 56.633
caratulada G. V. C. s/ Recurso de casacin interpuesto por el fiscal general, rta. 3 de julio 2013.
Recompensas - Alcance del instituto - Art. 41 bis Ley 12.256.
19.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 54.907, A., R. A.
s/ Recurso de Casacin, rta. 16 de agosto de 2013. Pena: Proceso de individualizacion. Reglas. Agravante.

2 21 1

Modalidad comisiva. Agravante. Violencia contenida en la figura legal. Improcedencia de doble valoracion.
Desvalor de la intensidad de la fuerza fsica por su modo y no por el resultado.
20.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9263, caratulada: SITKO, Roberto
Carlos s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Inconstitucionalidad del 25% de retencin dispuesta por el
art. 121, inciso c, de la ley 24.660.
21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H.
A. s/ ejecucin penal", rta. 9 de marzo 2003. Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la
etapa de ejecucin.
22.- C.S.J.N., causa Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa Ccausa N 1573 rta. 5 de
septiembre 2006. Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. Pena y no
medida.
23.- C.S.J.N. causa "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", rta. 3 de mayo 2005. Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin
en la provincia de Buenos Aires)

SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL
1) Procesal penal. Trmite del proceso. pgs. 207 a 208.
1.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal Departamento Judicial Baha Blanca, Sala I, I.P.P. once
mil setecientos noventa y dos, noviembre 2013. Competencia unipersonal de los tribunales criminales de la
provincia de Buenos Aires, para operativizar el monto punitivo debe atenderse al quantum de la agravante
genrica del art. 41 bis (voto de la mayora). Extemporaneidad del planteo de colegialidad solicitado por la
defensa (voto de la minora)

DERECHO INTERNACIONAL
Un breve recorrido sobre el derecho a la libertad de expresin; pp. 211 a 266.
Sobre el anlisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Fontevecchia y DAmico vs. Argentina sentencia de 29 de noviembre de 2011.


2 22 2


2 23 3

DOCTRINA

Dir. Hugo A. De Rosa


2 24 4


2 25 5

I
Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e indemnidad sexual de
menores de edad. A propsito de la STC Exp. N 00008-2012-PI/TC
1

por Eduardo Alejos Toribio
*

Sumario
1.- Previo.
2.- Proceso de inconstitucionalidad.
3.- Premisa constitucional.
4.- Premisa penal.
a. Principio de legalidad.
b. Principio de proporcionalidad.
5.- Colofn.

1.- Previo.
Hoy en da se ha incrementado de manera vertiginosa la violencia contra los menores de edad,
especialmente en el mbito sexual. Es as, que por medio de polticas pblicas
2
, organizaciones
privadas
3
y estatales
4
, se vienen ejerciendo investigaciones que manifiestan las repugnantes
situaciones que afectan a los menores.Si bien es cierto, el objeto de proteccin frente a las
infracciones sexuales es la libertad, toda vez que esta es avalada por la dignidad de la persona
humana.
5

En relacin altrmino, libertad, se puede establecer que es uno de los conceptos ms prcticos,
ms fundamentales y a la vez menos claros. Su mbito de aplicacin parece ser casi ilimitado.
Casi todo aquello que desde algn punto de vista es considerado como bueno o deseable es
vinculado con l. Por ello, es imposible caracterizar con mayor precisin la connotacin
emotiva de la palabra libertad-. Quien designa a algo como -libre-, por lo general, no slo lo
describe sino que expresa tambin una valoracin positiva y crea en los escuchas un estmulo
para compartir esta valoracin.
6

1
STC. 00008-2012-PI/TC (12 de diciembre de 2012). Publicada en el diario El Peruano: 24 de enero de 2013
*
Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
2
Ver: <http://bvs.minsa.gob.pe/local/GOB/939_GOB118.pdf>.
3
PROMSEX Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos ONG MANUELA
RAMOS.
4
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el Per,
Ver:<http://www.onu.org.pe/Publico/infocus/ddhh.aspx>
5
Somos de la opinin que el mencionado axioma jurdico, por su trascendencia, debera ubicarse en el prtico de
la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misin fundamental del Derecho es, como est
dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realizacin humana integral en armona con el inters
social. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de la Persona. En: La Constitucin Comentada. GACETA
JURDICA, 2005, p.8.
6
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y
CONSTITUCIONALES, Madrid, 2002, p.2010.

2 26 6

Algunos autores comoBOBBIOprecisan la distincin entre libertad de querer o de voluntad
(libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La primera es autodeterminacin, la
misma que nos es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar
su voluntad hacia un objeto, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
En tanto la segunda, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de
efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u omisin.
7

Respecto a la libertad sexual, CASTILLO ALVA
8
indica que la doctrina penal reconoce que la
libertad sexual posee un sentido dinmico-positivo por el cual se puede disponer de su
sexualidad sin mayor limitacin que la libertad ajena.Puesto que, implica la eleccin del
destinatario o la pareja y, el tipo de relacin sexual que se quiere tener sin ms restricciones que
el respeto a la libertad del otro
9
.
Es as, que puede ser entendida como la manifestacin de la libertad personal, que se orienta a
propugnar que la actividad sexual de las personas se puede desarrollar dentro de un ambiente de
libertad, sin violencia en ninguna de sus formas, empero, reservado para los seres humanos que
han alcanzado una madurez psquico-biolgica, mas no, para quienes no han alcanzado una
edad cronolgica determinada.
10

Si bien es cierto, conforme lo hemos notado, todos los delitos contra la libertad sexual son
perseguibles de oficio, sin embargo, algunos delitos sexuales como el acto sexual abusivo,
violacin y actos contra el pudor de menores no pueden ser denunciados por la vctima, debido
a la falta de capacidad de ejercicio de sus derechos, por lo que merece de parte del Derecho
Penal una proteccin al respecto a su dignidad como ser humano, es decir, a su indemnidad
sexual.
11

Dicho lo anterior, DONNA
12
menciona que no se puede aceptar tan fcilmente que el bien
jurdico es la libertad sexual en los casos de menores y de la persona privada de sentido, ya que
no existe tal libertad. De all la proteccin de estas personas, con lo cual se habla de
intangibilidad sexual o indemnidad sexual
13
.

7
BOBBIO, Norberto. Proteccin a la Libertad Sexual. PAIDOS, Barcelona, 1993, p.100.
8
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad sexuales. GACETA
JURDICA, 2002, p.25.
9
En la misma vertiente, BUSTOS RAMREZ manifiesta que en la libertad sexual no slo se protege la capacidad de
actuacin, sino tambin la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrina
moderna ha sido denominada intangibilidad o indemnidad sexual. En: BUSTOS RAMREZ, Manuel. Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p.133.
10
URQUIZO OLAECHEA, Jos y SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de
Justicia (2006-2010). IDEMSA, 2011, p.303.
11
NOGUERA RAMOS, Ivan. Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. GRIJLEY, 2011, p.43.
12
DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Buenos Aires, 2003,
p.530.
13
Al mismo tenor, SALINAS SICCHA seala que la indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de

2 27 7

As pues, la indemnidad sexual puede ser entendida como una manifestacin de la dignidad de
la persona humana
14
y el derecho que todo ser humano tiene para un libre desarrollo de su
personalidad, sin intervenciones traumticas, en su esfera ntima por parte de terceros, los
cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona
15
.
Ahora bien, las estadsticas nacionales manifiestan que el Ministerio Pblico, cada ciento once
minutos registra un presunto delito de violacin contra la libertad sexual en lima y callao
16
. As
mismo, entre el 2000 y 2011 los delitos de violacin hacia menores de edad, se proyecta de la
siguiente manera: menores de 10 aos (20.2%), entre 10 y menos de 14 aos (19.8%) y, entre
14 y 18 aos (51.5%)
17
.
Es buena cuenta, es menester preguntarse Qu propone la legislacin en pases vecinos de la
regin latinoamericana? En la legislacin internacional sobre despenalizacin de las relaciones
sexuales consentidas, la mayora de pases de Amrica Latina considera que la edad promedio
para que una persona est en capacidad dada su madurez biolgica y psicolgica para decidir
voluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 aos.
18

2.- Proceso de inconstitucionalidad.
La demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo primero de la Ley n28704, el
cual modifica el inciso tercero del artculo 173 del Cdigo Penal, se configura en diversas
partes, poniendoen una disyuntiva los derechos de los adolescentes, los cuales establecen que
aquellos estn aptos para ejercer sus derechosen pro al desarrollo de la personalidad humana y,
la proteccin de la indemnidad sexual frente a una consideracin prematura sobre el grado de
madurez que se tiene en aras a las relaciones sexuales de los menores.

madurez suficiente para ello. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Los Delitos de Acceso Carnal Sexual. IDEMSA,
2005, p.35.
14
La dignidad de la persona, es un valor superior o principio general del Derecho, en cuanto se ha positivizado.
No quiere esto decir el carcter de principio. Sino que, adems, es norma jurdica constitucional directamente
obligatoria. Ver: <http://www.racmyp.es/docs/anales/A62/A62-8.pdf>p.136-137.
15
El origen de este vocablo, persona, es discutido, se piensa que provena del uso teatral, porque la mscara serva
para hacer resonar la voz, personare, pues tena una concavidad como los instrumentos musicales. Otra tesis
considera que el vocablo persona deriva del griego prosopom que significara faz del hombre y tambin
mscara. SANTA MARA DANGELO, Rafael. Dignidad humana y Nuevos Derechos. PALESTRA, 2012,
p.33.
16
El Ministerio Pblico ha registrado un total de 56,362 presuntos delitos de violacin de la libertad sexual en los
49 distritos de Lima Metropolitana y Callao entre enero de 2000 y diciembre de 2011, los cuales equivalen a un
promedio de 4,697 delitos anuales, 391 delitos por mes, 13 delitos por da y 1 delito cada 2 horas
17

Ver:<http://www.mpfn.gob.pe/descargas/observatorio/estadisticas_/20120321163314133236559442043012.pdf>.
18
Edad promedio para poder decir si tener relaciones sexuales: 14 aos de edad (Brasil, Puerto Rico, Paraguay,
Colombia, Ecuador, El Salvador); 12 aos de edad (Costa Rica, Cuba, Honduras, Guatemala, Chile, Mxico,
Venezuela) y, 18 aos de edad (Per). Ver:
<http://www.forosalud.org.pe/Que_propone_ley_consentimiento_sexual_adolescentes.pdf>.

2 28 8

La parte demandante, manifiesta que el Cdigo Penal es incompatible con los derechos
fundamentales de los adolescentes, toda vez que no es acorde con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad
19
(derechos sexuales), a la igualdad y no discriminacin del acceso a la
informacin
20
(salud sexual y reproductiva), a la vida privada e intimidad
21
de los adolescentes,
en la interdiccin de la arbitrariedad en materia penal (ultima ratio en la aplicacin del
Derecho Penal).
Solicitan que se deje sin efecto la penalizacin de todo acto sexual -consentido- entre
adolescentes, puesto que se est atentando contra los derechos de los adolescentes.
22
Desde esa
misma vertiente, establecen que el fin de esta norma es la proteccin de la indemnidad sexual,
por lo que se debera sancionar a quienes la ejercen con violencia.
Toda vez, que es contraria al mandato de igualdad
23
, ya que a diferencia de lo que sucede entre
adultos, no se puede acreditar que la penalizacin de relaciones sexuales entre adolescentes
permita satisfacer de mejor manera la proteccin de la indemnidad sexual.
As, como el inters superior del nio y del adolescente, el cual genera una gran diversidad de
mandatos para el Estado y que este ltimo viene incumpliendo de una forma sistematice. Y por
ltimo, el principio de lesividad, proporcionalidad y finalidad de las penas, as como el carcter
subsidiario del Derecho Penal.
La otra parte, manifiesta los argumentos de la contestacin de la demanda, los cuales establecen
que la parte demandante manifiesta que existe una interpretacin del tipo penal, que se hizo por
medio del acuerdo plenario 4-2008.
24
Basndose en el principio constitucional de

19
()[E]specficamente el despliegue, la exploracin y el ejercicio de la propia sexualidad (derechos sexuales),
que integra su contenido protegido, pues dicha regulacin no supera el test de proporcionalidad al derogar los
derechos sexuales de los adolescentes estableciendo penas irrazonables. [p.45]
20
()[Q]ue permita el ejercicio responsable y saludable de la sexualidad y reproduccin de los adolescentes
(maternidad y paternidad responsable). [p.45]
21
El derecho a la salud (sexual y reproductiva), as como los de intimidad y vida privada de los adolescentes,
puesto que al penalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, y entre adolescentes y adultos,
impiden a los menores acercarse libremente a establecimientos de salud para solicitar informacin respecto de
infecciones de transmisin sexual. [pp. 45-46]
22
Derecho al el libre desarrollo de la personalidad, de no ser privado a la informacin, a la salud, de igualdad y a
no ser discriminado. Del mismo modo, al principio de inters superior del nio y del adolescente. As mismo,
Contraviene el principio de lesividad, de proporcionalidad y, el carcter subsidiario del derecho penal. [p.46]
23
()[L]a norma cuestionada establece una regulacin de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentes
mayores de dieciocho aos y adultos en general que deciden ejercer su sexualidad con libertad, no superando as el
test de igualdad, pues existen medidas que sin penalizar la sexualidad ejercida libremente promueve su exploracin
saludable as como su ejercicio responsable e informado. [p.46].
24
Aplicacin del artculo 173. 3 del Cdigo Penal: Los temas materia de anlisis se refieren a (i) la ampliacin de
la no punibibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad entre catorce y
diecisis aos; (ii) la aplicacin de responsabilidad restringida cuando el autor tiene entre dieciocho y veintin
aos de edad; y, finalmente, (iii) el alcance del fundamento jurdico undcimo del Acuerdo Plenario anotado lneas
arriba, referido a factores complementarios de atenuacin de la pena. Ver:
<http://lawiuris.files.wordpress.com/2008/11/acuerdo-plenario.pdf>.

2 29 9

conservacin de la ley, -indubio pro legislatore-, por lo que no se puede considerar como
inconstitucional.
Del mismo modo, sostiene que uno de los argumentos de la parte demandante no es congruente,
toda vez que es legtimo sancionar las relaciones sexuales generadas por medio de coercin o
violencia, ms an si se tratan de adolescentes. Por lo que la parte demandada manifest, que
entonces se tendra que aplicar los tipos penales establecidos para la violacin sexual de
mayores, lo que traera consigo una aplicacin de sanciones menos severas.
Desde otra vertiente, se aprecia argumentos Animus Curiae
25
, los cuales manifiestan que se
estn vulnerando los derechos de los adolescentes (libertad, libre desarrollo, intimidad,
igualdad, los derechos sexuales y reproductivos). Puesto que se estestableciendo como delito
de violacin sexual las relaciones sexuales que son generadas con un conocimiento de por
medio -sin coaccin, sin engao-, sosteniendo que se est considerando que los adolescentes
que estn dentro de la edad de catorce y dieciocho aos, son incapaces de comprender el acto
sexual, por ende, se est manifestando que sus consentimientos carecen de valor.
As mismo, la Defensora del Pueblo emiti un informe, el cual sealo que no se les est
considerando a los adolescentes como sujetos derechos. As tambin, se les est vulnerando el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, a ejercer la sexualidad, ignorando que esta es un
componente esencial de la salud de todo ser humano, del mismo modo, el derecho a la
intimidad (intromisin en su privacidad).
En definitiva, el Tribunal Constitucional
26
, consider queaquel tipo penal es inconstitucional,
toda vez que se est vulnerando el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad
de los menores de dieciocho aos. As mismo, seal que es irrelevante establecer un
pronunciamiento sobre si dicha disposicin penal vulnera el principio de legalidad

3.- Premisa constitucional.
El Tribunal Constitucional debe tener en consideracin que a l se le ha confiado
constitucionalmente la funcin de pacificar los conflictos jurdico-polticos, clarificando y
fomentando el desarrollo del derecho objetivo, al mismo tiempo de ejercer una labor de

25
Son aquellas presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinin
frente a algn punto de Derecho.
26
Estima que la interpretacin del artculo 173, inciso 3, del Cdigo Penal, propuesta por el apoderado del
Congreso de la Repblica, en el sentido de asumir que los menores de edad de 14 aos y menos de 18 tienen
libertad sexual y que, por lo tanto sus consentimientos para tener relaciones sexuales eximen de responsabilidad
penal del adulto al que se le atribuye la autora del delito, es una interpretacin que no puede ser asumida por el
Tribunal Constitucional como constitucionalmente conforme. STC n8-2012-PI/TC, p.33.

3 30 0

orientacin a los rganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir, es decir, cmo debe ser
en futuras situaciones tpicas su comportamiento conforme a la Constitucin.
27

En aras, a un desarrollo claro y conciso, es necesario hacer un nfasis respecto al mbito
constitucional, toda vez que las personas estn sobrevaloradas de forma positiva en la base del
ordenamiento jurdico de nuestro Estado, que sin lugar a duda, le es inherente por su naturaleza
humana, ya que la Constitucin
28
debe ser considerada como norma fundamental, como norma
primera, que funcione como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento
jurdico.
29

Si bien es cierto, el reconocimiento de la capacidad de nios, nias y adolescentes como
ciudadanos en formacin y, el principio del inters superior del nio
30
permite fijar un criterio
adecuado y progresivo de articulacin de los derechos de la niez en el conjunto de los
derechos humanos.
31

Pues all, donde estos dos principios no estn debidamente internalizados, por lo que el
cumplimiento de los derechos de los adolescentescorre grave peligro. La titularidad de
derechos reconocidos a nias, nios y adolescentes asegura la premisa de que no son meros
receptores de ddivas que varan segn la mayor o menor largueza de la sociedad y el Estado.
32

En cuanto al caso concreto, se puede apreciar que existe una inclinacin respecto a la
vulneracin que se viene ejerciendo frente al ejercicio eficaz de los derechos fundamentales,
tales como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a no ser privado de informacin, a
la salud, a la igualdad y,al principio de inters superior del nio y del adolescente.
Como bien lo seala GARCA TOMA, la persona humana, entendida como una estructura
individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso, segn la feliz expresin de Santo
Toms de Aquino, lo ms perfecto de la naturaleza. Todos tienen el deber de defenderla y
protegerla.
33

27
STC n0014-2002-AI/TC, FJ.33.
28
La defensa de la Constitucin, tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca indigno el
nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria, no fuera justo y benfico, faltara al decoro
nacional, no cumpliera con lo que se debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba
como deber de todo peruano sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo exija la salud de la Repblica.
VALLE RIESTRA, Javier. Defensa de la Constitucin. En: La Constitucin Comentada. GACETA JURDICA,
2005, p.649.
29
CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una Teora general de los Derechos Constitucionales. ARA
Editores, 2003, 98.
30
A su vez, se puede sealar que el principio de inters superior del adolescente es la clave maestra que permite
establecer la obligacin fundamental de toda la sociedad, y en primer lugar del Estado, de asegurar y garantizar el
cumplimiento de los derechos de la infancia. Ibdem.
31
Ver: <http://derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2010/08/reclutamientodemenoresdeedad.pdf>.
32
Ibdem. p.2.
33
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. UNIVERSIDAD DE LIMA,
1998, p.55.

3 31 1

Ahora bien, en este proceso, es necesario dar prioridad al principio pro libertatis
34
, ya que, se
debe interpretar extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la
libertad. Por eso, como indicamos supra, los derechos fundamentales gozan de una posicin
preferente dentro del ordenamiento jurdico, puesto que estos, impregnan el contenido material
de las restantes normas del ordenamiento.
35

En lo que apunta al desarrollo de la personalidad de la persona, no se le puede restringir, puesto
que, los adolescentes al estar inmersos en aquella etapa de cambios, necesitan de una slida
garanta, para que puedan optar por adquirir los componente de la personalidad, tales como, las
acciones y decisiones coherentes entre s, actuaciones conformes a un estilo propio y, el
reconocimiento de los dems.
36

En buena cuenta,el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentraestablecido en
Constitucin, como el derecho detoda persona a conseguir mediante acciones personales quese
encuentren dentro de la ley el desarrollo ntegro de supersonalidad; derecho que supone
diversos aspectos de lapersonalidad como son los de orden religioso, psicolgico,formativo, y
los de carcter sexual y que debe ser respetadopor el Estado y por su actividad legislativa, para
lasatisfaccin del proyecto de vida de cada persona.
As mismo, una persona no puede ser privada de informacin, ya que, este derecho, comprende
tres facultades interrelacionadas, de manera oral o escrita, en forma impresa, artstica o por
cualquier otro procedimiento. En este sentido, tal derecho incluye las libertades tradicionales de
expresin e imprenta, pero es ms amplio debido a que se extiende la proteccin no slo a la -
bsqueda- y difusin-, sino tambin a la recepcin- de informaciones, opiniones o ideas por
cualquier medio.
37

Eventualmente, en lo que atae al derecho de salud, constituye un derecho constitucional.
Conforme al artculo 7 de la Constitucin, Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la
del medio familiar y la de la comunidad (), as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa. (). El contenido o mbito de proteccin de este derecho constitucional consiste en
la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgnica

34
El principio -pro libertatis-, por su parte, prescribe que los derechos fundamentales deben interpretarse del modo
ms amplio posible. Por consiguiente, debe interpretarse extensivamente todo lo que maximice y restrictivamente
todo lo que limite libertad de los individuos. De ah que, en caso de duda, siempre se deber favorecer la clusula
de libertad, pues los derechos fundamentales han sido justamente consagrados para proteger la libertad, en vez de
limitarla.
35
HERNNDEZ VALLE, Rubn. Derechos Fundamentales y Jurisdiccin Constitucional. JURISTA EDITORES,
2006, p.50-51.
36
Ver:
<http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/19896/5/diapositivas_tema_11_el_desarrollo_psicologico_durante_la_ad
olescencia_la_personalidad.pdf>.
37
LPEZ AYLLN, Sergio. El Derecho a la Informacin como Derecho Fundamental, p.163. Ver:
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/7/5.pdf>.

3 32 2

funcional, tanto fsica como psquica, as como de restituirlo ante una situacin de perturbacin
del mismo.
38

En igual sentido, la Ley General de Salud
39
, establece el derecho irrenunciable de toda persona
a la proteccin de su salud, e incluye al concebido como sujeto de derecho en el campo de la
salud. Seala tambin el deber estatal de promover el aseguramiento universal y progresivo de
la poblacin, intervenir en la provisin de servicios de atencin mdica con arreglo a principios
de equidad, orientar el financiamiento estatal preferentemente a las acciones de salud pblica, y
subsidiar total o parcialmente la atencin mdica a las poblaciones de menores recursos.
40

La ley reconoce, adems, el derecho de toda persona a recibir, en cualquier establecimiento de
salud, atencin mdico-quirrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el
estado de grave riesgo para su vida o su salud. Esta ley reconoce, As mismo, el derecho de las
personas al respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, y el derecho a la informacin,
incluida la referida a medidas y prcticas de salud reproductiva.
41

En cuanto a la igualdad, constitucionalmente ha de leerse como una aspiracin normativa de
gran importancia, que representa un estndar bsico del contenido de la dignidad humana. En
esta lnea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres
humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda
persona ninimum-de humanidad respecto del cual no caben distinciones.
42

En esta misma lnea, el mximo intrprete de la constitucionalidad considera que la nocin de
igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como un
principio rector de la organizacin y actuacin del Estado social y democrtico de derecho. En
el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.
43

Como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o
deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de
fundamento democrtico. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la
existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones

38
STC n1429-2002-HC/TC, FJ 12.
39
Ley n26842, 20 de julio de 1997.
40
TELLO GILARDI, Janet. Jurisprudencia sobre la Proteccin del Derecho a la Salud en Cuatro Pases Andinos
y en el Sistema Interamericano. CLADEM, 2007, p.179.
41
Ibdem.
42
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel, Igualdad ante la ley. En: La Constitucin
Comentada. GACETA JURDICA, 2005, p.47-48
43
STC n0018-2003-AI/TC, FJ.2.

3 33 3

o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato
igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
44

Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones.
45

En definitiva, las personas tienen la plena potestad de ejercer los derechos que se les han sido
concebidos en pro a su eficaz desarrollo, tanto fsico como psicolgico. Puesto que, esto
permitir optar por un mejor desarrollo del sistema jurdico-social, que por ende beneficiara a
la sociedad y el Estado.

4.- Premisa penal.
La potestad Punitiva del Estado debe estar franqueada por los lmites que el ordenamiento
jurdico le impone, para que el ciudadano no quede desprotegido a merced de una intervencin
desmesurada y arbitraria del Estado. Dichos lmites lo garantizan fuertemente tanto el Principio
de Legalidad () el Principio de Legalidad que se estatuye como verdadero paradigma del
Estado de Derecho, el cual sirve para evitar una punicin arbitraria, basada en una ley imprecisa
o retroactiva.
46

Con el actual nomen iurisdel artculo 173.3 del Cdigo Penal (violacin sexual de menor de
edad), los legisladores peruanos creen haber colocado a los adolescentes que estn entre la edad
de catorce y dieciocho aos una especie de burka
47
jurdica para protegerlos sexualmente de s
mismos, de sus similares y, de los miembros adultos de una sociedad.
Heah, donde se generan dos cuestiones, la primera es si esta accin podr solucionar este
problema y,la segunda essi se aplicar sin objeciones. No obstante, es necesario indicar que
existe una incorrecta aplicacin de este tipo penal, toda vez que es contradicho por otros

44
Ibdem.
45
Ibdem.
46
PEA CABRERA, Alonso. Estudio Preliminar. Cdigo Penal-1991. JURISTA EDITORES, Lima, 2012, p.27.
47
Burka: Vestimenta que usan las mujeres pertenecientes al mundo rabe y otras de religin islmica, la cual cubre
el cuerpo y el rostro, las cuales son utilizadas como una interpretacin del Cdigo de vestido de Hiyab. Ver:
<http://mensiuris.wordpress.com/2010/05/27/burka-y-hiyab-origen-y-significado/>.

3 34 4

cuerpos legales de similar jerarqua, tales como el Cdigo Civil
48
y el Cdigo de Nios y
Adolescentes
49
.
Dicho lo anterior, se puede percibiruna inconsistencia sistemtica del tratamiento normativo en
las relaciones sexuales de los adolescentes, puesto que, el artculo 173.3 Cdigo Penal prohbe
y castiga las relaciones sexuales (consentidas o abusivas) con menores de 14 a 18 aos de edad.
Sin embargo, el artculo 241.1 del Cdigo Civil permite el matrimonio de adolescentes
(diecisis aos en adelante). As mismo, los artculos 113 y 114 del Cdigo de Nios y
Adolescentes establecen las autorizaciones matrimoniales de adolescentes.
50

As pues, hemos podido sustraer paradojas surgidas de nuestro ordenamiento jurdico. En
primer lugar, el matrimonio en adolescentes de catorce aos podra implicar directamente una
comisin delictiva con participacin de los padres que autorizan el matrimonio y del alcalde o
el funcionario municipal celebrante del acto. En su defecto, implicara la generacin de un
matrimonio exento de las potestades y deberes de lecho y habitacin en tanto alcanza el menor
la mayora de edad, hiptesis que por irracional no se ha previsto en la ley.

a. Principio de Legalidad
La sumisin del Derecho Penal a la ley, como nica fuente creadora de delitos y penas, se
conoce generalmente con el nombre de "principio de legalidad". Consiste en no admitir otras
infracciones penales ni otras sanciones de tal carcter que las previamente previstas por la ley,
lo que vale tanto como la consagracin del monopolio o monismo de la ley como fuente del
Derecho penal. A la ley y nada ms que a la ley se puede acudir cuando se quiere sancionar un
hecho que estimamos susceptible de sancin penal.
51

48
Artculo 241: No pueden contraer matrimonio; 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento
por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y
manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
49
Artculo 113: El Matrimonio.- El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo
sealado en los artculos pertinentes del Cdigo Civil. As mismo, el Artculo 114: Recomendacin.- Antes de
otorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los contrayentes y con el apoyo del Equipo
Multidisciplinario dispondr las medidas convenientes para garantizar sus derechos.
50
Por ello, el reconocimiento de la antijuridicidad en una conducta que presupone, segn ZAFFARONI, considerar
al orden jurdico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilcita, porque no se puede dar lugar al
escndalo jurdico de afirmar y negar algo al mismo tiempo y por ello una conducta lcita en un mbito del
derecho, no puede ser ilcita en otro, salvo que se trate de comportamientos diferentes. ZAFFARONI, Eugenio
Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. EDIAR, Buenos
Aires, 2005, p.459.460.
51
BRAMONT ARIAS, Luis. La Nueva Constitucin y el Derecho Penal. El Principio de Legalidad de la represin
y la nueva Constitucin Poltica del Per. Ver:
<http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_09.pdf>

3 35 5

Ahora, al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, se tendra que hacer
un nfasis Constitucional
52
.Todavez, que se estara encaminando en un sentido contrario a esta,
la cual llega a ser base de los soportes del Derecho Penal. En consecuencia, no se puede
pretender sancionar penalmente a menores de edad, si estos estn avalados por el Cdigo Penal
y la propia base del ordenamiento jurdico, los cuales establecen que aquellosno pueden ir a
cumplir condena en crcel.
En la misma vertiente, el Tribunal Constitucional da cuenta que El principio de legalidad exige
no slo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin,
que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de
la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca
(Lexcerta).
53

Asimismo, indico que [E]l principio de legalidad penal se configura tambin como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y
limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto
que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a
un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se encuentre prevista en
una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada
previamente en una norma jurdica.
54

Por ello, es importante tratar el principio de legalidad en materia penal, ya que este representa la
ms valiosa garanta a los derechos y libertades del ciudadano y en el que se sintetizan los
dems principios informadores del Derecho Penal como el principio de intervencin mnima, el
principio de proporcionalidad, el principio de humanidad de las penas, entre otras.
55

b. Principio de proporcionalidad
Si bien es cierto,la proporcionalidad implica un equilibrio real o valorativo entre el delito y la
pena o, de manera ms amplia, entre el ilcito y la sancin, el cual se asienta en una

52
Artculo 2, inc.24. lit.d, Const: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. En
consecuencia.- Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena
no prevista en ley.
53
STC n010-2002-AI/TC, FJ.45
54
STC n01469-2011-PHC/TC, FJ.06.Vertambin.STC n2758-2004-HC/TC, FJ.03; STC n 03283-2011-PHC/TC,
FJ.08; STC n00156-2012-PHC/TC, FJ.05-06.
55
RETEGUI SNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. GACETA JURDICA, 2009, p.14.

3 36 6

ponderacin o medida fijada por el legislador en una ley y en la valoracin que el juez realiza
en el caso concreto
56
. Por ello, el principio de proporcionalidad, es un lmite al iuspuniendi del
Estado, a fin de que evite excesos punitivos, que pueden surgir de la construccin o creacin de
la norma o de su aplicacin.
57

() [E]l principio de proporcionalidad se entiende como aglutinador, no slo del tradicional
principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino de
otros reconocidos lmites materiales al ejercicio del iuspuniendi. En concreto, ha sido asumida
por la doctrina penal una concepcin del principio de proporcionalidad procedente del Derecho
administrativoy ms amplia que el tradicional principio de proporcionalidad de las penas (pero
que incluye tambin a este ltimo), como examen global de los siguientes aspectos: si la
intervencin jurdico-penal persigue la proteccin de un bien jurdico; si esa intervencin es
idnea para alcanzar tal fin; si adems es necesaria; y, por ltimo, si es proporcional en sentido
estricto
58

La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de lmite de las
medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas.
Sin embargo, la idea de proporcionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas, sino
tambin para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el
Derecho Penal.
59

Por lo cual, indudablemente se puede observar que no se aplica el criterio de proporcionalidad,
esto es, no se ha evitado que las medidas sancionadoras sean desproporcionalmente graves, toda
vez que se intentacastigar a personas adolescentes sin medir antes las consecuencias que pueden
traer con ello, esto es,se pretende castigar a menores sin antes observar cual es la finalidad
esencial de la pena.
Dicho lo anterior, es necesario sealar que una de las bases en la cual se rige el Derecho Penal
es el fin de la pena, lo cual constituye uno de los rasgos definidores del Derecho Penal. De este
modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al estudio de la conducta penalmente relevante
y del bien jurdico protegido, sino que debe comprender el anlisis de sus consecuencias
jurdicas, en especial la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada

56
CONTRERAS GONZLES, Mara Elena. El principio de Proporcionalidad de las Penas. GACETA PENAL Y
PROCESAL PENAL, 2010, t.8. p, 58.
57
Ibdem, p.60.
58
NAVARRO FRAS, Irene. El principio de proporcionalidad en sentido estricto: principio de proporcionalidad
entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios?. Ver: <http://www.indret.com/pdf/724.pdf>
59
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. REPPERTOR, Barcelona, 2008, p.127.

3 37 7

disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se establecen dichas
sanciones
60
.
Es por ello, indispensable sealar que en el caso concreto, se puede visualizar la vulneracin al
principio de mnima intervencin, puesto que la aplicacin normativa del Derecho Penal se
debe ejercer como ultima ratio, es decir, solo se puede recurrir a imponer una pena a la persona,
cuando esta sea el ltimo recurso a emplear por no existir otros medios ms eficaces. Pero esta
intervencin punitiva estatal no se da a toda situacin, sino a hechos que la ley penal ha
determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un
instrumento subsidiario.
61

Es as, que el Derecho Penal debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la
gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurdicos deben ser
atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social. En esa misma
vertiente, el derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos sino las
que revisten mayor entidad.
62

Entonces, si se quiere sancionar a los adolescentes (penas de crcel), se estara encaminando
en sentido contrario a los parmetros penales, debido a que no se debe optar por aplicar de
manera prematura los alcances sancionadores que establece el Derecho Penal, sino a priori,
utilizar los factores que establecen los dems mbitos del derecho, pudiendo as no llegar a los
extremos de privar de la libertad absoluta a adolescentes, puesto que estos se encuentran en la
etapa de crecimiento moral y social, de manera, que se pueda tener a futuro mejores ciudadanos
y, as mismo generar una disminucin de los estndares de las sanciones penales, por ende, la
mejora del Derecho Penal. Sin embargo, se dara solo en el supuesto de que los adolescentes
sean imputables.
Ahora, como se mencion en lneas anteriores
63
, si nos ponemos en el hipottico caso, de que
dos adolescentes pretenden tener relaciones sexuales (consentidas, sin coercin), no sera
factible imponerle penas de carcter penal, toda vez que estos, llegan a ser inimputables, porque
no cuentan con la mayora de edad que se requiere para poder ser un ente humano propenso a la
imputabilidad.
Dobles es, pues, el fundamento de la actual eximente de minora de edad. Por una parte, se basa
en la suposicin de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Este aspecto es
decisivo respecto a los nios de corta edad. Por otra parte, y respecto a los menores de mayor

60
OR SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. EDITORIAL REFORMA, 2009, p.70.
61
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtico de la parte general. GRIJLEY, 1995,
p.129.
62
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. GRIJLEY, 2006, p.93-94.
63
supra. p.12.

3 38 8

edad que bien pudieran resultar efectivamente imputable en los trminos clsicos, se funda en la
idea poltico-criminal de que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un tratamiento
educativo especifico que el puro castigo
64

En suma, los menores de edad no estn en la esfera de valoracin del Derecho y,
particularmente, de la valoracin del Derecho Penal y, especialmente, de la culpabilidad, mas
no fuera de la prevencin de las conductas que puedan lesionar bienes jurdicos de proteccin
tipificada; de all la importancia de las medidas de seguridad aplicables compatibles con la
personalidad del sujeto, tratando de evitar, de un lado, la lesin a los bienes jurdicos, y de otro,
otorgar al menor el tratamiento ms indicado para su integracin en la convivencia social.
65

Es as, quien acta en una situacin de inimputabilidad, es decir, aquella que se presenta cuando
el agente al momento de cometer el hecho, atendidas las condiciones poltico-sociales y
culturales concretas, no se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y/o
de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por padecer un trastorno mental o una
inmadurez psicolgica o cultural.
66

5.- Colofn
En tanto a lo establecido lneas arriba, es pertinente manifestar una posicin, no sin antes, hacer
un breve nfasis que corresponde como principio constitucional-penal, el cual seala que la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado
67
. Por ello supra, es menester respetar la jerarqua jurdica de la Constitucin, toda
vez que esta es la base del ordenamiento jurdico.
Pues bien, como se sabe antes del citado proceso de inconstitucionalidad, se tena una
perspectiva sobre la indemnidad de los menores de edad, puesto que se pensaba salvaguardar
dicho factor, para no permitir que se genere un abuso frente a los adolescentes, los cuales se
encuentran en la plenitud de sus desarrollos, ya que sin lugar a duda, si se vulneraria este bien
jurdico no se podra concebir un idneo crecimiento personal y social.
No obstante, se puede sealar que esto sucedi a priori, mas no a posteriori, entonces como es
de conocimiento, la sociedad ha ido avanzando de una forma fuera de lo convencional. Por ello,

64
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. REPPERTOR, Barcelona, 2008, p.591-592.
65
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtico de la parte general. GRIJLEY, 1995,
p.428.
66
VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. COMLIBROS, Bogot, 2009, p.850.
67
El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la
interpretacin de las normas de este cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento
jurdico del pas. ()En realidad con ms precisin cabe expresar que la persona humana, considerada en s
misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado
de defenderla y respetarla.FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de la Persona. En: La Constitucin
Comentada, GACETA JURDICA, 2005, p.7.

3 39 9

si se ponderara entre la indemnidad y la libertad sexual, se tendra que inclinar por la ltima,
debido a que si no existiera una libertad sexual en los adolescentes, ellos no tendran las
herramientas que le permitan desarrollarse como personas, toda vez, que se le restringira las
opciones de un libre desarrollo, del mejoramiento de sus personalidades,de tener un mejor
conocimiento frente a las posibles consecuencias negativas y positivas que podran conllevar las
relaciones sexuales frente a sus semejantes (menores o mayores de edad).
En buena cuenta, se debe permitir un desarrollo social y personal
68
de los adolescentes, no sin
antes hacer mencin, que no se debe dejar de lado las sanciones impuestas supra por el ius
puniendi del Estado, contra las personas que por medio de violencia y coercin intentan o
tienen relaciones sexuales frente a aquellos que no dan su consentimiento (menores o mayores
de edad).
Es as, que de esta manera se podra contrarrestar las violaciones sexuales contra los menores y
no vulnerar los derechos constitucionales penales que los adolescentes tienen al alance sus
vidas como pilares de un eficaz desarrollo social y personal, puesto que estos necesitan ejercer
todos sus derechos y, asimismo, tener una proteccin jurdico penal frente a terceros.

68
Ver: <http://www.suteba.org.ar/desarrollo-personal-y-social-en-la-adolescencia-5900.html>.

4 40 0


4 41 1

II
Plazo razonable en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Salta: Realidad o
Ficcin?
por Daniel Alejandro Escalante
*

Sumario
1.- Introduccin.
2.- El tiempo procesal en la Ley nro. 7690.
3.- Desafo procesal en el marco de los Convenios Internacionales.
4.- Inconvenientes en la determinacin de razonable.
5.- Conclusin.

1.- Introduccin.
La implementacin del Nuevo Cdigo Procesal en materia Penal en la Provincia de Salta
conlleva varias aristas a analizar. Segn algunos, consideran que el primer cambio que notara el
ciudadano ser el relativo a las nuevas nominaciones que tendr cada tribunal atendiendo a su
competencia. Que ello es verdad, pero creo que no es el cambio fundamental y resonante de la
nueva ley.
Hay legislaciones que apuntan a un simple cambio de denominacin de las instituciones, que
ello es verdad pero aqu va ms mucho ms all.
En lo posible tratare de hacer hincapi en algunos temas que sern de importancia para el
abogado penalista.

2.- El Tiempo Procesal en la Ley N 7690
69
.
A modo de sntesis, sin nimo de profundizar en el futuro, creo que existen tres etapas o
momentos en los que se debe tener en cuenta el plazo en que se deben tramitar el proceso.
Vamos a remitirnos en primer lugar al primer artculo,

Valoracin Inicial
Art. 241... Conocida la noticia criminis, recibida la denuncia, o iniciadas las actuaciones de
prevencin, el Fiscal practicar una averiguacin preliminar para determinar las
circunstancias del hecho. Dentro de los quince (15) das de individualizados los presuntos
autores del hecho, deber adoptar o proponer alguna de las siguientes decisiones:
a) la incompetencia para conocer en el hecho de que se trate;
b) la desestimacin de las actuaciones;

*
Funcionario Judicial, Provincia de Salta.
69
Promulgada por Decreto N 4870 del 16 de Noviembre de 2011.

4 42 2

c) el archivo de las actuaciones;
d) la aplicacin de un medio alternativo de solucin del conflicto;
e) la apertura de la investigacin.

Refiere que una vez que el rgano acusatorio haya tomado conocimiento del supuesto ilcito, a
travs de los distintos modos enumerados, llevara adelante una averiguacin preliminar.
Por otro lado, luego de que dentro de esa averiguacin surjan los posibles autores del hecho,
tiene quince das para optar por alguno de los caminos que se enuncian desde los incisos a) al
e).
Esta es la primera etapa en donde entra en juego el papel activo del Fiscal. Ello por un deber
emanado de la responsabilidad que predica el Art. 76 y 78 del C.P.P.
Creo que la norma es clara en sus trminos, no da lugar a muchas interpretaciones. Aunque
queda un interrogante, cuya solucin no se desprende del Cdigo. Qu sucedera si se extiende
el plazo de los quince das? Alguien podra pedir que se cierre la investigacin? Acaso por
va de analoga in bonam parte podra pedir que se tome la decisin de archivar o desestimar la
causa?

Investigacin Penal Preparatoria
Art. 256.- Plazos. La investigacin penal preparatoria deber practicarse en el trmino de seis
meses a contar desde el Decreto de apertura. Si resultare insuficiente, el Fiscal podr solicitar
fundadamente prrroga al Juez de Garantas, quien podr acordarla por otro tanto si juzga
justificada su causa o la considere necesaria por la naturaleza de la investigacin. Sin
embargo, en los casos de suma gravedad y de extremas dificultades en la investigacin, podr
concederse otra prrroga de hasta seis meses ms. No se computar en estos casos el tiempo
transcurrido durante el trmite de incidentes o cualquier clase de articulaciones que
determinasen que el expediente no estuviere en poder del Fiscal. La fuga, rebelda o falta de
individualizacin del imputado en hechos graves suspender igualmente los plazos fijados por
este artculo.
Transcurridos los plazos a que se hace alusin en este artculo sin que se formule el
requerimiento de remisin de la causa a Juicio, cualquiera de las partes podr solicitar al Juez
de Garantas que dicte auto de sobreseimiento sin ms trmite.

Uno de los cambios positivos que denoto de este Cdigo de forma, es el relativo a la definicin
de la duracin de la investigacin penal preparatoria y del juicio propiamente dicho.

4 43 3

El Art. 256 referido a la etapa investigativa define que dentro del plazo de seis meses deber
investigarse. Como toda regla tiene sus excepciones, que aqu se traducen en el pedido de
prrroga. El Fiscal, siendo el investigador del supuesto ilcito es quien debe pedir esta
excepcin al Juez de Garantas, podramos definirlo como el Juez de 1 Instancia encargado de
velar por la regularidad de la investigacin penal preparatoria (Art. 436) y control de legalidad
procesal y resguardo de la garantas constitucionales (Art. 41). Y acertado en el sentido de que
este prorroga deber exponer sus fundamentos, el porqu de esta licencia.
A continuacin se procede a definir los momentos en los cuales no se contar este plazo de seis
meses. En incidentes y articulaciones que deriven que el legajo no se encuentre en poder del
Fiscal. Creo que es conveniente por la prctica imperante en la actualidad, cuando los
defensores penales como tcnica defensiva, debidamente justificada, suele interponer recursos
como modo de aletargar en el tiempo los expedientes, lo que deriva en un posible
sobreseimiento por prescripcin.

Juicio
Art. 219.- Duracin mxima del Juicio. El Juicio no podr durar ms de dos (2) aos,
computados desde el requerimiento acusatorio, prorrogables un (1) ao ms por el Tribunal de
Impugnacin, a pedido fundado del Tribunal de Juicio, o a pedido de las partes, por intermedio
de ste. No se computar a estos efectos el tiempo necesario para resolver los recursos de
casacin y extraordinario federal. La rebelda o la suspensin del trmite por cualquiera de las
causas previstas en la ley, suspender el plazo antes referido, hasta su cese.
Vencido el plazo previsto de duracin mxima del proceso, el tribunal, de oficio o a peticin de
parte, dictar el sobreseimiento del imputado. Cuando se disponga el sobreseimiento y la
demora en la tramitacin del proceso se haya originado por morosidad judicial, la vctima que
se hubiese presentado como querellante tendr derecho a ser indemnizada por el Estado.

Otro de los aciertos de la reforma penal se bas en poner la mirada en la duracin del Juicio
propiamente dicho. Quiero decir, que no basta simplemente estipular un trmino a la
investigacin si luego, se derivare en perpetuo las siguientes etapas sucesivas, es decir que rara
vez se le fije fecha de Audiencia de Debate. Para ello se consign un plazo de dos aos. Pero a
los fines de evitar estrategias dilatorias en aras de lograr prescribir la causa, a estos dos aos no
se le computar algunas situaciones. Solo se menciona dos recursos penales.
Quiero hacer notar que la Rebelda, suspender el conteo de su plazo, esta situacin es idntica
tanto en la investigacin penal preparatoria como en el juicio.

4 44 4

Resta preguntarnos qu ocurrir si se pasan este plazo? No es necesario recurrir a ninguna
solucin analgica. El artculo es sumamente claro al consignar que se dictar el sobreseimiento
del imputado. Por el otro lado, tambin se mira a la vctima por no haber el proceso penal
cumplido con su objetivo principal, nace un derecho a ser indemnizada por el Estado.

3.- Desafo procesal en el marco de los Convenios Internacionales.
El derecho a un plazo de duracin razonable del proceso penal no debe ser un mero deseo
esperanzador. Estamos todos de acuerdo en que debe volverse concreto. Vase por ej el art. 8.1
de la Convencin Americana garantiza en todo especie de proceso, que toda persona tiene
derecho "a ser oda" con las debidas garantas "dentro de un plazo razonable".
Por su parte, el art. 7.5 de la Convencin Americana, vinculado a la libertad personal, asegura
el derecho de toda persona a "ser juzgada" dentro de un "plazo razonable" o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
Se me ocurre la idea de un proceso penal, en el que el caso de no cumplirse la obligacin del
Poder Judicial de juzgar a un acusado en un "plazo razonable", el detenido o retenido tiene
derecho a que se decrete su libertad. En el caso Surez Rosero, sent. de 12-11-97, la CIDH,
entendi que "el principio de plazo razonable al que hacen referencia los artculos 7.5 y 8.1 de
la Convencin Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo
tiempo bajo acusacin y asegurar que sta se decida prontamente" (prr. 70).

4.- Inconvenientes en la determinacin de razonable.
En el caso Genie Lacayo, sent. de 29-1-97, la CIDH seal que el concepto de plazo razonable
no resulta de sencilla definicin (prr. 77, primera oracin). Efectivamente varios criterios en
aras de determinar este trmino, probablemente lo que coadyuvara a su precisin apuntara a
analizar le caos en conjunto y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. La
CIDH entendi que era imprescindible examinar las eventuales demoras en las diversas etapas
del proceso, haciendo propias las expresiones de la Corte Europea quien determin la
razonabilidad del plazo procesal observando el conjunto de su trmite lo que llam anlisis
global del procedimiento (caso Genie Lacayo, prr. 81)
Creo que la existencia de parmetros orientadores resulta sumamente til en orden a la
determinacin de la razonabilidad. En este sentidola Corte Europea de Derechos Humanos
analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo
esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres

4 45 5

elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991,
Series A no. 195-A, prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993,
Series A no. 262, prr. 30)" (caso Genie Lacayo, prr. 77).
En consecuencia, la CIDH no precis cuantitativamente cul es el "plazo razonable" (en das
calendarios, meses o aos) de duracin de un proceso penal, sino estableci criterios para que,
en cada caso concreto, ste pueda ser determinado. Ello nos lleva a enfocar el problema desde
un mbito no de cantidad, sino de cualificacin concreto. En el caso Surez Rosero, sent. de 12-
11-97 advirti la CIDH "al realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdiccin
interna contra el seor Surez Rosero", que "dicho procedimiento dur ms de 50 meses",
perodo que "excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convencin
Americana"(prr. 73).
En el caso Paniagua Morales y otros, sent. de 8-3-98, la CIDH seal expresamente que se
pronunciaba sobre este tema de acuerdo con los criterios establecidos en los casos Genie
Lacayo y Surez Rosero, afirmando que los procedimientos seguidos para investigar
determinadas violaciones a los derechos humanos ocurridas en 1987 y 1988, a la fecha de la
decisin de la CIDH (marzo de 1998) an continuaban en la etapa de investigacin (no
contaban con una decisin final), excediendo "en mucho" el principio del plazo razonable
consagrado por la Convencin Americana (prr. 152).
Para la CIDH, la responsabilidad de esta situacin recae sobre el Estado demandado
(Guatemala), el cual "deba hacer posibles dichas garantas" (caso Paniagua Morales y otros,
prr. 155).
En el caso Tribunal Constitucional, sent. de 31-1-01, al examinar el tiempo de duracin de los
procesos de amparo, seal la CIDH que "resultarn ilusorios e inefectivos, si durante la
tramitacin de stos se incurre en un retardo injustificado de la decisin", situacin producida
en el caso y que, adems, resulta lesiva del art. 25 de la Convencin Americana que reconoce el
derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo para la proteccin de sus derechos
fundamentales (prr. 93).

5.- Conclusin
A mi juicio y antes de comenzar un anlisis pormenorizado del contenido sustancial del nuevo
proceso penal salteo, es menester conocer los tiempos de cada etapa, que tal como el lector
pudo notar los divid en tres. Ms all de que algunos consideren que puede ser una vlvula de

4 46 6

escape para la Defensa, la variable del tiempo beneficia a los tres rganos integrantes del
sistema acusatorio.
Por un lado y principalmente, a los jueces, en el sentido que dentro de los plazos que fija la Ley
Provincial
Quiero citar expresamente los trminos que fueron utilizados por la Procuracin General de la
Nacin en la causa Barra: La garanta a obtener un pronunciamiento judicial que defina de
una vez y para siempre la situacin ante la ley y la sociedad, se basa en que el estado con todos
sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un
individuo por un supuesto delito, sometindolo as a las molestias, gastos y sufrimientos y
obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar tambin la
posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable
70
.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos defiende este concepto y sostuvo que ello
tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan un largo tiempo bajo acusacin y
asegurar que esta se decida prontamente. La Corte suprema de Justicia de la Nacin por su
parte, hizo propio este pensamiento ya dese e ao 1968 en el fallo Mattei, y luego en Pileckas
(1977), Aguilar (1977), Klosowsky (1977), Oate (1978) , Mozzati (1978), Garca (1983) ,
Bolo (1985) , Barra (2004) , Podest (2006) , entre otros mas.
Es ms adelanto mi opinin que el presente tema se enfrentara con otro debate, con en el corto
o largo plazo debera ser tratado, cual es el tema de los plazos ordenatorios y perentorios, lo
cuales adelanto mi opinin que dicha clasificacin no tendra razn de ser. Y otro de los temas
sumamente relevante, a nivel nacional especficamente que trae el Cdigo Penal Nacional, es el
tema de algunas causales de suspensin del plazo de prescripcin, tem sumamente relacionado
con el plazo razonable.
Espero haber cumplido con mi principal intencin cual es transmitir con la mayor claridad
posible mis ideas en este y varios artculos ms, en los cuales nos detendremos en algunos
puntos relevantes de este suceso legislativo que sucede en mi provincia de Salta.

70
(Fallos 272:188).

4 47 7

III
Excarcelacin en relacin con los supuestos de tenencia o portacin de armas
de fuego. Comentario al Fallo Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
y otros c. Provincia de Bs. As. S / inconstitucionalidad ley 14.434
por Ramiro Anzit Guerrero
*

Diversas organizaciones de la sociedad civil que se avocan a lucha por los DD.HH. (Centro
de Estudios Legales y Sociales-CELS, la Comisin Provincial por la Memoria-CPM, el
Centro de Estudios de Poltica Criminal y Derechos Humanos y el Colectivo de Investigacin
y Accin Jurdica) realizaron una presentacin junto a los defensores oficiales, donde
solicitaron como medida cautelar a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que se
suspendan los efectos de la norma hasta que se resolviese la cuestin de la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley local 14.434 (B.O. 8/II/2013), que modific el instituto de la
excarcelacin en relacin con los supuestos de tenencia o portacin de armas de fuego (art.
171 CPP), peticin a la cual hicieron lugar los miembros del Alto Tribunal declarando la
suspensin de los efectos de la ley, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
El texto del art. 171 de la Ley 11.922, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley
14.434, posee la siguiente redaccin:
Artculo 171: Denegatoria. En ningn caso se conceder la excarcelacin cuando hubiere
indicios vehementes de que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer
la investigacin. La eventual existencia de estos peligros procesales podr inferirse de las
circunstancias previstas en el artculo 148.
Tampoco se conceder la excarcelacin cuando, en los supuestos de tenencia o portacin
ilegtima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el
accionar policial, evadir un operativo pblico de control o, de cualquier otro modo,
desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento.
A fin de garantizar la correcta aplicacin de las disposiciones precedentes y de lo normado
en el artculo 189 bis apartado 2 prrafo octavo del Cdigo Penal, a partir de la
aprehensin la autoridad policial o judicial requerir en forma inmediata los antecedentes
del imputado.

La restante disposicin contenida en la Ley 14.434 determina que:

*
Pos-Doctor en Garantas Constitucionales (UNLAM). Doctor en Derecho Penal (USAL). Magster en Estudios
Estratgicos (INUN). Abogado (USAL). Profesor Titular de la Universidad del Salvador.

4 48 8

Art. 2do. Aplicacin temporal. Las disposiciones de la presente Ley regirn en forma
inmediata y se aplicarn an respecto de los procesos, incidentes y recursos en trmite, sin
afectar derechos adquiridos ni la validez de los actos cumplidos.

Entre los argumentos fundantes de la Suprema Corte, destacan los siguientes. La
excarcelacin constituye una garanta del imputado detenido o sometido a prisin preventiva,
surgida del artculo 18 in fine de la Constitucin Nacional. A su vez, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que el imputado tiene el derecho a
gozar de la libertad durante el proceso, como una consecuencia necesaria del principio de
inocencia, en virtud del cual toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de
los delitos que se le imputan hasta que se demuestre lo contrario mediante una sentencia
firme.
Por su parte, la regla que se extrae del art. 21 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires refiere que Podr ser excarcelada o eximida de prisin, la persona que diere caucin
o fianza suficiente esto es la libertad del imputado durante la tramitacin del proceso, con
base evidente en el principio de inocencia, siendo las medidas que restringen o cercenan
aquel bien trascendental de carcter excepcional. Esto es la consagracin de la libertad del
imputado durante la tramitacin del proceso como regla, con base evidente en el principio de
inocencia arts. 14, 18 y 75 inc. 22 Constitucin Nacional.
La medida cautelar tendiente a que se suspendan los efectos de la ley local 14.434, que
modific el instituto de la excarcelacin en relacin con los supuestos de tenencia o portacin
de armas de fuego art. 171 del Cdigo Procesal Penal local, debe concederse, en tanto
se configura el peligro en la demora, ya que la vigencia de la norma impugnada deparar
inevitablemente restriccin a la libertad personal a un nmero indeterminado de imputados
con anterioridad al fallo final de la causa, circunstancia que ocasionara un perjuicio de
imposible reparacin ulterior, por ello la Suprema Corte en el caso en cuestin destaca el
peligro en la demora.
No escapa al conocimiento de la realidad procesal en nuestro pas la existencia de una
desigualdad real entre el acusado y el Estado acusador (con potestad de imperium para llevar
a cabo su cometido); y que para contrarrestarla -e intentar equilibrar la balanza en la relacin
de fuerzas-, se halla, por una parte, el principio de presuncin de inocencia que obliga al
Ministerio Pblico a acreditar en forma fehaciente los cargos en contra del imputado -
debiendo el juez condenar exclusivamente con plena certeza de la comisin del delito
examinado- y, por la otra, la equivalencia de conocimientos jurdicos de todos los sujetos

4 49 9

procesales, lo que exige que el imputado cuente con un profesional abogado que lo asista y
represente. Es por ello el carcter de "irrenunciable" que acuerda la Convencin Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica -con jerarqua constitucional- a la
defensa tcnica y la obligacin subsidiaria del Estado de brindarla a su costa.
Ampliando lo antedicho, tambin importa reconocer y prestarle slido apoyo a la "la tutela
judicial efectiva". MORELLO sostuvo que "... el primero de los derechos humanos (de las
grandes libertades) es el derecho a la justicia; a su acceso real, a contar con un proceso
justo y equitativo que posibilite seriamente la defensa y que tenga en cuenta el flujo
constante de la realidad..."
71
.
La falta de proporcionalidad se torna notoria cuando se advierte la contradiccin en que se
hace incurrir al ordenamiento jurdico en tanto, mediante esta norma procesal se impone, al
denegarles la excarcelacin en forma absoluta, una restriccin a la libertad para los
imputados respecto del delito de tenencia o portacin ilegtima de arma de fuego de cualquier
calibre, mientras que el art. 26 del Cdigo Penal, posibilita en algunos casos a los imputados
en orden al delito previsto en el art. 189 bis segundo del mencionado Cdigo, ser pasibles de
condena de ejecucin condicionada, al facultar al tribunal a dejar en suspenso el
cumplimiento de la pena de prisin.
El art. 189 bis Inc 2do. ltimo prrafo establece que El que registrare antecedentes penales
por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una
excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de cualquier
calibre, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.
De acuerdo a lo que dicta el artculo citado, si un individuo posee antecedentes se agrava su
situacin, con lo cual podra vulnerarse el principio de ne bis in idem, o sea que a fin de
imponer una sancin, se valora negativamente dos veces el mismo hecho. Es as como la Sala
IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, declar la inconstitucionalidad de la
Reincidencia en el fallo Argaraaz.
En igual sentido, se pronuncia el constitucionalista Germn BIDART CAMPOS:
Diariamente comprobamos que en nuestra sociedad hay gente implacable con su prjimo
cuando se trata de escudriar comportamientos pasados. No hay perdn ni olvido ni derecho
a la rehabilitacin. Pensamos que si alguien una vez cometi actos malos es imposible que
cambie y deje de cometerlos. La tica nos demanda que no acoplemos a nuestro prjimo
condenas vitalicias porque el hombre tiene derecho a que se le reconozca su capacidad de
cambio. Por qu el Derecho acoge la prescripcin? Porque postula que despus de cierto

71
MORELLO, Augusto M. "La Corte Suprema en accin", p. 140, editorial Lep., Buenos Aires, 1989.

5 50 0

tiempo no es socialmente bueno ni til que hagamos juicios respecto de hechos pretritos.
Por qu nuestra Corte ha repelido sanciones que inhabilitan de por vida el ejercicio de una
profesin? Porque estima disvalioso que una mala conducta anule hacia el futuro de modo
definitivo la posibilidad de trabajar honestamente. Quienes rechazamos la pena de muerte
decimos que el hombre no puede privar a otro la oportunidad de redimirse porque
quitndole la vida le ciega la capacidad de cambiar. Y para qu sirve la vida biolgica si
casi se est muerto civilmente? Si las crceles no son para castigo sino para seguridad,
nadie puede atribuirse el papel de juzgador para inferirle el castigo de nunca olvidarse de su
pasado
72
.
En lo que respecta a los delitos alcanzados por la ley provincial 14.434 tenencia o
portacin ilegtima de armas de fuego de cualquier calibre, el Congreso de la Nacin
tipific una diversidad de conductas prohibidas en el art. 189 bis inc. 2 del Cdigo Penal, y
protegi as los bienes jurdicos involucrados fijando las escalas que estim adecuadas, en
ejercicio de la competencia que le asigna el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional.
En efecto, la ley 14.434 emplea, prima facie, el recurso de la prisin preventiva que es la
consecuencia necesaria de la improcedencia de la excarcelacin como instrumento de
disuasin de delitos, en contra de la jurisprudencia antes aludida, y no deja margen de
apreciacin al juez para que evale si cierta conducta del imputado frente a un control
policial o de otra ndole, permite inferir que obstaculizar la accin de la justicia. Por lo
tanto, acarreara en ciertos supuestos, obligatoriamente, la consecuencia del encierro cautelar
para individuos que podran acceder, si fueran condenados, a la ejecucin condicional
prevista por el art. 26 del C.P.
La llamada prisin preventiva es el encarcelamiento de una persona con los fines de asegurar
su comparecencia al juicio, que la pena va a ser cumplida, y que una y otra circunstancia no
se vern frustradas por una eventual fuga del imputado o que este entorpezca la
investigacin
73
.
La situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa.
Ello es as, pues, existe una sospecha en su contra, pero an no ha logrado demostrarse su
culpabilidad.
Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como
resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su familia y de la sociedad.

72
BIDART CAMPOS, Germn. Derecho al olvido, o a la Rehabilitacin?. ED, 1988.
73
ANZIT GUERRERO, Ramiro. Derecho Penal y Paradigma Criminolgico en Amrica Latina. Cathedra. Buenos
Aires, 2012. Pg. 53.

5 51 1

Por lo tanto, se hace imperioso reflexionar acerca de si todava es posible seguir
considerando la prisin preventiva como una simple medida cautelar, cuando en la realidad
cotidiana est cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena
74
y, adems aparece
como una clara limitacin al principio de inocencia y al principio de juicio previo.
Por juicio previo se entiende que nadie puede ser condenado sino luego de un juicio al cabo
del cual una condena declare su culpabilidad y, por el principio de inocencia se establece que
nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal sin que antes se haya declarado tal
culpabilidad en una condena, luego de juicio. Por esta circunstancia el artculo en cuestin al
dar por cierto determinados hechos, vulnera la manda constitucional.
En el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, la prisin preventiva se
encuentra regulada en el art. 157 (Texto segn Ley 13449), el que establece que La
detencin se convertir en prisin preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes
requisitos:
1 - Que se encuentre justificada la existencia del delito.
2 - Que se haya recibido declaracin al imputado, en los trminos del artculo 308, o se
hubiera negado a prestarla.
3 - Que aparezcan elementos de conviccin suficientes o indicios vehementes para sostener
que el imputado sea probablemente autor o partcipe penalmente responsable del hecho.
4- Que concurran los presupuestos establecidos en el artculo 171 para denegar la
excarcelacin".

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha recibido numerosas denuncias contra
el Estado argentino, que tienen como denominador comn la excesiva duracin de la prisin
preventiva para las personas sometidas a proceso criminal sin condena.
La prisin preventiva y las demoras excesivas de sus procesos criminales constituyen una
violacin del derecho a la libertad personal consagrado en el artculo 7 inciso 5 de la
Convencin Americana de DD.HH. -firmada y ratificada por Argentina-, cuyo texto es el
siguiente:
...Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio...

74
Alberto M. BINDER. Introduccin al derecho procesal penal. Ad-Hoc S.R.L Editora, Buenos Aires, 1999. Pg.
196.

5 52 2

Adems el derecho al levantamiento de la prisin preventiva luego de transcurrido un cierto
tiempo se encuentra garantizado por el artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana, que
dispone:
...Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad....

El derecho a la presuncin de inocencia requiere que la duracin de la prisin preventiva no
exceda el plazo razonable mencionado en el artculo 7 inciso 5. De lo contrario, dicha
prisin adquiere el carcter de una pena anticipada, y constituye una violacin del artculo 8
inciso 2 de la Convencin.
La Comisin analiz las denuncias presentadas y desarroll en el Informe 2/97 un anlisis en
el que establece las razones legtimas que podran excepcionalmente justificar la prisin
preventiva de una persona durante un plazo prolongado.
Ellas son:
Presuncin de que el acusado ha cometido un delito: la presuncin de culpabilidad es
condicin sine qua non para continuar la medida restrictiva de libertad.
Peligro de fuga: la posibilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser
analizada considerando varios elementos , incluyendo valores morales demostrados por la
persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el
pas. Si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que
existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin
preventiva se vuelve injustificada.
Riesgo de comisin de nuevos delitos: el peligro de reincidencia debe ser real y se debe tener
en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del
acusado.
Necesidad de investigar y posibilidad de colusin: la complejidad de un caso puede justificar
la prisin preventiva cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difciles de
llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que estn
siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la
investigacin se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de
investigacin por s sola no puede justificar la continuacin de la medida restrictiva de
libertad.

5 53 3

Riesgo de presin sobre los testigos: el riesgo legtimo de que los testigos sean amenazados
tambin constituye un fundamento vlido para dictar la medida al inicio de la investigacin.
Pero cuando dichas personas ya han sido interrogadas, el peligro disminuye y deja de ser
vlida la justificacin para mantener la prisin preventiva.
Preservacin del orden pblico: en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial
de un crimen y la reaccin del pblico ante el mismo pueden justificar la prisin preventiva
por un cierto perodo, por la amenaza de disturbios del orden pblico que la liberacin del
acusado podra ocasionar. Sin embargo, para que constituya una justificacin legtima, dicha
amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restriccin de libertad.
El cumplimiento de las garantas establecidas en la Convencin requiere que en todos los
casos, sin excepcin alguna, las autoridades judiciales nacionales cumplan en justificar
plenamente la orden de prisin preventiva. Cabe poner de resalto que en el informe
mencionado, la Comisin recomienda al Estado Argentino que en todos los casos de
detencin preventiva prolongada que no renen los requisitos antes reseados, se tomen las
medidas necesarias para que los afectados sean puestos en libertad mientras est pendiente la
sentencia
75
.
En la realidad de nuestro sistema procesal, la prisin preventiva es una medida habitual,
aplicada con un altsimo grado de discrecionalidad por parte de los jueces, y en ltima
instancia constituye, en muchos casos, la verdadera pena.
En modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la Constitucin, sino
que es una de las manifestaciones ms duras y fuertes del poder penal del Estado
76
.
Al usar de modo generalizado la prisin preventiva, la justicia penal desatiende una de sus
funciones centrales: garantizar los derechos de los imputados frente a los abusos de la
potestad punitiva del Estado.
El uso irracional y desmedido de una herramienta jurdica cuya existencia se funda en la
excepcionalidad y la limitacin, ubican al sistema penal en el terreno de la ilegalidad.
En Argentina el uso de la prisin preventiva se ha ampliado, dejando de ser una medida
excepcional para convertirse en la regla; de hecho, ms del 50% del total de la poblacin
privada de libertad, en las distintas jurisdicciones del pas, se encuentra cumpliendo prisin
preventiva.
Para finalizar, debemos destacar el espritu de respeto a las garantas fundamentales y de
vigencia del debido proceso que se manifestara en este fallo por parte de la Suprema Corte
bonaense, en un contexto poltico nacional complejo, en el cual los proyectos legislativos

75
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe n 2 / 97.
76
Alberto M.BINDER, Obra citada. Pag. 196.

5 54 4

recientemente presentados, que en criterio de este autor, quitan vigor a la proteccin, ante actos
realizados por el Poder Pblico, que brindan las medidas cautelares, instituto que est
destinado a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido, a la vez que
bridan proteccin contra la existencia de peligro real en la demora, en muchos casos por la
morosidad en la administracin de justicia, quebrando el principio de durabilidad razonable del
proceso e igualdad de las partes. Es as, como el fallo resalta las caractersticas de la prisin
preventiva que debe ser excepcional, cautelar, necesaria, proporcional, provisional y de
interpretacin restrictiva.


5 55 5

IV
Radiografa de los Cdigos Penales Latinoamericanos: principio de
legalidad, Derecho Penal de autor y peligrosidad
por Pablo Larsen
*

Sumario
1. Introduccin.
2. Principio de legalidad penal. Generalidades.
3. La cuestin en el sistema interamericano.
4. Tipos penales indeterminados en Amrica Latina.
4.1. Terrorismo.
5. Peligrosidad y derecho penal de autor. Generalidades.
6. La cuestin en el sistema interamericano.
7. Peligrosidad y derecho penal de autor en Amrica Latina.
7.1. Peligrosidad penal.
7.2. Reincidencia.
7.3. Medidas de seguridad.
7.4. Tipo penal de autor.
8. Reflexiones finales.
8.1. Descodificacin.
8.2. La cuestin de gnero.
8.3. Posibilidades de reforma.
Bibliografa

Si de la historia de un pueblo cualquiera no nos hubiera quedado
otra cosa que su Derecho penal, se podra averiguar nicamente por
ello su grado de cultura, tico e intelectual, de igual modo que un
paleontlogo est en situacin de reconstruir la estructura de un
animal prehistrico habiendo encontrado un solo hueso
Georg Jellinek
77

1.- Introduccin
El objetivo de este trabajo, tal como se puede apreciar en su ttulo, es realizar un anlisis crtico
del estado actual en las legislaciones penales latinoamericanas de dos conceptos conocidos por
todo estudioso del derecho penal: el principio de legalidad, centrando el anlisis en cmo la
tipificacin del llamado terrorismo se encuentra en constante tensin con el mismo; y la
peligrosidad penal, con todas las consecuencias histricas que ha generado y hoy en da genera,
demostrando como actualmente se manifiesta en los cdigos penales latinoamericanos.
Como punto de partida, y a modo ilustrativo, se realizar una breve conceptualizacin de los
tpicos a tratar. Para evitar incurrir en reiteraciones y no desviar el eje central del trabajo, se
derivar el anlisis ms profundo a otras obras existentes en la materia que ya han tratado
acabadamente cada cuestin.

*
Abogado, UNLP.
77
Die sozialethischeBedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2.a ed. Corregida, Berlin 1908, p. 122.


5 56 6

Considerando la vital importancia que hoy en da tienen, especialmente para nuestra regin, los
sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, y ante la necesidad de
encontrar una suerte de tejido conector entre las legislaciones bajo estudio, se opt por analizar
exclusivamente los cdigos penales de aquellos pases que son parte en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
78
. En consecuencia, resulta insoslayable destacar la
opinin que los rganos del Sistema Interamericano (tanto la Corte como la Comisin
Interamericana) han emitido sobre los temas bajo la lupa, para luego verificar si las
legislaciones penales se adecuan y respetan los estndares internacionales de derechos humanos
existentes en la materia.
Tambin es dable destacar que varias de las cuestiones a tratar se encuentran vinculadas con lo
que ha dado en denominarse derecho penal del enemigo
79
, fenmeno que puede ser descripto
como un avance contra el tradicional derecho penal liberal consistente, entre otras cosas, en la
desproporcin de las consecuencias jurdicas de los delitos, utilizando penas como medidas de
contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida; en la lesin a la legalidad mediante
tipos farragosos y vagos; y en la identificacin de los destinatarios del poder punitivo mediante
un fuerte giro al derecho penal de autor
80
. Tal como se comprobar, muchas de estas
caractersticas se encuentran presentes en las legislaciones penales latinoamericanas.
Asimismo, y para no caer en las acertadas crticas que hace ms de veinte aos formulaba
Carlos Nino a los acadmicos argentinos
81
, resulta fundamental citar dos excelentes trabajos del
profesor chileno Jos Luis Guzmn Dalbora
82
que han realizado una aproximacin a la temtica
bajo anlisis. De los mismos se han tomado algunas ideas, complementndolas con un anlisis

78
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador,
Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica
Dominicana, Suriname, Uruguay, Venezuela y Trinidad y Tobago. Es necesario advertir que el lector podr
encontrar un anlisis ms precario en el caso de las legislaciones de Barbados, Dominica, Grenada, Jamaica y
Trinidad y Tobago. Ello obedece a la naturaleza de los sistemas jurdicos de estos pases, ya que operan bajo la
lgica del precedente (common law) y presentan una legislacin sumamente dispersa que dificult la tarea.
Tambin es necesario recordar que tanto Venezuela como Trinidad y Tobago han denunciado formalmente la
Convencin Americana.
79
Para un anlisis in extenso sobre el derecho penal del enemigo, ver Zaffaroni, Eugenio Ral: El
enemigo en el derecho penal 1 ed. 3 reimp. Buenos Aires: Ediar, 2012; y Jakobs, Gunther - Cancio Meli,
Manuel: Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
80
Zaffaroni, Eugenio Ral: El enemigo en el derechopenal 1 ed. 3 reimp. Buenos Aires: Ediar, 2012,
pginas 13 y 14.
81
Nino, Carlos: Un pas al margen de la ley - 4 ed. Buenos Aires, Ariel, 2011, pgina 120. El siempre
recordado jusfilsofo argentino sealaba crticamente que cuando se escribe sobre un tema generalmente no se
toma en cuenta ni se aprovecha el trabajo que se ha hecho sobre el mismo tpico y que rara vez se expone
claramente una tesis a defender, mostrando en qu medida difiere o constituye un avance sobre lo que ha sido
expuesto en otros trabajos.
82
Los trabajos son El principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el volumen Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho
penal internacional, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malariano y Gisela Elsner, Montevideo: Fundacin Konrad
Adenauer, 2010, pp. 171-192; y Dos conceptos irreconciliables: peligrosidad y legalidad penal en el volumen
2011 de la citada obra, pp. 345-380.

5 57 7

de la totalidad de los cdigos penales de los pases miembros de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, jurisprudencia Interamericana de fecha posterior a la edicin de los
mismos, as como tambin la opinin que las legislaciones sometidas a crtica han merecido en
algunas ocasiones de parte de los tribunales locales. Las diferencias de enfoque entre los
trabajos pueden apreciarse del simple cotejo que el lector realice.
Sin ms aclaraciones que realizar, comenzaremos tratando uno de los pilares
fundamentales del derecho penal, aqul que Feuerbach, no obstante no ser su creador, bautiz
como nullum poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali: el
principio de legalidad penal.

2.- Principio de legalidad penal. Generalidades
Este principio bsico del derecho penal juega un papel decisivo en la libertad de los seres
humanos, ya que su vigencia implica, esencialmente, que sin una ley que lo haya declarado
previamente punible, ningn hecho puede merecer una pena.
Con buen criterio, se ha sealado que obedece a un requerimiento de la seguridad jurdica, ya
que la ley penal no puede sembrar la incertidumbre acerca de qu es lo prohibido y qu es lo
permitido. Un orden penal que no permita saber con claridad qu es lo prohibido y punible no
provee a la seguridad jurdica, sino que la destruye
83
.
La vigencia de este principio impone exigencias no slo al juez que aplica la ley
84
, sino tambin
al rgano legislativo que las dicta. Una sancin penal se habr aplicado respetando el principio
de legalidad siempre y cuando est establecida en una lex praevia (exclusin de la
retroactividad de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusin del derecho
consuetudinario), interpretada como una lex stricta (exclusin de la extensin analgica de la
ley penal). La ley penal debe reunir, adems, las condiciones de una lex certa, conteniendo una
descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violacin que pueda
considerarse exhaustiva
85
. Sobre ste ltimo aspecto del principio de legalidad penal se
enfocar la primera parte de este trabajo.
El que una ley penal deba ser considerada como lex certa impone a los rganos legislativos la
exigencia de reducir al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los tribunales

83
Zaffaroni, Ral Eugenio: Tratado de Derecho Penal - Parte General, t. I. Ediar, 1998, pgina 140.

84
Sobre el alcance del trmino ley en el Sistema Interamericano, ver Corte IDH, Opinin Consultiva OC-
6/86: La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
85
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal - Parte General 2da ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, pgina
126.

5 58 8

en la configuracin concreta del hecho que se prohbe
86
. Al expresarse la ley penal en palabras
y stas dejar siempre dudas interpretativas, el derecho penal debe exigir de los legisladores el
mayor esfuerzo de precisin semntica. El juez debe exigir la mxima taxatividad legal, o sea,
no la simple legalidad, sino la legalidad estricta
87
.
Desde que la vigencia plena de este principio permite separar de una manera ntida y
clara el mbito de lo prohibido y lo permitido, constituye un importante lmite al ejercicio del
poder punitivo del estado, rasgo de fundamental importancia para permitir la plena vigencia de
los derechos fundamentales de todos los individuos. Una ley indeterminada o imprecisa -y por
ello, poco clara- no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, ya que no implica una
autolimitacin del ius puniendi estatal
88
.
La experiencia histrica permite demostrar que la formulacin de la legislacin penal en sentido
equvoco, vago o indeterminado, con las consecuencias que conlleva, es uno de los rasgos
caractersticos de los gobiernos autoritarios y totalitarios. En la Alemania nazi, el artculo 2 del
cdigo penal, que enunciaba el principio de legalidad penal, fue reemplazado por una norma
que sostena que Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que sea
merecedor de castigo segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano
sentimiento del pueblo. Si contra el hecho no encuentra inmediata aplicacin ninguna ley
penal, el hecho se castigar sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental
mejor se le adapten.Del mismo modo fue negado explcitamente en el derecho sovitico de los
aos siguientes a la revolucin, en tanto el cdigo de la repblica rusa de 1922 enunci en su
artculo 6 que es delito toda accin u omisin socialmente peligrosa, que amenace las bases
del ordenamiento sovitico y el orden jurdico establecido por el rgimen de los obreros y
campesinos para el perodo de transicin hacia la realizacin del comunismo
89
.
Afortunadamente, no obstante poder observar ciertos vestigios autoritarios, hoy en da no
encontramos disposiciones semejantes en los cdigos penales latinoamericanos. Por el
contrario, varios de estos cuerpos normativos comienzan su parte general enunciando una serie
de principios rectores e interpretativos entre los cules, en la gran mayora de ellos, se
encuentra el principio de legalidad penal. De este modo, mientras que en gran parte de estas
legislaciones observamos que el principio de legalidad penal encuentra recepcin con una

86
bid., pgina 126.
87
Zaffaroni, Ral Eugenio: Manual de Derecho Penal - Parte General -2 ed. 7ma reimp. Buenos Aires:
Ediar, 2012, pgina 106.
88
Roxin, Claus: Derecho Penal Parte General, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pgina 169.
89
Ejemplos citados por Ferrajoli, Luigi en: Derecho y Razn - Teora del Garantismo Penal, Madrid: Trotta,
1995, pgina 384.

5 59 9

redaccin un tanto simplista
90
, podemos destacar el saludable caso de los cdigos de El
Salvador, Colombia, Panam y Paraguay, donde en su redaccin se hace eco de la necesidad de
definir las conductas tpicas de manera expresa, clara e inequvoca
91
. Por otra parte, en los
cdigos penales de Argentina y Repblica Dominicana, as como tambin en el cdigo penal
federal de Mxico, la consagracin expresa del principio de legalidad penal brilla por su
ausencia.

3.- La cuestin en el sistema interamericano.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en una redaccin que deja
bastante que desear, consagra el principio de legalidad penal
92
en su artculo 9, de la siguiente
manera:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms

90
As, en los cdigos penales de Bolivia, art. 4: Nadie podr ser condenado o sometido a medida de
seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se
cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella; Brasil, art.
1:Nohcrimesemlei anterior que o defina. Noh pena semprviacominao legal; Costa Rica, art. 1: Nadie
podr ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquella no haya establecido previamente; Chile, art. 1: Es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley; Ecuador, art. 2: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado
infraccin por la ley penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida. La infraccin ha de ser declarada, y la
pena establecida, con anterioridad al acto; Honduras, art. 1: Nadie ser penado por infracciones que no estn
determinadas en una ley anterior a la perpetracin de un delito; Guatemala, art. 1: Nadie podr ser penado por
hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se
impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley; Nicaragua, art. 1: Ninguna persona
podr ser condenada por una accin u omisin que no est prevista como delito o falta por ley penal anterior a su
realizacin. Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias slo podrn aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la ley; Per, principio general II: Nadie ser sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella; Uruguay, art. 1: Es delito toda accin u omisin
expresamente prevista por la ley penal. Para que sta se considere tal, debe contener una norma y una sancin;
Venezuela, art. 1: Nadie podr ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible
por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente; Hait, art. 4: Nullecontravention, nuldlit,
nulcrimenepeuventtrepunis de peines quin'taientpasprononcespar la loi, avantqu'ilsfussentcommis; y Surinam,
art. 1: Geenfeitisstrafbaar dan uitkracht van eendaaraanvoorafgeganewettelijkestrafbepaling. Bijverandering in de
wetgevingna het tijdstipwaarop het feitbegaan is, worden de voor de verdachtegunstigstebepalingentoegepast.
91
El Salvador, art. 1: Nadie podr ser sancionado por una accin u omisin que la ley penal no haya
descrito en forma previa, precisa e inequvoca como delito o falta, ni podr ser sometido a penas o medidas de
seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad; Colombia, art. 10: La ley penal definir de manera
inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin
el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley; Panam, art.
4: Solo se puede castigar a la personas por la comisin del hecho ilcito, siempre que la conducta est previamente
descrita por la ley penal, y art. 12: La ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca. Cuando un hecho
punible requiere de una norma, de igual o inferior jerarqua, lo complemente, ser necesaria la existencia de esa
norma jurdica complementaria; y Paraguay, art. 1: Nadie ser sancionado con una pena o medida sin que los
presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sancin aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en
una ley vigente con anterioridad a la accin u omisin que motive la sancin.
92
Si bien la Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra el principio de legalidad penal en
todos los aspectos mencionados en el punto anterior, los comentarios que se realicen de aqu en ms, como los
extractos de jurisprudencia que se traigan a colacin, lo sern en referencia a la determinacin y mxima
taxatividad en la descripcin de los tipos penales, es decir, en el sentido de lex certa.

6 60 0

grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Sin con posterioridad a
la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente
se beneficiar con ello.
El citado principio tambin se encuentra receptado en otros instrumentos internacionales
de proteccin de los derechos humanos, pudiendo ser nombrados, a mero ttulo ejemplificativo,
la primer parte del artculo XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
93
y la segunda parte del artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos
94
.
Como fcilmente podemos advertir, la redaccin del artculo 9 de la Convencin
Americana no contiene referencia alguna a la exigencia de exhaustividad en la descripcin de
las conductas punibles que deben satisfacer las leyes penales. No obstante ello, esta impronta de
vaco ha ido desapareciendo con las interpretaciones que la Corte Interamericana ha ido
realizando en torno a este precepto.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana se encuentra en primera lnea en cuanto a
su importancia. Sergio Garca Ramrez, ex juez y presidente del Tribunal, la ha resumido en
pocas lneas, sosteniendo que los tribunales internos deben asumir, para su desempeo interno,
la interpretacin adoptada por la Corte Interamericana, habida cuenta de que sta ha sido
instituida por la voluntad de los estados precisamente con el fin de interpretar y aplicar la
Convencin y que es, en este sentido, un rgano de interpretacin oficial reconocido por los
propios estados
95
.
Desde el ao 1999 hasta el da de la fecha, la Corte se ha pronunciado en torno al
artculo 9 de la Convencin en varias ocasiones
96
. A continuacin pasaremos revista a los
estndares establecidos por el Tribunal en relacin al aspecto del principio de legalidad penal

93
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por las leyes
preexistentes.
94
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. En idntico sentido se expide el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
95
Garca Ramrez, Sergio - Morales Snchez, Julieta: Consideraciones sobre el principio de legalidad penal
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, nm. 24, enero-junio 2011, pgina 209.
96
As lo ha hecho respecto de los variados aspectos del principio de legalidad penal, en orden cronolgico,
en los casos Castillo Petruzzi y otros vs. Per, sentencia de 30 de Mayo de 1999; Cantoral Benavides vs. Per,
sentencia de 18 de Agosto de 2000; Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia de 2 de Febrero de 2001;
Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de Agosto de 2004; De La Cruz Flores vs. Per, sentencia de 18 de
Noviembre de 2004; LoriBerenson Meja vs. Per, sentencia de 25 de Noviembre de 2004; Palamara Iribarne vs.
Chile, sentencia de 22 de Noviembre de 2005; Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sentencia de 25 de
Noviembre de 2005; Kymel vs. Argentina, sentencia de 2 de Mayo de 2008; YvonNeptune vs. Hait, sentencia de 6
de Mayo de 2008; Usn Ramrez vs. Venezuela, sentencia de 20 de Noviembre de 2009; Vlez Loor vs. Panam,
sentencia de 23 de Noviembre de 2010; Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, sentencia de 27 de Abril de 2012; y
Uzctegui y otros vs. Venezuela, sentencia de 3 de Septiembre de 2012.

6 61 1

que nos interesa, reservndonos las consideraciones que ha realizado en torno a la tipificacin
especfica del delito de terrorismo para el punto siguiente.
La primera oportunidad en que la Corte se pronunci al respecto, tuvo lugar en el caso
Castillo Petruzzi y otros vs. Per, donde sostuvo categricamente que:
en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos,
que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije
sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas
sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos
penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la
libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan
estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad
establecido en el artculo 9 de la Convencin Americana.
97

Sobre la importancia del principio de legalidad, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam la
Corte agreg:
en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la
actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias,
particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se
manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del Estado
frente a los seres humanos: la represin.
98

En el caso De La Cruz Flores vs. Per, respecto de la actitud que debe asumir el juez penal al
subsumir una conducta en un tipo penal, el Tribunal dijo:

corresponde al juez penal, en el momento de la aplicacin de la ley penal, atenerse
estrictamente a lo dispuesto por sta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento
de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la
penalizacin de actos no punibles en el ordenamiento jurdico
99
.

97
Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per, sentencia de 30 de Mayo de 1999 (Fondo, reparaciones
y costas), prrafo 121.
98
Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia de 2 de Febrero de 2001 (Fondo,
reparaciones y costas), prrafo 107.
99
Corte IDH, caso De la Cruz Flores vs. Per, sentencia de 18 de Noviembre de 2004 (Fondo, reparaciones
y costas), prrafo 82.

6 62 2

En relacin a los requisitos a observar al momento de elaborar los tipos penales, en el caso
Kymel vs. Argentina la Corte aadi:

cualquier limitacin o restriccin debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal
como material. Ahora bien, si la restriccin o limitacin proviene del derecho penal, es
preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la tipificacin penal para
satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As, deben formularse en forma
expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurdica al
ciudadano
100
.

La importancia de la vigencia del principio de legalidad penal fue puesta de relevancia
nuevamente en el caso Yvon Neptune vs. Hait, donde el Tribunal sostuvo que:
el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecucin
penal en una sociedad democrtica. Al establecer que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho aplicable, el artculo 9 de la Convencin obliga a los Estados a definir esas
acciones u omisiones delictivas en la forma ms clara y precisa que sea posible
101
.

Como bien podemos observar, pese ser criticable la manera en que la Corte se ha
pronunciado en la decisin final de algn caso en particular
102
,se han establecido estndares
claros en relacin a los recaudos que deben tomarse al momento de tipificar penalmente
conductas, y respecto de la importancia que dicha tarea tiene para la vigencia del estado de
derecho en una sociedad democrtica. Mayor relevancia podemos otorgarle an, si
consideramos que en funcin del deber de adoptar disposiciones de derecho interno, consagrado
en el artculo 2 de la Convencin Americana
103
, los estados estn obligados a abstenerse de
expedir leyes que desconozcan esos derechos o perturben su ejercicio, as como a suprimir o

100
Corte IDH, caso Kymel vs. Argentina, sentencia de 2 de Mayo de 2008 (Fondo, reparaciones y costas),
prrafo 63.
101
Corte IDH, caso Yvon Neptune vs. Hait, sentencia de 6 de Mayo de 2008 (Fondo, reparaciones y costas),
prrafo 125.
102
Como la decisin adoptada al respecto en el caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sobre la que
volveremos al analizar la tipificacin del terrorismo.
103
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

6 63 3

modificar las que tengan este alcance
104
, y que la sola existencia de una ley que contravenga los
estndares existentes en materia de derechos humanos puede ser, per se, violatoria de la
Convencin, aunque todava no se haya realizado ningn acto de ejecucin
105
.

Habiendo repasado los estndares existentes en la materia, y teniendo en consideracin
que el irrespeto de los mismos puede acarrear responsabilidad internacional a los estados,
pasaremos a analizar crticamente varias disposiciones de los cdigos penales de los estados
partes en la Convencin Americana que parecen ir en direccin opuesta a lo que prescribe el
principio de legalidad penal.

4.- Tipos penales indeterminados en Amrica Latina.
El anlisis de la presencia de tipos penales indeterminados en las legislaciones penales
latinoamericanas estar dirigido al sealamiento de la muchas veces incompatible relacin entre
la tipificacin del terrorismo con el principio de legalidad penal en el sentido de lexcerta sobre
el que hicimos hincapi en un comienzo.
La presencia de vaguedades e indeterminaciones tambin se advierte en la tipificacin de otro
tipo de delitos, tales como los delitos contra el honor, sobre el cul la Corte Interamericana ha
tenido oportunidad de expedirse en diversas ocasiones, y el caso de las llamadas asociaciones
ilcitas y figuras anlogas. No obstante, tal como advertimos en un comienzo, el anlisis se
centrar en la tipificacin del terrorismo, dejando la cuestin planteada respecto de los otros
delitos para posteriores trabajos.

4.1. Terrorismo. Tratar de realizar un anlisis que abarque todas las consideraciones que
podran formularse respecto del fenmeno conocido como terrorismo implicara una tarea de
grandes dimensiones que excedera el marco propuesto para el presente trabajo. El aspecto
concreto sobre el cul volcaremos nuestra atencin es aqul que plantea la inclusin de estos
delitos en las legislaciones penales de los pases latinoamericanos respecto de la vigencia del
aspecto del principio de legalidad penal que analizamos en un comienzo.
La tipificacin del delito de terrorismo trae aparejada un clsico problema del cual an no ha
podido despojarse: la falta de consenso universal en torno a su definicin concreta
106
. A ello

104
Corte IDH, caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de Junio
de 2002 (Fondo, reparaciones y costas), prrafos 113 y 116.
105
Corte IDH, Opinin Consultiva del 9 de Diciembre de 1994: Responsabilidad Internacional por
expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin, prrafo 43.
106
As lo ha advertido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en: Informe sobre Terrorismo y
Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, del 22 de octubre de 2002, prrafo. 15.

6 64 4

debemos sumarle tambin la actitud de urgencia con la que muchos estados suelen encarar la
tarea prevencin y represin de este tipo de delitos, justificando en muchos casos fuertes
medidas represivas.
Dicho esto, procederemos a analizar cmo estn estructurados los tipos penales de terrorismo
en las legislaciones penales latinoamericanas. Cabe advertir que gran parte de ellos, en sintona
con el fenmeno conocido como descodificacin, no se encuentran dentro de los cdigos
penales, sino en leyes especiales, muchas de ellas sancionadas en los aos recientes,
manifestndose tanto a travs de la tipificacin de un delito autnomo (como en el caso
venezolano), o mediante un agravante genrico aplicable a los dems delitos (como en el caso
argentino). Realizaremos las observaciones correspondientes, intentaremos demostrar su
incompatibilidad con el principio de legalidad, y finalmente advertiremos sobre el aspecto ms
preocupante: las consecuencias que la tipificacin de estos delitos tiene en su aplicacin
concreta, permitiendo inferir que dista mucho de ser una medida eficaz para la persecucin de
los delitos en razn de los que fueron creados.
Para comenzar, citaremos a modo de ejemplo los casos de Bolivia, Mxico y Per. Bolivia
tipifica del delito de terrorismo en el artculo 133 de su cdigo penal de la siguiente forma:
Art. 133: El que formare parte, actuare al servicio o colaborare con una
organizacin armada destinada a cometer delitos contra la seguridad comn, la vida, la
integridad corporal, la libertad de locomocin o la propiedad, con la finalidad de
subvertir el orden constitucional o mantener enestado de zozobra, alarma o pnico
colectivo a la poblacin o a un sector de ella, ser sancionado con presidio de 15 a 20
aos, sin perjuicio de la pena que le corresponda si se cometieran tales delitos.
Por su parte, Mxico lo hace en el artculo 139 de su Cdigo Penal Federal:
Art. 139: Se impondr pena de prisin de 6 a 40 aos y hasta 1200 das de multa, sin
perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando
sustancias txicas, armas qumicas, biolgicas o similares, material radioactivo o
instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o armas de fuego, o por incendio,
inundacin o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las
personas, las cosas o servicios pblicos, que produzcan alarma, temor o terror en la
poblacin o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o
presionar a la autoridad para que tome una determinacin.

Una posible respuesta al por qu de la falta de definicin puede encontrarse en Sueiro, Carlos Christian:
Actos comprendidos en la definicin jurdica de terrorismo en La Ley - Revista de Derecho Penal y Criminologa,
ao II, N 10, Noviembre de 2012, pgina 9.

6 65 5

De un modo diferente, Per tipifica el delito de terrorismo ya no en su cdigo penal, sino a
travs del decreto-ley N 25475
107
, que en su artculo 2 prescribe:
Art. 2: El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la
poblacin o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la
libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los
edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole,
torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio,
empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz
de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte aos. (De conformidad con el
Artculo 2 del Decreto Legislativo N 921, publicado el 18-01-2003, la pena temporal
mxima para los delitos previstos en el presente artculo, ser cinco aos mayor a la
pena mnima establecida en el mismo.)
En un sentido similar se orientan las disposiciones pertinentes de Nicaragua
108
, Guatemala
109
,
Panam
110
, Repblica Dominicana
111
, Costa Rica
112
y, a travs de una engorrosa redaccin,
Ecuador
113
.

107
Decreto Ley N 25475, publicado el 05-05-92. Es necesario recordar que la Corte IDH, en la sentencia
del caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sostuvo que el art. 2 de este Decreto Ley no viola el principio de
legalidad (prr. 194). Al respecto, es recomendable la lectura del voto disidente de la jueza Medina Quiroga, donde
se inclina por sostener que el tipo penal de terrorismo es violatorio del principio de legalidad, postura a la que
adherimos.
108
Nicaragua, cdigo penal, art. 394: Quien actuando al servicio o colaboracin con bandas,
organizaciones o grupos armados, utilizando explosivos, sustancias txicas, armas, incendios, inundacin, o
cualquier otro acto de destruccin masiva, realice actos en contra de personas, bienes, servicios pblicos y
medios de transporte, como medio para producir alarma, temor o terror en la poblacin, en un grupo o sector de
ella, alterar el orden constitucional, alterar gravemente el orden pblico o causar pnico en el pas, ser
sancionado con pena de 15 a 20 aos de prisin.
109
Guatemala, cdigo penal, art. 391: Comete el delito de terrorismo quien con la finalidad de alterar el
orden constitucional, el orden pblico del Estado o coaccionar a una persona jurdica de Derecho Pblico,
nacional o internacional, ejecutare acto de violencia, atentare contra la vida o integridad humana, propiedad o
infraestructura, o quien con la misma finalidad ejecutare actos encaminados a provocar incendio o a causar
estragos o desastres ferroviarios, El responsable de dicho delito ser sancionado con prisin inconmutable de diez
(10) a treinta (30) aos, ms multa de veinticinco mil dlares (US$25,000.00) a ochocientos mil dlares
(US$800,000.00) de los Estados Unidos de Amrica, o su equivalente en moneda nacional. Si se emplearen
materias explosivas de gran poder destructor para la comisin de este delito, el o los responsables sern
sancionados con el doble de las penas.
110
Panam, cdigo penal, art. 293: Quin, con la finalidad de perturbar la paz pblica, cause pnico,
terror o miedo en la poblacin o en un sector de ella, utilice material radioactivo, arma, incendio, explosivo,
sustancia biolgica o txica o cualquier otro medio de destruccin masiva o elemento que tenga esa
potencialidad, contra los seres vivos, los servicios pblicos, los bienes o las cosas ser sancionado con prisin de
20 a 30 aos.
111
Repblica Dominicana, Ley 267/08, Art. 5: A los fines de la presente ley, constituyen actos de
terrorismo todos aqullos que se ejecuten empleando medios susceptibles de provocar en forma indiscriminada o
atroz, muertes, heridas, lesiones fsicas o psicolgicas, de un nmero indeterminado de personas, o graves estragos
materiales a infraestructuras estratgicas de la nacin o propiedad de particulares, con la finalidad de: a)
Atemorizar a la poblacin en general o determinados sectores de sta, obligando al gobierno nacional, a otro

6 66 6

A travs de la lectura de estos tipos penales, no es difcil advertir que los mismos
presentan una serie de similitudes. En primer lugar se destaca el aspecto subjetivo, a travs del
propsito con el que muchos de ellos se debe realizar: la absolutamente indeterminada y vaga
expresin de causar pnico, alarma, terror o situaciones anlogas.
En segundo lugar, podemos notar cmo muchos de ellos enuncian varios medios a
travs de los cules se puede llevar a cabo la comisin del delito (como en el caso de Ecuador,
que al respecto se encuentra al borde de la exageracin), pero siempre previendo una suerte de
vlvula de escape a travs de la cual se pueden filtrar otros medios de comisin que no fueron
expresamente previstos en la redaccin del tipo penal: es el caso de las expresiones tales como
cualquier otro medio y semejantes.
Otro detalle peculiar que estas normas presentan es aqul dato que permite que estos
delitos puedan confundirse con otros de mucha menor cuanta. En la gran mayora de ellos, se
prev que el delito de terrorismo puede llevarse a cabo (siempre con la vaga expresin de
causar zozobra, terror o pnico) a travs de la provocacin de daos en la propiedad o bienes,
situacin que nos permite arribar a una conclusin preocupante:
El hecho de permitir que, a travs de su percepcin, el juzgador considere que el delito haya o
no haya sido cometido con la finalidad de causar terror u otra expresin similar, y por esa sola
circunstancia poder decidir sise est frente a un delito contra la propiedad o un delito de
terrorismo, le otorga un grado de discrecionalidad inaceptable que acarrea consecuencias nada
deseables dentro de un estado de derecho. Basta tomar por ejemplo el caso del cdigo penal

gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; b) Ejercer retaliaciones
fundadas por motivos polticos, tnicos, religiosos, o de cualquier otra ndole; y c) Afectar las relaciones del
Estado dominicano con otros estados o su imagen exterior.
112
Costa Rica, cdigo penal, arts. 246.1: Ser reprimido con prisin de 5 a 10 aos el que, mediante
incendio o explosin, creare un peligro comn para las personas o los bienes. Ser 6 a 15 aos de prisin si se
tuvieren fines terroristas, y 274: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos, quien tome parte en una asociacin de
dos o ms personas para cometer delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin. La pena ser de 6 a 10
aos de prisin si el fin de la asociacin es cometer actos de terrorismo.
113
Ecuador, cdigo penal, art. 160: Los que, individualmente o formando asociaciones, como guerrillas,
organizaciones, pandillas, comandos, grupos terroristas, montoneras o alguna otra forma similar, armados o no,
pretextando fines patriticos, sociales, econmicos, polticos, religiosos, revolucionarios, reivindicatorios
proselitistas, raciales, localistas, regionales, etc., cometieren delitos contra la seguridad comn de las personas
o de grupos humanos de cualquiera clase o de sus bienes: ora asaltando, violentando o destruyendo edificios,
bancos, almacenes, bodegas, mercados, oficinas, etc.; ora allanando o invadiendo domicilios, habitaciones,
colegios, escuelas, institutos, hospitales, clnicas, conventos, instalaciones de la fuerza pblica, militares, policiales
o paramilitares, etc.; ora sustrayendo o apoderndose de bienes o valores de cualquier naturaleza y cuanta; ora
secuestrando personas, vehculos, barcos o aviones para reclamar rescate, presionar y demandar el cambio de leyes
o de rdenes y disposiciones legalmente expedidas o exigir a las autoridades competentes poner en libertad a
procesados o sentenciados por delitos comunes o polticos, etc.; ora ocupando por la fuerza, mediante amenaza o
intimidacin, lugares o servicios pblicos o privados de cualquier naturaleza y tipo; ora levantando barricadas,
parapetos, trincheras, obstculos, etc., con el propsito de hacer frente a la fuerza pblica en respaldo de sus
intenciones, planes, tesis o proclamas; ora atentando, en cualquier forma, en contra de la comunidad, de sus
bienes y servicios, sern reprimidos con reclusin mayor ordinaria de 4 a 8 aos y multa de mil setecientos sesenta
y siete a cuatro mil cuatrocientos dieciocho dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica.

6 67 7

federal de Mxico, donde un delito de incendio que cause un dao a la propiedad se encuentra
conminado con pena privativa de la libertad de 5 a 10 aos, mientras que si se estima que el
delito fue realizado con la intencin de producir alarma, terror o temor, se podra estar frente a
un hecho de terrorismo, con una escala penal de nada ms y nada menos 6 a 40 aos (la cual,
por ser tan distantes el mnimo y el mximo, otorga de por s un gran poder de discrecionalidad
al juzgador al momento de graduarla). Esta constituye nuestra preocupacin central en torno a
la tipificacin de estos delitos, y sobre ella volveremos prrafos ms adelante.
La consagracin del delito de terrorismo a travs de expresiones con similar o mayor grado de
indeterminacin se puede encontrar en el resto de las legislaciones penales latinoamericanas.
Citaremos el caso de Venezuela, con la llamada Ley orgnica contra la delincuencia
organizada y financiamiento del terrorismo
114
y su artculo 4.1, y el caso argentino, con el
agravante genrico del nuevo artculo 41 quinquies del cdigo penal, incorporado por la ley
26.734:
Venezuela, art. 4.1:Acto terrorista: es aquel acto intencionado que por su naturaleza o
su contexto, pueda perjudicar gravemente a un pas o a una organizacin
internacional tipificado como delito segn el ordenamiento jurdico venezolano,
cometido con el fin de intimidar gravemente a una poblacin; obligar indebidamente
a los gobiernos o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de
hacerlo; o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras polticas fundamentales,
constitucionales, econmicas o sociales de un pas o de una organizacin internacional.
Argentina, art. 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este cdigo
hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las
autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin
internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementar en el
doble del mnimo y el mximo. Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn
cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de
derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.

Respecto a la ltima parte del artculo 41 quinquies del cdigo penal argentino, es
necesario destacar que no es una aclaracin que otorgue la tranquilidad necesaria como para
dejar de objetar la norma. Tal como se ha dicho, la formal y hasta solemne declaracin o
promesa de persecucin limitada nicamente a terroristas no puede respetarse porque el poder
de individualizacin se le concede a la agencia que lo ejerce y que, como cualquier burocracia,

114
Gaceta Oficial N 39.912 del 30 de abril de 2012.

6 68 8

lo ejercer conforme a sus objetivos sectoriales, que no estarn limitados a los estereotipos
imaginados por el legislador a la hora de construir los tipos o ceder garantas de los
ciudadanos
115
.
Las legislaciones de los dems pases que forman parte del Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos se orientan en un modo similar, y a sus disposiciones
remitimos
116
.
Para volver a la preocupacin que manifestamos anteriormente, resulta de suma relevancia
hacer referencia alo afirmado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en un caso

115
Zaffaroni, Eugenio Ral: El enemigo en el derecho penal 1 ed. 3 reimp. Buenos Aires: Ediar, 2012,
pgina 116.
116
Colombia, cdigo penal, art. 343: El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
poblacin o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de
las personas o las edificaciones o medios de comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fluidos o
fuerzas motrices, valindose de medios capaces de causar estragos, incurrir en prisin de 10 a 15 aos; Chile, Ley
18314, art. 1: Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se cometa con la
finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la
misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para
arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. La presente ley no se aplicar a las
conductas ejecutadas por personas menores de 18 aos. La excusin contenida en el inciso anterior no ser
aplicable a los mayores de edad que sean autores, cmplices o encubridores del mismo hecho punible. En dicho
caso la determinacin de la pena se realizar en relacin al delito cometido de conformidad a esta ley, y art. 2:
Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo anterior: 1. Los de homicidio
sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y
de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de envo de cartas o encomiendas explosivas
del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones
contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316, todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de
descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles. 2.
Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico en
servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o
tripulantes. 3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad
poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos.
4. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier
tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5. La asociacin
ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los
nmeros anteriores y al artculo 1; Paraguay, ley 4024/10, art. 1: El que con el fin de infundir o causar terror,
obligar o coaccionar para realizar un acto o abstenerse de hacerlo, a: la poblacin paraguaya o a la de un pas
extranjero, los rganos constitucionales o sus miembros en el ejercicio de sus funciones o una organizacin
internacional o sus representantes; Realizare o intentare los siguientes hechos punibles previstos en el cdigo
penal: genocidio, homicidio y lesiones graves, los establecidos contra la libertad, los establecidos contra las bases
naturales de la vida humana, hechos punibles contra la seguridad de las personas frente a riesgos colectivos, los
establecidos contra la seguridad de las personas en el trnsito, los establecidos contra el funcionamiento de
instalaciones, o sabotaje, ser castigado con pena privativa de la libertad de 10 a 30 aos; Honduras, ley contra el
financiamiento del terrorismo, art. 80: Comete delito de terrorismo, quien, realice cualquier acto destinado a
causar la muerte o lesiones corporales graves a un ciudadano civil o a cualquier otra persona que no participe
directamente en las hostilidades en una situacin de conflicto armado, cuando el propsito de dicho acto o evento,
por su naturaleza o contexto, sea el de intimidar a la poblacin o de obligar a un gobierno o a una organizacin
internacional a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto. Tambin comete delito de terrorismo quien realice
cualquiera de las conductas establecidas como delitos en los tratados e instrumentos internacionales ratificados por
Honduras respecto al terrorismo. El responsable del delito de terrorismo ser sancionado con la pena de reclusin
de 40 a 50 aos, ms multa de tres mil a cinco mil salarios mnimos establecidos para la zona donde se comete el
delito.

6 69 9

que demuestra con claridad la finalidad con la que este tipo de legislacin, a raz de las
consecuencias de su vaguedad e indeterminacin, est siendo aplicada en Amrica Latina
117
.
En relacin al principio de legalidad, la Comisin Interamericana se ha expresado con
anterioridad en el mismo sentido en que lo hemos venido desarrollando:
la determinacin de las conductas que van a ser calificadas como delitos y respecto de
las cuales se activa el poder punitivo del Estado, corresponde en principio a ste ltimo
en el ejercicio de su poltica criminal, con base en sus particularidades histricas,
sociales y de otra ndole. Sin embargo, del artculo 9 de la Convencin Americana se
derivan ciertos elementos que deben ser observados por los Estados al momento de
ejercer la potestad de definir los tipos penales. Tal como ha sido interpretado por la
jurisprudencia interamericana, el principio de legalidad trae como corolario la regla
segn la cual la legislacin penal debe estar formulada sin ambigedades, en trminos
estrictos, precisos y unvocos, que definan con claridad las conductas penalizadas como
delitos sancionables, estableciendo con precisin cules son sus elementos y los factores
que les distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables o
son sancionables bajo otras figuras penales
118
.
Y en razn de la tipificacin del delito de terrorismo, la Comisin sostuvo:
El respeto al principio de legalidad penal bajo el artculo 9 de la Convencin implica
que al momento de tipificar conductas terroristas, estos elementos deben ser definidos
de la manera ms precisa, evitando cualquier formulacin vaga o ambigua que d lugar
a interpretaciones diversas sobre las conductas penalizadas o sobre su similitud con
otros delitos
119
.

No obstante el desarrollo anterior, es en un prrafo concreto del citado informe donde la
Comisin Interamericana da la nota y resume cuales son las consecuencias que la aplicacin de
este tipo de normas genera una causa de la amplia discrecin que su falta de definicin concreta
le otorga al juzgador, poniendo el eje de la preocupacin en la posibilidad de que esta
legislacin sea utilizada para reprimir la protesta social
120
. El aludido pasaje sostiene:

117
Nos referimos al Informe de fondo No. 176/10, sobre el caso Segundo Aniceto NorinCatriman, Juan
Patricio Marileo Saravia, VictorAncalafLlaupe y otros vs. Chile.
118
CIDH, Informe sobre la situacin de derechos humanos en Per (2000), OEA/Ser.L./V/II.106, Doc. 59
rev. 2, 2 de junio de 2000, prrafos 80 y 168; y CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos,
OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, prrafo 225.
119
CIDH Informe de fondo No. 176/10 sobre el caso Segundo Aniceto NorinCatriman, Juan Patricio
Marileo Saravia, VictorAncalafLlaupe y otros vs. Chile, prrafo 131.
120
No sern aqu abordadas las posturas que defienden en un sentido amplio el derecho a la protesta social y
sus diversas manifestaciones. Para una exposicin clara de ello, ver Gargarella, Roberto: Carta abierta sobre la
intolerancia: apuntes sobre derecho y protesta 1 ed. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, Argentina, 2006.

7 70 0

los riesgos de mantener tipos penales amplios que puedan dar lugar a diversas
interpretaciones respecto de la conducta que se considera reprochable penalmente,
especialmente en el contexto de persecucin y sancin de conductas terroristas, es la
aplicacin discriminatoria de tales disposiciones, o su utilizacin para criminalizar
contextos generales de protesta social. Ante una falta de definicin clara de las
conductas que se consideran terroristas, los jueces nacionales cuentan con un amplio
margen de discrecionalidad para introducir contextos generales de protesta social o la
pertenencia tnica de una persona como aspectos determinantes en la calificacin de un
acto como terrorista
121
.

Es en torno a este punto donde surgen las mayores crticas que apuntan a este tipo de
legislacin. Las consecuencias que su indeterminacin arrastra son claras y peligrosas. Producto
de ello, cada legislacin nacional asume una amplitud diferente, abarcando conductas que poco
o nada tienen que ver con los ataques masivos e indiscriminados a la poblacin (aquellos que
podran constituir el verdadero terrorismo), generando una suerte de caja parcialmente vaca,
donde junto a esos ataques cada poder puede colocar cualquier conducta y, por ende, encerrar a
su enemigo de turno
122
.
Estas consecuencias poco deseables pueden ser ilustradas citando algunos ejemplos de su
aplicacin
123
. En una regin con una historia tan particular como Amrica Latina, donde la idea
de terrorismo que conocemos se encuentra indisolublemente vinculada a las masivas
violaciones a los derechos humanos perpetradas a travs del terrorismo de estado, difcilmente
alguien pueda alzar la mano y sostener con seriedad que, como en estos casos, miembros de
pueblos indgenas que reclaman por sus derechos histricamente vulnerados puedan ser
calificados como terroristas.
Estas ideas constituyen una aproximacin exploratoria que pretende dejar planteado el estado
actual de la tipificacin concreta del terrorismo en Amrica Latina y que, lejos de acabar la

121
CIDH Informe de fondo No. 176/10 sobre el caso Segundo Aniceto NorinCatriman, Juan Patricio
Marileo Saravia, VictorAncalafLlaupe y otros vs. Chile, prrafo 146.
122
pgina 184.
123
Adems del caso del pueblo Mapuche sobre el que versa el citado informe de la CIDH, pueden citarse
hechos similares sucedidos en relacin al pueblo Shuar de Ecuador, y en relacin a protestas por proyectos de
explotacin minera en Argentina. Al respecto, ver: http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/pepe-acacho-fue-
sentenciado-a-12-anos-de-prision-588234.html;
http://www.cedhu.org/index.php?option=com_content&view=article&id=232%3Acaso-pepe-acacho-la-protesta-
social-no-es-terrorismo&Itemid=42; y http://www.perfil.com/politica/-20120130-0001.html.

7 71 1

tarea, constituyen un puntapi inicial para posteriores trabajos. A modo de reflexin, es
oportuno citar una crtica prudente que a este tipo de legislaciones se ha formulado en Europa:

En ocasin de discutir el mximo tribunal britnico la adecuacin a la Convencin Europea de
Derechos Humanos de la ley antiterrorista de 2001, que permite detener sin proceso y por
tiempo prolongado a extranjeros sospechados de mantener vinculaciones con el terrorismo,
Lord Hoffman puntualiz en su voto: Naturalmente, el gobierno tiene el deber de proteger la
vida y los bienes de sus ciudadanos. Pero ste es un deber que le incumbe en todos los
momentos y que est obligado a cumplir sin destruir nuestras libertades constitucionales. Ms
adelante agreg: La real amenaza para la vida de la Nacin, en el sentido de un pueblo
viviendo conforme a sus leyes y valores tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de leyes
como stas. Esta es la verdadera medida en que el terrorismo puede llevarse a cabo. El
Parlamento debe decidir si le otorga al terrorismo semejante victoria
124
.

5.- Peligrosidad y derecho penal de autor. Generalidades.
La peligrosidad penal y el derecho penal de autor, tal como se anticip oportunamente,
constituyen el objeto de atencin de la segunda parte de este trabajo. Por no estar en nuestro
objetivo brindar un panorama exhaustivo sobre la discusin que la temtica ha despertado en la
doctrina, y por ser una cuestin tratada hasta el hartazgo en la literatura penal, comenzaremos
cada apartado brindando una nocin introductoria de los conceptos en la estricta medida en que
sea necesaria para la comprensin del tema a tratar. Para un desarrollo ms profundo, a otras
excelentes obras remitimos
125
.
El denominado derecho penal de acto es el modelo de derecho penal que debe prevalecer en
toda sociedad que se precie de democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales.
Mediante sus postulados, para habilitar la intervencin del poder punitivo se considera
disvalioso lo que el individuo hace, es decir, su accin. En la vereda opuesta (no slo por sus
postulados cientficos y filosficos, sino por su clara tendencia autoritaria) se encuentra lo que
ha dado en llamarse derecho penal de autor, donde ya no se desvalora la accin, sino a la

124
Opinions of the Lords of Appeal on Thursday 16 December 2004, prrafos 95 y 97, en The United
Kingdom Parliament, publications on the internet.
125
Para un anlisis histrico de la peligrosidad penal y de las diversas posturas al respecto, ver Donna,
Edgardo Alberto: La peligrosidad en el derecho penal, Buenos Aires: Astrea, 1978.
Para una fuerte crtica a la peligrosidad penal, ver Guzmn Dalbora, Jos Luis: Dos conceptos
irreconciliables: peligrosidad y legalidad penal en Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos
y derecho penal internacional, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malariano y Gisela Elsner, Montevideo:
Fundacin Konrad Adenauer, 2011, pgina 355 y siguientes.


7 72 2

persona, habilitando el ejercicio del poder punitivo estatal no en razn de lo que la persona
hace, sino en razn de lo que la persona es.
Una clara manifestacin histrica (no por ya pertenecer al pasado, sino por su presencia en las
legislaciones a lo largo de los aos) del derecho penal de autor es la peligrosidad penal. A
travs de la utilizacin de este concepto, que ha sido explicado como una consecuencia de ver
al hombre como cosa cientfica con la pretensin de sacar por analoga conclusiones que
pertenecen al campo de las ciencias exactas
126
, se pretende ver en la persona, ya sea por la
manera de conducir su vida o por las acciones que realiza, un sntoma de inferioridad moral o
biolgica que la torna peligrosa para el resto de la comunidad. Sobre esta base se habilita el
ejercicio del poder punitivo o se aumentan muchas veces de manera grosera los lmites de su
intensidad con el mero objetivo de evitar que la persona incurra en actos delictivos,
funcionando como una suerte de pronstico de las conductas futuras de la misma.
La vigencia del principio de legalidad se favorece con el desarrollo de un derecho penal de acto
en lugar de un derecho penal de autor. Las descripciones de acciones y las penas por el acto se
acomodan ms al principio de precisin o determinacin que unos preceptos penales que
atiendan una suerte de elemento crimingeno permanente en la persona del autor, y que
midan en base a ello la clase y cuanta de la sancin. As pues, un ordenamiento jurdico que se
base en principios propios de un estado de Derecho liberal se inclinar siempre hacia un
derecho penal de acto
127
.
La categora criminolgica de la peligrosidad, carente de asidero cientfico, pone ciertamente en
duda el estado de derecho
128
.Sin embargo, lejos de estar erradicada, se encuentra aun
fuertemente enquistada en las legislaciones penales latinoamericanas
129
. Sobre este aspecto
volveremos en el punto 7 de este trabajo, al analizar las manifestaciones de la misma que an
persisten en los cdigos penales de los pases miembros en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.

6.- La cuestin en el sistema interamericano
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expresado en una sola oportunidad (sin
que ello le reste relevancia) en relacin a la peligrosidad. En una sentencia del ao 2005 contra
Guatemala, el Tribunal marc con contundencia su rechazo a la peligrosidad penal como

126
Donna, op. cit., pgina 9.
127
128
129
Y en algunos casos no nicamente en las legislaciones, sino tambin en las propias Universidades,
producto de una enseanza del derecho acrtica que parte de asumir como correcto lo que est en la ley sin
cuestionar sus consecuencias o su procedencia.


7 73 3

manifestacin del derecho penal de autor, en los trminos en que la hemos venido
desarrollando, sosteniendo que es completamente violatoria del principio de legalidad del
artculo 9 de la Convencin Americana. La renombrada sentencia es la del caso Fermn
Ramrez vs. Guatemala
130
, cuyos prrafos pertinentes citaremos por su claridad y precisin:
En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no
slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo
8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto,
constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base
de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye
el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad
democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo
precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor
jerarqua
131
.
La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca
de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es
decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros
que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del Estado. En
fin de cuentas, se sancionara al individuo con pena de muerte inclusive no con
apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son
evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de
los derechos humanos. El pronstico ser efectuado, en el mejor de los casos, a partir
del diagnstico ofrecido por una pericia psicolgica o psiquitrica del imputado
132
.
En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como
criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es
incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la
Convencin
133
.
A todo lo dicho, el por entonces presidente del Tribunal Interamericano, Sergio Garca
Ramrez, aadi:

130
Un anlisis de los hechos de este caso puede encontrarse en Guzmn Dalbora, Jos Luis: Dos conceptos
irreconciliables: peligrosidad y legalidad penal en Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos
y derecho penal internacional, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malariano y Gisela Elsner, Montevideo:
Fundacin Konrad Adenauer, 2011, pgina 347 y siguientes.
Para un anlisis crtico, ver Ziffer, Patricia: La idea de peligrosidad como factor de la prevencin
especial. A propsito del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez en
Suplemento La Ley de Derecho Constitucional del 19/12/2006, pginas 45-56.
131
Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de 20 de Junio de 2005 (Fondo, reparaciones y
costas), prrafo 94.
132
bid., prrafo 95.
133
bid., prrafo 96.

7 74 4

la incorporacin de la peligrosidad como elemento de la descripcin tpica o como
factor para la seleccin de la pena, en sus respectivos casos, no se aviene con el
principio de legalidad que dispone la punicin de hechos o conductas ilcitos
culpablemente realizados, pero no autoriza la sancin a partir de una combinacin de la
certeza sobre los hechos pasados y la especulacin sobre conductas futuras. En fin de
cuentas, no hubiera sido satisfactorio para la aplicacin del Pacto de San Jos,
considerado como un solo cuerpo normativo, asegurar al inculpado la posibilidad de
defenderse del cargo de ser peligroso, es decir, del pronstico sobre crmenes probables
en algn momento del porvenir. Lo que se necesita es suprimir enteramente la referencia
a la peligrosidad
134
.
Como podemos observar, en una sentencia indita, breve y contundente, con fundamentos
dignos de reconocimiento, la Corte Interamericana marc su rechazo liso y llano a la utilizacin
de la peligrosidad penal como fundamento del ejercicio de poder punitivo sobre las personas.
Siguiendo la lnea con la que finalizamos el punto anterior, sealaremos las distintas maneras
en que la peligrosidad penal, a veces camuflada y otras veces descaradamente expuesta,
permanece latente en las legislaciones penales latinoamericanas. La tarea reviste especial
importancia pues, como advertimos con anterioridad, la permanencia de conceptos de este tipo,
contrarios al estndar establecido por la Corte, puede acarrear responsabilidad internacional a
los estados partes en la Convencin Americana.

7.- Peligrosidad y derecho penal de autor en Amrica Latina
Al analizar los cdigos penales de los pases latinoamericanos se pueden identificar varios
patrones comunes, que van desde la tipificacin casi idntica de determinados delitos, hasta la
similar sistematizacin de los cuerpos legales. Sin embargo, algo que resulta llamativo, y cuya
explicacin obedece a tener la mayora de los cdigos una marcada influencia europea propia
de la poca de sus sanciones, es la persistencia casi constante, aunque con excepciones loables,
de algunos rasgos caractersticos de un derecho penal de autor.
Actualmente, este patrn se manifiesta en determinadas a travs de la tipificacin de conductas
que expresamente consideran como delitos las maneras de ser de las personas en lugar de sus
acciones. Sin embargo, cobra especial intensidad cuando se trata de la consagracin de la
peligrosidad penal, con las diversas formas en que sta se manifiesta. Sobre stas
manifestaciones advertimos anteriormente, y a su anlisis pormenorizado abocaremos nuestra
siguiente tarea.

134
Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia sobre el caso Fermn Ramrez vs.
Guatemala del 18 de Junio de 2005, prrafo 38.

7 75 5

A modo de advertencia, es necesario sealar que en algunas ocasiones podemos encontrar
auspiciosas seales de un alejamiento de estas races positivistas, y un mayor acercamiento al
derecho penal liberal propio de una sociedad democrtica. La ms aplaudible de ellas es la
derogacin que ha tenido lugar, durante los ltimos aos, de varias disposiciones legales
fuertemente cuestionadas. Otras, de gran importancia por marcar un avance, son las
declaraciones de inconstitucionalidad que algunas de estas normas han recibido por parte de los
tribunales locales. Empero, salvo en aquellos pases en que la declaracin de
inconstitucionalidad tiene efectos derogatorios de la norma cuestionada, estos avances no deben
significar la claudicacin en la crtica por parte del jurista, ya que la norma, an desvalorizada y
adormecida, con probabilidades de no volver a ser aplicada, no otorga la seguridad jurdica que
es deseable y necesaria. Por el contrario, la norma an sigue formando parte de la legislacin, y
no son pocos los casos en los que cambios de criterio por parte de los tribunales han despertado
del letargo la aplicacin de ciertas disposiciones que antes haban sido fuertemente
rechazadas
135
.
El anlisis estar dirigido, en primer trmino, a demostrar la persistencia expresa de la
peligrosidad como medio para determinar la pena aplicable, por un lado, y como agravante de
determinados delitos, por el otro. En segundo lugar analizaremos una de las ms fuertes
manifestaciones de la peligrosidad penal, aunque a veces un tanto oculta: la consagracin legal
de la reincidencia, ya sea para agravar la pena aplicable por la comisin de un delito, para
fundar la improcedencia de determinados beneficios procesales, o como medio utilizado para
permitir el etiquetamiento de los individuos a travs de las categoras de delincuente habitual
y semejantes. En el tercer punto, concentraremos nuestra atencin en la regulacin que algunos
cdigos penales hacen de las llamadas medidas de seguridad y, por ltimo, analizaremos la
presencia actual de algunos tipos penales de autor, donde se tipifican ya no conductas lesivas de
los individuos, sino caractersticas personales de stos.

7.1. Peligrosidad penal. La peligrosidad penal parte del hecho de considerar al ser humano
como alguien que resulta peligroso para el resto de la sociedad. A raz de esta afirmacin se
abre la puerta para que el juzgador, al momento de aplicar una pena, pueda utilizar esta
circunstancia para optar por una pena mayor dentro de la escala penal pertinente, y en otros
casos sta ya se encuentra prevista en la misma ley como agravante para la comisin de
determinados delitos. Todo ello permite aumentar, en funcin de caractersticas personales del
individuo, las consecuencias que el hecho delictivo le acarrea, con el argumento de evitar que

135
En Argentina, un claro ejemplo de ello son los vaivenes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en materia de estupefacientes en los casos Colavini-Bazterrica-Montalvo-Arriola.

7 76 6

vuelva a incurrir en conductas similares en el futuro, mantenindolo durante ms tiempo
privado de su libertad.
Esta categorizacin de los individuos ha sido el blanco de acertadas crticas por parte de la
doctrina. Se ha dicho que considerar al ser humano como cosa peligrosa que amenaza la
seguridad o certeza acerca del futuro lleva como consecuencia una inaceptable cosificacin
136
y
despersonalizacin del individuo
137
. Como innegable muestra del tinte autoritario que su
teorizacin y aplicacin conllevan, se ha afirmado que, ya que nadie puede prever exactamente
lo que una persona har en el futuro, se genera una falta de certeza que mantiene abierto el
juicio de peligrosidad hasta que quin debe decidir deja de considerar al sujeto como tal. De
este modo, el grado de peligrosidad del individuo, depender siempre del juicio subjetivo del
individualizador, que no es otro que quin ejerce el poder
138
.
Desde otro flanco, podemos afirmar que fundar el monto de la pena a aplicar a un individuo por
considerarlo peligroso en base a apreciaciones personales de la persona que juzga, abriendo la
posibilidad de hacerlo merecedor de un plus adicional de pena por esa circunstancia, es
manifiestamente violatorio de unos de los fundamentales principios del estado de derecho: el
principio de que no hay pena sin culpa. Esto es as, ya que la pena dejara de estar fundada en el
reproche que deba realizarse al sujeto por sus acciones, para pasar a estar fundada en su
personalidad o en su modo de vida. Al respecto, Donna afirma que este principio es un lmite
puesto por la naturaleza de las cosas y que, por ende, las normas que permitan aplicar una pena
en funcin ya no del reproche por el acto, sino de caractersticas personales del autor, son
violatorias del mismo y tienen como consecuencia su inaplicabilidad. Con clara pluma,
concluye en que ste es uno de los principios que ms deben defenderse en nuestra materia, so
pena de dejar en cero toda la dogmtica penal. Sin l se retrocede a estadios primitivos de la
humanidad, de los cules es difcil salir al hombre una vez que volvi a ellos
139
.
Algunos cdigos penales latinoamericanos prevn la posibilidad de que el juez, al momento de
graduar el monto de pena a aplicar
140
, eche mano a la peligrosidad del individuo para poder
aplicar una pena mayor. Entre ellos, podemos destacar el caso del cdigo penal de Argentina,
que en sus artculos 40 y 41 prescribe:

136
Entendida como la reduccin del hombre a mero objeto. Sobre la cosificacin entendida como reduccin
del hombre a instrumento, ver Entralgo, Pedro Lan: Teora y realidad del otro -1 ed.-, Ed. Alianza, 1988, pgina
208.
137
pgina 20.
138
bid., pgina 25.
139
140
Sobre esta tarea, conocida como la individualizacin de la pena, ver Ziffer, Patricia: Lineamientos de la
determinacin de la pena, 2 edicin inalterada, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

7 77 7

40: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente. A los efectos del artculo
anterior, se tendr en cuenta:
41: 1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes
y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
En un sentido similar se orientan tambin los cdigos penales de Guatemala, Honduras y
Uruguay
141
.
Otros cdigos penales, no obstante no prever expresamente a la peligrosidad de la
persona como factor a considerar para graduar la pena aplicable, contienen disposiciones
que hacen referencia a la personalidad del sujeto
142
. Esto debe ser observado con

141
Guatemala, art. 65: El juez o tribunal determinar, en la sentencia, la pena que corresponda,
dentro del mximo y el mnimo sealado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor
peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de ste y de la vctima, el mvil del delito, la
extensin e intensidad del dao causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el
hecho apreciadas tanto por su nmero como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deber
consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el prrafo que antecede y que ha considerado
determinantes para regular la pena; Honduras, art. 69: El juez determinar en la sentencia la pena
aplicable al indiciado dentro del mximo y el mnimo sealado por la ley para cada delito y las
circunstancias en que el mismo se haya cometido. Para ello tendr en cuenta sus antecedentes personales,
su mayor o menor peligrosidad, las circunstancias atenuantes y agravantes que hayan concurrido en el
hecho apreciadas tanto por su nmero como, sobre todo, por su magnitud e importancia, y la mayor o
menor extensin de los males producidos por el delito, en particular los de naturaleza econmica. En la
motivacin de la sentencia el juez consignar expresamente las circunstancias sealadas en el prrafo
anterior que ha tenido en cuenta para determinar la extensin de la pena; y Uruguay. 86: El juez
determinar, en la sentencia, la pena que en su concepto corresponda, dentro del mximo y el mnimo
sealado por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus
antecedentes personales, la calidad y el nmero sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y
atenuantes que concurran en el hecho, y art.89: Los cmplices del delito tentado o consumado, sern
castigados con la tercera parte de la pena que les correspondera si fueran autores, pero el juez podr elevar
la pena hasta el lmite de la unidad, cuando en su concepto el agente, por la forma de participacin, los
antecedentes personales y la naturaleza de los mviles, acuse una visible mayor peligrosidad
142
En este sentido, el cdigo penal de Bolivia, art. 37: Compete al juez, atendiendo la personalidad
del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito
determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los lmites legales; Brasil, art. 59: O juiz, atendendo
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, scircunstncias
e conseqncias do crime, bem como aocomportamento da vtima, estabelecer, conforme sejanecessrio e

7 78 8

suspicacia, ya que, tal como advierte Guzmn Dalbora, tras este tipo de clusulas puede
ocultarse la posibilidad de que se considere la personalidad peligrosa
143
.
Mientras que algunos cuerpos legales se mantienen en silencio al respecto, sin
hacer alusin a la peligrosidad o personalidad del individuo que comete un delito, como
el caso de Colombia, Chile, Per, Repblica Dominicana, Venezuela y el cdigo penal
Federal de Mxico, podemos encontrar una redaccin que marca un fuerte rechazo a la
personalidad del individuo como factor a considerar para graduar el monto de la pena
aplicable en los cdigos penales de El Salvador y Paraguay. Las disposiciones de estos
cdigos, en un claro respeto al principio de que no hay pena sin culpa, sostienen:
El Salvador, art. 63: La pena no podr exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado
por el autor y ser proporcional a su culpabilidad.
Paraguay, art. 65: La medicin de la pena se basar en la reprochabilidad del autor y ser
limitada por ella.
Por otro lado, podemos advertir cmo las disposiciones de otros cdigos penales
incluyen a la peligrosidad ya no como un factor a considerar por el juzgador al momento
de graduar la pena, sino como un agravante especfico de determinados delitos, como el
artculo 30 del cdigo penal de Ecuador:
Ecuador, art. 30: Son circunstancias agravantes, cuando no son constitutivas o modificatorias
de la infraccin, todas las que aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infraccin
produce en la sociedad, o establecen la peligrosidad de sus autores.
Otra prueba de ello son varias normas de la parte especial del cdigo penal de Guatemala,
que conminan con pena privativa de la libertad la comisin determinados delitos pero
prevn la posibilidad de que, si el juzgador advierte una mayor peligrosidad del agente,
se aplique pena de muerte
144
. Vale la pena recordar que una de estas nefastas
disposiciones fue la que dio lugar al caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, con el histrico

suficiente para reprovao e preveno do crime; Costa Rica, art. 71: El juez, en sentencia motivada, fijar
la duracin de la pena que debe imponerse de acuerdo con los lmites sealados para cada delito,
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partcipe; Nicaragua. 78: Los jueces y
tribunales determinarn la pena dentro del mximo y el mnimo que la ley seala al delito o falta, tomando
en consideracin las siguientes reglas a) Si no concurren circunstancias agravantes y atenuantes o cuando
concurran unas y otras, se tendrn en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o
menos gravedad del hecho; y Panam, art. 79: El juez dosificar la pena tomando como fundamento los
siguientes aspectos objetivos y subjetivos las dems condiciones personales del sujeto activo o pasivo,
cuando la ley no las considere elementos del delito o circunstancias especiales.
143
Guzmn Dalbora, op. cit., pgina 354.
144
Sobre la pena de muerte en el Sistema Interamericano, ver Comisin Interamericana de Derechos
Humanos: La pena de muerte en el sistema interamericano de derechos humanos - de restricciones a abolicin,
disponible en http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/penademuerte.pdf.

7 79 9

pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tratamos prrafos
ms atrs
145
.
Adicionalmente, en un curioso caso que se repite en cuatro cdigos penales,
podemos observar como la peligrosidad se filtra a travs de la imposicin de
consecuencias por la denominada tentativa imposible o inidnea. De este modo, el
artculo 16 del cdigo penal de Honduras sostiene:
Honduras, art. 16: Si la tentativa se efectuare con medios inadecuados o sobre objetos
impropios, podr atenuarse la pena o declararse no punible el hecho, segn la
peligrosidad revelada por su autor.
En un sentido similar se orientan las normas pertinentes de los cdigos penales de
Argentina, Uruguay y Guatemala
146
. En estos casos, en los que estamos frente a
situaciones en las que no se puede advertir la puesta en peligro de algn bien jurdico
147
,
ya que los medios empleados para intentar cometer un delito de ninguna manera pueden
lograr su cometido, o el fin propuesto es en s mismo imposible
148
, la imposicin de
consecuencias pretende fundarse exclusivamente en el aspecto subjetivo del individuo, es
decir, en su intencin, sin considerar que en el plano de la realidad no se est realizando
ningn acto lesivo. A travs de ello, se pretende detectar la peligrosidad del individuo, e
imponerle, sin ninguna justificacin razonable, una consecuencia con fundamento
exclusivo en ello. Nuevamente, advertimos como se pretende fundar la responsabilidad
penal del sujeto ms en su personalidad que en las consecuencias concretas de su
accionar.
7.2. Reincidencia. Otra de las formas en la que la peligrosidad penal se encuentra
ineludiblemente arraigada en las legislaciones penales latinoamericanas, es en la consagracin

145
La norma del cdigo penal de Guatemala que origin la controversia del citado caso fue el art. 132, que
prescribe: al reo de asesinato se le impondr prisin de 25 a 50 aos. Sin embargo, se le aplicar pena de muerte
en lugar del mximo de prisin, si por las circunstancias del hecho y de la ocasin, la manera de realizarlo, y los
mviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente. A quienes no se les aplique
pena de muerte por este delito, no podr concedrsele rebaja de pena por ninguna causa. Idntica consecuencia se
prev para los delitos de parricidio, ejecucin extrajudicial y homicidio del presidente o vicepresidente, en los
artculos 131, 132 bis. y 383 del cdigo penal de Guatemala, respectivamente.
146
Argentina, art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuir de un tercio a la mitad. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente;
Uruguay, art. 5: Se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito, o porque el fin
que se propone el agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente inidneos los
medios puestos en prctica por l. En tales casos, el juez queda facultado para adoptar medidas de
seguridad respecto del agente, si lo considera peligroso; y Guatemala, art. 15: Si la tentativa se efectuare
con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza que la consumacin del hecho
resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedar sujeto a medidas de seguridad.
147
DAlessio, Andrs: Cdigo Penal comentado y anotado, 2da edicin actualizada y ampliada, Buenos
Aires: La Ley, 2011, pgina718.
148
Podramos pensar, por ejemplo, en el caso de la persona que con la intencin de envenenar a otra pone sal
en su comida en lugar de veneno.

8 80 0

del instituto de la reincidencia. Sobradas son las crticas que pueden formularse, desde una
ptica respetuosa de los derechos fundamentales de las personas, a un instituto de esta
naturaleza.
Al momento de justificarla, podemos advertir que sus defensores se apegan a una lista de ideas
que apelan, tal como seala Zaffaroni, a la lisa y llana idea de la neutralizacin racista propia
del positivismo, a la creencia de estabilizacin de la imagen pblica del sistema punitivo en
funcionamiento, a la alarma social, o a la violacin de una norma penal distinta a la de la
conducta prevista por las legislaciones y que tendera a la prevencin de delitos futuros, entre
otras. Sin embargo, lo que ninguna de estas ideas logra salvar es la objecin de que ese plus de
poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razn de un delito que ya fue juzgado o
penado, por lo que importara una violacin al non bis in dem
149
. Como ya es sabido, en
funcin de este principio rector del derecho penal, ninguna persona puede ser juzgada dos veces
por un mismo hecho. La reincidencia, utilizada como fundamento para agravar la imposicin de
una pena, implicara un doble juzgamiento que va en el sentido opuesto a lo que esta mxima
sostiene, ya que ese monto adicional de pena se estara imponiendo no ya en razn de la accin
que el sujeto realiz en el caso particular, sino con base en un hecho por el que ya fue juzgado
previamente.
En el mismo sentido se inclina Roxin al comentar los motivos a los que obedeci la derogacin
de la reincidencia como agravante en Alemania, sealando que, pese a todos los esfuerzos por
darle a la reincidencia una fundamentacin distinta, slo se la poda explicar partiendo de la
admisin de una culpabilidad por la conduccin de la vida, siendo as inconciliable con el
principio de culpabilidad por el hecho
150
.
Esta manifiesta contradiccin entre la reincidencia y el principio de culpabilidad por el hecho
encuentra consagracin legal en una curiosa disposicin del cdigo penal de Per, la cual
sostiene que:
Per, principio general VIII: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito.
Otra crtica a la reincidencia que resulta ineludible mencionar, ms aun teniendo en cuenta las
caractersticas y el estado actual de los sistemas penitenciarios de nuestro continente
151
, es
aquella que proviene de los datos de la realidad que arrojan tanto la experiencia criminolgica

149
150
151
Al respecto, ver: Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos
humanos de las personas privadas de la libertad en las Amricas, disponible en
http://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/PPL2011esp.pdf.

8 81 1

como la judicial, y que demuestran la actitud al borde del cinismo que los estados asumen ante
este fenmeno:
Aquellos que pretenden ver en la reincidencia un mayor dao por la comisin reiterada de
hechos delictivos, o mayor probabilidad de que la persona vuelva a cometer nuevos delitos, se
basan en la valoracin de un individuo deteriorado, en gran medida, por la misma intervencin
anterior del poder punitivo. Nadie puede negar que la prisin torna ms grave el estado de
vulnerabilidad de la persona, deteriorndola en un sentido fsico y psicolgico. Sin embargo,
cuando ese deterioro se expresa en una situacin concreta de vulnerabilidad, el Estado mismo
quiere imputarla a una nueva pena, desligndose de toda responsabilidad productora
152
.
Del anlisis realizado, advertimos que la inmensa mayora de los cdigos penales de los pases
latinoamericanos contienen disposiciones relativas a la reincidencia. Un contundente ejemplo
de ellos son las normas que permitan que el carcter de reincidente de una persona permita la
aplicacin de una pena mayor (o la imposicin de una medida de seguridad, segn el caso),
funcionando la reincidencia (fundndose ms en la personalidad del individuo que en las
consecuencias del hecho particular) como un agravante
153
.

152
Zaffaroni, Ral Eugenio: Manual de Derecho Penal: Parte General -2 ed. 7ma reimp. Buenos Aires:
Ediar, 2012, pgina 773. En este sentido, resulta sumamente interesante lo sostenido por Juliano, Mario Alberto en:
Existe el deber de re-socializarse?, publicado en Revista Pensamiento Penal, edicin 160 - 03/10/13.
153
As, Bolivia, art. 43: Al reincidente, adems de las penas que le correspondan por los delitos
cometidos, el juez le impondr las medidas de seguridad ms convenientes; Brasil, art. 61: So
circunstncias que sempreagravam a pena, quandonoconstituemouqualificam o crime: I - a reincidencia;
Chile, arts. 12: Son circunstancias agravanteshaber sido condenado el culpable anteriormente por delitos
a que la ley seale igual o mayor penael haber sido condenado el culpable anteriormente por un delito de
la misma especie, y 452: El que despus de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de
estos delitos, adems de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el
tribunal podr imponerle la de sujecin a la vigilancia de la autoridad dentro de los lmites fijados en el
artculo 25 (61 das a 5 aos); Ecuador, art. 80: En caso de reincidencia, se aumentar las penas conforme
a las reglas siguientes. Argentina arts. 40 y 41: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad,
los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares
a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente. A los efectos del artculo anterior, se tendr
en cuenta: las reincidencias en que hubiera incurrido; Honduras, art. 27: Son circunstancias
agravantes: 1. La de ser reincidente; Guatemala, art. 27: Son circunstancias agravantes la de ser
reincidente el reo y la de ser el reo delincuente habitual; Mxico, art. 65: La reincidencia a que se refiere el
artculo 20 ser tomada en cuenta para la individualizacin judicial de la pena, as como para el
otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prev. Nicaragua, arts. 36: Son
circunstancias agravantes la reincidencia. Es reincidente quien, habiendo sido condenado por sentencia
firme en los ltimos cinco aos por un delito doloso, comete otro delito doloso comprendido dentro del
mismo ttulo, y 220.J: Es agravante del hurto cuando el autor es reincidente de hurto simple o agravado;
Panam, art. 88: Son circunstancias agravantes comunes las siguientes: Reincidir en la ejecucin de un
nuevo hecho punible; Per, art. 46.B: La reincidencia constituye agravante cualificada, en cuyo caso el
juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal; Paraguay,
art. 75: Conjuntamente con la condena a una pena privativa de libertad no menor de dos aos, se ordenar
la posterior reclusin del condenado en un establecimiento de seguridad cuando el mismo: 1. Haya sido
condenado con anterioridad dos veces por un hecho punible doloso; Uruguay, art. 48: Agravan tambin la
responsabilidad: 1. La reincidencia. Se entiende por tal, el acto de cometer un delito, antes de transcurridos
cinco aos de la condena por un delito anterior, haya o no sufrido el agente la pena, cometido en el pas o
fuera de l, debiendo descontarse, para la determinacin del plazo, los das que el agente permaneciera
privado de la libertad, o por la detencin preventiva, o por la pena; Venezuela, arts. 100: El que despus

8 82 2

La reincidencia tambin cobra especial relevancia al asumir la forma de obstculo para que el
individuo acceda a los beneficios que la ley penal prev, tales como la condena de ejecucin
condicional, la libertad condicional, el indulto o prisin domiciliaria, entre las variadas
modalidades que las legislaciones de cada pas contemplan
154
.
Otras veces, la reincidencia acta como etiqueta del individuo. Tal es el caso de los
denominados delincuentes habituales o profesionales, estereotipos que al da de hoy an se
encuentran consagrados en las normas de algunos cdigos penales de Amrica Latina. Muestra
de ello es el cdigo penal de Honduras, que en su artculo 29 indica:
Se considera delincuente habitual a quien habido siendo condenado por dos o ms delitos
anteriores, cometidos en el pas o en el extranjero, ya sea que haya cumplido las penas o no,
manifestare tendencia definida al delito, en concepto del tribunal, por el gnero de vida que
lleva, su inclinacin a la ociosidad, inferioridad del medio en que acta, relaciones que cultiva,
mviles del delito, y dems antecedentes de anlogo carcter.
En muchos de estos casos la pena se aumenta deliberadamente en funcin de las reincidencias
en que el sujeto pueda incurrir, pretendindose encontrar en ello una suerte de sntoma o
indicador de la tendencia del mismo a delinquir fundado siempre, y de manera exclusiva, en la
peligrosidad
155
.

de una sentencia condenatoria y antes delos diez aos de haberla cumplido o de haberse extinguido la
condena, cometiere otro hecho punible, ser castigado por ste con pena comprendida entre el trmino
medio y mximum de la que le asigne la ley. Si el nuevo hecho punible es de la misma ndole que el
anteriormente perpetrado, se aplicar la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte, y 101: El
que despus de dos o ms sentencias condenatorias a pena corporal, incurriere en hecho punible que la
merezca de la misma especie y sea de la misma ndole, en el trmino indicado en el artculo anterior, ser
castigado con la pena correspondiente al nuevo hecho, aumentada en la mitad; Hait, art. 40:
Quiconqueayanttcondamnpourcrime aura commis un secondcrimeemportant la
dgradationciviqueseracondamnauxtravauxforcs perptuit. Si le secondcrimeentrane des
travauxforcs perptuitilseracondamn la mme peine; Surinam, art. 34: De duur der hechtenisis ten
minsteeendag en ten hoogsteeenjaar. Zij kan voor ten hoogsteeenjaar en viermaandenwordenopgelegd in de
gevallenwaarinwegensstrafverhoging ter zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of
hetbepaaldebijartikel 69, de tijd van eenjaarwordtoverschreden; y Repblica Dominicana, art. 57: El
individuo que, habiendo sido condenado por un crimen a una pena mayor a un ao de prisin, cometiese un
crimen o un delito que deba ser castigado con penas correccionales, ser condenado al mximum de la pena
establecida por la ley, pudiendo ser elevada hasta el doble. El condenado quedar adems sujeto a la
vigilancia de la alta polica durante un ao a lo menos y cinco a lo ms.
154
Ejemplo de ello son los cdigos penales de Brasil, arts. 44, 77 y 83; Ecuador, art. 88; Argentina, arts. 14 y
26; Honduras, arts. 70 y 76; Guatemala, arts. 51, 72, 78 y 83; Mxico, arts. 65, 70, 90, y 97; Nicaragua, arts. 88 y
94; Panam, arts. 98, 102, y 104; Per, arts. 29 y 59; Paraguay, art. 44; y Nicaragua, art. 87.
155
De este modo los cdigos penales de Guatemala, art. 27: Se declarar delincuente habitual a quien,
habiendo sido condenado por ms de dos delitos anteriores, cometiere otro u otros, en Guatemala o fuera de ella,
hubiere o no cumplido las penas. El delincuente habitual ser sancionado con el doble de la pena; Mxico, art. 21:
Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasin o
inclinacin viciosa, sern considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan
cometido en un perodo que no exceda de diez aos; Nicaragua, art. 109: A los delincuentes habituales
responsables de delitos sancionados con pena de prisin cuyo lmite mnimo sea superior a seis aos, el Juez o
Tribunal les impondr, adems de la pena correspondiente, un tratamiento de terapia social para su reinsercin por
el perodo de su condena. A los efectos de este artculo, se considera habitual al delincuente que hubiere sido
condenado por tres o ms delitos que, no habiendo sido cancelados registralmente, hagan presumible su inclinacin

8 83 3

Repasando las legislaciones penales latinoamericanas podemos dar cuenta de la presencia de
una gran cantidad de normas relativas a la peligrosidad penal que se encuentran en relacin
directa con la reincidencia. No obstante ello, estamos en condiciones de afirmar que, a travs de
diversos medios, se ha ido abriendo el paso hacia un mayor respeto por los principios
fundamentales de un estado de derecho. Este avance se manifiesta, como pudimos advertirlo en
un principio, en forma de crticas por parte de la doctrina que luego pueden asumir mayor
entidad a travs de la derogacin de determinadas normas o la declaracin de
inconstitucionalidad de otras.
Mientras que legislaciones como el cdigo penal colombiano actualmente no consagran normas
relativas a la reincidencia, la misma ha sido derogada de los cuerpos normativos de pases como
Costa Rica y El Salvador. En Costa Rica, el artculo 78 del Cdigo Penal, que prevea el
aumento de la pena aplicable a los reincidentes, fue modificado en el ao 2002
156
. De este modo
se eliminaron todos los efectos de la reincidencia de la legislacin penal costarricense,
previendo una redaccin que manifiesta un claro respeto al principio de que no hay pena sin
culpa:
Al reincidente se le aplicar la sancin correspondiente al ltimo hecho cometido. Las faltas o
contravenciones cuya sancin consista en pena de prisin se juzgarn, al igual que el resto de
los delitos, respetando las garantas y principios rectores del debido proceso.
En El Salvador, los efectos de la reincidencia fueron eliminados de su legislacin penal a travs
del decreto-ley 1009 del ao 2012, que dispuso la derogacin del inciso 16 del artculo 30 del
cdigo penal salvadoreo. En relacin a los efectos de la reincidencia como obstculo para
acceder a beneficios, es necesario destacar que la Corte Suprema de Justicia de El Salvador
declar inconstitucional el artculo 85 de su cdigo penal, reproduciendo argumentos similares
a los que hemos venido sosteniendo en este trabajo
157
.

a delinquir, segn declaracin expresa del juez o tribunal, previos los informes periciales que sean precisos; Per,
art. 46.C: Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate
por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. En algunos
delitos se computa sin lmite de tiempo. La habitualidad constituye circunstancia agravante cualificada. El juez
aumenta la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, salvo en determinados
delitos, en los que se aumenta la pena en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, sin que
sean aplicables los beneficios penitenciarios de semi-libertad y liberacin condicional; Uruguay, art. 48: Agravan
tambin la responsabilidad: 2. Habitualidad facultativa. Puede ser considerado habitual, el que habiendo sido
condenado por dos delitos anteriores, cometidos en el pas o fuera de l, haya o no sufrido la pena, cometiere un
nuevo delito, antes de transcurridos diez aos desde la condena por el primer delito. 3. Habitualidad preceptiva.
Debe ser considerado habitual el que, adems de hallarse en las condiciones especificadas en el inciso precedente,
acusare una tendencia definitiva al delito en concepto del juez, por el gnero de vida que lleva, su inclinacin a la
ociosidad, la inferioridad moral del medio en el que acta, las relaciones que cultiva, los mviles que surgen del
delito cometido y todos los dems antecedentes de anlogo carcter.
156
A travs del inciso d) del artculo 1 de la Ley N 8250 de 2 de mayo del 2002.
157
La sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por medio de resolucin en el proceso de
inconstitucionalidad No. 63-2010,69-2010, 77-2010, 93-2010, 11-2011 y 27-2011, publicada en el D.O. N. 92, T.

8 84 4

Por su parte, Bolivia derog el artculo 42 de su cdigo penal, que prevea el rgimen penal
aplicable a las personas consideras como habituales y profesionales, a travs del artculo 3 de la
ley N 1768 de 10 de Marzo de 1997.

7.3. Medidas de seguridad. Las habitualmente llamadas medidas de seguridad constituyen
otra de las fuertes manifestaciones de la peligrosidad en los cdigos penales latinoamericanos.
stas, no obstante asumir el mote de medidas, son en realidad, su propia naturaleza, penas, ya
travs de su imposicin a individuos considerados peligrosos con la pretensin de neutralizarlos
se permite que se filtren conceptos propios del derecho penal de autor y violatorios de
principios bsicos del estado de derecho.
Tal como advertiremos, muchas de ellas asumen la modalidad de medidas que son
aplicadas luego de que el individuo cumple con la pena que le fue aplicada en razn de la
comisin de un delito determinado. Al respecto, se ha dicho que estas medidas post-delictuales,
a pesar de su nombre, son penas que se imponen en razn de caractersticas del autor que no
guardan relacin con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito. De este
modo, mediante un simple cambio de denominacin, se eluden todas las garantas y lmites del
derecho penal, permitiendo que se impongan medidas en razn de tipos normativos de autor,
que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales o incorregibles y que, en
general, violan la prohibicin de la doble condena y de la doble punicin
158
.
Podemos encontrar medidas de esta naturaleza en los cdigos penales de Bolivia, Guatemala y
Paraguay:
Bolivia, art. 82: A los reincidentes, despus de cumplidas las penas que les correspondan se les
aplicarn internamiento en casa de trabajo o de reforma, o en una colonia penal agrcola, o bien
cualquiera de las medidas previstas por el artculo 79, de conformidad con el artculo 43, por el
tiempo que se estime necesario para su readaptacin social con revisin peridica de oficio cada
dos aos.
Guatemala, art.91: Los declarados delincuentes habituales sern sometidos, segn su grado de
peligrosidad, al rgimen de trabajo en granja agrcola, en centro industrial o centro anlogo.
Esta internacin se decretar cuando, cumplida la condena impuesta, se estime que esta ha sido
ineficaz en lo relativo a la readaptacin del delincuente.

399, del 22-05-2013, declara inconstitucional el No. 4 del Art. 85 del cdigo penal, porque la prohibicin de
libertad condicional a reincidentes y habituales viola el principio de culpabilidad en su manifestacin de derecho
penal de acto, art. 12, inc. 1 CN; contradice el principio ne bis in dem sustantivo, art. 11, inc. 1 CN; y obstaculiza
la finalidad resocializadora de la pena de prisin, al obligar al cumplimiento ntegro del encarcelamiento sin tomar
en cuenta la conducta penitenciaria del condenado, art. 27, inc. 3 CN.
158

8 85 5

Paraguay, art. 75: Conjuntamente con la condena a una pena privativa de libertad no
menor de dos aos, se ordenar la posterior reclusin del condenado en un
establecimiento de seguridad cuando el mismo: 1. Haya sido condenado con anterioridad
dos veces por un hecho punible doloso; 2. Haya cumplido por lo menos dos aos de estas
condenas; y 3. Atendiendo a su personalidad y a las circunstancias del hecho, manifieste
una tendencia a realizar hechos punibles de importancia, que conlleven para la vctima
graves daos squicos, fsicos o econmicos.
Analizando otros cdigos latinoamericanos se pueden encontrar ms ejemplos de medidas de
seguridad que se fundan en la peligrosidad del individuo
159
.
Un ejemplo que permite ilustrar con lujo de detalles como se habilita la aplicacin de
medidas de seguridad a personas consideradas peligrosas, sealndole al juzgador los
parmetros a tener en cuenta para identificarla y otros indicadores propios de un derecho penal

159
Costa Rica, art. 97: Las medidas de seguridad se aplicarn solamente a las personas que hayan
cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el instituto de criminologa se deduzca la
posibilidad de que vuelvan a delinquir; Chile, art. 45: La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez
de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le ser prohibido al penado presentarse
despus de haber cumplido su condena y de imponer a ste todas o algunas de las siguientes obligaciones:
1. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su residencia. 2. La de
recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podr apartarse,
y la duracin de su permanencia en cada lugar del trnsito. 3. La de presentarse, dentro de las veinticuatro
horas siguientes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4. La de no poder cambiar
de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quin le
entregar la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia. 5. La de adoptar
oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios conocidos de subsistencia; Ecuador, arts.
61: En virtud de la sujecin a la vigilancia especial de la autoridad, puede el juez prohibir que el condenado
se presente en los lugares que le sealare, despus de cumplida la condena; para lo que, antes de ser puesto
en libertad, el condenado indicar el lugar que elija para su residencia, y recibir una boleta de viaje, en la
que se determinar el itinerario forzoso y la duracin de su permanencia en cada lugar de trnsito. Adems,
estar obligado a presentarse ante la autoridad de polica del lugar de su residencia dentro de las
veinticuatro horas siguientes a su llegada, y no podr trasladarse a otro lugar, sin permiso escrito de dicha
autoridad, la que tiene derecho para imponer al vigilado ocupacin y mtodo de vida, si no los tuviere, y
62: Los condenados a pena de reclusin pueden ser colocados, por la sentencia condenatoria, bajo la
vigilancia de la autoridad, por cinco a diez aos; y si reincidieren en el mismo delito o cometieren otro que
merezca la pena de reclusin, esa vigilancia durar toda la vida; Honduras, arts. 85: Podrn tambin
ordenar, despus de cumplida la pena si todava estimaren peligroso al infractor, que el sordomudo o el que
padezca anormalidad mental de la que no resultare inimputabilidad absoluta, sean internados en un
establecimiento educativo o de tratamiento especial, y 86: Los delincuentes habituales sern sometidos,
segn el grado de peligrosidad que demuestran, al rgimen de trabajo que correspondan a las instituciones
mencionadas en el numeral 2 del artculo 83; internacin que se decretar cuando, cumplida la sentencia, el
Juez estime que la pena ha sido ineficaz en lo relativo a la readaptacin del delincuente; Nicaragua, art.98:
Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan,
exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito. B). Procede si del hecho y las circunstancias
personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad
de comisin de nuevos delitos; Panam, art 124: Las medidas curativas y educativas tienen por objeto el
tratamiento del sujeto, a fin de evitar la repeticin de hechos punibles, y se aplicarn en establecimientos
especiales. El juzgador podr ordenar el internamiento del sujeto o el tratamiento ambulatorio, tomando en
cuenta el dictamen emitido por mdicos legales; Per, art. 72: Las medidas de seguridad se aplicarn en
concurrencia con las circunstancias siguientes: 1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como
delito; y 2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronstico de
comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos.

8 86 6

de autor, son las descaradas disposiciones de los artculos 33, 85, 86, 87 y 93 del cdigo penal
de Guatemala, que sostienen lo siguiente:
Art. 33: Adems de aplicable la pena respectiva, el delincuente habitual quedar sujeto a
medidas de seguridad.
Art. 85: Las medidas de seguridad se aplicarn por tiempo indeterminado, salvo
disposicin expresa de la ley en contrario.
Art.86: Las medidas de seguridad previstas en este ttulo, slo podrn decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Sin
embargo, en cualquier tiempo podrn reformar o revocar sus resoluciones al respecto. Si
se modifica o cesa el estado de peligrosidad del sujeto, los tribunales podrn decretar la
aplicacin simultnea de medidas de seguridad compatibles.
Art. 87: Se consideran ndices de peligrosidad la declaracin de inimputabilidad; la
interrupcin de la ejecucin de la pena por enfermedad mental del condenado; la
declaracin de delincuente habitual; el caso de tentativo imposible de delito; la vagancia
habitual. Se entiende por vago el que teniendo aptitud para ejecutar un trabajo
remunerable se mantiene habitualmente en holganza, viviendo a costa del trabajo de
otros, o de mendicidad, o sin medios de subsistencia conocidos; la embriaguez habitual;
cuando el sujeto fuere toxicmano; la mala conducta observada durante el cumplimiento
de la condena; la explotacin o el ejercicio de la prostitucin.
Art. 93: Los vagos que hayan cometido delito, as como los sancionados por vagancia,
sern sometidos al rgimen de trabajo en granja agrcola, centro industrial o centro
anlogo, por un trmino no menor de un ao ni mayor de tres.
Otro dato que merece ser resaltado por resultar estas medidas, en gran parte de los casos,
indeterminadas en cuanto a su duracin, es el hecho de que algunos cdigos prohben
expresamente la duracin indeterminada de las mismas
160
.
Finalmente, y por ser un tema recurrente en la literatura penal argentina, no puede ser
pasado por alto uno de los resabios ms grandes de la peligrosidad penal en forma de medidas
de seguridad que actualmente persiste en nuestra legislacin: la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado del artculo 52 del cdigo penal
161
. Esta norma, que opera con una lgica similar

160
En este sentido, Mxico, art. 69: En ningn caso la medida de tratamiento impuesta por el juez
penal, exceder de la duracin que corresponda al mximo de la pena aplicable al delito. Si concluido este
tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto contina necesitando el tratamiento, lo pondr a
disposicin de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables; y Nicaragua,
art. 1: No se podrn imponer, bajo ningn motivo o circunstancia, penas o consecuencias accesorias
indeterminadas.
161
Argentina, arts. 52: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1.

8 87 7

al three strikes and youreout norteamericano, prev la reclusin por tiempo indeterminado
como medida accesoria a la pena impuesta por el ltimo delito cometido en determinados casos
de multirreincidencia. Por encontrarse fundada en la personalidad peligrosa del sujeto, y por
ser pasible de las mismas crticas que hemos formulado a la reincidencia, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el caso Gramajo
162
, declar inconstitucional esta disposicin, haciendo
eco de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermn
Ramrez vs. Guatemala, al cual aludimos con anterioridad.

7.4. Tipos penales de autor. Como corolario de esta porcin del trabajo, y por constituir
ejemplos bastante ilustrativos sobre el derecho penal de autor al cual hemos venido criticando
de manera intensa por sus negativas consecuencias, es oportuno citar algunos ejemplos de
disposiciones legales en las que, ms all de la peligrosidad, se prev la imposicin de
consecuencias penales a determinadas personas exclusivamente en razn de su personalidad o
modo de ser, sin contemplar que esos aspectos no constituyen acciones lesivas de ningn tipo
por encontrarse dentro de la mismsima esfera de autodeterminacin moral de la persona y,
como consecuencia de esa infranqueable barrera, exentas de toda intervencin del poder
punitivo estatal.
Una crtica contundente a la penalizacin fundada en el modo de ser de las personas
puede hallarse en la obra de Luigi Ferrajoli, y por su claridad merece ser transcripta. Con suma
agudeza, el maestro florentino afirma que:

Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2. Cinco penas privativas de
libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin
de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26, 53: En
los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando
aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir
un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado
podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado
obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a
cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria
por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del
liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su
reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional, y 80, donde puede proceder la medida del art. 52 en caso de homicidio
agravado.
162
CS, Fallos: 329:3680. La pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Cdigo
Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la
pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de
prohibicin de persecucin penal mltiple (ne bis in dem) y el principio de prohibicin de imposicin de penas
crueles, inhumanas y degradantes, cfr. cons. 32 del voto de la mayora.

8 88 8

la ley penal tiene el deber de prevenir los ms graves costes individuales y sociales
representados por estos efectos lesivos y slo ellos pueden justificar el coste de penas y
prohibiciones. No se puede ni se debe pedir ms al derecho penal. El principio axiolgico de la
separacin entre derecho y moral veta, a su vez, la prohibicin de comportamientos meramente
inmorales o de estados de nimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos, e impone, por mor
de tutela de la libertad personal de conciencia y de la autonoma y relatividad moral, la
tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros
163
.
En Costa Rica es posible encontrar dos disposiciones que ordenan la imposicin de una
medida de seguridad en funcin exclusiva del modo de vida del individuo. Es el caso de los
artculos 98.6 y 102 del cdigo penal costarricense, que prescriben:
Art. 98.6: Obligatoriamente, el juez impondr la correspondiente medida de seguridad cuando
la prostitucin, el homosexualismo, la toxicomana o el alcoholismo son habituales y han
determinado la conducta delictiva del reo.
Art. 102: La prohibicin de frecuentar determinados lugares es medida de prevencin especial
y se impondr al condenado por delito cometido bajo la influencia del alcohol o drogas
enervantes, del homosexualismo o la prostitucin.
Estas disposiciones, en una decisin que demuestra un claro rechazo al derecho penal de autor
que manifiestan, fueron recientemente declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional
de Costa Rica, que orden su derogacin
164
.
Otra norma que impone consecuencias penales a las personas en razn de su sexualidad
puede ser hallada en la offenses against the persons act de Jamaica. Su artculo 79 dispone:
Outrages on decency. Any male person who, in public or private, commits, or is a party to the
commission of, or procures or attempts to procure the commission by any male person of, any
act of gross indecency with another male person, shall be guilty of a misdemeanor, and being
convicted thereof shall be liable at the discretion of the court to be imprisioned for a term not
exceeding two years, with or without hard labour.
Otra muestra de discriminacin y penalizacin de la homosexualidad puede verse en el
artculo 516 del Cdigo Penal ecuatoriano que, pese a haber sido declarado inconstitucional en
1997
165
, no ha sido derogado, y sostiene:
En los casos de homosexualismo, que no constituyan violacin, los dos correos sern
reprimidos con reclusin mayor de 4 a 8 aos.

163
Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn - teora del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1995, pgina 464.
164
http://www.nacion.com/nacional/sala-iv/homosexualismo-prostitucion-Sala_IV-
Defensor_de_los_Habitantes-codigo_penal_0_1357064530.html
165
Declarado inconstitucional mediante Res. 106-1-97 (R.O. 203-S, 27-XI-1997).

8 89 9

Otros casos pueden advertirse, relacionados en su mayora con la penalizacin de la
llamada vagancia, en los cdigos penales de Ecuador, Repblica Dominicana, Venezuela, y
Hait
166
.

8.- Reflexiones penales
Analizar las legislaciones penales latinoamericanas en su totalidad supone un enorme desafo
que de ningn modo se pretendi superar completamente con las lneas de este trabajo. Como
bien sealamos durante su desarrollo, se pretendi abarcar una fraccin de estos cuerpos
normativos para poder dar cuenta de algunos rasgos en comn presentes a lo largo de la gran
mayora de estas legislaciones. A raz de este trabajo, se dieron las condiciones que nos
permiten atrevernos a formular alguna conclusin adicional a las que ya fueron realizadas
durante el desarrollo de cada apartado.
8.1. Descodificacin. En relacin a las dificultades que el aproximamiento a la tarea present
(ms all de los obstculos que la barrera idiomtica impuso en el caso de Hait o Surinam), es
aqul que tiene que ver con la tensin entre codificacin y leyes especiales. Esto pudo ser
advertido particularmente al tratar la tipificacin del terrorismo, donde es posible observar una
gran proliferacin de leyes penales especiales que van en desmedro de la idea de sistematicidad
propia de un cdigo y dan paso al fenmeno conocido como descodificacin, que afecta tanto al
anlisis de las legislaciones como a la capacidad del ciudadano comn para conocer los lmites
entre el campo de lo prohibido y lo permitido en materia penal, afectando seriamente la
seguridad jurdica. Paradjicamente, este fenmeno es permitido y expresamente reconocido
por varias disposiciones de los mismos cdigos penales
167
.

166
Ecuador, arts. 383: Son vagos los que no tienen domicilio fijo ni medios de subsistencia, y los que, sin
enfermedad o lesin que les imposibilite, no ejercen habitualmente oficio o profesin, y 384: Ser reprimido con
prisin de 3 meses a 1 ao los vagos o mendigos que hubieren sido encontrados llevando certificados o pasaportes
falsos, o que fingieren lesiones o enfermedades; y los vagos o mendigos que hubiesen sido encontrados llevando
armas, o hubieren amenazado con un ataque a las personas o propiedades, o ejercido un acto de violencia contra
aqullas; Repblica Dominicana, arts. 275: En aquellos lugares en que no haya an establecimientos destinados
para recibir a los mendigos, slo se castigarn a aquellos que, no siendo invlidos, pidieren habitualmente limosna.
La pena, en ese caso, ser la de prisin correccional de uno a tres meses, aumentndose su duracin de seis meses a
dos aos, si hubieren sido arrestados, fuera del municipio de su residencia, y 282: Los pordioseros que hayan sido
condenados a las penas de que tratan los artculos anteriores, quedarn sujetos, despus de cumplidas su pena, a la
vigilancia de la alta polica por un tiempo igual al de su condena; Venezuela, arts. 77: Son circunstancias
agravantes de todo hecho punible las siguientes: 19. Ser vago el culpable. 20. Ser por carcter pendenciero, y 502:
El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando ser penado con arresto hasta por seis das; y en el
caso de reincidencia en la misma infraccin, el arresto podr imponerse hasta por quince das; y Hait, art. 227: Le
vagabondageest un dlit. Les vagabondsou gens sansaveusontceuxquin'ont ni domicilecertain, ni moyen de
subsistance, et quin'exercenthabituellement ni mtier, ni profession. Sontconsidrscommevagabonds, les mineurs
de 18 ansqui, ayantsans cause lgitimequittsoit le domicile de leursparentsoututeurssoit les lieuxoilstaientplacs
par ceux l'autoritdesquelsilstaientsoumis, ouconfis, ontttrouvs, soiterrants, soitlogeant en garni et
n'exerantrgulirementaucuneprofession, outirantleursressources de la dbauche.
167
Por ejemplo, los cdigos penales de Argentina, art. 4: Las disposiciones generales del presente cdigo se
aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario; y

9 90 0

8.2. La cuestin de gnero. Otro dato de color que usualmente es pasado por alto, y cuya
explicacin responde (pero de ningn modo justifica) a la poca de sancin de gran parte de
estas legislaciones, es la ausencia de lenguaje gnero sensitivo en sus redacciones. Se puede
advertir sin mayores dificultades que en casi la unanimidad de los cdigos penales
latinoamericanos la tipificacin de conductas esta siempre precedida de la partcula el sin
existir en la mayora de los casos la partcula la
168
.
8.3 Posibilidades de reforma. Finalmente, no podemos concluir sin hacer referencia a lo
alentador que al respecto de estas cuestiones resultan algunos proyectos de nuevos cdigos
penales en algunos pases de Amrica Latina. En una actitud que parece recoger alguna de las
crticas que hace tanto tiempo se vienen formulando, son innovadores al respecto los proyectos
de pases como Argentina y Ecuador.
Independientemente de las acertadas crticas que puedan formulrsele en otros aspectos, el
proyecto de cdigo penal de Ecuador, con una sencilla redaccin, barre completamente de la
legislacin la posibilidad de un modelo de derecho penal de autor y la posibilidad de imponer o
agravar las penas con base en la peligrosidad. Lo hace a travs de su artculo 23, que en pocas
lneas sostiene:
Art. 23: Son penalmente relevantes las acciones u omisiones humanas que produzcan
resultados daosos externos, descriptibles y demostrables. Tampoco se puede
sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o caractersticas
personales.
En el caso de Argentina, el Anteproyecto de ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo
Penal, adems de incorporar en su artculo 1, junto con otros principios rectores, el principio de
legalidad penal, elimina las referencias a la peligrosidad penal como fundamento para agravar
la pena aplicable a la persona. Lo hace a travs del artculo 8, que sostiene:
Art. 8: La determinacin de la pena se fundamentar en la culpabilidad del autor o
partcipe.
La aproximacin a la tarea, estimo, permiti vislumbrar la presencia de algunos patrones
comunes en las legislaciones penales latinoamericanas que son manifiestamente contrarios a los
estndares que en materia de proteccin de los derechos humanos ha establecido el Tribunal
Interamericano. Si bien el trabajo dista de dar un tratamiento harto extensivo de la cuestin
(tarea que demandara trabajos conjuntos), sirve para dejar establecido cul es el estado actual

Guatemala, art. 9: Las disposiciones de este Cdigo se aplicaran a todas las materias de naturaleza penal,
reguladas por otras leyes, en cuanto Astas, implcita o expresamente, no dispusieren lo contrario.
168
Esto parece haber sido notado por los redactores del proyecto de cdigo penal de Ecuador, que utiliza
lenguaje gnero-sensitivo en gran parte de sus disposiciones. Como ejemplo, podemos citar el art. 85, que
comienza sosteniendo: La funcionaria, funcionario pblico o agente del estado que.

9 91 1

de estas cuestiones en Amrica Latina. Esperanzadamente, creo que puede servir de base y
disparador para futuras investigaciones superadoras de estas lneas.
A fin de cuentas, la tarea del avance y consolidacin del estado de derecho es un unfinished,
algo constante y nunca acabado en la perspectiva actual
169
. La toma de consciencia sobre estas
temticas debera colaborar a poder avanzar un paso ms en esta ardua tarea. Confo en que as
ser.

Bibliografa

BACIGALUPO, Enrique: Derecho penal - parte general 2da ed. Buenos Aires:
Hammurabi, 1999.
DALESSIO, Andrs: Cdigo Penal comentado y anotado: 2da edicin actualizada y ampliada,
Buenos Aires: La Ley, 2011.
DONNA, Edgardo Alberto: La peligrosidad en el derecho penal, Buenos Aires: Astrea, 1978.
FERAJOLI, Luigi: Derecho y razn - teora del garantismo penal,Madrid: Trotta, 1995.
GARCA RAMREZ, Sergio - MORALES SNCHEZ, Julieta: Consideraciones sobre
el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 24, enero-junio 2011.
GUZMN DALBORA, Jos Luis:El principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la
CorteInteramericana de Derechos Humanos, en el volumen Sistema Interamericano de
proteccin de losderechos humanos y derecho penal internacional, editado por Kai Ambos,
EzequielMalariano y Gisela Elsner, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2010.
- Dos conceptos irreconciliables: peligrosidad y legalidad penal, en Sistema
Interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional,
editado por Kai Ambos, Ezequiel Malariano y Gisela Elsner, Montevideo: Fundacin
Konrad Adenauer, 2011.
JAKOBS, Gunther - CANCIO MELI, Manuel:Derecho penal del enemigo, Madrid:
Civitas Ediciones, 2003.
JULIANO, Mario Alberto:Existe el deber de re-socializarse?, en Revista Pensamiento Penal,
edicin 160 - 03/10/13.
NINO, Carlos: Un pas al margen de la ley - 4 ed. Buenos Aires, Ariel, 2011.
ROXIN, Claus: Derecho Penal Parte General, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997.

169
Zaffaroni, Ral Eugenio: Manual de Derecho Penal - parte general -2 ed. 7ma reimp. Buenos Aires:

9 92 2

SUEIRO, Carlos Christian: Actos comprendidos en la definicin jurdica de terrorismo, en La
Ley - Revista de Derecho Penal y Criminologa, edicin de noviembre de 2012.
ZAFFARONI, Eugenio Ral:El enemigo en el derecho penal 1 ed. 3 reimp. Buenos
Aires: Ediar, 2012
- Tratado de Derecho Penal - Parte General, t. I. Ediar, 1998.
- Manual de Derecho Penal - Parte General -2 ed. 7ma reimp. Buenos Aires: Ediar,
2012.


9 93 3

V
La pena y otras consecuencias jurdicas en delitos econmicos
por Carlos Alberto Mejas Rodrguez
*

Sumario
1. Introduccin.
2. El rgimen de sanciones en delitos econmicos.
3. La determinacin de la pena en el Derecho penal econmico.
4. La imposicin de sanciones accesorias en delitos econmicos.
5. La sujecin de la pena en ocasin daos y perjuicios en delitos econmicos.
Bibliografa

1.- Introduccin.
El Derecho penal econmico, tambin ha recibido propuestas que son propias del
expansionismo del Derecho penal para incrementar el rigor y la severidad en la imposicin de
la sancin penal por conductas lesivas al sistema socio-econmico, relativizndose incluso
principios polticos criminales y garantas penales y procesales que fueron conquistadas tras
siglos de exigencias para lograr equidad y justicia en el segmento ms significativo que tienen
las ciencias penales, que es la determinacin de las penas
170
.
El expansionismo del Derecho penal, apunta Medina, ya no se extiende solamente a las partes
especiales de los Cdigos penales, incrementando el rigor de las penas o creando nuevas figuras
delictivas, incluidas las de peligro abstracto o ampliando las existentes, sino que tambin ha
incursionado en la parte general, instituyendo nuevas sanciones y limitando la denominada
adecuacin administrativa de la pena.
171

De otra parte, como han expresado Nez y Vera, hasta no hace mucho tiempo se admitan
escasas limitaciones al arbitrio judicial para la determinacin de la pena dentro del marco legal,
sin embargo la dogmtica penal ha comenzado a plantear de una manera cada vez ms fuerte, la

*
Doctor en Ciencias Jurdicas, Mster en Derecho Pblico, Profesor Titular de Derecho Penal en la facultad de
derecho de la Universidad de la Habana, Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales y Miembro
Consultor del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Derecho Penal Econmico en Crdoba, Argentina.
170
Las garantas penales y procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia
de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder
punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo
descontrolado emprendiendo empresas genocidas caus ms muertes y dolor que las propias guerras. Cfr.
Zaffaroni. Eugenio Raul. Globalizacin y Crimen Organizado Conferencia de clausura de la primera
Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP) en
Guadalajara, Jalisco, Mxico, 22 de noviembre de 2007.
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.pdf Visible el 26 de abril de
2011.
171
Cfr. Medina Cuenca. Arnel. La pena, intervencin mnima, proporcionalidad y alternativas a la privacin de
libertad en el Siglo XXI. La responsabilidad civil derivada del delito de las personas naturales en Cuba. Las
consecuencias jurdicas derivadas del delito y una mirada a la persona jurdica desde Cuba y Espaa. coordinadora
Goite Pierre. Mayda. Estudios Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch. Valencia, Espaa, 2012, pp. 11-58.

9 94 4

necesidad de fijar una plataforma terica para la decisin y seleccin de la sancin punitiva a
aplicar
172
.
Aunque la pena forma parte de la calificacin acusatoria, su concrecin no sirve como elemento
delimitador del hecho punible, es solo su consecuencia legal y a la vez, la peticin o
imposicin de una mayor o menor sancin no supone la introduccin de hechos o elementos de
juicio para el proceso, pero si enuncia los aspectos que ha tenido en cuenta el juzgador para
determinarla; por ello su acostumbrada presencia, amerita tambin un enfoque desde la
perspectiva del Derecho penal econmico y en ese empeo es que hemos conformado este
trabajo.
Una respuesta efectiva y eficaz ante el incremento de la criminalidad econmica y el
enfrentamiento ante hechos y conductas atentatorias de la economa y de la sociedad en su
conjunto, no debe ser el resultado de una poltica dirigida a la imposicin de penas irracionales
y desproporcionadas a la lesin de bienes jurdicos tutelados.
Lamentablemente la eficacia intimidatoria de la sancin penal, puede ser usada como
instrumento de polticas econmicas emergentes, justificndose que el legislador ceda a la
sugestin que provoca apelar al efecto ms simple y cerril de la prevencin general, el basado
en la ejemplaridad de la sancin. Por ello hemos insistido en que el delito econmico se
combate desde las instituciones econmicas, resolviendo los acuciantes problemas de
estructura, planificacin, transparencia y control de las disimiles actividades que ese entramado
constantemente desarrolla.

2.- El rgimen de sanciones en delitos econmicos.
El elenco de penas establecidas en la ley penal cubana atraviesa por las mismas experiencias y
vicisitudes de los cdigos penales latinoamericanos que estuvieron influenciados por la
avanzada napolenica primero y espaola despus, cuyo legado representa una normativa
ensamblada bajo el sistema romano - francs.
Uno de los criterios ms usados para analizar cmo el bien jurdico influye en la medicin de la
pena, aunque no es el nico, es la evaluacin de la relevancia que tienen los bienes jurdicos
atendiendo a las graduaciones penales que la parte especial de los cdigos penales establecen,
formndose una escala matemticamente valorativa de acuerdo con la magnitud de la pena que
los tipos previenen.

172
Nez Ojeda. Ral y Vera Vega. Jaime, Determinacin judicial de la pena, motivacin y su control en el
Derecho penal de adolescentes chileno. Revista Poltica criminal. vol.7 no.13 Santiago, 2012. pp. 168 - 208.


9 95 5

Estos criterios advierten que: a mayor sancin punitiva, mayor valor del bien jurdico; a menor
sancin punitiva, menor valor del bien jurdico; a mayor sancin penal, las conductas son ms
reprochables y a menor sancin penal, las conductas son menos reprochables
173
.
En lo referente al Cdigo penal cubano la notabilidad de los bienes tutelados no puede colegirse
con la dosimetra de las penas que en l aparecen. Un examen legislativo de las escalas
sanconadoras estara llamado a romper con la herencia decimonnica que en su momento
estableci marcos penales agudamente severos, cuyos bienes jurdicos hoy no son relevantes o
con el paso del tiempo se han descompensados con respecto a otros. Bastara colocar a manera
de ejemplo que delitos asociados a las falsedades documentales pblicas, resultan sancionados
con mayor severidad que delitos contra la vida y la integridad corporal e incluso que las
sanciones previstas para delitos medioambientales; cuyos valores y primaca de estos bienes
para la sociedad, en la actualidad son altamente reconocidas.
En la materia que nos ocupa, las diversas operaciones que nos conducen a la determinacin de
la sancin de una figura penal econmica, tal y como ocurre con otros delitos, estaran siempre
condicionadas por la pena-tipo
174
, es decir, la pena que el legislador ha previsto para la
tipologa bsica o enunciativa del bien jurdico individual
175
, deducindose as de la pena legal
en abstracto, la relevancia esencial que tendr el ilcito en cuestin.
Atendiendo a lo explicado y teniendo a la vista la ley penal, la severidad de las penas en delitos
econmicos se puede decir que como es de esperar, se manifiesta nicamente en los delitos
dolosos, observndose notablemente en algunas figuras que no precisamente se encuentran bajo
la rbrica de los delitos contra la economa.
Los delitos de malversacin (art.336); apropiacin indebida (art.335); actos en perjuicios de la
economa y de la contratacin(art.140); as como los delitos de insolvencia y la quiebra
punible (art. 337) , son sancionados indistintamente con una variabilidad de penas cuyas escalas
oscilan entre uno y tres aos; dos y cinco; tres y ocho; cuatro y diez; y entre ocho y veinte
aos de privacin de libertad. En estas conductas aparecen multas en no pocos casos, como

173
Cfr. Rojas. Ivonne Yenissey, La proporcionalidad de las penas.Biblioteca Jurdica Virtual de la UNAM.
www.jurdicas.unam.mx. pp-275-286. Visible el 1 de Agosto de 2013.
174
La pena-tipo puede revestir diversas modalidades. Por la diversidad de castigos que la integren, la pena-tipo
puede estar constituida por la pena nica, esto es por un solo castigo; penas disyuntivas, de modo que el rgano
sentenciador ha de optar por uno de los dos castigos establecidos en la norma penal y las penas conjuntas ,
compuesta por varios castigos, todos los cuales han de ser impuestos. Cfr. Llorca Ortega, Jos, Manual de
Determinacin de la pena conforme al Cdigo Penal de 1995. 4ta edicin, ed. Tirant lo Blanch, Espaa, 1996,
p.18.
175
Cfr. Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo I, ed., Flix Varela, Habana, 2003, p-
145.

9 96 6

parte de circunstancias externas relacionadas con el tipo objetivo, que tienden a disminuir la
punibilidad de la conducta bsica
176
.
De igual forma los delitos fiscales, son penados bsicamente entre dos y cinco aos, y entre
tres y ocho aos cuando en la comisin del hecho el autor emplea medios fraudulentos,
artificios y otras evasivas engaosas para eludir el pago de impuestos.
Con respecto a ilcitos regentados por conductas negligentes, inobservancias e infraccin de
deberes del comisor, el legislador ha asumido el criterio de establecer penas disyuntivas y penas
conjuntas, que pueden ser calificadas de exiguas, siendo stas de privacin de libertad o multa,
de modo que el rgano sentenciador optar por uno de los dos castigos previstos, cuya cuestin
siempre deber justificarse en base al contenido del bien jurdico y a los daos y perjuicios que
se ocasionan con la accin u omisin delictiva.
En este grupo las penas oscilan con marcos definidos de tres meses a un ao o multa de cien a
trescientas cuotas o ambas
177
, sanciones de uno a tres aos o multa de trescientas a mil cuotas
178

o ambas y algunas conductas son sancionadas con penas entre seis y dos aos de prisin o
multas de doscientas a quinientas cuotas
179
o ambas. Tambin en estos delitos de infraccin de
deberes, las penas slo se impondrn cuando los daos ocasionados sean superiores a la
cuanta establecida por la legislacin que regula la exigencia de responsabilidad material
180
.
Pudieran considerarse ajustadas a la tutela penolgica las sanciones imponibles por abuso en el
desempeo del cargo y las funciones; sea este utilizando ilcitamente el servicio de
trabajadores o materiales asignados a las entidades, ocasin en que las penas a imponer se han
establecido entre uno y tres aos de prisin o multa de trescientas a mil cuotas o ambas. Sin
embargo la pena disyuntiva de seis meses a dos aos o multa de trescientas a mil cuotas en los
delitos que afectan al consumidor, no responden a los intereses difusos que en ese catlogo se
protegen
181
, en especial por tratarse de una figura mixta compuesta acumulativa, cuya
arquitectura legislativa previ la presencia de conductas dolosas (art.227 inciso a, c, ch, y e),
culposas (art. 227 inciso b) o con ambas formas de culpabilidad (art. 227 inciso d), y sin
embargo todas tienen colocadas la misma cantidad de pena.
Tambin para la salvaguarda de sectores econmicos, sin especificarse la daosidad o el
peligro que pueda o no tener el hecho penal, como es el caso del delito de uso indebido de

176
Estas circunstancias externas al tipo objetivo aumentan o disminuyen la punibilidad, son conocidas
tericamente como impropias condiciones objetivas de punibilidad. Cfr. Quirs. Ob.Cit. p.101.
177
Ver artculo 222.1 Cdigo Penal Cubano.
178
Ver artculos 221.1 y 223.1. Cdigo Penal Cubano.
179
Ver artculos 220. Cdigo Penal Cubano.
180
El Decreto-ley No 249 de 2007 regula lo concerniente a la responsabilidad material por daos y extravos, cuya
cuanta, para que sea aplicado al sujeto comisor y teniendo como base el valor de los bienes, no debe superar en la
mayora de los casos los mil quinientos pesos cubanos.
181
Ver artculo 227, Cdigo Penal Cubano.

9 97 7

recursos financieros y materiales se han contemplado penas de tres meses a un ao o multa de
cien a trescientas cuotas o ambas, en ocasin de perturbarse ilegtimamente el rgimen de
distribucin de bienes y para aquellos casos de actitudes derrochadoras en las que se originan
graves perjuicios para la economa, estas pudieran alcanzar hasta ocho aos de prisin
182
.
Otro rubro de figuras asociadas al lucro, el agiotaje, el contrabando y la retencin indebida de
productos y bienes, son penadas entre tres meses y un ao o multas de cien a trescientas cuotas
a ambas, siendo ms grave el trasiego de monedas y metales preciosos, cuyas penas de prisin
alcanzan los cinco aos de prisin o multa hasta mil cuotas o ambas.
En el entablado de conductas ilcitas de la naturaleza estudiada, un delito de alta incidencia y
atencin preeminente, por los efectos negativos que tiene para la economa, lo constituye el
sacrificio de ganado y la venta de sus carnes, sopesando penas nicas de cuatro a diez aos de
privacin de libertad y previndose adems la sancin accesoria de confiscacin de bienes.
Por ltimo, las actividades ilcitas con respecto a los recursos naturales de las aguas
territoriales y la zona econmica de la Repblica; prevn nicamente sanciones de multa, con
las accesorias de comiso de los artculos utilizados para esa comisin delictiva.
A partir de las observaciones realizadas de lege data, pudiramos sellar este relato con la
percepcin de que la cantidad de pena y los marcos penales establecidos para el elenco de
delitos econmicos, aunque con imperfecciones como las apuntadas, son meramente
proporcionales a los supuestos de tutela jurdica; ensanchar el quantum y los extremos
penalizadores, salvo excepcionales casos, distorsionara el sentido racionalizador que hasta el
presente ha tenido la ley penal en esta esfera.
La pena como consecuencia jurdica del delito en los tipos penales descritos, no acarrea
dificultades para ser aplicada conforme a la poltica criminal o penal que prime en
determinados momentos y que esencialmente debe estar dirigida a lograr por otras vas no
penales, la solucin de conflictos que se dan en la esfera de las relaciones econmicas.
La complejidad ms bien se revela, no tanto en la pena, sino ms que todo, en la garanta de
ejecucin que tiene la decisin judicial en lo que respecta a la restauracin de los daos y
perjuicios ocasionados, situacin jurdica por la que se obliga al declarado culpable, a erogar
e indemnizar indirecta e ineficazmente al perjudicado, como ms adelante examinaremos.

3.- La determinacin de la pena en el Derecho penal econmico.
Los principios que sustentan la determinacin de la pena deben regir de igual forma para los
delitos econmicos, ya sea en su fase legislativa, judicial o penitenciaria; y a la vez el proceso

182
Ver artculo 224.1.3-b) Cdigo Penal Cubano.

9 98 8

de determinacin de la pena en estas conductas no puede prescindir del estudio que desde
siempre se ha venido haciendo sobre los fines de la pena.
Con respecto a los principios que comandan la determinacin de la pena, nuestra exposicin se
concentra en aquellos que tienen una marcada incidencia al momento de la formacin de la
medida de la pena, la aplicacin de esta al caso concreto y la determinacin del fin que se
persigue en estos ilcitos, una vez que la sancin ha sido impuesta.
La formacin de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatacin de todos los
factores de culpabilidad y de prevencin aplicables al caso concreto; y tanto la determinacin
legal, judicial o administrativa de la pena ante supuestos delictivos de naturaleza econmica,
depender de la poltica penal y criminal que se establezca.
La pena en estas conductas no puede superar nunca en nombre de la prevencin la medida de la
culpabilidad, puesta de manifiesto en las exigencias del tipo penal por la magnitud del hecho,
y por ende incumbir, que el interprete haga una evaluacin que detalle si la accin u omisin
tpica y antijurdica realizada por el sujeto le era reprochable; y en qu medida, tendrn un
valor decisivo, una serie de circunstancias personales relativas a su vida anterior, su entorno
familiar y social, educacin, desempeo laboral y la presencia o no de antecedentes delictivos.
Los presupuestos de la culpabilidad, sern atendidos por el juzgador en tanto correspondan con
los elementos normativos del tipo o los instrumentos normativos que en la parte general se
establecen para definir la capacidad o exigibilidad de culpabilidad, sean circunstanciales o
eximentes de la responsabilidad penal; sin embargo el artculo 47.1 del cdigo penal, enuncia
como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena, la calidad de los motivos que
determinaron al autor a cometer el delito, y con ello tcitamente, est haciendo referencia a uno
de los contenidos de la culpabilidad
183
.
En el tema que nos ocupa, ser por tanto necesario diferenciar los motivos de codicia, con
aquellos que se asocian al desinters, descuido o simplemente al menosprecio en el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que exigen la responsabilidad, el cargo o el empleo
que ocupaba el culpable.
De otra parte a las circunstancias personales del autor en delitos econmicos, pertenecen entre
otras; su edad, su estado de salud, su preparacin para el cargo o el empleo que ostentaba, los
premios y honores laborales obtenidos y la experiencia acumulada en el mismo.

183
Por mandato del artculo 47.1 de la ley penal sustantiva, el tribunal fija la medida de la sancin, dentro de los
lmites establecidos por la ley, teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las
circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los mviles del inculpado, as
como sus antecedentes, sus caractersticas individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecucin del
delito y sus posibilidades de enmienda.


9 99 9

Al respecto en la prctica judicial se ha esbozado la cuestin, de si estos factores son relevantes
slo desde el punto de un enfoque de la prevencin especial o si tambin entran en
consideracin para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar. Las opiniones
en la praxis jurdica alcanzan a discutir, si las consideraciones de las caractersticas personales
del autor deben influir o no en la determinacin de la pena o de algn juicio de valor.
Lo cierto es que la criminalidad socio-econmica tiene un tipo de delincuente que difiere del
delincuente comn, particularmente del que comete los delitos corrientes contra el patrimonio
de finalidad casi siempre econmica; caracterizndose por pertenecer a grupos sociales
profesionalmente competentes, dominio de la esfera donde desempea sus funciones o cargos y
casi siempre un alto sentido tico y profesional, cuyos requisitos consubstanciales a la actividad
laboral del sujeto, tienen como base una conducta anterior aparentemente destacada.
Igualmente, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de
agravacin. Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento de esa calidad determina la
conminacin penal, de manera que una valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena
se opone a la prohibicin de la doble valoracin
184
.
Sin embargo, consideramos que an teniendo como premisa que se sanciona bajo los principios
de un derecho penal de acto, sera imposible no considerar determinados aspectos de la
personalidad del autor, ya que ellos indudablemente, inciden en la realizacin del ilcito
econmico. Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una
elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados
sobre el bien jurdico lesionado. Por tanto estos elementos que forman parte de las
caractersticas personales del autor deben valorarse, pero en modo alguno seran componentes
decisorios para la determinacin de la pena.
Creemos que la situacin personal del autor de un delito econmico y muy especialmente, su
experiencia y nivel de instruccin, resultan determinantes para poder establecer si pudo ser ms
prudente, si pudo conocer la antijuridicidad del hecho imputado o si era capaz de motivarse en

184
Los delitos econmicos se caracterizan por tener sujetos cualificados y esa condicin especial, reflejada en el
cargo, ocupacin, empleo u oficio es aprovechada para la realizacin del acto delictivo, por lo que en sentido
general ser improcedente, apreciarle a estos sujetos la agravante prevista en el artculo 53-g) de cometer el delito
con abuso de poder, autoridad o confianza; doble incriminacin cuya prohibicin se ampara en el inciso 2 del
artculo 47 del propio Cdigo penal, al establecer que Una circunstancia que es elemento constitutivo de un
delito no puede ser considerada, al mismo tiempo, como circunstancia agravante de la responsabilidad penal. Cfr.
Mejas Rodrguez, Carlos Alberto, El mbito de aplicacin de las circunstancias atenuantes y agravantes de la
responsabilidad penal. Las consecuencias jurdicas derivadas del delito y una mirada a la persona jurdica desde
Cuba y Espaa. coordinadora Goite Pierre. Mayda. Estudios Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch. Valencia,
Espaa, 2012, pp. 59-122


1 10 00 0

las prohibiciones o advertencias de las normas jurdicas y consecuentemente actuar conforme a
ese conocimiento.
Una concepcin estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de anlisis toda
valoracin relativa a la conducta precedente del autor. Esta frmula impide que se agrave la
pena del autor de un delito por su carcter o conduccin de vida.
La conducta precedente del autor de un delito slo puede ser valorada en forma limitada. La
vida opulenta y licenciosa del sujeto comisor poco aporta a la gravedad del delito. Desde la
ptica del ilcito y de la culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en
tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho, en especial en delitos econmicos
dolosos donde haya prevalencia de animus lucrandi o "animus rem sibi habendi"
La seccin ms relevante de la vida previa del autor corresponde a las condenas anteriores. La
condena anterior, a los efectos de imposicin de la pena atraviesa por el contenido normativo.
La pena impuesta con anterioridad y reflejada como antecedente penal del acusado debe estar
firme y por tanto no estar sujeto a la admisin de recursos, que en el caso de la ley penal cubana
en virtud del artculo 55, solo es admisible tras la comisin anterior de uno o varios delitos
dolosos
185
.
El controversial fundamento de tener o no en cuenta la condena anterior, es que el autor de un
delito econmico de tipo doloso ya recibi el aviso de que deba adecuar su conducta a las
normas legales propias del correcto desenvolvimiento del sistema econmico y que, en una
segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, opt por contrariar
nuevamente las reglas pre-establecidas. Por tales motivos, los antecedentes determinaran la
medida de la pena a imponer, aumentando los lmites mnimos y mximos del delito econmico
actual cometido, conforme a las reglas establecidas en el artculo 55 de la ley penal.
De otra parte, la calidad y presencia de extranjeros como autores o cmplices de un delito
econmico no tienen, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, la
condicin que revisten estos sujetos, s debe ser atendida por el juzgador en los casos en que se
alegue la existencia de un error de prohibicin, ya que la mayor o menor evitabilidad del hecho
penal econmico punible puede tener un efecto atenuante o excluyente de la culpabilidad.

Cuestin diferente ser la intervencin de varias personas en un hecho delictivo de naturaleza
econmica, el cual revelar un acto ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo

185
Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable ya haba sido ejecutoriamente sancionado con anterioridad
por otro delito intencional y habr multirreincidencia, cuando al delinquir el culpable ya haba sido
ejecutoriamente sancionado con anterioridad por dos o ms delitos intencionales. Ver art. 55 del cdigo penal
cubano.

1 10 01 1

para la tutela de los intereses econmicos, y en todos los casos al momento de imponer la pena,
ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado a los
efectos de individualizar la condena.
Otro tema a evaluar para la determinacin judicial de la pena en estas infracciones penales, se
relaciona con la importancia prctica que reviste la conducta seguida por la vctima o el
perjudicado en el delito econmico.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de las vctimas en delitos econmicos se
explican en virtud de las estructuras econmicas o del escenario en que el autor llevo a cabo
las acciones u omisiones delictivas y que de alguna manera propiciaron o influyeron en la
conducta antijurdica de ste.
Las causas y condiciones propiciadoras de delitos econmicos, especialmente la ausencia de
control econmico y administrativo, son en muchas ocasiones cardinales con las aptitudes
asumidas por el autor, debindose diferenciar aquellas condiciones que fueran creadas por l, de
las que fueron aprovechadas para la realizacin del hecho penal econmico, aspectos que
dependern casusticamente de la inspiracin valorativa que haga el juzgador.
Por ltimo en este anlisis es conocido, que de comn para determinar la pena, se evalan los
fundamentos tpicos expresados en el delito, pero tambin y en no pocas ocasiones las
cuestiones relacionadas a las consecuencias llamadas extra tpicas
186
.
Justipreciar las consecuencias extra tpicas al momento de la imposicin de la pena es un tema
controversial, as por ejemplo Ziffer opina que ste es un problema de limitacin de la
causalidad y propone tratarlo segn los principios de la teora de la imputacin objetiva: "...slo
pueden interesar dice - aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la accin tpica
por su especial relacin de imputacin y, en este sentido, hablar de consecuencias extratpicas
es poco feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo no debera ocupar ningn
lugar en la valoracin del hecho"
187
.
En el marco de las consecuencias extra tpicas pueden sealarse aquellas situaciones que
incluso sobrepasan perjuicios econmicos no cuantificables y la repercusin que ha tenido el
hecho para el trfico econmico, mercantil o financiero; tal es el caso de hechos penales
econmicos en los que el autor indiscriminada y torticeramente sustrae la pensin de jubilados
o las asignaciones de alimentos a enfermos, nios o desvalidos; o entre otros, cuando se aplazan
los procesos productivos e inversionistas para lograr mayores ganancias salariales o el desvo

186
Cfr. Ziffer, Patricia, Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la pena.
Determinacin judicial de la pena, Roxin y otros, Editores del puerto, Buenos Aires, 1993, pp.89-112.
187
dem.

1 10 02 2

de recursos materiales atrasa la puesta en marcha de un obra importante para el desarrollo del
pas.
Un anlisis inscrito al debate anunciado en este terreno, son las orientaciones emitidas para la
redaccin de las sentencias, dictadas por el mximo rgano de justicia, las que bsicamente,
tienden a lograr armnicamente racionalidad en el discurso argumentativo del juez, evitando
que el juzgador se explaye y razone cuestiones que van ms all de los elementos contentivos
de la conducta tpica y de las circunstancias legales que le corresponden al caso en concreto,
cuando estas no sean tiles para el fallo acordado
188
.

4.- La imposicin de sanciones accesorias en delitos econmicos.
Se entiende que estamos en presencia de una sancin accesoria, cuando un tipo de pena no es
declarada especialmente y la ley expresa que otras penas principales las llevan consigo o estn
vinculadas a ciertos delitos
189
.
Atendiendo a la naturaleza de las sanciones principales explayadas en el captulo tercero del
cdigo penal cubano, no hay clausulas de prohibicin para que cualquiera de ellas puede atraer
a las sanciones accesorias, solo que estas no son aplicables preceptivamente a todo el catlogo
de delitos de ese corpus iuris.
El principio de proporcionalidad de las penas, debe trascender a la aplicacin del rgimen de
sanciones accesorias en el Derecho penal econmico. Al examinar el cuadro de sanciones
accesorias en el cdigo penal, este no queda abierto a los delitos econmicos, cuyas
caractersticas , esencialmente con respecto a los sujetos que intervienen en estas conductas,
hace que solo puedan ser aplicadas las que proporcionalmente guarden relacin con el hecho y
la cualidad del autor de la conducta punible. De esta forma sern aplicables como sanciones
accesorias la privacin de derechos, la prohibicin del ejercicio de una profesin, cargo u
oficio, el comiso y la confiscacin de bienes; y para sujetos extranjeros la expulsin del
territorio nacional.
Veamos el contenido y la aplicabilidad de cada una de ellas exceptuando la ltima de las
mencionadas por su carcter pre-claro y la excepcionalidad de su aplicacin.

188
En decisin complementaria a lo regulado en el artculo 44 de la Ley de Procedimiento Penal, el Tribunal
Supremo redact la Instruccin 208 de 2011 contentiva de la metodologa para la redaccin de sentencias penales.
En el numeral II.1.2 sobre los hechos probados, se especifica que En el primer resultando se expondrn los hechos
enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo, con declaracin expresa y terminante de los que se
estimen probados; y en el inciso l) se prohbe consignar reseas y valoraciones sobre la integracin poltica,
preferencias sexuales o creencias religiosas del acusado, salvo cuando sean consustanciales al hecho cometido. De
igual forma en el numeral II.2.1. se establecen como indicaciones especiales que en los delitos cometidos por
funcionarios o empleados pblicos, y en general cualquier figura delictiva que para su calificacin requiera
establecer los deberes funcionales del comisor, slo se narrarn los que hubiesen sido quebrantados o que tengan
relacin directa con los resultados producidos.
189
Cfr. Llorca. Ob.cit. p. 130 ss.

1 10 03 3

El artculo 37 del Cdigo penal, establece la sancin de privacin de derechos, la cual
comprende la prdida del derecho al sufragio activo y pasivo, as como del derecho a
ocupar cargo de direccin en los rganos correspondientes a la actividad poltico-
administrativa del Estado, en unidades econmicas estatales y en organizaciones de masas y
sociales.
La sancin de privacin de derechos se aplica en todos aquellos casos en que se impone
la de privacin de libertad, y su duracin es por trmino igual que el de sta, y el tribunal
puede extender la sancin de privacin de derechos por un perodo igual al de privacin de
libertad a partir del cumplimiento de sta, sin exceder de cinco aos.
En lo que respecta a la prdida del derecho a ocupar cargo de direccin en los rganos
correspondientes a la actividad poltico-administrativa del Estado, en unidades econmicas
estatales y en organizaciones de masas y sociales; el contenido normativo obliga a establecer
diferencias con la sancin accesoria del artculo 39, cuando el responsable penalmente es un
directivo de entidad, empresa u otra estructura organizativa. En este sentido el tribunal queda
obligado a fijar temporalmente nicamente la accesoria del artculo 37 teniendo en cuenta la
regla de aplicacin que vienen en la citada norma, salvo que el directivo haya cometido el
hecho ocupando un cargo que no sea de direccin, en cuyo supuesto pudiera aplicarse adems
la accesoria del artculo 39 de la ley penal.
Siendo incorrecta su aplicacin conforme a lo explicado anteriormente, se producira sobre el
directivo de una entidad, una doble penalizacin, en caso que el tribunal orillara en su fallo
ambas sanciones, cuya va de solucin a favor del acusado tendra como fundamento el
quebrantamiento del principio non bis in dem.
Otra de las sanciones accesorias aplicables a los sancionados por delitos econmicos es la
sancin de prohibicin de ejercer una profesin, cargo u oficio, que como ya se dijo viene
establecida en el artculo 39 de la ley penal y puede emplearse facultativamente por el
tribunal, en los casos en que el agente comete el delito con abuso de su cargo o por
negligencia en el cumplimiento de sus deberes.
La ley contempla que el trmino de esta sancin es de uno a cinco aos excepto cuando en la
parte especial de la ley penal se seale expresamente otro, o cuando la sancin impuesta sea la
de privacin de libertad superior a cinco aos. En este ltimo caso, el trmino de la
sancin accesoria de prohibicin de ejercer una profesin, cargo u oficio determinado podr
extenderse hasta el doble del correspondiente a la principal.
En la prctica no debe ofrecer dificultades el concepto de cargo cuando este sea pblico,
poltico o de organizaciones de masas y sociales, siendo ms polmico en el caso de entidades

1 10 04 4

privadas, puesto que la nomenclatura de determinados cargos pudo haber sido concedida de
manera casual por la junta o consejo de asociados y por tanto la prohibicin sera insubstancial.
De todas formas habr que apoyarse en los estatutos y acuerdos que existan en la estructura
organizativa de que se trate.
Asimismo la prohibicin de ejercicio de profesin u oficio, eventual o no, requerir la
constancia documental de tales desempeos u otras prescripciones propias del Derecho
administrativo, dado que en caso de que si en ocasin del hecho, el sujeto no est legitimado
para realizar estas actividades laborales, resultar intil disponer la sancin accesoria.
La doctrina se cuestiona si carece de sentido o no, la aplicacin de esta sancin a particulares y
personas jurdicas privadas
190
y en consecuencia entendemos que existen mritos para su
imposicin, respetando siempre el carcter facultativo que tiene el tribunal, en tanto existen
manifestaciones delictivas en rgimen de propiedad privada, como ocurre en delitos contra los
consumidores, en los que la sancin contribuye con los fines preventivos concebidos para estas
condenas.
La norma en cuestin fue omisa con respecto a otras actividades laborales por las cuales se
pudiera corregir con este tipo de sancin al sujeto comisor en un delito econmico; como
pudiera ser a empleados, obreros y otros trabajadores sin calificacin laboral, para los cuales
la actividad requiere de habilidades y destrezas.
De esta manera no hay correspondencia entre la sancin accesoria del artculo 39 y las
caractersticas y cualidades enunciadas para algunos sujetos enumerados por su empleo u
ocupacin en figuras como las establecidas bajo el rubro de delitos contra la economa
191
, en
los que si bien, es poco probable la ocurrencia de delitos cometidos por abuso de poder, es ms
comn su participacin en hechos negligentes o imprudentes, con infraccin de sus deberes
como empleados, obreros o trabajadores de una entidad econmica.
La prohibicin referida en el artculo 39, tiene un contenido alternativo, dado los efectos
variables de esta sancin, pues siguiendo una idea planteada gramaticalmente, el legislador ha
encomendado al rgano judicial la misin de especificar, en cada caso en concreto el contenido
sobre los que recae la prohibicin, debiendo seleccionar distintivamente la prohibicin de
ejercer la profesin, cargo u oficio en nexo causal con el abuso o la infraccin de sus deberes.

190
Llorca, Ob.Cit, pp. 222-223
191
Ver artculos 220 y 222, Cdigo Penal Cubano.

1 10 05 5

Aunque legislaciones forneas reconocen que la inhabilitacin para ocupar cargos pblicos
puede ser absoluta o especial
192
; el ordenamiento penal cubano no registra la inhabilitacin
absoluta
193
.
La inhabilitacin absoluta implica la privacin definitiva de empleo, honores y de ser elegido
para el mismo u otros cargos, elemento que de lege ferenda, debe procurarse, pues en no
pocos casos tras la comisin de hechos graves donde se pone de manifiesto de manera
desmedida el abuso de autoridad y poder, no resulta acertado otorgarle nuevamente el derecho
de desempear funciones al culpable o que este ocupe cargos de direccin, dado el menoscabo a
la probidad y al sentido de responsabilidad con los administrados.
Ciertamente en materia de inhabilitacin absoluta, la tendencia de las regulaciones modernas es
a restringir el alcance de la privacin de derechos y es cada vez menor el nmero de derechos
que se le afectan al condenado, sin embargo, esta situacin debe ser revertida tambin por
razones de poltica criminal. Como considera Terragni si por un lado las opiniones
preponderantes abogan por suprimir la prisin, all hasta donde sea posible, reemplazndola por
otro tipo de reacciones penales, una de las ms adecuadas es sta, que no segrega al ciudadano
de la comunidad, pero le hace ver, a la misma sociedad y al condenado, que para ejercer los
derechos que la vida civil garantiza, es preciso respetar las reglas que permiten la propia
existencia de la civilidad
194
.
Quedara decir, que uno de los mayores problemas en el orden prctico es la falta de control de
las sanciones accesorias explicadas, lo que ha propiciado que sujetos inhabilitados por la
comisin de hechos delictivos de naturaleza econmica, al paso del tiempo, retornen a ocupar
anlogos cargos en escenarios administrativos y empresariales, sin conocerse con certeza su
rehabilitacin o aptitud para volver a esos fueros econmicos.
Por ello complementariamente a la imposicin de estas sanciones accesorias, relativas a la
prohibicin de ejercer cargos, funciones, oficios, empleos o cualquier otra ocupacin laboral, el
Derecho penal econmico alcanzaran su verdadera eficacia, si se lograra establecer a nivel
nacional, anexo al Registro Central de Sancionados, el registro de antecedentes de sanciones
accesorias perpetuas y temporales, que informara la extensin de las prohibiciones y
limitaciones en tales ejercicios y en consecuencia la administracin estara en mejores
condiciones de adoptar las medidas que permitan considerar adecuadamente el retorno, las

192
La inhabilitacin especial se impone como castigo por haber hecho uso, ejercido mal o sin las necesarias
aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren un destreza
especial. Cfr. Terragni. Marco Antonio, La pena de inhabilitacin.
http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pinhab.htm.Visible el 12 de Agosto de 2013.
193
Llorca, Ob.Cit. p.211.
194
Terragni, Ob. Cit.

1 10 06 6

posibilidades de enmienda y la reubicacin del ex sancionado a una actividad que implique
responsabilidad dentro de la vida econmica y evitando as, que este ponga su profesin o
cargo, nuevamente al servicios de ulteriores actividades criminales.
En estos casos la entidad administrativa o econmica que se encargar de recibir al ex
sancionado pudiera incluir como requisito para la rehabilitacin en determinadas actividades,
la exigencia de un ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que revelen que el interesado ha
logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes, especialmente en materia de cumplimiento
de deberes funcionales u ocupacionales y con ello se demostrara, que el condenado ha
asimilado la necesidad de su reinsercin dentro de las pautas de un comportamiento
socioeconmico deseable.
Se trata, en esencia de que el Estado de derecho, como ejecutor principal del cumplimiento de
los fines de la pena, deba procurar que el condenado en un delito econmico, sea restituido al
uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, sin que ello sea una simple
potestad de pedir y conceder, sino cuando el fundamento de la suspensin, prohibicin o
rehabilitacin concurran.
De todas formas cualquiera que sea la sancin accesoria de prohibicin o inhabilitacin, se
requiere de prudencia y razonabilidad, para evitar el riesgo de transformar la sancin especial
en una pena paralizante de la actividad laboral que pudiere realizar el sancionado durante el
cumplimiento de la sancin principal o despus de haberla comulgado.
Otra de las sanciones accesorias que le es afn a los delitos econmicos es la sancin de comiso.
Esta sancin est regulada en el artculo 43 de la norma penal sustantiva y consiste en
desposeer al sancionado de los bienes u objetos que sirvieron o estaban destinados a servir
para la perpetracin del delito y los provenientes directa o indirectamente del mismo, as
como los de uso, tenencia o comercio ilcito que le hubieran sido ocupados.
Esta sancin sui generis, comprende tambin los efectos o instrumentos del delito, que se
encuentren en posesin o propiedad de terceros no responsables, cuando tal posesin o
propiedad resulte el medio para ocultar o asegurar esos bienes u objetos, o para beneficiar a
dichos terceros.
El debate doctrinal se mueve en estimar el comiso como una sancin accesoria o como una
consecuencia accesoria del delito
195
, siendo este el criterio que a mi entender debe prevalecer en
nuestro ordenamiento penal, puesto que en estos casos no es posible entender que el tribunal
debe adjuntar una pena a la principal, cuando de las indagaciones se conoce el origen de los

195
Cfr. Puente Aba. Luz Mara, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, Centro de Investigacin
Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico. Crdoba, Argentina, 2009, pp.1-33, www.ciidpe.com.ar. Visible el
20 de Marzo de 2010.

1 10 07 7

bienes y resulta vinculante y automticamente procedente que el rgano juzgador disponga, tras
un juicio de valor, que siendo los bienes o instrumentos provenientes de la actividad delictiva
corresponda despojar de ellos al culpable, en evitacin de un enriquecimiento o incremento
patrimonial ilegtimo.

La finalidad de esta sancin de carcter preceptivo, no escapa a ser preventiva, restitutoria y
compensatoria, y su extensin alcanza otros bienes no relacionados directamente con el hecho,
que despus de las indagaciones fueron ocupados, tras sospecha y posterior confirmacin de
que su procedencia es ilcita. Esta ultima potestad diferencia el comiso de la confiscacin la
cual recaer siempre sobre bienes de lcita procedencia.
En delitos econmicos el comiso proceder fundamentalmente en las conductas dolosas
patrimoniales, salvo las excepciones que en la praxis se producen. Por ello no puede escapar
durante la fase de instruccin del proceso penal econmico, el diligenciamiento de ocupacin
por va directa o por registro en locales, oficinas o el domicilio del sujeto comisor, por ser los
nichos donde estos logran ocultar lo apropiado o sustrado.
Otro elemento importante es que los objetos y bienes decomisados no necesariamente son
aquellos que guarden relacin con el hecho penal econmico, sino que se constituya como
elemento esencial en la comisin del delito. As pudiera ocurrir con medios informticos,
vehculos, etc.; en cuyo caso es menester conocer si fueron medios empleados en ocasin del
delito o medios para preparar o ejecutar el ilcito penal de contenido econmico, caso este en el
que se justifica la ocupacin y el comiso.
Tambin en estos casos, siendo en ocasiones comn que el culpable opte por donar, trasmitir,
gravar o modificar la titularidad real o derechos relativos a los bienes; declarndolos a favor de
terceras personas, no hay impedimento para que el tribunal declare la nulidad de los actos o
negocios jurdicos acometidos por el culpable y extienda la represin dicha cuestiones
civiles
196
.
Por ltimo, analizamos la confiscacin de bienes, la que est recogida en el artculo 44 del
Cdigo penal y consiste en desposeer al sancionado de sus bienes, total o parcialmente,
transfirindolos a favor del Estado y que por mandato de la ley no comprende, sin embargo,
los bienes u objetos que sean indispensables para satisfacer las necesidades vitales del
sancionado o de los familiares a su abrigo.

196
El artculo 6 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977) establece que la
competencia de los Tribunales de lo penal puede extenderse, al solo efecto de la represin, a las cuestiones
civiles y administrativas que aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho justiciable que sea imprescindible su
resolucin para declarar la culpabilidad o inocencia del acusado, apreciar una excusa absolutoria o la concurrencia
de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal.

1 10 08 8

La confiscacin recae por tanto sobre depsitos bancarios, bienes muebles e inmuebles u otros
ingresos obtenidos por el condenado, cuyo reporte es el resultado de actos y diligencias de
ocupacin, realizados por las autoridades competentes, quienes asumirn la custodia y la
responsabilidad en garantizar su preservacin y custodia con carcter preventivo, hasta que
estos tomen el destino social que prudentemente estime el tribunal, siguiendo la misma idea del
Reglamento sobre Confiscacin de Bienes, aprobado mediante el Decreto 187 de 1994.
197

Esta sancin accesoria no es aplicable a todos los delitos econmicos. El apartado 3 del artculo
44 seala que nicamente el tribunal puede aplicar esta sancin a su prudente arbitrio en delitos
contra derecho patrimoniales y contra la economa nacional, por lo que vista la diversidad de
delitos econmicos que constan en la ley penal, solo quedara fuera de estas prerrogativas, la
figura regulada en el artculo 140 concerniente a los actos en perjuicio de la economa y la
contratacin, cuya errnea ubicacin como delito funcionarial, limita a la par la aplicacin de
esta sancin accesoria.
La sancin accesoria de confiscacin expresara, como el resto de las penas en delitos
econmicos, un reproche contra el delincuente econmico, una desaprobacin por su
comportamiento que adicional a la pena principal es impuesta para aparentemente asegurar una
compensacin a partir del valor material y econmico de los bienes seleccionados para la
incautacin, por el dao o los perjuicios ocasionados, aun y cuando no es necesario que se

197
Este Decreto fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 7 de 14 de junio de 1994. En su artculo 19
se establece el cumplimiento de las reglas siguientes: a) los vehculos de motor, cualquiera que fuere su clase,
sern depositados en los estacionamientos que se habiliten a esos efectos por la Empresa Provincial de
Abastecimiento y Venta de Equipos y Piezas que corresponda; b) el dinero, las joyas y prendas preciosas ocupados
se depositar en el Banco Nacional de Cuba y podr disponerse, adems, la inmovilizacin de las cuentas bancarias
abiertas en las oficinas de cualquier agencia perteneciente al Sistema Bancario Nacional; c) el mobiliario se
mantendr en la vivienda del afectado previo inventario y se responsabilizar al propio poseedor con su depsito,
excepto que se trate de bienes de valor significativo, efectos electrodomsticos de carcter suntuario u otros que
considere el Fiscal, los que podrn ser extrados del inmueble y depositados en los lugares que determine el
Consejo de la Administracin del territorio, bajo su custodia; ch) las obras de arte y dems objetos valiosos se
depositarn en lugar seguro, adoptndose todas las medidas que fueren necesarias para su conservacin, segn las
disposiciones que se adopten por el Consejo de la Administracin del territorio; d) las viviendas quedarn
ocupadas por el afectado, y se dispondr su custodia por las direcciones de la Vivienda correspondientes, o las
dependencias del Ministerio del Azcar o de la Agricultura o de la entidad a que sta pertenezca, prohibindose su
transformacin fsica, venta, permuta, o cualquier otro acto de dominio sobre ellas, designndose como depositario
del inmueble a alguno de sus ocupantes, con la obligacin estricta de pagar por la misma un elevado alquiler. No
obstante, en los casos en que as se determine, podr disponerse la extraccin de sus moradores y su reubicacin en
la vivienda que les designe el Consejo de la Administracin del territorio; e) la tierra y dems bienes relacionados
con las producciones agropecuarias se pondrn bajo la custodia del Ministerio del Azcar o de la Agricultura segn
corresponda o, en su caso, del Consejo de la administracin del territorio en que estn enclavados, quienes
adoptarn las medidas que estimen necesarias para garantizar su proteccin. En todos los casos las entidades a las
que se les haya entregado estas tierras debern garantizar, durante el tiempo que las tengan bajo su custodia la
debida explotacin y comercializacin de sus plantaciones y recursos; y f) si se tratare de productos o mercancas
de fcil descomposicin se les dar el destino social ms conveniente por el Consejo de la Administracin del
territorio cuando as resulte aconsejable, sin perjuicio del derecho de la persona afectada a reclamar su
indemnizacin en el caso de que la Resolucin definitiva que se dicte le sea favorable. Respecto a otros bienes no
sealados en los incisos anteriores, se actuar atendiendo a su naturaleza y caractersticas.


1 10 09 9

confisque por valor equivalente. El despojo de bienes se convierte por tanto en una leccin
contundente de la que se espera una reaccin moral del condenado, ofrecindole al autor la
oportunidad de reflexionar sobre su aptitud, ms all del arrepentimiento que se supone deviene
tras la pena impuesta.

5.- La sujecin de la pena en ocasin daos y perjuicios en delitos econmicos.
En nuestro ordenamiento jurdico, la solucin del conflicto con respecto a los daos y perjuicios
originados por la conducta delictiva atraviesa por dos situaciones no pocas veces complejas.
Una de ellas es que la cuanta del dao o perjuicio define la competencia del asunto,
resolvindose la accin u omisin por va penal o por va administrativa; todo ello bajo la
premisa de que los actos reflejen escasa peligrosidad social; las condiciones personales del
autor especialmente relativas a la conducta y sus antecedentes, lo ameriten; la cuanta sea de
reducida significacin econmica o le sea aplicable la responsabilidad material.
La otra situacin se origina en el contenido y estructura de los tipos penales de algunos delitos
patrimoniales en los que opera el sistema de castigo por penas
198
, es decir el legislador disea
tipos cualificados con gradaciones de la pena, cuando tras cumplir los requisitos de la figura
bsica se determina el quantum de afectacin. De esta manera el valor de los bienes objetos de
apropiacin condiciona la pena, respecto al tipo base, unas veces agravndola otras
atenundola
199
.
Ante la presencia de delitos econmicos patrimoniales, la primera de las situaciones, tiende a
resolver la solucin de conflictos en ilcitos de poca monta o reducida significacin econmica,
lo cual orientara de lege ferenda, por razones de seguridad jurdica, la necesidad de que la
norma defina el monto o la cuanta aceptable para optar por alguna de las alternativas no
penales y de esta manera evitar que indiscriminadamente se opte por una u otra decisin, que en
ocasiones responde a decisiones y polticas criminales eventuales.
Ms complicado resulta la gradacin de penas atendiendo a la cuanta que ha sido reportada tras
el dao o perjuicio ocasionado. Cuando esto ocurre en casos definidos por la pluralidad de
actos, corresponde tener en cuenta el perjuicio total causado y en los supuestos de pluralidad
delictiva como antes explicamos, corresponde resolver el conflicto teniendo como fundamento
la continuidad delictiva, sealndose una nica pena que tiene como referente el valor ms alto
de los daos o perjuicios ocasionados.

198
Llorca. Ob.Cit. p.203
199
La Instruccin No 165 12 de Abril de 2001 dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
se determina el alcance o cuanta relativa a los trminos considerable, limitado y reducido valor, empleados en el
Cdigo penal cubano.

1 11 10 0

Al respecto no se puede obviar alguno de los escenarios que coexisten en la realidad socio-
econmica, que son condicionantes de la poltica penal econmica. Uno de ellos es la
inestabilidad de los precios de los productos que se intercambian en el mercado internacional y
la variabilidad de los precios de una economa interna que est condicionada al mercado de
oferta y demanda; como no menos despreciable resulta atender tambin, a los valores que se
reportan por las afectaciones, los cuales, no siempre responden a la poltica de precios y que, en
no pocos casos, los bienes involucrados han sido subsidiados por el Estado
200
.
Pero sobre todo resulta impropia, una justicia material que se apoye en sumas o cuantas en las
que para aumentar o disminuir la sancin, bastara que la diferencia estuviese sellada por una
cifra mnima.
En la actualidad, los cdigos penales han optado por suprimir el sistema de castigo por cuantas
y el monto del perjuicio nicamente produce un efecto sobre la competencia del asunto,
trasladando a la sede de faltas o infracciones administrativas los daos insignificantes o de
reducido valor; lo cual entendemos resulta ms convincente a la lgica jurdica y al principio de
proporcionalidad sancionadora; respondiendo adecuadamente a las razones que expresan un
derecho penal econmico mnimo.
Otra cuestin problmica en Derecho penal econmico son las pretensiones legales respecto a
la responsabilidad civil derivada del delito. Ya desde finales del siglo pasado se discute la
cuestin de si es posible convertir a la reparacin del dao, como nuevo tipo de sancin junto a
la pena y las medidas de seguridad, en una tercera va del derecho penal
201
, en la bsqueda de
que los derechos e intereses de los perjudicados y victimas se vean mejor atendidos que con una
pena privativa de libertad o una multa al culpable.
En Derecho penal econmico, partiendo de las consecuencias lesivas para la economa
derivadas de la accin u omisin del culpable, tanto las vctimas como los perjudicados le
otorgan escaso valor a una punicin adicional al autor del delito, frente a la reparacin del dao,
especialmente en delitos leves o de poca monta, como sucede en algunos tipos penales
econmicos negligentes o imprudentes.
Esta concepcin en derecho penal de sustituir la pena por la reparacin del dao, conduce a una
reconciliacin entre el autor y la vctima, dejando de ser una cuestin puramente civil, como lo

200
La poltica econmica va dirigida a mantener centralizadamente nicamente los precios de los productos y
servicios que econmica y socialmente interese regular, descentralizndose los restantes. Cfr. Lineamientos de la
Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin. Abril 2011, p.16.
201
Roxin. Claus. Fin y Justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. Determinacin Judicial de la pena.
Buenos Aires. ed. Del Puerto, 1993, p.48.

1 11 11 1

es hoy en la mayora de las legislaciones, sino que realiza un aporte esencial para el logro de los
fines de la pena
202
.
Hasta el presente la va de solucin emana de la llamada responsabilidad civil, aunque
aspiramos a que esta tercera va, incorporada en un futuro al sistema de sanciones, reemplace la
pena o la atenu en forma complementaria en aquellos casos en que los fines de la pena y las
necesidades de la vctima, sobre todo en delitos econmicos privados, puedan ser satisfechos
con el resarcimiento.
La responsabilidad civil, como expresan Mendez y Goite Pierre, implica como formas de
sancin el cumplimiento o ejecucin forzosa, que consiste en obligar al infractor o sustituir a
ste por la autoridad judicial, para dar cumplimiento al deber impuesto en la norma involucrada
que de forma general se vincula con el cumplimiento de obligaciones y el resarcimiento o la
reparacin de los daos
203
.
En estos casos, las erogaciones que le son exigidas a travs de la responsabilidad civil, no
siempre son sufragadas ni consecuentemente resueltas y en no pocas ocasiones las afectaciones
econmicas que han sido determinadas en sumas de efectivos y cuantas descomunales no son,
ni pueden ser resarcidas por el sujeto comisor, conforme a las exigencias de una justicia
retributiva efectiva, propia de las obligaciones civiles derivadas de actos ilcitos.
Ello ocurre, entre otras causas subjetivas por la imposibilidad real de efectuar el resarcimiento,
cuando el dao o los perjuicios provocados, superan racionalmente las posibilidades de abonar
una suma muy superior a las que objetivamente devengar, aun y cuando nuestro sistema de
consecuencias civiles, en su aplicacin tienen un carcter de cumplimiento forzoso
204
, lo cual se
deduce del enunciado que hace el artculo 70.1 y 3 de la ley penal, en tanto el tribunal que
conoce del delito hace la declaracin de responsabilidad civil, en lo que se ha llamado remisin
condicionada
205
y luego es la caja de resarcimiento quien exige el pago a los obligados de
reparar los daos materiales e indemnizar perjuicios provenientes del delito, cuyo
incumplimiento pudiera dar lugar a otras consecuencias jurdicas para el inculpado, como son
las de recargo en los casos de demora en el pago de la obligacin o el embargo del sueldo,
salario o cualquier otro ingreso econmico, en la cuanta que disponga la ley
206
.

202
Roxin. Ob. Cit. p.50.
203
Cfr. Mndez Lpez. Mirna B. y Goite Pierre. Mayda. La responsabilidad civil derivada del delito de las
personas naturales en Cuba. Las consecuencias jurdicas derivadas del delito y una mirada a la persona jurdica
desde Cuba y Espaa. Estudios Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch. Valencia, Espaa, 2012, pp. 173-276.
204
Cfr. Garca Mynez. E. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porra, Mxico. 1961, pp. 51-69
205
Mirna, Ob.Cit.
206
Un elemento que de igual manera demuestra el carcter de cumplimiento forzoso de la responsabilidad civil, lo
constituye la disposicin del artculo 67.1.4. inciso b) del Cdigo Penal que especifica que para la cancelacin de
los antecedentes penales a instancia del perjudicado, es necesario haber satisfecho totalmente la responsabilidad
civil, o hallarse cumplindola satisfactoriamente.

1 11 12 2

Sin embargo la solucin a esta grave e insoluble situacin, tampoco se lograra con mayor
cantidad de pena ni ajustndole al delito una condicin objetiva de punibilidad, en respuesta a
que al ser mayor la cifra y el valor de lo daado, corresponde mayor cantidad de pena.
Esta problemtica se entremezcla, entre el contenido sustantivo de la norma y varios momentos
del proceso penal. La ley penal, como ya expusimos proclama la necesidad y las vas del
resarcimiento. Sin embargo en etapas anteriores al juicio e incluso antes de citar el fallo, es
primeramente y luego en la fase ejecutiva de la sentencia, donde la norma procesal expone los
programas tendentes a conseguir la eficacia de la obligacin que recae sobre el sancionado.
La ley procedimental, autoriza al Instructor, al Tribunal o al Fiscal en su caso, para que
puedan en cualquier estado del proceso, de oficio o a instancia de parte, disponer mediante
resolucin fundada las medidas cautelares de fianza, embargo y depsito de bienes del acusado,
que sean necesarias para asegurar en su da la ejecucin de la sentencia en lo referente a la
responsabilidad civil
207
, siendo este un primer momento en que ante la presencia de daos y
afectaciones derivadas de un hecho penal econmico, a reserva de la sentencia que en su da se
dicte, se asegure el posterior cumplimiento de la obligacin civil derivada del delito econmico.
Asimismo las consecuencias jurdicas derivadas del delito trascienden a la etapa ejecutiva, no
solo en el cometido de hacer cumplir pasivamente el lapso de condena, sino tambin para
resolver en la medida que corresponda - cuantos conflictos se hayan originado del hecho
acaecido. Ese debe ser un elemento a tener en cuenta en delitos econmicos, caracterizados
como se ha expresado, por la aparicin concomitante de daos y perjuicios.
Una estancia en un rgimen cerrado de prisin, sea esta de corta o larga duracin, no asegura el
cumplimiento de los fines de la pena en los delitos econmicos, mucho menos el resarcimiento
por los daos ocasionados. Solo el trabajo remunerado que realice el sancionado, contribuye
como lo indica el artculo 31 del Cdigo penal al descuento de las cantidades necesarias para
cubrir el costo de su manutencin, subvenir a las necesidades de su familia y satisfacer las
responsabilidades civiles declaradas en la sentencia
208
.
En principio y alejado de un pensamiento utilitarista sobre la imposicin de las sanciones
penales en la materia que nos ocupa, creemos que al momento de determinar la pena y siempre
que haya meritos para ello, la clase de pena a imponer, sean estas privativas de libertad puras u
otras subsidiadas con vinculacin directa a una actividad laboral concreta; pudieran ser de las
soluciones ms plausibles a este conflicto
209
.

207
Ver art. 277 de la Ley de Procedimiento Penal. Ley No 5 de 1978.
208
Ver art. 31.1. Cdigo Penal Cubano.
209
Al regularse en los artculos 32.1.3-b) y 33.1.3-b) del Cdigo Penal las sanciones de trabajo correccional en sus
dos variantes con internamiento y sin internamiento, se dispone que el tribunal al aplicarlas le impondr al

1 11 13 3

En el supuesto de las penas privativas de libertad puras el rgimen de ejecucin que
posteriormente se establezca para el delincuente econmico, ser importante, pues como
tambin ocurre con las penas alternativas que indican la realizacin de labores productivas o de
prestacin de servicios; con el salario devengado, el sancionado puede resarcir en parte, la
cuanta y el equivalente a la afectacin econmica producida.
Una medida que pudiera resultar ms eficaz a efectos de mitigar la ausencia de resarcimiento,
es la de confiscar o embargar los bienes al sancionado a los efectos de asegurar el pago de la
responsabilidad civil, o reconocer como variante, una de las prerrogativas establecida en
algunos pases, de permitirle al sancionado, el pago directo a la vctima o a una entidad pblica
o privada
210
, cuyo reporte tenido en cuenta por el tribunal juzgador e informado a la caja de
resarcimiento, disminuira las sumas correspondientes a la obligacin civil derivada del delito
cometido y con ello daramos entrada en nuestro ordenamiento sustantivo a las propuestas que
hacen Mndez y Goite de establecer el acuerdo vctima infractor en esta materia
211
.

Bibliografa.
1. Garca Mynez. E, Introduccin al Estudio del Derecho. ed. Porra, Mxico. 1961,
2. Rojas. Ivonne Yenissey, La proporcionalidad de las penas. Biblioteca Jurdica Virtual
de la UNAM.www.juridicas.unam.mx. Visible el 1 de Agosto de 2013
3. Llorca Ortega, Jos. Manual de Determinacin de la pena conforme al Cdigo Penal de
1995. 4ta edicin, ed. Tirant lo Blanch, Espaa, 1996.
4. Medina Cuenca. Arnel, La pena, intervencin mnima, proporcionalidad y alternativas
a la privacin de libertad en el Siglo XXI. Las consecuencias jurdicas derivadas del
delito y una mirada a la persona jurdica desde Cuba y Espaa. coordinadora Goite
Pierre. Mayda. Estudios Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch. Valencia, Espaa,
2012.
5. Mejas Rodrguez, Carlos Alberto, El mbito de aplicacin de las circunstancias
atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal. Las consecuencias jurdicas
derivadas del delito y una mirada a la persona jurdica desde Cuba y Espaa.
coordinadora Goite Pierre. Mayda. Estudios Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch.
Valencia, Espaa, 2012

sancionado entre otras obligaciones, la de emplear los ingresos provenientes de su trabajo para satisfacer las
responsabilidades civiles declaradas en la sentencia. Mirna, Ob.Cit.
210
Medina. Ob. Cit.
211
Mirna, Ob. Cit.

1 11 14 4

6. Mndez Lpez. Mirna B. y Goite Pierre. Mayda. La responsabilidad civil derivada del
delito de las personas naturales en Cuba. Las consecuencias jurdicas derivadas del
delito y una mirada a la persona jurdica desde Cuba y Espaa. Estudios
Latinoamericanos, ed., Tirant lo Blanch. Valencia, Espaa, 2012.
7. Nez Ojeda. Ral y Vera Vega. Jaime, Determinacin judicial de la pena, motivacin
y su control en el Derecho penal de adolescentes chileno. Revista Poltica
criminal. vol.7 no.13 Santiago 2012.
8. Puente Aba. Luz Mara, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, Centro
de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico. Crdoba, Argentina,
2009, sitio www.ciidpe.com.ar., visible el 20 de Marzo de 2010.
9. Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo I, ed., Flix Varela,
Habana, 2003.
10. Roxin. Claus. Fin y Justificacin de la pena y de las medidas de seguridad.
Determinacin Judicial de la pena. Buenos Aires. ed. Del Puerto, 1993,
11. Terragni. Marco Antonio, La pena de inhabilitacin.
http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pinhab.htm., visible el 12 de Agosto de 2013.
12. Zaffaroni. Eugenio Raul. Globalizacin y Crimen Organizado Conferencia de
clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la
Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, Mxico, 22
de noviembre de 2007.
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.pdf
, visible el 26 de abril de 2011.
13. Ziffer, Patricia, Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la
pena. Determinacin judicial de la pena, Roxin y otros, ed., Editores del puerto,
Buenos Aires, 1993.


1 11 15 5

JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA


1 11 16 6


1 11 17 7

SECCIN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Penal General
Sumario
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 15.845 (Registro de Presidencia N 51.999) caratulada
M., L. G. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de junio 2013. Pena natural: receptacin legislativa.
2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, Causa N 57.355 caratulada A., R. E. s/
Recurso de Casacin, rta. 20 de agosto 2013. Concurso de figuras. Pena de la tentativa

1.- Pena natural: receptacin legislativa.
La pena natural tiene expresa receptacin legislativa en nuestro ordenamiento procesal artculo 56 bis Cdigo
Procesal Penal- como parte de las alternativas para la resolucin de conflictos.
Si de las caractersticas del evento atribuido se desprende que las lesiones padecidas por el encartado tuvieron
como gnesis la propia actividad riesgosa en el caso: al intentar apoderarse ilegtimamente de un vehculo,
intimidando a la vctimas con un arma de fuego-, la valoracin de la pena natural como entidad compensadora no
resulta aplicable. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 15.845 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N
51.999) CARATULADA M., L. G. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 25 DE JUNIO 2013).

2.- Concurso de figuras. Pena de la tentativa
La concurrencia entre el robo agravado y la portacin ilegal de arma de guerra nunca puede consistir en un
concurso aparente, si el imputado que portaba el arma, la emplea durante la perpetracin del robo, existiendo as
unidad de determinacin y conducta, por lo que el concurso deviene ideal.
La escala aplicable para los delitos tentados conforme lo establecido en el artculo 44 del Cdigo Penal, resulta en
su mnimo, la mitad del establecido en la figura concreta y en su mximo, las dos terceras partes del mximo de
aquella. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 57.355 CARATULADA
A., R. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 20 DE AGOSTO 2013).


1 11 18 8

II
Suspensin del juicio a prueba
Sumario
caratulada: L, D. A. s/ Recurso de Casacin., rta. 13 de junio 2013. Consentimiento Fiscal: necesidad e
innecesariedad.
2.- Tribunal de Casacin pcia. Buenos Aires, Causa N 52.274 52.462 B. L. E. y otro s/ Recurso de
Queja (Art. 433 CPP) y su acumulada Pedido de Acuerdo Plenario, rta. 9 de septiembre 2013. El art. 76
bis es equiparable a definitiva. Procedente para delitos con pena de inhabilitacin conjunta o alternativa,
necesidad de anuencia fiscal.
3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. 583/2013, caratulada R., M. E. s/ recurso
de casacin, rta. 28 de octubre 2013. Improcedencia del beneficio de suspensin de juicio a prueba para casos
de violencia de gnero.

1.- Consentimiento Fiscal: necesidad e innecesariedad
El consentimiento fiscal para conceder la suspensin del juicio a prueba, no resulta necesario en los casos de
delitos o concurso de delitos cuyo mximo de pena, considerada en abstracto, no supere los tres (3) aos de prisin
-primer y segundo prrafo del artculo 76 bis del Cdigo Penal-.
Solo es necesario el consentimiento fiscal a fin de conceder la suspensin del juicio a prueba, en aquellos casos de
delitos que previendo la ley un mximo de pena superior a 3 aos, permiten el cumplimiento condicional de la
eventual condena cuarto prrafo del artculo 76 bis del Cdigo Penal. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 57.218, CARATULADA: L, D. A. S/ RECURSO DE
CASACIN., RTA. 13 DE JUNIO 2013).

2.- El art. 76 bis es equiparable a definitiva. Procedente para delitos con pena de
inhabilitacin conjunta o alternativa, necesidad de anuencia fiscal.
(La suspensin del juicio a prueba) es un diverso modo procesal de abordar la solucin del conflicto de los que
trata el Cdigo de forma entre los procedimientos especiales.
Este abordaje necesariamente implica algunas reflexiones sobre temas colindantes no trados a la discusin por el
solicitante pero cuya consideracin se hace insoslayable para dar completividad legal y lgica al anlisis que
propongo.
Aun cuando resulte obvio, es necesario acudir al texto de la norma en trato del Cdigo Penal de la Nacin. Ello
porque como es sabido - el primer criterio de interpretacin legal es el del lmite de resistencia semntico, esto es
que no puede darse a la ley un sentido diferente de lo que la misma a la luz del significado de las palabras que la
expresan quiere decir.
As, es necesario repasar el texto del artculo que creara el instituto en el Cdigo Penal Argentino por imperio de la
ley n24.316 de mayo de 1994.
Artculo 76 bis. El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo
mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez
decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no
la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa

1 11 19 9

correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en
caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones,
hubiese participado del delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los ilcitos reprimidos por las Leyes 22.415 y
24.769 y sus respectivas modificaciones. ( los destacados no estn en el original ).
Me he permitido sealizar cuatro prrafos de la disposicin puesto que el artculo comienza estableciendo los
supuestos en que procede el instituto y as sigue el derrotero lgico de toda articulacin procesal que es determinar
primero el mbito de su aplicacin, o lo que es lo mismo, cundo puede solicitarse.
Esto que digo resulta claro puesto que en los tres primeros prrafos del artculo en trato la norma se refiere a los
supuestos en que el imputado puede solicitar la suspensin y de qu modo debe canalizar esa solicitud.
El primer prrafo de la norma se refiere al ms bsico de los supuestos en que puede el imputado solicitar la
suspensin del juicio a prueba, que es en el que se impute una infraccin conminada con pena privativa de libertad
que no exceda los tres aos.
El segundo prrafo prev la concurrencia de delitos y establece que an cuando el mximo aplicable conforme a la
norma del art. 55 del mismo texto de fondo exceda ese guarismo, la suspensin podr ser solicitada ( y a fortiori
proceder ) si el mnimo ( en la hermenutica de la norma el mnimo mayor) permite dejar en suspenso la pena,
es decir, cuando no exceda los tres aos de pena privativa de libertad.
Es claro que la referencia a la pena aplicable - conforme al criterio de interpretacin ms restrictivo de penalidad
inserto en el art. 3 del rito - remite a la que el juez estime en concreto y con prescindencia de la eventual
excedencia del guarismo de los tres aos en el mximo amenazado y que conforme al mentado art. 26 C.P.
pueda ser dejada en suspenso.
No se refiere a la pena en abstracto sino a la pena aplicable , esto es, la pena concreta que en el caso
contingente estime justa.
De tal suerte, el guarismo de tres aos no resulta infranqueable por razn del concurso real.
Ntese que el primer prrafo alude claramente al mximo amenazado por la figura en tanto que el segundo prrafo
se refiere a la pena aplicable con lo que ese lmite reitero - no es infranqueable a la luz de este segundo
supuesto.
Como puede apreciarse, ambas hiptesis prrafos primero y segundo - reconducen al guarismo de tres aos como
lmite dirimente en orden a la concesin de la suspensin del juicio a prueba que es el mismo que la ley en el art.
26 del Cdigo Penal establece como pauta de procedencia de la condenacin condicional.
Como puede advertirse tambin sin dificultad, ambos institutos establecen su procedencia en supuestos en que la
pena a aplicar no exceda de tres aos.
Discernidos los casos en que procede, es el cuarto prrafo el que establece la pauta que permite al tribunal acceder
a esa solicitud y que no es otra que la evaluacin de que la pena a aplicar conforme a las circunstancias del caso
- pueda ser dejada en suspenso en los trminos del art. 26 del Cdigo Penal y que medie consentimiento del Fiscal.
Pero esto que digo tiene como derivacin necesaria la pregunta relativa a la intervencin del ministerio pblico
fiscal en el instituto que en mi sentir tiene todo que ver con la naturaleza que le asigno.
Sostuve en un aoso precedente (causa n 2.811) que:"... La suspensin del juicio a prueba, tal como est
legislada en el Cdigo Penal constituye un modo de extincin de la accin penal. Presume la conformidad de su
titular que con esa aquiescencia resigna su ejercicio en aras de la resolucin del conflicto que la gener.
Esa resolucin del conflicto es obvio es decirlo la tlesis de toda intervencin jurdica. La felicidad o
infelicidad en esa faena es por cierto discutible cuando se trata de la intervencin penal, caracterizada por la
amenaza de la pena y en ocasiones por la irrecuperabilidad del bien jurdico afectado. De all que
tratndose de conflictos de menor envergadura los que se pueden sujetar a la suspensin resulta posible
imaginar que esta institucin legislativa propenda a lograr la efectiva solucin de los mismos.
La situacin ideal que inspira ese instituto, es el acuerdo entre ofensor y ofendido y la conformidad del titular de
la accin que de tal suerte puede extinguirse. La norma del artculo 76 bis del Cdigo Penal tiende a ese
acuerdo esencial y definitivo: la disolucin del conflicto que el infractor generara. Se encuentra ante una persona

1 12 20 0

imputada de un delito menor, que pretende "...hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible..." (art. 76 bis C.P. tercer prrafo) que se somete a las reglas de conducta que le sean impuestas (art. 76
ter C.P. primer prrafo) y que se compromete a no cometer un nuevo delito (cuarto prrafo del ltimo artculo
citado). All, la intervencin estatal resultara sobrando. No tendra sentido una represin que fuera ms all de lo
que la propia vctima reclame.
En ocasin de expedirme sobre aspectos colaterales del instituto he afirmado que constituye una forma larvada de
disponibilidad estatal de la accin penal.
En el caso en examen se verifica una situacin en la que el pretensor estatal presta su conformidad para que la
accin de la que es titular, se extinga.
Ello importa la decisin del Estado -por parte del funcionario autorizado para ello de resignar su intervencin
ante la clara evidencia de que esa solucin es la mejor en aras de resolver el conflicto. Esa decisin cabe
reiterarlo es decisin del Estado y como se deja dicho se limita a negar su intervencin penal.
En esa decisin como lo sostiene la recurrente no puede intervenir el ofendido puesto que ste no puede
disponer sino de las acciones que expresamente le han sido confiadas en su instancia y prosecucin (art. 73 del
C.P.)...".
En este contexto carece de sentido sostener que existan supuestos en que no interesa la opinin del acusador
estatal. Si el efecto definitivo del instituto es la extincin de la accin, entonces el Estado titular de las acciones
que pueden ser involucradas en el instituto, a la luz de la actividad de su representante, es elemento indisputable de
la cuestin.
Contingente en cambio resulta el sujeto pasivo o el damnificado que, como se ha sealado, puede
desinteresarse en esta instancia o acudir a la civil.
De tal suerte puede caracterizarse al instituto como un procedimiento especial aplicable a delitos menores que
procura evitar la realizacin de los juicios mediante un acuerdo de partes en las que el imputado queda
comprometido a la observacin de las reglas de conducta que se hayan convenido. Su sujecin a las mismas lleva a
la extincin de la accin. Eventualmente tambin incluye la reparacin del dao.
El valladar a superar para votar por la afirmativa en la cuestin primera de este plenario lo constituye la
disposicin del art. 450 del ceremonial provincial respecto de la calidad de los decisorios que revisa en principio
- limita la competencia de este Cuerpo a los definitivos. Luego alude a una serie de decisiones a las que equipara a
la sentencia definitiva.
El sistema que el legislador provincial adopt para establecer esa limitacin es deficiente puesto que
comenzando por referirse a los supuestos expresamente casables por estar especialmente previstos se refiere a
las sentencias definitivas aclarando desde la reforma de la ley n 13.812 de abril de 2008, sean estas habidas en
juicio oral, abreviado y directsimo en lo criminal como a las producidas en Hbeas Corpus originados ante las
Cmaras de Apelacin y Garantas.
Luego establece que tambin proceder contra autos dictados por esas Cmaras que revoquen los de primera
instancia cuando a) pongan fin a la accin, b) pongan fin a la pena, c) pongan fin a una medida de seguridad o
correccin, o imposibiliten que continen d) o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de
sobreseimiento en el caso en que se haya aducido la extincin de la accin penal.
Finalmente sostiene que tambin podr interponerse respecto de autos de las Cmaras que denieguen la libertad
personal, incluso en la etapa de ejecucin.
Esta vastedad de resoluciones recurribles ante la casacin contrasta con el confesado objetivo de quienes
planificaran este procedimiento que esperaban que la materia se redujera prcticamente a las sentencias definitivas
( as Chiara Daz en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Comentado " Ed. Rubinzal
Culzoni Santa F, 6 de mayo de 1997 pg. 429 y siguientes ).
Pero es claro que desde esa concepcin estrecha del recurso propio ha pasado mucha agua bajo el puente.
En cuanto a la caracterizacin del mismo cabe destacar la influencia de los fallos H. U. de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y C. de la Corte Suprema de la Nacin y la condigna reforma del ritual a
que me he referido en el rubro de la admisibilidad, que consolidaran el derecho al recurso con el diseo de un
remedio amplio y sencillo que permita satisfacer la bsqueda de mejor derecho en forma efectiva.
La nocin de resolucin equiparable a sentencia definitiva alumbrada por la Casacin Nacional respecto de una
norma de procedimiento de parecida factura ( art. 457 C.P.P.N. A. Sala 3 18-9-95, O Sala 1 19-3.96, M.
Sala 1 11-7-96 entre las primeras ) resulta francamente redundante puesto que la casustica que ahora propone la
norma permite afirmar sin esfuerzo que una resolucin que deniega la suspensin del juicio a prueba es de aquellas

1 12 21 1

que por su naturaleza en el supuesto para el que fuera diseada - imposibilita que contine la accin penal
instaurada.
Esta equiparacin evidente no es sin embargo la nica razn que aconseja su recepcin en esta instancia puesto que
como hemos sostenido recientemente con el Dr. Carral en causa n 54.917 de no hacer lugar a los reclamos de
intervencin se causara un perjuicio de imposible reparacin ulterior por quien la solicita que resultara
inexorablemente obligado a afrontar el juicio.
En esto no hemos hecho sino seguir el derrotero sealado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ha
sostenido en supuestos equivalentes que la tutela de los derechos que se invocan no podra hacerse efectiva en
una oportunidad procesal posterior ( CSJN LL 1998-E-343) y ms adelante si bien la resolucin que
rechaz el recurso de casacin contra la decisin que no haba hecho lugar a la solicitud de suspensin del
proceso a prueba no constituye, en principio, sentencia definitiva, corresponde equipararla a aquella en la medida
que origina agravios cuya enmienda en la oportunidad procesal que se lo invoca, exhiben prima facie entidad
bastante para conducir a un resultado diverso del juicio, por lo que de ser mantenidos generaranse
consecuencias de insuficiente o imposible reparacin ulterior ( CSJN LL 2003-B-839 ).
Esto desplaza toda razn que acuda a argumentos formales para negar el acceso de esta temtica a la revisin por
este Tribunal.
En efecto, la dinmica en que puede plantearse la solicitud est reglada por la norma del art. 404 del ceremonial y
de ella resulta que la misma se puede articular desde la recepcin de la declaracin del imputado en los trminos
del art. 308 de ese digesto y hasta treinta das antes de la fecha fijada para la audiencia del debate oral..
En todo ese iter podran considerarse operativas diversas normas que se refieren a limitaciones a la posibilidad de
impugnar distintas resoluciones. Tal sera el caso de los arts. 338 429 a la luz de la norma del primer prrafo del
art. 421.
Sin embargo es la razonabilidad republicana la que impone aventar esa supuesta va puesto que como resulta de
los fallos de la Corte Federal citados la inimpugnabilidad de una negativa a suspender el juicio a prueba obligara
a celebrarlo tornndose ilusorio el reclamo. Esta es la raz de la razn material que abre el recurso propio puesto
que su rechazo por esa nuda argumentacin formal importara un gravamen de imposible reparacin ulterior.
Ello me lleva a pronunciarme por la afirmativa respecto de la cuestin trada al pleno.
Tambin en el rubro de la admisibilidad, la norma del art. 76 bis C.P. penltimo prrafo dispone que tampoco
proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.. Esto
ha generado dismiles pronunciamientos que cabra aventar aqu.
Tanto es esto as que en esta causa n 52.274 en la que se ha planteado esta controversia entre decisiones de
diferentes Salas de este Tribunal la Sra. Fiscal Adjunta ante el mismo, Dra. Alejandra Marcela Moretti postula su
rechazo y colaciona fallos que han declarado la inadmisibilidad del instituto en atencin a que la infraccin en ellos
contenida contemplaba la pena de inhabilitacin.
Esta era la posicin del firmante hasta que las razones que expusiera mi colega en la actual Sala I, Dr. Daniel
Carral en la causa n 54.838 de la Sala que ahora integramos ambos, hicieran que revisara mi postura.
Dijo all mi distinguido compaero de Sala: Tal como se desprende de los antecedentes del caso, la decisin
jurisdiccional originaria rechaz el pedido de suspensin del juicio a prueba a partir de la oposicin del
ministerio pblico fiscal a la procedibilidad de tal instituto, apoyando su escueta opinin en que la adecuacin
tpica de los hechos bajo examen ingresaba en una figura que prev la pena de inhabilitacin en forma conjunta.
Dicho pronunciamiento mereci la confirmacin de la alzada departamental que, en lneas generales, cobij el
mismo razonamiento del magistrado de origen.
Cuestiones de calificacin a un lado, debe partirse en el anlisis desde la coincidencia doctrinaria en que lo
nico que tienen en comn la decisin del tribunal y la opinin del fiscal es que ambas deben ser fundadas y
controlables segn criterios de legalidad y razonabilidad. (Bovino, Alberto La suspensin del procedimiento
penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino Ed. Del Puerto, Bs. As., 2001 pg. 155).
Incluso no huelga recordar que en el controvertido plenario K. de la Casacin Nacional se afirmaba desde
la mayora, que la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal se halla sujeta al control de logicidad y
fundamentacin por el tribunal.
Desde este prisma de anlisis, la oposicin fiscal que pretende ampararse en la pena de inhabilitacin que prev
como sancin conjunta la calificacin asignada a los hechos enrostrados, desconoce la doctrina sentada por
nuestro mximo intrprete constitucional que, a partir del fallo N., J. B. s/ recurso de hecho (sentencia del 23
de abril de 2008, N. 326. XLI)., se expidi sobre la procedencia de instituto de marras en un supuesto de
infraccin al art. 302 del C.P. que, al igual que el caso que nos ocupa, prev tambin una pena conjunta de

1 12 22 2

inhabilitacin, remitindose en lo dems al sentido de interpretacin que debe regir para la aplicacin de la
suspensin del juicio a prueba, a los postulados vertidos en el fallo A., A. E. de igual fecha que el anteriormente
citado y que prohij la aplicacin de la conocida como tesis amplia en esta materia.
En consecuencia, la interpretacin legal sostenida por el rgano acusador respecto del alcance del art. 76 bis en
el caso concreto y que el tribunal a quo hizo propia al considerarla suficiente valladar -, no luce ajustada a
derecho, cuando el argumento rector de la decisin se apoy exclusivamente en la pena conjunta de inhabilitacin
que conlleva la infraccin penal enrostrada.
Desde la doctrina judicial se ha sostenido que: para que la decisin de disponerla o rechazarla [a la suspensin
del juicio a prueba] no sea el producto de las ms absoluta discrecionalidad (fiscal ni judicial), es importante que,
en los casos del cuarto prrafo del art. 76 bis del C.P., se determine la existencia de los siguientes tres requisitos
legales:1) la posibilidad de condena condicional en el caso concreto; 2) que el mnimo de esa especie de pena
previsto en el tipo penal en juego no supere los tres aos; 3) que el imputado carezca de condenas penales
computables que impidan la condicionalidad ( cfr. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, causa n
10.858, Soto Garca, Jos Mara y otros, rta. el 12/08/2009; Fogel, Eugenio Jaime, causa n 10.895, rta. el
15/09/2009 ).
En consecuencia, ms all de las facultades potestativas del ministerio pblico fiscal, existe una obligacin
jurisdiccional insoslayable como necesario control de legalidad que, en este particular, debe verificar la
existencia de los presupuestos que habilitan la procedencia del instituto de suspensin del juicio a prueba, y en su
caso, bajo la inteleccin de la procedibilidad de tal instituto es un derecho , condicionado, pero un derecho al
fin, debe entenderse que en caso de corresponder amerita su procedencia cualquiera fuere la opinin del
representante del ministerio fiscal.
A mi modo de ver, esta interpretacin es la que acota todo margen de arbitrariedad y permite al mismo tiempo que
la finalidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba no se vea desnaturalizada.
Finalmente, y en funcin de los argumentos expuestos, entiendo que la resolucin en crisis exhibe un apartamiento
de los standares de interpretacin de la ley penal consagrados particularmente en el precedente Acosta de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, lo que en definitiva descalifica a la resolucin impugnada como un acto
jurisdiccional vlido, por lo que propongo al Acuerdo declarar admisible, sin costas, la queja interpuesta. En
ese mismo sentido se expidieron los otrora integrantes de la Sala III con el Dr. Carral- Dres. Borinsky y Violini.
Ese voto, como adelantara, concit la adhesin del firmante con el siguiente agregado: Sostuve en causa n6.087
en lo pertinente: Excepto en lo que se refiere a la asimilacin que hace el recurrente al juicio abreviado, adhiero
al voto del colega que lleva la voz cantante en este acuerdo.
Agrego a sus fundamentos alguno que expresara como Juez de la Cmara de Apelacin en lo Penal de este
Departamento Capital y que en primer lugar se relaciona con el alcance que la norma tena para los que la
disearan, toda vez que como entre otras sealara en causa n 85.563 Peralta, Lzaro homicidio culposo (
n 151 Reg. de resoluciones 1995 de la Sala II de esa Cmara) de la exposicin de motivos resulta que los
autores del proyecto han pretendido excluir ese ncleo de tipos de la figura de la suspensin del juicio a prueba..
Esta prieta glosa la hago al solo efecto de destacar que desde mi desempeo como Juez de la Sala II de la Cmara
departamental sostuve la validez de la prohibicin que instituye la disposicin del art. 76 bis C.P. que alude a las
figuras amenazadas con pena de inhabilitacin y que en parte lo haca por la tlesis de la disposicin que
reparaba a estar a los debates parlamentarios - en supuestos de mala praxis y que por ello las excluan.
Creo que debo revisar ese criterio.
Es que advierto que ese modo anmalo de resolucin del conflicto indudablemente importa una clara limitacin al
poder punitivo al sustraer un considerable nmero de infracciones de la pena penal como nica solucin y que la
prohibicin que establecieran los legisladores se inspiraba en una suerte de medida cautelar que anticipara un
eventual fallo de condena. Ms claramente, slo si se llegara a una condena firme la inhabilitacin se hara
efectiva.
De tal suerte el que resulta maltrecho de la interpretacin de que ahora me aparto es el principio de inocencia.
Por lo dems, en la hermenutica de las disposiciones que la contemplan, existe la posibilidad de imponer reglas
de conducta (art. 76 ter C.P.) que remiten a las enunciadas por el art. 27 bis del mismo texto.
Hecha esta salvedad que importa ese salto cualitativo que me propone el voto del Dr. Carral, adhiero a su
sufragio..
Un argumento nada desdeable desde la tcnica legislativa expresada en el texto en examen lo brinda la referencia
que el art. 76 bis C.P. hace de la pena de inhabilitacin como de la de multa.

1 12 23 3

Cuando los legisladores se refirieron a esta ltima, lo hicieron destacando su carcter de pena conjunta o
alternativa con la de prisin en tanto que en la alusin a la pena de inhabilitacin no formularon distingo alguno
refirindose en forma exclusiva a la misma.
Descontado reitero - que claramente quisieron prohibir la suspensin del juicio a prueba respecto de delitos
conminados con esa pena y que en sus debates expresamente se refirieron a los delitos culposos, la formulacin
facilitara la inteligencia que proponemos del texto: estara vedada slo respecto de delitos amenazados nicamente
con esa sancin, cuales seran por caso la denegacin y el retardo de justicia del 273 y 274, la demora en
perfeccionar un pago aprobado del art. 264, disposicin coherente ( aunque sobreabundante ) con la que tambin la
veda a aquellos delitos en que haya participado un funcionario en un acto funcional.
Esa tesis que negaba la suspensin del juicio a prueba en los delitos culposos, a la luz de la naturaleza que le
asigno se vuelve irrazonable y genera efectos tan paradojales como que a una persona le resulte ms beneficionso
para evitar legalmente la pena penal, asumir que delitos perpetrados mediante conductas claramente culposas en
realidad fueron dolosas, como sera el caso de las lesiones leves (Del voto del Juez Sal Llargus por la mayora).
1.- La resolucin que deniega la suspensin del juicio a prueba prevista en el artculo 76 bis del Cdigo Penal es
sentencia equiparable a definitiva;
2.- El instituto de la suspensin de juicio a prueba, es aplicable en todos los casos en que pudiere corresponder una
condena de ejecucin condicional;
3.- La aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba, es procedente en los casos de delitos que tienen
prevista pena de inhabilitacin ya sea principal, conjunta o alternativa;
4.- La anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los supuestos contemplados en la norma del artculo
76 bis del Cdigo Penal. (TRIBUNAL DE CASACIN PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 52.274 52.462 B. L. E. Y
OTRO S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) Y SU ACUMULADA PEDIDO DE ACUERDO PLENARIO, RTA. 9 DE
SEPTIEMBRE 2013).

3.- Improcedencia del beneficio de suspensin de juicio a prueba para casos de violencia
de gnero.
ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Padula, Osvaldo Rafael, oportunidad en la que
nuestro ms Alto Tribunal sostuvo que el gravamen que se deriva de la resolucin que deniega la suspensin del
juicio a prueba no resulta susceptible de reparacin posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a
poner fin a la accin y evitar la imposicin de una pena. Es que la finalidad de quien requiere la suspensin del
juicio a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la
extincin de la accin penal (conf. C.S.J.N., Padula, Osvaldo Rafael y otros s/defraudacin -causa N 274, P.
184 XXXIII, rta. el 11/11/97, considerando 5). Por lo dems, estando reunidos los restantes requisitos de
admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438, 456, 463 y ccdtes. del C.P.P.N., corresponde proceder al
estudio de cuanto fuera materia de agravio por parte de la recurrente.
()
no puede pasarse por alto que el hecho por el cual M. E. R. fuera requerido a juicio se halla en efecto
alcanzado por las previsiones de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Belm do Par), la cual, como ya tuve oportunidad de sealar al referirme a la
problemtica de la violencia de gnero, establece en sus artculos 1 y 2 A que para los efectos de esta
Convencin debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que
cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el
privado y que [s]e entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica: a.
que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el
agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violacin,
maltrato y abuso sexual (cfr. las causas de esta Sala IV caratuladas MUMELI, Nora s/recurso de casacin
(causa nro. 13.315. reg. nro. 1271/12, rta. el 24/8/2012) y ROMERO, Rafael Carlos s/recurso de casacin (causa
nro. 14.807, reg. nro. 1755/12, rta. el 27/9/2012)
As, lo cierto es que en la especie no puede ser otra la conclusin ya que se advierte que los golpes efectuados
contra la damnificada dentro del mbito familiar reflejan una peculiar concepcin del gnero femenino que lejos de
reconocerle autonoma y libertad para construir las relaciones interpersonales que desee, lo objetiviza y lo reduce a
un estado semejante al de una posesin. Asi en el caso, los empujones, los golpes de puo en los hombros y los
varios golpes con la cabeza en la nariz que M. E. R. le propici a M. A. R. deben ser consideradas razonablemente
violencia de gnero contra la vctima.

1 12 24 4

Ahora bien, a partir de la calificacin de un hecho como violencia contra la mujer en los trminos de la
Convencin de Belm do Par, corresponde tener en cuenta que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en los autos in re Gngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n 14.092 (Recurso de Hecho, expte. G. 61.
XLVIII, resuelto el 23/4/2013) entendi que la interpretacin que vincula los objetivos del articulo 7 Convencin
citada, con la necesidad de establecer un "procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio
oportuno" impone considerar que la adopcin de alternativas distintas a la definicin del caso en la instancia del
debate oral es improcedente. Seal el alto Tribunal que Este impedimento surge, en primer lugar, de considerar
que el sentido del trmino juicio expresado en la clusula en examen resulta congruente con el significado que en
los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (asi, c. Libro Tercero, Titulo 1
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), en tanto nicamente de alli puede derivar el pronunciamiento definitivo
sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de
hechos exigida por la Convencin.
Particularmente, en lo que a esta causa respecta, la concesin de la suspensin del proceso a prueba al
imputado frustrara la posibilidad de dilucidar en aqul estadio procesal la existencia de hechos que prima facie
han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinacin de la responsabilidad de quien
ha sido imputado de cometerlos y de la sancin que, en su caso, podria corresponderle.
En segundo trmino, no debe tampoco obviarse que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos
de posibilitar que la vctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el "acceso efectivo" al proceso (cfr.
tambin el inciso "f" del artculo 7 de la Convencin) de la manera ms amplia posible, en pos de hacer valer su
pretensin sancionatoria.
Cuestin esta ltima que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y procesal que regula la
suspensin del proceso a prueba.
De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir en el sub lite de la sustanciacin del debate implicara
contrariar una de las obligaciones que asumi el Estado al aprobar la "Convencin de Belm do Par" para
cumplir con los deberes de prevenir,investigar y sancionar sucesos como los aqu considerados.
Por ello, tratndose como quedara expuesto ut supra, el caso de un delito de violencia de genero, y conforme la
jurisprudencia trazada por nuestro Mximo Tribuna, entiendo que no corresponde beneficiar a M. E. R. con la
suspensin del juicio a prueba. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 583/2013,
CARATULADA R., M. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 28 DE OCTUBRE 2013).


1 12 25 5

III
Delitos contra las personas
Sumario
caratulada M., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de mayo 2013. Homicidio: figura agravada por el
vnculo. Vnculo de adopcin.
caratulada "G., G. A. s/recurso de casacin", rta. 2 de julio de 2013. Presuncin de la voluntad homicida.
Inculpabilidad.

1.- Homicidio: figura agravada por el vnculo. Vnculo de adopcin.
Los adoptantes y adoptados, pese al vnculo de familia que la ley civil crea entre ellos, no pueden ser
considerados ascendientes y descendientes en el sentido del artculo 80 inciso 1 del Cdigo Penal.
Mas all que la adopcin plena confiera al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, no queda
comprendido tal supuesto en la agravante prevista por el artculo 80 inciso primero del Cdigo Penal, ya que sta
norma no hace referencia al parentesco en lnea recta, sino a los ascendientes y descendientes.
Conforme el principio de legalidad y la consecuente prohibicin de la analoga, no se admiten otros supuestos de
homicidios agravados por el vnculo, que no sean los ascendientes y descendientes sanguneos y los del cnyuge,
resultante de la celebracin del matrimonio civil, implicando lo contrario, extender el alcance punitivo de la
figura. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
53772, CARATULADA M., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE MAYO 2013).

2.- Presuncin de la voluntad homicida. Inculpabilidad
An cuando el imputado pudiera presentar una cierta intoxicacin alcohlica, esa circunstancia no basta para
resolver sobre la imposibilidad de comprensin de la criminalidad del acto.
El hecho de que el imputado empue un cuchillo con el cul propina una pualada en la nuca de la victima,
quedando el mismo clavado en el cuerpo de la damnificada, constituyen una base fctica que permite inferir
razonablemente la voluntad homicida del agente. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 53.630, CARATULADA "G., G. A. S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 2 DE
JULIO DE 2013).


1 12 26 6

IV
Delitos contra la integridad sexual
Sumario
Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013. El no
hallazgo de vestigios de ADN no resulta desvinculante.
2.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.688 Recurso
de casacin interpuesto a favor de B., P. F., rta. 1 de agosto 2013. Abuso sexual: agravacin por la
generacin de un hijo a partir de los ataques sexuales. Mensuracin de la pena.

1.- El no hallazgo de vestigios de ADN no resulta desvinculante.
los resultados negativos de las pericias de cotejo de ADN no resultan desvinculantes. Relat N. R. en el debate
que luego de los reiterados abusos sufridos fue obligada a higienizarse en sus partes ntimas, que incluso uno de
ellos lo hizo de manera personal utilizando un guante, lo que produce la prdida de vestigios por arrastre del agua
de los fluidos. Confirmado ello mediante la testimonial de la perito qumica M. A. G.. Que el perfil gentico
hallado provenga de otra relacin sexual ajena al suceso sometido a juicio, tambin ha sido aclarado por la experta
de consuno con lo expresado por la vctima. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES,
CAUSAS N 56.496 CARATULADA M., R. D. S/ RECURSO DE CASACIN Y N 56.498 CARATULADA R., P. A. S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE JULIO 2013).

2.- Abuso sexual: agravacin por la generacin de un hijo a partir de los ataques
sexuales. Mensuracin de la pena.
La existencia de un hijo producto de los abusos sexuales sufridos por la vctima, constituye una circunstancia
fctica subsumible como agravante de la pena en el parmetro de la extensin del dao causado contenido en el
artculo 41 del Cdigo Penal.
La valoracin de la existencia de un hijo como agravante de la pena constituye una consecuencia material
extratpica imputable, tanto objetiva como subjetivamente y de modo directo al hecho imputado abuso sexual
agravado con acceso carnal sin vulnerar el principio de culpabilidad
La individualizacin de la pena es el resultado de la ponderacin de la gravedad del ilcito culpable a travs de
una medicin particular del grado de las categoras que lo conforman, como el disvalor de la accin y del
resultado, como asimismo, de la medida de la culpabilidad por la reprochabilidad del hecho y la mayor o menor
posibilidad del autor de motivarse en la norma. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.688 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR DE B., P. F., RTA.
1 DE AGOSTO 2013).


1 12 27 7

V
Delitos contra la libertad
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 52.744,
caratulada B., P. C. S/ RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
DAMNIFICADO, rta. 11 de junio 2013. Distincin entre coaccin y amenazas. Atipicidad del mobbing.
2.- Juz. Fed de 1 Instancia N 2 Corrientes Sec. N 1 Penal, expte. N: 21000049/2013, rta. 3 de octubre
2013. Trata de personas: normativa internacional aplicable y configuracin tpica.

1.- Distincin entre coaccin y amenazas. Atipicidad del mobbing
La coaccin tutela la libertad de autodeterminacin del individuo para obrar de un modo y no del otro, sin
imposiciones ilegtimas; mientras que el delito de amenaza protege a la libertad psquica en el proceso de
deliberacin, la seguridad personal y los sentimientos de tranquilidad del ser humano.
El delito de coaccin no es una amenaza agravada, sino que constituye un delito independiente.
En la amenaza el mal amenazado constituye un fin en si mismo, mientras que en la coaccin las amenazas son el
medio por el cual el sujeto activo busca obligar a otra persona a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su
voluntad.
El delito de coaccin se completa en su faz objetiva, cuando se acredita la existencia de amenazas idneas que
obligan al sujeto pasivo a hacer, no hacer o tolerar algo contrario a su voluntad.
La amenaza espontnea, desprovista de un proceso mental previo, nacida de un estado de ofuscacin no encuadra
en el precepto del artculo 149 bis primera parte del Cdigo Penal.
El moobbing, es el encadenamiento sobre un perodo de tiempo relativamente breve de intentos o acciones
hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, de una o varias personas hacia una tercera que se toma como
vctima.
El moobbing, a pesar de ser atpico penalmente y merecedor de reproche en otro fuero, configura una violencia
psicolgica extrema y prolongada en el tiempo, llevando a quien lo padece a renunciar a su trabajo o a ser
despedido por bajo rendimiento, ausencias prolongadas o reacciones defensivas violentas. (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 52.744, CARATULADA B., P. C. S/
RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 11 DE JUNIO
2013).

2.- Trata de personas: normativa internacional aplicable y configuracin tpica.
Internacionalmente la explotacin sexual se ha reprochado desde la Declaracin de los Derechos Humanos
(proclamada por la Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 217 (A) III en 1948 e incorporada
a nuestra Carta Magna en el art. 75 inc. 22), y se la entiende como conducta compleja- quebrantadora de uno de
los derechos humanos ms bsicos, la libertad, directamente ligado a la integridad sexual, la salud, entre otros.
Asimismo, un ao despus de la suscripcin de documento en la propia ONU se consagraron los principios
abolicionistas, especficamente en el Convenio Para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la
Prostitucin Ajena. "Las partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para
satisfacer pasiones de otra: 1) Concertare la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona;
2) Explotare la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona, al que adhiere la Repblica
Argentina por ley 11.925 (30/09/57), siendo ste uno de los instrumentos jurdicos vigentes en nuestra Nacin
dentro del sistema universal.
Actualmente estn vigentes relacionados con la temtica, los siguientes instrumentos internacionales:
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como
Convencin de Belem do Par (entrada en vigencia en el Ao 1995, ao en que tambin la Argentina incorpora
sus principios sancionando la Ley n 24.417, en consecuencia), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW del ao 1979) y los nuevos paradigmas sentados por la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (adoptada el 15/11/00 e
incorporada por nuestra Nacin en ley 25.632 de 2002) que fue concomitante y se complementa con el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Nios, tambin
denominado Protocolo de Palermo, que en su Prembulo pone de manifiesto una idea directriz multidimensional

1 12 28 8

que declara que para prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente mujeres y nios, se
requiere un enfoque amplio e internacional en los pases de origen, trnsito y destino que incluya medidas para
prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las vctimas amparando sus derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Es justamente este ltimo instrumento el que sienta las pautas para sancionar la
explotacin, cuya finalidad persiga la trata, la que abarca los supuestos materialmente colocados en vigencia en
nuestra Ley n 26.364 de 2008 de Prevencin y sancin de la Trata de Personas y Asistencia de sus Vctimas,
recientemente modificada por ley n 26.842, publicada en B.O. 27/12/2012).
Cabe poner de resalto que ante la luz de estas normativas, la propia Provincia de Corrientes adhiere a la ley
26.364 por Ley Provincial n 5.926, que se encuentra vigente y es de alcance general desde el Ao 2009
(B.O.14/12/2009), comprometindose a respetar en los trminos que fija la Ley Nacional.
El delito de trata de personas contiene en s una trama de conductas tpicas que intentan captar todos los tramos en
que una persona puede ser sometida: captacin, transporte o traslado, acogimiento o recepcin y ofrecimiento.
Basta con que se ejecute cualquiera de estas acciones para que se configure el delito. El artculo 2 de la ley 26.364
(modif. 26.842) as lo define: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captacin, el traslado, la
recepcin o acogida de personas con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio nacional como desde o hacia
otros pases. A los fines de esta les se entiende por explotacin la configuracin de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autnomos respecto del delito de trata de personas: c) Cuando
se promoviere, facilitare o comerciare la prostitucin ajena o cualquier oferta de servicios sexuales ajenos.
En el concreto caso, de las constancias incorporadas a la causa llevan a la conclusin que tanto Mari, como
Obaid, procedieron con dolo directo, sabiendo y conociendo que se reciban y acogan a las vctimas, a las que
previamente se les ofreci el traslado o transporte comprando los boletos y buscndolas personalmente
para llevarlas hasta el sitio donde residiran-, sometiendo su voluntad a los fines de ser explotadas sexualmente.
En este punto la norma (Art. 2 de la ley 26.364, modif. 26.842, ltimo prrafo) refiere: El consentimiento dado
por la vctima de la trata y la explotacin de personas no constituir en ningn caso causal de eximicin de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partcipes, cooperadores o instigadores.
Por lo que los art. 145 bis, agravado por varios de os incisos del Art. 145 ter (inc.1, 4 y 5) del Cdigo Penal
Argentino, tambin modificados por la Ley 26.482 penan las conductas descriptas con prisin de 4 a 8 aos el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio
nacional, como desde o hacia otros pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima y las agravan de 5 a 10
aos, entre otros casos por abuso de una situacin de vulnerabilidad (1), Las vctimas fueren tres o ms (4) y En la
comisin del delito participaren tres o ms personas (5). Y dispara an ms la pena de 8 a 12 aos de prisin
cuando se logra consumar la explotacin de la vctima de trata. Circunstancias que concurren en el caso de anlisis
y que sera aplicable a las conductas desplegadas. En el concreto caso estas conductas ilcitas tambin concursan
idealmente con el tipo penal establecido en el art. 127 del Cdigo Penal Argentino que reprime de 4 a 6 aos de
prisin, al que explotare econmica mente el ejercicio de la prostitucin de una persona, aunque mediare
consentimiento de la vctima y agrava la pena de 5 a 10 aos en su inc. 1) si mediare abuso de una situacin de
vulnerabilidad. Lo que interpretado armnicamente con el Art. 15 de la Ley de Profilaxis (n 12.331) que prohbe
en toda la Repblica Argentina el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitucin o se incite a
ella y del (Art. 17) que castiga con multa Los que sostengan, administren o regenteen, ostensiblemente o
encubiertamente casas de tolerancia, hace concursar nuevamente los delitos, en este caso de modo real.
El mrito de la prueba recabada en esta etapa de la investigacin arroja un grado de conviccin suficiente que
autorizan provisionalmente a la incriminacin, es as que, cabe dictar el procesamiento de los imputados en los
trminos del art. 306 del CPPN, por los delitos de trata de personas agravados con los fines de explotacin sexual
consumada, explotacin econmica del ejercicio de la prostitucin ajena de ms de tres vctimas- y su
sostenimiento, administracin y regenteo de casas de tolerancia (arts. 2 inc. c) de la ley 26.364, reprimidos pon los
descriptos en los arts. 145 bis, agravado por el art. 145 ter, incisos 1, 4 y 5 y ltimo prrafo, del Cdigo Penal
(modificados todos por la ley 26.842) en concurso ideal con la conducta prohibida del Art. 127 CPA y concurso
ideal con la infraccin al art. 17 de la Ley 12.331).
As, es posible afirmar en un grado de probabilidad suficiente y en atencin al plexo probatorio descripto, que las
vctimas eran trasladadas y acogidas en el domicilio de Ruta Nacional n 12 y Acceso Norte de la localidad de
Esquina (Corrientes), algunas residan all de forma prolongada, otras parcialmente por las plazas exigidas de
(15, 20 das o ms) o por los fines de semana (como relata la Vctima 4: M. M. M.), abusando los explotadores de
la situacin de vulnerabilidad que las afectaba, retenindoles y/o utilizando en su propio beneficio el dinero que
obtenan por ofertar sus cuerpos, por determinados montos ya sea para los gastos del local, pasajes de traslado o
ganancias que se demandaban por estar all. Todo ello con el conocimiento de las autoridades del propio Municipio
en que funcionaban (quienes en el ao 2011 habran habilitado el local para whiskera y a personas femeninas o
transgnero para que trabajen all emitiendo sus respectivas Libretas Sanitarias-) como as tambin de

1 12 29 9

Funcionarios Pblicos de la Comisara de la zona, que provean de personal policial para cumplir servicio adicional
de custodia, lo que tampoco significa un obstculo para el procesamiento.
Segn la doctrina, se entiende Es irrelevante que haya autorizacin estatal para el ejercicio de la prostitucin;
cuando se configura la trata de personas con fines de explotacin, no puede haber permiso administrativo alguno
que quite la tipicidad al hecho o que afecte la vigencia de la accin penal. (Hairabedin, Maximiliano. TRATA DE
PERSONAS. Ed. Ad-hoc -2 Ed. Actualizada y Ampliada-2013)
Los sujetos pasivos del ilcito, presentan todos, determinadas caractersticas que hacen entender seran pasibles de
ceder en su voluntad y ser sometidos fcilmente al mandato abusivo de quienes aprovechando su situacin de
vulnerabilidad lucran con ellos. Eran siete mujeres y una persona transgnero, la mayora oriundas de otras
ciudades de Argentina (Buenos Aires, Crdoba, Entre Ros y otras localidades del interior de Corrientes
Mercedes y Bella Vista-) y otras extranjeras, afincadas actualmente en nuestro pas (una brasilea y dos
dominicanas), con situaciones econmicas precarias, la mayora madres solteras a cargo de sus nios que residan
en nuestro pas o en el extranjero bajo la guarda de otros familiares (lo que determina su carencia afectiva y
arraigo), incluso varias de ellas vctimas de violencia de gnero.
ste es sustrato ms favorable para que se pueda ejercer coercin a la libertad individual o autodeterminacin de
las vctimas que al naturalizar el delito convierten su propio cuerpo en mercanca, permitiendo que otros utilicen
estas carencias intrnsecas y lucren con ello. Actividad que evidentemente redituaba, a la luz de la cantidad y el
valor del dinero hallado durante el allanamiento.
En relacin a la situacin en que se hallan las vctimas de ese atroz delito se ha dicho: Vulnerable es aquel que
por una adversidad o circunstancia especial se encuentra en menores posibilidades defensivas que el comn de las
personas para que alguien lo dae o perjudique. (Hairabedin, Maximiliano. Ob.cit.) por lo que estara en una
situacin material de inferioridad frente al autor, lo que le reporta una mayor dificultad para oponerse a sus
designios.
Adems, las Naciones Unidas lo ha dicho en cuestiones concernientes al Protocolo contra la Trata de Personas,
la alusin al abuso de una situacin de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situacin en que la
persona interesada no tiene ms opcin verdadera ni valedera que someterse al abuso. Las Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad disponen: se consideran en condicin
de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias
sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentren especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. (JUZ. FED DE 1 INSTANCIA N 2
CORRIENTES SEC. N 1 PENAL, EXPTE. N: 21000049/2013, RTA. 3 DE OCTUBRE 2013).


1 13 30 0

VI
Delitos contra la propiedad
Sumario
Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013. Plus de
violencia fsica necesaria respecto del delito contra la propiedad originaria. Mensuracin de la pena.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.416 caratulada C., M. C. s/
Recurso de Casacin, rta. 6 de agosto 2013. Peculado: extremos tpicos.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 15451 (Registro de Presidencia
N 51599), caratulada P., A. ., s/ recurso de casacin, rta. 6 de agosto 2013. Abigeato agravado, alcance
tpico de las penalidades y agravantes.

1.- Plus de violencia fsica necesaria respecto del delito contra la propiedad originaria.
Mensuracin de la pena
El grado de violencia fsica desplegado contra sus vctimas, quienes se hallaban inmovilizadas como lo explicaron
en el pleno y dieron cuenta las correspondientes informes mdico-legales que constataron las lesiones provocadas
por las ataduras, exceden los necesarios para la consumacin del delito contra la propiedad y deben ser
considerados en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P. La violencia fsica contra las personas propia del robo,
tiene en miras vencer la resistencia que pueda oponer la vctima, la que ya no era posible confirme se dieron las
circunstancias del caso analizado. Tampoco podra sostenerse que tendan a procurar la impunidad, puesto que
reitero- las tres vctimas se hallaban imposibilitadas de actuar. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA.
DE BUENOS AIRES, CAUSAS N 56.496 CARATULADA M., R. D. S/ RECURSO DE CASACIN Y N 56.498
CARATULADA R., P. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE JULIO 2013)

2.- Peculado: extremos tpicos
Si no se prueba que se traslad el bien objeto del depsito para impedir su secuestro, dicha accin no se halla
inserta en el tipo de peculado del artculo 263 del Cdigo Penal.
El simple traslado o remocin del bien objeto de depsito no autoriza a tener por cierta la sustraccin a que se
refiere la figura del peculado del artculo 263 del Cdigo Penal.
La notificacin al domicilio constituido por el encartado para que ponga el bien objeto de depsito a disposicin
de quien lo requiere, no constituye ttulo apto a los efectos del delito de peculado del artculo 263 del Cdigo
Penal.
El delito de malversacin de caudales pblicos del artculo 263 del Cdigo Penal, en los casos de depsito judicial
de bienes embargados, se consuma con la sustraccin de dichos bienes del mbito de la administracin, custodia o
depsito, con prescindencia del perjuicio econmico que pueda sufrir o no el embargante. (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 11.416 CARATULADA C., M. C. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 6 DE AGOSTO 2013).

3.- Abigeato agravado, alcance tpico de las penalidades y agravantes
La remisin del segundo prrafo del artculo 167 quinques del Cdigo Penal, alcanza a las personas contempladas
en el primer prrafo y a los supuestos del captulo II bis del Ttulo VI del Cdigo de fondo
La pena de inhabilitacin prevista en el prrafo primero del artculo 167 quinques del Cdigo Penal, se impone
solo en los supuestos que expresamente menciona
Para calcular el monto de la multa que establece el artculo 167 quinques del Cdigo Penal, resulta irrelevante
determinar el tipo especfico de animal sustrado -sobre todo si como en el caso, se consider el de menor valor-.
La multa a que alude el artculo 167 quinques del Cdigo de fondo, es de carcter penal, de manera que se
determina conforme al valor de los animales en su integridad como ganado y no segn precios de faena o de
fraccin.
Ningn monto de dinero establecido como multa, resulta per se confiscatorio sino en relacin con la situacin
patrimonial del encartado. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N

1 13 31 1

15451 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 51599), CARATULADA P., A. ., S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 6 DE
AGOSTO 2013).


1 13 32 2

VII
Delitos contra la salud pblica
Sumario
Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La ley 23.737 no es contraria al principio de legalidad
constitucional.
2.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala III, causa N 1039/2013, caratulada: MINUZZI, Justo Jos
s/recurso de casacin, rta. 13 de noviembre 2013. Tenencia simple de estupefacientes. Cultivo en macetas.
Rechazo de la figura prevista por el art. 5.c ley 23.737. Rechazo de la tipificacin de la tenencia para consumo
personal por el estndar emanante de Vega Gimnez".

1.- La ley 23.737 no es contraria al principio de legalidad constitucional.
debo apartarme en este caso de la fundamentacin por la que mi distinguido colega concluye en la
inconstitucionalidad de la ley 23.737 y modific. por vulnerar el principio de legalidad formal, toda vez que
tratndose de una ley penal en blanco se ha incurrido en una delegacin legislativa constitucionalmente prohibida.
Para graficar mi opinin entiendo que en este caso, un buen punto de partida lo ofrece la teora de la esencialidad
sustentada por el Tribunal Constitucional Alemn (Delitos contra la Seguridad Pblica T IIc, Edgardo Alberto
Donna, Ed. Rubinzal -Culzoni, Pag. 246) que sostiene la necesidad de que el legislador se haya expedido sobre las
cuestiones esenciales que afecten mbitos normativos bsicos especialmente en materia de derechos
fundamentales.
Con ese norte entiendo que tales textos legales no resultan per se contrarios al principio constitucional de
legalidad, por cuanto los mismos sern validos siempre que la normativa emanada del poder legisferante fije y
precise los hechos punibles y las penas aplicables (CSJN Fallos 304:892; 308:1224), extremos estos que se
satisfacen en las descripciones bajo examen.
Maguer lo expuesto, el Tribunal Constitucional Espaol ha sostenido que es compatible con la Constitucin la
utilizacin y aplicacin judicial de leyes penales en blanco, siempre que se de la suficiente concrecin para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la
que la ley penal remite, resultando as salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de
conocimiento de actuacin penal conminada (citado en Derecho Penal Parte General Tomo I, Edgardo Alberto
Donna, 1ra. Edicin 2008, Ed. Rubinzal - Culzoni, Pg. 427). (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA.
BUENOS AIRES, CAUSA N 57.482 CARATULADA F. H. D. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP), RTA. 1 AGOSTO
2013).

2.- Tenencia simple de estupefacientes. Cultivo en macetas. Rechazo de la figura prevista
por el art. 5.c ley 23.737. Rechazo de la tipificacin de la tenencia para consumo personal
por el estndar emanante de Vega Gimnez".
Durante el allanamiento se procedi al secuestro de cuatro macetas con plantas similares a la marihuana, otras
once con tallos de plantas, un cigarrillo de armado casero a medio consumir conteniendo una sustancia similar a la
marihuana y otros objetos con dicha sustancia
()
En el sub examine, la representante del Ministerio Pblico Fiscal ha logrado descartar fundadamente que la
tenencia de estupefacientes que se le imputa a J. J. M. M. estuviera destinada a su consumo personal, a tenor del
estandar fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precendente Vega Gimnez (V. 1283. XL.
Recurso de hecho Vega Gimnez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes -causa N 660-).
En efecto, la cantidad de material estupefaciente secuestrado (219,11 gramos de marihuana, cfr. fs. 2) y las
circunstancias particulares del caso, permiten descartar prima facie que la tenencia del alcaloide imputada haya
perseguido su consumo personal.
Por ende, el anlisis del caso a la luz de los alcances del precedente Arriola- de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, resulta, en mi opinin, improcedente. (CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, SALA III, CAUSA N
1039/2013, CARATULADA: MINUZZI, JUSTO JOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 13 DE NOVIEMBRE 2013).

1 13 33 3

VIII
Delitos contra la fe pblica
Sumario
1.- Cm. Crim. y Correc. Sala IV, causa 20347/2011 J., C. J. s/falsificacin documentos pblicos, rta. 7
de noviembre 2013. Matrimonio extinguido por el solo pedido del marido. Extincin de la accin penal.
Falsificacin documental.

1.- Matrimonio extinguido por el solo pedido del marido. Extincin de la accin penal.
Falsificacin documental.
Frente a la hiptesis delictiva denunciada, que prima facie encuadrara en las figuras de falsificacin de
documento privado (escrito de contestacin de demanda) y alteracin del estado civil (divorciada por casada),
puede afirmarse que ha transcurrido holgadamente un plazo superior a la pena mxima prevista para los delitos de
mencin. As las cosas, no surgiendo del legajo la existencia de un acto relevante a los efectos de interrumpir el
cmputo del plazo del instituto trado a estudio que obste a considerar prescripta la accin penal en la presente
causa (fs. 87), corresponde confirmar el auto impugnado (artculo 62, inciso 2, del ordenamiento de fondo).
El agravio de la recurrente, basado en que no puede comenzar a computarse el plazo de la prescripcin en tanto
continuara la situacin antijurdica...del estado civil suprimido (fs. 113 vta.), debe ser descartado. Ello as pues
el delito previsto en el art. 138 del Cdigo Penal no es de aquellos de carcter permanente ya que se consuma
cuando se hizo incierto, alter o suprimi el estado civil (DAlessio, Andrs Jos, Cdigo Penal de la Nacin.
Comentado y anotado, 2ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Ed., Tomo II, pg. 323). A lo que se aade que el
estado o situacin que con la actividad delictuosa se cree y que puede prolongarse indefinidamente, est fuera del
tipo (Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 2008, pg. 317), al
representar los efectos del ilcito.
()
(debe tenerse en cuenta que) S. B. B. denunci que en 1975 contrajo matrimonio con el imputado C. J. J., con
quien mantuvo una mala convivencia, por cuyo motivo al ao siguiente culminaron su relacin de manera
definitiva. Dijo tambin que en el ao 1990, J. se comunic con ella para manifestarle que ya estaban divorciados,
pidindole la entrega de la libreta de matrimonio, a lo que la referida se neg.
Que en el ao 2006 tom conocimiento de que su estado civil era el de divorciada. A raz de ello, su abogado
solicit un informe a la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal con el cual se constat la
iniciacin de un proceso por nulidad de matrimonio. Seal que jams firm escrito alguno para ello, que nunca
hizo presentaciones en sede civil y que tampoco fue notificada de que se haba iniciado un juicio donde estaba
involucrada. Destac entonces que la firma de la contestacin de la demanda no era de su puo y letra.
Del expediente n . . c/... s/nulidad de matrimonio surge que el 16 de mayo de 1986 se
resolvi hacer lugar a la demanda y, en parte a la reconvencin; 2) Decretar el divorcio de J. C. J. y S. B. B. de J.
por culpa de ambos, por la causal de abandono voluntario malicioso del hogar e injurias graves, respectivamente,
para luego, el 31 de octubre de 1990, decretarse el divorcio vincular de los cnyuges C. J. J. y de S. B. B. y
declarar recuperada su aptitud nupcial (CM. CRIM. Y CORREC. SALA IV, CAUSA 20347/2011 J., C. J.
S/FALSIFICACIN DOCUMENTOS PBLICOS, RTA. 7 DE NOVIEMBRE 2013).


1 13 34 4

IX
Procesal penal. Garantas
Sumario
1.- SCJBA, C.G s/ Robo Agravado, rta. 2 de agosto 1993. El allanamiento implica el ingreso mediante la
fuerza a un domicilio contra la voluntad de su morador. Si ste ha prestado su conformidad, no existe
allanamiento.
2.- CSJN, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ contrabando -causa n 9255-, rta. 22 de febrero 2005. El
allanamiento constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual. El no oponer
reparos por el morador no es suficiente para avalar el accionar policial.
3.- CSJN, DAcosta, rta. 9 de enero 1987. Con el primer ingreso se haba agotado el objeto del ingreso al
domicilio por personal policial, con ello la polica no estaba habilitada para un nuevo ingreso.
4.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., expte. 37.065- C. B., D. s/ Nulidad, rta. 4 de noviembre 2009. Las
tareas de investigacin hacen a la funcin policial pero no puede convalidarse cualquier sumario. La
razonabilidad de la medida debe ser controlada judicialmente.
5.- C.S.J.N., Fabro Pedro H. y otros s/ falsificacin de documento pblico, rta. 26 de febrero 1991. La
cdula no es uno de los papeles privados del art. 18 C.N., sino que debe ser exhibida cuando la autoridad
competente lo exija.
6.- C.S.J.N., Fiorentino, Diego E, rta. 27 de noviembre 1984. El art. 18 C.N. consagra el derecho individual
de privacidad del domicilio de todo habitante. Slo puede ordenarse el allanamiento por juez.
7.- Sala B de Feria Cm. Crim. y Correc., causa N 52. G., F.. Nulidad. Asociacin ilcita; rta. 24 de julio
2009. Sospecha razonable para detencin y requisa (motociclista que anotaba en libreta el movimiento de los
vecinos).
8.- Sala IV Cm. Crim. y Correc., causa n 1172/09 C. G., L., rta. 27 de agosto 2009. Las referencias
espontneas brindadas por el aprehendido son vlidas pues no fueron requeridas y no convalidaron la detencin o
requisa pues ya se hallaba en curso.
9.- Sala de lo Penal Audiencia Nacional Espaa-, ROLLO DE SALA N 75/2007, SUMARIO N 61/2007,
rta. 21 de octubre 2008. Absolucin ante la eventualidad de que la autoinculpacin se obtuviera con maltratos y
coacciones.
10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 6.490 (registro de
Presidencia N 23.838) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin y sus acumuladas nmero 6.453
(Registro de Presidencia N 23839) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin interpuesto por fiscal de
juicio y nmero 6.454 (Registro de Presidencia N 23.840) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin
interpuesto por particular damnificado, rta. 16 de julio 2009. Garanta de no declarar contra s mismo ante
personal policial al hallarse aprehendido el sujeto.
11.- Sala VI, Cm. Crim. y Correc., Causa Nro. 37.115 V., O. J. s/ procesamiento, rta. 29 de abril 2009.
Invalidez del consentimiento prestado por la madre del imputado. Debe tratarse de un acto voluntario y con
conocimiento de qu se hace.
12.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23360
caratulada R. J. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 18 de diciembre de 2007.
Secuestro y aprehensin policial. Validez del acto y necesidad de validacin judicial. Sospecha razonable.
13.- C.S.J.N., Fiscal c. Fernndez, rta. 12 dde noviembre 1990. No hubo un allanamiento sino ingreso
consentido. Utilizacin de agente encubierto.
14.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 3.714 (Registro de
presidencia nmero 15.347) caratulada G., G. O. y A., D. G. s/ recurso de casacin, y su acollarada
nmero 3.780 (Registro de presidencia nro. 15.413) caratulada S., C. A. s/recurso de casacin, rta. 3 de
febrero 2009. Testigo de Identidad Reservada. Causa probable de detencin. Facultades policiales. Testigo de
odas.

1.- El allanamiento implica el ingreso mediante la fuerza a un domicilio contra la
voluntad de su morador. Si ste ha prestado su conformidad, no existe allanamiento.
cabe recordar que esta Corte ha establecido "que el allanamiento... implica el ingreso mediante la fuerza a un
domicilio contra la voluntad de su morador. Si ste ha prestado su conformidad, no existe allanamiento y,
obviamente, no se hace necesaria la orden respectiva" (P. 36.024, sent. del 26-VII-88, "Acuerdos y Sentencias":
1988-II-687; conf. P. 40.244, sent. del 20-II-90, "Acuerdos y Sentencias": 1990-I-210; etc.). (SCJBA, C.G S/
ROBO AGRAVADO, RTA. 2 DE AGOSTO 1993).


1 13 35 5

2.- El allanamiento constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la
libertad individual. El no oponer reparos por el morador no es suficiente para avalar el
accionar policial.
Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitucin, ha expresado que en l se consagra el derecho individual
a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo al principio general del art. 19- en cuyo resguardo se
determina la garanta de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario pblico. Si
bien la clusula constitucional previ la reglamentacin del tema por va de una ley, son diversas las leyes
especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas
materias, y en particular es en algunas constituciones y en los cdigos de procedimientos locales donde se regulan
las excepciones a la inmunidad del domicilio (Fallos: 306:1752)
Que a la luz de esas consideraciones y teniendo en cuenta que de las constancias del sub lite surge que el
allanamiento -que en s mismo constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual-
llevado a cabo en el domicilio de la calle Maip 464, 6piso, oficina 608, con el consentimiento de la persona que
atendi a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa,
se apart claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitucin Nacional, quebrantando de ese modo, la
garanta constitucional protectora del domicilio. (CSJN, VENTURA, VICENTE SALVADOR Y OTRO S/
CONTRABANDO -CAUSA N 9255-, RTA. 22 DE FEBRERO 2005).

3.- Con el primer ingreso se haba agotado el objeto del ingreso al domicilio por personal
policial, con ello la polica no estaba habilitada para un nuevo ingreso.
Que el agravio que formula el recurrente suscita cuestin federal bastante para la apertura de la instancia prevista
en el art. 14 de la ley 48, pues la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la garanta
consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. En efecto, esa norma establece que "el domicilio es
inviolable...; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin", de modo que el alcance de esta garanta debe ser fijado con relacin a su reglamentacin (confr.
doctrina de la sentencia dictada por esta Corte "in re" F.508.XIX., "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegtima de
estupefacientes", de fecha 27 de noviembre de 1984 --Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 160--), y en el caso,
corresponde verificar si se ha operado la excepcin a la que se refiere el art. 189, inc. 2 del Cd. de Proced. en
Materia Penal, como lo sostuvo el a quo.
Que el art. 399 del referido cdigo establece la facultad de los jueces para practicar pesquisas o investigaciones,
sea en la habitacin o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, "cuando existan indicios suficientes para
presumir que all se encuentra el presunto delincuente o que puedan hallarse objetos tiles para el descubrimiento y
comprobacin de la verdad"; y en concordancia con ello, el art. 188 sienta la regla de que los funcionarios de
polica debern recabar del juez competente la respectiva orden de allanamiento "cuando con el mismo objeto de la
investigacin criminal o aprehensin del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algn particular".
A su vez, el art. 189 establece que "se excepta de lo dispuesto en el artculo anterior los casos siguientes: ... 2.
cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensin ...".
De esas normas se sigue que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de moradas slo por dos
rdenes de razones: a) para lograr una aprehensin; y b) para la obtencin de pruebas (arg. art. 399), y la polica
que acta en funcin judicial no puede en estos dos supuestos obrar por propia iniciativa, sino que debe requerir
del juez la correspondiente orden de allanamiento (arg. art. 188). El recurrente no discute que la primera
penetracin al domicilio sin contar con esa orden judicial se haya encontrado cubierta por la autorizacin del art.
189, inc. 2 del Cd. citado, pero niega que este hecho autorizara a una nueva incursin en su morada, con un
objetivo distinto al de la primera, a la que no consider alcanzada por esa autorizacin legal. Corresponde en
consecuencia determinar si le asiste razn en el punto.
Que no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con fines de aprehender al presunto
delincuente la polica judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la
comisin de algn delito, sino de determinar si puede afirmarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha
perdido la proteccin constitucional como consecuencia de aqulla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva
pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevencin, sin necesidad de requerir una orden judicial.
Que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su
"imperium" en un funcionario de polica u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por sta,
sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a

1 13 36 6

nuevas entradas. En efecto, la proteccin constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque
esto le estara vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento slo tiene por efecto franquear este domicilio al
nico fin de realizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el
derecho de exclusin del habitante de la morada, de modo que careceran de eficacia las objeciones que pretendiera
oponer a cualquier acto que constituyera una ampliacin del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en
concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de
oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad material de
repeler la entrada. En este sentido no puede sostenerse que la diligencia ha concluido si el juez ha adoptado las
medidas de vigilancia o custodia a las que se refiere el art. 406 del Cd. de Proced. en Materia Penal, pero si no
han sido adoptadas, cesa con la consecucin del objeto al que se refera la orden o con el abandono del domicilio
por parte de la autoridad.
As planteada la cuestin, sus trminos no pueden verse alterados por el solo hecho de que la autoridad policial
pueda haberse encontrado autorizada a introducirse en el domicilio sin orden del juez, por darse el caso del art.
189, inc. 2 de la ley de rito, porque aunque hubiera mediado orden de allanamiento, la diligencia se habra
cumplido con el logro de su objeto, en el caso, la aprehensin del prfugo, de modo que la concurrencia de la
excepcin legal no podra acordar a los preventores mayores facultades que las que hubieran tenido en los casos
ordinarios, mxime porque despus del primer allanamiento no se dict providencia judicial alguna que dispusiera
la custodia policial del inmueble.
Que sentada la interpretacin precedente, toda vez que la violacin constitucional que se invoca por el recurrente
se refiere a la circunstancia de que el allanamiento de domicilio en el cual se produjo el secuestro del arma por
cuya tenencia se conden al procesado no se encontraba arreglado a la ley reglamentaria de la garanta de la
inviolabilidad del domicilio, la cuestin a resolver, por su naturaleza, exige que el tribunal deba valorar las
circunstancias fcticas de la causa, que aunque son regularmente extraas a la instancia extraordinaria, se
encuentran aqu de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solucin sin atender a ellas
(confr. causa R.463.XIX., "Rayford, Reginald y otros s/ consumo de estupefacientes, etc.", del 13 de mayo de 1986
--Rev. LA LEY, t. 1986-C, p. 396--).
Que, adems de la conclusin precedente, segn la cual no hay disposicin legal expresa que permita sostener la
facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe sealar que los jueces no han hecho, mrito de que
hubiera mediado consentimiento vlido en ninguna de las circunstancias a las que se refieren las actas de fs. 3 y de
fs. 4, y por lo dems ese requisito tampoco puede extraerse de la causa. Ninguno de los policas la invoca y de lo
declarado a fs. 15/17 surge que los ocupantes se encontraban durmiendo cuando aqullos ingresaron, lo que
tambin surge de fs. 38 vta. A su vez, el acta de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida Mara T. Botegui,
no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se refiere a l. En
estas condiciones la existencia de un consentimiento tcito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de
reparos, porque en las particulares circunstancias sealadas, esperar una actitud de resistencia importara una
postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa C.42.XX., "Cichero, Ariel I.",
resuelta el 9 de abril de 1985 --Rev. LA LEY, t. 1985-C, p. 391--, y su cita). En virtud de lo expuesto, cabe
concluir en la nulidad del mencionado procedimiento. (CSJN, DACOSTA, RTA. 9 DE ENERO 1987).

4.- Las tareas de investigacin hacen a la funcin policial pero no puede convalidarse
cualquier sumario. La razonabilidad de la medida debe ser controlada judicialmente
Las tareas de investigacin hacen a la incumbencia propia de la funcin policial, contando adems con expreso
reconocimiento legislativo (art. 183, Cd. Proc. Penal). No obstante ello, bajo este rtulo no puede convalidarse el
inicio de cualquier sumario. En otras palabras, la simple mencin de los funcionarios preventores a que realizaron
tareas de investigacin (en el caso, explotacin de prensa) no es suficiente para habilitar vlidamente un proceso
penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de
seguridad estn expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables. As, los estndares
jurisprudencialmente exigidos para el supuesto de sospecha razonable (in re Corte Suprema, causa DARAY, en
La Ley, 1995-B-349) resultan de aplicacin, mutatis mutandi, a ste. De tal modo, es dable afirmar que los
funcionarios policiales no pueden mantener in pectore las tareas de investigacin desarrolladas o sus motivaciones,
sino, contrariamente, deben exponer la totalidad de las circunstancias (in re Corte Suprema de los EEUU en
ILLINOIS v. GATES) que los llevaron a iniciar el sumario en cuestin. Ello es as, dado que la razonabilidad de
toda medida que implique una injerencia estatal en derechos de rango constitucional (en el caso, el mbito de
privacidad tutelado por el art. 19) debe ser controlada judicialmente (Fallos 321:2947, disidencia del juez
Pretacchi) (cfr. causa Calefatti, voto del Dr. Rimondi).

1 13 37 7

Enmarcado de tal modo el asunto, entendemos que la actuacin de la prevencin no es una derivacin razonable
de lo que se desprende del texto de la tarjeta que fuera secuestrada en autos, que ya ha sido transcripto y que obra a
fs. 2. (SALA I, CM. CRIM. Y CORREC., EXPTE. 37.065- C. B., D. S/ NULIDAD, RTA. 4 DE NOVIEMBRE 2009).

5.- La cdula no es uno de los papeles privados del art. 18 C.N., sino que debe ser
exhibida cuando la autoridad competente lo exija.
Que, como tambin lo expres el Procurador General, la incautacin del documento mencionado, tal como surge
de las constancias de autos y del relato efectuado por el mismo recurrente, fue consecuencia del requerimiento de
los funcionarios de la polica provincial para que Fabro y quien entonces lo acompaaba exhibieran la
documentacin del rodado, sin que se aprecie que a raz de ese procedimiento pueda haber resultado afectada
garanta constitucional alguna, ya que no tuvo por objeto la requisa de un domicilio sino la identificacin de un
automotor. A ello debe agregarse que la cdula incautada no puede considerarse como uno de los papeles privados
que ampara el art. 18 de la Constitucin Nacional, ya que se trata de un instrumento pblico que, por imperativo
legal, debe ser exhibido cuando lo exija la autoridad competente (art. 21 del dec.ley 6582/58 ratificado por la ley
14.467, con las modificaciones introducidas por la ley 20.167).
Que aun si se entendiese que la cdula de identificacin del automotor falsa, en lugar de haber sido exhibida por
el acusado, hubiera sido hallada en el rodado confr. declaraciones de Fabro y del entonces coprocesado Perujo de
fs. 54/55 y 58/59, respectivamente igualmente correspondera desechar el agravio. Ello es as, en la medida en que
el recurrente no ha demostrado que las reglas procesales invocadas, referentes al registro domiciliario y a la requisa
personal, tanto locales como nacionales, sean aplicables a la inspeccin de un automvil.
Por lo dems, el apelante ni siquiera realiz un mnimo esfuerzo para convencer a los jueces de que la situacin
de hecho encontrara amparo en la clusula constitucional que cit (art. 18).
Que en la medida en que en autos no se ventila una hiptesis de allanamiento de domicilio ni de requisa personal,
la invalidez del acta de fs. 19 por carecer de la firma de dos testigos slo podra provenir, al menos en el orden
nacional, de la supuesta violacin de los arts. 211 y 215 del Cd. de Proced. en Materia Penal.
Sin embargo, tal cuestin procesal fue resuelta sin arbitrariedad, pues el a quo se vali de que el acta lleva la
firma de las personas en cuyo poder fue hallado el instrumento del delito y que la situacin documentada en ella
encontr corroboracin en las respectivas indagatorias de fs. 54/55 y 58/59, cumplidas con las formalidades
legales. (C.S.J.N., FABRO PEDRO H. Y OTROS S/ FALSIFICACIN DE DOCUMENTO PBLICO, RTA. 26 DE FEBRERO
1991).
6.- El art. 18 C.N. consagra el derecho individual de privacidad del domicilio de todo
habitante. Slo puede ordenarse el allanamiento por juez
Que esta Corte, en su actual composicin, no comparte el criterio expuesto sobre la materia en pronunciamientos
anteriores, segn el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su validez slo reviste carcter procesal
y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t.
277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 1593; t. 304, p. 105, --Rev. LA LEY, t. 138, p. 454; Rep. LA LEY, t. XXXI,
J-Z, p. 1671, sum. 466; Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 633; Rep. LA LEY, t. XLIII, J-Z, p. 2101, sum. 1133; Rev.
LA LEY, t. 1983-A, p. 418--).
Esta caracterizacin del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantas ms
preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho pblico argentino por el art. 4 del
decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos
de gobierno anteriores a la vigente Constitucin de 1853.
Respecto de dicha garanta, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que "... escritos o no, hollados o
respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolucin republicana y esculpidos en
la conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad ..." (Juan
Bautista Alberdi, "Obras completas", t. V., ps. 44 y 45, parg. V. Elementos del Derecho Pblico Provincial
Argentino, ed. de 1886).
La vinculacin directa que estas palabras del prcer establecen entre la vida y la dignidad de la persona y la
inviolabilidad de su habitacin se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4 del decreto de seguridad

1 13 38 8

individual del 23 de noviembre de 1811, segn el cual "La casa de todo habitante es un sagrado, que no puede
violarse sin crimen y slo podr allanarse en caso de resistencia a la autoridad legtima".
En tal orden de ideas Joaqun V. Gonzlez expresa: "Si la persona es inviolable y est protegida tan ampliamente
por la Constitucin, es porque ha sido considerada en toda la extensin de sus atributos, as comprende la
conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos
ltimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitucin
declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), all donde se realizan la soberana y
los actos y sagrados misterios de la vida de la familia..." (Manual de la Constitucin, N 193).
El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento ltimo de la inviolabilidad del domicilio: el
de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el mbito de aqul donde se plasma una importante
dimensin de ella, y, por lo mismo, la violacin del aludido mbito traera aparejado el menoscabo de esa libertad,
cuya realizacin plena tutela la Constitucin Nacional.
Que la eminente jerarqua del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar
derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el inters social en la averiguacin
de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de polica. La propia Constitucin lo prev cuando autoriza en la
misma clusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentacin de tal derecho mediante
ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento u ocupacin. Sin
embargo, la ntima conexin existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la
dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentacin condiciones ms estrictas que las
reconocidas respecto de otras garantas, pues al hallarse aqullas entraablemente vinculadas, se las debe defender
con igual celo, porque ninguna cadena es ms fuerte que su eslabn ms dbil, aunque aqulla no sea reductible a
ste. Por consiguiente, cuando se trata del derecho a la inviolabilidad de la morada, al igual que de otros del mismo
rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten restricciones reglamentarias los dictmenes que se
encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390 (Rev. LA LEY, t. 6, p. 428).
La dificultad para acotar de antemano el mbito de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir que el
legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotacin. Si as fuera carecera de sentido
la elevada misin de los jueces de preservar la supremaca de la Constitucin. Respecto de stos, adems, la
indeterminacin intrnseca que cabe reconocer al aludido mbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que
desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.
En la materia en examen, las "condiciones razonables" que el legislador se encuentra autorizado a establecer para
el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y 436) deben ser consideradas con
particular detenimiento y segn pautas especialmente rigurosas, pues est en juego una inestimable libertad
personal bsica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso
Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).
Que, en consecuencia, la confrontacin entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones impuestas por las
leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una
cuestin federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo
tanto, mal denegado por el a quo.
Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinacin de las
condiciones mnimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante
vlido del ingreso de agentes de polica en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin que se den
las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.
Tal artculo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a las que no cabe
entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitucin al slo criterio del legislador.
En efecto, no sera razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que sobre la
materia fueron consagradas en el derecho pblico argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811,
hayan querido despojar de su jerarqua constitucional al ncleo elemental de recaudos enunciados en dichas
normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se
delimite el objeto de la medida.
No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de
imprecisin, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los
casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente que contenga
indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.
En este sentido, no parece que el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales nacionales
faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados
por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 400,

1 13 39 9

inc. 4, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche,
cuando ello por regla est prohibido.
Los arts. 188 y 189 del Cd. de Proced. en Material Penal disponen: "188. -- Cuando con el mismo objeto de la
investigacin criminal o aprehensin del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algn particular,
el funcionario de Polica deber recabar del Juez competente la respectiva orden de allanamiento.
Se excepta de lo dispuesto en el artculo anterior los casos siguientes:
1) Cuando se denuncie por uno o ms testigos, haber visto personas que han asaltado una casa, introducindose en
ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algn delito.
2) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensin.
3) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algn delito, o cuando se pida
socorro".
La eleccin de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los valores
que animan las palabras de la Constitucin. Tambin el legislador, nacional o provincial, deber ajustar su funcin
reglamentaria al contorno as iluminado. Pero, al determinar el intrprete las condiciones mnimas para la validez
del allanamiento que se desprenden de la propia clusula constitucional, se hallar que el consentimiento revestido
de suficientes garantas de autenticidad no es incompatible por definicin con el amparo de la inviolabilidad de la
morada.
Es decir, que el legislador nacional o provincial est autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento
en esta materia, siendo misin de la jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe
reunir a los fines de no sobrepasar los lmites impuestos por el art. 18.
Ahora bien, si la determinacin de esos aspectos de ndole directamente constitucional termina arrojando
resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento legitimante de la actitud policial,
ello bastar para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la interpretacin de la ley procesal.
Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento justificante de la
falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y,
especialmente, de la falta de oposicin expresa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el interior de
la morada, cuyo ingreso no les haba sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les
permiti presenciar el registro practicado en la habitacin de aqul. O sea que slo la activa protesta frente al hecho
consumado excluira la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tcito que, adems, tendra el
efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.
Con tal inteligencia, hija de otras pocas y otra inspiracin, el a quo establece, en realidad, una presuncin de
renuncia a un derecho fundamental basada en la omisin de una protesta expresa que, en la situacin concreta y en
el contexto social y cultural de nuestro pas, aparece como una exigencia desmedida e inmune a la razn, desdice al
entendimiento comn, el del mbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginacin.
Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimacin para invadir la intimidad de la morada, l
ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pblica a la
vivienda, no debe mediar fuerza o intimidacin, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene
derecho a negar la autorizacin para el allanamiento. A este ltimo respecto, la Corte Suprema de los Estados
Unidos en un caso del ao 1973 se inclin a considerar vlido el consentimiento aunque no estuviese probado que
quien lo prest conociese su derecho a no darlo, empero, reconoci que no poda determinarse la voluntariedad del
acto sin tomar en consideracin la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes
218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represin del delito, que puede
derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente vlido para alentar
la confusin o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten "renuncias" de esa naturaleza. En un contexto ms
bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario,
el alto tribunal norteamericano record con justeza la experiencia histrica de que "ningn sistema de justicia
criminal puede o podra sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicacin que los
ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales" (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).
Si esos requisitos no se respetaran, la garanta de la inviolabilidad del domicilio valdra apenas nada, sera un puro
verbalismo, o una expresin propia del mundo del "como si", o segn dicen los nios "de mentira".
La interpretacin del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones histricas de
nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del dbil grado de conciencia prctica de
los principios bsicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en ellos, que Alberdi sealaba agudamente
al comienzo del pasaje citado en el consid. 5. Hay que enderezar la espalda y sacudirse ese triste hbito de la

1 14 40 0

sumisin, para evitar que se perpeten los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extrao maridaje, el
reconocimiento formal de los principios constitucionales y su reiterada violacin en los hechos.
Es interesante transcribir un prrafo del juez Frankfurter: "Por medio de la declaracin de Derechos, los
fundadores de este pas subordinaron la accin judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los
culpables sino para proteccin de los inocentes. No dispusieron tampoco que slo los inocentes podan recurrir a
esta proteccin. Saban muy bien que para tener xito en el castigo de los culpables no era necesario que se juzgara
a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una
ofensa venial, no les era desconocida... Hasta en nuestros das tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La
accin policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra
nacionalidad volcaron en la Constitucin su conviccin de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al
fcil pero peligroso camino de dejar que los policas determinen cundo era necesario o no un allanamiento, sin
orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razn. Podemos afirmar, con certeza, que
el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las
restricciones constitucionales sobre la accin de la polica" (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, ao
1950).
El ncleo del desconocimiento del fenmeno de la delincuencia: el "aquello" temido de la personalidad del
perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes
(o a los calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen esconder en la esfera de su
intimidad.
Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es tambin la de los errores humanos, a
irrumpir y a escarbar en dicha esfera --como perros de presa de entrampado olfato-- en busca de una
imperiosamente necesaria materializacin sustitutiva del inasible "aquello". Imperiosamente necesaria, porque
frente a la comunidad espectante deba funcionar como justificadora de la accin, y slo se puede cumplir este
cometido si con la aludida materializacin sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del "aquello"
correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.
De tal manera se viol y sacrific durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres, muchos de los
cuales, seguramente, no sufran un deterioro psquico superior al de sus victimarios.
Es finalidad comn, y ltima, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor entendimiento
comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones ms oscuras de la personalidad del hombre
que, generalmente, funcionan como fuertes obstculos para su desarrollo e impiden, as, una buena convivencia.
Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga elaboracin,
por la psicologa y la sociologa, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por cientficos y jueces
de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.
En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las instancias
anteriores ayude a la consecucin de los trascendentes propsitos mencionados.
Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa vlida de la presencia de los
agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raz de tal introduccin
ilegal en la esfera de la intimidad de aqul, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues
el mtodo seguido para su obtencin ofende al sentido de justicia.
Esta Corte, en su actual integracin, comparte, pues, el criterio de exclusin establecido en el precedente de Fallos
303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesin obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un
principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras extradas de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: "...el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad:
su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros
individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley...", debe dirimirse
eliminando del proceso penal los elementos de conviccin as obtenidos. Proceder de otro modo comprometera "la
buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito" (Caso citado, consid.
4).
Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el valor de la
supervivencia de esta Nacin como tierra de hombres libres (Conf. Warren, "The Bill of Rights and the Military"
36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L., "The proper role of the federal courts in enforcing the Bill
of Rights", New York University, "Law Review", volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), segn el propsito de
sus creadores enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no se lograra acentuando el autoritarismo y la
ilegalidad en la averiguacin y persecucin de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas
normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa va esprea y destructiva del
estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general que slo florece y medra si se procura el

1 14 41 1

perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia y de los
medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs de la elevacin de las condiciones de
vida y del pulimiento de la organizacin social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin
cvica. La aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra, segn lo comprueba hasta el hartazgo
la historia argentina, por la va del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las
sendas de la libertad.
Que la regla de exclusin tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte; aparte del citado precedente de
Fallos t. 303, p. 1938 (Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225). Dicho antecedente se refiere a la absoluta nulidad
procesal del allanamiento de papeles privados --puntualmente sentadas por la Corte Suprema de los Estados
Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, ao 1913)-- recordado en el dictamen del
Procurador General que aparece en Fallos t. 249, p. 530 --Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169--), pero que ya
se encontraba establecida en Fallos t. 46, p. 36, por la Corte Suprema argentina, que al declarar que los papeles
privados ilegtimamente sustrados a sus poseedores "no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento
al juicio... porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya
llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y contraria a
derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara
inadmisibles..." (p. 44). La regla establecida "in re": "Weeks" se reiter en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643,
extendindola a los procesos de los estados de la Unin, con sustento en razones de hondo contenido tico
enunciadas por el juez Clark al afirmar: "Nuestra decisin, fundada en la razn y la verdad, no da al individuo ms
de lo que la Constitucin le garantiza, al oficial de polica no menos que aquello que corresponde segn la honesta
ejecucin de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verdadera administracin de
justicia" (p. 660).
En el mismo sentido, afirma Joaqun V. Gonzlez en el N 196 del Manual de la Constitucin: "Es un sentimiento
universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violacin constituye una grave
falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos que inspiran confianza, a quienes
beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propsitos
comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea
ilegalmente descubierto, en instrumento de acusacin o prueba contra su dueo porque ser siempre suyo como
una propiedad de su conciencia".
Que lo establecido para el caso del ilegtimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los papeles
privados rige, desde luego, para el allanamiento ilcito de la morada, toda vez que ambos casos son especies de un
gnero nico, de una garanta que, utilizando los trminos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
fallado treinta aos antes de "Weeks": "Boyd v. United States" (116 U. S. 616, ao 1886), se refiere "a todas las
invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de
su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infraccin: sino
la invasin de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada" (p.
630).
Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento expreso debidamente
comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la
vivienda puede justificar, si as lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente
emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con
la ley.
Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un
allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base
sustancialmente en ellos. (C.S.J.N., FIORENTINO, DIEGO E, RTA. 27 DE NOVIEMBRE 1984).

7.- Sospecha razonable para detencin y requisa (motociclista que anotaba en libreta el
movimiento de los vecinos)
en lo relativo a la detencin de F. M. G., el Tribunal estima que en las circunstancias que ilustra el sub examen,
la prevencin policial contaba con atribuciones legales suficientes para proceder del modo en que lo hizo, a cuyo
fin debe recordarse que la fuerza policial interviniente, ms all de las que surgen del Cdigo Procesal Penal, tiene
entre otras funciones las que se relacionan con la prevencin y averiguacin de los delitos de competencia de los
jueces de la Nacin, segn lo dispuesto en el art. 3, incisos 1 y 2, de la Ley Orgnica de la Polica Federal
Argentina (Decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467).
Es que los dichos del polica Silvio Hernn del Carpio Daz (fs. y 69), corroborados por los del chofer del
mvil policial, Hugo Eduardo Craviotto (fs. 14/15) cuyas manifestaciones no han sido puestas en duda al

1 14 42 2

respecto- son ilustrativos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarroll el procedimiento y
permiten compartir sustancialmente las apreciaciones formuladas en tal sentido por el seor juez de la instancia
anterior.
En esa direccin, debe ponderarse, liminarmente, que el arribo al lugar del nombrado del Carpio Daz slo tuvo
lugar frente a la comunicacin del Comando Radioelctrico, en orden a las sospechas que despertaba el hecho de
que el vehculo al mando de G. se encontrara estacionado a la altura del 5767 de la calle []. Con ello se quiere
significar que la actuacin del nombrado no obedeci a su propia iniciativa, sino a indicaciones de una actitud
sospechosa en ese lugar.
Al acercarse al lugar, del Carpio Daz advirti que el sujeto, en el interior del rodado, anotaba algo, para luego al
observar la presencia policial, esconderlo debajo de su pierna.
Seguidamente, en el dilogo que mantuvo con el polica, el causante se mostr nervioso (fs. 69) y primero dijo
que se encontraba en camino hacia Retiro para aguardar a su mujer que llegaba en colectivo, para lo cual exhibi
un pasaje que se encontraba vencido, en tanto despus aludi a que era remisero de una localidad de la provincia
de Buenos Aires.
Sobre la presencia en el lugar, explic el conductor que el vehculo haba levantado temperatura, pese a lo cual el
polica toc el motor del auto, pudiendo determinar que estaba fro, es decir que el vehculo estaba detenido en el
lugar haca un buen rato. Por otro lado, al darle arranque al rodado, pudieron determinar que tampoco recalentaba,
es decir que funcionaba correctamente (fs. 69).
Al propio tiempo, de las anotaciones que haba escondido (fs. 1 vta.), el preventor pudo establecer que se trataba
de una libreta con varias anotaciones precisas, aparentemente referidas a vecinos del lugar, donde se daba una
descripcin de stos, se detallaban sus movimientos y los autos que posean.
Conveniente es transcribir tales anotaciones, en orden a una mejor ilustracin, por lo sugerente que resultan, no ya
con los resultados ulteriormente obtenidos, sino en el propio momento en el que del Carpio Daz se encontr en la
emergencia. La primera anotacin sera de las 7:10 y luego reza el manuscrito: 7:30 sali La Rubia del twingo
con la hija 7:37 salio familia del scort familiar (4 personas) 7:40 volvio twingo 7:55 se va rubia y viejo canoso en
el twingo (ver fs. 7).
Tales anotaciones hicieron que la prevencin arbitrara las inmediatas y lgicas averiguaciones aludidas en la
declaracin inicial (fs. ), de las que se desprende la concordancia entre los datos anotados y los domicilios,
vehculos, nmero y descripcin fsica de personas y horarios, tratndose de familias que, por lo dems,
desconocan al ahora imputado.
Todos estos extremos, motivaron la detencin de F. G. y el secuestro de la mentada agenda.
En tales condiciones, lo expuesto por los funcionarios policiales importa la conformacin de una sospecha
razonable, sustentada en circunstancias indubitablemente objetivas que sucesivamente el oficial fue verificando y
que no descansa en meras subjetividades ni corazonadas, sospecha que en el particular caso del sub examen
justific en un anlisis ex ante la requisa y detencin practicadas, ms all del resultado de las diligencias ulteriores
y que permitieron corroborar no slo la existencia de una asociacin ilcita vinculada justamente a los extremos
fcticos advertidos por aqullos, sino confirmar que G., al momento de la detencin aqu cuestionada, como lo
sostuvo la Sala VII de esta Cmara, claramente materializaba funciones de inteligencia sobre sendos inmuebles
sitos en la calle [] 5767 de esta ciudad (fs. 2159 vta. del principal). (SALA B DE FERIA CM. CRIM. Y CORREC.,
CAUSA N 52. G., F.. NULIDAD. ASOCIACIN ILCITA; RTA. 24 DE JULIO 2009).

8.- Las referencias espontneas brindadas por el aprehendido son vlidas pues no fueron
requeridas y no convalidaron la detencin o requisa pues ya se hallaba en curso
de la declaracin del Agente D. R. (cfr. fs. 1/1 vta) se infiere que existan respecto del causante indicios que
autorizaban la intervencin policial se encontraba solo y llevando una cartera de mujer y justifican el
procedimiento realizado (artculos 184, inciso 5, 230 bis y 284, inciso 3, todos del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
En cuanto a las manifestaciones que habra brindado el imputado al personal preventor y que fueron plasmadas en
el citado testimonio, al comentarse el artculo 184 del ordenamiento ritual, se ha dicho que la norma no prohbe
recibir las expresiones espontneas de los distintos protagonistas de un acontecimiento que se presenta como ilcito
penal, ya sea que stos aparezcan como vctimas, testigos, sospechosos o autores (Navarro, Guillermo Rafael y
Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi,
2004, to. I, pg. 473). As lo hemos interpretado con anterioridad (in re causa n 635/08 Bekerman, rta.

1 14 43 3

10/2/2009). Por lo dems, no deja de ser una manifestacin que fue oda por R., formulada espontneamente por C.
G. sin requerimiento o interrogatorio alguno dirigido por el preventor, que adems se hizo constar en su propia
declaracin y no result dirimente para convalidar la detencin y posterior requisa, pues stas se hallaban en curso
y se sustentan en las circunstancias previas ya detalladas. (SALA IV CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 1172/09
C. G., L., RTA. 27 DE AGOSTO 2009).

9.- Absolucin ante la eventualidad de que la autoinculpacin se obtuviera con maltratos
y coacciones
La actual redaccin del artculo 520.2 Lecrim, tras su reforma por L.O. 14/1983 recoge tal directriz
constitucional, reconocindose el derecho a guardar silencio como" una manifestacin o medio idneo de defensa"
(TC Sentencia 161/1997 FJ 5) sealando sta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarse como neutro,
esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a l se acoge, lo que enlaza con la carga de la
prueba en el proceso penal, que no puede, de facto, hacerse recaer sobre el imputado obligndole a aportar
elementos de prueba que supongan una autoincriminacin.
()
Puesto que la imputacin del acusado descansa fundamentalmente en su autoincriminacin en sede policial,
resulta imprescindible que este Tribunal tenga la certeza y conviccin acerca de que tales declaraciones fueron
total y absolutamente libres, espontneas y voluntarias, conforme viene apreciando la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo, que ha venido manteniendo respecto al valor como prueba de cargo de las declaraciones
autoincriminatorias en sede policial y nunca ratificadas, - Sentencia TS de 5 de Junio de 2008 ( ROJ: STS
2890/2008, Recurso 1484/2007, Ponente Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre) - que "Ciertamente la
voluntariedad de la declaracin constituye el principal presupuesto de la validez de la confesin y 1 presencia del
abogado (art. 17 CE y 320 Lecrim) es una garanta instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser
sometido a coaccin (art. 15 CE), y, en suma, a que se respete su derecho a la defensa ( art. 24 CE). Por tanto, -
dice la STS. 783/2007 de 1.10- slo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesin ha sido prestada
libre y voluntariamente, sta puede hacer prueba en contra de su autor"
A la hora de valorar si existi libertad en la expresin de las declaraciones antes transcritas, ha de examinarse
minuciosamente la documental acreditativa de las diligencias policiales practicadas con el detenido, contrastando
la secuencia temporal que del atestado se evidencia, en relacin con el contenido del texto de la denuncia,
presentada el 10 de mayo de 2007, en el Juzgado de Instruccin nmero 2 de San Sebastin, cuya copia obra a
folios 105 a 109 del Rollo de Sala, (archivada por Auto de 15 de abril de 2008 del Juzgado de Instruccin nmero
36 de Madrid, folio 160 del rollo de Sala), a fin de descartar, sin dudas, la existencia de las presiones y coacciones
que, se alega, existieron en el origen de la declaracin, pues, de existir la ms mnima duda acerca de que tales
presiones pudieran haber existido, la declaracin autoincriminatoria prestada en sede policial no puede gozar de
valor probatorio alguno.
()
An en el caso de que las declaraciones autoincriminatorias vertidas en sede policial se pudiesen valorar como
vlidas a efecto de prueba, no existe corroboracin externa que acredite la realidad de la autoincriminacin, y, en
esto no ha de olvidarse que es doctrina reiterada, constante y mantenida recientemente por el Tribunal
Constitucional que " En relacin con la suficiencia de las declaraciones de los imputados para enervarla presuncin
de inocencia, constituye doctrina reiterada que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo
nicas, no resultan mnimamente corroboradas por otras pruebas (...) la declaracin del imputado ha de estar
avalada por algn hecho, dato o circunstancia externa" Corroboracin que ha de verificarse, precisamente, "en
relacin con la participacin del recurrente en los hechos punibles" (STC Sala Primera de 16 de enero de 2006).
Doctrina sta ratificada recientemente por la STC 97/2996 DE 27 DE MARZO en la que se seala que" las
declaraciones incriminatorias de los imputados .. carecen de consistencia plena como pruebas de cargo cuando,
siendo nicas, no resultan mnimamente corroboradas por otras pruebas" ( SSTC 233/2002 de 9 de diciembre FJ 4;
190/2003 de 27 de octubre FJ 6; 17/2004 de 23 de febrero FJ39, no en cualquier punto, sino en relacin con la
participacin del recurrente en los hechos punibles que el rgano judicial considere probados (SSTC 57/2002 de 11
de marzo; 181/2002 de 14 de octubre; 207/2002 de 11 de noviembre; 17/2004 de 23 de febrero; 147/2004 de 13 de
septiembre; 1/2006 de 16 de enero, entre otras)".
()
No puede este Tribunal, sobre las anteriores declaraciones, y ante la ausencia de elementos de corroboracin de
las mismas, dictar sentencia condenatoria contra R., estimndose, por el contrario, que no existiendo prueba
bastante de cargo respecto a su autora procede, por imperativo del artculo 24 CE, su libre absolucin. (SALA DE

1 14 44 4

LO PENAL AUDIENCIA NACIONAL ESPAA-, ROLLO DE SALA N 75/2007, SUMARIO N 61/2007, RTA. 21 DE
OCTUBRE 2008).

10.- Garanta de no declarar contra s mismo ante personal policial al hallarse
aprehendido el sujeto.
No es un principio que la verdad tenga que ser investigada a cualquier costo, y la averiguacin de la misma no es
la meta del proceso penal, que tiene como norte su obtencin formalizada, pues slo un sistema aplicado con apego
estricto a sus normas y con sus garantas profundamente enraizadas en la conciencia de los ciudadanos puede
impedir que la produccin del caso signifique tambin la vulneracin de la ley.
En otras palabras, el deber de clarificacin no es ilimitado, y la investigacin de la verdad se encuentra restringida
por limitaciones, exclusiones y prohibiciones en orden a la prueba, su prctica, apreciacin y aprovechamiento.
La condicin jurdica del imputado no es fruto de las leyes procesales sino de la Constitucin Nacional, que
dispone que no puede ser obligado a declarar contra s mismo (artculo 18) con una historia que nos remonta al
Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica que, en su artculo 201 estableca que ningn ciudadano ser
obligado a declarar contra s mismo o confesar un crimen, ni se lo notificar para que diga en juicio lo que
llanamente no conteste, como a las instrucciones de Artigas cuyo Proyecto deca que nadie ser compelido en un
caso criminal a delatarse a s mismo, ms el propio de Juan Bautista Alberdi que sigui a la letra la Constitucin de
1853.
Recuerda tambin Maier (Derecho Procesal Penal, I, Fundamentos) que ya la Declaracin de Virginia mandaba
que nadie podr ser obligado a dar testimonio contra s mismo (Seccin 8) y la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos reconoce la garanta del imputado a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que ninguna persona puede ser
obligada en el proceso a declarar contra s misma ni a confesarse culpable (artculo 14.3) en tanto que la
Constitucin de Costa Rica prev (artculo 36) que en materia penal nadie estar obligado a declarar contra s
mismo.
Por otro lado, la libertad en la declaracin tambin opera como lmite a la averiguacin de la verdad, y la
prohibicin para la polica de recibirle declaracin termina con la cuestin acerca de valorar confesiones que no
debieran existir.
En Miranda vs. Arizona 384 US 436 (1966) la Corte de los Estados Unidos de Norteamrica estableci varios
requisitos para admitir declaraciones de este tipo, entre los que descuella la obligacin de indicarle al detenido su
derecho a permanecer en silencio, y advertirle que cualquier manifestacin que realice podr ser utilizada en su
contra.
Ser odo es la base esencial del derecho a defenderse y reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre
cada uno de los extremos de la imputacin.
En este sentido, cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aqullas que ms conoce
sobre el acontecimiento que se investiga.
Sin embargo, no es posible obligarla a brindar informacin sobre lo que conoce pues dependemos de su voluntad,
expresada libremente y sin coaccin. Ello es lo que manda claramente la garanta del artculo 18 de la Constitucin
Nacional.
La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, en su artculo 29 ratifica este principio pero limita su
operatividad a la materia criminal mientras que el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, al reglamentar el
derecho a no ser obligado a declarar contra uno mismo, reconoce al imputado la posibilidad de guardar silencio,
mientras prohbe requerirle juramento o promesa de decir verdad, o formularle cargos o reconvenciones tendientes
a obtener su confesin.
Asimismo, el artculo 312 del ordenamiento citado dispone, bajo pena de nulidad, que deber informarse al
imputado, previo recibrsele declaracin, que puede hacer uso del derecho en cuestin, sin que ello implique
presuncin alguna de culpabilidad.
El artculo 308 seala que ningn interrogatorio del imputado podr ser tomado en consideracin cuando su
abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene declarar, o advertirle sobre el significado
inculpatorio de sus manifestaciones; lo que por cierto es algo diverso a la indicacin defensista mencionada en el
agravio acusatorio, adems de la necesidad que las declaraciones no se produzcan en una dependencia policial,
sino en la sede de la Fiscala, salvo que las circunstancias requieran el traslado del fiscal a otro sitio para recibirla.

1 14 45 5

La voluntariedad de la declaracin del encausado no puede ser eliminada o menoscabada por medio alguno que la
excluya. La libertad de decisin del imputado durante su declaracin no puede ser coartada por ningn acto o
situacin de coaccin fsica o moral.
Slo una declaracin, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente
por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstruccin del comportamiento atribuido, si a la vez
se respetan las dems reglas de garanta que la rigen.
Congruo con lo explayado, que dos policas o el personal completo de una dependencia digan lo que se dice que
dijo el imputado en las condiciones reseadas es invalorable como reconocimiento de culpabilidad; mientras la
referencia a que se tratara de una presentacin espontnea del artculo 126 del ceremonial, se da de bruces con la
circunstancia cierta y comprobada de que haba sido aprehendido. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 6.490 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 23.838) CARATULADA: G., W. J. S/
RECURSO DE CASACIN Y SUS ACUMULADAS NMERO 6.453 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 23839) CARATULADA:
G., W. J. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL DE JUICIO Y NMERO 6.454 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 23.840) CARATULADA: G., W. J. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR
DAMNIFICADO, RTA. 16 DE JULIO 2009).

11.- Invalidez del consentimiento prestado por la madre del imputado. Debe tratarse de
un acto voluntario y con conocimiento de qu se hace
En primer lugar debemos destacar que en el sub examen no medi una orden escrita emanada del juez competente
para proceder al registro practicado a fs. 11/11 vta. (artculo 219 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires), ni tampoco se verificaron las circunstancias excepcionales previstas en el artculo 222 del
ordenamiento legal citado que justificaran el ingreso a la vivienda del imputado del modo en que se hizo (ver
tambin en este sentido los artculos 227 del C.P.P.N. concordantes en su contenido con aquella normativa
provincial).-
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en el artculo 18 de la Constitucin Nacional se consagra
el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante en cuyo resguardo se determina la garanta
de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario pblico (V. 208. XXXVI.,
Recurso de hecho, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ contrabando -causa n 9255-, 22/02/05, T. 328, P. 149,
considerando 6).-
Por otro lado, no surge de la diligencia practicada que M. B. A. hubiere prestado un consentimiento vlido para
que los funcionarios policiales ingresaran en su domicilio, ya que para que ese permiso opere, debe ser prestado
de forma tal que no queden dudas de la libertad del individuo al expresar la autorizacin. De tal modo, se ha
sostenido que la mera ausencia de reparos no es consentimiento. Debe aclararse, sin embargo, que no se trata de
una mera cuestin de palabras, pues lo que importa es establecer si las constancias de la causa traducen un
verdadero acto voluntario (C.C.C., Sala IV, causa n 34.225, Toranzo, Juan Sabino, rta. 13/05/08), extremo que
no se vislumbra en el caso concreto en donde nada dice el acta de cules fueron los motivos ni de cmo habran
sido explicados a la moradora (ver V. 208, XXXVI., Recurso de hecho, Ventura, Vicente Salvador y otro s/
contrabando -causa n 9255-, 22/02/05, T. 328, P. 149).-
Por otra parte, no existiendo un cauce de investigacin independiente que permita continuar con la investigacin,
corresponde disponer el sobreseimiento de O. J. V. en orden al delito de robo de automotor dejado en la va
pblica. (SALA VI, CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO. 37.115 V., O. J. S/ PROCESAMIENTO, RTA. 29 DE ABRIL
2009).

12.- Secuestro y aprehensin policial. Validez del acto y necesidad de validacin judicial.
Sospecha razonable
A diferencia de lo consignado por el a quo, entiendo que los dichos de los policas son mas bien aclaratorios y
ampliatorios de lo consignado en el acta inicial y en lugar de contradecirla, explican con detalle los motivos all
consignados.
En su testimonio el Sargento Ramn Cuevas manifest que mientras recorran la jurisdiccin observ al imputado
caminando y que, cuando vi pasar al patrullero, se qued en la puerta de una casa como queriendo tocar timbre,
mirndolos con miedo y nervioso, como escondiendo algo, lo que motiv que regresaran y procedieran a efectuar
la requisa que culmin con el secuestro del arma en el bolsillo de su pantaln.

1 14 46 6

A su vez Ariel Latorre, companero del anterior, explic las circunstancias que motivaran la requisa en los mismos
trminos que Cuevas pero agreg que un rato antes un vecino les inform que en la zona se encontraba una
persona caminando en aparente actitud sospechosa cuyas caractersticas coincidan con las del imputado.
Esas especificaciones realizadas por los policas intervinientes son perfectamente compatibles con la expresin
trat de evadirse utilizada en el acta de fs. 1/vta. y que motivaran la realizacin de la requisa, pues evadir no slo
es sinnimo de fugar como expres la sentenciante, sino que tambin significa evitar un dao o peligro o eludir
con arte y astucia una dificultad prevista(Conf. Diccionario de la Real Academia Espaola Vigsima Segunda
Edicin) y eso fue precisamente lo que hizo R., quien, al observar el patrullero, simul tocar timbre en una casa, es
decir, trat de eludir ese peligro o dificultad con su comportamiento.
De lo expuesto puede extraerse que la conducta de R., sealada sucintamente en el acta de fs. 1 y explicada con
ms detalle por el personal policial en sus testimoniales, objetivamente considerada, es apta para generar un estado
de sospecha sobre la posible comisin de un ilcito y justificar la situacin de urgencia que requiere el art. 294 inc.
5 del C.P.P. para juzgar legtimo el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad policial.
Aquella apreciacin subjetiva, adems de encontrar sustento en lo actuado a fs. 1/2, devino acertada, toda vez que
aparece corroborada por el posterior secuestro del arma de fuego; lo cual no implica legitimar ex post el acto pues
las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo (Fernndez
Prieto, C.S.J.N. Nro. 98.513, del voto en disidencia del doctor Bossert), sino valorar el resultado final como un
indicio en favor de la correcta evaluacin policial de las circunstancias de hecho.
La fundamentacin de la sospecha justificativa de la urgencia que habilite a actuar a los agentes del orden, debe
ser constatable a fin de permitir el control exigido por nuestro sistema republicano de gobierno.
De la misma manera en que deben ser revisables los fundamentos que necesariamente debera contener la orden si
la decisin fuese tomada por un rgano judicial (art. 106 y 225 del C.P.P.), an con mayor razn, procedera exigir
una fundamentacin respecto de los actos dispuestos por rganos no jurisdiccionales en supuestos
excepcionalmente contemplados por el cdigo de rito. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23360 CARATULADA R. J. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO
POR EL AGENTE FISCAL, RTA. 18 DE DICIEMBRE DE 2007).

13.- No hubo un allanamiento sino ingreso consentido. Utilizacin de agente encubierto
Que ya en el recordado caso de Diego E. Fiorentino se dej establecido que, fuera de los supuestos de necesidad
previstos por el art. 189 del Cd. de Proced. en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso
expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez
competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pblica encargados
de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105.XXI.
"Lpez, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del 10/12/87, y F.305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley
20.771", del 24/5/88; y precisada an ms en el fallo recado en la causa R.1.XXII. "Romero, Hctor H. y otros
s/infr. ley 20.771" del 1/12/88 --criterio recientemente reiterado al resolver "in re": F.65.XXIII. "Ferrer, Florentino
C. s/ infr. art. 189 bis del Cd. Penal", del 10/7/90 (La Ley, 1991-A, 3)-- donde el tribunal determin que no cabe
construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de
nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya
prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las
circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de
vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.
Que en el "sub examen", al no darse ninguna de las excepciones del citado art. 189 del Cd. Procesal, ni ser
jurdicamente posible la obtencin de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde
tambin se domiciliaba el imputado (art. 31, Convencin de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, aprobada
por la ley 17.081, que admite la visita con el consentimiento del jefe de la oficina consultar pero no su requisa), la
situacin es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoy la sentencia recurrida.
A lo que cabe aadir que, como se ver en lo que sigue, el procedimiento fue resuelto por la autoridad policial sin
afectacin de la garanta de la inviolabilidad del domicilio, como se ver en lo que sigue.
Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernndez y del oficial que lo acompaaba encubra un
procedimiento policial, no es menos cierto que aqul se produjo por la amistad existente entre el procesado y su
cmplice, circunstancia favorecida por el ilcito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engao alguno
que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para
acceder a su vivienda. Bast con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al
acompaante como un amigo para que les franquease la entrada. Y, despus de esta ltima, no fue practicada
pesquisa, registro, inspeccin o requisa, ni el paquete que contena el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o

1 14 47 7

aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cmplice. En
condiciones tales, no se advierte interferencia ilegtima del Estado en un mbito en el que, como el domicilio, una
persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.
Que, adems, si est probado que el imputado y titular del derecho de exclusin, permiti el acceso a su casa de
dos personas --una de las cuales desconoca-- sin indagar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse
debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales
consecuencias de su proceder, descorri el velo de proteccin de la intimidad de su hogar y realiz actos que
permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la
clusula del art. 18 de la Constitucin Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilit la
presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobacin.
Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguacin de los delitos no es por s
mismo contrario a garantas constitucionales. Una cuidadosa comprensin de la realidad de nuestra vda social
comn, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la
esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trfico de estupefacientes,
impone reconocer que esos delitos slo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los rganos encargados
de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razn, una
interpretacin prudente de las garantas procesales contenidas en la Constitucin Nacional permite aceptar, bajo
ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros pases en los
que las reglas del estado de derecho prescriben garantas anlogas a las que rigen en la Repblica Argentina; entre
los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S., 385 US 206) y a la Repblica Federal de
Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122; 57, 250, 284 y la decisin del BGH en NStZ, 1982, 40).
Que la conformidad con el orden jurdico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de
ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho (as lo sostuvo en Alemania el BGH, confr.
decisin en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese
creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la funcin de quienes ejecutan la ley es la
prevencin del crimen y la aprehensin de los criminales, pero esa funcin no incluye la de producir el crimen
tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U. S.", 287 US 435). De tal modo,
cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades
que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los
oficiales que ejecutan la ley (confr. adems del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U. S.", 356 US 369 y
"Hampton v. U. S.", 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad
"crimingena" de la polica bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de "entrapment" (confr.
"Woo Wai v. U. S.", 223 US 412 y "U. S. v. Russell", 441 US 423, adems del ya citado caso de 287 US 435).
Que las constancias de la causa reseadas en los considerandos de la presente permiten descartar que la polica
haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuaciones. Al contrario, el ocultamiento de la
identidad policial slo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente, y sin
coacciones por parte del imputado Rivas Graa, que tena el derecho constitucional de excluir del acceso a su
morada al desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidi libremente realizar ante sus ojos la transaccin
criminal con desprecio del riesgo de delacin que ello podra involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse
seriamente que la presencia pasiva del polica encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho
constitucional a la intimidad. Aqu son totalmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema
de los Estados Unidos "in re" "Hoffa v. U. S.", 385 US 293. En efecto, lo sostenido por ese supremo tribunal con
relacin a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a la garanta de la inviolabilidad del domicilio consagrada
en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Al decir de esa Corte, "lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad
en la que descansa un hombre cuando se coloca a s mismo o a su propiedad en un mbito protegido
constitucionalmente". Pero ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones
indeseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza de
que stos no revelarn su delito.
Que, en consecuencia, hay que distinguir tambin los casos en que el agente encubierto o colaborador slo se
limita a reproducir para el proceso aqullo de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tena el derecho
de exclusin sobre su mbito constitucionalmente protegido, de aqullos en los que se configura una verdadera
intrusin a la intimidad excediendo los lmites de lo que el titular de ese derecho de exclusin admita que fuera
conocido por el extrao. Tal sera el caso en que con ocasin de un ingreso autorizado por el interesado, el agente
encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y ms all de lo que
pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en que
tambin ha sido entendida la garanta constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamrica, en un caso en el que un agente federal de narcticos, hacindose pasar por un
consumidor de drogas, expres al sospechoso su inters en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue

1 14 48 8

invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transaccin ("Lewis v. U. S.", 385 US 206). All la Corte
admiti la validez del testimonio incriminatorio en el juicio que se sigui al traficante sobre la base de que el
imputado "invit" al agente encubierto a su domicilio con el propsito de ejecutar una venta ilcita de drogas, "y
que en ninguna de sus visitas el agente vio o tom algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el
imputado como parte necesaria de su negocio ilegal".
En definitiva, este modo de entender el alcance de la proteccin constitucional de la intimidad reposa en la
premisa de que el riesgo tomado a cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisin de un
delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para
la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los
tribunales por quien, de esa forma, tom conocimiento de ellos (confr. "mutatis mutandi", "Lpez v. U. S.", 373
US 427).
Que, en sntesis, en el "sub lite" se ha demostrado que al imputado nada se le ocult porque nada indag, no se
hizo un despliegue de medios engaosos para ingresar a su morada, esta ltima no fue objeto de requisa y que, en
definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debi a la forma en que discrecionalmente ejerci su derecho
como titular del domicilio. Si esto es as, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido
comn entender que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garanta
de la inviolabilidad del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el
tribunal a quo --realizado en un domicilio jurdicamente imposible de allanar, pero con el consentimiento del jefe
de la oficina consular-- fue ejecutado con el mximo respeto de tan eminente garanta individual y de las
obligaciones internacionales, concertndolas con el inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio
adecuado de las potestades estatales respectivas, que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan
preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.
A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional
estricto, "la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold, Jos", Fallos
254:320, consid. 13 --La Ley, 110-365--). Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal
tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la
verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (C.
S. de E.E.U.U., "Stone vs. Powell", 428 U. S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491). De
manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo
autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de medios
inconstitucionales o ilegales. (C.S.J.N., FISCAL C. FERNNDEZ, RTA. 12 DDE NOVIEMBRE 1990).

14.- Testigo de Identidad Reservada. Causa probable de detencin. Facultades policiales.
Testigo de odas
La mayor precisin con la que se explayara el testigo de identidad reservada ante el oficial G., deriv en mltiples
secuestros y aprehensiones.
Dicha identidad no se revel en razn que el testigo fue desistido, pero sus manifestaciones fueron volcadas por
los policas G., G. y A.
La obligacin de hacer constar la identidad del testigo no rige cuando el denunciante pide la estricta reserva de su
identidad, y nada obsta a que la misma no se conozca si no se considera imprescindible or en el debate a quien as
declara, como surge del artculo 286, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal, por lo que la prueba referida no
debe ser excluida.
Las aprehensiones son consecuencia de la facultad otorgada por el artculo 294 inciso 8vo., idem anterior, a lo que
se suma la previsin del artculo 149 ibidem, por la que los policas deben aprehender en situacin de urgencia y
peligro en la demora, ante la posible evasin de los sospechosos, hasta que el juez ordene la detencin, como en
definitiva sucedi, en atencin a los reconocimientos de cosas y rodados incautados a los presuntos autores.
Es razonable la ingerencia en la libertad y domicilios, dada la gravedad del delito.
Son admisibles las tiles indicaciones de un imputado en sede policial , que no debieron documentarse.
Las cuestionadas aprehensiones tuvieron lugar el da del hecho, por urgencias y peligro en la demora, y la regla de
exclusin no se aplica al acta puesta en crisis y a los actos que son su consecuencia.
()
La fuente de la causa probable puede descansar en la declaracin policial de odas.

1 14 49 9

Respecto a los procedimientos orales en el sistema judicial ingls (ibdem, conferencia de David S. Gandy),
aunque el principio es la oralidad, esto es, el de que la prueba oral en un juicio criminal, salvo conformidad de la
defensa, debe ser prestada personalmente por un testigo juramentado, desde el estrado del tribunal, es de
importancia primordial en el sistema de justicia criminal de Inglaterra y Gales, que no toda la prueba oral, de
cualquier fuente, se permite en el juicio, siendo la regla contra el testimonio de odas la ms importante de las
reglas de exclusin de pruebas.
Seala Jeremas Bentham (vid Tratado de las pruebas judiciales. Ejea. Bs.As. 1971. Tomo II pgs. 39 y
siguientes) que el relato del testigo supuestamente inmediato, puede pasar de boca en boca un nmero
indeterminado de veces, y en el famoso procedimiento contra Calas, entre el testigo supuestamente inmediato y el
testigo declarante no haba menos de cinco intermediarios y el que se sealaba como habiendo odo la amenaza del
padre a su hijo, ni siquiera se nombraba; era un desconocido que no podra reconocerse.
En el vetusto sistema de las pruebas legales solamente se daba importancia a la percepcin inmediata, y por ello
se deca que el testigo deba declarar sobre lo que conoci y presenci con los propios sentidos y no con los
sentidos ajenos.
Baldo distingua en el testigo de oas, una doble figura: el testigo que haba odo con el propio odo directamente,
y el testigo que haba odo con el odo ajeno de lo que haba odo a otro, agregando que el ltimo no probaba.
Hasta no se lo consideraba testigo segn lo expresaba Farinaccio de la siguiente manera: el testimonio de oas es
doble, a saber: el que indica una accin, como cuando se atestigua que se oy al estipulante y al promitente, y el
que da cuenta de un acto, como cuando se dice que se oy lo que otro dijo haber visto.
Este primer testimonio es directo y ciertamente prximo; el segundo es en verdad acerca de lo odo a otro, por
medio del cual no se percibe la verdad de sus sentidos, sino solo cierta relacin de la verdad (conf. Eugenio Florin
De Las Pruebas Penales. Temis. Bogot. Colombia. 1969. Tomo II pg. 196).
Pero ese ostracismo para los testigos indirectos no fue absoluto, existiendo excepciones, como cuando se trataba
de las declaraciones de un ausente, de un moribundo o de alguien que se haba vuelto loco (ibdem pg. 197).
En parejo con lo que se viene diciendo, el tribunal ingls debe recibir la declaracin directamente del testigo que
tiene conocimiento personal de los hechos en cuestin y no debe tener que depender de lo que se le dijo al testigo o
de lo que el testigo dijo fuera del tribunal.
Por cierto que la regla busca evitar la aceptacin de una prueba poco confiable, que en Teper vs. R el vizconde
Normand explic en los siguientes trminos: la regla contra la aceptacin de la declaracin de odas es
fundamental. No es la mejor prueba y no se la recibe bajo juramento. La veracidad y la precisin de la persona
cuyas palabras son dichas por otro testigo no pueden ponerse a prueba mediante repreguntas, y la luz que su
expresin arrojara sobre su testimonio se perdera.
Sin embargo, los tribunales ingleses han llegado a crear excepciones tanto en el common law como en las leyes,
y muchas de ellas se refieren a la admisibilidad de la prueba documental y tambin de declaraciones hechas por
personas que han muerto o que se encuentran demasiado enfermas o, por alguna otra razn, no pueden concurrir al
tribunal.
Destaco adems, y a propsito del agravio acerca del testimonio nico que el Cdigo Teodosiano deca que no
deba orse la declaracin de un solo testigo, aunque est revestido de la dignidad senatorial, y la interpretatio que
le sigue al texto explicaba:
Empero, el testimonio nico, por ms que consideremos ilustre e idnea la persona del testigo, de ningn modo
debe orse; en tanto que el Digesto estableca:
Asimismo hemos ordenado que en ninguna causa los jueces reciban declaracin a testigo nico, y ahora
ordenamos de modo terminante y claro que no se admita la deposicin de un solo testigo, aunque est revestido de
la dignidad senatorial.
Naturalmente, dentro de las pruebas legales, como anota Florin, (op.cit. Tomo II pginas 217 y siguientes), la
cuestin del nmero de testigos necesarios para la prueba en general y para ciertas otras era de importancia
decisiva, predominando en el proceso penal la regla de que el testigo nico era de ningn valor, y que la
declaracin de uno no tena mrito.
Beccara opinaba que era necesario ms de un testigo, porque mientras uno afirmaba y otro negaba, nada haba de
cierto y prevaleca el derecho que tena cada uno a ser considerado inocente.
Pero esto no se adecua al caso, en el que el tribunal no solamente ponder la declaracin de G. referida al aviso
telefnico, sino y adems la propia de T., en versin suficientemente sintetizada en los antecedentes de este
sufragio y que operara con lgica acumulativa con las dems piezas mencionadas por el tribunal de grado, a
excepcin claro est de las afirmaciones que se dicen obtenidas de un imputado, y respecto de las cuales no es

1 15 50 0

vlido argumentar una diferencia entre medios de investigacin y de prueba, a contramano de lo dispuesto por el
artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Digo ms arriba de las referencias que se dicen logradas de un imputado, pues no creo que alguien llegue a
obtener tal calidad por la huera salida del sitio que se menciona, ni que constituya un logro prohibido que diga
llegu hasta aqu en tal o cual vehculo.
Afirmo, desde otra parcela, por cierto esencial, que uno de los principios capitales del actual procedimiento es el
de desformalizacin del trmite, conforme lo ha destacado la Sala I el 4 de noviembre de 1.999 en la causa nmero
111, reemplazndose el viejo expediente de concienzudo registro, por un legajo donde debe constar slo lo
imprescindible para llevar la causa a su puerto de destino que, en la hiptesis de existir mrito, no es otro que el
debate con igualdad de armas ante un tercero imparcial.
La invalidez perseguida no tiene cabida entre las nulidades de orden general del art. 202 del mismo Cdigo, dado
que este dispositivo contiene previsiones para actos relacionados con la intervencin, asistencia o representacin
de los imputados.
No aparece controvertida la garanta constitucional de la libertad, cuando los policas que vigilaban el escenario
del delito y sus adyacencias dieron con los intervinientes en el mismo, saliendo del domicilio para el que se
recabara la orden a la postre librada, o en sus cercanas.
Ms all de que las aprehensiones de las que se viene hablando no descansan en la prueba mencionada en los
recursos, sino en el plexo afirmado por el tribunal, no cabe perder de vista que la sancin de la ley 13.183 marc
los lineamientos de una nueva doctrina de las nulidades.
Articulndose el procedimiento de la ley 11.922 en el debate plenario, al que configura como eje central y
medular del proceso, no inciden en su resultado las fallas -por cierto inexistentes- anteriores de una investigacin
preparatoria que elabora una de las partes, en la medida que las diligencias sean reproducibles y que las
irreproducibles no afecten la defensa en juicio.
En esa inteligencia, los defectos no gravitan ni tienen el alcance que adquieren en un proceso dividido en etapas
que se van cerrando al hilo de la preclusin.
No puede hablarse ms de efectos secuenciales, que al igual que un domin maculen todas las actuaciones desde
la reputada invlida hacia delante.
Siendo el debate el punto sobre el cual converge todo el accionar , pues lo anterior es meramente preparatorio,
cabe convenir que la validez de los actos no debe verse al tiempo de ser producidos sino al momento de ser
introducidos en el juicio;
Cada hallazgo preparatorio, como hecho, puede ser introducido y debatido, en la medida que sea factible su
constatacin por medios que se produzcan o reproduzcan en ese momento estelar, enmarcado por la general
exigencia de razonabilidad.
Las aprehensiones cuestionadas fueron consecuencia de una razonable bsqueda, que a su vez diera curso a las
rdenes pedidas, y confirmatorias de las investigaciones iniciadas por los disparos al efectivo policial, el choque
automovilstico en la misma zona, la subida presurosa de dos individuos armados en el coche de rpida huda y el
llamado telefnico por el que se individualizara el lugar al que llegaran y del que salieran personas sospechosas,
ms las bsquedas ulteriores que permitieron dar, allanamientos mediante, con parte de efectos luego reconocidos.
Esta bsqueda razonable o motivos bastantes de sospecha fueron evaluados por el tribunal mediante la
consideracin de plurales circunstancias que los recurrentes tratan de parcializar en clara muestra de insuficiencia
(artculos 210, 448, 451, 456 y 459 del Cdigo Procesal Penal), mientras introducen planteos de nulidad a
contramano de los plazos de caducidad previstos en el artculo 205 del ceremonial. Nada ms sobre este punto.
(SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 3.714 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA NMERO 15.347) CARATULADA G., G. O. Y A., D. G. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SU ACOLLARADA
NMERO 3.780 (REGISTRO DE PRESIDENCIA NRO. 15.413) CARATULADA S., C. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 3
DE FEBRERO 2009).


1 15 51 1

X
Procesal penal. Medidas de coercin
Sumario
caratulada: S., M. E. s/ Hbeas Corpus, rta. 4 de julio 2013. Excarcelacin denegada toda vez que media una
situacin de violencia familiar y de gnero.
caratulada "G., L. J. y P., R. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. La restitucin que establece el
art. 231 bis C.P.P.B.A. es en su base una medida cautelar.
3.- CSJN, Massa, Anala y otro, rta. 19 de octubre 2004. Requisa de un automvil. Sospecha razonable
4.- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Expediente N 27.949/08 caratulado CACERES
HECTOR DANIEL P/SUP. PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL P. LIBRES, rta. 27
de agosto 2009. La actitud sospechosa es suficiente para requisar ya que en definitiva la polica no se limita a
reprimir delitos sino tambin a prevenirlos.
caratulada A., E. J. s/recurso de casacin, rta. 24 de julio 2008. Requisa policial (legitimidad) por razones de
urgencia.
6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas 22.661 y 22.644,
caratuladas A., C. F. s/ recurso de Casacin y R., E. M. s/ recurso de Casacin, rta. 1 de septiembre
2009. Viabilidad de aprehensin por un personal privado de seguridad.
7.- Sala IV Cm. Nac. Casacin Penal, B., R. A. y otra, rta. 17 de mayo 1996. Allanamiento nocturno.
Consentimiento invlido de un menor para una requisa. Formalidad del acta de allanamiento. Orden de escucha
telefnica por fax.

1.- Excarcelacin denegada toda vez que media una situacin de violencia familiar y de
gnero.
Ms all de la escala penal del ilcito enrostrado art. 149 bis C.P.- y la ausencia de antecedentes penales, un
contexto de violencia familiar y contra la mujer cf. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer-, aunado -en el caso- al incumplimiento de la prohibicin de acercamiento,
motivan la prrroga de las medidas cautelares impuestas oportunamente cf. Art. 148 C.P.P. (SALA CUARTA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 59.066, CARATULADA: S., M. E. S/
HBEAS CORPUS, RTA. 4 DE JULIO 2013).

2.- La restitucin que establece el art. 231 bis C.P.P.B.A. es en su base una medida
cautelar.
La medida consagrada en el artculo 231 bis del Cdigo Procesal Penal, dispuesta por el Juez del Garantas (art. 23
incs. 1 y 2 C.P.P.) es de carcter cautelar (arts. 83 inc. 7, 146, 147 C.P.P.) en el marco de una causa por el delito
de usurpacin (art. 181 C.P.)
La medida cautelar, como tal, resulta provisoria a las resultas del proceso y su legitimidad viene dada desde que
para su concesin, el Magistrado debe necesariamente dar por acreditada la verosimilitud del derecho invocado,
lo cual hace que la misma prevea un marco de concesin sujeto a tal condicin que resulta ser vinculante para el
Juez.
El carcter de medida cautelar queda expresamente consagrado al poder imponer el rgano jurisdiccional una
caucin que asegure la eventual reparacin de los perjuicios que pudieren ocasionarse para el caso de tener que
retrotraer la situacin al status quo originario, lo que hace decaer las crticas que propone el recurrente al
instituto analizado, siendo que de esta forma no resulta necesaria la declaracin de inconstitucionalidad reclamada
cuando la propia norma establece parmetros estrictos de concesin y la forma de subsanarse posibles
contingencias respecto a la revocacin de la medida.
En consecuencia, no se ven afectados los intereses del sujeto sometido a proceso, siendo que la misma est
inscripta en el sistema de medidas cautelares de tipo real, resultando su situacin parangonable con el embargo o la
inhibicin de bienes previstos en los arts. 197 a 200 del C.P.P. que no merecieron reparos de ndole constitucional.
Es de destacar que todas ellas estn incluidas en los distintos ordenamientos de rito de todo el pas.

1 15 52 2

La medida consagrada en el art. 231 bis del ceremonial resulta basada en el hecho que siendo la usurpacin un
delito instantneo con efectos permanentes, corresponde al proceso penal meritar no solamente los derechos del
imputado sino tambin los de la vctima y armonizar dicha situacin (conf. Hornos, Roberto, El reintegro en el
proceso penal de inmuebles usurpados, L.L. del 27/8/2001), evitando con la misma la prevalencia desmedida de
unos por sobre otros. - SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA N 56.127, CARATULADA "G., L. J. Y P., R. R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE JULIO 2013-

3.- Requisa de un automvil. Sospecha razonable
la cuestin se vincula con "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su inters en una
rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales
resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley", segn lo defini la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos en el caso "Spano v. New York", 360 US 315, 1958 (citado en Fallos 303:1938,
consid. 3; y en Fallos 306:1752, consid. 9 del voto del Dr. Petracchi).
Con respecto a la posibilidad de discutir por va del recurso de casacin la existencia de un supuesto que autorice
la inspeccin de un automvil sin orden judicial, en abono de sus agravios el fiscal haba invocado el precedente
"Kolek, Carlos P." de la sala 3 de esa misma Cmara, en el cual se haba examinado y resuelto como vicio in
procedendo, sobre la existencia de sospecha suficiente para que el personal preventor efectuara una diligencia de
similares caractersticas a las del sub lite.
Esta argumentacin, cuya pertinencia para provocar una decisin sobre la cuestin es indiscutible, no mereci,
empero, respuesta alguna por parte del a quo que, al tiempo que dejaba de lado la implicancia constitucional que
desde la perspectiva del art. 18 presenta el tema, aspecto tambin introducido, se limit a afirmar que se trata de la
interpretacin de circunstancias de hecho y prueba ajenas al recurso de casacin (ver fs. 2 vta.).
No es ocioso apuntar que adems de ese precedente, la C. Casacin ha ingresado al anlisis de cuestiones
similares en los casos "Longarini, Rubn E.", registro 134 del 27/4/1994; "Romero Saucedo, Carlos", registro
27/1995 del 3/3/1995, ambos de la sala 3; "Vicente, Ana M.", registro 335 del 2/11/1994 de la sala 1, y
"Gutirrez, Vctor W.", registro 175 del 3/6/1994; "Barbeito, Eduardo", registro 179 del 14/6/1994; y "Cruz, ngel
J.", registro 197 del 8/7/1994, de la sala 2, entre otros.
Esta homognea interpretacin, que refuerza lo alegado por el recurrente, tambin pone de relieve que la
respuesta adversa brindada por el a quo debi explicar, al menos y aun cuando se entendiera que el caso no
importaba un supuesto del art. 10 ley 24050, las razones que lo llevaban a no seguir esa lnea jurisprudencial de las
dems salas de la misma Cmara.
Por otra parte, tambin considero oportuno destacar que V.E. ha resuelto que si bien la naturaleza restrictiva del
recurso de casacin impide modificar las conclusiones de hecho efectuadas por el tribunal de juicio al valorar las
pruebas, ello no impide determinar si la ponderacin de las referencias fcticas de la decisin ha rebasado, tal
como a mi juicio tambin sucede en el caso, los lmites impuestos por la sana crtica racional (Fallos 321:1385).
Queda claro entonces, que incluso de considerarse que se trataba de una cuestin de hecho y prueba, frente a los
slidos fundamentos del recurso, el planteo debi ser examinado por el a quo al menos desde ese ngulo.
()
Sobre este aspecto, observo que aun del relato de la propia resolucin de la C. Fed. es posible vislumbrar las
razones por las que los preventores decidieron su intervencin. En efecto, all se menciona que en su declaracin
de fs. 1/2, el inspector Alejandro Barnes afirm que la actitud de los imputados de cargar cajas de cartn cerradas
en el bal del rodado "no llama en particular su atencin (y) sigue con su recorrido por las inmediaciones". De esa
misma transcripcin surge que momentos despus, al volver a observarlo mientras circulaba por avenida de los
Constituyentes y tomar por la calle Mendoza, advirti "que en el interior del habitculo del rodado tambin
llevaban cajas como las antes citadas. Aqu opta por detener la marcha del rodado e identificar a sus ocupantes...
procediendo al secuestro de un total de 353 videocasetes y revistas de video".
En mi opinin, del anlisis de esa escueta narracin es posible inducir sin esfuerzos y de acuerdo con el sistema
de la sana crtica que rige la valoracin de la prueba, conforme las reglas de la lgica, psicologa y experiencia, que
el factor determinante para iniciar el procedimiento fue la inusual cantidad de cajas de cartn cerradas, que ya no
slo ocupaban el bal sino tambin el habitculo del automvil. Si bien es cierto que no se ha dejado constancia de
la existencia de otros factores que hayan coadyuvado a conformar el estado de sospecha que en ese momento fue
considerado por el personal policial, la entidad de lo afirmado corrobora la necesidad de indagar este aspecto de los
hechos en el momento procesal correspondiente, oportunidad que, tal como se ha alegado, ha resultado obstruida
por la temprana clausura de la investigacin.

1 15 53 3

Si, como propicia este Ministerio Pblico, la nulidad resuelta por la C. Fed. es revocada por el a quo, el debido
proceso adjetivo habr de permitir a la parte acusadora producir prueba sobre esos extremos durante la audiencia
de debate. Recin entonces, ser posible conocer en qu condiciones se desarroll el procedimiento cuestionado y,
a partir de ello, determinar con plena certeza si existi "sospecha razonable" o "causa probable" para la actuacin
urgente de los preventores.
A esta altura, corresponde sealar que precisamente se fue el temperamento que la sala 1 de la C. Casacin fij
el 21/9/1995 in re "Francisconi, Diego" (reg. 671), al declarar la nulidad de la resolucin que, no obstante haber
recibido esa sancin, ha sido citada por la C. Fed. en el consid. IV del auto que genera esta impugnacin.
Se propone, en sntesis, que para decidir la cuestin sea valorada "la totalidad de las circunstancias", tal como lo
ha sealado V.E. en Fallos 321:2947 (en especial, consid. 14 y 15), con invocacin del precedente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos "United States v. Cortez" 449 US, 411, 417, 1981.
Slo resta mencionar que tampoco se consider el agravio que se haba volcado expresamente en el recurso en
orden a la interpretacin sobre si el derecho a la privacidad que reconoce el art. 18 CN., comprende tambin a un
automotor. Frente a la dogmtica afirmacin que en favor de su inclusin se efectu en el consid. IV de la
resolucin de la C. Fed., donde slo se dijo que "no puede pretenderse que... el interior de un automvil carezca de
proteccin constitucional y legal contra intromisiones arbitrarias de la autoridad...", el recurrente postul la
solucin contraria y, para ello, aleg que la diligencia objetada no se desarroll en un "lugar" que gozara de esa
proteccin ni tampoco en la persona de los imputados y, a la vez, invoc en su apoyo el art. 224 CPPN. y
jurisprudencia de V.E. y de la C. Casacin (caso "Kolek", antes citado"). No obstante, el a quo omiti considerar la
cuestin.
Ms an, en refuerzo de ese agravio el recurente haba hecho referencia a la menor expectativa de intimidad que
existe en un automvil que circula por la va pblica, como as tambin a que por tratarse de un bien que se
desplaza, el riesgo de que desapareciera la posibilidad de descubrir un delito configur un supuesto de urgencia
que autoriz a la prevencin a actuar de inmediato. Estos argumentos, que coinciden con el criterio fijado por V.E.
en el precedente publicado en Fallos 321:2947 (en especial sus consid. 11, 12, 13 y 16), tampoco merecieron
respuesta alguna.
Estimo pertinente apuntar aqu, que lo referido a la menor expectativa de intimidad que importa el uso de ese
medio de locomocin, ha llevado a la Corte Suprema de los Estados Unidos a establecer la denominada "excepcin
de los automotores". Dentro de ese criterio jurisprudencial, sentado a partir del precedente "Carroll v. United
States" 267 US 132, 1925, en "Cardwell v. Lewis" 417 US 538, 590, 1974 aquel tribunal afirm que los
conductores tienen una reducida expectativa de privacidad respecto a la propiedad que transportan en autos, los
cuales atraviesan caminos pblicos. Asimismo, en el caso "South Dakota v. Opperman" 42 US 364, 368, 1976
sostuvo que esas personas estn sujetas a detencin y examen por parte de la polica para hacer cumplir
exhaustivos controles gubernamentales como un hecho de todos los das. Por ltimo, en la sent. del 5/4/1999 en los
autos "Estado de Wyoming v. Houghton, Sandra", agreg que "estn expuestos a accidentes de trnsito que pueden
dejar su contenido abierto al escrutinio pblico" (sentencia esta ltima publicada en LL, suplemento de Derecho
Constitucional del 29/11/1999).
En relacin a este mismo aspecto, considero oportuno hacer referencia a la invocacin de los arts. 3 y 37 de la
Ley Nacional de Trnsito 24449, que se ha efectuado en el fallo que se pretende sea revisado por la C. Casacin (el
segundo fue citado, por error, como art. 38). Segn lo veo, con ese basamento legal se ha buscado conferir a los
automotores una desmedida proteccin frente a las posibles interrupciones en su circulacin, pues en aras de la
garanta de libertad de trnsito, parece intentarse limitar la retencin o demora de los vehculos exclusivamente a
los casos all admitidos, esto es, requerimiento de documentacin por parte de autoridad competente o cuando
existe orden judicial.
Sin desconocer la fuente legal de esa cita, observo que as se desvirtan los fines de la Ley de Trnsito al
pretenderse acudir a ella para reglar, cuando se trate de supuestos que involucren automotores o sus ocupantes, el
ejercicio de los deberes y atribuciones que la ley procesal penal confiere a las fuerzas de seguridad en sus arts. 183,
184 y concs. En efecto, advirtase que de seguirse esa interpretacin, la prevencin se vera impedida, por ejemplo,
de requisar en los casos del art. 184 inc. 5 a quien circulara por ese medio, pues ello importara una retencin o
demora que no contempla la Ley de Trnsito y que, por tratarse de una urgencia, tampoco habra sido previamente
ordenada por el juez (conf. art. 3 antes citado).
Similar situacin se presenta con respecto al art. 5 inc. 1 de la Ley Orgnica de la Polica Federal (decreto ley
333/1958, modificado por la ley 23950), que autoriza la demora de una persona con fines de identificacin cuando
circunstancias fundadas hagan presumir que hubiese cometido o pudiera cometer algn delito o contravencin y no
acredite fehacientemente su identidad. Con la hermenutica de la C. Fed. que se viene objetando, esa herramienta
legal, cuyo sentido debe buscarse en las funciones de prevencin general, seguridad y orden pblico que tiene

1 15 54 4

asignadas esa institucin, tambin resultara limitada cuando de individuos en el interior de automotores se tratara,
pues no encuadrara el caso en ninguno de los supuestos que reconoce la ley 24449 (ver arts. 3, 37 y 72).
Como conclusin sobre este ltimo aspecto, considero que esa exgesis efectuada por la C. Fed. debe ser
descalificada por desatender las pautas que para ello ha fijado la Corte en Fallos 308:54; 312:1614; 313:1293 y
322:875, entre muchos otros. En efecto, la jerarqua que se ha atribuido a la ley 24449, contraviene los
mencionados preceptos del Cdigo Procesal Penal y de la ley orgnica de la Polica Federal y, por lo tanto, esa
interpretacin no se corresponde con el origen y propsito de la norma, ni guarda conexin y ni coherencia con el
resto del ordenamiento jurdico. (CSJN, MASSA, ANALA Y OTRO, RTA. 19 DE OCTUBRE 2004).

4.- La actitud sospechosa es suficiente para requisar ya que en definitiva la polica no se
limita a reprimir delitos sino tambin a prevenirlos.
el proceder policial es vlido, y por ende tambin lo es la motivacin sentencial basada en el accionar policial.
En primer trmino, porque precisamente la autoridad policial se encontraba cumpliendo tareas de prevencin de
delitos, mediante las cuales, detecta a CACERES, en virtud de transitar en actitud sospechosa, lo que autoriza a la
interceptacin del mismo.
As lo tiene dicho la CSJN: Es legtimo el trmite de identificacin y requisa personal llevado a cabo por los
funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin) puesto que han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la
especfica funcin de prevencin del delito y en ese contexto interceptaron el encartado para su identificacin, y su
actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de
estupefacientes, comunicando de inmediato la detencin al juez (L.L. (supl.) 25-04-03, nro. 105.403, M. 420
XXXV; Monzn, Rubn Manuel s/recurso decasacin. 12/12/2002, T. 135. XXXV.; criterio que tuvo su
precedente en Tumbeiro, Carlos Alejandro s/recurso extraordinario, 03/10/2002, T. 325, P. 2485)
Como se desprende de los fallos citados del mximo Tribunal del Pas, la actitud sospechosa de un viandante, es
resorte suficiente para accionar la actividad policial, cuya tarea no solo se circunscribe a la represin del delito,
sino a la ms fructfera, consistente en la prevencin del mismo.
En cuanto a la palpacin o requisa personal efectuada sobre la ropa del acusado, tambin es un accionar vlido, no
solo porque se encuentra autorizado en el Cdigo de Procedimiento Penal (Art. 189 inc. 4 del CPP), sino porque
como lo tengo dicho en ocasin de pretenderse la nulidad de la requisa del calzoncillo del imputado, en la
Sentencia N 42/04, en autos caratulados: OLIVERA HORACIO DANIEL P/ABUSO SEXUAL CALIFICADO
Y CORRUPCION DE MENORES CALIFICADO EN CONCURSO IDEAL GOYA, Expte. N 21.808/03:
[] secuestro de una prenda ntima que se encuentra separada del cuerpo del imputado, no constituye una
violacin a la garanta constitucional que impide la auto incriminacin, regulada por el art. 18 de la CN, pues el
imputado no es obligado a realizar una actividad [].
Es decir, resulta clave en este punto, distinguir entre, el imputado como sujeto de prueba, por ejemplo cuando se
pretende la extraccin de sangre, de cuando se lo considera objeto de prueba, como el caso de participar en una
rueda de reconocimiento de personas. Son dos situaciones distintas, en la primera si hay una invasin en el cuerpo,
en cambio en la segunda ello no se verifica. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CORRIENTES, EXPEDIENTE N
27.949/08 CARATULADO CACERES HECTOR DANIEL P/SUP. PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO
CIVIL P. LIBRES, RTA. 27 DE AGOSTO 2009).

5.- Requisa policial (legitimidad) por razones de urgencia.
en el marco de su actuacin profesional, los preventores E. y C. fueron comisionados para recorrer el radio de
la jurisdiccin en la tarea de la prevencin del delito, cuando transitando por la avenida Argentinidad de Francisco
Alvarez, Partido de Moreno, en horas de la madrugada, advirtieron la presencia de un vehculo que, transitando en
sentido contrario al que se desplazaban, les efectu una seal con sus luces.
Este extremo expresamente admitido por la defensa- lejos est de poder ser interpretado con la candidez que
propone el recurrente al sealar que los preventores nada sospecharon, pues aquella sea bien puede ser leda
como un saludo.
Sin siquiera haber sido postulado y mucho menos comprobado algn conocimiento entre los funcionarios
policiales y quienes ocupaban el vehculo desde el cual se efectuara la seal luminosa, a partir del cual pudiera
explicarse a ella como una salutacin, las reglas de la experiencia que gobiernan la actividad axiolgica del
tribunal, respaldan con fundado criterio que ello se compadece ms con un llamado de atencin a la fuerza policial
que con un espontneo y coordial saludo como pretende la defensa.

1 15 55 5

Si bien es cierto que aquel aviso no determin por s solo a los funcionarios policiales a intervenir, tampoco puede
admitirse que ello no despert sospecha alguna en los policas, pues alcanza con repasar la detallada declaracin
del oficial E., para darse cuenta que a partir de aquel aviso asumieron un temperamento espectante que los llev a
seguir el derrotero que efectuaba el auto, el cual segn explic E.- transit en sentido opuesto al que llevaba la
patrulla policial y a unos cien metros de all retom en sentido opuesto, actitud que advertida por ellos, motiv que
redujeran la marcha del mvil policial.
De seguido, el automvil desde el cual se advirtiera a los funcionarios se detuvo a pocos metros de la patrulla
efectuando el conductor del rodado una pregunta, que si bien no pudo recordar el contenido de aquella, s precis
que result extraa.
Fue en aquel momento que, siendo de madrugada y en un paraje escasamente transitado, luego de recibir una
seal luminosa de aviso desde un vehculo desconocido, cuyos ocupantes tenan notorias diferencias de edad con el
conductor, desde el cual uno de aquellos les efecta una interrogacin extraa, que los funcionarios deciden
solicitar a esta persona que descienda del rodado adoptando elementales medidas de resguardo a fin de establecer
si aquella se encontraba armada.
El marco de actuacin en el que los preventores E. y C. devieron desenvoler sus conductas les daba sobrados
motivos para actuar como lo hicieron, quedando claramente establecido que la accin que ellos llevaron a cabo
mostr un acompasado y gradual in creciendo conforme se acumulaban datos que tornaban dudosa a la situacin
que enfrentaban.
Mas an, no solo estaban legitimados para obrar en la forma examinada, sino que hubiera constitudo un
inadmisible desentendimiento de las tareas se les haba encomendado en aquella ocasin, entre las que se cuenta la
actividad prevencional, no tomar participacin a fin de establecer la normalidad de lo que aconteca.
Con mayor razn an se justifica el descendo posterior de todos los ocupantes del vehculo y la requisa del
imputado si espontneamente el conductor del vehculo les indica que en el interior del auto haba una persona
armada.
La resea efectuada abastece por s la razonabilidad de la sospecha despertada por la actitud de los que se
desplazaban en el automvil conducido por el testigo Z., y que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de
efectos vinculados al delito imputado.
En ese sentido, dicho extremo -el estado de sospecha- se corrobor con los restantes elementos que aport el
debate en el juicio y que se concilia con el inters de asegurar, en el caso al Ministerio Pblico, la posibilidad de
demostrar en esa etapa esencial del proceso la entidad de la sospecha que habra de convalidar el procedimiento
inicial.
Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que, a los efectos de
determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la
presunta comisin de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la
identificacin y requisa personal del encartado (cfr. C.S.J.N. Fallos: Monzn, Rubn Manuel s/ recurso de
casacin, rta. 12/12/02 T. 325), extremos que permiten determinar la razonabilidad de la medida adoptada a travs
de la prueba que surja durante la sustanciacin del debate. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9.914, CARATULADA A., E. J. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 24
DE JULIO 2008).

6.- Viabilidad de aprehensin por un personal privado de seguridad.
En primer lugar, observo que la nulidad de la detencin esgrimida por la defensa de R. resulta reedicin de un
argumento ya contestado por el Tribunal de grado, validando precisamente- la aprehensin del inculpado por
parte de particulares, en el caso, personal de la empresa que, a la sazn, realizaba el control satelital de las unidades
automotrices desapoderadas.
Cabe recordar que tanto la legislacin de fondo como la procesal legitiman el proceder (art. 239 del ritual). Y
sobre esto una trada de observaciones.
a) El Cdigo Penal no slo lo admite sino que alzaprima al particular que realiza tal cometido, equiparndolo a un
funcionario pblico (art. 240 del C.P.).
b) La calidad de flagrante que aneja la preceptiva permisiva para llevar a cabo la igualacin, debe necesariamente
ser examinada a la luz de dos particularidades. Una, a que tcnicamente el iter del robo exhibe
considerablemente mayor amplitud temporal que el de otros delitos abrazando incluso actos posteriores al
apoderamiento (art. 164 in fine del C. P.); Y en el caso los vehculos venan siendo monitoreados por el sistema
de seguimiento que, a la postre, permiti su ubicacin. Otra que, en tanto el producto del hecho se halle a

1 15 56 6

disposicin de los autores, la razn legal que coloca a la flagrancia como piedra de toque para la actuacin en aras
de la equiparacin legal, tiene las mismas razones para funcionar, atendiendo que se trata de evitar el perjuicio a
derechos constitucionalmente asegurados y todo el pueblo argentino tiene el deber de acudir en defensa de la
Constitucin y el sistema que ella instaura.
c) Los protagonistas de la aprehensin tenan delegado por parte del propietario de los vehculos, el poder de
custodia y disposicin extensivo a lo transportado, o sea que tenan una relacin real con las cosas que los colocaba
en situacin de verdaderos representantes ad hoc para ejercer todos los actos necesarios con miras a la
conservacin de las cosas.
En mi sentir, con relacin a este agravio no se han conjugado graves defectos de forma, ni existen graves
reparos de tinte legal o de orden constitucional.
En un segundo perfil de irregularidad constitucional, el tribunal de grado habra incurrido en autocontradiccin
porque con los mismo elementos comprobatorios tuvo por acreditada una participacin y por inexistente otra.
Empero, tampoco aqu creo que la impugnatoria deba progresar.
En primer lugar, la conviccin es tema que muestra como medular una esfera ntima y particular con relacin a
cada hecho concursado y no una cualidad que deba automticamente extenderse a todo el conjunto. No cabe
vincular la extensin de efectos de la cosa juzgada con extensin de efectos de la prueba.
En segundo lugar, la sede de decisin ha explicado que el primero de los hechos se encuentra acreditado por
elementos emergentes de la prueba testimonial producida, la incorporada por su lectura y las graves presunciones
que surgen de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se procediera al secuestro de los camiones y a
la aprehensin de los encartados. O sea que por sobre los elementos comprobatorios institucionalizados en el
Cdigo, la conviccin de los magistrados de grado transit por sobre las circunstancias que envolvieron el
seguimiento y toma de contacto con el elemento mvil que centr la apetencia de despojo primario. Y esto, si bien
esta pertenece al mbito de la intimidad antes aludido, en el caso objetivamente no es igual al que rodea al segundo
de los hechos, por lo que el absurdo pasa a ser elemento extrao al tema.
En tercer lugar, resulta de prstina claridad que el Tribunal se ha guiado por elementos objetivos, aprehensibles
por los sentidos, que eran evidentes por si y que permitan edificar presunciones o indicios que, a la postre,
mostraban los elementos de procedencia clsicos para ese tipo de prueba, esto es, gravedad, concordancia y
precisin.
En cuarto y ltimo lugar, si hay elementos para condenar y una apreciacin de razonabilidad as lo establece-, la
verdadera infraccin estara, en el caso de ser los elementos exactamente iguales, en el proceder del tribunal de
grado que habra dejado de aplicar el Cdigo penal de la Nacin a un supuesto respecto del cual la supremaca
sentada por el art 31 del texto supremo as lo reclamaba. Empero, la ausencia de remedio fiscal al respecto deja a
esta hiptesis hurfana de todo apoyo formal. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS 22.661 Y 22.644, CARATULADAS A., C. F. S/ RECURSO DE CASACIN Y R.,
E. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE SEPTIEMBRE 2009).

7.- Allanamiento nocturno. Consentimiento invlido de un menor para una requisa.
Formalidad del acta de allanamiento. Orden de escucha telefnica por fax
El agravio de la recurrente consiste en sostener que el allanamiento viol la Constitucin de Ro Negro (art. 21)
pues fue practicado en horario nocturno, sin la presencia del juez ni delegacin de funcionario judicial alguno
Sin perjuicio de lo manifestado ut supra, entiendo que el planteo deber rechazarse, adems, porque las
disposiciones del cdigo procesal penal de la Nacin no difieren substancialmente de lo que dispone la
Constitucin de Ro Negro en su art. 21. El art. 225 del CPPN dispone que la diligencia slo podr realizarse desde
que salga hasta que se ponga el sol. Pero agrega se podr proceder a cualquier hora cuando el interesado lo
consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes o cuando peligre el orden pblico. En estos casos el juez
deber fundar las razones por las que decide que la diligencia se realice fuera del horario permitido (Conf. C. P. P.
N. , DonnaMaiza, comentado y anotado, Astrea, pg. 263)
De las constancias que obran en el acta de allanamiento surge que si bien al principio se negaron, los interesados
accedieron al allanamiento practicado firmando de conformidad la misma
Por otra parte, el auto que ordena el allanamiento nocturno se encuentra suficientemente fundado al decir la juez
con el fin de evitar la posible prdida de la prueba y ante el escaso tiempo con que se cuenta y ante la entidad de lo
referido por el Comisario Inspector C. C. M. sobre la recepcin de sustancias estupefacientes en ese domicilio

1 15 57 7

Por su parte el art. 224 del CPPN dispone: el juez podr...proceder personalmente...o delegar la diligencia en
funcionarios de la polica, en cuyo caso la orden ser escrita y contendr lugar, da y hora en que deber efectuarse
y el nombre del comisionado que labrar un acta
Como viramos, la orden autoriza al Comisario Inspector C. C. M. a proceder al allanamiento, el que se realiz
adems con la presencia de la Secretaria del Juzgado, evidentemente delegada por la juez interviniente ya que no
se justificara su presencia si as no fuera, pues el CPPN, autoriza al juez a delegar la diligencia en un funcionario
policial, lo que as hizo en el auto de fs. 23. A pesar de ello, la juez delega tcitamente en la secretaria la
realizacin de sta, cumpliendo as, adems, con lo dispuesto en la Constitucin de Ro Negro
Ello as, el procedimiento resulta ajustado a la norma de la CN, del CPPN y de la Constitucin de Ro Negro por lo
que el planteo formulado no puede prosperar
Nulidad de las escuchas telefnicas del perodo 27/7/95 al 7/8/95 porque tal intervencin se realiz sin la orden
judicial que establece el art. 236 del CPPN
En el expediente, se ordena con fecha 3 de julio de 1995 (fs. 4/4 vta.) la intervencin telefnica del telfono
perteneciente a J. S., medida que fue adelantada por fax y recibida por la Direccin de Observaciones Judiciales el
5/7/95 (conf. fs. 6). A fs. 12 la Direccin informa por oficio que se intervino la lnea telefnica del 5/7/95 al
18/7/95 registrndose una llamada que tiene relacin con la causa que se investiga
A fs. 155, la Direccin informa que, habiendo recibido el oficio de fecha 3/7/95, se cumpli con la intervencin
telefnica ordenada durante el perodo del 27/7/95 al 7/8/95, registrndose 6 llamados relacionados con la causa. A
fs. 307 el T.O.C. concluye que la orden judicial adelantada por fax y luego enviada por oficio, llev a la Direccin
de Observaciones Judiciales al error de considerarlas como dos resoluciones distintas, por lo que declara invlida
la prueba recolectada a partir de la recepcin en legal forma de la orden judicial, y nulas las escuchas anteriores al
27/7/95
El defensor de los encausados se agravia de esta resolucin, manifestando que deben validarse las primeras
escuchas y anularse las segundas, pues no existen constancias de la remisin del oficio por otra va que la del fax
Sin embargo, es evidente que las cosas sucedieron tal como el T.O.C. lo expone, y que en el informe de fs. 14 la
Direccin de Observaciones Judiciales hace referencia al oficio N 148/95 y a fs. 123 al oficio N 167 al igual que
a fs. 155. Manifiesta haber recibido el de fecha 3 de julio en esa Direccin, con fecha 26/7/95, pese a no haberse
dejado constancia en el expediente
Resulta acertada la solucin dada a la cuestin, y coincido en ello con el seor representante del Ministerio
Pblico, pues deben reputarse vlidas las escuchas practicadas a partir de la recepcin en legal forma de la orden
judicial, que a juzgar por la diferente numeracin adjudicada en la Direccin ambos oficios (el recibido por fax y el
oficio propiamente dicho), fue confundida con dos rdenes diferentes
En cuanto a la nulidad de la orden de allanamiento que postula la defensa por estar fundada en prueba ilegalmente
obtenida, rechazada la primera cuestin y encontrndose la orden de allanamiento dispuesta en auto fundado no
slo en las intervenciones telefnicas sino en el conocimiento del juez instructor transmitido por el comisario
inspector C. C. M. acerca de la recepcin de substancias estupefacientes por B. y en las tareas de inteligencia
llevadas adelante por la prevencin, el planteo debe rechazarse ya que an en el caso de supresin hipottica de
esas escuchas, la orden de allanamiento igual se encuentra suficientemente fundada
Violacin de los arts. 224, 225, 228 y concs. del CPPN y 18 y concs. de la CN por conculcacin del derecho a la
intimidad y proteccin de la correspondencia epistolar y los papeles privados
A fs. 33/35 obra el acta de allanamiento de la que resulta el secuestro de cartas misivas dirigidas a P. S., una en un
sobre en blanco de fecha 26/4/95 firmada por C., otra en un sobre con remitente B. D. con una carta del 8/11/94
firmada por ste, otra carta del 8/6/95 en dos hojas sueltas firmada por C., una del 7/4/95 de una hoja sola y un
sobre marrn a nombre de M. C. B. con una nota con dibujo de fecha 21 de junio
La orden de allanamiento (fs. 23/23 vta.) de la vivienda habitada por J. A. S., as como la requisa de sus ocupantes
y vehculos que se encontraban, lo era para proceder a verificar la existencia de elementos en infraccin a la ley
23.737 y en su caso proceder a su secuestro
Como surge del acta de allanamiento precedentemente referenciada se trata de cartas que ya se encontraban en su
destino abiertas por lo que no se advierte violacin alguna a los arts. 234 y 235 que se refieren a intercepcin de
correspondencia no recibida an por el destinatario. Ello as, puede concluirse que siendo la orden genrica,
respecto de elementos de infraccin a la ley 23.737, sta alcanzaba a todos aquellos elementos que a criterio del
funcionario que realizara el allanamiento, fueran conducentes para la pesquisa. Respecto a que las misivas le
pertenecan y que fueran ledas por una sola persona (al decir del testigo Vctor Oscar Gmez, acta de fs. 87), los
testigos F., G. y H. (actas de fs. 85, 88 y 89) ratificaron haber estado presentes durante el allanamiento y requisa de
los elementos entre ellos las cartas, sin observar nada anormal. La manifestacin de la procesada S. resulta

1 15 58 8

insustancial de haber existido, ya que la requisa de las misivas se produjo vlidamente dentro de los lmites de la
orden de allanamiento (SALA IV CM. NAC. CASACIN PENAL, B., R. A. Y OTRA, RTA. 17 DE MAYO 1996).


1 15 59 9

XI
Procesal penal. Trmite del proceso
Sumario
1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 58.055 caratulada L., D. E. s/
Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. Juicio abreviado: atenuantes y agravantes no pactadas en el
acuerdo.
Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La suscripcin de juicio abreviado no implica la no
revisabilidad de la sentencia por la alzada
caratulada "O., R. B. s/ recurso de Casacin", rta. 15 de agosto 2013. Validez del testigo de identidad
reservada (etapa de instruccin). Inviabilidad en la etapa de debate oral.
4.- C.S.J.N. Cabral, Agustn, rta. 14 de octubre 1992. Si bien el imputado no puede declarar en polica, s
puede brindar datos que orienten la investigacin

1.- Juicio abreviado: atenuantes y agravantes no pactadas en el acuerdo
El acuerdo de partes en un juicio abreviado, no presupone admisin de culpabilidad, conservando as el Tribunal
la facultad de absolver al imputado independientemente de lo acordado.
Si en el acuerdo arribado en el marco de un juicio abreviado se establece un tope de pena y una forma
determinada de abordar a la sentencia, esto no implica confesin ni asuncin de responsabilidad alguna por parte
del imputado.
La opcin por la va abreviada que el imputado y su defensor hicieron, es una circunstancia posterior al hecho que
no se encuentra abarcada por las previsiones del artculo 41 del Cdigo Penal.
Si las partes no contemplaron en el marco del acuerdo de un juicio abreviado circunstancias atenuantes y
agravantes, y el Tribunal an advirtiendo la existencia de una pauta diminuente de la pena a imponer, impuso el
mximo de la sancin, corresponde la adecuacin de la pena acordada. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 58.055 CARATULADA L., D. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE
JULIO 2013)

2.- La suscripcin de juicio abreviado no implica la no revisabilidad de la sentencia por
la alzada.

1 16 60 0

la mera referencia a que la recurrente carece de agravio o inters directo en la revisin de la condena porque en
la sentencia se respet los trminos del acuerdo entre partes, implica una afirmacin dogmtica carente de todo
fundamento fctico y argumental y que por lo tanto convierte a lo resuelto en una decisin jurisdiccional
inmotivada de acuerdo al alcance del art. 106 del CPP.-
En todo caso el a-quo tendra que haber explicitado qu entiende por inters directo y agravio a fin de motivar
adecuadamente su postura.-
Pero seguramente, esa posicin sera difcil de sostener bajo una interpretacin sistemtica del resto de las
previsiones que acompaan al art. 421 del CPP.-
All se tendra que haber explicado cmo juega la negativa a la concesin del recurso de casacin en relacin a la
regulacin de los artculos 1 y 3 del CPP en relacin a los principios de favor rei y de interpretacin restrictiva de
las disposiciones legales que limiten el ejercicio de un derecho atribuido por el cdigo de procedimientos.-
Tambin se tendra que haber confrontado la supuesta limitacin con lo expresado en el primer prrafo del art. 20
y en el cuarto prrafo del art. 21 del CPP; y ello sumado a lo previsto en los arts. 401 y 450 del mismo cuerpo
legal.-
Nada de lo consignado ocurri, como as tampoco nada se dijo del incuestionable derecho del procesado a obtener
la revisin de una sentencia condenatoria por parte de otro rgano jurisdiccional o de la obligacin del Estado de
hacer efectiva la garanta de la doble instancia; la cuantiosa regulacin a nivel internacional fue soslayada.-
Mucho menos se habl de los distintos pronunciamientos de los distintos Tribunales Superiores que ya han fijado
un criterio en la materia.-
En resumen la denegatoria del recurso de casacin no slo es arbitraria por falta de motivacin sino tambin por
errnea aplicacin de preceptos legales y de la jurisprudencia marcada por distintos Tribunales con jerarqua
superior a quien en breves palabras le privaba a F. de su derecho a que otros revisen su condena. (SALA I DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 57.482 CARATULADA F. H. D. S/ RECURSO DE
QUEJA (ART. 433 CPP), RTA. 1 AGOSTO 2013).

3.- Validez del testigo de identidad reservada (etapa de instruccin). Inviabilidad en la
etapa de debate oral.
En forma preliminar, debe decirse que la institucin del testigo con reserva de identidad, surge como necesidad del
Estado de instituir recursos nuevos, para ciertas investigaciones, ante la existencia de nuevas formas de
delincuencia organizada (Vgr. narcotrfico/terrorismo, etc.), y que por lo complejo de las relaciones de que se
nutren, impiden su fcil visualizacin o acceso por parte de terceros imparciales, o implica, para stos, en caso de
revelar lo que saben o conocen, la existencia de un riesgo cierto de vida o de integridad fsica, para s y los suyos, y
que por lo tanto, determinan la conformacin de un individuo que por los temores consiguientes, no habr
fcilmente de prestar su colaboracin con la investigacin criminal.
Son recursos, a mi juicio, constitucionalmente vlidos, y preeminentemente reservados a la etapa de la
investigacin criminal, a fin de que a partir de sus indicaciones, se conforme lo que habr de resultar la prueba que
confirme la existencia de la hiptesis, de la investigacin.
Ello as porque, a mi modo de ver, la reserva de identidad del denunciante o del testigo pueden ser vlidamente
utilizadas a condicin de que sus expresiones nicamente sirvan de gua o de hilo conductor a la investigacin de
que se trate, no pudiendo por lo tanto constituir prueba de cargo, a ningn efecto, puesto que en tal caso, se vera
contrariado el derecho de defensa en juicio al impedirle al imputado el ejercicio del control de legalidad sobre esa
"prueba".
Es que, precisamente, no constituyen prueba en sentido tcnico jurdico, sino un medio para arribar a la prueba, por
lo menos bajo la vigencia del estado de reserva de identidad, concedido en nuestra provincia por el Ministerio
Pblico Fiscal.
Es la distincin entre actos de investigacin y actos de prueba, quizs, la que mejor recepte, en la moderna
teora procesal penal, esta palmaria diferencia a la que hacemos referencia (conf. Falcone y Madina: El Proceso
Penal en la Provincia de Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, pgs. 219/220).
Al respecto, resulta menester diferenciar los medios de investigacin de los medios de prueba, entendidos aquellos
como los "que tienden a comprobar la realizacin de los hechos delictivos y a averiguar la autora de los
mismos para fundamentar, en un caso, la acusacin y la apertura del juicio oral; y stos ltimos, como "los
nicos capaces para desvirtuar la presuncin de inocencia (cfr. en la doctrina espaola, Nicols Rodrguez

1 16 61 1

Garca, "Medios de prueba restrictivos de derechos fundamentales..." y sus citas: Corts Domnguez, Valentn,
"Derecho Procesal" pgs. 277 y 445 y ss.; Ortells Ramos, Manuel, "Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal", J.
M. Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1991, pgs. 172 y ss.).
Sentado ello, retomando la cuestin de la prueba testimonial, es de destacar que toda persona que asuma el carcter
de testigo tiene la obligacin de deponer bajo las formalidades legales, entre las que se incluye la obligacin de
identificarse y de brindar sus datos personales, a los fines de asegurar, al imputado, el conocimiento sobre la
identidad del declarante, y por lo tanto, su derecho a poder contrarrestar la fuente de las incriminaciones, como
derivacin de su derecho de defensa en juicio.
As, el art. 8vo., inc. 2do. "f" de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Ley 23.054) establece, entre las
Garantas Judiciales, "el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
Entonces, el desconocimiento para el inculpado y su defensa, o incluso, para el mismo Juzgador, de las relaciones
de parentesco, y dems datos, que traduzcan los verdaderos intereses que puedan subyacer detrs de una
imputacin penal, y por lo tanto, llevar a favorecer la posibilidad de los primeros de contrarrestarlas por otros
medios, y para el Tribunal, de modo de poder favorecer el juicio de credibilidad que se debe realizar en cada
testimonio, todo lo cual conduce a afirmar que el principio sentado al efecto impide que un testimonio expresado
en estas condiciones pueda constituir prueba, en sentido tcnico y jurdico.
Siempre, claro est, queda facultado el Ministerio Pblico Fiscal a abrir para el juicio la identidad del testigo, a los
fines de que de ese modo sus afirmaciones puedan constituir "prueba", ahora s, en sentido tcnico y legal, y
entonces de subsistir para el testigo los riesgos que lo llevaran a manifestarse con reserva de su identidad, pase al
Estado la obligacin de incluirlo en los programas de proteccin de testigos que se encuentran a cargo de la
Procuracin General de la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial (arts. 59 inc. 2, 286 y concordantes del
C.P.P.; 40 y 56 de la Ley 12.061).
Todos los conceptos hasta aqu expuestos, entiendo han sido ahora expresamente receptados por la flamante Ley
Nro. 14.257 (B.O. 16/05/2011), incorporando el art. 233 bis al C.P.P.B.A., fijando expresamente los alcances de la
declaracin bajo reserva de identidad, y si bien por medio de su art. 2, establece que lo prescripto en la presente ley
slo ser aplicable a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es absolutamente evidente que
el tinte que le otorga al instituto que en la emergencia nos ocupa, es el mismo que hasta aqu hemos desarrollado.
As, exige la existencia de motivos fundados que justifiquen la declaracin bajo reserva de identidad (art. 233 bis,
prrafo primero, C.P.P.), prohibiendo la citacin compulsiva al debate del declarante bajo tal medio (prrafo
segundo), como as tambin que si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral la declaracin recibida
bajo reserva de identidad en la investigacin penal preparatoria no podr ser utilizada como medio de prueba
para fundar la condena del imputado (prrafo tercero, el destacado me pertenece), como as tambin que en
ningn caso podr ser por si sola fundamento para la privacin cautelar de la libertad personal.
En esta inteligencia, habida cuenta que en esta instancia, preliminar al debate, el testimonio tomado en los
presentes actuados bajo reserva de identidad aparece como un acto de investigacin y no como acto de prueba,
por cuanto esto ltimo depende de la eventual circunstancia de que efectivamente se recepte el testimonio en el
desarrollo de la prueba a producirse en el marco del debate oral, es que debe entenderse en el primero de los
sentidos, como fuente de produccin de pruebas vlidas que sean las que destruyan la presuncin de inocencia con
que el imputado se encuentra investido o bien como un elemento final que permita amalgamar las distintas
probanzas en las que se basa una acusacin, mas no ser la nica razn en la que reposa aquella.
La eficacia probatoria adjudicada en el veredicto a los testigos de identidad reservada, es suficiente para demostrar
que la conclusin del Tribunal no resulta ser derivacin razonada de las circunstancias comprobadas, ya que tales
testimonios fueron los nicos elementos de cargo decisivos para levantar la base fctica puesta en cabeza de la
acusada.
Si bien no podemos perder de vista que en el presente proceso ha cobrado relevancia el acuerdo de juicio abreviado
celebrado por las partes con los alcances propios que fueron sealados anteriormente, no es menos cierto que una
sentencia de condena jams se podr sustentar nicamente sobre la base de dichos testimonios, sin contar con otros
elementos de prueba que le den respaldo, toda vez que ello resulta contrario a nuestro ordenamiento Constitucional
(arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN; 8, ap. 2, incs. b) y f) de la C.A.D.H.; y 14, ap. 3, incs. a) y e) del P.I.D.C.P.), razn
por la cual una sentencia dictada en esos trminos no puede ser vlida (Conf. CSJN en precedente Bentez, del
12/12/2006; TEDH en los precedentes Bonisch v. Austria del 6/5/1985, y el caso Kostosvski del 20/11/1989).
Como ya lo apuntara en los prrafos que preceden, si bien nuestro Ritual, por razones de seguridad, habilita que los
testigos depongan bajo esta forma ya que ello constituye, desde una perspectiva poltico criminal, una herramienta
til y legtima a fin de estimular la colaboracin de los ciudadanos con la autoridad pblica en la orientacin de
pesquisas encaminadas a la prevencin o represin de ilcitos (conf. arts. 83 inc. 6, 286 y 342 del C.P.P., al igual

1 16 62 2

que el art. 33 bis de la ley 23.737, incorporado por la reforma de la ley 24.424), ello no implica que pueda
exorbitarse su utilizacin a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradiccin entre ambas, razn
por la cual resulta inadmisible la reserva de identidad del testigo de cargo cuya declaracin se pretenda utilizar
como sustento de la sentencia condenatoria (Conf. Granillo Fernndez, Hctor M. Herbel, Gustavo A., Cdigo
de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2005, pp. 239 y siguientes; en el mismo sentido Cafferata Nores, Jos I. Hairabedin, Maximiliano, La prueba
en el proceso penal, sexta edicin, Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2008, pp. 122 y siguientes; tambin
Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, primera edicin, reimpresin, Editorial Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2009, pp. 353 y siguientes). (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 57.768, CARATULADA "O., R. B. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 15 DE
AGOSTO 2013).

4.- Si bien el imputado no puede declarar en polica, s puede brindar datos que orienten
la investigacin
Que a los efectos de ponderar los agravios del recurrente, corresponde, en primer lugar, aclarar que el
procedimiento que culmin con el secuestro del monitor en la casa del procesado no se origin en una declaracin
policial de las que habla el art. 316, inc. 1, del Cd. de Proced. en Materia Penal, sino en un dato aportado por
Cabral al personal que lo conduca hacia la comisara. La mera comunicacin de ese dato, en la medida en que no
sea el producto de coaccin, no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal, pues lo contrario
llevara a sostener, como seala el a quo, que la restriccin procesal antes mencionada impide a los funcionarios
investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicacin.
Que en autos no se advierte que la manifestacin de Cabral a la polica haya sido el fruto de un acto de coaccin.
No se desprende indicio alguno en tal sentido de las actuaciones de prevencin, en las que a fs. 16/16 vta. el
informe pericial no advierte ninguna alteracin en su estado fsico y psquico, y tampoco ello fue manifestado por
el procesado al prestar declaracin indagatoria a fs. 29/30, en la que confes la tenencia de los monitores en
cuestin, incluido el que se secuestr en su casa. Finalmente, el recurrente no aduce que tal dato haya sido
arrancado mediante algn tipo de coaccin por parte de los policas.
Que, en tales condiciones, y teniendo en cuenta que el allanamiento se llev a cabo por orden del juez
competente, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del tribunal segn la cual no es posible aprovechar
las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 46:36; 303:1938 , 225-;
306:1752; 311:2045). (C.S.J.N. CABRAL, AGUSTN, RTA. 14 DE OCTUBRE 1992).


1 16 63 3

XII
Procesal penal. Valoracin probatoria
Sumario
1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 54.968 y
acumulada n 55.194, D., M. A., L., N. J. y Z., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 2 de julio 2013. El no
hallazgo del cuerpo de la vctima en el homicidio no es bice para condenar. Principio de libertad probatoria.

1.- El no hallazgo del cuerpo de la vctima en el homicidio no es bice para condenar.
Principio de libertad probatoria
Para acreditar la existencia del cuerpo del delito -o exteriorizacin material de la hiptesis del hecho investigado-,
no existe regla fijada de antemano por la ley de forma, sino que rige el principio de libertad probatoria.
Que no se haya encontrado el cadver en un supuesto de homicidio, no es bice para que el sustrato material que
compone el tipo objetivo, se tenga por acreditado sobre la base de otros medios de prueba incorporados al
proceso. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
54.968 Y ACUMULADA N 55.194, D., M. A., L., N. J. Y Z., J. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE JULIO 2013).


1 16 64 4

XIII
Procesal penal. Nulidades
Sumario
1.- Sala V, Cm. Crim. y Correc., causa 36344, caratulada: Daz, Jos - s/ nulidad, rta. 12 de febrero
2009. Nulidad de denuncia efectuada por la hija contra el padre respecto a tenencia de armas. Viabilidad del
secuestro que fue su consecuencia.
2.- C.S.J.N., Francomano, rta. 19 de noviembre 1987. Rechazo de las declaraciones espontneas en polica.
Inteleccin amplia de las exclusiones probatorias.

1.- Nulidad de denuncia efectuada por la hija contra el padre respecto a tenencia de
armas. Viabilidad del secuestro que fue su consecuencia
no parece indicado privar de efectos jurdicos al secuestro efectuado por el funcionario policial, a quien le fuera
develado el lugar en que se encontraban las armas en cuestin y ante la expresa voluntad de entregarlas puesta de
manifiesto por Cecilia Diaz.
No se trata entonces, de prueba obtenida ilegalmente mediante la actuacin policial en perjuicio de los imputados,
sino de efectos entregados a un preventor quien, en estricto cumplimiento de sus funciones no poda desentenderse
de tal situacin.
Sin embargo, las presuntas manifestaciones efectuadas por Cecilia Diaz que fueran insertas en el acta por el
funcionario policial y las que posteriormente efectuara en la declaracin testimonial realizada a fs. 130/131 no
podrn ser valoradas en perjuicio de los imputados, toda vez que se encuentran comprendidas dentro de la
prohibicin del artculo 242 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
De tal suerte, an cuando el funcionario haya actuado de forma correcta, no debi valorarse aquella parte del acto
en que Cecilia Diaz incrimin a su padre y hermano, lo que permite concluir que tanto la incautacin como la
peritacin ulterior no pueden ser cuestionadas mas s el dato que vincula a los imputados a travs de la
manifestacines de la nombrada.
Corresponde entonces declarar la nulidad slo con el alcance explicado y estar a la falta de mrito oportunamente
dispuesta. (SALA V, CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 36344, CARATULADA: DAZ, JOS - S/ NULIDAD, RTA. 12 DE
FEBRERO 2009).

2.- Rechazo de las declaraciones espontneas en polica. Inteleccin amplia de las
exclusiones probatorias.
Que el domicilio de la imputada, lugar donde sta fue detenida y se hallaron los elementos de cargo esenciales en
su contra, fue localizado por medio de las informaciones que proporcionara Alberto J. Francomano en su
"manifestacin espontnea" prestada ante las autoridades policiales. Por otra parte, existen graves presunciones en
autos que indican que la mencionada declaracin de Francomano no fue producto de una libre expresin de su
voluntad, por lo menos en lo que se refiere a la ubicacin del domicilio de la acusada (ver al respecto fs. 224
vta./225 de la declaracin indagatoria del nombrado ante el juez de la causa e informes mdicos de fs. 248 y 325).
Que las conclusiones a las que se arribara en el considerando anterior hacen aplicables al caso la doctrina
desarrollada por esta Corte en Fallos t. 46, p. 36; t. 303, p. 1938 y t. 306, p. 1752 Rev. La Ley, t. 1982D, p. 225; t.
1985A, p. 160, segn la cual debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas.
que el principio anterior ha sido ratificado y ampliado recientemente por esta Corte "in re" "Rayford, Reginald y
otros s/ consumo de estupefacientes", r. 463. XIX. del 13 de mayo de 1986 (Rev. La Ley, t. 1986C, p. 396), en
donde se dijo que si en el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul (consid. 6). Tal
es el caso de autos donde la localizacin del domicilio de Graciela C. Chein y el hallazgo del material
incriminatorio se originaron de las porciones de las declaraciones del coimputado Francomano que se encuentran
viciadas de nulidad. Por ello, debe declararse la invalidez del procedimiento llevado a cabo en el domiclio de la
acusada, de que da cuenta el acta de fs. 59.
Que, una vez descartado el elemento probatorio arriba mencionado, slo quedara como pieza de conviccin en
contra de la procesada Chein su confesin prestada ante la polica la cual fuera rectificada en sede judicial. Parece
evidente que no se le puede otorgar ningn valor autoincriminatorio a una confesin policial, rectificada

1 16 65 5

posteriormente ante el juez de la causa, ni aun a ttulo indiciario. La nica excepcin a este principio debe
admitirse en aquellos casos donde los funcionarios policiales hubiesen observado estrictos requisitos encaminados
a asegurar la plena espontaneidad de las declaraciones del imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el abogado
defensor del acusado ha estado presente en el interrogatorio policial o, en su defecto, cuando el Ministerio Pblico
pueda acreditar sin lugar a dudas que el procesado renunci libremente a su derecho de contar con un letrado, lo
que evidentemente no ocurri en el caso. Los principios aqu sentados responden a la imperiosa necesidad de que
el mandato del art. 18 de la Constitucin Nacional ("nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo") tenga
efectiva vigencia y no se convierta en una mera "frmula verbal" (ver en ese sentido, "Miranda v. Arizona", 384
U.S. 436, 1966). (C.S.J.N., FRANCOMANO, RTA. 19 DE NOVIEMBRE 1987).


1 16 66 6

XIV
Ejecucin Penal
Sumario
1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.562,
caratulada "C., J. L. y otros s/ Hbeas Corpus", rta. 7 de abril 2009. Receptacin de Habeas corpus colectivo.
Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin.
2.- Sala Tercera de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, causa n 26.350,
caratulada R., Edgardo Omar y S., Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado, rta. 23 de marzo 2006.
Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.338 (Registro de Presidencia
N 39.316) E., G. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de diciembre 2009. La no realizacin de trabajo
intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por
principios constitucionales.
4.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 9980 caratulada Gimnez Amaya,
Carlos s/recurso de casacin, rta. 4 de noviembre 2008. No concesin de arresto domiciliario a enfermo de
HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal).
5.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N.420 (Registro de Presidencia n
20.337) caratulada N. R., E. s/Recurso de Casacin y su acumulada 6.899 (25.998) N. R., E. s/Habeas
corpus, rta. 23 de octubre 2007. Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia de Buenos Aires.
6.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en causa "VEGA, Sergio Daniel S/ejecucin
de pena privativa de la libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "V", 9/08), rta. 18 de noviembre 2008.
Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participado
en un quebrantamiento del orden y la disciplina.
7.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, "Bos, Julio Ernesto s/ recurso de
queja", rta. 15 de agosto 2008. Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio
penitenciario. Fuente El Dial.
8.- Cm. Nac. Apel. Crim. y Correc. Sala de Feria-, causa n 155 Ortiz Galeano, Claudia Elizabeth
s/excarcelacin , rta. 21 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en
las normas de carcter supranacional.
9.- Cm. Nac. Crim. y Correc., "Pachi, Hilda Fernanda s/Arresto domiciliario", rta. 5 de marzo 2008.
Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario). Fuente El Dial.
10.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires en pleno, Acuerdo Plenario causa N 36.328
caratulada Rodrguez, Fabin Andrs s/Recurso de Casacin, rta. 19 de abril 2013. Aplicabilidad de la
agravante del art. 41 bis al homicidio simple (art. 79 C.P.).
11.- Sala B de Feria, Cm. Crim. y Correc., causa n 47 M., L. R. s/ homicidio simple en tentativa-
medida de seguridad , rta. 14 de enero 2010. Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la
justicia civil para control de razonabilidad).
12.- Cm. Crim. y Correc., causa Maidana, Maximiliano s/ rec. apelacin, rta. 24 de noviembre 2008. La
existencia de pena natural no excluye una pena estatal.
13.- JUZGADO DE EJECUCION PENAL DE 1 NOMINACION DE CORDOBA. Causa "Adrober,
Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad", rta. 6 de mayo 2008. La manutencin del interno
no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660).
14.- C.S.J.N. Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo 9 de abril 2002. Amparo (derecho al
voto de los detenidos sin condena). Legitimacin del CELS para interponer la accin.
15.- C.S.J.N., Dessy, rta. 19 de octubre de 1995. Apertura de correspondencia de internos (violacin de
normas constitucionales arts. 18 y 19).
16.- S.T.C., expte. J-1050-08, 2009. Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden
judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo).
caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. Constitucionalidad de la reclusin y
de la medida del art. 52 del C.P.
18.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 56.633
caratulada G. V. C. s/ Recurso de casacin interpuesto por el fiscal general, rta. 3 de julio 2013.
Recompensas - Alcance del instituto - Art. 41 bis Ley 12.256.
19.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 54.907, A., R. A.
s/ Recurso de Casacin, rta. 16 de agosto de 2013. Pena: Proceso de individualizacion. Reglas. Agravante.
Modalidad comisiva. Agravante. Violencia contenida en la figura legal. Improcedencia de doble valoracion.

1 16 67 7

20.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9263, caratulada: SITKO, Roberto
Carlos s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Inconstitucionalidad del 25% de retencin dispuesta por el
art. 121, inciso c, de la ley 24.660.
21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H.
A. s/ ejecucin penal", rta. 9 de marzo 2003. Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la
etapa de ejecucin.
22.- C.S.J.N., causa Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa Ccausa N 1573 rta. 5 de
septiembre 2006. Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. Pena y no
medida.
23.- C.S.J.N. causa "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", rta. 3 de mayo 2005. Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin
en la provincia de Buenos Aires).

1.- Receptacin de Habeas corpus colectivo. Traslado de detenidos no es discrecional de
la Administracin.
al encontrarse comprometida la responsabilidad del Estado provincial ante organismos internacionales, por las
condiciones en que se encuentran las personas privadas de su libertad a su cargo de cara a las convenciones sobre
derechos humanos de rango constitucional y en virtud de lo resuelto en el precedente del Superior Nacional en
causa "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/
habeas corpus" -CSJN - 03/05/2005-, corresponde la apertura de la va intentada para as garantizar el efectivo
goce de tales derechos y analizar las violaciones legales denunciadas.
()
La detencin carcelaria no puede ir contra postulados fundamentales que hacen a la reeducacin y reinsercin
social del detenido (art. 1 de la normativa de la ley 24.660), que tienen a la educacin, el trabajo y los lazos
familiares o quasi-familiares como coadyuvantes dichos objetivos fundamentales, acordes con el art. 18 de la
Constitucin Nacional y a los pactos internacionales sobre derechos humanos. Restringir a ttulo de sancin tales
prerrogativas implica ir contra los objetivos de la ley precitada, concordantes con los fijados por la Carta Magna
federal (Sala I, sent. del 5/12/02 en causa 9428).
Desde idntico angular se ha puntualizado que:
Configura "tratamiento penitenciario" el conjunto de actividades terapetico-asistenciales dirigidas a colaborar
en el proceso de resocializacin (Sala III, sent. del 25/3/04 en causa 12.321, "Celuro y Oppedizano").
A su vez, en una aproximacin ms especfica, se ha sealado que
Cabe hacer lugar a la peticin de Hbeas Corpus interpuesta y disponer el reintegro del peticionario a una
unidad penitenciaria con asiento en la capital de la Provincia, cuando al accionante -que cursaba una carrera
universitaria teniendo rendidas y aprobadas ms de la mitad de las materias de la currcula-, a travs del
traslado a una unidad del interior de la Provincia, se lo coloca en la imposibilidad de seguir sus estudios,
quebrantando as el principio sentado por el art. 133, de la ley 24.660 y el derecho constitucional a recibir
educacin (Sala I, sent. del 24/4/07 en causa 25.847, Polischuk, mayora).
Complementariamente, se dispuso asimismo la inaplicabilidad del art. 73 de la ley 12.256.
A su vez, en opinin personal vertida en causa 23.220 he recordado, en conexin con lo adelantado al evacuar la
primera cuestin, que el derecho a la educacin integra tambin el grupo de los previstos en el Pacto de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, asumiendo los Estados, con relacin a la comunidad mundial
corporizada en las Naciones Unidas y sus Comits de seguimiento de la materia, obligaciones tales como la de
"garantizar" que los derechos otorgados por el Pacto se ejercern "sin discriminacin" y tambin a "adoptar
medidas" positivas de cumplimiento. Y bien que, en general, esta categora de derechos no se ejercen en pleno (en
el sentido de que media la desigualdad de oportunidades de las personas), los medios tendientes a lograr estos
objetivos deben adoptarse en plazo razonable y ejecutarse por los Estados parte a travs de canales apropiados,
inclusive la resolucin de un proceso jurisdiccional; esto porque resulta irrelevante para el derecho internacional a
travs de cul de sus rganos cumple el Estado con la obligacin asumida respecto de la comunidad mundial. Es
sintomtico reparar que el art. 13 supramentado, en su inciso c), expresa que la enseanza superior debe hacerse
igualmente accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados.
As las cosas, resulta que lo dispuesto en el traslado resulta amenaza con frustrar:

1 16 68 8

a)La prosecucin de estudios que necesariamente requieren cercana con el centro de enseanza en la medida que
no exista un eficaz sistema de educacin a distancia que, como profesor de la Universidad aprecio no existe
debidamente articulado. Y,
b)El aprovechamiento, absorcin y decantacin de la educacin superior que presupone el apoyo mutuo que brinda
la comunidad estudiantil incluso de la agrupada en los centros de estudiantes- y la tutora inmediata de los
docentes, como tambin el acceso a bibliotecas y centros de informacin.
En otras palabras, la decisin opera como empeoramiento de las condiciones de detencin, no en el sentido
material a que este Tribunal hizo referencia en causa 17.366, sino en las atingentes al mejoramiento espiritual e
intelectual, incluso ms importante desde el punto de vista sealado en el fallo del 25/3/04 arriba citado.
Pero falta algo ms: haciendo hincapi en la insercin constitucional y convencional de la prerrogativa
comprometida, no cabe echar en saco roto que la insercin de los instrumentos de derechos humanos es de
naturaleza progresiva, como lo demuestra la tendencia universal a ampliar su mbito de proteccin y tambin
extender las garantas asociadas. En este orden de ideas, el juez de la Corte Interamericana Pedro Niken ha
sealado que lo relevante es que un determinado derecho sea "inherente a la persona humana" pues, por fuerza de
su nsita dignidad, merecen entonces entera proteccin y garanta por parte del Estado. En consecuencia, no cabe
hacer distinciones en cuanto al tratamiento y rgimen jurdico de los derechos de la naturaleza apuntada sobre la
base del solo criterio de que figuren expresamente o no en la Constitucin. La adhesin del Estado a la
proclamacin internacional de un derecho como "inherente a la persona humana" abre las puertas para la
aplicacin de dicha disposicin, sin otro recaudo. En tal supuesto, los derechos humanos internacionalmente
reconocidos deben tener la supremaca jerrquica sobre los derechos constitucionales y estar bajo la cobertura de la
justicia constitucional plasmndose, entonces, un rgimen que es siempre susceptible de ampliacin, mas no de
restriccin (Concepto de derechos humanos, en el volumen Estudios Bsicos de Derechos Humanos, ed.
Prometeo, pgs. 15 a 38).
O sea que todo orden tendiente a la efectividad de los atributos consustanciales a la dignidad humana es
necesariamente perfectible, en la medida en que la identificacin de nuevas necesidades y carencias de los sistemas
de proteccin lo evidencie. El paso hacia el reconocimiento integral y respeto real de los derechos humanos no
tiene, entonces, un punto culminante, sino que se encuentra en permanente proceso de cualificacin. As lo
reconoce la Declaracin de Viena sobre la materia de 1993, al establecer que la codificacin de los instrumentos de
derechos humanos "...constituye un proceso dinmico y evolutivo" (1993, prr. 26). Adicionalmente, el propio
contenido de los derechos est sujeto a una definicin progresiva, en la medida en que se producen nuevas
situaciones que los afectan y los rganos competentes deben revisar y adecuar las normas, la doctrina y la
jurisprudencia en concernencia. En cualquier caso, las transformaciones que se produzcan deben estar siempre
orientadas a hacer ms eficaz la proteccin de los derechos de la persona, no solo en lo referido a su consagracin
normativa, sino en la identificacin de mejores y ms adecuados mecanismos para garantizar su vigencia y
supervisar el cumplimiento por parte de los Estados, as como en la determinacin de las medidas ms apropiadas
para que stos cumplan con sus obligaciones (conf.: art. 2 del P. I. D. E. S. y C.: lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
). Incluso, constituye clara exteriorizacin de ese desarrollo progresivo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia sealando que los Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, con ms razn, los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deben servir de gua para la interpretacin de las
convenciones sobre derechos humanos (ver "La Ley", 1996-E-411 y "Fallos", 321:1328). O sea que los gobiernos
provinciales slo quedan autorizados a impulsar el desarrollo progresivo de los derechos proclamados como
inherentes a la persona, esto es, a aumentar el mbito de su vigencia; nunca a recortarlos o a restringirlos. En el
caso, lo propuesto por un servidor con mando del Poder Ejecutivo provincial exterioriza involucin y retroceso en
el desarrollo progresivo de un derecho humano esencial y, como tal, debe ser circunscrito en esta sede. En otras
palabras, todos los principios legales y reglamentarios invocados deben ceder frente a la exigencia vigente del
precepto constitucional.
Por ltimo cabe aqu reafirmar que, segn la corte Interamericana de Derechos Humanos garantizar el goce de
un derecho implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para organizar el aparato estatal y remover los
obstculos existentes para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos (opinin consultiva N
11/90). Por lo que, en el marco de la debida diligencia sealado como conducta positiva de los Estado parte de los
instrumentos de proteccin de derechos humanos, entiendo que no slo debera respetarse el derecho a la
educacin en los trminos expuestos sino tambin en los previstos por los arts 55 y 56 de la ley nacional 26.206,
especficamente establecidos para educacin en contextos de privacin de libertad. (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.562, CARATULADA "C., J. L. Y
OTROS S/ HBEAS CORPUS", RTA. 7 DE ABRIL 2009).

2.- Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado.

1 16 69 9

La reforma a la Ley fundamental, operada en 1994 (publicacin por ley 24.430), incorpor al artculo 75 inc. 22
algunos tratados de Derechos Humanos, cuya mayor jerarqua respecto a las leyes comunes locales no se discute
(GELLI, Mara A. Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, 2da. ed., L.L., Bs. As., 2004,
pgs. 294 y 592). Esa expresa mencin ha potenciado la voluntad legislativa de respetar las garantas consagradas
en los conciertos internacionales, segn el grado de desarrollo poltico- criminal all alcanzado. De esta manera,
nuestro pas participa en aquella gramtica internacional de signo ascendentemente humanitario y garantstico.
Por su orden, figuran como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por ley 23.054) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (dem, ley 23.313). Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados reza el inciso 6 del artculo 5 de la primera
disposicin. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados agrega el numeral 10.3 de la restante.
Pasados ya muchos aos con S. P. en prisin, no se vislumbra, por lo ya dicho, que el cumplimiento de esa
finalidad opere realmente en el rgimen de reclusin por tiempo indeterminado que le hemos impuesto. As, el
alongamiento de su privacin de libertad aparece como una accesoria vacua de contenido y por tanto del valor
jurdico necesario para justificarla. La norma (C.P., 80, proemio; 52) -deber ser sin modelo axiolgico- queda
aislada con su tinte mtico, opuesta a las imposiciones de mayor jerarqua que le asignaran su campo de aplicacin
y alterando el principio de culpabilidad como sustento y lmite del poder coactivo. (Del voto del Juez Laborde)
()
cual es la relacin entre el orden constitucional y el infraconstitucional, as como la trascendencia hacia este
ltimo (en el caso concreto, las regulaciones de naturaleza penal puestas en crisis) del bloque constitucional
conformado por la propia Carta Magna y el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, que participa de
su jerarqua conforme el art. 75 inc. 22 de la primera. La cuestin ha sido sintetizada habitualmente bajo la
conclusin de que el derecho penal argentino no puede ser distinto del que manda el orden constitucional argentino
o, como mejor dicen los profesores Spolansky, la Constitucin Nacional le pone un lmite no negociable al
legislador para organizar el sistema de la ley penal (en Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien
jurdico protegido y la Constitucin Nacional, pub. en L.L., T. 1991-A-1985), y Zaffaroni, Alagia y Slokar, el
saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional (en su obra
Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, pg. 183). Esto es claro porque, como sealaba el querido
maestro Germn Bidart Campos, Una constitucin es la fuente primaria y fundante del ordenamiento jurdico del
estado (as, en Qu es una constitucin?, pub. en la Revista Argentina de Derecho Constitucional, Ao 1, N
1, Ediar, Bs.As., 2000, pg. 7).
En esta direccin, he sealado antes que Nuestro sistema jurdico se organiza con base en un ordenamiento
constitucional rgido (cf. art. 30 C.N.): la Constitucin es ley suprema y todas las dems normas jurdicas se le
deben adecuar. A su vez, el concepto de supremaca de la Constitucin se complementa con el de control de
constitucionalidad pues sin este ltimo, quedaramos atados al romntico ideario revolucionario francs: concebir
que la sola enunciacin de un principio en el texto supremo garantiza su cumplimiento. La realidad demuestra que
la efectiva vigencia, la operatividad de los derechos humanos transita por su garanta mediante un eficaz sistema de
controles institucionales que permitan la supervivencia de la regla de la supremaca constitucional y que ...la
ambigedad o quizs defectuosa redaccin del art. 75, inc. 22 C.N., que genera un esfuerzo interpretativo para
definir el lugar de esos instrumentos en l enunciados conforme la reforma constitucional. Con Eduardo P.
Jimnez, siguiendo una lnea de pensamiento extendida en Alemania y Espaa frente a circunstancias similares
(Cf. Klaus Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, Ed. PPU, Barcelona, 1993, cap. III Marco e
Influencia Constitucional), entendemos que los Tratados sobre Derechos Humanos no integran la Constitucin,
sino que solo tienen su jerarqua, en los trminos del "test" propuesto por la propia Carta Magna, que los invita a
actuar desde un escaln superior, complementando su articulado, a modo de pauta valorativa, que -por su
jerarquizacin- resulta ser de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos que los apliquen (me remito en
cuanto a la fundamentacin y explicacin de los alcances de esta propuesta a lo expuesto en Teora de la Pena y
Derechos Humanos, ya citada, cap. II, pto. G, pgs. 105/119). Este modo de viabilizar a la nueva formulacin
normativa del texto supremo resguarda la regla originaria de la "supremaca de la constitucin textual", sintetizada
por el art. 27 C.N. an hoy vigente. En definitiva, los Tratados irradiarn toda su eficacia, como pauta directriz
obligatoria, a los poderes pblicos, aunque no podran, en caso de confrontacin, superar el mandato de la
constitucin textual. Asimismo, el Estado tendr a partir de ahora no solo el deber de evitar que los Derechos
Humanos sean violados por los poderes pblicos -con expresa obligacin para el legislador de respetar su
contenido esencial-, sino que est obligado a establecer las condiciones para ello (deber dictar y ejecutar las
normas y polticas que posibiliten que las libertades pblicas sean reales y efectivas) (as, en Justicia de
Garantas, de Ejecucin y Ministerio Pblico, Ediar, Bs.As., 2001, pgs. 310/311; previo, en la obra con Jimnez
ya citada).

1 17 70 0

De tal suerte, estas son las reglas que presiden la verificacin requerida sobre el posible pasaje de lo normado por
el art. 52 del CP a travs del cedazo constitucional. Segn ya ha explicado el preopinante, superado el discutido
problema de la naturaleza del instituto, vale decir, si es pena, medida o algo mixto (cuestin sobre la que el
colega Dr. Favarotto se ha explayado exhaustivamente en el trabajo de doctrina citado, donde adems abundan las
referencias jurisprudenciales y al que, sin dudas, remito por elementales razones de economa procesal), lo que
concluye desde una perspectiva absolutamente realista en el primer sentido que, sin ms, denuncia en todo caso un
fraude de etiquetas, la respuesta es negativa.
Es que, como dicen los citados Zaffaroni, Alagia y Slokar, esta pena accesoria, que no guarda ninguna relacin
con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena acompaa como accesoria... no slo es
inconstitucional por violar el principio de mnima irracionalidad, sino tambin por su genealoga antirrepublicana e
incompatible con la antropologa constitucional, pues no es ms que una sntesis de las viejas penas de deportacin
y de relegacin (ob.cit., pg.904), ...su origen es el de la pena de deportacin y..., en realidad, es el resabio de la
relegacin eliminatoria, quedando identificado slo nominalmente como reclusin, por el mero hecho de obviar el
nombre poco presentable de deportacin. Todas sus caractersticas legales ratifican su naturaleza eliminatoria, tales
como el originario cumplimiento en un paraje de los territorios del sur... (se refieren al tristemente famoso penal de
Ushuaia, del que slo se volva por indulto presidencial)... y el sometimiento a un rgimen especial (dem., pgs.
905/906).
En definitiva, como resalta el Dr. Laborde, la finalidad de eliminacin no es compatible con la que las normas
del bloque constitucional asignan a las penas (as, de la armonizacin de las previsiones de los arts. 1, 17, 18, 19,
27, 31, 33, 75 incs. 12 y 22, 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, y los arts. 3, 5, y 11 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (ONU, 1948); 1, 6, 7, 10, 11 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Ley 23.313; 1 y 11 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
Ley 23.338; 19, 37 y 40 numerales 1 y 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Ley 23.849; y 4, 5, 6, 7 y
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, Ley 23.054),
pudindose agregar que ni siquiera lo es con las de orden infraconstitucional que presiden la ejecucin de la pena
privativa de libertad. En efecto, el art. 1 de la Ley N 24.660 reza: "La ejecucin de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada".
En el mbito bonaerense, rigen los arts. 4 y 5 de la Ley de Ejecucin de la pena privativa de libertad N 12.256,
que integran el cap. II del Ttulo Preliminar bajo el rtulo de Fines y Medios. El primero dice: El fin ltimo de
la presente Ley es la adecuada insercin social de los procesados y condenados a travs de la asistencia o
tratamiento y control, mientras que el art. 5 indica que La asistencia y/o tratamiento estarn dirigidos al
fortalecimiento de la dignidad humana y el estmulo de actitudes solidarias inherentes a su condicin de ser social,
a partir de la satisfaccin de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales. A su vez, tiene
correlacin con lo establecido por el inc. 10 del art. 25 del CPPBA que dice: El Juez de Ejecucin conocer
10.- En la reeducacin de los internos, fomentando el contacto del penado con sus familiares, y dando
participacin a entidades pblicas y privadas que puedan influir favorablemente en la prosecucin de tal fin;
propendiendo a la personalizacin del tratamiento del interno mitigando los efectos negativos del
encarcelamiento.
El contraste entre tales finalidades y el instituto criticado pone en evidencia su disfuncionalidad. Como apuntan
Zaffaroni y Sal Llargus, la validez positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los
institutos de la ley vigente (cf. su comentario a los arts. 50/53 del cdigo fondal en la obra de AAVV Cdigo
Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Zaffaroni y Baign, ed.
Hammurabi, Bs.As., 2002, tomo 2, pg. 215) y, en consecuencia, la solucin propuesta por el Dr. Laborde se
impone.
Finalmente, no paso por alto que, conforme mi anticipada adhesin a la propuesta del voto precedente, este
resolutorio se aparta de lo sostenido por el ms Alto Tribunal de la Nacin in re Sosa, Marcelo C., fallo del 9 de
agosto de 2001, donde siguiendo el dictamen del entonces Procurador General, Dr. Nicols E. Becerra, confirm el
criterio de la Sala 2 de la Cmara Nacional de Casacin Penal (fallo del 14/5/98, pub. en J.A., 1999-II-517/523,
por el que revoc la declaracin de inconstitucionalidad del art. 52 del C.P. declarada por el T.O.C. N 9 del fuero
ordinario nacional).
No obstante la alta procedencia del precedente, debo resaltar que aparece oportuno el eventual nuevo test de
constitucionalidad habida cuenta de la renovada conformacin de la Corte Suprema. Tngase presente que ninguno
de los jueces signantes del fallo Sosa la integra actualmente (fueron los Dres. Molin OConnor, Belluscio,
Boggiano, Lpez, Vzquez y, por su voto, Nazareno) y, adems, que la lnea interpretativa que esta instancia
propiciara en la citada causa Melchiori se ha visto a posteriori corroborada por la actual Corte in re Mndez,

1 17 71 1

Nancy s/homicidio (causa N 862, M.447.XXXIX, fallo del 22 de febrero de 2005). (Del voto del Juez Riquert)
(SALA TERCERA DE LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA, CAUSA N 26.350,
CARATULADA R., EDGARDO OMAR Y S., JUSTO EMILIANO S/ HOMICIDIO CALIFICADO, RTA. 23 DE MARZO 2006).

3.- La no realizacin de trabajo intramuros no es obstculo para conceder la libertad
condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por principios constitucionales.
respecto a la falta de inters del nombrado en realizar actividades educativas, debo mencionar que la misma no
se verifica. En efecto, de los informes de fs. 1, 7, 10 y 11/12 surge claramente que E. se encuentra cursando
estudios primarios, por lo que, de sta forma, cae el primero de los obstculos reseados.
En cuanto a su situacin laboral intramuros, el a quo juzg como otro impedimento para su soltura con puntual
referencia a los informes criminolgicos- que el interesado no solicit ni efectu trabajo alguno dentro de la crcel.
En punto a ello, interpreto que tal extremo no puede ser valorado negativamente a los fines en trato, desde que los
trabajos forzados se hallan expresamente proscriptos no slo por la legislacin de la materia, sino tambin por
prerrogativas supralegales. Por tanto, desde un punto de vista material no formal-, el trabajo de los internos
no sera obligatorio, sino, antes bien, voluntario (arts. 6.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
27 de la Constitucin Provincial; 107.b y 110 de la ley 24.660, en la parte que interesa).
Por otro lado, apartndome del criterio sustentado por el a quo, en modo alguno juzgo que las posibilidades de
trabajo de E. en el mundo libre sean poco certeras. En rigor, se desprende de los informes obrantes a fs. 10 y 11
que aquel manifest en reiteradas oportunidades la posibilidad cierta de laborar en el taller de calzado de un
vecino, con el que mantendra contacto telefnico asiduo, sin que elemento alguno incorporado al legajo autorice o
amerite a descreer de ello.
En lo que respecta a la problemtica de adiccin a las drogas y la supuesta falta de replanteos en orden al accionar
ilcito que habra presentado E., estimo que tampoco constituyen escollos insuperables para su acceso a la libertad.
Sabido es que los principios constitucionales de reserva y culpabilidad (arts. 18 y 19 CN; 11.2, 1 parte, CADH),
entendidos -junto al de legalidad- como los principales valladares de contencin del mximo poder represivo
estatal derecho penal-, vedan terminantemente la posibilidad de que en un Estado Democrtico y Constitucional
de Derecho se castigue a una persona por sus pensamientos o modo de vida, mientras que no se traduzcan en
conductas lesivas de bienes jurdicos (Cfr., en similar sentido, CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ Recurso de
Hecho, c. 1573, G.560.XL).
En esta inteligencia, pues, considero que las reflexiones internas de un condenado en modo alguno pueden serle
opuestas a los fines de denegarle el derecho a la libertad, as como tampoco el que padezca una adiccin a
sustancias psicoactivas sin perjuicio de que los informes criminolgicos de referencia indican que E. no consume
drogas desde que se halla detenido y que, si as lo fuera, nada impide que contine con un tratamiento ambulatorio
extramuros-, toda vez que ello contravendra las mximas constitucionales citadas.
En lo que resta, resulta oportuno mencionar que los informes criminolgicos labrados por la autoridad carcelaria,
que dan cuenta del desarrollo y desenvolvimiento intramuros de los reclusos, son apenas simples descripciones
acerca de la forma en que ellos se han conducido en prisin, sin resultar, en modo alguno, vinculantes para el
tribunal, que deber juzgarlos a la luz de un anlisis integral de sus conductas y caractersticas personales, sin verse
limitado por las conclusiones que aquellos arrojasen.
De no ser as, la decisin de conceder o no la libertad en los trminos del artculo 13 del C.P. se hallara
indirectamente en cabeza de la autoridad penitenciaria, interviniendo la jurisdiccin como un mero rgano
homologador del criterio administrativo, lo cual significara una inaceptable violacin a la divisin de poderes,
consagrada por el principio republicano de gobierno artculo 1 de la Constitucin Nacional- (Cfr. TCPBA, Sala
III, c.10.727, Reg. Pcia. n 37.963, Usher, 2009; CNCP, Sala II, c.54 Sanchez, del 12-4-95; Sala III, c.368 bis,
Rosato, del 22-3-96, JA, 980-III-233).
Por lo dems, se impone destacar que la interpretacin de dicha norma debe conjugarse con la manda prevista en
el artculo 104 de la ley 24.660, que dispone que la calificacin de concepto del interno servir de base para la
aplicacin de la libertad condicional, entre otros institutos (Cfr. TCPBA, Sala III, c.10.727, Reg. Pcia. n 37.963,
Usher, 2009; CNCP, Sala I, c. 2596, del 17-11-99; Sala II, c. 4572 C.G.L. s/rec. Cas., del 28-8-03; c. 3165
Baena, del 25-3-02; Sala IV, c. Neto, del 15-6-04). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA N 11.338 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 39.316) E., G. C. S/ RECURSO DE CASACIN,
RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).


1 17 72 2

4.- No concesin de arresto domiciliario a enfermo de HIV (deterioro de salud pero no
enfermedad terminal).
interesa sealar que el instituto cuya aplicacin se postula se encuentra regulado tanto en el Cdigo Penal como
en la ley 24.660. Sin embargo, un anlisis detenido de la normativa en cuestin permite concluir que no se vincula
con el rgimen de progresividad establecido para la ejecucin de las penas privativas de libertad, sino que
constituye una modalidad distinta, dirase autnoma, que responde a reglas propias.
He de precisar adems, que si bien en la secuencia de la ley aparecen otros supuestos especiales de cumplimiento
de la pena (prisin discontinua, semidetencin, prisin diurna, prisin nocturna) no cabe duda de que la prisin
domiciliaria importa una modalidad totalmente distinta, prevista con fundamentos dismiles y, en consecuencia,
regida por sus propios parmetros.
El Cdigo de fondo establece, en su artculo 10, que cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o valetudinarias. La regla
se funda en razones humanitarias, y aparece en los precedentes en relacin a penas privativas de libertad de
escasa entidad(...) (De la Ra, Jorge Cdigo Penal Argentina, parte general, 2da. edicin, Depalma, Buenos
Aires, 1997, p. 143).
La entrada en vigencia de la ley 24.660 ampli el catlogo de supuestos en los que se permite el arresto
domiciliario. De esta manera, sin importar el tiempo total de la condena, se incluy a las personas mayores de 70
aos y a quienes sufran una enfermedad incurable en estado terminal, que podrn solicitar esta modalidad de
cumplimiento de la pena.
De tal manera, el arresto domiciliario constituye una solucin ms aceptable para los casos en que el encierro
carcelario implica un desmedro que va ms all de las restricciones propias de la ejecucin de la pena.
Pues bien, sin perder de vista lo expresado precedentemente en punto a que se trata de un rgimen especial que
responde a una regulacin especfica establecida en un ttulo independiente (Alternativas para situaciones
especiales), el artculo 33 de la Ley de Ejecucin establece que el juez deber requerir, previamente a decidir
acerca de la concesin del beneficio, informes mdicos, psicolgicos y sociales que fundadamente lo justifique.
Estos informes resultan indispensables para verificar si procede aplicar el instituto en orden al principio de
personalizacin de las penas.
En este mismo sentido, la Sala II de esta Cmara sostuvo que del artculo 33 de la Ley de Ejecucin (...) se
infiere que, por un lado, es indispensable que el condenado est en una de las dos causales que habilitan el
otorgamiento del instituto, y por el otro, es necesario que los informes previos as lo aconsejen, adems del
pedido del familiar, persona o institucin responsable (causa 3880 Peralta, Ricardo Nstor s/ recurso de
casacin resuelta el 30 de agosto de 2002, registro 5120, voto del Juez David. El resaltado me pertenece). En
consecuencia, corresponde evaluar cul es la situacin en que se encuentra el imputado a la luz de dichas
constancias.
()
cabe destacar que la bsqueda de alternativas, para evitar las consecuencias que implica el encierro carcelario,
es una de las reglas por las que se debe velar. Por ello, evaluar la posibilidad de disponer medidas menos gravosas,
resulta ajustado a los enunciados constitucionales que rigen en la materia.
En esta lnea, Solimine explica que la coercin resulta idnea -en trminos de legalidad- si se asegura la
realizacin de la ley sustantiva y si no existe otro modo de intervencin estatal menos intenso, es decir, de menor
gravedad (Solimine, Marcelo A. Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, Ed. Ad-hoc, diciembre 2003, pg 658).
Este principio es una consecuencia de la aplicacin racional de la fuerza estatal, y se deriva del principio de
ultima ratio del derecho penal, trasladable a las medidas de coercin conforme lo recepta expresamente el artculo
2 del CPPN.
A la luz de los lineamientos trazados en cuanto a la subsidiariedad de las medidas de coercin estatal, teniendo en
cuenta que la modalidad cuya aplicacin postula la defensa constituye una morigeracin del encierro dispuesto,
deviene imprescindible determinar si se encuentran presentes en la especie los presupuestos de procedencia
propios la medida cautelar en estudio.
interpreto que si bien no se ha acreditado la existencia de una enfermedad en perodo terminal o indicadores
inequvocos de un deterioro en la salud de Gimnez Amaya con motivo del encierro carcelario, lo cierto que no
pueden soslayarse las caractersticas de la enfermedad inmunolgica que padece y los riesgos que -en estas
condiciones- necesariamente implica la permanencia en prisin. Sumado a ello, que en este caso, no puede

1 17 73 3

presumirse la existencia de peligro de elusin respecto del nombrado si cumple en prisin domiciliaria la medida
de coercin dispuesta. (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA 9980
CARATULADA GIMNEZ AMAYA, CARLOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE NOVIEMBRE 2008).

5.- Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia de Buenos Aires.
El beneficio de las salidas transitorias se ha solicitado basndose en el plazo estipulado por el artculo 17 inciso 1
a) de la Ley 24.660 (mitad de la condena), cuestionndose la aplicacin de la ley provincial 12.256. Y, con base en
esa normativa se ha planteado una cuestin constitucional.
En ese aspecto, considero que con sencilla claridad el art. 229 de la Ley 24.660 establece que sus normas son
complementarias del Cdigo Penal y, el artculo anterior, insta a las provincias a adecuar a sus disposiciones la
legislacin y reglamentaciones penitenciarias existentes.
As, si bien la Ley 12.256 respondi a ese objetivo, algunas de sus normas resultaron ms perjudiciales para los
penados que las correspondientes a la ley nacional.
Tal es el caso de las salidas transitorias cuyo momento de solicitud en la ley provincial se difiere hasta la
proximidad del egreso (art. 146) obstando a su concesin que la pena haya sido impuesta por el delito de homicidio
en ocasin de robo como en el caso que nos ocupa (conf. art. 100 inc. 5). En cambio, en la ley nacional puede
solicitarse una vez cumplida la mitad de la pena (art. 17) y el obstculo referido al delito por el que fue condenado
se introdujo por Ley 25.948 (B.O. 12/11/2004) como artculo 56 bis inciso 4 que, por constituir ley posterior ms
perjudicial, no tiene aplicacin al caso (conf. art. 2 C.P.). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA N.420 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 20.337) CARATULADA N. R., E. S/RECURSO DE
CASACIN Y SU ACUMULADA 6.899 (25.998) N. R., E. S/HABEAS CORPUS, RTA. 23 DE OCTUBRE 2007).

6.- Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se
entendi que se haba participado en un quebrantamiento del orden y la disciplina.
durante el perodo de prueba, se procura la flexibilizacin del encierro penitenciario siempre que se hayan
desarrollado conductas que implican capacidad para el sostenimiento y ejercicio sistemtico de mtodos de
autogobierno, de modo que habiliten la disminucin progresiva de las medidas de vigilancia como preparacin
para el egreso (S. n 180, 6/12/06 Herrera). Por otra parte Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos, adoptadas por la Organizacin de Naciones Unidas, es un documento que -si bien no cuenta con
raigambre constitucional como los instrumentos internacionales elevados a esa mxima jerarqua normativa por el
art. 75, inc. 22 de la C.N.- resulta orientador como pauta de una buena organizacin penitenciaria y de la prctica
relativa al tratamiento de los reclusos, como lo seala el propio documento en las observaciones preliminares.
Desde este punto de vista, resulta relevante lo dispuesto en el art. 29 de dicho documento: La Ley o el reglamento
dictado por autoridad administrativa competente determinar en cada caso: a) La conducta que constituye una
infraccin disciplinaria; b) El carcter y la duracin de las sanciones disciplinarias que se puedan aplicar; c) cual ha
de ser la autoridad competente para pronunciar esas sanciones. 2. Ingresando al anlisis de la cuestin trada a
estudio, destaco que reiteradamente esta Sala ha sostenido que la fundamentacin de la sentencia debe ser
derivada, es decir, respetuosa del principio de razn suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las
conclusiones a que se arriba en la sentencia, slo pueda dar fundamento a las mismas y no a otras; o expresado de
otro modo, que aqullas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento (TSJ, Sala
Penal, Sent. n 13, 27/05/1985, "Acevedo"; Sent. n 11, 8/05/1996, "Isoardi"; Sent. n 12, 9/05/1996, "Jaime"; Sent.
n 41, 31/05/2000, "Spampinatto", entre otras). Las pruebas no son slo las directas, pues tambin en numerosos
precedentes se ha advertido que un cuadro convictivo conformado por prueba indiciaria no resulta bice para
sostener una conclusin condenatoria, en la medida en que los indicios sean unvocos y no anfibolgicos (T.S.J.,
Sala Penal, S. n 41, 27/12/84, Ramrez) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o
fragmentaria (T.S.J., S. n 45, 29/7/98, Simoncelli; "Bona", cit.; A. n 1, 2/2/04, "Torres", entre muchos otros),
toda vez que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideracin conjunta (T.S.J., Sala Penal, S.
n 112, 13/10/05, "Brizuela"; S.205, 24/8/07, "Ferreyra Caldern", entre otros). Tal es lo que ocurre en el caso,
puesto que el impugnante parcializa a conveniencia la trama convictiva y focaliza su crtica nicamente en aquellos
extremos que abonan su pretensin, olvidando toda referencia a los dems elementos de juicio que, en una
meritacin integrada, han llevado a la decisin en crisis. A esto lo podemos verificar fcilmente, si ponemos
atencin en que el quejoso solo toma de declaracin del Subadjutor Z., la parte en que ste dijo: ...que l no sabe
si la informacin que V. le daba a los internos era con nimo de ayudarles a fugarse o si lo hizo por temor que les
hicieran dao a los rehenes.... Pero de una lectura integral de la misma se desprenden situaciones concretas que lo
involucran directamente en el suceso, como colaborador del intento de fuga. Z. dijo tambin que una vez iniciado

1 17 74 4

el intento de fuga, los internos participantes del hecho comenzaron a llamar a V., quien ya se encontraba al lado de
la puerta y le preguntaban si haba gente afuera, para as poder continuar con su escapatoria, brindndoles V. esa
informacin, la que fue utilizada por los sediciosos, ya que despus de ello le ordenaron a Z. que sacara a su gente
de ese lugar. Manifest tambin Z. que: ... los internos que se intentaban fugar son todos compaeros de Pabelln
de V. Pabelln 18-, el cual es un pabelln denominado la iglesia y todos pertenecan al grupo de los mundanos,
ya que son pastores. Que para l el hecho de que V. les dijera dnde estaban los otros miembros del Servicio
Penitenciario era esencial para que los internos pudieran fugarse y puso en peligro a todos los del servicio.... Es
importante destacar tambin lo que dijo este funcionario con respecto a que si V. no hubiera querido tener
problemas, se podra haber quedado en su celda, como lo hicieron los internos que no quisieron participar en el
suceso que tratamos. El mismo contrapunto se produce con lo sostenido por el defensor a raz de la entrega de la
tarjeta telefnica por parte de V. a los insurrectos, cuando opina que lo hizo con el mismo fin con el que lo hiciera
Z. cuando les hizo entrega del handy para que no se agravara la situacin. En primer lugar el propio interno y su
defensor reconocen la entrega de la tarjeta telefnica de V. a los amotinados, lo que revela la presencia del
encartado en el lugar del hecho y su participacin en los mismos. En segundo trmino Z. es un funcionario que
trabaja en el penal, al que los revoltosos le exigieron violentamente que entregara ese elemento handy- y al que
coaccionaron con la posibilidad de matar a sus compaeros sino acceda a tal peticin. Mientras que V. era su
compaero de pabelln, al que llamaban por su sobrenombre cabuche, que conoca perfectamente que su grupo
los mundanos estaba perpetrando una fuga, pidindole una colaboracin para su huda, conociendo adems V. el
sentido para el cual lo haca, esto es, posibilitarle con dicho elemento la comunicacin con el exterior. Por otro
lado, si bien el a quo en su resolucin manifest no desconocer lo que el polica comisionado Daniel Va. dijo sobre
la percepcin ocular que tena el interno V. el da del suceso, en cuanto a que ste no habra podido observar lo que
le requera el grupo de internos que intentaba fugarse por tener una vista parcial del sector de ingreso al pabelln
18 y que por ello no pudo haber observado a los penitenciarios que all se encontraban, no tiene correspondencia
con lo que le requeran los sediciosos. Primero, porque ya que en sus declaraciones tanto ellos como los
penitenciarios testificaron que ambos bandos tenan un contacto visual. Y segundo, porque lo que los insurrectos
queran saber en realidad era: si haba gente afuera, -no dentro de los pabellones-, a lo que V. respondi que
haba gente en el muro, brindando de esta manera la informacin que se le peda. Ahora bien, con relacin a la
afirmacin que efectu la defensa de V. en cuanto a que el mismo actu: ...para calmar los nimos..., aparecen
como apreciaciones genricas que debieron ir acompaadas de un confronte preciso con los elementos de juicio
que sustentaron la sancin, por lo que el reproche aparece slo como una afirmacin dogmtica desprovista de toda
motivacin. Por todas estas razones y luego de realizar un anlisis de la situacin fctica planteada, se llega a la
conclusin de el mencionado interno colabor en el intento de fuga y con su participacin en el hecho quebrant el
orden y la disciplina dentro del penal, por lo que autoridad administrativa aplic correctamente la sancin
disciplinaria. (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CRDOBA, EN CAUSA "VEGA, SERGIO
DANIEL S/EJECUCIN DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "V", 9/08), RTA. 18
DE NOVIEMBRE 2008).

7.- Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario.
"El informe criminolgico que se acompaa destaca su buen desempeo institucional, la ausencia de
sanciones disciplinarias y predisposicin al estudio, sugirindose el paso a un rgimen de mayor
autogestin, considerndose oportuno que en el lugar donde se lo aloje, se inste al causante a realizar
un abordaje psicolgico de las dificultades endopersonales que presenta. Al mismo tiempo se emite una
prognosis desfavorable de reinsercin social, tenindose en cuenta a criterio de los evaluadores su
proclividad delictiva, su alojamiento en Institutos de Menores a temprana edad y su problemtica con
los txicos y control de impulsos deficiente."
"No se advierte que las "sugerencias" del Departamento Tcnico Criminolgico, hayan tenido
andamiento en el caso del interno Bos. No se le ha realizado tratamiento psicolgico, no ha sido alojado
en rgimen de mayor autogestin, como se sugera y ello es atribuble por razones obvias a falencias
del Estado, por intermedio del Servicio Penitenciario."
"Resulta a todas luces contradictorio que mientras por un lado el condenado registra buen concepto,
con conducta ejemplar 10, en los trminos del art. 101 de la ley 24.660, no habiendo registrado
conflictos de adaptacin al rgimen, por el otro se indique como elementos de reserva la proclividad
delictiva, una problemtica con los txicos sin elaborar, un control de sus impulsos deficientes y falta de
contencin en el proceso de reinsercin al medio social ampliado, sugirindose abordaje psicolgico no
intentado en tiempo de su detencin."
"Cabe deducir de lo anterior, que an presentndose en el caso, las reservas alegadas, circunstancias
que no tuvieron abordaje en el menor tiempo de encierro del causante, y tal como lo sealaran las
defensoras, posibilitar la salida anticipada mediante su libertad condicional, no exime a las partes, del

1 17 75 5

cumplimiento de los derechos y obligaciones. El interno no recupera totalmente su libertad, la que ser
condicionada al cumplimiento de determinadas conductas que se le fijen y con el debido contralor del
Patronato de Liberados."
"Se violenta el principio de defensa en juicio, ya que el interno fue anoticiado oportunamente de las
buenas calificaciones conceptuales..siendo que, al tratarse la posibilidad de libertad condicional, se le
hizo saber que nada de lo transcurrido fue real, que registra un pronstico de reinsercin social
negativo y que, por ende, no merece obtener su soltura anticipada."
"Por ltimo cabe interrogarse si la historia vital del penado reseada en el informe de fs. 2 y 4, puede
cargarse en los hombros del mismo, a los efectos de colocar una valla por su pasado y as denegarle el
derecho a la libertad condicional. Considero que Bos no es responsable de haber sido abandonado por
sus padres, junto a sus tres hermanos, hacindose cargo su abuela y tas paternas, en tanto sus
hermanos fueron adoptados, teniendo el mismo destino otros hijos de la madre, fruto de otras parejas.
Su infancia estuvo atravesada por hechos traumticos, ocurridos cuando tenia solo 5 aos de edad, las
secuelas dejadas por el abandono, fueron tratadas psicolgicamente durante su infancia. No obstante
pudo terminar su escolaridad primaria y llegar hasta segundo ao del polimodal. Tampoco su
reconocida adiccin, puede ser obstculo para su liberacin, pues, el Patronato de Liberados estar a
cargo de su control."
"Debo advertir que no estoy inobservando el informe criminolgico, pero tampoco sus conclusiones
deben ser lapidarias para la pretensin del condenado."
"Volviendo por ltimo a la exigencia del referido informe includo en el art. 13 del C.Penal, entiendo que
el Juez debe evaluar si el estado ha cumplido con los objetivos trazados en cada uno de los distintos
regmenes y modalidades del tratamiento (arts. 6/10 Ley 24.660 y 6 de la Ley 12.256) y si los
programas legalmente establecidos, han sido brindados. Si ello no ha ocurrido por las razones apuntadas, y por
otro lado, solo se analizaron las condiciones personales del individuo que ha cumplido la pena, tal circunstancia no
puede materializar el mentado informe de la norma de fondo y menos constituir un impedimento del ejercicio del
derecho del interno a recuperar su libertad." (TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, "BOS,
JULIO ERNESTO S/ RECURSO DE QUEJA", RTA. 15 DE AGOSTO 2008) Fuente El Dial.

8.- Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en las normas de
carcter supranacional
ante la solicitud de arresto domiciliario que efectuara la defensa invocando expresamente la Convencin sobre
los Derechos del Nio, incorporada a nuestra Constitucin Nacional (artculo 75 inciso 22) se limit a rechazarlo
en el propio incidente de excarcelacin de la imputada con sustento en que no se verificaban las hiptesis
contempladas por nuestra normativa procesal y de fondo para la procedencia del arresto domiciliario (artculos 10,
C.P., 314 y 495, C.P.P.N., 11 y 33 de la Ley 24.660).
Es decir, omiti analizar el caso a la luz la norma de naturaleza supranacional citada y de los precedentes de
tribunales superiores que la han aplicado a casos excepcionales en beneficio de las madres de nios de corta edad
que se encuentran privadas de la libertad (in re Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Espndola
rto. 27/11/2006; Sala IV del mismo tribunal Abreg rto. 17/1/2007 y Sala A de la Cmara Nacional en lo
Penal Econmico Bhoeme, rto. 29/11/2006).
Tampoco recab los datos del familiar, persona o institucin que en su caso asumira el cuidado de la encausada
ni orden practicarar los informes mdico, psicolgico y social (artculos 33 de la Ley n 24.660 y 86 inciso e) del
decreto 396/99).
Se declara la nulidad de lo actuado. (CM. NAC. APEL. CRIM. Y CORREC. SALA DE FERIA-, CAUSA N 155
ORTIZ GALEANO, CLAUDIA ELIZABETH S/EXCARCELACIN , RTA. 21 DE ENERO 2009).

9.- Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario).
"Adems de no estar la situacin descripta contemplada en la normativa especial, el sub lite tampoco responde a un
supuesto de caractersticas singulares que justifiquen formular una excepcin dentro de un rgimen que,
naturalmente, ya importa un apartamiento del principio general de la economa de ejecucin de la pena."
"El caso del sub examen no presenta aristas especiales como las tratadas por la CNCP en "Espndola" (Sala III,
causa n 7280, del 27 de noviembre de 2006), precedente en el que por mayora -con disidencia del juez Riggi- se
accedi al pedido de prisin domiciliaria de la imputada, quien era madre de tres hijos, uno de los que padeca un

1 17 76 6

grave problema auditivo que reclamaba atencin mdica extramuros, mientras que tampoco se compadece con el
fallado por la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, a travs de la Sala "A", que hizo lugar al instituto
impetrado tras evaluar que recientemente haba fallecido uno de los nios de la encausada (in re "Boheme", del 29
de noviembre de 2006), ni con el pronunciamiento emanado de la Cmara Federal de San Martn (Sala I, "G, R.
E", del 28 de noviembre de 2000), en el que hubo de accederse a la prrroga de la prisin domiciliaria -ya
otorgada- de la involucrada, cuyo hijo de dos meses padeca una dolencia que haba comprometido su vida."
"Con arreglo al interlocutorio pasado a fs. 367/9, esta Alzada hubo de confirmar el auto de procesamiento en el que
se asumi que Hilda Pachi resulta ser partcipe principal del delito de extorsin (artculos 45 y 168 del Cdigo
Penal), calificacin que permite presumir el riesgo de elusin al que alude el artculo 319 del Cdigo Procesal
Penal, de acuerdo con la magnitud de la pena en expectativa (de esta Sala, causa n 32.095, "Mannocci, Hctor
Roberto", del 26 de junio de 2007)."
"El asunto no es menor, siempre que, como colacion este Tribunal en el precedente citado, "una de las
circunstancias a ponderar es 'si la concesin del arresto domiciliario podra perjudicar de algn modo la
investigacin' -voto del juez Schiffrin- o que 'el juez tiene la facultad discrecional de no conceder el arresto
domiciliario si entiende que tal situacin puede...facilitar algn intento de eludir la accin de la justicia."
"Ello, por cuanto el derecho contemplado por el art. 33 de la ley 24.660, debe ser armonizado con las dems
disposiciones legales aplicables al caso concreto, y en tal sentido, el juez debe velar por el cumplimiento del fin
ltimo del proceso penal." (CM. NAC. CRIM. Y CORREC., "PACHI, HILDA FERNANDA S/ARRESTO DOMICILIARIO",
RTA. 5 DE MARZO 2008) Fuente el Dial.

10.- Aplicabilidad de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple (art. 79 C.P.)
adems, no estamos en presencia de una solucin legislativamente novedosa, en cuanto se repara en que la
utilizacin de ciertos medios ya ha sido expresamente considerada por el legislador en otras ocasiones a los efectos
de establecer formas agravadas del homicidio (v.gr.: artculo 80 incisos 2 -veneno u otro procedimiento
insidioso-; 5 -por un medio idneo para crear un peligro comn-), y en que tales previsiones no carecen de
razonabilidad, pues encuentran un evidente fundamento en el mayor peligro generado por el empleo de tales
medios, y la ms grave culpabilidad que muestra su uso.
que sea un argumento relevante la ubicacin sistemtica de la norma de agravacin, ya que nada obligaba al
legislador a ubicar toda agravacin del homicidio en el artculo 80 del cdigo de fondo, sobre todo si no se pierde
de vista que el artculo 41 bis no consagra una agravante de ese solo delito, sino de muchos otros, en la medida en
que se correspondan con el supuesto normativo de aplicacin. (Del voto en minora del Dr. Mahiques).
() si el resultado muerte tenido en mira al tipificar el ilcito del art. 79 del C.P. resulta agravado por el empleo
de arma de fuego, a tenor de un supuesto espaldarazo jurisprudencial, me imagino a un febril y futuro legislador
pergeando que tambin resulta necesario sancionar ms vigorosamente cuando se empleen medios ms crueles
como la incineracin con nafta a la manera de la muerte elegida por los bonzos-, o la irradiacin con sustancias
radiactivas, tal como lo utilizan los servicios secretos rusos en sus atentados a la vida. De ah en ms a un texto
legal que sea un muestrario casi medieval, slo resta un paso. Creo necesario cuando no indispensable- no
auspiciarlo en esta Sede. (Del voto del Dr. Piombo)
() en su trmino mximo, los delitos sancionados con pena de prisin perpetua quedaran limitados a quince
aos de prisin, en tanto la figura del homicidio simple del art. 79 agravada por aplicacin del art. 41 bis, del
modo que se propone en el voto precedente, importa, en casos de conato, un parmetro de pena mximo que
asciende a veintids aos y fraccin de meses de prisin o reclusin.
A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados
para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados. De este modo, la norma citada permite una
individualizacin de la sancin penal con especial atencin a las circunstancias particulares que deban valorarse
para la determinacin de la pena concreta.
"[n]o importa que se crucen las leyes, porque al fin de cuentas habr siempre un juez que ponga orden. No
importa que a lo mejor estemos produciendo leyes con errores tcnicos, sobre todo cuando estamos procediendo en
forma apurada. Debemos reconocer que las circunstancias nos han llevado necesariamente a esta situacin. Es
cierto que esta sesin se realiza a las apuradas, pero lo importante es salir adelante (...)" (Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, T 2005/A, Bs. As., Ed. La Ley, 2005, pg. 315).
En cuanto a la utilizacin como medio contra las personas en delitos que receptan el acometimiento con violencia,
en los casos de homicidio, el legislador ha previsto taxativamente en los incisos 2 y 5 del art. 80 del C. Penal su
ponderacin como ratio agravatoria en cuanto repotencian de modo particular- la violencia propia del
homicidio, por lo que puede entenderse que ha desatendido cualquier otra forma de agravamiento tpico que

1 17 77 7

califique al tipo bsico, situacin que no puede refutarse desde el empleo de esta novedosa, al menos para nosotros,
tcnica legislativa que parece apoyarse en la pereza del legislador. El fundamento de mayor culpabilidad puede
explicarse en aquellos casos desde que el autor realiza otros males ms all del que provoca con el hecho de la
propia muerte de la vctima, extendiendo la lesividad material de la conducta, incrementando as el injusto material
del hecho (inc. 5 del art. 80), del mismo modo que las especiales caractersticas de los medios utilizados, por
insidiosos o clandestinos, implican un mayor contenido de injusto (inc. 2 del art. 80). Diferente es la situacin
cuando se analiza la ratio agravatoria que importa la aplicacin del art. 41 bis del C. Penal al supuesto del
homicidio simple. As, la concurrencia de la utilizacin, como medio violento, de un arma de fuego no implica
desde mi punto de vista- la presencia de un injusto diferente, por ms grave, al del genrico delito previsto por la
regla del art. 79, sino que, en todo caso, convierte al autor en objeto de un mayor reproche culpabilstico, situacin
atendida por la norma del art. 41 inc. 1 del C. Penal, considerando adems que la pena contemplada en el tipo
bsico resulta lo suficientemente amplia, de modo tal que permite la posibilidad de individualizacin de la sancin
con atencin a las circunstancias especiales que pueden servir de fundamento para su ponderacin. (Del voto del
Dr. Carral)
Por mayora de opiniones se Resuelve: Es aplicable la agravante genrica consagrada en el artculo 41 bis del
Cdigo Penal a la figura tipificada en el artculo 79 del mismo cuerpo legal (TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PCIA. DE BUENOS AIRES EN PLENO, ACUERDO PLENARIO CAUSA N 36.328 CARATULADA RODRGUEZ, FABIN
ANDRS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 19 DE ABRIL 2013).

11.- Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la justicia civil para
control de razonabilidad)
(se ha sealado) la necesidad de internacin en un instituto neuropsiquitrico debido a (la) peligrosidad (del
imputado), por lo que, al menos de momento, resulta prematuro apartarse de estas conclusiones y, por lo tanto, de
lo normado por el art. 34 inc. 1 ltimo prrafo del Cdigo Penal.
Sin embargo, se estima que el juez deber estipular la periodicidad de las evaluaciones mdicas a concretarse
respecto de la declarada inimputable a fin de determinar la necesidad o no- de mantener la internacin dispuesta.
Adems, sin perjuicio de lo dispuesto en los trminos del art. 511 C.P.P.N., se entiende pertinente dar
intervencin a la justicia civil en los trminos del art. 482 del Cdigo Civil, a efectos de controlar con mayor
precisin la razonabilidad de la medida y, en su caso, hacer cesar la asignada al Sr. Juez de Ejecucin Penal, de
conformidad con los lineamientos generales fijados por la Corte Suprema en el precedente R., M. J. s/ insana,
del 19/02/2008. (SALA B DE FERIA, CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 47 M., L. R. S/ HOMICIDIO SIMPLE EN
TENTATIVA- MEDIDA DE SEGURIDAD , RTA. 14 DE ENERO 2010).

12.- La existencia de pena natural no excluye una pena estatal.
la pena natural tambin es un instituto cuyo espritu se ha de aplicar al momento de dictarse una sentencia
condenatoria y no ahora ya que no debe olvidarse que lila poena naturalis constituye una causa que tiene coma
nico efecto excluir la punibilidad, pero que para nada afecta la existencia del delito" (ver en Suplemento La Ley
"La poena naturalis y su aplicacin en la Provincia de Ro Negro" por Pablo Iribarren, del 28/6/06, pg. 58).
(CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA MAIDANA, MAXIMILIANO S/ REC. APELACIN, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2008).

13.- La manutencin del interno no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660)
"Es evidente que la aptitud del trabajo para que cumpla los fines que persigue el tratamiento (en el caso concreto:
posibilidad de que, al egreso de la institucin carcelaria, el penado puede reinsertarse en el mercado) depende a que
la configuracin del mismo se aproxime, cada vez ms, a la regulacin del trabajo libre. El mejor instrumento para
alcanzar dicho objetivo ser la asimilacin de la vida y el trabajo en prisin a la vida y el trabajo en libertad, como
recomiendan las Reglas Mnimas de Naciones Unidas y del Consejo de Europa para el Tratamiento de los
Reclusos" (Cfr., Pilar Fernndez Artiach, El trabajo de los internos en establecimientos penitenciarios, Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 103)."
"En atencin a estos principios - y teniendo en cuenta que, el derecho examinado, constituye una categora de
aplicacin progresiva y que el trabajo penitenciario genera una relacin particular, que admite aristas y perfiles
propios - podra ser entendible que, respecto de los internos condenados se tolere una remuneracin por debajo del
mnimo vital y mvil (como sucede, tanto en la ley nacional como en la norma local). Pero hasta all puede llegar

1 17 78 8

la concesin; no resultando razonable que se vaya por debajo del mnimo reglamentario establecido. Admitir esta
posibilidad importara tanto como desandar las pautas hermenuticas que deben iluminar la institucin."
"De acuerdo al informe del INDEC glosado a fs. 115, el salario mnimo vital y mvil correspondiente al mes de
septiembre del ao 2007, ascenda a $ 900,00 (novecientos pesos). Como se viera, la retribucin de ADROBER,
para ese mismo perodo (septiembre de 2007) lo fue a $ 506,25; monto que se encuentra por debajo de los tres
cuartas partes del salario mnimo (a la sazn $ 900,00). Por tal razn, y para el mes de septiembre de aquel ao, el
importe total debi ascender a $ 675,00 (pesos seiscientos setenta y cinco); sobre la cual debern calcularse las
deducciones pertinentes."
"Corresponde entonces hacer lugar al planteo de ADROBER; debiendo adecuarse los importes desde aquella fecha
(septiembre de 2007) al presente (y continuando como pauta directriz para las liquidaciones futuras) a lo
reglamentariamente establecido por el artculo 15 del Anexo V (esto es: la remuneracin deber ser equivalente a
las tres cuartas partes del salario mnimo vital y mvil que corresponda al mes que se liquida). Ello, ciertamente,
sin perjuicio de las deducciones que correspondan."
"El segundo planteo del interno refiere a la inconstitucionalidad del inciso c) del artculo 121 de la ley 24.660."
"De acuerdo al inciso C) del artculo 121 de la ley 24.660, la retribucin del trabajo del interno, deducidos los
aportes correspondientes a la seguridad social, "se distribuir simultneamente en la forma siguiente: (...) c) 25 %
para costear los gastos que causare en el establecimiento"
"Solicitados los recibos respectivos se advierte que en el rubro deduccin se consigna el correspondiente al artculo
121, inciso C), de la ley 24.660. Qu se entiende alcanzado por esta deduccin?."
"A pedido del suscripto la administracin responde que: "se entiende que dichos 'gastos' se identificaran con los
originados en la manutencin del interno dentro del establecimiento de alojamiento, no obstante ello no puede
dejar de advertirse la contradiccin entre dicha norma y la obligacin que la misma ley establece a cargo del
Estado (...) la provisin a los internos de la alimentacin, atencin sanitaria, vestimenta, elementos de higiene
necesarios, dado el estado de sujecin que implica la pena privativa de la libertad. Asimismo se advierte que ello
genera una situacin de desigualdad respecto de aquellos internos que en razn de no percibir remuneracin alguna
quedan exentos de aporte alguno en tal sentido. No obstante ello, habindose adherido la Provincia sin reserva
alguna a las prescripciones que en materia de pago de remuneraciones y modalidad de liquidacin contiene la Ley
Nacional, hasta tanto se dicte una norma en contrario, a los fines de no incurrir en inobservancia de la ley, se
estim pertinente practicar el descuento del porcentaje del veinticinco por ciento (25 %) mencionado (...)".
"Considero que el precepto atacado no puede sortear el test de constitucionalidad. Para llegar a tal conclusin se
torna necesario proceder a travs de aproximaciones sucesivas. Por una parte, es necesario indagar qu tipo de
"gastos" abarca esta deduccin (la del inciso "c", del artculo 121). Sin duda que una interpretacin sistemtica
impide que tal concepto pueda adscribirse a la cobertura de daos involuntarios o intencionales que habra
producido el interno. Ello, sencillamente por cuanto el propio artculo 129 de la ley 24.660 alude a tal categora
(norma sta a la que, a su vez, remite el artculo 17 del Anexo V)."
"Por este motivo - y en consonancia con la propia respuesta de la administracin - no cabe ms que adjudicar la
deduccin a los gastos de manutencin del interno (alimento, medicamento, vestimenta, etc.)."
"Obviamente tal circunstancia trae aparejada la inconstitucionalidad del precepto. Es que, como lo sostienen Axel
Lpez y Ricardo Machado - en opinin que comparto - la manutencin integral del interno debe ser a cargo del
Estado. Ello surge "de la aplicacin concreta del principio contenido en el art. 18 - in fine - de la Constitucin
Nacional, del cual se desprende que la administracin debe asegurar las condiciones dignas de alojamiento en los
establecimientos carcelarios - vestuario, alimentacin, artculos de higiene, medicacin, tratamientos teraputicos,
etc. -, siendo que la omisin resulta motivo formalmente vlido para la interposicin del denominado hbeas
corpus correctivo" (cfr. Anlisis del rgimen de ejecucin penal, Ed. Fabin J. Di Plcido, Bs. As., 2004, p. 322)."
"De hecho, el criterio que aqu propicio ha sido receptado por alguna de las Salas de Cmara Nacional de Casacin
Penal. En efecto, dicho Tribunal, a travs de su Sala III, al fallar el precedente "Raskovski, Mara Dolores s/recurso
de casacin e inconstitucionalidad" (6/11/2006), expres que: "si el trabajo carcelario es considerado un deber y un
derecho de los condenados, de conformidad con la normativa que rige (art. 107 de la ley 24.600), y ste
especficamente deber ser remunerado y respetar la legislacin laboral vigente, no me parece razonable ni
equitativo que su retribucin, de la que ya se deducen los aportes correspondientes a la seguridad social, se vea
disminuida con motivo de 'gastos' cuya naturaleza es difcil precisar, y mucho menos interpretar que su destino sea
la manutencin del interno, pues ello es una obligacin que tiene el Estado, quien por lo dems a travs de los
rganos apropiados decidi su encierro, y debe asegurar que se les provea de todos los bienes indispensables para
su subsistencia en el establecimiento carcelario, en cumplimiento de la regla del artculo 18 in fine de la
Constitucin Nacional" (voto del Juez Guillermo Jos Tragant) (JUZGADO DE EJECUCION PENAL DE 1

1 17 79 9

NOMINACION DE CORDOBA. Causa "Adrober, Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad",
rta. 6 de mayo 2008) Fuente El Dial

14.- Amparo (derecho al voto de los detenidos sin condena). Legitimacin del CELS para
interponer la accin.
de modo previo, el cuestionamiento que formula el Estado Nacional por medio de los Ministerios
mencionados a la legitimacin del CELS. para promover el presente amparo, pues ello no slo constituye un
requisito ineludible para la existencia de un "caso", "causa" o "controversia", que habilita la intervencin de un
tribunal de justicia (art. 116 CN.), sino que es uno de los agravios que aqul esgrime y la conclusin a que se
arribe sobre el punto ser fundamental para decidir si corresponde o no examinar los restantes.
A tal fin, cabe recordar que la amparista funda su legitimacin para actuar en el sub lite, por un lado, en diversas
disposiciones de su estatuto asociativo, a tenor de las cuales tiene como objeto social la defensa de la dignidad de
la persona humana, de la soberana del pueblo y del bienestar de la comunidad, por medio, entre otros, de acciones
judiciales destinadas a procurar la vigencia de aquellos principios y valores, en particular, asumiendo la
representacin de personas o grupos afectados en causas cuya solucin supone la defensa de los derechos humanos
y, por el otro, en el art. 43 de la ley fundamental.
Con respecto a la mencionada disposicin, es del caso sealar que reconoce expresamente, como legitimados para
interponer la accin expedita y rpida de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma
directa entre los que se encuentran las asociaciones por el acto u omisin que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la
Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva. As, esta Procuracin General ha
sostenido que la reforma constitucional de 1994 ampli el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que
tradicionalmente se limitaba a aqullos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (conf. dictamen del
29/8/1996, in re A.95 L.XXX, "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina v.
Provincia de Buenos Aires y otro s/accin declarativa", en la que V.E., por sentencia del 22/4/1997, rechaz la
excepcin de falta de legitimacin, cogiendo la opinin de este Ministerio Pblico [Fallos 320:690]
En igual sentido, me he pronunciado en la causa A.186, L.XXXIV. "Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio
de Salud y Accin Social Estado Nacional s/amparo ley 16986" (dictamen del 22/2/1999, a cuyos trminos se
remiti el Tribunal por mayora en su sentencia del 1/7/2000 [Fallos 323:1339] ), en donde, al igual que en el
sub discussio, se cuestionaba la legitimacin de varias asociaciones que promovieron un amparo contra las
omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23798 y de su decreto reglamentario.
En esa oportunidad, seal que aqullas estaban legitimadas debido a que el objeto de su pretensin poda ser
incluido entre los fines que les asignaban sus respectivos estatutos asociativos, as como que accionaban no slo en
defensa del inters difuso de que se cumpla la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un
derecho de incidencia colectiva, en el caso, a la proteccin de la salud (conf. acpite VIII del dictamen citado).
A mi modo de ver, las conclusiones de tales precedentes resultan aplicables al sub lite. En primer trmino, porque
la pretensin puede entenderse como incluida entre uno de los fines de la entidad amparista, de acuerdo con una
discreta interpretacin de las normas pertinentes de su estatuto organizativo ya reseadas y, en segundo lugar,
porque acciona en defensa de un derecho de incidencia colectiva, categora en la que cabe incluir a los nuevos
derechos incorporados a la Carta Magna por el Constituyente Reformador de 1994, entre los que se encuentra el
sufragio "universal, igual, secreto y obligatorio" (art. 37 ), adems de los contemplados en el art. 43 que, de tal
modo, se transformaron de "derechos implcitos o no enumerados" [art. 33 ] en garantas explcitas . Asimismo,
entiendo que posee legitimacin para demandar judicialmente contra la conformacin arbitraria o defectuosa del
cuerpo electoral que tiene a su cargo elegir a las autoridades pblicas, en un sistema democrtico.
()
La Constitucin Nacional, dice el art. 37, "garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al
principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia" y consagra el voto "universal, igual,
secreto y obligatorio". El art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos con la jerarqua
constitucional que le asigna el art. 75 inc. 22 CN. dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a "participar
en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos", a "votar
y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresin de la voluntad de los electores" y a "tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas". La ley contina podr reglamentar el ejercicio de los derechos
enumerados "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente en proceso penal". El art. 3 inc. d ley 19945 Cdigo Electoral Nacional

1 18 80 0

cuya constitucionalidad se discute en autos, dice que "estn excluidos del padrn electoral" quienes se encuentren
"detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad"
Que el sufragio conforme lo ha definido esta Corte es un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto poltico. Tiene por funcin la
seleccin y nominacin de las personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se considera voluntad del
Estado en la medida en que su actividad se realiza dentro del ordenamiento jurdico, ya que los que mandan lo
hacen en tanto obedecen al orden legal en que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en tanto mandan
a travs de ese mismo orden legal en cuya formacin participaron. Esta participacin se efectiviza por medio del
sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular de la soberana, es la fuente originaria de todos
los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a rganos elegidos por medio del sufragio e investidos de
autoridad en virtud de la representacin que se les atribuye. Esto hace que el sufragio adquiera carcter funcional,
ejercido en inters no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad poltica, a travs del
cuerpo electoral (Fallos 310:819 , consid. 10). O, en trminos ms cercanos a una sntesis, el sufragio es la base
de la organizacin del poder; y el derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a travs
de ste, constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nacin.
Que el sufragio universal hace a la sustancia del Estado constitucional contemporneo. Todo otro sistema electoral
niega la igualdad de los ciudadanos y, a diferencia del sufragio restringido, que clausura el acceso al poder al
pueblo, su funcin es hacer posible el gobierno del pueblo o de una de sus mayoras, aproximando el ideal
democrtico a la realidad de la vida. La historia, la de nuestro pas y la de muchos otros, muestra la lucha por su
consagracin plena y el sucesivo abandono de clasificaciones que reparaban en el sexo, estado o condicin del
elector, tal como dispona el art. 2 ley 8871, conocida como Ley Senz Pea. El derecho a votar libremente por un
candidato de su propia eleccin como lo ha decidido la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica es de la
esencia de una sociedad democrtica y toda restriccin de ese derecho golpea el corazn del gobierno
representativo (voto del Chief Justicie Warren 377 U.S. 533, Reynolds v. Sims [1964], punto II, primer prrafo, in
fine). En fin si, como hiperblicamente dice Rousseau, "el derecho de votar es un derecho que nada puede quitar a
los ciudadanos" (Contrato Social, Libro IV, cap. I), corresponde indagar si en el derecho argentino ese derecho
puede sujetarse a la existencia o no de una orden de detencin emanada de juez competente.
Que la detencin preventiva es una necesidad del ejercicio de un deber primario del Estado impuesto por la defensa
social a travs de la persecucin del delito y resulta consentida dentro de situaciones razonables y segn la
naturaleza del caso y la ilicitud de la conducta del procesado. El respeto debido a la libertad individual ha dicho
esta Corte en Fallos 280:297 no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de
precaucin que sean necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin sino tambin para garantizar, en
casos graves, que se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la
incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin
injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente. "La idea de justicia sostuvo este
Tribunal impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo
sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (Fallos 272:188).
Que en armona con esta filosofa esta Corte ha descalificado la validez constitucional del art. 316, segundo prrafo
(agregado por la ley 24410 ) (23), del Cdigo Procesal Penal que veda el otorgamiento de la excarcelacin a
quienes se les impute la comisin de "alguno de los delitos previstos por los arts. 139 , 139 bis y 146 CPen.".
Dijo entonces que la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa
social de ciertas conductas se trataba del delito de intermediacin en la supresin de la identidad de un menor de
diez aos de edad como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de
mayor proteccin de determinados bienes jurdicos, importa alterar arbitrariamente los mbitos propios de las
distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar
de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los
culpables reciban pena presupone que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 321:3630, consid. 16).
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe servir de gua para la interpretacin
del Pacto de San Jos de Costa Rica ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos
internacionales vigentes, que la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe
constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(art. 9.3 ), pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha
sido establecida, en violacin del principio de inocencia (art. 8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Que los debates de la ley 8871, conocida como Ley Senz Pea, que contena una disposicin casi textual a la aqu
impugnada (art. 2 ap. 2 c), tanto en el mbito de la Cmara de Diputados como en la de Senadores no arrojan luz
sobre el punto (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1911, t. III, p. 91 y ss.; Diario de Sesiones de la
Cmara de Senadores, ao 1911, t. II, p. 241 y ss.). Por su parte, tampoco esclarecen la cuestin las actas de la

1 18 81 1

"Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos". Interesa sealar, sin embargo, que el
proyecto de lo que luego sera el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispona que las
leyes podran reglamentar el ejercicio de los denominados derechos polticos "exclusivamente por razones de edad,
residencia, idioma, instruccin y capacidad civil y mental segn el caso". Las modificaciones hasta llegar al texto
actual obedecieron a las observaciones efectuadas por distintos delegados y, en lo que al caso importa, fue el
delegado de Brasil el que propuso el agregado final "o condena, por juez competente en proceso penal" (vase
"Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7 22 de noviembre de
1969, Actas y Documentos", Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos,
reimpresin de 1978, p. 252 y ss.).
Que, a esta altura, resulta imprescindible observar que el adverbio de modo "exclusivamente" utilizado por el art.
23 de la convencin citada, denota que el elenco de casos en los cuales se permite la reglamentacin por ley interna
del ejercicio de los denominados derechos polticos, constituye un nmero cerrado y, por su propia naturaleza, de
interpretacin restrictiva, por lo cual toda ampliacin que la ley nacional haga de dicho elenco resulta contraria al
instrumento internacional.
Que, desde tal perspectiva, teniendo en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos solamente
alude a los casos de "condena, por juez competente en proceso penal", resulta pristino que la exclusin del padrn
electoral referente a "...los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad..." (categora
que el Cdigo Nacional Electoral distingue claramente de los "...condenados por delitos dolosos a pena privativa
de la libertad, y por sentencia ejecutoriada, por el trmino de la condena..." art. 3, inc. e) no se ajusta a las
directivas de dicho instrumento internacional, cuya superior jerarqua normativa deben los jueces declarar (art. 31
CN.).
Que una orientacin que procura preservar la integridad del cuerpo electoral exhiben algunas decisiones de la
Suprema Corte de los Estados Unidos. En efecto, tratndose de detenidos, no ya legalmente, como acontece en el
sub judice, sino fsicamente impedidos de votar, dicho tribunal descalific las normas electorales del Estado de
New York (414 U.S. 524 "O'Brien v. Skinner"). All consider que no se haba justificado la existencia de un
inters estatal imperioso que habilitase la exclusin, entre otros, de los procesados y que ello afectaba la clusula
de la igualdad (voto concurrente de los jueces Marshall, Douglas y Brennan). Y las disidencias de los jueces
Marshall y Brennan en el caso "Richardson v. Ramirez" (418 U.S. 24) discreparon con la mayora y consideraron
que el Estado no puede privar a los condenados que han cumplido "su deuda con la sociedad" de "su derecho
fundamental a votar". Aadieron que "no existe fundamento para afirmar que los ex convictos tengan menos
inters en el proceso democrtico que cualquier otro ciudadano" y que, como los dems "su vida diaria es
profundamente afectada y modificada por las decisiones del gobierno". Es ms concluyeron con cita del memorial
presentado por una de las partes "la denegacin del derecho a votar de tales personas constituye un obstculo a los
esfuerzos de la sociedad para rehabilitar a los ex convictos y convertirlos en ciudadanos productivos y respetuosos
de la ley".
Que, por otra parte, aunque en un similar orden de ideas, corresponde sealar que esta Corte, por mayora, declar
la inconstitucionalidad de las restricciones al secreto de la correspondencia de los condenados previstas en la Ley
Penitenciaria Nacional y en su reglamentacin. Dijo, en lo que interesa para la decisin del sub judice que no hay
en el Cdigo Penal, ni en ninguna otra norma, que imponga como pena a un condenado la privacin absoluta del
derecho constitucional al secreto de sus comunicaciones; antes bien, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin deposita en el juez de ejecucin el control de que se respeten todas las garantas constitucionales y tratados
internacionales ratificados por la Repblica Argentina. Esto es, el modo de ejecucin de las penas no puede
revestir el carcter de una condena accesoria que no corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del
Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito de que se trate (Fallos 318:1894 , voto de mayora
y de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano).
ue, de lo que se lleva dicho, puede desprenderse que el sufragio universal constituye un valor fundamental de todo
el orden constitucional. La prisin preventiva, por su parte, no constituye una suerte de pena anticipada y su
ejecucin debe ser congruente con los fines que la inspiran. Es cierto que, necesariamente, algunos derechos son
restringidos en virtud de la detencin pero, tambin necesariamente, que subsisten inalterados un conjunto de
derechos a intramuros del presidio. El de la inviolabilidad de la correspondencia que esta Corte reconoci a los
condenados por ejemplo rige, naturalmente, para los procesados. Pero, tampoco se limitan, el derecho a la
integridad fsica, psquica y moral, el derecho a la honra, el derecho a contraer matrimonio, la libertad de
conciencia, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad, el derecho a aprender, para trazar slo una relacin
incompleta. Es, en fin, la libertad ambulatoria y no la dignidad lo que cede en estas situaciones. En este contexto,
la privacin del sufragio a un ciudadano encarcelado pero no condenado an constituye una restriccin
inadmisible de un derecho fundamental que no guarda relacin ni con los fines de la detencin ni con las
necesidades de la organizacin del sistema carcelario.
Que, finalmente, corresponde dar respuesta a los agravios del demandante. El reconocimiento del a quo de la razn
del reclamo de la parte actora y la consiguiente declaracin de inconstitucionalidad de la norma impugnada

1 18 82 2

resultan incompatibles con el rechazo parcial de la pretensin que, en definitiva, contiene la sentencia al sostener
que "no se sigue de esto que podrn efectivamente emitir el voto en tanto los poderes competentes el Legislativo y
el Ejecutivo no dicten la necesaria reglamentacin que posibilite el sufragio de tal categora de personas".
Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo. Aqu es de estricta aplicacin
el antiguo principio: ubi ius, ibi remedium. En ese marco, esta Corte considera prudente disponer que el derecho de
votar de los detenidos no condenados sea implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis
meses (art. 12 inc. c ley 16986).
Que, en sntesis, si el sufragio universal hace a la sustancia del Estado constitucional contemporneo; si la prisin
preventiva es una medida cautelar, no punitiva; si slo algunos derechos son restringidos en virtud de la detencin
pero, otros subsisten inalterados a intramuros del presidio y si la privacin de los derechos polticos no guarda
relacin ni con los fines de la detencin ni con las necesidades de la organizacin del sistema carcelario,
corresponde concluir que la limitacin contenida en el art. 3 inc. d CEN. que excluye del padrn electoral a "los
detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad", es contraria a la Constitucin Nacional
y a los tratados internacionales. Consecuentemente, corresponde: a) Hacer lugar a la queja de la parte actora,
declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia, en ese aspecto, con el alcance
establecido en el consid. 18; b) declarar procedente el recurso deducido por la demandada y confirmar la sentencia
en los dems aspectos.
Por ello, odo el procurador general, se resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la parte actora, declarar procedente el
recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia, en ese aspecto, con el alcance establecido en el consid.
18; b) declarar procedentes los recursos deducidos por la demandada y confirmar la sentencia en los dems
aspectos; c) imponer las costas en el orden causado, por tratarse de una cuestin novedosa. Agrguese la queja al
principal. Notifquese y, oportunamente, devulvase (Del voto de los Sres. Jueces Fayt y Petracchi) (C.S.J.N.
MIGNONE, EMILIO FERMN S/ PROMUEVE ACCIN DE AMPARO 9 DE ABRIL 2002).

15.- Apertura de correspondencia de internos (violacin de normas constitucionales arts.
18 y 19).
Que Joao Gastn Dessy interpuso habeas corpus por considerar que el Servicio Penitenciario Federal Prisin
Regional del Norte, unidad 7 haba agravado ilegalmente sus condiciones de detencin (art. 3 inc. 2 ley 23098 )
al violar su correspondencia y afectar sus derechos a la intimidad, privacidad y a una pena con fin resocializador.
En tal sentido seal como fundamento de su presentacin que el personal penitenciario le haba rechazado una
pieza de correspondencia que pretenda enviar, luego precis que le son devueltas las piezas cerradas que entrega,
y este fundamento de su demanda es ratificado en la audiencia de f. 10, en la que tambin expres que, si bien las
cartas que recibe son abiertas en su presencia, en una oportunidad ello no habra ocurrido, pero esta cuestin qued
aclarada en la misma audiencia. Sostiene que la obligacin de entregar abiertas las cartas que se propone
despachar, para permitir a las autoridades del penal ejercer la censura de su contenido contraviene la Ley
Penitenciaria Nacional que slo prescribe la supervisin de las cartas recibidas pero no de las remitidas (arts. 91 y
92), viola los arts. 18 y 19 CN. y la Convencin Americana de Derechos Humanos .
En ese orden de ideas expres que el tipo de cartas que emite "tiene caractersticas absolutamente personales y
afectivas; que esa circunstancia vuelve particularmente violento el hecho de que sus intimidades sean compartidas
por el agente... que a la sazn se encarga de la censura"; que "es menester obtener un criterio racional, en tal
sentido, la censura indiscriminada no responde a la finalidad aducida"; que "el derecho a la intimidad nicamente
puede cesar relativamente si es que existe una fundada razn para creer que el interno con su correspondencia
puede poner en riesgo la seguridad del penal, de lo contrario, se tratara de una medida reglamentarista excesiva
que sin razn alguna viola el art. 18"; "que el estmulo previsto en el art. 91 LPN. en relacin a las relaciones
sociales, de las cuales la correspondencia es la ms importante, cumple tal vez la funcin resocializadora de mayor
trascendencia, adecuando el tratamiento a los objetivos del art. 18"; que "la Convencin
Americana de Derechos Humanos ... explcitamente establece que en la ejecucin de las penas no se puede adoptar
por va de hecho ni jurdica ninguna conducta que implique menoscabar la dignidad de la persona"; que el
resguardo de la seguridad del penal "puede lograrse utilizando al mismo procedimiento que segn la autoridad
administrativa describi en esta audiencia para recepcin de la correspondencia. Es decir, as como se abren en
presencia del interno las cartas que recibe, con el objeto de verificar que no contengan elementos peligrosos, bien
puede cerrarse el sobre en presencia del interno de las cartas emitidas con la misma finalidad".
Que la C. Fed. Resistencia, confirmando el fallo de 1 instancia, rechaz el hbeas corpus. La defensora oficial
interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

1 18 83 3

Que el a quo rechaz la accin intentada por entender que el acto no era ilegtimo y desech los planteos de
inconstitucionalidad por considerar que el procedimiento de hbeas corpus era limitado y no apto para resolver
cuestiones que requeran mayor debate.
Que el recurso extraordinario resulta procedente pues el apelante ha tachado de inconstitucional un acto de
autoridad nacional desarrollado de acuerdo con un reglamento que a su juicio afectara las garantas
constitucionales de inviolabilidad de la correspondencia y privacidad e intimidad en las que funda su derecho y la
sustancia del planteo conduce a determinar el alcance de dichas clusulas (art. 14 inc. 3 ley 48).
No obsta a ello la escueta fundamentacin del recurso pues en materia de hbeas corpus no corresponde extremar
las exigencias formales para la procedencia de la apelacin federal (Fallos 301 1039), mxime cuando de l resulta
clara la tacha de inconstitucionalidad aludida y el derecho en que se funda.
Que, reseadas las circunstancias fcticas de la causa, corresponde en primer trmino examinar las normas
especficas en la materia a fin de correlacionarlas entre s y el rgimen penal penitenciario, como as tambin con el
resto del ordenamiento jurdico.
La Ley Penitenciaria Nacional, en lo que al caso interesa establece:
Art. 91: "No podr privarse al interno del derecho a comunicarse en forma peridica con su familia, curadores,
allegados o amigos, as como con personas y representantes de organismos e instituciones oficiales o privadas que
se interesen por su rehabilitacin".
Art. 92: "Las visitas y la correspondencia que reciba el interno se ajustarn a las condiciones de oportunidad,
supervisin y censura que determinen los reglamentos, los cuales bajo ningn concepto podrn desvirtuar lo
establecido en el artculo anterior. Slo podrn ser restringidas transitoriamente por motivos disciplinarios o
razones inherentes a su tratamiento".
Que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero adems la misin judicial no se agota con ello, ya
que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la
intencin del legislador y del espritu de las normas, todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen
con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 312
2382). Para tal tarea, esta Corte tiene dicho que la exposicin de motivos de las normas constituye un valioso
criterio interpretativo acerca de la intencin de sus autores (B.307.XXIV, Gil de Gimnez Colodrero, Dolores y
otros v. Estado Nacional [Min. de Educacin y Justicia] s/daos y perjuicios, sentencia del 5/8/93.
Que, por ello cabe consignar algunas expresiones de la exposicin de motivos de la Ley Penitenciaria Nacional y
de la fuente normativa que sta tom en consideracin, es decir, el "Conjunto de reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos", aprobado por el Primer Congreso de las Naciones Unidas en materia de prevencin
del delito y tratamiento del delincuente reunido en Ginebra en 1955 el que sugiri que la Asamblea General de las
Naciones Unidas recomiende a los gobiernos el estudio de las disposiciones con nimo favorable, contemplando la
posibilidad de adoptarlas y aplicarlas en la administracin de las instituciones penitenciarias.
As, en la exposicin de motivos de la ley mencionada se aclara que las normas que tratan sobre la comunicacin
del interno con el mundo exterior, "adems de dar imperatividad legal al principio que sustentan, de
comunicabilidad del recluso con las personas de su familia y allegados, de vieja data en todo el mundo, asimila
este captulo a la tendencia actual en la materia, en cuanto exhibe como idea fundamentadora que la institucin
penitenciaria no debe aislarse del medio social, debiendo favorecerse la comunicacin del recluso con el exterior
en toda forma compatible con el rgimen, hasta el lmite que pueda hacrselo sin violentar las normas jurdico
penales que condicionan el rgimen de cumplimiento de la pena" (parg. 83).
Por su parte, la segunda disposicin citada "Conjunto de reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos..."
refiere que "se autorizar a todo acusado para que se procure, a sus expensas o las de un tercero, libros, peridicos,
recado de escribir, as como otros medios de ocupacin, dentro de los lmites compatibles con el inters de la
administracin de justicia, la seguridad y el buen orden del establecimiento" (art. 90).
Que, la reglamentacin que ha dado lugar al acto de autoridad nacional cuestionado como lesivo a tales postulados
Boletn Pblico del Servicio Penitenciario Federal Argentino n. 1266, del 24/1/79, acompaada en la audiencia
celebrada en la causa por las autoridades del Servicio Penitenciario establece que "La correspondencia epistolar y
telegrfica ser objeto de supervisin y censura. Para esto ltimo debern tenerse en consideracin aquellos
aspectos que por su naturaleza puedan aparecer, incidir o convertirse en factores negativos, desde el punto de vista
que sustentan los principios en que se basa el concepto de readaptacin social" (art. 3). "Si a juicio de la Direccin
del Establecimiento resultara inconveniente dar curso por su contenido a una carta, se proceder a efectuar la
devolucin de la misma al remitente, informndole sobre las causales motivadoras" (art. 4); "No se autorizar la
entrada o salida de correspondencia en la que se empleen signos o palabras convencionales, se utilice lenguaje
obsceno, se hagan alusiones o emitan juicios con respecto al rgimen interno o al personal del Servicio
Penitenciario Federal, o que se refieran a asuntos que por su naturaleza escapen a los trminos rigurosamente

1 18 84 4

personales o de familia" (art. 5); "Cuando de la correspondencia surjan indicios que hagan presumir la comisin de
un delito o la persistencia en actividades delictivas, se iniciarn actuaciones comunicando a la autoridad policial o
judicial que correspondiere, acorde con las caractersticas de tales indicios" (art. 13).
Cabe agregar que dicho reglamento fue modificado un da despus de la presentacin de esta hbeas corpus, por
B.O. n. 2076, del 19/8/92, en cuyo ttulo II, captulo I, establece, el rgimen de las correspondencias art. 64 a 80
que es similar al anterior.
Que las normas reglamentarias citadas han impuesto, a travs de un texto ambiguo (especialmente los arts. 3 y 4
del reglamento), una restriccin al secreto epistolar, absoluta y permanente. No se distinguen oportunidades ni
situaciones, condiciones ni causas, remitentes ni destinatarios. Toda carta de todo preso, en todo momento, y
dirigida a cualquier persona, est sometida al rgimen aludido, a pesar de que el art. 92 LPN. slo establece la
supervisin de la correspondencia que ellos reciben.
Respecto de los papeles privados y la correspondencia, el art. 18 CN. expresa que "una ley determinar en qu
casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin". La Ley Penitenciaria Nacional,
cuyos autores no han dejado de tener en cuenta no cabe la presuncin contraria la particular situacin en que se
encuentran los presos y la necesidad de preservar la seguridad, no prev la censura de la correspondencia que ellos
envan, por lo que las disposiciones del reglamento que lo autorizan representan una extralimitacin de la facultad
reglamentaria prevista en el art. 99 inc. 2 CN., autorizando, sin fundamento legal, un indiscriminado y permanente
allanamiento de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la correspondencia y a la privacidad,
amparados, respectivamente, por los arts. 18 y 19 de nuestra Carta Magna.
Sin perjuicio del vicio de inconstitucionalidad sealada, cabe agregar que carecen de racionalidad las
circunstancias previstas en el art. 5 de dicho reglamento para fundar la negativa al envo de la correspondencia del
interno. Por ejemplo, en cuanto a la referencia al "lenguaje obsceno", no se advierte cul sera el inters
legtimamente del Estado para intervenir la correspondencia privada del recluso a efectos de asegurarse que sta
guarde un lenguaje decoroso. La prohibicin que las misivas "hagan alusiones o emitan juicios con respecto al
rgimen interno o al personal del Servicio Penitenciario Federal" no slo carece de vinculacin razonable con los
objetivos de seguridad y resocializacin previstos en la ley penitenciaria, sino que adems cercena un medio
idneo tal vez el nico con que cuentan los reclusos para hacer llegar al mundo exterior denuncias o reflexiones
sobre el mbito carcelario, y an, reclamar ayuda ante abusos de la autoridad. La exigencia de que las cartas de los
reclusos slo aludan a asuntos estrictamente particulares o de familia se funda en una concepcin alienante, que
niega al preso la facultad de expresarse sobre temas sociales y polticos.
Que el propsito de readaptacin social del penado, que debe estar en la base del tratamiento carcelario y es
expresamente predicado en el art. 1 LPN. se ve controvertido por disposiciones y actos de autoridad como los que
han dado lugar a esta causa, ya que censurar y obstaculizar la comunicacin del recluso con el exterior es un modo
de distanciarlo del medio social al que deber reintegrarse tras el cumplimiento de la pena.
Al respecto, no es ocioso recordar las palabras del juez Thurgood Marshall con la concurrencia del juez Brennan
y los estudios en que se apoya, en el caso Procunier v. Martnez (416 U.S. 396, 426): "La correspondencia
proporciona uno de los escasos vnculos que los detenidos retienen con su comunidades o familias, vnculos
esenciales para el xito en su posterior retorno al mundo exterior (vase e.g., National Advisory Commission on
Criminal Justice Standards and Goals, Correction, 67 68,... 1973). El juez Kaufman escribiendo para el Segundo
Circuito, asent dos observaciones particularmente a propsito del reclamo de rehabilitacin de beneficios en
Sostre v. Mc. Ginnis, 442 F.2d 178, 199 1971 (en pleno): `Las cartas mantienen al detenido en contacto con el
mundo exterior, ayudan a contener algo de lo mrbido y de la falta de esperanzas producidas por la vida y
aislamiento de la prisin, estimulan sus impulsos naturales y humanos, y por otra parte pueden contribuir a mejorar
las actitudes mentales y de reforma' y `el dao que la censura hace a la rehabilitacin no puede ser provechoso. Los
detenidos pierden contacto con el mundo exterior y se vuelven cautelosos en exponer pensamientos o crticas de la
prisin en sus cartas. El incremento de la alienacin social que produce este arbitrio ha sido considerado nocivo'
(Singer, Censorship of Prisoners Mail and the Constitution,...). La Corte agrega que hoy `la autoridad de las
opiniones profesionales parece indicar que la libertad de los presos para mantener correspondencia con externos
contribuye ms que retarda los fines de la rehabilitacin (diversos estudios han recomendado que las autoridades
tienen el derecho para inspeccionar el correo por motivos de contrabando pero no para leerlo'. National Advisory
Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Corrections, Standard 2.17.,... 1973 ; ver California Board
of Corrections, California Correctional System Study: Institutions 40, ... 1971 ; Center of Criminal Justice Boston
University Law School, Modes Rules and Regulations on Prisoners, Rights and Responsabilites, Standards IC
1C2,... 1973 ".
La comisin oficial que investig la revuelta de los internos de la crcel norteamericana de Attica, ocurrida en
1971, entre otras conclusiones expres: "Si los presos deben aprender a tener las responsabilidades de los
ciudadanos, deben tener todos los derechos de los dems ciudadanos, excepto los que fueran especficamente
retirados por una orden judicial. De modo general, esto significa que los presos deben mantener todos sus

1 18 85 5

derechos, excepto el de la libertad ambulatoria. Esto incluye... el derecho de recibir y enviar cartas libremente..."
(The official report of the New York State Special Commission, on Attica, XVI, Nueva York, 1972, cit. en
Fragoso, Heleno C., "El derecho de los presos" en Doctrina Penal, 1981, p. 242, n. 13).
El ordenamiento espaol establece "como regla general", que "la correspondencia postal que expida o reciba el
interno goza de la garanta del secreto" (Gonzlez Navarro, F., "Poder domesticador del Estado y derechos del
recluso", t. II, Madrid, Estudios sobre la Constitucin Espaola, 1991, p. 1156), debindose respetar "al mximo"
la intimidad; las comunicaciones escritas de los presos pueden ser intervenidas "motivadamente" por el director del
establecimiento, dando cuenta "a la autoridad judicial competente" (Jimnez Campo, Javier, "La Garanta
Constitucional del Secreto de las Comunicaciones", Madrid, en Revista Espaola del Derecho Constitucional,
1987, p. 55, n. 20, con cita de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/1979).
La Ley de Ejecuciones de Italia de 1975, establece: "La correspondencia de cada condenado o internado puede ser
sometida, mediante decisin motivada del magistrado de vigilancia, al examen del director (de la administracin
penitenciaria)...".
La contradiccin entre el objetivo de readaptacin social sostenido en la Ley Penitenciaria argentina y la censura
de la correspondencia induce a recordar que no le est permitido al legislador obrar de modo que redunde en
destruccin de lo mismo que ha querido amparar y sostener (Alcorta, "Garantas Constitucionales", ps. 34 y 35;
Alberdi, Juan B., "Organizacin de la Confederacin Argentina", p. 176 y art. 20 de su "Proyecto de Constitucin",
Fallos 117 432).
Que la seguridad de una prisin y la finalidad de impedir que desde su interior sean conducidas actividades
delictivas o planes de fuga, configuran propsitos incuestionables del Estado. Pero esto no justifica la censura de la
correspondencia de los internos, ya que stos pueden mantener, mediante el rgimen de visitas, conversaciones
privadas y "visitas ntimas peridicas" (art. 497 CPr.Cr.) (9). Todo ello sin perjuicio de admitir que, en el caso
particular en que hubiese razones fundadas para temer que, a travs de la correspondencia que emite, el penado
pudiese favorecer la comisin de actos ilcitos, las autoridades penitenciarias requieran en sede judicial la
intervencin de dicha correspondencia (doctrina arts. 185, 234 y 235 CPr.Cr. y doctrina de Fallos 90 152; 171 366;
177 390).
Que de tales consideraciones se verifica en autos un supuesto en que la reglamentacin en que se fundan los
cuestionados actos de la autoridad carcelaria ha violado la ley y esa circunstancia la ha puesto en contradiccin con
las normas constitucionales citadas, pues aqulla ha ido ms all de los lmites trazados por la poltica legislativa y
las caractersticas de la materia (doctrina de Fallos 148 430; 237 636, entre otros) quebrantando las garantas
constitucionales enunciadas, lo que obliga a esta Corte a su declaracin de inconstitucionalidad (arts. 18, 19, 28,
31 y 99 inc. 2 CN.).
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin
efecto la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y se declara la inconstitucionalidad de las disposiciones del
reglamento referidas a la correspondencia que remiten los internos. (C.S.J.N., DESSY, RTA. 19 DE OCTUBRE DE
1995).

16.- Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden judicial
para que se revean las condiciones en plazo imperativo)
Ha dicho la Corte Suprema que estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no
encuentran justificativos en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la
carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formacin del personal o las consecuentes excesivas poblaciones
penales . Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones
de este tipo. Privilegiarlas sera tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la
Constitucin y los convenios internacionales que comprometen a la Nacin frente la comunidad jurdica
internacional, receptado en el texto actual de aquella (art. 5, inc. 2 de la Convencin Americana sobre derechos
humanos (Fallos 318: 2002), citado en el caso Verbistky.
Sin obviar las gestiones y proyectos que dan cuenta los medios periodsticos de esta ciudad sobre la posible
construccin de una unidad carcelaria en la ciudad de Paso de los Libre y otra en cercanas de la ciudad de
Corrientes, que sera de competencia federal y provincial, lo cierto es que dichas obras, de concretarse, ser en
muchos aos ya que deben elaborarse los proyectos, obtener el financiamiento, realizar las licitaciones pblicas y
luego ejecutar las obras, cuando que las situaciones arriba mencionadas requieren soluciones inmediatas;
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de expedirse respecto a estas situaciones como
en el caso Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, dispuso: Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias para que, en sus respectivas competencias y por
disposicin de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situacin de agravamiento

1 18 86 6

de la detencin que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear
responsabilidad internacional al Estado Federal. Instruccin que puede hacerse extensible al Superior Tribunal de
Corrientes.
Tambin en el caso de la Crcel de la Provincia de Mendoza en autos Lavado Diego Jorge y Otros c/ Mendoza,
Provincia de y otros s/ Accin Declarativa de Certeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin intim al Estado
Nacional para que en el plazo de veinte das adopte las medidas que pongan fin a la situacin que se vive en las
unidades carcelarias de la Provincia de Mendoza a efectos de cumplir una Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. En ste fallo en su voto concurrente, el Juez A. A. CANADO TRINDADE expres
trtase de una autntica obligacin erga omnes de proteccin, en favor, en el presente caso, de todas las personas
recluidas en las Penitenciaras de Mendoza. Como ponder en aquel Voto - y lo hago tambin en relacin con el
presente caso - estamos, en ltima instancia, ante una obligacin erga omnes de proteccin por parte del Estado de
todas las personas bajo su jurisdiccin, obligacin sta que crece en importancia en una situacin de violencia e
inseguridad /// permanentes como la de las Penitenciaras de Mendoza 32. A mi juicio, el desarrollo y el debido
cumplimiento de dichas obligaciones erga omnes son imprescindibles para poner fin a la violencia intracarcelaria,
a la impunidad y a la injusticia institucionalizada. Adems, los titulares de los derechos protegidos (o sus
representantes legales) son los ms capacitados para identificar sus necesidades bsicas de asistencia humanitaria,
la cual constituye una respuesta, basada en el Derecho, a las nuevas necesidades de proteccin de la persona
humana. En la medida en que a personalidad y la capacidad jurdicas internacionales de la persona humana se
consoliden en definitivo, sin margen a dudas, el derecho a la asistencia humanitaria puede tornarse gradualmente
justiciable. cf. A.A. Canado Trindade, "Reply [- Assistance Humanitaire]", 70 Annuaire de l'Institut de Droit
International - Session de Bruges (2002-2003) n. 1, pp. 536-540.
Que siendo una facultad y un deber de este Superior Tribunal de Justicia, en funcin de los arts. 18 y 75, inc. 22 de
la Constitucin Nacional; del Ttulo Primero, Declaraciones Derechos y Garantas y artculo 187, inc. 9 de la
Constitucin de la Provincia de Corrientes y art. 23, inc. 20 del Decreto Ley N 26/00; resulta necesario expedirse
atento a la gravedad extrema de las condiciones de los internados.
Teniendo presente las reiteradas oportunidades en que se comunicaron al Ministerio de Gobierno y Justicia los
mltiples reclamos de magistrados y funcionarios del Ministerio Pblico relacionados con las Unidades Carcelarias
y Comisaras, en especial el Acuerdo N 12, Punto Dcimo tercero, del 11 de mayo de 2006 de este Superior
Tribunal de Justicia, donde se efectu una observacin general de la problemtica carcelaria, sin que hasta la fecha
se hayan recibido del Poder Ejecutivo las pertinentes respuestas, ni tomado las medidas que denoten eficiencia, en
tanto no se ha revertido la acuciante situacin en que vive la poblacin penal y las personas relacionadas a esos
servicios; por lo que se torna imperioso intimar al Sr. Gobernador de la Provincia de Corrientes, Ing. Arturo
Alejandro Colombi y al Sr. Ministro de Gobierno y Justicia Dr. Walter Eduardo Insaurralde, para que en el plazo
de 60 das de notificado de la presente, adopten las medidas conducentes que pongan fin a la situacin que se vive
en las unidades carcelarias de la Provincia de Corrientes y que haga cesar toda eventual situacin de agravamiento
de detenciones que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de contrariar el art.
18 de la Constitucin Nacional; informando a este Tribunal cada veinte das las medidas dispuestas y su ejecucin,
bajo apercibimiento de iniciarse las acciones que pudiere corresponder (S.T.C., EXPTE. J-1050-08, 2009).

17.- Constitucionalidad de la reclusin y de la medida del art. 52 del C.P.
Que el art. 5 del C.P. dispone: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
Por su parte los arts. 6 y 7 del mismo texto legal referidos a la reclusin establecen respectivamente La pena de reclusin,
perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser
empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Los hombres dbiles o
enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos
sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento.
Por su parte, los arts. 9 y 10 referidos a la modalidad de cumplimiento de la prisin disponen: art. 9: La pena de prisin,
perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Art.
10: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas
mayores de sesenta aos o valetudinarias.
Finalmente el art. 57 reza: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Asimismo la mayor gravedad de la pena de reclusin puede advertirse entre otras normas en el rgimen de la libertad
condicional o en la reduccin de pena de la tentativa.
Tambin existen diferencias en la condenacin condicional, que resulta slo admisible a los condenados a prisin.
Por ltimo, la ley 25825 consagr en el art. 258 bis un tipo penal que fija exclusivamente una escala de pena de reclusin con la

1 18 87 7

cual pareciera que el legislador la sigue entendiendo como una modalidad sancionatoria en vigencia.
A esta postura se le podra endilgar que no existe diferencia en el lugar de cumplimiento de los condenados a reclusin o
prisin. Sin embargo las razones extralegales, como la que impide cumplir con la norma de que los procesados estn separados
de los condenados, salvo circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de
personas no condenadas (art. 10 inciso 2, letra a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporado
conjuntamente con su Protocolo Adicional a la Constitucin Nacional por el art. 75 inc. 22 de la misma), no pueden servir de
base para la derogacin de la norma, por cuanto mientras la norma se encuentre vigente siempre se podr cumplir con la aludida
divisin de los reos y con el empleo en obra pblica.
No desconozco la moderna corriente interpretativa que sostiene que la ley 24660 vino a equiparar ambas especies de pena. Sin
embargo, no puedo compartirla.
Lejos de esto la ley 24660 contiene numerosas normas que avalan la diferenciacin entre los sometidos al rgimen carcelario.
En efecto el tratamiento diferenciado se advierte en los arts. 12 y 35 inc. a. De dicho texto legal. (Cfr. causa n 22.175, sent.
del 29/04/08 reg. 217/08).
Asimismo, an aplicando los actuales criterios jurisprudenciales verificados en los fallos de la Suprema Corte de Justicia
Provincial (Cfr. fallo P68706, Neuman, Ezequiel s/ incidente de cmputo de pena, sent. del 04/10/2006), no puede concebirse
que la nica pena privativa de la libertad vigente es la de la prisin.
En todo caso, han desaparecido las diferencias ejecutivas entre la prisin y la reclusin pero an existen consecuencias que no
son propias de las condiciones materiales en las que debe cumplirse la reclusin.
Por lo expuesto entiendo que la pena de reclusin no se encuentra derogada. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10953, CARATULADA: G. P., J. A. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).

18.- Recompensas - Alcance del instituto - Art. 41 bis Ley 12.256.
De acuerdo al texto del art. 41 bis de la ley de ejecucin penal provincial, el instituto de la recompensa importa en
el contexto mas genrico del tratamiento penitenciario, un incentivo adicional y parcialmente diverso de los
beneficios ya legislados (y que importan un anticipo de la libertad), dentro de la modalidad de premios y castigos
que rige el sistema de progresividad.
Su procedencia resulta como sostiene el a quo, facultativa del juez de ejecucin una vez verificados determinados
recaudos legales que de ese modo imponen pautas concretas limitativas de esa facultad jurisdiccional. Tal
reglamentacin por el legislador provincial del tratamiento penitenciario mediante un estmulo adicional que
impulse la educacin y el trabajo del condenado, no puede identificarse con la facultad de conmutar penas
concedida por la C.N. y la C.P.B.A. al Poder Ejecutivo nacional y provincial respectivamente, y que constituye una
atribucin de carcter netamente poltico que como herramienta regulada desde el mismo Prembulo de la C.N.
persigue la consolidacin de la paz interior como meta de orden pblico general y normalmente asociada a
delitos vinculados a crmenes polticos. Tal instituto, de claro corte poltico, no se halla sujeto a condicionamiento
reglado alguno, ni a la verificacin de requisitos procesales ms all de la sentencia firme. Tal herramienta
concedida al Presidente de la Repblica en el orden nacional y al Gobernador en la Provincia de Buenos Aires,
importa una facultad discrecional excepcional reservada a la esfera poltica slo ejercitable en circunstancias
extraordinarias y en miras a la obtencin de los fines preambulares, tanto nacional como provincial. Si bien podra
observarse una posible semejanza slo en sus resultados- entre la recompensa y la conmutacin de penas al
importar ambas el reemplazo de una pena mayor por una de menor cuanta, la naturaleza jurdica diversa y las
condiciones de procedencia as como el fin buscado por una y otra, difieren ntegra e indiscutiblemente perfilando
roles diversos asignados en el reparto constitucional de competencias, que refleja en definitiva la divisin de
poderes, conforme las directrices constitucionales (arts. 1, 5, 6, 75, 99, 116 de la C.N.; 1, 2, 103, 144, 161 y
concordantes de la C.P.B.A.). Dentro de este marco constitucional y legal no advierto que la regulacin provincial
de la recompensa afecte el principio republicano de la divisin de poderes.
Considero de ese modo que la atribucin facultativa el texto del art. 41 bis establece que el juez de ejecucin o
juez competente podr recompensar- del juez de ejecucin de rebajar mnimamente la pena impuesta en razn
de verificar progresos en el tratamiento penitenciario de condenados, en modo alguno se asimila a la conmutacin
de penas regulada en cabeza del Poder Ejecutivo. En efecto, la posibilidad real del Juez de Ejecucin de reducir la
condena ya impuesta por otro juez luego de un juicio penal se circunscribe a diez das por ao de prisin o
reclusin cumplidas. A su vez debe verificar una serie de requisitos, a saber, buena conducta, espritu de trabajo,
voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades
organizadas del establecimiento, adems de conducta ejemplar. Tales exigencias legales delimitan un reducido
espacio de decisin que correlativamente se corresponde con el estmulo buscado para alentar la progresividad en
el tratamiento hacia la resocializacin. En mi modo de ver, el instituto de la recompensa resulta un incentivo
adicional incorporado por la ley provincial de ejecucin penal ms en el marco de la reglamentacin del fin

1 18 88 8

preventivo especial asignado a la pena por el bloque constitucional y normas reglamentarias vigentes y la meta
ltima de favorecer la reincorporacin del condenado a la comunidad luego de haber cumplido la sancin penal por
la perpetracin de un accionar delictivo.
Por otro lado, no es ms que una cuestin de poltica criminal que el legislador haya predeterminado un nuevo
incentivo que se suma a las libertades anticipadas y an se extiende un poco ms all de los beneficios legislados
con anterioridad (libertad asistida, rgimen de semidetencin), pero en el marco de las directrices ya fijadas por la
ley nacional de ejecucin penal (art. 140 y siguientes) (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 56.633 CARATULADA G. V. C. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO
POR EL FISCAL GENERAL, RTA. 3 DE JULIO 2013).

19.- Pena: Proceso de individualizacion. Reglas. Agravante. Modalidad comisiva.
Agravante. Violencia contenida en la figura legal. Improcedencia de doble valoracion.
La Sala sostuvo que el juez debe evaluar la sancion teniendo en cuenta la magnitud del injusto y el grado de
culpabilidad con el correctivo limitativo de peligrosidad, que es una tarea ompleja en tanto debe seleccionar la
penaliadad de acuerdo el marco de la escala penal prefijada por el legislador.
Que se admitio que la "inusitada dosis de violencia del agente" fuera computada por el A Quo, por haberla
considerado en el marco de la ferocidad del ataque y no en terminos de "resultado" graduable tpicamente (lesiones
de caracter grave), sino que desde un aspecto del "modo comisisvo", es decir, la peculiar forma de realizacion que
tuvo el agente a fin de llevar adelante los actos del tipo penal en el mundo real.
El tribunal estimo que respecto de circunstancias desvaloradas en la figura legal -que apoyan una escala
calificada-, no se admite que vuelvan a ser objeto de nueva agravacion al momentode la cuantificacion so riesgo de
afectar el non bis in idem; no obstante, ello no excluye que, dentro del espectro de casos atrapados por las figuras
legales, el juez aprecie la singular intensidad de las acciones que caracterizaron la realizacion del injusto, en
especial cuando las mismas rebalsen y/o excedan los parametros estancos de la tipicidad para erigirse como un
dato objetivo o subjetivo mensurable de culpabilidad. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54.907, A., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO DE
2013).

20.- Inconstitucionalidad del 25% de retencin dispuesta por el art. 121, inciso c, de la
ley 24.660.
el art. 121, inc. c, de la ley 24.660, en cuanto prescribe que la retribucin del trabajo del interno, deducidos
los aportes correspondientes a la seguridad social, se destinar en un 25 % para costear los gastos que causare en
el establecimiento, es inconstitucional. Pues, por las razones que seguidamente expondr, la norma bajo anlisis
excede la condena impuesta, en la medida en que no resulta inherente al encierro y, por tanto, comporta una
restriccin ilegtima del derecho a percibir igual remuneracin por igual tarea, consagrado en el art. 14 bis. de
nuestra Ley Fundamental que, adems, afecta el fin resocializador de la pena (C.N., arts. 18; 75, inc. 22-C.A.D.H.
5.6 y P.I.D.C.yP., art. 10.3).
Para arribar a tal conclusin, parto en mi anlisis de la premisa de que los condenados son sujetos de todos los
derechos previstos en la Constitucin, con excepcin de las libertades que les hayan sido constitucionalmente
restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso. En otras palabras,
aquellas que deriven de la sentencia o que sean inherentes al propio encierro. (Cfr. C.S.J.N., Causa R. 230.
XXXIV, Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ejecucin penal, rta. el 09/03/04, cons. 15 -con cita del precedente
Dessy del Mximo Tribunal, de 1995-).
En cuanto al presente caso concierne, es preciso destacar que trabajar representa un derecho fundamental del
hombre (C.N., art. 14), derivado de los principios de dignidad y autonoma de la persona. De ah que, el trabajo
intramuros deba, en general, presentar iguales caractersticas que el desarrollado en la vida libre. Mientras que sus
particularidades debern estar justificadas en la relacin que el derecho a trabajar guarda con el fin resocializador
de la pena (C.N., art. 75, inc. 22 -C.A.D.H. 5.6 y P.I.D.C.yP., art. 10.3; Ley 24.660, art. 1) y la posicin de
garanta que debe asumir el Estado respecto del derecho a la integridad personal (fsica y moral) de las personas
privadas de su libertad, por la especial relacin de sujecin que el encierro comporta, caracterizada por la particular
intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del
encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades bsicas que son

1 18 89 9

esenciales para el desarrollo de una vida digna (cfr. C.S.J.N., C. V.856.XXXVIII, Verbitsky, Horacio s/habeas
corpus, rta. el 03/05/05, cons. 44 -con cita de la C.I.D.H., caso Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay,
del 02/09/04).
En ese orden de ideas, ms all de la prerrogativa universal, consagrada en el art. 14 de la C.N., la adopcin plena
y regular de hbitos laborales, as como la necesaria capacitacin, configura un derecho especial de todo
condenado que contribuye a lograr su reinsercin social; esto es a disminuir su vulnerabilidad y, de tal modo,
evitar la institucionalidad permanente. Derecho que, dada la aludida relacin de especial sujecin -no voluntaria-,
reconoce un correlativo deber en cabeza del Estado de asegurar su pleno y permanente ejercicio. Ello es as porque
si el Estado se arroga el poder de privar de la libertad a una persona, se adjudica tambin la especial obligacin de
promover y reforzar el ejercicio de sus derechos (en este sentido, Lpez, Axel y Machado, Ricardo, Anlisis del
Rgimen de Ejecucin Penal. Ley 24.660 Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, Ed. Di Plcido, Bs. As.,
2004, pg. 301, nota n 2).
Los parmetros antes apuntados son, entonces, los que rigen la interpretacin del marco regulatorio del trabajo de
los penados establecido en el Captulo VII de la Ley 24.660 (arts. 106 al 132), dentro del cual se encuentra la
disposicin, cuya validez aparece puesta en crisis en autos.
Desde esa perspectiva, cuando el art. 106 prescribe que [e]l trabajo constituye un derecho y un deber del
interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin, alude a dos clases de
trabajo carcelario que deben ser diferenciadas. Por un lado, el trabajo voluntario (derecho a trabajar), vinculado a
la actividad laboral especializada, formativa y trascendente que integra el programa de tratamiento individual que
le es ofrecido al interno por la autoridad penitenciaria. Su carcter voluntario deriva, precisamente, de que el
imputado tiene el derecho (no el deber) a la resocializacin, ya que la imposicin de una obligacin a tal fin
resultara, de una parte, autofrustrante y, de otra parte, violatoria del principio de autonoma de la persona (C.N.,
art. 19).
Por otro lado, el trabajo obligatorio (deber de trabajar), consistente con la realizacin de las labores de
mantenimiento mnimas propias de la convivencia comn, que se le encomienden, forman parte de las reglas de
conducta que el interno debe respetar en el marco de su encierro (cfr. arts. 5 y 79). La negativa injustificada a
realizarlas, puede dar lugar a una sancin disciplinaria (cfr. Dec. Nro. 18/97, art. 17, inc. k).
En sntesis, mientras que el trabajo voluntario es ponderado a los efectos de la calificacin del concepto, el trabajo
obligatorio lo es en funcin de la conducta.
Conforme lo apuntado, los incisos a -no se impondr como castigo- y b -no ser aflictivo, denigrante,
infamante ni forzado- del art. 107, guardan relacin con ambas especies del trabajo, mientras que los restantes
incisos se refieren indudablemente al trabajo voluntario (c -propender a la formacin y al mejoramiento de los
hbitos laborales-, d -procurar la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre-, e -se
programar teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofsicas de los internos, las tecnologas utilizadas
en el medio libre y las demandas del mercado laboral; f -deber ser remunerado- y g -se respetar la
legislacin laboral y de seguridad social vigente).
En cuanto al referido inciso f (trabajo remunerado), procede aclarar que su mbito de aplicacin objetivo
natural es el trabajo voluntario del interno, es decir, el que forma parte del tratamiento de reinsercin social. De
conformidad con la normativa laboral, debe ser objeto de remuneracin -en caso de relacin de dependencia- o de
retribucin econmica- en el supuesto de la actividad desarrollada por cuenta propia o mediante cooperativa-. No
se trata tan slo del cumplimiento de disposiciones generales sobre la materia, sino tambin de brindarle al interno
una concreta satisfaccin por la tarea desempeada y, adems, una manera de iniciarlo en la asuncin plena de
responsabilidades que habr de enfrentar en su vida libre. Excepcionalmente, alcanza al trabajo obligatorio, el que
deber ser remunerado cuando sta sea la nica actividad laboral que desarrolle el interno (cfr. art. 111).
En consonancia con lo hasta aqu expuesto, el art. 120 establece que [e]l trabajo del interno ser remunerado,
salvo los casos previstos por el art. 111" y que, por regla, la remuneracin ser igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categora profesional de que se trate. De este modo, el texto legal brinda acogida al
principio constitucional de igual remuneracin por igual tarea (C.N., art. 14 bis y 75, inc. 22 -Declaracin
Universal de Derechos Humanos, art. 23.2; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
art. 7.a.i.). En cuanto a la excepcin prevista para el supuesto en los que los bienes o servicios producidos se
destinaren al Estado o a entidades de bien pblico, respecto del cual la norma prev que el salario del interno
no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mnimo vital y mvil -aspecto que no hace a la solucin del
caso-, me limitar aqu a sealar que resulta una restriccin irrazonable (C.N., art. 28).
En ese marco regulatorio, se inserta el art. 121, inc. c, que dispone la deduccin del 25 % para costear los
gastos que causare en el establecimiento. La finalidad de tal descuento no es otra que la de atender los gastos de
manutencin del condenado durante su estada intramuros. Veamos porqu.

1 19 90 0

Los incisos a y b de la citada norma prevn, respectivamente, descuentos del 10 % y 25 % para indemnizar
los daos y perjuicios causados por el delito y la prestacin de alimentos, segn el Cdigo Civil. Su
viabilidad, claro est, se encuentra supeditada a la existencia de una sentencia judicial que imponga al condenado
la obligacin de dar.
El inc. e, finalmente prescribe que el 30% remanente se destinar a formar un fondo propio que se le entregar
a su salida. Si bien, en determinadas situaciones, un porcentaje de este fondo puede ser dispuesto por el interno
(art. 127), el propsito que se persigue con su constitucin es que, a su egreso, aqul pueda contar con un capital
que le permita afrontar econmicamente los primeros momentos de libertad. El fondo propio acumulado le ser
entregado integralmente al interno, una vez que se produzca su soltura anticipada -libertad condicional o asistida- o
definitiva -agotamiento de pena (art. 128). En tal sentido, los arts. 123 a 125 establecen que, cuando no exista
indemnizacin o prestacin de alimentos que satisfacer (art. 121, incs. a y b), los porcentajes all previstos
acrecentarn el fondo propio.
El art. 129 prescribe, puntualmente, que de la remuneracin del interno, una vez deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, podr descontarse en hasta un 20% los cargos por concepto de
reparacin de daos intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de
terceros. Esta disposicin establece un porcentaje especfico para atender los gastos extraordinarios (ajenos a su
manutencin) que ocasione el interno durante su estada intramuros, cuyo descuento, en caso de corresponder,
podr ser hecho antes de efectuar la distribucin que prev el art. 121. De modo tal que no es posible interpretar,
sin que ello suponga -cuanto menos- una inconsistencia de parte del legislador, que el art. 121, inc. c tiene tal
especfico e idntico destino: Mxime cuando, por un lado, ste prescribe que el descuento no ser facultativo sino
obligatorio (se distribuir ) y cuando, por otro lado, los porcentajes regulados en una y otra norma no son
coincidentes. Por ltimo, descarto que, mediante las disposiciones en cuestin, el legislador haya querido duplicar
un descuento por idntico concepto, pues tal interpretacin carecera de toda razonabilidad.
Por otra parte, el art. 126, establece que [e]n los casos previstos en el art. 122, la parte destinada para costear
los gastos que el interno causara al establecimiento, acrecer su fondo propio. Esta disposicin permite extraer
dos conclusiones. Primero, la inteligencia que subyace a la norma es que, en tanto se refiere a los internos que no
estn en situacin de encierro permanente, debido a estar cumpliendo su pena bajo el rgimen de semilibertad o las
modalidades de prisin discontinua o semidetencin, no es necesario que contribuyan a costear los gastos de
manutencin. En tal sentido, refuerza la idea de que la finalidad del descuento del art. 121, inc. c es atender a la
manutencin del interno durante su estada intramuros. Segundo, comporta ya una irrazonable distincin entre
internos que trabajan, al eliminar completamente el descuento y no slo una parte de ste, respecto de aqullos que,
an cuando incorporados a los aludidos beneficios, tambin usufructan de los bienes del estado al cumplir parte
de su condena bajo el encierro carcelario.
Definida as la finalidad de la deduccin prevista en el art. 121, inc. c, entiendo que resulta una restriccin
ilegtima de derechos, pues el ejercicio del poder punitivo que la pena de encierro comporta, impone al Estado el
correlativo deber de asegurar las necesidades alimentarias (en sentido amplio) de los internos durante su encierro.
En este sentido, debe ser interpretado el art. 18 de la C.N., en cuanto prescribe que las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la
autorice. Al respecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la clusula tiene un contenido
operativo y, como tal, impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y
responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o detencin preventiva la adecuada custodia que se
manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral (cfr. Causa Verbitsky, ya citada -
cons. 36).
En consonancia con esa lnea hermenutica, la ley 24.660 coloca en cabeza del Servicio Penitenciario las
obligaciones de: implementar medidas que atiendan a las condiciones ambientales e higinicas de los
establecimientos (arts. 58 y 59), brindar al interno la infraestructura adecuada y los elementos indispensables para
su higiene (art. 60), proveer de vestimenta acorde al clima y a la estacin para la vida intramuros, que no resulte
humillante a su condicin y facilitar ropa adecuada para sus egresos, en caso de que carezca de vestimenta personal
(art. 63), proveer de ropa suficiente para su cama individual (art. 64), alimentar adecuadamente al interno (art. 65),
adoptar las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar su educacin e instruccin (art. 133), impartir la
enseanza obligatoria a los internos analfabetos y a quienes no hubieren alcanzado el nivel mnimo fijado por la
ley (art. 135), brindar una asistencia mdica integral (art. 143).
Consecuentemente, la obligacin del Estado de brindar determinados servicios al interno durante su estada
intramuros no puede quedar limitada ni desaparecer, por la circunstancia de que ste comience a percibir una
remuneracin, como producto del trabajo desarrollado. Pues, ese trabajo (voluntario) y sus frutos son parte
integrante del derecho a resocializarse, que adquiere el sujeto por su calidad de condenado. El Estado no puede
legtimamente restringir tal derecho, con el propsito de desentenderse, aunque sea parcialmente, de los deberes

1 19 91 1

que asume para con el condenado cuando le impone una pena de encierro. (Del voto en disidencia del magistrado
Diez Ojeda) (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9263, CARATULADA: SITKO,
ROBERTO CARLOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE MAYO 2009).

21.- Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la etapa de ejecucin.
Antecedentes:
1) Que el Servicio Penitenciario de Mendoza sancion al interno H. A. Romero Cacharane a cumplir quince das
ininterrumpidos en celda de aislamiento (fs. 66). La defensa de ste apel la sancin ante el juez de ejecucin penal
con sustento en que Romero Cacharame fue sancionado sin haber sido odo ni habrsele dado oportunidad para
producir su descargo ni ofrecer pruebas, vulnerando as el ejercicio del derecho de defensa previsto en el art. 18 de
la Constitucin Nacional. Agreg que dicha garanta constitucional no quedaba limitada al juicio penal sino que se
extenda tanto al procedimiento administrativo como al derecho penal disciplinario. Agreg que del principio de
legalidad derivaba el principio de debido proceso legal, como derecho-garanta que tiene toda persona frente al
poder punitivo del Estado, cualquiera sea el rgano por el cual dicho poder se manifieste. Seal que la decisin
apelada contrari diversas garantas previstas en el art. 8 de la Convencin Americana como el derecho a ser odo,
a ofrecer pruebas, a una acusacin detallada, etc. Record que el art. 91 de la ley 24.660 prescribe que "el interno
debe ser informado de la infraccin que se le imputa, tener oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer pruebas
y ser recibido en audiencia por el director del establecimiento, antes de dictar resolucin, la que en todos los casos
deber ser fundada" (fs. 62/79).
2) Que el juez de ejecucin, no hizo lugar a los recursos de apelacin y nulidad interpuestos por la defensa de H.
A. Romero Cacharane (fs. 66/67 y 99/102). En cuanto a la imposibilidad de realizar descargos y ofrecer prueba
contra la sancin disciplinaria, seal que la ley 24.660 -que prev la posibilidad de realizar descargo y ofrecer
prueba- no era aplicable al sub lite, por cuanto la provincia -a cargo de la penitenciara donde cumple la pena el
apelante- todava no haba adecuado sus normas penitenciarias a dicha ley. Agreg que las autoridades del penal
haban actuado conforme a la emergencia y se haban ajustado a la normativa provincial penitenciaria. En cuanto a
los hechos, el magistrado consider que "el interno fue identificado por personal penitenciario como uno de los
partcipes de los hechos juzgados, y que este elemento haca que la sancin impuesta administrativamente fuera
legal y oportuna. Agreg que mal podra esperarse una resolucin judicial para luego valorar si cabe o no la
sancin administrativa. Consider que deba separarse el proceso penal que se le sigue al interno con todas sus
garantas constitucionales, del hecho reprimido en la penitenciara provincial, por cuanto no corresponda dejar
pendiente una sancin hasta tanto la justicia se expida". Seal adems que no caba cuestionar que lo que dice la
autoridad penitenciaria sea falso, pues no existen elementos que indiquen que a Romero Cacharane se lo quiere
perjudicar por esa causa, no podemos quitarle credibilidad a la autoridad penitenciaria y que quede pendiente de
resolucin esa situacin (fs. 99/102).
3) Que la asistencia tcnica del condenado interpuso recurso de casacin, con fundamento en la inobservancia y
errnea aplicacin de la ley sustantiva -ley 24.660- y por violacin a las garantas de la defensa en juicio y debido
proceso legal -arts. 18 de la Constitucin Nacional, 8, apartado segundo, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 91 de la ley 24.660- al homologar la sancin disciplinaria sin que el interno haya podido
efectuar su descargo (fs. 104/108).
4) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido el recurso de casacin con
sustento en que: a) las cuestiones "...relacionadas con la funcin de control penitenciario, de competencia
originariamente administrativa excepcionalmente resultan recurribles ante el juez de ejecucin"; b) cuando stas
sean apelables lo sern en el interior del pas ante las cmaras federales y en la Capital Federal ante la cmara
nacional (arts. 18 de la ley 24.050 y 75 de la ley 24.121); c) y que las acotadas cuestiones de naturaleza netamente
jurdica que resuelve el juez de ejecucin no estaban sujetas a embate casatorio a no ser que se encontraran
vinculadas con el ttulo ejecutivo de la condena (art. 491 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
5) Que la defensa de Romero Cacharane interpuso recurso extraordinario, a lo expuesto en el recurso de casacin
sintetizado en el considerando 3, agreg que el pronunciamiento del a quo es arbitrario, por cuanto realiz una
interpretacin distorsionada del art. 491 del Cdigo Procesal Penal -que autoriza exclusivamente por medio del
recurso de casacin a revisar lo decidido por el juez de ejecucin- a tal punto que lo derog. Agrega que lo resuelto
supone denegacin de justicia y, en consecuencia, la violacin de la defensa en juicio y debido proceso legal que
ampara la doble instancia pues "...importa la sustraccin de toda especie de revisin posterior..." y "...la supresin
de la funcin jurisdiccional de los magistrados en su ms amplio alcance...". Tambin seala que al dar por
satisfecha la revisin del acto administrativo con la actuacin del juez de ejecucin, pese a que ste contena graves
vicios invalidantes, viola la garanta prevista en el inc. h del art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica (fs.
125/151).

1 19 92 2

6) Que si bien los agravios del recurrente se remiten a cuestiones de derecho procesal, como lo es el alcance de
los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin, corresponde hacer excepcin a tal principio cuando, como
en el caso, la solucin adoptada no constituye una derivacin razonada de las normas vigentes y ello afecta el
derecho de defensa en juicio y debido proceso del recurrente (doctrina de Fallos: 324:4123, considerando 5)
Considerandos de la Mayora
7) Que la negativa del a quo de habilitar la va casatoria, con sustento en diferenciar cuestiones administrativas de
cuestiones jurdicas responde a una concepcin anacrnica de la ejecucin de la pena en la que la relacin de
sujecin especial del condenado con el Estado se da dentro de un mbito "administrativo" donde no existe
delimitacin de derechos y obligaciones de modo que todo queda librado a la discrecionalidad del Estado (Borja
Mapelli Cafferana en "Las relaciones especiales de sujecin y el sistema penitenciario". Revista de estudios
penales y criminolgicos, t. XVI (1993), pgs 282/325. Universidad Santiago de Compostella, Espaa).
La concrecin prctica de ese sistema se da con: a) restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos; b)
el ablandamiento del principio de legalidad en sede ejecutivo-penal-penitenciaria y c) el debilitamiento del control
jurisdiccional de la actividad administrativa (Iaqui Riveira Beiras: "La devaluacin de los derechos fundamentales
de los reclusos", capitulo V "El status jurdico de los reclusos", pgs. 333/369. 1994. Espaa).
Tanto la actuacin de la autoridad penitenciaria, como la del juez de ejecucin penal y la de la Cmara Nacional de
Casacin Penal responden a los lineamientos del sistema descripto.
8) Que la mencionada doctrina fue perdiendo influencia en la medida en que surgieron encuentros internacionales
de derecho como los congresos realizados por la Comisin Penitenciaria Internacional desde 1872 que fueron
decisivos no slo para el desarrollo de la ciencia penitenciaria sino, tambin para la nueva imagen del "preso"
como un sujeto de derechos y deberes, principios que luego seran receptados por la Naciones Unidas en diferentes
resoluciones.
9) Que, en efecto, los Principios bsicos para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepcin de las
limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirn
gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos..." (aprobado por Asamblea General, resolucin 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap. 5).
Por su parte, los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos seala tambin que "...todos los reclusos
seguirn gozando de los derechos...y libertades fundamentales", y en lo que al sub lite interesa, las Naciones
Unidas tambin consider que "la persona detenida o presa tendr derecho a ser oda antes de que se tomen
medidas disciplinarias. Tendr derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen"
(Principio 30.2, aprobado por la Asamblea General por resolucin 43/173 del 9 de diciembre de 1988).
10) Que las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos consagra el principio de legalidad en materia
disciplinaria (art. 29). Tambin seala que "ningn recluso ser sancionado sin haber sido informado de la
infraccin que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente presentar su defensa. La autoridad
competente proceder a un examen completo del caso" (art. 30.2) (Reglas Mnimas para el Tratamiento de
Reclusos. Primer congreso de Naciones Unidas para la prevencin del delito y tratamiento del delincuente -
Ginebra 1955. Aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resols. 663 C 31-7-57 y 2076, 13-5-77).
11) Que, por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -cuyas opiniones sirven de gua
interpretativa a esta Corte- al observar la prctica de las autoridades penitenciarias argentinas para llevar a cabo
revisaciones vaginales de las mujeres que ingresaban a los establecimientos carcelarios, sostuvo, parafraseando a la
Corte Interamericana, que "...la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten
de manera fundamental no queden al arbitrio de los poderes pblicos, sino que estn rodeados de un conjunto de
garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona..." (Informe 38/96. Caso
10.506. Argentina, 15 de octubre de 1996, par. 61).
12) Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referirse a los derechos con que cuentan los
presos frente a las autoridades penitenciarias seal que si bien el convenio europeo "...no impide que los Estados
creen o mantengan la distincin entre Derecho penal y el Derecho disciplinario, y sealen la lnea divisoria entre
ellos...[no es admisible que]...los Estados contratantes pudieran, a su gusto, mediante la calificacin de una
infraccin como disciplinaria y no como penal, evitar que se tuvieran en cuenta los preceptos fundamentales de los
artculos 6 y 7" (referidos a garantas, las garantas en el proceso penal). Agreg que si bien no ignoraba "que en el
mbito penitenciario hay razones de hecho y polticas que justifican un rgimen disciplinario especial; por
ejemplo, consideraciones de seguridad y de orden, necesidad de reprimir la mala conducta de los presos con toda la
rapidez posible...no obstante...la justicia no puede detenerse a las puertas de las crceles" (Caso: TEDH "Campbell
y Fallo", sentencia del 28 de junio de 1984. Derechos y garantas de quien est en prisin. Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Jurisprudencia 1984-1987 Ed. Cortes Generales, Espaa).

1 19 93 3

13) Que, el Superior Tribunal Constitucional Espaol, tiene dicho que "los principios inspiradores del orden penal
son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado...y por ello...los principios esenciales reflejados...en la Constitucin como los
derechos de defensa, a la presuncin de inocencia y a la actividad probatoria...adquieren especial relevancia en las
sanciones disciplinarias impuestas a internos penitenciarios, porque es claro que la sujecin especial de un interno
en un establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminacin de sus derechos fundamentales" (STC:
127/1996; 120/1990 y 97/1995).
14) Que en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos seal que aunque determinados
derechos de los condenados pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja
de la proteccin constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitucin y las
prisiones de este pas". Por ello rechaz la asercin de la autoridad penitenciaria -representada por el Estado- de
que las sanciones disciplinarias impuestas dentro de la crcel no contaban con la proteccin de la clusula
constitucional del debido proceso y de otros derechos del mismo rango. Agreg que si bien la misma naturaleza del
"debido proceso" niega cualquier concepto de procedimiento inflexible universalmente aplicable a cada situacin
imaginable, en el caso deba buscarse un adecuado equilibrio entre los derechos del prisionero y las necesidades y
exigencias de seguridad. Consider que el interno tena derecho a que antes de que se le imponga una sancin
disciplinaria fuera informado por escrito de los cargos que se le imputan, en qu pruebas se sustentaba y a realizar
su descargo, y a que cualquier medida de prueba que ste propusiese y no fuera aceptada deba fundarse su
impertinencia, falta de necesidad o los riesgos que presentaba en el caso concreto. Agreg que cualquier
procedimiento ms flexible era incompatible con la clusula del debido proceso (Wolff v. McDonnell; 418 US
539, 1974). Tambin ha sealado que el confinamiento en una celda de aislamiento est sometido al escrutinio de
la octava enmienda de la Constitucin que prohbe aplicar castigos crueles (Wilson v. Seuter, 501 US 294, 1991) y
especialmente todo lo relacionado con el tiempo de confinamiento y en las condiciones en que se impone (Hutto v.
Finney, 437 US 678, 1978).
15) Que, finalmente, en cuanto a nuestra Corte si bien se le han presentado planteos vinculados con el alcance de
diversos derechos de los presos tales como: de la defensa en juicio (Fallos: 242:112; 282:153), a aprender (Fallos:
316:1870), a recibir visitas (Fallos: 303:256; 308:2563), a un adecuado tratamiento mdico cuando estaba en juego
la salud (Fallos: 305:1453; 317:282) y a que los jueces no aceptaran mecnicamente la calificacin de la autoridad
penitenciaria sobre la conducta del recluso y que tena incidencia determinante sobre la concesin de la libertad
(Fallos: 312:891). En la mayora de esos casos se consider que la va procesal intentada no era la idnea o se
limit a convalidar la autoridad penitenciaria para resolverlas.
Pero aquel pensamiento que coloca al preso como sujeto de todos los derechos previstos en la Constitucin
tambin ha sido proclamado por este Tribunal. En efecto en el ao 1995 en el caso "Dessy", referido al derecho a
la inviolabilidad de la correspondencia dentro de las prisiones, el Tribunal expres que "El ingreso a una prisin,
en tal calidad, no despoja al hombre de la proteccin de las leyes y, en primer lugar de la Constitucin Nacional".
"Los prisioneros son, no obstante ello, 'personas' titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las
libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los
requerimientos del debido proceso" (el nfasis es agregado) (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano; en
sentido coincidente se expidieron en su voto conjunto los jueces Molin O'Connor, Lpez y Bossert, Fallos:
318:1894).
16) Que uno de los principios que adquiere especial hlito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto
la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por
la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificacin sustancial de la condena, y por
lo tanto queda a resguardo de aquella garanta.
Esta Corte al definir el principio de legalidad, ha sealado que "toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en
la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen
en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la
ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita). No existen razones aceptables para considerar que esta
definicin del principio de legalidad no abarca tambin la etapa de ejecucin de la pena.
17) Que los principios de control judicial y de legalidad tambin han sido explcitamente receptados por la ley
24.660 de ejecucin de pena.
El art. 3 expresa que "La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos internacionales
ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".
El Poder Ejecutivo al enviar al Congreso de la Nacin el proyecto de la ley 24.660 expres que "el texto propiciado
recoge los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y pactos internacionales y las

1 19 94 4

recomendaciones de congresos nacionales e internacionales, particularmente las emanadas de los realizados por las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, la legislacin comparada ms
avanzada y diversos anteproyectos nacionales"; y agreg que la finalidad de la ley era "revalidar los altos objetivos
que deben guiar la ejecucin de la pena privativa de libertad [y] la garanta de legalidad en su ejecucin..."
(Antecedentes Parlamentarios. Tomo 1997 - A. Ed. La Ley, pgs. 63/64 pargrafos 6 y 8).
La exposicin del miembro informante ante la Cmara de Senadores al presentar el proyecto reiter que el mismo
se inspiraba en los principios de tratados internacionales y especialmente en las recomendaciones de las Naciones
Unidas, y agreg que la ley "consagra el pleno contralor jurisdiccional de la ejecucin [de la pena]" (Antecedentes
Parlamentarios, op. cit. pg. 127, par. 88).
Voto del Juez Petracchi
7) Que ello no podra ser de otro modo, dada la significacin que la ejecucin de una pena tiene dentro de nuestro
ordenamiento jurdico. Ella no es otra cosa que la "realizacin del derecho material" cuando ste conduce a la
aplicacin de un castigo (conf. Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho
procesal penal", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pgs. 23 y sgtes.). La distincin que se pretende
establecer entre planteos que hacen al "ttulo ejecutivo de la condena" y a la "forma de cumplimiento de la
condena", y que deja a estos ltimos fuera del recurso de casacin, desnaturaliza la evidente intencin de la ley
24.660 de "judicializar" la ejecucin de las penas privativas de libertad, al someterla, en todas sus modalidades, al
permanente control judicial (art. 3, ley cit.).
8) Que en tanto la ejecucin de la condena penal es la aplicacin efectiva del derecho penal, la forma concreta en
que ella es llevada adelante es la "aplicacin de la ley sustantiva" y, consecuentemente, materia propia de casacin
(art. 456, inc. 1, Cdigo Procesal Penal de la Nacin). En tales condiciones, la dogmtica distincin entre las
decisiones del juez de ejecucin que hacen al "ttulo ejecutivo de la pena" o aquellas que son meramente
"reglamentarias", carece de sustento legal y slo tiene por finalidad restringir indebidamente la va recursiva de los
condenados en contra del derecho especficamente acordado por la ley de rito.
9) Que, como se ha sealado acertadamente, es posible sostener, incluso, que el objeto mismo de las decisiones de
los jueces de ejecucin hace que stos tengan carcter administrativo (conf. Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn.
Teora del garantismo penal", ed. Trotta, Madrid, 1995, pg. 408). Pero el carcter "administrativo" de sus
decisiones no significa -como parece entenderlo la cmara-, ni mucho menos, que se trate de una categora
"menor", que no merece ser casada. Pues el hecho de que muchas de las disposiciones de la ley 24.660 puedan ser
calificadas de "administrativas" no constituye, sin ms ni ms, un argumento para excluirlas del mbito de control
del recurso casatorio, en la medida en que se encuentran afectados los derechos de los condenados amparados no
slo por la ley 24.660 -que complementa las disposiciones del Cdigo Penal- sino tambin por la Constitucin
Nacional.
10) Que, por ello, el art. 3 de la ley 24.660 establece que el sentido de la institucin del juez de ejecucin es
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por la
Repblica Argentina. En este sentido, es irrelevante si la lesin de los derechos constitucionales del condenado se
produce a travs del "ttulo ejecutivo de la condena" o de decisiones "meramente administrativas". Como sea que
se produzca la violacin de tales garantas, ella habilitar la competencia de esta Corte y, previamente, la de la
cmara de casacin conforme lo resuelto por este Tribunal in re "Giroldi" (Fallos: 318:514). En efecto, en dicho
precedente el Tribunal, junto a la argumentacin fundada en el art. 8, ap. 2, inc. h, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, fund su decisin en la salvaguarda de la insercin institucional de la cmara de
casacin en el mbito de la justicia federal, respetando as "...el sentido del establecimiento de rganos judiciales
'intermedios' en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto
ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparacin de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar
por sta ya sera un producto seguramente ms elaborado (Fallos: 308:490, considerando 5, con cita del Diario de
Sesiones de la Cmara de Senadores, perodo de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961)" (considerando
13).
Voto del Juez Fayt
4) Que los postulados de la ciencia del derecho penal actual tendientes a un control total de la ejecucin penal por
parte de los rganos jurisdiccionales (conf. Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, 2000, 57, A y
B, pg. 501 y sgtes.) han sido plenamente recogidos por nuestro ordenamiento jurdico (en tal sentido ver
exposicin de los senadores Quinzio y Agndez en el debate parlamentario con motivo de la sancin de la ley
24.660, Antecedentes Parlamentarios, 1997 - A, La Ley, pgs. 127 y 130). Este principio llamado de
"judicializacin" signific, por un lado, que la ejecucin de la pena privativa de la libertad, y consecuentemente,
las decisiones que al respecto tomara la autoridad penitenciaria deban quedar sometidas al control judicial
permanente, a la par que implic que numerosas facultades que eran propias de la administracin requieran hoy de

1 19 95 5

la actuacin originaria del juez de ejecucin. Estas modificaciones respondieron fundamentalmente a la necesidad
de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los
condenados, criterio que no es ms que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar que "el ingreso
a una prisin, en tal calidad [de condenado], no despoj[e] al hombre de la proteccin de las leyes y, en primer
lugar, de la Constitucin Nacional" (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318: 1894).
5) Que, a su vez, este control judicial permanente durante la etapa de ejecucin tiene como forzoso consecuente
que la vigencia de las garantas constitucionales del proceso penal se extienda hasta su agotamiento. En efecto, si
la toma de decisin por parte de los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantas
constitucionales del derecho penal formal y material, la "judicializacin" se transforma en un concepto vaco de
contenido, pues el control judicial deja de ser tal.
6) Que entre esas garantas constitucionales se encuentra, sin lugar a dudas, la del derecho a la revisin judicial.
Sobre el particular esta Corte ha sealado en Fallos: 317:1440 in re "Quiles" que "de un examen conjunto de las
normas relativas a los jueces de ejecucin surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de
ejecucin slo proceder el recurso de casacin, segn lo dispuesto por el art. 491 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Este principio slo reconoce excepcin en la disposicin del art. 24 inc. 1 del cdigo de rito que atribuye
intervencin a la cmara de apelaciones respectiva en los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces
de ejecucin para los casos de suspensin del proceso a prueba (art. 515), situacin aplicable a las resoluciones
adoptadas por el juez de ejecucin del tribunal oral federal en el interior del pas (art. 75, segundo prrafo, de la ley
24.121)". De lo expuesto slo cabe colegir que el recurso de casacin es el nico previsto para impugnar
decisiones como las del sub examine.
7) Que, por el contrario, construir el sistema de recurso en la etapa de ejecucin examinando una pretendida
"naturaleza jurdica" de los distintos tipos de resoluciones carece de toda fundamentacin. La distincin entre
decisiones que hacen al "ttulo ejecutivo de la condena" o cuestiones "netamente jurdicas" -como aquellas pasibles
de ser casadas- por un lado y "reglamentarias" -no pasibles de ser recurridas en casacin- por otro, es meramente
dogmtica y carente de sustento legal, toda vez que el a quo no determina sobre qu base elabora la clasificacin
adoptada. Tales asertos exigan del tribunal la obligacin de asumir cules eran las caractersticas definitorias
divergentes que haran subsumir la decisin en uno u otro grupo. Merced a su omisin, la distincin se redujo a un
producto del mero voluntarismo judicial.
Por otra parte, aquellos casos que impliquen una alteracin fundamental en el contenido cualitativo o cuantitativo
de la pena jams podran integrar categoras diferentes. En efecto, estos casos exigiran siempre un proceso
imbuido de todas las garantas, entre las que se incluyen el derecho a que el fallo judicial pueda ser recurrido ante
un tribunal superior. Tampoco conmueve esta conclusin el hecho de que se trate de una "competencia
originariamente administrativa" tal como seala el a quo, pues si determina un cambio sustancial en el contenido
de la pena constituye un rigorismo formal injustificado que a los fines del derecho al recurso deba considerarse que
el legislador hubiera asignado la actuacin originaria a la autoridad penitenciaria -como es el caso de las sanciones
disciplinarias- o judicial -como en el caso de las salidas transitorias-.
8) Que la sancin aplicada en el sub lite -aislamiento ininterrumpido durante 15 das- altera, sin lugar a dudas, la
pena determinada en la sentencia, pues "la circunstancia de que se someta a un aislamiento a una persona que se
encuentra privada de libertad no puede ocultar su carcter de privacin de libertad, debido a que el bien jurdico
libertad es perfectamente mensurable" (conf. Borja Mapelli Caffarena, Principios Fundamentales del Sistema
Penitenciario Espaol, ed. Bosch, 1983, pg. 304). En efecto, se trata del castigo de mayor gravedad del sistema
sancionador penitenciario e implica -a diferencia de otros- no slo un claro empeoramiento en las condiciones de
ejecucin de la condena, afectando todo el sistema de derechos del interno (alteracin cualitativa de la pena), sino
que repercute necesariamente en el rgimen de progresividad penitenciario (alteracin cuantitativa de la pena).
Ello es as, en tanto su aplicacin incide en las calificaciones de conducta y de concepto del interno, lo que a su vez
y segn el caso, influye en la incorporacin al rgimen de semilibertad, la concesin de las salidas transitorias, en
el otorgamiento de la libertad condicional y en el rgimen de libertad asistida.
De lo expuesto cabe concluir que el carcter especial de la sancin de aislamiento como privacin de la libertad
dentro de una situacin de privacin de la libertad preexistente implica una modificacin en las condiciones de
detencin de tal entidad que requiere sin lugar a dudas que su aplicacin se enmarque en un proceso celosamente
respetuoso de los principios del derecho penal con jerarqua constitucional. Asimismo, la aplicacin de tan severa
medida modifica sustancialmente el contenido de la pena -que en modo alguno culmina con el dictado de la
sentencia condenatoria- y por tal razn la imposibilidad de su revisin resulta irrazonable.
9) Que la posible violacin de garantas constitucionales a las que se refiere el seor defensor oficial en el sub lite
-que se centra fundamentalmente en el derecho de defensa- y que el juez de ejecucin est obligado a controlar,
habilitara la futura competencia de este Tribunal, toda vez que la "Corte, como cabeza suprema del Poder Judicial
de la Nacin, no puede permanecer indiferente a situaciones (...) que, por su gravedad, pueden llevar a que el modo
en que se hacen efectivas las detenciones durante el proceso o la ejecucin de las penas, revista el verdadero

1 19 96 6

carcter de una condena accesoria que no corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan de este Poder
Judicial, ni a la pena establecida por ley para el delito de que se trata" (Fallos: 310:2412). Sentado lo anterior y
conforme lo resuelto por esta Corte in re "Giroldi" (Fallos: 318:514), el previo conocimiento por parte de la
Cmara Nacional de Casacin Penal resulta ineludible pues su intervencin garantiza la existencia de un producto
ms elaborado, al tiempo que posibilita la reparacin de los perjuicios irrogados en instancias anteriores sin
necesidad de recurrir ante este Tribunal. Por otra parte, la eventual intervencin de la Corte como intrprete y
salvaguarda final de la Constitucin Nacional, no enerva en modo alguno el reconocimiento a los magistrados de
todas las instancias de su carcter de irrenunciables custodios de los derechos y garantas. (C.S.J.N. "RECURSO DE
HECHO DEDUCIDO POR H. A. ROMERO CACHARANE EN LA CAUSA ROMERO CACHARANE, H. A. S/ EJECUCIN
PENAL", RTA. 9 DE MARZO 2003).

22.- Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. Pena
y no medida.
el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, toda vez que la sentencia impugnada reviste el
carcter de definitiva, ya que pone fin al pleito; proviene del tribunal superior de la causa, puesto que se impugna
el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal y; suscita cuestin federal suficiente en tanto el
debate tiene por objeto el conflicto entre una norma de derecho comn art. 52 del Cdigo Penal de la Nacin- y
normas de la Constitucin Nacional -arts. 18 y 19-. A su vez, existe relacin directa e inmediata entre las normas
constitucionales invocadas y el objeto del pronunciamiento; y finalmente la decisin es contraria al derecho federal
invocado por el recurrente.
()
resulta menester analizar en primer lugar, si conceptualmente la reclusin por tiempo indeterminado que
consagra se trata de una pena o de una medida de seguridad.
Que en este sentido, no cabe otra solucin que la de considerar que se trata de una pena de reclusin y no de una
medida de seguridad. Ello as, ya que no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de
seguridad
()
las nicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de
seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisin, lo cual es
perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa
indeterminacin temporal y privrsela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras,
una pena que adopta condiciones ms gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en ltima instancia
sera una pena ms grave, pero nunca perdera su naturaleza de pena.
por otra parte, carece de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto
que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la denominacin "medida de seguridad", no
por ello perdera su naturaleza de "pena" y cualquier limitacin constitucional que se pretendiese ignorar bajo el
ropaje del nomen juris sera inconstitucional.
()
el art. 52 dice: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado; y el art. 5 del mismo cuerpo dice: Las penas
que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
No es sostenible el argumento de que no se trata de la misma reclusin del art. 5 basado en que la del art. 52 no es
reclusin a secas, sino reclusin por tiempo indeterminado, que sera otra cosa y que convertira a la reclusin en
una medida de seguridad, excluida de las garantas de la pena.
()
la pena de reclusin por tiempo indeterminado es una pena de reclusin que, en lugar de ser por tiempo
determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con rgimen carcelario, no tiene un rgimen de ejecucin
diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a
la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne
la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las caractersticas de
una pena, es una pena, conforme a la sana aplicacin del principio de identidad, y no deja de serlo por estar
especficamente prevista en forma ms grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con
menos beneficios ejecutivos)-
()

1 19 97 7

la pretensin de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del
agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada
seriamente y con base cientfica, nunca puede ser base racional para la privacin de la libertad por tiempo
indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho
penal, ni siquiera tiene esta base cientfica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carcter arbitrario; (c) por
ltimo, no lo es, porque la pretendida presuncin de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una
declaracin de enemistad que excluye a la persona de su condicin de tal y de las garantas consiguientes.
Que la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un clculo de probabilidades acerca del
futuro comportamiento de sta. Dicho clculo, para considerarse correctamente elaborado, debera basarse en datos
estadsticos, o sea, en ley de grandes nmeros. En dicho caso, la previsin, llevada a cabo con mtodo cientfico, y
con ligeros errores, resultara verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observara que, dadas ciertas
circunstancias, un porcentaje -que designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemplo-, se comportara de
determinada manera, extremo que se habra verificado empricamente. Pero este clculo, que como se dijera sera
vlido desde el punto de vista cientfico, no permitira establecer de manera especfica cules, del grupo total,
seran las quinientas personas que se comportaran de tal forma y cules las restantes quinientas que lo haran de
otra.
Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia,
siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podra saberse por anticipado si
con la reclusin habr de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no se habra ni siquiera
tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer.
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo reciente afirm que "La
valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la
previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del Estado.
En fin de cuentas, se sancionara al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho,
sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente
inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronstico ser efectuado, en el mejor de los casos, a
partir del diagnstico ofrecido por una pericia psicolgica o psiquitrica del imputado" (CIDH, Serie C N 126
caso Fermn Ramrez contra Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)
()
mediante la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se declarara un individuo, en razn de sus
mltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su
peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta
conveniente contener encerrndolo por tiempo indeterminado.
()
la reclusin del art. 52, Cdigo Penal, se impone con independencia de la culpabilidad del infractor, ya que ella
no comienza a operar sino con posterioridad a que el condenado ya ha cumplido su condena fundada en la
culpabilidad por el delito cometido. Desde este punto de vista, es evidente que la accesoria no puede ser una pena,
porque "no hay pena sin culpa" ("nulla poena sine culpa").
()
es completamente contradictorio calificar primero al autor como capaz de culpabilidad, y sobre esa base
imponerle una pena, y tratarlo, acto seguido, como si fuera "jurdicamente irracional", al colocarlo en custodia por
tiempo indeterminado por aplicacin de una medida de seguridad.
()
la fundamentacin de la reclusin por tiempo indeterminado en la peligrosidad del multirreincidente
presumida por la ley a partir de las condenas precedentes slo puede constituir una justificacin fraudulenta para
un encierro en prisin que puede transformarse en definitivo. El concepto mismo de "peligrosidad", aplicado, como
aqu, en el sentido de "posibilidad de reincidencia en el delito" slo podra ser predicado racionalmente, en el
mejor de los casos, respecto de un individuo en particular y atendiendo a su situacin en concreto, pues ello
constituye el presupuesto bsico de una medida de seguridad eficiente18. En este sentido, y en contra de lo
afirmado por el a quo, en nada colabora a la "seguridad jurdica" una presuncin legal de recada en el delito. Todo
lo contrario. Por cierto, nada obstara a que el legislador ordenara imperativamente ciertas formas atenuadas de
ejecucin de la pena privativa de libertad, por presumir, juris et de jure, posibles efectos desocializantes de las
penas privativas de libertad de corta duracin, o bien, la necesidad ineludible de que antes de la libertad definitiva
exista un perodo de libertad vigilada. Pero mientras que no existe obstculo alguno en presumir "peligros de
desocializacin", ello no es posible a la inversa, pues en un estado de derecho no es legtimo presumir sin admitir

1 19 98 8

prueba en contrario que un sujeto imputable habr de continuar haciendo un uso indebido de su libertad en el
futuro: quien es imputable tiene derecho a que no se pronostique nada, y quien es inimputable, a que no se lo trate
peor que a quienes debe responder por sus actos ante la sociedad. (voto ministro Petracchi). (C.S.J.N., CAUSA
GRAMAJO, MARCELO EDUARDO S/ ROBO EN GRADO DE TENTATIVA CCAUSA N 1573 RTA. 5 DE SEPTIEMBRE
2006).

23.- Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires).
14) Que segn consta en autos, en sus recursos ante la Corte provincial el CELS impugn la interpretacin del
artculo constitucional 43 que hizo la Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en
cuanto al resolver que se deba accionar caso por caso desconoci la posibilidad de hacerlo en beneficio de
intereses colectivos.
En consecuencia, al introducir sus agravios en la instancia extraordinaria federal, la parte recurrente sostuvo que la
denegacin de la accin intentada con fundamento en que sta deba ejercerse ante cada uno de los magistrados a
cuya disposicin se encuentran detenidos sus amparados, vulnera el derecho a promover acciones en forma
colectiva reconocido en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin Nacional.
15) Que es menester introducirnos en la cuestin mediante el estudio de la clusula constitucional en crisis, a fin de
especificar el alcance de lo all dispuesto, esto es, si slo se le reconoce al amparo strictu sensu la aptitud procesal
suficiente para obtener una proteccin judicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva, o si, por el
contrario, se admite la posibilidad de hacerlo mediante la accin promovida en el sub judice.
16) Que pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible
tambin en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer
que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la
Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial,
no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.
17) Que debido a la condicin de los sujetos afectados y a la categora del derecho infringido, la defensa de
derechos de incidencia colectiva puede tener lugar ms all del nomen juris especfico de la accin intentada,
conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretacin jurdica, en el sentido de que
debe tenerse en cuenta, adems de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad (Fallos:
312:2192, disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros).
18) Que este Tribunal en una demanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en funcin de su
competencia originaria, promovida a raz de la muerte de 35 detenidos alojados en la crcel de Olmos ya haba
advertido que "si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la
causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los
detenidos. Es ms, indican una degradacin funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino
ms seguro para su desintegracin y para la malversacin de los valores institucionales que dan soporte a una
sociedad justa" (Fallos: 318:2002).
19) Que no se trata en el caso de discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como el exactsimo cubaje de
aire, dos o tres grados ms o menos de temperatura u horarios de recreos y provisin de trabajo carcelario, media
hora ms o menos del horario de visitas, etc., sino que lo denunciado y lo admitido oficialmente como
superpoblacin carcelaria genera muy serios peligros para la vida y la integridad fsica de personas incluso ni
siquiera involucradas en los potenciales conflictos.
()
34) Que el art. 18 de la Constitucin Nacional al prescribir que "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que ella exija, har responsable al juez que la autorice", reconoce a las
personas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano, como as tambin establece la tutela judicial
efectiva que garantice su cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusin, dudndose si
abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histrico iluminista referido a la prisin cautelar, como que
parece provenir de Lardizbal: "Aunque la crcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los
reos..." (Discurso sobre las penas contrahido las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma, Madrid,
1782, pg. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundacin Sancho El Sabio,
Vitoria, 2001). Sin embargo, ha quedado superada la discusin despus de la reforma constitucional de 1994, en
cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisin estn consagrados en virtud del inc. 22 del art.
75 constitucional, y, adems, en el caso se refiere al 75% de los amparados, que son presos cautelares.

1 19 99 9

35) Que la privacin de libertad, al ttulo que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona
institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situacin, pero que de ningn
modo puede tolerarse que se agrave indebidamente. "Las crceles en s mismas, por sus condiciones materiales,
higinicas y de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que
aumentan ese mal" (Nuez, Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. Bibliogrfica Argentina;
Buenos Aires, 1960).
36) Que este Tribunal ha expresado: "Que un principio constitucional impone que las crceles tengan como
propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendo toda medida que a
pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que ella exija (art. 18 de la Constitucin Nacional).
Tal postulado, contenido en el captulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantas, reconoce una
honrosa tradicin en nuestro pas ya que figura en trminos ms o menos parecidos en las propuestas
constitucionales de los aos 1819 y 1824 a ms de integrar los principios cardinales que inspiran los primeros
intentos legislativos desarrollados por los gobiernos patrios en relacin a los derechos humanos. Aunque la
realidad se empea muchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la clusula tiene contenido operativo. Como
tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y responsabilidad de
dar a quienes estn cumpliendo una condena o una detencin preventiva la adecuada custodia que se manifiesta
tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral". "La seguridad, como deber primario del
Estado, no slo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino tambin, como se
desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptacin social se constituye en un objetivo
superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" (Fallos: 318:2002).
37) Que la situacin no controvertida de los detenidos en la Provincia de Buenos Aires pone en peligro la vida y la
integridad fsica del personal penitenciario y policial, adems de que genera condiciones indignas y altamente
riesgosas de trabajo de esos funcionarios y empleados.
Una prisin es un establecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal, y la superpoblacin
provoca descontrol y violencia llevando ese equilibrio siempre precario al lmite de la fragilidad.
A ello cabra agregar que el personal policial, por su entrenamiento, no est preparado para cumplir esta funcin
que no es la especfica de su tarea social.
38) Que tambin genera peligro para la vida de terceros ajenos al conflicto, pues en no pocas ocasiones han
padecido consecuencias lamentables vecinos de los lugares de detencin o de las mismas crceles amotinadas e
incluso familiares sorprendidos por los acontecimientos en el interior de los establecimientos. Tambin se vuelve
peligroso para el propio personal judicial, habindose registrado casos de jueces tomados como rehenes. Todo ello
sin contar con que la distraccin de personal policial de sus funciones especficas resiente considerablemente el
servicio de seguridad pblica, con el consiguiente riesgo para la prevencin secundaria de delitos de gravedad.
39) Que el derecho a un trato digno y humano reconocido a la personas privadas de su libertad no slo encuentra
soporte en nuestra Constitucin Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde los orgenes mismos de la
legislacin penitenciaria del pas y especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento
Provisorio de la Penitenciara de 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares, estableca un rgimen
respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estndares de su tiempo (Reglamento Provisorio
de la Penitenciara, Buenos Aires, Imprenta de M. Biedma, calle de Belgrano nmero 135, 1877).
La Repblica Argentina tuvo un papel protagnico en el establecimiento de las Reglas Mnimas para el tratamiento
de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevencin del delito y el tratamiento del
delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 663 C31?7?57 y
complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977. Despus de la reforma de 1994, con jerarqua constitucional,
la Nacin est obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la lnea
siempre seguida por la legislacin nacional en la materia: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene tambin un tratamiento humano durante la privacin
de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que "toda persona privada
de la libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; frmula
sta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas si bien carecen de la misma
jerarqua que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal se han convertido, por va del art.
18 de la Constitucin Nacional, en el estndar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe
duda de que hay un marco normativo, no slo nacional sino tambin internacional que, de confirmarse y
continuarse la situacin planteada, estara claramente violado en la Provincia de Buenos Aires.
40) Que ante esta situacin es indudable que esta Corte no puede resolver todas las cuestiones particulares que
importa, dadas las dificultades antes sealadas y el nmero de casos y variables posibles, pero es su deber instruir a
la Suprema Corte y a los dems tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas

2 20 00 0

competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de las Reglas Mnimas y de las normas que
nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, en especial, en
lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridad fsica de los presos, del personal y de terceros.
41) Que no escapa a esta Corte que de verificarse algunos de los extremos mencionados por el accionante, sera
posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos que importaran trato cruel, inhumano o degradante
u otros anlogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal. En esta eventualidad, es deber de esta
Corte, por estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal, instruir a la Suprema Corte y a
los dems tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que hagan cesar con la urgencia del caso el
agravamiento o la detencin misma, segn corresponda.
IX. Adolescentes y enfermos en dependencias policiales, y la jurisprudencia internacional
42) Que la presencia de adolescentes y enfermos en comisaras o establecimientos policiales, configura con gran
certeza uno de los supuestos contemplados en el considerando anterior, con flagrante violacin a los principios
generales de las Reglas Mnimas citadas y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o
degradante. Esta Corte, en virtud del alto riesgo de responsabilidad internacional que de ello se deriva para el
Estado Federal, debe disponer, sin dilacin, que en un plazo perentorio, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, por las vas procedentes, haga cesar esas situaciones. Respecto de los nios y adolescentes, la
presencia en comisaras resulta, adems de intolerable, sospechosa respecto del ndice de institucionalizados de la
provincia, materia en la que sera terrible que se produjese una escalada anloga al nmero de presos, cuando es
sabido el efecto reproductor que tiene la institucionalizacin de menores, adems de responder a una ideologa
tutelar incompatible con la normativa internacional vigente.
43) Que recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo mucho ms
especfico sobre cuestiones similares a las que motivan este habeas corpus correctivo, al analizar la violaciones de
diversos derechos de la Convencin Americana, en virtud de las condiciones de detencin en el Establecimiento
"Panchito Lpez" en el Paraguay, que resultan de ineludible exposicin (CIDH caso "Instituto de Reeducacin del
Menor v. Paraguay", el 2 de septiembre de 2004).
En dicho caso el tribunal internacional tuvo por probado que el crecimiento de la poblacin carcelaria, origin
serios problemas de hacinamiento e inseguridad entre los internos de dicho instituto paraguayo. Los internos se
encontraban recluidos en celdas insalubres con escasas instalaciones higinicas; mal alimentados y carecan de
asistencia mdica psicolgica y dental adecuada. Los internos que sufran discapacidades fsicas, enfermedades
mentales y/o problemas de adicciones, no disponan de una atencin mdica acorde con las necesidades especiales.
Contaban con pocas oportunidades de hacer ejercicio o de participar en actividades recreativas. Muchos de los
internos no tenan camas, frazadas y/o colchones, con lo cual se vieron obligados a dormir en el suelo, hacer turnos
con sus compaeros o compartir camas y colchones. La falta de camas y colchones, junto con el hacinamiento,
facilitaron que hubiera abusos sexuales entre los internos. Tambin sostuvo que a pesar de que el nuevo cdigo
procesal paraguayo estableca que la prisin preventiva es la excepcin a la regla que es la libertad, "la
implementacin de esa norma no se llev a cabo por completo, pues la mayora de los internos se encontraban
procesados sin sentencia". Adems los internos procesados sin sentencia no estaban separados de los condenados
en el Instituto.
Respecto al hacinamiento consider que fomentaba la desesperacin y las tendencias hacia la violencia de los
internos, y que "en vez de ser rehabilitados en el Instituto para una reinsercin satisfactoria en la sociedad, los
internos fueron sometidos a sufrimientos diarios y por lo tanto, a un proceso de aprendizaje negativo y vicioso, el
cual, en parte, explicaba el alto ndice de reincidencia de los mismos". Como consecuencia de tal estado de
hacinamiento se produjeron varios incendios que el Instituto no estaba en condiciones de repeler, ocasionado la
muerte de algunos de ellos.
En tal contexto, la Corte Interamericana interpret los derechos y garantas previstos en el art. 5 de la Convencin,
el que establece en lo conducente que:
1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral".
2 "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada
de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
3 "La pena no puede trascender de la persona del delincuente"
4 "Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y sern
sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas".
5 "Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento"
6 "Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados".

2 20 01 1

44) Que el tribunal interamericano seal que "quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de
detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad
personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posicin especial de garante, toda vez que las autoridades
penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De
este modo, se produce una relacin e interaccin especial de sujecin entre la persona privada de libertad y el
Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y
por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie
de necesidades bsicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna.
45) Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, el tribunal seal que es de tal importancia que la
Convencin Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibicin de la tortura, los tratos
crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia. Agreg que el
derecho a la integridad personal no slo implica que el Estado debe respetarlo (obligacin negativa), sino que,
adems, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligacin positiva), en
cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convencin Americana.
46) Que, especficamente en lo referente a los menores, la Corte Interamericana ha analizado la cuestin a la luz
del art. 19 de la Convencin Americana, tomando en consideracin las disposiciones pertinentes de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin
Consultiva OC?17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54 Condicin Jurdica y Derechos Humanos
del Nio, prr. 54 ("Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay" op. cit).
All consider que tales instrumentos y la Convencin Americana conformaban un plexo normativo, el corpus juris
internacional de proteccin de los nios. El tribunal seal que cuando el Estado se encuentra en presencia de
nios privados de libertad, tiene, adems de las obligaciones sealadas para toda persona, una obligacin adicional
establecida en el art. 19 de la Convencin Americana. Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante
con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters
superior del nio, particularmente de las circunstancias de la vida que llevar mientras se mantenga privado de
libertad.
47) Que, respecto a los presos sin condena, en el mencionado precedente la Corte Interamericana record que la
prisin preventiva "es la medida ms severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su
aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin
de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrtica" (pargrafo 190). Por tales razones consider que la prisin preventiva debe ceirse estrictamente a lo
dispuesto en el art. 7.5 de la Convencin Americana, en el sentido de que no puede durar ms all de un plazo
razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla. No cumplir con estos requisitos
equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente
reconocidos (pargrafo 228).
Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el caso paraguayo se haba violado el art. 7 del Pacto que regula las
condiciones de la prisin preventiva consider que era preciso conocer las particularidades de la aplicacin de la
prisin preventiva a cada interno para poder analizar si se ha cumplido con cada uno de los extremos sealados por
el mismo. Razn por la cual seal que aunque "la Corte frecuentemente ha utilizado la existencia de patrones o
prcticas de conductas como un medio probatorio para determinar violaciones de derechos humanos, en el caso del
artculo 7 de la Convencin Americana se requiere una informacin individualizada al respecto de la que carece la
Corte en el presente caso" (pargrafos 232 y 233), descartando de tal manera declaraciones genricas o abstractas,
y precisando que no poda pronunciarse respecto de presuntas vctimas especficas por carecer de elementos.
48) Que el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que "toda persona privada de
libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Por su parte los
Principios bsicos elaborados por las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepcin
de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirn
gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos..." (aprobado por Asamblea General, resolucin 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap. 5).
El Conjunto de Principios para la Proteccin de todas las Personas sometidas a cualquier forma de detencin o
prisin prescribe que "Ninguna persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser sometida a tortura o
a tratos crueles o penas crueles, inhumanas o degradantes. No podr invocarse circunstancia alguna como
justificativo para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Principio Sexto, Asamblea
General Resol. 43/173 del 9 de diciembre de 1998).
Por su parte las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos expresan que "Los reclusos pertenecientes a
categoras diversas debern ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los

2 20 02 2

establecimientos, segn su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detencin y el trato que corresponda
aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres debern ser recluidos, hasta donde fuere posible, en
establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales
destinado a las mujeres deber estar completamente separado; b) Los detenidos en prisin preventiva debern ser
separados de los que estn cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas y los dems condenados a
alguna forma de prisin por razones civiles debern ser separadas de los detenidos por infraccin penal; d) Los
detenidos jvenes debern ser separados de los adultos (arts. 8 y 9 aprobadas por el Consejo Econmico y Social
en sus res. 663 C 31?7?57 y 2076?13?5?77).
49) Que respecto a los nios, y en igual sentido, la regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Proteccin de
los Menores Privados de Libertad establece que: "No se deber negar a los menores privados de libertad, por razn
de su condicin, los derechos civiles, econmicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con
la legislacin nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privacin de la libertad".
Asimismo, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing) disponen que: Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirn los cuidados, la
proteccin y toda la asistencia necesaria social, educacional, profesional, sicolgica, mdica y fsica que
puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en inters de su desarrollo sano.
50) Que tambin resultan importantes, sobre el agravamiento de las condiciones de detencin la Declaracin sobre
Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 3452 (XXX), del 9 de diciembre de 1975), la Convencin
Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (Adoptada y abierta a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984), as como las
Observaciones del Comit Derechos Humanos respecto Las Torturas y las Penas o Tratos Crueles Inhumanos o
Degradantes (art. 7 del 30 de julio de 1982); Trato Inhumano de las Personas Privadas de su libertad (art. 10) del
30 de julio de 1982 Observacin General n 9 del 10 de abril de 1992, la Observacin n 20 y 21 del 10 de abril de
1992, entre otras.
El 15 de noviembre de 2004, Argentina se convirti en el sexto pas en ratificar el Protocolo Facultativo de la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes (Naciones Unidas, Convencin
Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, General 22 de noviembre del 2004
CAT/C/SR. 622, pargrafo 6).
Interpretando dicha convencin, recientemente las Naciones Unidas, a travs del Comit Contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dict "sus Conclusiones y Recomendaciones", respecto del caso
Argentino el 10 de diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/1 33 Perodo de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004).
All seal los "Factores y dificultades que obstaculizan a aplicacin de la Convencin" para lo cual tomaba "nota
de las dificultades a las que se enfrenta el Estado Parte, especialmente aquellas de tipo econmico y social". No
obstante, seal "que no existen circunstancias excepcionales de ningn tipo que puedan invocarse para justificar
la tortura". Al establecer las cuestiones que eran motivos de especial preocupacin para la situacin argentina
enumer entre otras las siguientes:

1. d) La no implementacin uniforme de la Convencin en las diferentes provincias del territorio del Estado Parte,
como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convencin, aun cuando la
Constitucin del Estado Parte les otorga rango constitucional.
2 (f) Los informes de arrestos y detenciones de nios por debajo de la edad de responsabilidad penal, la mayora
"nios de la calle" y mendigos, en comisaras de polica donde llegan a estar detenidos junto a adultos, y sobre las
supuestas torturas y malos tratos padecidos por stos, que en algunos casos les produjeron la muerte.
3 (h) El hacinamiento y las malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en
particular la falta de higiene, de alimentacin adecuada y de cuidados mdicos apropiados, que podran equivaler a
tratos inhumanos y degradantes.
4 (i) El elevado nmero de presos en prisin preventiva, que en el sistema penitenciario bonaerense alcanza un
78% segn el Estado Parte.
5 (j) La no aplicacin del principio de separacin entre condenados y procesados en centros de detencin, y entre
stos y los inmigrantes sujetos a una orden de deportacin.
6 (m) La falta de independencia del personal mdico de los establecimientos penitenciarios, quienes pertenecen a
la institucin penitenciaria.
A partir de ello el Comit fij, entre otras, las siguientes recomendaciones:
1 (d) Garantice que las obligaciones de la Convencin sean siempre acatadas en todas las jurisdicciones
provinciales, con el objeto de velar por una aplicacin uniforme de la Convencin en todo el territorio del Estado
Parte; se recuerda al Estado Parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional

2 20 03 3

aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales;
2 (g) Garantice, como fue asegurado por la delegacin del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos
Aires, lo siguiente: la prohibicin inmediata de retencin de menores en dependencias policiales; el traslado a
centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales; y la prohibicin del
personal policial de realizar detenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo el territorio nacional; (lo
resaltado no es original) (Ver las Estadsticas denunciadas por Country Repporteur ONU CAT Comit Contra la
Tortura. CAT/C/SR. 622, del 22 de noviembre de 2004, pargrafo 46).
3 (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales en los establecimientos de reclusin, reducir
el hacinamiento existente y garantizar debidamente las necesidades fundamentales de todas las personas privadas
de libertad;
4 (i) Considere revisar su legislacin y prcticas en materia de detencin preventiva, a fin de que la imposicin de
la prisin preventiva se aplique slo como medida excepcional, tomando en cuenta las recomendaciones de
diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en cuanto a las medidas alternativas a la
detencin preventiva; 4 (m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presencia de personal mdico
independiente y calificado para llevar a cabo exmenes peridicos de personas detenidas;
5 (o) Establezca un mecanismo nacional de prevencin que tenga competencia para efectuar visitas peridicas a
centros de detencin federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la
Convencin;
6 (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo dentro del sistema penitenciario para recibir e investigar
denuncias de violencia sexual y proveer de proteccin y asistencia psicolgica y mdica a las vctimas;
7 (r) Informe al Comit en el plazo de un ao sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a las
recomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presente prrafo.
51) Que por su parte el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, en el ao 2002 recomend al
Estado Argentino que revise sus leyes y prcticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la
prisin preventiva nicamente como medida extrema por perodos que sean lo ms breves posible y medidas
alternativas, cuando ello sea posible. Tambin le recomend que incorpore en sus leyes y prcticas las Reglas de
las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias
para mejorar las condiciones de encarcelamiento (Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio:
Argentina. 9/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002).
52) Que en relacin al estado de la cuestin en los ltimos aos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
dictado una serie de resoluciones significativas sobre violaciones al Convenio Europeo sobre Derechos Humanos
por parte de las administraciones penitenciarias de varios pases de Europa. En 2001, el Tribunal dictamin que
Grecia haba infringido el art. 3 al encerrar a Donald Peers en una celda sobrepoblada sin ventanas ni ventilacin,
en la que se vea obligado a hacer sus necesidades delante de otro recluso, todo el da trascurra en la cama ante la
ausencia de programa para trabajar, educarse o hacer ejercicio y por la carencia de otros espacios fsicos para
movilizarse, ponder adems que haba ms prisioneros que camas. El tribunal seal que si bien no haba
evidencias de una intencin por parte de las autoridades penitenciarias de humillar al interno, ello no era
determinante para considerar que se haba violado en art. 3 de la Convencin Europea (TEDH Case Peers v.
Greece, sentencia del 19 de abril de 2001). Tambin dictamin que el Reino Unido haba violado el mismo artculo
al encerrar a Adele Price, una vctima de la talidomida sin brazos ni piernas, durante siete das en una celda no
adaptada en modo alguno para sus discapacidades, all no tena un lugar adecuado para dormir, ni tampoco para
hacer sus necesidades (Caso Price v. The United Kingdom, sentencia del 10 de octubre de 2001).
El mencionado tribunal en el caso "Kalashnikov" expres que la forma de ejecutar medidas al interior de las
crceles no debe aumentar la intensidad del sufrimiento que lleva aparejado la permanencia en el interior de la
prisin. All la Corte consider que en todo momento, la superpoblacin era tal que cada interno de la celda del
demandante dispona de entre uno y dos metros cuadrados de espacio, que tenan que dormir por turnos de ocho
horas que estaba infestada de olores y que los retretes estaban sucios y sin privacidad. La ausencia de una intencin
de humillar al detenido, aunque es tomada en cuenta, no exclua un trato inhumano y degradante violatorio del art.
3 del Convenio (TEDH en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15 de julio de 2002).
53) Que, por su parte, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al interpretar la VIII enmienda de la
Constitucin de ese pas, que prohbe aplicar penas o tratos crueles inhumanas y degradantes, seal que aunque
determinados derechos de los condenados pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no
se lo despoja de la proteccin constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitucin
y las prisiones de este pas" (Wolff v. McDonnell; 418 US 539, 1974).
Por ello ha reconocido que las condiciones de confinamiento de los internos pueden, incuestionablemente, en
determinadas circunstancias, constituir una pena cruel inhumana o degradante. As los internos han obtenido
respuestas a sus clamores constitucionales por sus condiciones de confinamiento, en lo referente a la comida
inadecuada, a poca ventilacin, hbitat con roedores o insectos, baos inoperables, pero el ms comn de todos los

2 20 04 4

reclamos ha sido por las condiciones de hacinamiento, situacin que se da en muchas prisiones de ese pas (Lynn
S. Branham, The Law of Sentencing, Corrections, and Prisioners' Rights, pgs. 284/291, ed. West Group, 2002).
Si bien el gobierno federal y los estaduales de dicho pas han invertido mucho dinero en la construccin de nuevas
crceles, pese a eso ello no se ha podido solucionar el problema de hacinamiento frente a una tasa de
encarcelamiento siempre creciente. En algunos casos las autoridades penitenciarias han tenido que colocar camas
en los gimnasios, en los comedores del establecimiento, en pasillos y en otros extraos lugares. Otra forma de
responder ha sido aumentar en nmero de internos por celda diseadas para albergar a menos personas (Lynn S.
Branham, op. cit.).
En el caso Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979) la Corte Suprema consider que era posible mantener a dos presos
en una misma celda teniendo en cuenta, al mismo tiempo, que se trataba de plazos breves de detencin y cuando
los detenidos tenan una gran libertad de movimiento dentro del penal. Posteriormente en Rhodes v. Chapman 452
U.S. 337 (1981) juzg que la presencia de dos presos por celda no significa que sus derechos constitucionales han
sido violados siempre que las condiciones de las respectivas celdas resultaran adecuadas en cuanto a la superficie
habitada, las condiciones de comida y temperatura y la posibilidad de utilizar otras instalaciones del penal en
perodos diurnos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que con anterioridad la Corte Suprema tambin consider en Hutto v. Finney
437 U.S. 678 (1978) que una corte de distrito estaba facultada para limitar la confinacin de detenidos en celdas
punitivas aisladas a no ms de treinta das como un medio de aliviar las condiciones inconstitucionales de esas
celdas. En particular, el mximo tribunal destac que la decisin de la corte de distrito era una razonable respuesta
a las condiciones srdidas e inconstitucionales de esas celdas. Posteriormente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294
(1991) estableci dos requisitos para considerar que se presentaba un castigo cruel e inusual para las condiciones
de confinamiento. El primer requisito objetivo requiere que el preso haya sido privado de una "necesidad
humana identificable" como comida, clima adecuado o ejercicio. El segundo requisito subjetivo supone que el
demandante debe demostrar que el demandado actu con indiferencia deliberada en fallar en la rectificacin de las
deficiencias de esas condiciones. Cabe aclarar que cuatro de los integrantes de la corte consideraron este requisito
como innecesario y que los oficiales de las prisiones podan evitar su responsabilidad en estos casos echndole la
culpa a los legisladores por no haber suministrado los fondos necesarios para superar estos problemas en las
prisiones (Lynn S. Branham, op. cit.).
X. La legislacin procesal y penitenciaria de la Provincia de Buenos Aires.
54) Que se ha manifestado que el nmero creciente de presos en la Provincia de Buenos Aires responde a las
reformas legislativas en materia excarcelatoria y penitenciaria, lo que neutraliza los esfuerzos del Poder Ejecutivo
provincial para resolver los problemas de capacidad en las prisiones.
55) Que tanto en materia procesal penal como de ejecucin penal se plantea la cuestin de la competencia
legislativa. Si bien no cabe duda de que los cdigos procesales son materia de legislacin provincial en funcin de
la clusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el Cdigo Penal y la facultad del Congreso
Nacional para dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado
Federal ejerce cierto grado de legislacin y orientacin en materia procesal, con el fin de lograr un mnimo
equilibrio legislativo que garantice un estndar de igualdad ante la ley.
56) Que si bien la Constitucin Nacional adopta el principio federal, lo hace segn lo establece la presente
Constitucin, es decir, conforme a las modificaciones que la misma introduce respecto de su modelo, que era el
norteamericano. Puesto que el federalismo argentino no tiene el mismo origen histrico que el norteamericano,
pues procede de un rgimen de descentralizacin administrativa que rega en la colonia, la distribucin de
competencia legislativa no es idntica y las provincias delegan en el Estado Federal materias que se reservan en la
Constitucin de los Estados Unidos. En 1853 y en especial en la fuente norteamericana tomada con preferencia, no
se conocan modelos constitucionales de facultades concurrentes en forma de leyes marco, como sucede
contemporneamente.
57) Que respecto de la prisin preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es
que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a
casos de sentencia definitiva, segn inveterada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de
una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonoma legislativa en la materia, lo cierto es que si bien
no puede llevarse la simetra legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados
del pas, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por
completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de
igual jerarqua.
Una asimetra total en cuanto a la legislacin procesal penal destruira la necesaria unidad en materia penal que se
mantiene en todo el territorio en virtud de un nico Cdigo Penal. Partiendo de la conocida afirmacin de Ernst
von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal

2 20 05 5

penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensin de cancelar las asimetras, para la
prisin preventiva que es donde ms incidencia represiva tiene el derecho procesal penal las provincias se
hallan sometidas a un piso mnimo determinado por los estndares internacionales a los que se ajusta la legislacin
nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno
llegue al juicio libre y otro lo haga despus de muchos meses o aos de prisin, sin que el Estado Federal se
asegure de que en el ltimo caso, al menos, se respeta un piso mnimo comn para todo el territorio.
Por lo dems, no puede soslayarse, que en esta materia la legislacin procesal nacional, receptara las distintas
disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque
constitucional federal.
58) Que conforme a lo sealado en el considerando anterior, cabra analizar la eventual constitucionalidad de la
legislacin vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del
estndar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislacin nacional. Si bien no corresponde un
pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer
indiferente ante la gravedad de la situacin y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislacin procesal penal en materia de prisin
preventiva y excarcelacin a los estndares mnimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislacin
procesal penal de la Nacin.
59) Que en materia penitenciaria la cuestin es an ms clara que en lo procesal. El 21 de agosto de 1917, al fundar
Rodolfo Moreno (h) el despacho de la comisin acerca del Cdigo Penal, deca que "es necesario que se dicte una
ley carcelaria, una ley en la que se establezca el rgimen de la penalidad en primer trmino, pero el rgimen de la
penalidad en toda la Repblica, y bajo el sistema progresivo, si fuera posible, porque hoy en cada crcel, en cada
provincia, y en cada lugar se cumplen las penas como les parece oportuno a los gobiernos locales, es decir que,
habiendo o debiendo haber un solo cdigo penal, la aplicacin de las represiones se hace de manera totalmente
diferente en unos y en otros lugares, como si no pertenecieran todos al mismo pas".
Despus de un largo camino, que se inici en 1933, con la ley 11.833 (Ley de organizacin carcelaria y rgimen de
la pena), reglamentada por decreto 35.758 de 1947, reemplazada por el decreto?ley 412 de 1958, conocido como
ley penitenciaria nacional, se lleg a la 24.660 de 1996 (Ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad), cuyo
art. 230 deroga el mencionado decreto?ley 412/58 y cuyo art. 228 dispone: "La Nacin y las provincias
procedern, dentro del plazo de un ao a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislacin y las
reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la
presente". Esta disposicin es mucho ms sabia y respetuosa del principio federal que la consagrada en el
decreto?ley precedente, pues, a diferencia de aqul, que se consideraba complementario del Cdigo Penal y por
ende, pretenda desconocer la competencia legislativa provincial, en la ley vigente se trata de una clara norma
marco que es constitucional pues no impide ni avanza sobre las legislaciones de ejecucin penal provinciales, sino
que establece su adecuacin, debiendo interpretarse que establece un marco mnimo de rgimen, ms all del cual
pueden avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones.
60) Que, conforme a lo sealado en el considerando anterior, y que en esta materia tambin prima facie la ley
provincial parece haberse alejado del estndar internacional y de la legislacin nacional, si bien tampoco
corresponde pronunciamiento de esta Corte en la presente causa, por iguales razones a las sealadas en el
considerando 58, cabe que esta Corte exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires a que adecuen la legislacin de ejecucin penal a los marcos mnimos sealados por los estndares
internacionales receptados por la legislacin de ejecucin penal de la Nacin.
XI. Excesivo uso de la prisin preventiva
61) Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en la Provincia de Buenos Aires aun no tiene
condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones: parlisis o colapso casi total del sistema judicial,
aplicacin generalizada a imputaciones por delitos de menor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este
fenmeno creci a partir de las reformas legislativas antes sealadas y cuya eventual inconstitucionalidad
corresponder analizar en caso de ser planteada y de verificarse que viola los estndares internacionales mnimos
vlidos para toda la Nacin.
No consta a esta Corte, si adems se produce un uso discrecional muy extendido en las decisiones judiciales, pues
es un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal.
62) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistema judicial, est
indicando el uso de la prisin preventiva como pena corta privativa de la libertad, contra toda la opinin tcnica
mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional
de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad, desatando una cadena de opiniones condenatorias que
fue casi unnime a lo largo de todo el siglo XX. Hace casi cincuenta aos, en el segundo congreso de Naciones

2 20 06 6

Unidas para la prevencin del crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la
imposibilidad de suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos.
63) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia y con el 75% de presos sin condena la
descripcin que hace ciento treinta aos haca para Espaa doa Concepcin Arenal, para que si no se ha llegado a
extremos anlogos a la radiografa de la clebre penitenciarista espaola, todos los poderes pblicos de la
Provincia de Buenos Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se han alcanzado, hagan lo propio por
revertirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privacin de la libertad, una mancha en su honra,
como es la de haber estado en la crcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea
inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se aade que deja a la familia en el abandono, acaso en la
miseria; que la crcel es un lugar sin condiciones higinicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento;
donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a
carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para
salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisin preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una
imposicin de la fuerza. Slo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre
que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dnde lo es" (Concepcin Arenal,
Estudios Penitenciarios, 2. Edicin, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, pgina 12).
XII. Resolutorio:
Por ello, y odo que fuera el seor Procurador General, corresponde:
1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.
2. Declarar que las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley
24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detencin.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a travs de los jueces competentes,
haga cesar en el trmino de sesenta das la detencin en comisaras de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias
de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposicin de esta Corte Suprema, con la urgencia
del caso, hagan cesar toda eventual situacin de agravamiento de la detencin que importe un trato cruel,
inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecucin de
las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el trmino de treinta das, un informe pormenorizado, en el que
consten las condiciones concretas en que se cumple la detencin (caractersticas de la celda, cantidad de camas,
condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que stos puedan ponderar adecuadamente la
necesidad de mantener la detencin, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecucin de la pena menos
lesivas. Asimismo, se deber informar en el plazo de cinco das toda modificacin relevante de la situacin
oportunamente comunicada.
6. Disponer que cada sesenta das el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las
medidas que adopte para mejorar la situacin de los detenidos en todo el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislacin procesal
penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin y su legislacin de ejecucin penal y penitenciaria, a los
estndares constitucionales e internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a travs de su Ministerio de Justicia
organice la convocatoria de una mesa de dilogo a la que invitar a la accionante y restantes organizaciones
presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo
informar a esta Corte cada sesenta das de los avances logrados. (C.S.J.N. CAUSA "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO
POR EL CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES EN LA CAUSA VERBITSKY, HORACIO S/ HABEAS CORPUS", RTA. 3
DE MAYO 2005).


2 20 07 7

SECCIN II
JURISPRUDENCIA LOCAL
Coordinadores: abog. Carlos Human y abog. Federico Arru
I
Procesal Penal: trmite del proceso
Sumario
1.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal Departamento Judicial Baha Blanca, Sala I, I.P.P. once
mil setecientos noventa y dos, noviembre 2013. Competencia unipersonal de los tribunales criminales de la
provincia de Buenos Aires, para operativizar el monto punitivo debe atenderse al quantum de la agravante
genrica del art. 41 bis (voto de la mayora). Extemporaneidad del planteo de colegialidad solicitado por la
defensa (voto de la minora).

1.- Competencia unipersonal de los tribunales criminales de la provincia de Buenos
Aires, para operativizar el monto punitivo debe atenderse al quantum de la agravante
genrica del art. 41 bis (voto de la mayora). Extemporaneidad del planteo de colegialidad
solicitado por la defensa (voto de la minora).
Tal como lo expusiera en la I.P.P. 11181/I, el artculo 22 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal, segn ley
13.943 reza: "...El Tribunal en lo Criminal conocer: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro rgano
judicial. Se integrar con un (1) slo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena mxima en abstracto no exceda de
quince (15) aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho
monto...".
En el prrafo siguiente, la citada norma determina los supuestos de actuacin del tribunal en su forma colegiada.
Partiendo de la imputacin formulada en autos por la Fiscala interviniente en la requisitoria de citacin a juicio
(homicidio en grado de tentativa agravado por el uso de arma de fuego previsto en el artculo 79, 41 bis y 42 del
Cdigo Penal), corresponde en primer trmino establecer el quantum punitivo (teniendo en cuenta que las
posiciones sobre el alcance del art. 42 han sido variadas, existiendo argumentos razonables -tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente- para sostener cada uno de los criterios).
Y en ese sentido habr de remitirme a lo que expusiera sobre la cuestin en la I.P.P. 9946/I "Laborde" donde me
pronunciara en favor de los argumentos delineados por la Suprema Corte -teniendo en cuenta la funcin
unificadora de jurisprudencia que tiene dicho Alto Cuerpo- sobre la materia "...La escala penal de la tentativa tiene
como mnimo la mitad del mnimo del delito consumado y como mximo las dos terceras partes del mximo del
delito consumado..." (S.C.B.A., Ca. 56.902 "C.,P. s/ Robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa"
del 13-9-2000).
En el ao 2011, reiterando el mismo criterio de interpretacin, resolvi "...En lo que hace al cmputo del delito de
tentativa de robo simple, estimo oportuno sealar que la prescripcin de la accin penal debe operar atendiendo a
la reduccin del art. 44 del Cdigo Penal (conf. P. 66.450, sent. del 20-X-1998), y esa reduccin acta
disminuyendo a la mitad el mnimo legal de la escala y en las dos terceras partes el mximo de la misma (conf. Ca.
52.985, sent. del 11-VI-1998; P. 56.902, sent. del 12-IX-2000 y Ca. 66.003, sent. del 28-VIII-2002; e.o.)..."
(S.C.B.A., Ca. 109.771 "A.,G. s/ Recurso de casacin" del 7-9-2011).
Este es, tambin, el criterio de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal en fallo 22.495 "S.E. s/ Recurso de
casacin" del 20-12-2011.
A su vez, la Suprema Corte Provincial, y reafirmando su doctrina legal y la obligatoriedad de sus fallos, en
relacin a la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley en caso de utilizacin de una interpretacin
divergente a la seguida por dicho rgano, resolvi: "...Configura un caso concreto de violacin a la doctrina legal
de este Tribunal la decisin del a quo que al individualizar la pena del procesado como autor de delito tentado lo
hace a partir de una escala formada entre los dos tercios del monto mnimo y la mitad del mximo que fija la ley
para el delito. De modo que debe hacerse lugar al recurso interpuesto y casar la sentencia impugnada en el nivel de
la determinacin del monto de sancin" (S.C.B.A., Ca. 87906 "C.,M. s/ Robo calificado " resuelta el 14-5-2008).

2 20 08 8

Esa forma entonces de reduccin, conlleva -en forma imperativa- la intervencin del Tribunal en su forma
colegiada, atento a que el mximo previsto para el delito de homicidio (con mayor razn desde el momento que
debe sumrsele el tercio que establece la agravante del articulo 41 bis del C. Penal) superara los 15 aos previstos
en el art. 22 prrafo 3ero. del C.P.P.
Pero an en el supuesto contrario (reduccin de la mitad del mximo sostenido, en esta provincia, principalmente
por la Sala I del Tribunal de Casacin Penal Ca. 18.898 "F.,G. s/ Recurso de casacin" del 22-5-2007 y causa
35.200 "S.,C. s/ Recurso de casacin" del 24-4-2009) igualmente con la sumatoria de la agravante de pena del
citado articulo 41 bis del C.Penal, se excede ese lmite de 15 aos previsto para la integracin unipersonal.
Por todo lo dicho ninguna opcin deba ni poda ejercerse al momento de evacuar el traslado previsto en el art. 336
del rito. (VOTO DE LA MAYORA)
voy a mantener el criterio que sostuviera en la I.P.P. nro. 11181/I en cuanto arribo aqu a la misma conclusin,
pues el artculo 22 prrafo cuarto inciso b del Cdigo Procesal Penal indica que el Tribunal en lo Criminal se
integrar con tres jueces "...cuando el imputado o su defensor requieran la integracin colegiada, opcin que
deber ejercerse dentro del plazo previsto por el artculo 336 del presente ordenamiento procesal...".
Conforme surge de la presente, luego de habrsele corrido traslado a la Defensa Oficial en los trminos del artculo
336 del C.P.P. -por un plazo de 15 das en que puede oponerse a la requisitoria de elevacin de la causa a juicio- ha
dejado transcurrir los plazos legales sin ningn cuestionamiento, ni haberse expedido sobre el punto que hoy trae a
esta Alzada.
En virtud de lo expuesto, ms all que pudiera eventualmente estimarse que esta clase de delitos debera ser
juzgada por una integracin colegiada atento la complejidad de los temas a decidir, no puedo apartarme del texto
diseado por el legislador provincial, y es por ello que propongo al acuerdo, -atento lo acontecido en esta causa-,
confirmar la resolucin dictada por la doctor Baquedano.
Es que entiendo que en la intencin del legislador ha sido el mayor aprovechamiento de los recursos humanos y la
simplificacin de los trmites, regulando la integracin unipersonal cuando se trate de delitos cuya pena mxima
en abstracto no supere los quince aos de pena privativa de libertad (art. 22 del CPBA).
Por lo expuesto concluyo que debe confirmarse el auto en crisis, debiendo elevarse las presentes actuaciones al
Tribunal en lo Criminal manteniendo la integracin unipersonal. (VOTO DE LA MINORA). (CMARA DE
APELACIONES Y GARANTAS EN LO PENAL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHA BLANCA, SALA I, I.P.P. ONCE MIL
SETECIENTOS NOVENTA Y DOS, NOVIEMBRE 2013).


2 20 09 9

DERECHO INTERNACIONAL

Dir. Mara Elena Baquedano
Coord. Federico Arru


2 21 10 0


2 21 11 1

A AN N L LI IS SI IS S D DO OC CT TR RI IN NA AL L

U UN N B BR RE EV VE E R RE EC CO OR RR RI ID DO O S SO OB BR RE E E EL L D DE ER RE EC CH HO O A A L LA A L LI IB BE ER RT TA AD D D DE E E EX XP PR RE ES SI IO ON N
2 21 12 2

Por Mara Elena Baquedano
*

En 1858, J.S. Mill escribi: Es de esperar, que haya quedado atrs el tiempo en el que es necesario la defensa de
la libertad de expresin como una de las garantas en contra de gobiernos corruptos o autoritarios.-
213

1.-LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION Y LA LIBERTAD DE
EXPRESION.-

En virtud de efectuar algunas consideraciones respecto del derecho humano consagrado en el
art. 13/16 de la CADH libertad de expresin y de pensamiento realizar una sntesis, a fin
de determinar brevemente origen de la proteccin, proteccin a nivel constitucional
principales decisiones de la CSJN-, y proteccin a nivel interamericano, como asimismo, los
casos que llegaron a la CIDH, y por ltimo la situacin argentina respecto a los niveles
alcanzados en la proteccin de este derecho.-
Para ello deb remitirme a algunos conceptos bsicos sobre el desarrollo histrico de este
derecho. Decidi tomar la obra del eminente constitucionalista Gregorio Badeni, quien de
alguna manera ha definido el pensamiento como un don divino que coloca al ser humano
por encima de las bestias; que le permite elegir entre diversas alternativas optando, inclusive,
por aquella que no coincida con su pensamiento; le permite distinguir entre el bien y el mal,
discernir entre lo conveniente y lo inconveniente, y despojar a los hombres de semejante
atributo resulta una empresa de concrecin imposible, ya que sera privarlos de la esencia que
los caracteriza y distingue de los restantes seres vivientes ...
214

Y siendo el ser humano un ser social, esta libertad de pensamiento debe ser completada con la
libertad de poder transmitir ese pensamiento, para comunicar, dar a conocer a otros ese
contenido, que no es otro que la libertad de expresin en todas sus formas.
Linares Quintana ha sabido sintetizar la importancia que la libertad de pensamiento y expresin
tienen para el goce de los dems derechos. El ilustre constitucionalista sostuvo En la lucha

212
Agradezco a la Abogada Carla Rovetta por la colaboracin prestada en la seleccin del material utilizado
*
Juez del Cuerpo de Magistrados Suplentes de la pcia. de Buenos Aires, Profesora Adjunta a cargo de la ctedra de
Derecho Internacional Pblico (U.N.S.)
213
.- Citado en el primer informe anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, ao 1998.- J.S. Mill,
On Liberty en On Liberty and other writings, edited by Stefan Collini, Cambridge University Press, pginas 5
a 115.-
214
.- BADENI, Gregorio, en Tratado de Derecho Constitucional, T. 1, pag. 612, Ed. La Ley, 2da. Edicin.-

2 21 12 2

eterna del hombre a travs de los siglos para la conquista o la reconquista de la libertad, la
pluma y luego la imprenta ocupan un lugar sin duda tanto o ms importante que la espada.
Cientos de imprentas clausuradas o destruidas marcan otros tantos brillantes jalones en la
incesante lucha del hombre por salir de las tinieblas de la ignorancia y la esclavitud bajo
regmenes autocrticos que temen ms a la imprenta que a la ms mortfera de las armas.
215

Y en esta misma lnea reproduzco tambin la cita de Bartolom Mitre, publicada en el Diario
La Nacin, del 25 de Agosto de 1995: La sucesiva aparicin en el escenario histrico de
nuevos medios de difusin ha sido siempre un impulso liberador. Liberador del individuo frente
a la ignorancia, en primer trmino, y a partir de all, frente a la dominacin poltica y social.
En nuestra Constitucin Nacional (en adelante CN), la libertad de expresin est consagrada en
el art. 14, en los siguientes trminos: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos: .. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa . Y el art. 32 establece la
jurisdiccin provincial sobre dicho derecho. El artculo dice as: El Congreso no dictar leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Adems,
el art. 33 que consagra los derechos implcitos, expresa Las declaraciones, derechos y
garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
En numerosos fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) ha
sostenido que la libertad de expresin a que hace referencia el art. 14 de la CN debe ser
interpretado como comprensivo tanto de la cinematografa (Mallo, Daniel s/ amparo, del
10/5/1972), como la prensa escrita (CSJN, Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida
S.A. s/ Daos y Perjuicios del 11/12/1984), y la radio y televisin (CSJN, Servini de Cubra,
Fallos CS 248:291).
Esta ampliacin de la libertad de prensa a otras expresiones que no eran la prensa escrita, se
afirm sin ambigedades luego de la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, a
nuestro ordenamiento interno (Ley 23054), como asimismo del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos (Ley 23.313), incluyendo tambin a las publicaciones en Internet,
tema al que abordaremos sintticamente mas adelante.
El art. 14 de la CN, junto a la libertad de expresin, prohbe la censura previa, sin que ningn
motivo pueda determinar a que ninguna autoridad pueda ejercer un control previo a la
publicacin, sea de carcter poltico, religioso, cultural o econmico. Ello no es bice para que
una vez efectuada la publicacin, si la misma viola las leyes que regulan los diferentes aspectos

215
.- LINARES QUINTANA, Segundo V., en Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T.IV, p. 408,
Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988. citados por Gregorio Badeni, en ob. En comentario.-

2 21 13 3

de la liberta de expresin, pueda responsabilizarse a quienes obren en tal sentido. Y si hay duda
sobre una libertad, es en su favor y no en contra de dicha libertad.
Si bien no profundizar lo relativo al art. 32 de la CN, pues no es la cuestin a la que me
referir primordialmente en este trabajo, considero importante recordar que este artculo fue
incorporado en la Convencin Constituyente de 1860, a propuesta de los Convencionales de la
Provincia de Buenos Aires, y no fueron ellos quienes expusieron sus fundamentos en la sesin
ordinaria de la referida Convencin, sino Vlez Sarsfield, con expresiones que deberamos
recordar diariamente: La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes
del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito,
dir as, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetara el juicio a los tribunales
federales, sacando el delito de su fuero natural. Si en una provincia como Buenos Aires, no
hubiera leyes de imprenta o los abusos de ellas fueron slo castigados por el juez correccional,
como otra cualquiera injuria, porqu daramos facultad al Congreso para restringir la libertad de
imprenta, darle otra pena a los delitos de imprenta, o imponer a los diarios restricciones o
gravmenes que hicieran dificultosa su existencia?
Y contina la cita El pueblo necesita conocer toda la administracin, observarla, y an dir
dirigirla en el momento que se separe de sus deberes, o para indicarle las reformas o los medios
de adelanto, como sucede todos los das. Hoy es sabido en el mundo que los mayores
adelantamientos materiales y morales de los pueblos son debidos a la prensa, al pensamiento de
los hombres que no estn empleados en la administracin. Nosotros mismos somos testigos. La
prensa ha indicado mil veces y an ha exigido las mayores reformas en la administracin y ha
propuesto y ha discutido las leyes mas importantes. Sobre todo, sin la absoluta libertad de
imprenta, no se puede crear hoy el gran poder que gobierna a los pueblos y dirige a los
gobernantes: la opinin pblica. Slo la libre discusin por la prensa, puede hacer formar el
juicio sobre la administracin o sobre los hechos polticos que deban influir en la suerte de un
pas. Slo tambin por medio de la libertad de imprenta puede el pueblo comprender la marcha
de la administracin. No basta que un gobierno de cuenta al pueblo de sus actos; solo por medio
de la ms absoluta libertad de imprenta puede conocerse la verdad e importancia de ellos y
determinarse el mrito o la responsabilidad de los poderes pblicos. El pueblo entonces con
pleno conocimiento de la administracin crea como siempre sucede, un medio de
adelantamiento, o el medio de evitarse un mal
se Dir que los abusos de la imprenta traen trastornos sociales. Pero trastornos sociales se
llaman muchas veces al renacimiento de la libertad en un pueblo, por la consagracin de los
derechos individuales. La ms de las veces equivocamos el mal social con el mal individual,

2 21 14 4

creemos que la injuria a una persona es la injuria a la sociedad y que el deshonor de un hombre
es un mal social, y por eso tantas veces se habla contra la libertad de imprenta. Ms los
particulares tienen el remedio para este desorden, que slo a ellos toca, en los tribunales
ordinarios.
216

Qued muy claro a partir de esta intervencin que los Convencionales entendieron que el
Congreso Nacional no poda legislar sobre la libertad de imprenta, y las provincias no podan
sancionar leyes que la restringieran.
As, bajo cualquier mtodo de interpretacin utilizado, la libertad de expresin est consagrada
en el art. 14, pero se complementa con el art. 1 de la Constitucin Nacional, en el que se
proclama que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma republicana, representativa
y federal, y a su vez, para que el derecho consagrado en el art. 14, pueda ser complementado
con los que se deriven de su propio ejercicio, se encuentra el art. 33 derechos implcitos, como
asimismo, el lmite a la reglamentacin de los derechos est en el art. 28 de nuestra Carta
Magna.-
Y el destacado Constitucionalista Badeni, en obra citada, indica que luego de la reforma
constitucional de 1994, tambin debemos tener en cuenta el art. 43, en el que si bien garantiza
una accin rpida como el amparo para garantizar la facultad otorgada a toda persona de tener
conocimiento sobre sus datos personales registrados en bancos de datos pblicos o privados, y
de las razones para tener dichos registros, la norma hace una excepcin y es precisamente
cuando por medio de esta accin se afecte el secreto de las fuentes de informacin periodstica,
pues de esta forma los constituyentes han mantenido la tutela sobre las fuentes periodsticas.
217

II.- LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS.-

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin se ha expedido con relacin a la libertad
de expresin y en general ha sostenido, con base en el art. 10 del Convenio Europeo sobre
Derechos Humanos,
218
que en una sociedad democrtica, la interferencia en los derechos de los

216
.- Textos de la Convencin Constituyente de 1860, citados por Badeni, Gregorio, en Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo I, 2da. Edicin actualizada La Ley, pag. 652 y sgtes.
217
.-.- BADENI, Gregorio, ob. Citada, pag. 658.-
218
Libertad de expresin: art. 10. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende
la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia
de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan a
las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas
formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica,

2 21 15 5

ciudadanos tiene lugar cuando el ejercicio de la libertad de expresin est sujeto a la
reglamentacin que sea necesaria a los fines de preservar seguridad nacional, la integridad
territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin
de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir
la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial. Fuera de ello, cualquier intervencin es perjudicial y daina a los derechos
humanos protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
As fue resuelto en el Caso TEDH, Aksu vs. Turqua, del 15 de marzo de 2012 y Vejdeland
y otros vs. Suecia, del 9 de febrero de 2012.
219

Pero como seala el artculo citado, en el segundo de los casos citados, el Tribunal Europeo no
slo analiz que la conducta de los peticionantes estaba prohibida por el art. 8 apartado 12 del
Cdigo Penal Sueco, sino que fue ms all y consider que la interferencia del Estado deba
atender a una necesidad social urgente. Y que en el caso, si bien pudo resultar loable el
objetivo de los peticionantes, la realidad es que la distribucin de los panfletos que fueron
dejados en los lockers de los estudiantes secundarios, los que afirmaban que la homosexualidad
constitua una conducta sexual desviada que tena un efecto moral destructivo en la sociedad
sueca, tambin se indicaba que la homosexualidad era una de las principales causas de
diseminacin del virus HIV y que las organizaciones homosexuales estaban bregando por la
legalizacin de la pedofilia.
Por esas acciones, que no pudieron ser rechazadas por los menores a quien iban destinadas, el
Reino de Suecia impuso penas de prisin y multas. Dichas penas fueron suavizadas en la
Alzada, pero la sentencia no fue revocada. Por lo tanto se confirm que la violencia contra un
grupo tnico, cultural o religioso, no slo proviene de la incitacin a la misma, sino tambin a
travs de la difamacin o ridiculizacin de dicho grupo por un medio pblico. Y por lo tanto se
asimil la orientacin sexual con lo religioso o lo tnico.
Y por ltimo, el Tribunal analiz la proporcionalidad de la pena impuesta, reuniendo dicha
cualidad, en cuanto no se impuso pena de prisin no obstante que exista tal posibilidad sino
que fueron penas mnimas en relacin al injusto.
En sntesis, el autor sostiene que en general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos coinciden en la importancia del derecho a la

la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la
reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales
o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.-
219
. Para mayor informacin ver Infojus, Revista Derechos Humanos. Ao I N 1 Ediciones Infojus. 11/2012.-
Id Infojus: DACF120218, autor PABLO A. GONZALEZ, noviembre de 2012).

2 21 16 6

libertad de expresin, y convergen en la opinin que los Estados tienen la obligacin positiva
de intervenir cuando un ejercicio
irresponsable o desmedido del mismo genere un conflicto o conculque los derechos o la
reputacin de otras personas sujetas a su jurisdiccin. Cabe aclarar que en los dos casos
sealados, se trataba de la libertad de expresin enfrentada con la proteccin de grupos
minoritarios de la sociedad (homosexuales y gitanos).
Tal como lo seal el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la OEA, en el informe
anual 2003, es importante el estudio comparativo de la jurisprudencia del TEDH, para
enriquecer al sistema regional.
Asi lo hizo la CIDH en su Informe sobre el Terrorismo y Derechos Humanos de 2002.
Puntualmente, al referirse a cuestiones de emergencia que pudieran constituir excepciones a la
prohibicin de la censura previa garantizadas por el artculo 13.2 de la Convencin Americana,
la Comisin se refiri a la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos para
demostrar el alto rigor de escrutinio que debe aplicarse a toda censura previa.-
No obstante, la CIDH destac la mayor generosidad de proteccin que otorga el artculo 13 de
la CADH frente al artculo 10 del CEDH.-
220

As, la propia CIDH ha sostenido que la jurisprudencia europea debe ser entendida como un
mnimo, fundamentalmente porque prev excepciones, tales como la contemplada en el prrafo
2 del artculo 10 de la Convencin Europea, que establece que los derechos dispuestos en el
prrafo 1 pueden estar sometidos a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones
previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica,. . . para
la defensa del orden y la prevencin del delito[.]
221
.- Y ello es coincidente con el comentario
ut supra realizado a los fallos referenciados.-
Debe destacarse que en el referido informe de la CIDH sobre Terrorismo y Derechos Humanos,
dicho rgano se refiri a la importancia de los Principios de Johannesburgo con el objetivo de
establecer un equilibrio entre el derecho del pblico a la informacin y la legtima necesidad del
Estado de mantener el secreto de la informacin para proteger la seguridad nacional.-
222

Por otra parte, el TEDH se mostr decidido a la condena de la censura previa, y respecto de la
difamacin sostuvo que la prensa tiene un papel importante que desempear en el debate

220
.- Ver informe RE ao 2003, pag. 104.-
221
.- ver Corte Europea de Derechos Humanos, http://www.echr.coe.int/.-
222
.- Principios de Johannesburgo, Principio 19.

2 21 17 7

poltico y estableci que los principios de crtica aceptable son, en el caso de una persona
pblica, ms amplios que en el caso de una persona privada .
223

III.- LA LIBERTAD DE EXPRESION y LA PROTECCION REGIONAL EN
AMERICA.

a) Regulacin.
La libertad de expresin est regulada en el mbito interamericano en orden cronolgico -
por el art. IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscripta
tambin en Bogot,, en 1948, oportunidad en que se suscribe la Carta de la OEA y el Pacto de
Bogot, o Tratado Americano de Soluciones Pacficas.
Luego por el art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica, que prescribe: Libertad de Pensamiento y de Expresin. Art. 13: 1. Toda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin

223
.- Corte EDH, Caso de Lingens c. Austria, Sentencia de 8 de julio de 1986, Demanda N 00009815/82. Ver
informe RE 2003, pag. 116.-

2 21 18 8

ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de
raza, color, religin, idioma u origen nacional.
224

Y por ltimo, tambin ha regulado este derecho, el art. 4 de la Carta Democrtica
Interamericana,
225
documento suscripto por los 34 Estados miembros de la OEA en forma
unnime, el da 11 de setiembre de 2011, en una sesin extraordinaria de la Asamblea General
de la OEA, en Lima, Per.
La Carta se ha definido como una gua de los Estados para mejorar el funcionamiento de los
sistemas democrticos. Para su puesta en funcionamiento se debe convocar al Consejo
Permanente de la Organizacin, y all, los Cancilleres deciden que mecanismo utilizan para dar
solucin a problemticas urgentes que tienen que ver justamente con: el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales, la posibilidad de los pueblos de elegir a sus
gobernantes y de expresar su voluntad a travs de elecciones libres y justas; la transparencia y
rectitud de las instituciones del Estado y de quienes sean designados como responsables de las
mismas; el reconocimiento y respeto de los derechos sociales; la existencia de espacios y
mecanismos de participacin pblica para que los ciudadanos se involucren directamente en la
definicin de su propio destino, y por ltimo, el fortalecimiento de los partidos y organizaciones
polticas como medios de expresar la voluntad popular.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la redaccin del art. 13 de
la CADH es una pauta de la importancia asignada por quienes redactaron la Convencin,
teniendo en cuenta fundamentalmente la necesidad de interpretar al mismo como la ms amplia
posibilidad de expresar y recibir cualquier tipo de informacin, pensamientos, opiniones e ideas
Y que a estos efectos, para interpretar dicho artculo no podran ser aplicables restricciones
que contengan otros instrumentos internacionales, pues en el mbito americano debe primar el
principio pro homine, ampliamente aceptado por los Estados del continente.
Cuando hablamos de libertad de expresin, tambin debemos tener en cuenta el derecho a la
informacin y el pluralismo de la comunicacin. Y es cierto que el tratamiento de estos temas
jug un rol importante no slo en Argentina, sino en la mayora de los pases americanos, luego

224
.- La Repblica Argentina es parte de la Convencin Americana. Dicha ratificacin se concret por Ley 23054,
sancionada el 1/3/1984, mediante la cual se reconoci la competencia de la Comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad. Desde el ao 1994, dicha
Convencin goza de igual jerarqua que la Constitucin Nacional, y deber ser aplicada en las condiciones de su
vigencia.

225
.- .- Dice as: Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las
actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por
los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa.
La subordinacin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y
el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para
la democracia.-

2 21 19 9

que se alcanz la democracia y un objetivo posterior y ms amplio, que an contina, fue la
lucha por la gobernabilidad democrtica.
226

Y los diferentes hechos que se fueron sucediendo en muchos pases latinoamericanos son casi
un denominador comn, pudiendo coincidir en algunos casos con Horacio Verbitsky, en la
obra citada, respecto de los pasos que deben darse para fortalecer este derecho: descartar el
asesinato de periodistas a la que sumo las agresiones fsicas a este grupo de trabajadores la
confiscacin de medios, el cierre y la censura previa, la posibilidad de efectuar cualquier crtica
al poder poltico, excluir el castigo penal a quienes divulguen cuestiones relacionadas con el
inters pblico, condicionar en forma estricta la responsabilidad civil ulterior, hacer pblicas las
inadmisibles leyes secretas, prohibir la represin de la protesta social en las calles, atribuir a
todos los partidos polticos espacios gratuitos en los medios audiovisuales durante los perodos
electorales, moderar la excesiva concentracin meditica para que no se sofoque las voces ms
dbiles, permitir el acceso de las nuevas generaciones de las clases desfavorecidas a las nuevas
tecnologas de la comunicacin. Por mi parte tambin agregara la regulacin de los espacios
que corresponden sean utilizados por los poderes polticos de turno destinados a cadena
oficial, basado ello en que la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, tambin se ha
referido a ello, remarcando que deben ser usados solamente para comunicar asuntos urgentes e
importantes de inters pblico.
b) Organos.
La proteccin de los Derechos Humanos en la CADH cuenta con dos rganos: la Comisin y la
Corte, cuyas competencias estn definidas en el art. 34 y siguientes y 52 y siguientes,
respectivamente.
227

En el ao 1997, por decisin unnime de los miembros de la Comisin Interamericana, y
preocupados ante los nuevos desafos que deban afrontar los Estados del continente basados
en su mayora en la restriccin de la libertad de expresin de vital importancia para fortalecer
los procesos democrticos - apoyados por los Estados miembros de la OEA reunidos en la
Segunda Cumbre de las Amricas,
228
resolvieron crear la Relatora Especial para la Libertad de

226
.- LORETI, Damin y LOZANO, Luis, en El derecho a comunicar, Ed. Siglo XXI, pag. 11 - Eplogo, a cargo
de Horacio Verbitsky.-
227
.- ver http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp.-
228
.- Este mecanismo est integrado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los 34 Estados del continente, a
excepcin de Cuba, que haba sido suspendida como miembro de la OEA en el mes de enero de 1962, y si bien
dichas sanciones fueron anuladas por la Asamblea General de la OEA en el ao 2009, no ha sido aceptada para
participar en estas reuniones.- Por su parte, Cuba ha manifestado que de ser aceptada, participara con su
tradicionales principios de poltica exterior.- La II Cumbre de las Amricas se reuni en 1998, en Santiago de
Chile, del 18 al 19 de Abril.- http://www.summit-americas.org/sisca_sp.html.- Y fue parte del Plan de Accin de
dicha cumbre. Ver: Plan de Accin, Segunda Cumbre de las Amricas, 18-19 de abril de 1998, Santiago, Chile, en
Documentos Oficiales del Proceso de Cumbres de Miami a Santiago, Volumen I, Oficina de Seguimiento de
Cumbres, Organizacin de Estados Americanos.-

2 22 20 0

Expresin, que funciona en el mbito y con el apoyo de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, pero como un organismo independiente.
Como misin se le confiri la de estimular la defensa hemisfrica del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin, considerando el papel fundamental de estos derechos en la
consolidacin y desarrollo del sistema democrtico, as como en la proteccin, garanta y
promocin de los dems derechos humanos
Esta Relatora Especial, tiene como mandato, las siguientes funciones:
-tiene como mandato general la realizacin de actividades de proteccin y promocin del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que incluyen las siguientes funciones:
- Asesorar a la CIDH en la evaluacin de casos y solicitudes de medidas cautelares, as como en
la preparacin de informes;
-Realizar actividades de promocin y educacin en materia del derecho a la libertad de
pensamiento y expresin;
-Asesorar a la CIDH en la realizacin de las visitas in loco a los pases miembros de la OEA
para profundizar la observacin general de la situacin y/o para investigar una situacin
particular referida al derecho a la libertad de pensamiento y expresin;
-Realizar visitas a los distintos Estados Miembros de la OEA;
-Realizar informes especficos y temticos;
-Promover la adopcin de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que
sean necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin;
-Coordinar acciones de verificacin y seguimiento de las condiciones del ejercicio del derecho
a la libertad de pensamiento y de expresin en los Estados miembros con las defensoras del
pueblo o las instituciones nacionales de derechos humanos;
-Prestar asesora tcnica a los rganos de la OEA;
-Elaborar un informe anual sobre la situacin del derecho a la libertad de pensamiento y
expresin en las Amricas, el cual ser considerado por el pleno de la CIDH para la aprobacin
de su inclusin en el Informe Anual de la CIDH que se presenta cada ao a la Asamblea
General; y
-Reunir toda la informacin necesaria para la elaboracin de los informes y actividades
precedentes.
La lucha por este derecho en Latinoamrica ha pasado por diferentes etapas: de una primera
etapa de lucha, a la que se ha llamado de agenda clsica, y que comprenda la lucha por la
censura previa, la proteccin contra el secuestro de publicaciones, la defensa contra el

2 22 21 1

encarcelamiento de periodistas, a partir del ao 2000, y ya con la consolidacin de la mayora
de gobiernos democrticos, la Relatora Especial debi conformar una agenda ms ampliada,
que tiene en mira la universalidad del acceso a la informacin, la problemtica de la
concentracin, la distribucin de las frecuencias de radiodifusin y valores como el pluralismo
y la diversidad.
229

III.- LABOR DESARROLLADA POR LA RELATORIA ESPECIAL.
La Relatora Especial trabaj durante el ao 2000 en la redaccin de un proyecto sobre la
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, con el fin de dar un marco jurdico a
la proteccin de este derecho, tal como est regulado en el art. 13 de la CADH.
Mas tarde, el Relator Especial de ese momento - fue invitado a una Conferencia en Miami,
organizada por la Sociedad Interamericana de Prensa, y titulada Declaracin Interamericana de
la Libertad de Expresin, aprovechando la oportunidad para presentar el Proyecto de
Declaracin de Principios ante numerosas ONG que se encontraban all reunidas, por ej. Carter
Center, Asociacin Internacional de Radiodifusin (AIR), CEJIL (Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional), Americas Watch, Asociacin Periodistas, World Press Freedom
Committee y Comit para la Proteccin de Periodistas (CPJ) y juristas especialistas en libertad
de expresin, quienes recibieron con muy buena acogida dicho Proyecto y muchas le dieron su
apoyo.
Slo consignar el principio nmero uno, que dice La libertad de expresin, en todas sus
formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las
personas. Es, adems, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrtica.
230

De all que la labor de la Relatora Especial ha estado orientada fundamentalmente en la
realizacin de los Informes Anuales, con datos del ao inmediato anterior, cuya estructura est
diseada del siguiente modo: en principio se consignan las actividades desarrolladas por los
Estados en favor de la proteccin de la libertad de expresin, luego las prcticas de los Estados,
que son contrarias a la proteccin, y van desde la persecucin a periodistas, la penalizacin de
reportes que tienen que ver con los intereses pblicos de los estados involucrados, prcticas que
directa o indirectamente atentan contra la libertad de expresin, tales como la provisin de
papel para la edicin de la prensa escrita, el uso de las cadenas oficiales, el manejo de las pautas

229
.- .-LORETI Y LOZANO, ob citada, pag. 17. ver:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=132&lID=2

230
.- La Declaracin de Principios completa puede ser consultada en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=132&lID=2.- Son 13 principios.-

2 22 22 2

publicitarias, las regulaciones sobre los medios de informacin. Se vienen elaborando informes
desde el ao 1998.
231

Tambin elabora informes sobre asuntos especiales que tienen que ver con las preocupaciones
de la Relatora, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la OEA. Y difunde
la jurisprudencia tanto interamericana, como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del
Sistema Universal y del Sistema Africano.
Adems, la Relatora confecciona informes especiales sobre la situacin de la libertad de
expresin en pases especficos, usualmente dando seguimiento a alguna visita oficial de la
Relatora Especial al pas o producto de una solicitud especial de la CIDH, as como tambin el
monitoreo anual de todos los pases que se incluyen como captulo II del Informe Anual.
A modo de ejemplo, en el caso de Venezuela se han realizado tres informes: aos 2003, 2009 y
2010; a Honduras dos, aos 2009 y 2010. Otros pases sobre los que se han realizado informes
son: Paraguay (2001), Hait (2003), Panam (2003), Guatemala (2003), Colombia (2005), y
Mxico (2010).-

a) La situacin de Venezuela.
Dedicar algunas lneas al caso Venezuela, porque este pas dej de ser parte de la Convencin
Americana de Derechos Humanos desde el 10 de setiembre de 2013, un ao despus que la
Secretara de la OEA recibiera una comunicacin suscripta por el Canciller de ese pas,
denunciando la voluntad de no ser parte de la referida Convencin.
En un comunicado difundido en Washington, la CIDH expres su profunda preocupacin por
el efecto que produce la entrada en vigencia de la denuncia, esto es, que las violaciones a
derechos humanos que pudieran ocurrir en Venezuela despus del 10 de setiembre del 2013 no
podrn ser conocidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Igual
preocupacin fue difundida por varias organizaciones defensoras de los derechos humanos en el
continente, por ej. Amnista Internacional y Human Rights Watch.-
Otro de los pases que renunci a la Convencin fue Trinidad Tobago en 1998. Estados Unidos,
Canad y otros pases del Caribe nunca fueron parte de la misma.
Vale la pena aclarar que si bien un pas puede renunciar a la Convencin, y a la jurisdiccin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su pertenencia a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos es permanente, pues este rgano es parte de la OEA, y est integrado por
siete (7) miembros de la OEA, los que son elegidos por la Asamblea General de dicho
organismo. Entonces el efecto que produce la renuncia de Venezuela es que ya no podr

231
.- . ver informes en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/informes/anuales.asp.-

2 22 23 3

aplicarse todo el rigor de la Convencin en las futuras violaciones contra los derechos humanos
protegidos por la CADH, sino que podr aplicar otros instrumentos ms dbiles, como por
ejemplo la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, - por su falta de
obligatoriedad - y algunos procedimientos que se instan desde la propia Comisin.
Segn el informe de la Relatora Especial del ao 2010 sobre Venezuela, las preocupaciones
se basaban en la informacin recibida generalmente provenientes de organizaciones de la
sociedad civil de las personas que resultaron vctimas de actos de restriccin de esos derechos
que daban cuenta sobre procesos judiciales iniciados por la expresin de opiniones o
informacin de alta relevancia pblica y la Relatora observ con preocupacin que diferentes
procesos sancionatorios se haban iniciado contra algunos medios de comunicacin o
periodistas crticos del gobierno, luego que las ms altas autoridades del Estado criticaron
pblicamente su lnea editorial.
232
En los prrafos siguientes har un resumen del citado
informe.
El 25 de marzo de 2010 la CIDH manifest su preocupacin por el uso del poder punitivo del
Estado para perseguir penalmente a las personas que las autoridades consideraban opositores
polticos en Venezuela. Y tambin resalt que la falta de independencia y autonoma del poder
judicial frente al poder poltico constituye uno de los puntos ms dbiles de la democracia
venezolana, situacin que conspira gravemente contra el libre ejercicio de los derechos
humanos.
Y tambin consign el informe que a juicio de la Comisin, esa falta de independencia es la que
permiti que Venezuela utilice el poder punitivo del Estado para criminalizar a los defensores
de derechos humanos, judicializar la protesta social pacfica y perseguir penalmente a los
disidentes polticos.
Y los ejemplos citados en el informe son muchsimos (del punto 12 en adelante).
Adems, las prcticas informadas por la Relatora Especial respecto de acciones emprendidas
por las autoridades de Venezuela contra los periodistas o propietarios de cadenas de televisin
privada (ej. Globovisin) no ofrecen las garantas de transparencia en todo lo que se refiere a
los procesos de regulacin de la actividad.
Respecto de esas prcticas, la Relatora Especial dijo la libertad de expresin es un derecho
que puede violarse por vas directas e indirectas, y cita el artculo 13 de la CADH, que en su
inciso 3 expresa que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos
tales como abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias

232
. Ver informes de pases en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/informes/paises.asp.-

2 22 24 4

radioelctricas o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
Tambin se abri una investigacin contra Nelson Mezerhame Gozen uno de los
cofundadores de Globovisin y Presidente del Banco Federal quien el 19/12/2009 fue
cuestionado por el Presidente de Venezuela a raz de declaraciones que el mencionado
empresario haba publicado en el Diario El Mundo Economa y Negocios. Luego el Gobierno
venezolano intervino el Banco Federal.
Por otra parte, el Informe cuenta con un captulo especial respecto de acciones legales
presentadas en Venezuela contra organismos venezolanos defensores de la libertad de
expresin. Esta accin legal tuvo su origen en una publicacin difundida en Internet por parte
de una abogada llamada Eva Gallinger, titulada Estados Unidos financia a medios y
periodistas venezolanos. Esta denuncia la llev adelante un grupo venezolano llamado
Periodismo necesario, quien la formul ante la Fiscala, para que investigara el nombre de las
organizaciones receptoras de esos fondos.- Segn informes de la Relatora y de la CIDH,
ninguna de esas organizaciones fueron notificadas de dichas investigaciones y no hay ninguna
norma penal en Venezuela que prohba el aporte de fondos a entidades o gobiernos extranjeros
con destino a la promocin de garantas de los derechos humanos (punto 66 del informe).

Otro punto que tambin abord la Relatora Especial fue el uso de los espacios para transmitir
cadenas presidenciales. Si bien tanto la Relatora Especial como la CIDH han reconocido
que no slo es un derecho de los gobiernos informar a la poblacin sobre aquellas cuestiones
que revistan un inters pblico preponderante y que requieren ser informadas de manera
urgente a travs de los medios de comunicacin independientes, sino la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Barbera vs Venezuela, ha manifestado que
no slo es legtimo sino que en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales
pronunciarse sobre cuestiones de inters pblico.
233

Pero tambin estos organismos han sostenido que como todo derecho no es absoluto, que debe
ser regulado y ejercido en las circunstancias que la ley indica. Expresamente sostuvieron tanto
la CIDH y su Relatora Especial, como algunos rganos nacionales de Estados parte de la

233
.- .- Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) Vs.
Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No.
182, prr. 131; CIDH. Informe Anual 2008. Volumen II: Informe Anual 2008 de la Relatora Especial para la
Libertad de Expresin. Captulo III: Marco jurdico interamericano del derecho a la libertad de expresin, prr.
202. OEA/Ser.L/V/II.134. Doc. 5 rev. 1. 25 febrero 2009. Disponible en:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/ INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf.-

2 22 25 5

Convencin Americana, aplicando estndares internacionales, han indicado que no es
cualquier informacin la que legitima al Presidente de la Repblica la interrupcin de la
programacin habitual, sino aqulla que pueda revertir inters de la colectividad en el
conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pblica y, que sean realmente
necesarios para la real participacin de los ciudadanos en la vida colectiva. El principio 5 de la
Declaracin de Principios establece explcitamente que, [l]as restricciones en la circulacin
libre de ideas y opiniones, como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la
creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin.-
234

Transcribo, a los fines de una mayor precisin, el punto 72 del informe, que dice as: En 2009
la CIDH haba recibido informacin de organizaciones de la sociedad civil y el sector
acadmico segn la cual, de febrero de 1999 a julio de 2009 los medios de comunicacin
venezolanos habran transmitido un total de 1.923 cadenas presidenciales, equivalentes a 1.252
horas y 41 minutos, o lo que es igual, a 52 das no interrumpidos de emisin de mensajes del
mandatario.
235
La tendencia se mantuvo durante 2010. El 2 de febrero de 2010 el presidente
Hugo Chvez difundi su cadena nmero 2000...- Y en vsperas de la campaa presidencial
muchas voces se oyeron respecto a que el gobierno aprovechaba esta cadena para publicidad
oficial.

Venezuela expres su disconformidad a la Relatora respecto a lo informado, pues indic que
las cadenas presidenciales estn reguladas por el art. 58 de la Constitucin de su pas.-
236

Tambin el informe de la Relatora Especial cuestion la creacin del CESNA (Centro de
Estudios Situacional de la Nacin), el que fue llevado adelante por Decreto Nro 7454, del
1/6/2010.

234
.- .- CIDH. Informe Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, 30 de diciembre de 2009, Captulo IV,
prr. 411.
235
.CIDH. Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin. Parr 572. OEA/Ser.L/V/II. Doc.51 30 de diciembre de 2009. Disponible
en: http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=794&lID=2.-
236
.- El art. 58 citado dice as: La comunicacin es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que
indique la ley. Toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo
con los principios de esta Constitucin, as como a la rplica y rectificacin cuando se vea afectada directamente
por informaciones inexactas o agraviantes. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a recibir informacin
adecuada para su desarrollo integral.-

2 22 26 6

Este organismo fue creado - bajo argumentos de seguridad nacional con el fin de recopilar,
procesar y analizar de manera permanente, la informacin proveniente de las distintas salas
situacionales u rganos similares de las instituciones del Estado y de la sociedad sobre
cualquier aspecto de inters nacional, con el objeto de proveer de apoyo analtico-informativo al
Ejecutivo Nacional, suministrndole la informacin oportuna y necesaria que facilite la toma de
decisiones estratgicas para proteger los intereses y objetivos vitales de la Nacin, y para
facilitar la ejecucin de las polticas pblicas y el cumplimiento de los cometidos esenciales del
Estado .
Este organismo recibi crticas de muchos sectores de la sociedad civil, quienes sostenan que
con l se vedaba en forma arbitraria el acceso a la informacin pblica, siendo esto ltimo un
derecho fundamental de los individuos y un deber de los Estados velar por su cumplimiento.

Tambin el informe resalta la falta de cumplimiento del Estado Venezolano de poner a
disposicin de los ciudadanos toda informacin que resulte de inters pblico, por ejemplo, las
remuneraciones de funcionarios del Estado, haciendo caso omiso a lo prescripto por el art. 4 de
la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, en cuanto la CIDH decidi que los
Estados deben respetar el principio de mxima divulgacin, el que establece la presuncin de
que toda informacin es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones.
237

Captulo aparte merece el informe en lo relativo a las reformas legislativas llevadas adelante en
Venezuela, que tuvieron como resultado el agravamiento de ciertos delitos relacionados con la
libertad de expresin.
238

Dichas reformas se especifican en el punto 89 del informe, que dice as: En su Informe Anual
2009, la Relatora Especial hizo referencia a las modificaciones al Cdigo Penal de marzo de
2005 segn las cuales se ampli el alcance de las normas de proteccin del honor y la
reputacin de los funcionarios estatales contra la emisin de expresiones crticas que puedan ser
consideradas ofensivas . Antes de la reforma de 2005, el Presidente de la Repblica, el
Vicepresidente Ejecutivo, los ministros de gobierno, los gobernadores, el Alcalde Mayor del
Distrito Metropolitano de Caracas, los magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de los

237
.- Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 92.
En el mismo sentido, en la Declaracin Conjunta de 2004, los relatores para la libertad de expresin de la ONU, la
OEA y la OSCE han explicado que, este principio establece la presuncin de que toda la informacin es
accesible, sujeto solamente a un sistema restringido de excepciones.-
238
.- .- CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin, Captulo II (Evaluacin sobre el estado de la libertad de expresin en el hemisferio), prr. 550.-


2 22 27 7

Consejos Legislativos y los jueces superiores, podan iniciar procesos penales por el delito de
desacato. La modificacin legislativa agreg a la lista a los miembros de la Asamblea Nacional,
a los funcionarios del Consejo Nacional Electoral, al Fiscal General, al Procurador General, al
Defensor del Pueblo, al Contralor General y a los miembros del Alto Mando Militar . Cabe
sealar que la reforma de marzo de 2005 mantuvo el artculo relacionado con el tipo penal
conocido como vilipendio, el cual consagra una suerte de desacato contra las instituciones del
Estado...-

Por estas reformas, tanto la Relatora Especial como la CIDH hicieron observaciones que se
relacionaban con delitos tales como el desacato, que conspiran contra la libertad de expresin, y
que no son necesarios en una sociedad democrtica. Dichos organismos han sostenido que las
leyes de desacato estn en conflicto con la conviccin de que la libertad de expresin y de
opinin es la piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones
Unidas y una de las ms slidas garantas de la democracia moderna.
239

Tambin el informe abord lo preceptuado en el art. 505 del Cdigo Orgnico de Justicia
Militar , el que prescribe: Incurrir en pena de tres a ocho aos de prisin el que en alguna
forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna de sus
unidades.- Esa redaccin a criterio de la Relatora es contraria al espritu del art. 13 de la
CADH, por carecer de un tipo legal que indique precisamente cuales son las conductas
reguladas que lesionan al bien jurdico protegido que se exige.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci respecto del art. 505 del Cdigo de
Justicia Militar que es una norma vaga y ambigua y que no delimita claramente cul es el
mbito tpico de la conducta delictiva, lo cual podra llevar a interpretaciones amplias que
permitiran que determinadas conductas sean penalizadas indebidamente a travs del tipo penal
de injuria , razn por la cual declar que dicho artculo es incompatible con la Convencin
Americana. Asimismo, la Corte tambin consider que la utilizacin de la va penal era, en el
caso concreto, una medida no idnea, innecesaria y desproporcionada en una sociedad
democrtica (prrafo 95).
240

239
.- CIDH. Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. OEA/Ser. Ttulo I: Introduccin. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de
febrero de 1995. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm#CAPITULO%20V.-
240
.Corte I.D.H., Caso Usn Ramrez Vs Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 59 y ss.-

2 22 28 8

Por ltimo, el informe trata los proyectos de reforma legislativa que se encontraban en
tratamiento en la Asamblea Nacional, comenzando con la reforma legislativa a la Ley que
Regula las telecomunicaciones. En particular esta ley se ha reformado para ampliar el universo
de sujetos a las que va destinada y la imposicin de sanciones (ej. los canales de televisin por
suscripcin y los proveedores y usuarios que utilicen Internet para difundir masivamente
contenidos).

Ya en el ao 2009, tanto la Relatora como la CIDH haban manifestado su preocupacin
respecto del ordenamiento jurdico vigente al sostener que la bsqueda de un grado
significativo de imparcialidad, autonoma e independencia para los rganos encargados de
regular las telecomunicaciones en un pas nace del deber de los Estados de garantizar el
mximo grado de pluralismo y diversidad de los medios de comunicacin en el debate pblico.
Las salvaguardas necesarias para evitar la cooptacin de los medios de comunicacin por parte
del poder poltico o econmico no es otra cosa que una garanta funcional e institucional para
promover la formacin de una opinin pblica libre, la fluidez y profundidad de los procesos
comunicativos sociales, y el intercambio y la divulgacin de informacin e ideas de toda ndole
. Las garantas de imparcialidad e independencia de la entidad de aplicacin, aseguran el
derecho de todos los habitantes a que los medios de comunicacin no resulten, por va indirecta,
controlados por grupos polticos o econmicos.-
241

La mayor preocupacin de la Relatora Especial y de la CIDH radicaba en que la mayora eran
contrarias al art. 13 de la CADH, especialmente en aquellos aspectos que se referan a la
delegacin en el Poder Ejecutivo facultades legislativas de un modo amplio y vago; las que
restringen indebidamente el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin y la que est
dirigida a limitar las actividades de las organizaciones sociales de defensa y promocin de los
derechos humanos.-
242

241
.- CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin, Captulo II (Evaluacin sobre el estado de la libertad de expresin en el hemisferio), prr. 535 y ss.-

242
.- .- De acuerdo con el artculo 29 de la Ley de Responsabilidad Social, los prestadores de servicios de radio y
televisin que promuevan, hagan apologa o inciten a la guerra; promuevan, hagan apologa o inciten a
alteraciones del orden pblico; promuevan, hagan apologa o inciten al delito; sean discriminatorios; promuevan la
intolerancia religiosa; [o] sean contrarios a la seguridad de la Nacin podrn ser sancionados con la suspensin de
sus habilitaciones durante 72 horas o su revocacin por un perodo de hasta cinco aos en caso de reincidencia. En
oportunidades anteriores, la CIDH ya se haba pronunciado sobre los riesgos de artculos como el 29 [] [que
establecen] sanciones de la mayor gravedad respecto de situaciones que son definidas de manera vaga o genrica[.
Cfr. CIDH. Informe Anual 2008. Captulo IV: Desarrollo de los derechos humanos en la regin, prr. 381.
Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/cap4Venezuela.sp.htm.-

2 22 29 9

Adems los referidos organismos sostuvieron que Al permitirse delegaciones legislativas en
trminos demasiado amplios, que puedan incluso referirse a materias penales, se afecta el
principio de legalidad necesario para realizar restricciones a los derechos humanos. La
frecuente concentracin de las funciones ejecutiva y legislativa en un solo poder sin que la
Constitucin y la Ley Habilitante establezcan los lmites y controles adecuados, permite la
interferencia en la esfera de los derechos y libertades.-
243

De mas est sealar la alarma encendida tanto en la Relatora Especial como en el seno de la
CIDH que iniciativas tales como Ley de regulacin de las comunicaciones y de la tecnologa de
la informacin quedara solo en manos del Poder Ejecutivo, quitando toda participacin a los
rganos deliberativos.-

En ese mismo perodo, la Asamblea Nacional sancion una Ley que regula la Responsabilidad
Social en Radio y Televisin ahora denominada Ley de Responsabilidad Social en Radio,
Televisin y Medios Electrnicos, y si bien la norma no regula Internet, el Presidente de la
Comisin de Ciencia y Tecnologa manifest que la misma debe ser interpretada en el contexto
de la Constitucin que garantiza la libertad de expresin, la comunicacin libre y plural, la
prohibicin de censura previa, y la responsabilidad ulterior. Segn el Diputado, [s]e busca
darle un buen uso a este medio informativo, adems de velar por la integridad de la poblacin
ms vulnerable, los adolescentes y nios, pero la realidad es que ampla las posibilidades del
gobierno de intervenir en los contenidos y soportes de Internet, pues la norma tiene una gran
ambigedad y amplitud.

Y puntualmente la Relatora Especial indic en el prrafo 107: La posibilidad del gobierno de
excluir cualquier contenido de los medios electrnicos, cuando a su juicio las ideas o
informaciones alojadas fomenten la zozobra, promuevan la intolerancia, desconozcan a las
autoridades, o inciten o promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurdico, sin ninguna
garanta en materia de debido proceso, apareja no slo una restriccin del derecho a la libertad
de expresin de quienes trasmiten esos contenidos y de quienes los reciben, sino una violacin
del debido proceso y de la libertad de expresin de los emisores originarios, que se ven
silenciados y excluidos de Internet sin tener claridad sobre cual es la conducta prohibida y sin
haber tenido oportunidad de defenderse ante una autoridad imparcial e independiente del poder

243
.- ver CIDH. Comunicado de Prensa 122/10. 15 de diciembre de 2010. CIDH expresa preocupacin ante
proyectos de ley en Venezuela que pueden afectar la plena vigencia de los derechos humanos. Disponible en:
http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2010/122-10sp.htm.-

2 23 30 0

ejecutivo. En este sentido, para evitar los posibles abusos que se cometan a travs de Internet
existen normas generales que se aplican a los casos en los cuales hay un dao injustificado por
el abuso de una expresin. Estas normas deben aplicarse solamente a los autores del contenido
en Internet, es decir, a quienes son directamente responsables de los contenidos. Solo en casos
muy excepcionales, mediante normas precisas y acotadas, ajustadas plenamente a los estndares
internacionales de derechos humanos, es posible que una autoridad judicial independiente
ordene excluir ciertos contenidos de la red. Pero para ello es necesario que las normas se
ajusten al derecho internacional, que se respeten en forma plena las garantas de debido proceso
y que exista un adecuado y eficaz control.
244

Finalmente, la Asamblea Nacional aprob una Ley llamada Ley de Defensa de la Soberana
Poltica y la Autodeterminacin Nacional, por la cual se prohbe que las organizaciones
encargadas de promover la participacin de los ciudadanos, de vigilar el ejercicio del poder
pblico o de defender el pleno ejercicio de los derechos polticos reciban fondos de la
cooperacin internacional y establece graves sanciones para las organizaciones y sus miembros
en caso de que ello suceda, incluyendo la inhabilitacin poltica por plazos de entre cinco y
ocho aos.- Este proyecto de ley resulta de suma preocupacin, ya que la misma crea la
posibilidad de que las Organizaciones No Gubernamentales de Derechos Humanos encargadas
de vigilar el ejercicio del poder pblico (caracterstica que las abarca en su gran mayora) vean
seriamente comprometida su capacidad para desempear sus importantes funciones. Destaco
en igual sentido como lo menciona el informe que en Amrica Latina, la mayora de las
organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa y promocin de los derechos
humanos y al control del poder poltico dependen de los fondos de la cooperacin internacional
para funcionar efectivamente, ya que a nivel local hay escasas o nulas oportunidades de
financiamiento independiente. Al prohibir ese tipo de financiamiento, la ley propuesta en la
Asamblea Nacional tendra por efecto el cierre de todas las organizaciones independientes, que
en los ltimos aos y en todos los pases de la regin han cumplido un importante papel en la
defensa y promocin de los derechos humanos, muchas veces ante el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos (pargrafo 111).
245

Asimismo se prohbe a cualquier ciudadano venezolano, que pueda invitar a un disertante
extranjero u organizacin que emitan opiniones que comprometan u ofendan las instituciones

244
.- Declaracin conjunta de los relatores para la libertad de expresin de las Naciones Unidas, OSCE y OEA de
2005. Disponible en: http://www.cidh.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=88&lID=2 .-
245
.- .- CIDH. Comunicado de Prensa 122/10. 15 de diciembre de 2010. CIDH expresa preocupacin ante
proyectos de ley en Venezuela que pueden afectar la plena vigencia de los derechos humanos. Disponible en:
http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2010/122-10sp.htm.-

2 23 31 1

del Estado, sus altos funcionarios atenten contra el ejercicio de la soberana, previendo la
expulsin para los extranjeros que cometan estos actos.-
Se consider tambin una restriccin a la libertad de expresin, la conceptualizacin que la
Asamblea Nacional hizo con relacin a la educacin universitaria, a la que se consider
adems de ser un derecho humano universal, adems de un bien irrevocablemente pblico, al
servicio de la transformacin de la sociedad, () en el marco de la construccin de una
sociedad socialista. De all que la CIDH y el Informe de la Relatora Especial consideraron que
el proyecto presenta una seria contradiccin dado que la libertad de pensamiento y de expresin
de la cual deriva la libertad acadmica tiene la ms absoluta vigencia en el mbito acadmico y
universitario, y de ninguna manera puede limitarse sometindola a principios ideolgicos,
religiosos o morales impuestos desde el Estado con carcter obligatorio.
246

b) La Repblica Argentina y los informes anuales de la Relatora Especial.-

En el ao 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-
5/85, en el caso La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, con base en los Arts. 13 y 19
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5,
prr. 47-48. Anexo A), sostuvo que la libertad de expresin es una piedra angular en la
existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la
opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los
sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general quienes deseen influir sobre la
colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a
la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar
que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.

Segn el primer informe anual de la Relatora Especial, confeccionado en el ao 1998,
cuando ya 34 de los 35 pases latinoamericanos disfrutaban de gobiernos democrticos, se
registraron en el ao 1998 el asesinato de 18 periodistas: Brasil (2), Canad (1), Colombia (9),

246
.- AFP. 23 de diciembre de 2010. Venezuela aprueba ley que promueve el socialismo en universidades.
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jMroNmzm-
jj5jP0E72U9hdDBeoBQ?docId=CNG.50e279c89752000e7527bb02f044cce8.331. Prensa Latina. 23 de diciembre
de 2010. Aprueba Asamblea Nacional venezolana Ley de Universidades. Disponible en: http://www.prensa-
latina.cu/index.php?option=com_content&task=view&id=249392&Itemid=1.-


2 23 32 2

Mxico (4) y Per (2), y mas de 150 en los ltimos aos de la dcada, y se reitera -
tristemente ello aconteci en aquellos que tenan gobiernos democrticos.-
247

El informe de la RE 1998 observa respecto de los requisitos indispensables para lograr un
desarrollo democrtico participativo y estable, y sostiene que no slo son necesarias las
elecciones libres, sino tambin el respeto y reconocimiento de los derechos humanos; un
poder judicial y legislativo independiente y eficaz, un sistema de partidos polticos que faciliten
una comunicacin fluida entre los ciudadanos y sus lderes, una sociedad civil participativa, y
sobre todo una amplia libertad de expresin basada en un libre acceso a la informacin que
asegure la existencia de una ciudadana bien informada para tomar sus decisiones .
248

Resulta importante sealar que el informe da cuenta que la corrupcin y el narcotrfico son los
dos flagelos que atacan permanentemente a las democracias latinoamericanas, y como
consecuencia de ello, se debilitan las instituciones pblicas.- Frente a esas situaciones, es la
prensa el principal instrumento de control de las autoridades y los ciudadanos, y tambin es
quien trae al debate pblico aquellos hechos ilegales o abusivos que han evadido los
mecanismos de control o han encontrado en stos un aliado o cmplice.
249

Por ese motivo, la Relatora indica que no podr evaluar la libertad de expresin en el
hemisferio sin tener en cuenta el contexto democrtico en el que se encuentra inmerso este
derecho, y en ese marco los parmetros a evaluar son los siguientes: Elecciones libres, respeto
a los derechos humanos, poderes pblicos independientes, eficaces y libertad de expresin,
entre otras, son caractersticas fundacionales de la democracia que no pueden ser evaluadas en
forma aislada.
Hay muchas situaciones de dficit en la proteccin del derecho a la libertad de expresin en
Amrica Latina que se repiten en la generalidad de los pases, por ej. La utilizacin de fondos
pblicos para favorecer o perjudicar a algunos medios de comunicacin que hacen periodismo
de investigacin y dan a publicidad hechos de corrupcin de los gobiernos de turno.

Con respecto a Argentina al igual que otros pases se destac la presentacin de un proyecto
enviado por el Poder Ejecutivo que castigaba con pena de prisin la filmacin o grabacin de
actos secretos de funcionarios pblicos sin su consentimiento, y su reproduccin en medios de
comunicacin, con lo cual de aprobarse el proyecto se impediran la utilizacin de cmaras

247
.- Informe de la RE 1998, pag. 48.-
248
.- Informe de la RE 1998, pag. 1
249
.- Informe de la RE 1998, pag. 5.-

2 23 33 3

ocultas, mecanismo con el cual se obtuvieron importantes pruebas para denunciar actos de
corrupcin.-

Otro tema que preocup a la Relatora fue la investigacin llevada a cabo por parte de cuatro
oficiales de las Fuerzas Armadas argentinas por espiar a diez periodistas que eran crticos con
las condiciones de seguridad en aeropuertos y la privatizacin de los mismos.
250

La Relatora refiere que la Comisin se ha preocupado mucho respecto del delito de desacato a
raz de una denuncia interpuesta por el periodista Horacio Verbitsky contra el Estado argentino,
y a partir de la cual la Comisin realiz un informe especial.
251
En la denuncia de Verbitsky se
lleg a un acuerdo amistoso con el Estado argentino, y producto del cual el Estado argentino
derog el delito del Cdigo Penal.

La Relatora hace un listado de los pases que a esa fecha an contaban con normas que
penalizaban el desata, confrontando con el libre ejercicio del derecho de libertad de expresin,
siendo ellos Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

Y por ltimo la Relatora reprodujo otra de las preocupaciones de la CIDH, cual es la
Colegiacin Obligatoria de Periodistas, sobre la cual la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se expidi en Opinin Consultiva (OC-5), en la que expresamente se seal que la
colegiacin obligatoria constituye una restriccin a la libertad de expresin, haciendo un
listado de los pases que contenan a esa fecha legislaciones de ese tipo (Bolivia, Brasil,
Honduras, Panam y Venezuela).

En el informe de la Relatora del ao 1999, se sigui trabajando sobre la normativa vigente en
pases que obstruyen el ejercicio de la libertad de expresin. Y ese ao el Relator Especial -
Santiago Alejandro Cantn (argentino) fue invitado a fines de diciembre, a participar en un
pleno del Honorable Senado de la Nacin de la Repblica Argentina, donde expuso su punto de
vista e intercambi ideas sobre el proyecto de ley de despenalizacin de los delitos de
calumnias e injurias, que fue el resultado del proceso de solucin amistosa iniciado por el
periodista Horacio Verbitsky dentro del marco de 3 casos en trmite ante la Comisin. Adems

250
.- Ver pag. 28 del informe de la RE del ao 1998.-
251
.- CIDH, Informe Anual 1994, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 Rev (1995).

2 23 34 4

del Dr. Canton, estuvieron presentes el senador Jos Romero Feris, titular de la Comisin de
Libertad de Expresin, el ministro de Justicia Ricardo Gil Lavedra, el periodista Horacio
Verbitsky, Vicepresidente de la agrupacin PERIODISTAS, el abogado constitucionalista
Gregorio Badeni y los senadores Pedro del Piero y Jos Genoud.
252

Tambin se refiri el informe de 1999 a la Doctrina de la Real Malicia, y vincul dicha doctrina
a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Argentina, en el caso Vago c/
Ediciones La Urraca S.A.32 sobre daos y perjuicios, en el cual se consagr dicha doctrina,
sealando que quienes se sienten afectados por una informacin falsa o inexacta debern
demostrar que el autor de la noticia procedi con malicia.
Puntualmente el informe refiri En el informe de la Comisin sobre las leyes de desacato, si
bien no se hace mencin expresa a la doctrina de la real malicia, es posible concluir que sta es
aceptada por la Comisin, a partir del momento en que se reconoce el principio de mayor
escrutinio de las figuras pblicas y se afirma que la exceptio veritatis no es una defensa
suficiente para garantizar adecuadamente la libertad de expresin.
El informe de 1999 tambin aludi a las normas que penalizan las lesiones al honor, como las
de calumnias e injurias, y la referencia es que estas consideraciones se incluyeron en el informe
especial sobre Desacato. Adems, se referenci el derecho de los medios de informacin por lo
que se llama el reporte fiel, y el derecho a la informacin contemplado en nuestra
Constitucin Nacional en el art. 43, al tratar el habeas data.
Concretamente, en las consideraciones que hace el informe respecto de los avances logrados
por pas, en relacin a Argentina destac justamente el proyecto enviado al Congreso
despenalizando el delito de injurias. A su vez, indica como negativo el asesinato del periodista
Ricardo Gangeme (56), quien fuera asesinado el 13 de mayo de 1999, en la ciudad de Trelew,
provincia de Chubut, procesndose en el mes de Junio a quien el periodista cinco das antes de
su muerte haba denunciado como el autor de amenazas de muerte originadas en
investigaciones que Gangeme estaba llevando a cabo en contra del empresario Hctor
Fernndes.
253

En el informe de la Relatora del ao 2000, se observ en general que los pases no realizaron
demasiadas actividades para mejorar el ejercicio de la libertad de expresin. En especial destac
respecto de Argentina que si bien se estaban implementando medidas con ese fn, puesto que se

252
.- Informe de la RE del ao 1999.- El proyecto se encuentra en el anexo de dicho informe.-
253
.- Informe de la RE del ao 1999, pag. 60.-

2 23 35 5

haba presentado el proyecto de ley derogando prcticas contrarias al libre ejercicio de la
libertad de expresin, aconsejaba acelerar el tratamiento legislativo.
Lamentablemente y en el informe respecto de cada pas en particular, con relacin a la
Repblica Argentina se hace un extenso desarrollo, precisando desde los puntos 153 a 164,
diversos actos persecutorios contra periodistas, agresiones verbales, fsicas y psquicas contra
periodistas, censuras de revistas, de programas, efectuadas por funcionarios de gobierno, por
desconocidos o por miembros del clero.

Durante dicho ao, la CIDH present una demanda contra Per Caso Baruch Ivcher Bronstein
Contra El Estado Peruano. La Corte en su sentencia conden al Estado Peruano. (febrero
2001). En igual sentido se pronunci la Corte en el caso La ltima Tentacin de Cristo
(Olmedo Bustos y Otros vs. Chile), condenando al Estado chileno.
La Comisin acept la presentacin de los siguientes casos: Caso 12.142 Alejandra Matus
Acua contra Chile, y Caso 11.395 Juan Jos Lpez contra Argentina.
Por su parte, la Corte a pedido de la CIDH, decret medidas provisionales en el caso Baruch
Ivcher Bronstein y otros contra Per,
A su vez, la comisin decret medidas cautelares en los siguientes casos: Fabin Salazar
Olivares contra Per, Genaro Delgado Parker contra Per; Carlos Singares Campbell contra
Panam; Pablo Lpez Ulacio contra Venezuela (2001), y Mauricio Herrera Ulloa y Fernn
Vargas Rohrmoser del Diario La Nacin, Costa Rica.

El informe de la RE del ao 2001, correspondiente a los avances detallados por pases,
comienza la con una muy pesimista descripcin: La situacin de la libertad de expresin en el
hemisferio no ha reflejado importantes avances durante el ao 2001. Los periodistas, medios de
comunicacin y las sociedades en su conjunto de las Amricas continan enfrentndose con
obstculos que impiden el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresin. El asesinato a
periodistas sigue representando el problema ms grave en materia de libertad de expresin e
informacin en las Amricas. Durante el ao 2001 fueron asesinados 9 periodistas en el
hemisferio. En Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Hait, Mxico y Paraguay, al
menos un periodista ha perdido la vida como consecuencia del ejercicio de su profesin. Esta
cifra es considerablemente ms alta en relacin con los ltimos dos aos.

El aumento de
asesinatos a periodistas durante el ao 2001 refleja no slo la violacin del derecho

2 23 36 6

fundamental a la vida de los mismos en el ejercicio de su profesin sino que adems expone al
resto de los comunicadores sociales a una situacin de extrema vulnerabilidad y riesgo
254

Especialmente se destaca como aspectos negativos referentes a la proteccin de este derecho, la
continuidad de amenazas y agresiones a periodistas, la iniciacin de causas judiciales, y he de
resaltar en particular el procesamiento de Marcelo Bonelli (2001), y la confirmacin por la
CSJN de la sentencia contra la revista Noticias por daos y perjuicios infligidos al ex
presidente, Carlos Sal Menem, al publicar informacin sobre su vida privada. La Asociacin
de Periodistas present en octubre de ese ao, con el apoyo de otras organizaciones
internacionales de defensa de la libertad de expresin, una denuncia ante la CIDH, caso que
lleg a la Corte y se ampla en esta misma seccin.-
Se destac como positivo la garanta constitucional de acceso a informacin personal a travs
del Habeas Data, garanta sta que sin perjuicio que a esa fecha no estaba reglamentada, es una
herramienta importante para garantizar el derecho a la informacin.- Y siempre que sea
informacin de inters pblico, el periodismo puede acceder a dichas fuentes, an bajo la
accin de amparo.-

En el informe anual de 2002, la Relatora Especial da cuenta que en Argentina durante dicho
ao continuaron las prcticas de seguimientos, agresiones fsicas y verbales, amenazas, inicio
de acciones judiciales en la que se requera a ciertos periodistas la revelacin de fuentes sobre
informaciones que estaban relacionadas con actos de corrupcin de funcionarios pblicos,
habiendo sido revocadas al llegar a instancias de apelacin.
255

256
.- Y la Comisin design
Relator Especial a Eduardo Bertoni, quien asumi en el mes de mayo de 2002.-

En el informe anual 2003 de la Relatora Especial, se consign la continuidad en Argentina de
la prctica de hostigamiento, persecucin y agresiones fsicas a periodistas, fundamentalmente
en actos pblicos, relacionados con reclamos sociales. En cuanto a las acciones judiciales, un
juez federal libr orden de captura internacional a raz de una denuncia por calumnias e injurias
formulada por Eduardo Menem, contra la periodista Olga Wornat, por la publicacin del libro

254
.- Informe anual 2001.-
255
.- Declaracin de Principios de la Libertad de Expresin. Principio 8: Todo comunicador
social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de informacin, apuntes y archivos personales y
profesionales. . Caso resuelto por: CMARA FEDERAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL. REPBLICA ARGENTINA. Buenos Aires, 28 de
octubre de 2002. SALA II. REGISTRO 20.37
256
.-ver: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202002.pdf.-

2 23 37 7

"Menem, la vida privada". Wornat, quien reside en Mxico no se present a declarar como
imputada.-
257

Y tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una sentencia por calumnias e
injurias promovidas por el futbolista paraguayo contra la desaparecida revista Humor, en 1995.
Y tambin el 28 de mayo de 2003 fueron allanadas las oficinas del peridico La Nacin por la
Justicia Federal de la capital. La empresa puso a disposicin del juzgado la documentacin
solicitada, pero inform que no se le haba solicitado con anterioridad. La medida fue criticada
por algunas organizaciones locales e internacionales dado que podra estar vinculada con
presiones ejercidas contra el medio.
258

En relacin a la legislacin que el pas deba aprobar tendientes a reglamentar el derecho al
acceso a la informacin pblica, que tiene proteccin constitucional desde 1994, la Cmara de
Diputados aprob un proyecto que desarrolla el derecho de acceso a la informacin pblica que
permite a los ciudadanos acceder a datos de organismos oficiales y a informacin clasificada de
ms de 10 aos que guarda el Estado. Sin embargo, el proyecto se demor en la Comisin de
Asuntos Constitucionales y Juicios Poltico del Senado, y en octubre de 2003, el presidente
Nstor Kirchner emiti un decreto para que cualquier persona pudiera tener libre acceso a la
informacin del Gobierno o de cualquier entidad que reciba subsidios o aportes del Estado,
salvo en ciertos casos, como cuando la informacin es reservada por cuestiones de seguridad,
de defensa nacional o protegidas por el secreto bancario o fiscal. Sin perjuicio de este decreto,
la Relatora impuls al tratamiento en el Senado de la respectiva ley hasta su sancin y
promulgacin.
259

Por otra parte la Relatora seal haber recibido informacin relacionada con restricciones
indirectas a la libertad de expresin, relacionadas con la distribucin de publicidad oficial con
base en criterios discriminatorios en perjuicio del Sr. Rajneri, accionista mayoritario de la
Editorial Ro Negro, S.A., ubicada en la Ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro,
quien interpuso un recurso ante la Corte Suprema de Argentina alegando que el gobierno de la
provincia de Neuqun, por haber empleado esta ltima un criterio discriminatorio en su
distribucin de la publicidad oficial al eliminar la publicidad que vena difundiendo desde haca

257
.- www.asociacionperiodistas.org/asociacion/asocia.htm. 27 La Capital, 7 de marzo de 2003,
www.diariolacapital.com.
258
.- Asociacin para la Defensa del Periodismo Independiente (PERIODISTAS); 29 de mayo en:
www.asociacionperiodistas.org/asociacion/asocia.htm; SIP, 28 de mayo; en: www.sipiapa.org; La Nacin
(Argentina), Inquietud de la prensa internacional por el allanamiento, www.lanacion.com.ar, 05 de junio de
2003, www.lanacion.com.ar.
259
.- El Clarn (Argentina); Apoyan medida de Kirchner, en www.clarin.com.ar, 21 de octubre de 2003. El
Clarn (Argentina); Kirchner firma un decreto para crear transparencia y controlar lobbies, 20 de
octubre de 2003, en www.clarin.com.ar.

2 23 38 8

varios aos en el peridico luego de que ste publicara una denuncia de corrupcin que
involucraba a funcionarios
del gobierno neuquino.-
260

El informe destac que Argentina fue uno de los pases que respondi al interrogatorio remitido
por la Relatora, fuente que unida a informes de ONG sirvieron de base para la produccin de la
situacin del pas revelada durante el ao 2003.-
261

Durante el ao 2004, la Relatora Especial resalt en su informe las dos sentencias
pronunciadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos - en los casos Herrera Ulloa v.
Costa Rica y Canese v. Paraguay, en los que la Corte dej en claro los alcances de
publicaciones que tienen que ver con el honor de las personas pblicas.
La RE tuvo en cuenta el proyecto de ley relativo al acceso a informacin pblica. El proyecto
fue aprobado por la Cmara de Diputados en mayo de 2003. La propuesta pretende, entre otros,
permitir que las personas tengan acceso a las bases de datos de los rganos oficiales y
establecer sanciones administrativas y judiciales para los funcionarios pblicos que no den
cumplimiento a los pedidos. Asimismo, da carcter pblico a las leyes, decretos y documentos
que hayan sido mantenidos en secreto por el Estado durante ms de diez aos y los que no
hayan sido clasificados bajo necesidad de sigilo. En dicho proyecto, y especialmente con las
modificaciones introducidas en el Senado de la Nacin, la Relatora vio con preocupacin
algunos de los cambios introducidos al proyecto, especialmente las excepciones planteadas al
principio de publicidad, la exigencia de razonar el pedido en una frmula que tendra el carcter

260
.- , La SIP ya prepara un documento de adhesin a la presentacin, 24 de enero del 2003, en
www.rionegro.com.ar.
261
.- El cuestionario era el siguiente: (ver informe RE 2003, pag.159.-
1.-Existen disposiciones legales y/o reglamentarias que reconozcan y protejan el libre acceso a la informacin?
Adjuntar el texto de los cuerpos legales o reglamentarios antes indicados.
2. Existen disposiciones legales y/o reglamentarias que limiten, restrinjan, o definan excepciones al libre acceso a
la informacin? Adjuntar el texto.
3. Existen proyectos de ley que reconozcan y protejan el libre acceso a la informacin? En qu nivel de
desarrollo se encuentra el debate sobre el particular? Adjuntar el texto del proyecto.
4. Existen proyectos de ley que limiten, restrinjan, o definan excepciones al libre acceso a la informacin? En
qu nivel de desarrollo se encuentra el debate sobre el particular? Adjuntar el texto.
5. Existe jurisprudencia en los tribunales de justicia que conceda acceso a la informacin? Adjuntar una copia de
las decisiones que considera destacables.
6. Existe jurisprudencia en los tribunales de justicia que niegue acceso a la informacin? Adjuntar una copia de
las decisiones que considera destacables.
7. Existen campaas pblicas para educar a la sociedad civil y a los funcionarios pblicos sobre el derecho de
acceso a la informacin? Cules y en qu consisten?
8. Existe un sistema de registro de solicitudes de informacin pblica? En caso afirmativo, describir el sistema y
proveer la siguiente informacin:
9. Cuntas solicitudes de informacin recibi el Estado en los ltimos dos aos? En caso de ser posible,
discrimine el total de solicitudes dirigidas a cada ente Estatal.
10. En cuntos casos en los ltimos dos aos se han negado solicitudes de informacin totalmente?
Parcialmente? En caso de ser posible, proveer las causas para dichas negativas.


2 23 39 9

de declaracin jurada, la introduccin de tarifas y la ambigedad en la definicin de
informacin pblica
.-
262

Otro tema de preocupacin de la RE fue que las denuncias por presuntas violaciones a la
libertad de expresin se produciran mayormente en lugares alejados de la capital de la nacin,
con lo cual los comunicadores sociales podran enfrentar condiciones ms difciles para el pleno
ejercicio de su derecho a la libertad de expresin.-
Se enumeran en el informe violaciones a los principios a la libertad de expresin, y
puntualmente por hechos ocurridos en provincias del interior.-
263

Como progresos se destaca que la mxima instancia del poder judicial salteo adopt la
doctrina de la real malicia, reconocida por la Corte Suprema de Justicia Nacional.-
264
. Tambin
se sancion en la Provincia de Tucumn una ley que protege la reserva de las fuentes
informativas. Y en una accin de amparo, tramitada en la Provincia de Crdoba se hizo lugar a
que el diario local La Voz del Interior accediera a informacin del Ente Regulador de Servicios
Pblicos.-

En el informe anual 2005, la RE da cuenta que en Argentina la Ley de Libertad de
Informacin todava estaba a la espera de su aprobacin final. La Cmara de Diputados aprob
el proyecto, pero el Senado propuso varias enmiendas que pondran en riesgo los objetivos
originales de la iniciativa. Atento el tiempo transcurrido en el tratamiento, se pospuso el debate
y el proyecto perdi el estado parlamentario, debiendo ser remitido en el prximo perodo
(2006).-
Se registr otro proyecto presentado por cuatro senadores del Partido Justicialista, en el que se
adverta que aumentara las cuestiones sujetas a confidencialidad, actualmente aplicable a
asuntos de defensa y seguridad.-

La RE analiz en su informe 2005 la informacin que se brinda en el marco de los procesos
electoras, y a la validez de las encuestas como forma de informar a la poblacin, cul es el
tiempo de veda de los resultados de los comicios, y si ello est en conformidad con las leyes

262
.- En el caso de la provincia de Santa Fe, la clusula, introducida el 26 de agosto de 2004, estableca que la
decisin sobre la legitimidad de dicho inters recaa en un ministro coordinador del Ejecutivo, los Presidentes de
ambas cmaras del Congreso y el Presidente del Poder Judicial. (Cfr). Sociedad Interamericana de Prensa,
Preocupa a la SIP restriccin en Santa Fe y satisface decisin judicial en Crdoba, 1 de setiembre de 2004). Ver
Informe Anual 2004, pag. 23.-
263
. ver informe anual 2004, puntos 25 en adelante.-
264
.- El Clarn (Argentina); "A favor de la libertad de prensa", 20 de abril de 2004, en www.clarin.com.ar.-

2 24 40 0

que protegen la libertad de informacin. Ello en concordancia con la Resolucin AG/RES. 2121
(xxxv-O/05) de la OEA, en la que se reiter la exhortacin a los Estados miembros a
implementar las leyes u otras disposiciones que brinden a los ciudadanos un amplio acceso a la
informacin pblica.-

La Corte Suprema de Justicia de Argentina debi resolver ese ao la validez de una ley que
limita temporalmente la difusin de encuestas preelectorales y prohbe la divulgacin de
encuestas sobre el cierre de los comicios.-

La decisin no fue unnime, pues por mayora la Corte argentina concluy en que la
brevsima limitacin a la difusin de exit polls (es una encuesta que se hace al elector,
posteriormente a que haya ejercido el voto, por eso tambin es conocida como boca de urna)
no violaba la libertad de expresin. La importantsima funcin que la prensa cumple en el
desarrollo del proceso electoral no se ve afectada por aquella limitacin, mucho ms si se tiene
en cuenta que la cobertura de las elecciones no puede confundirse con la de una carrera de
caballos o un partido de ftbol en cuanto a la importancia o necesidad de la "instantaneidad" en
la transmisin del dato, opin uno de los jueces en su voto.
265

El ao 2006 comienza con la asuncin del nuevo relator especial, de origen venezolano -
Ignacio J. lvarez quien reemplaz al argentino Eduardo Bertoni.-

Lo negativo del informe 2006 es que la Relatora da cuenta de numerosos hechos ocurridos
durante ese ao, en los diferentes pases que integran el hemisferio, que atentan contra la
libertad de expresin. Por sealar algunos: asesinatos de periodistas (19 casos registrados
durante 2006), agresiones fsicas, amenazas, inicio de procesos contra periodistas por parte de
funcionarios pblicos que insisten en la penalizacin de las calumnias e injurias, la vigencia
de leyes de desacato, los manejos indirectos por parte de los gobiernos que conspiran con la
libertad de expresin, como son las prcticas de manejo discrecional de pautas publicitarias
oficiales, de la provisin de papel a los medios grficos.-
Argentina no escap a esas estadsticas, pues se registraron por parte de la RE agresiones y
amenazas contra periodistas, provenientes an de parte del Estado, casos de censura previa.

265
.- A. 682. XXXVI "Asociacin de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/
amparo" - CSJN 07/06/2005.-

2 24 41 1

La Relatora entiende que los asambleistas de Gualeguaych violentaron el principio Nro 5
(Censura previa, interferencia y presiones directas o indirectas), cuando el 17/10/2006 los
asambleistas ordenaron el retiro de un grupo de periodistas uruguayos de una de sus sesiones.-
266

Tambin se entendi que con las agresiones sufridas por otros periodistas, se violent el
principio Nro 8, Derecho de todo comunicador social a mantener la confidencialidad de sus
fuentes, notas y archivos personales y profesionales. Segn informacin recepcionada por la
Relatora, el 11 de mayo de 2006 desconocidos intervinieron y robaron mensajes del correo
electrnico del periodista Daniel Santoro, del diario Clarn. Luego se indic que la
correspondencia robada inclua mensajes entre el periodista y un juez federal en torno a una
investigacin sobre narcotrfico. Asimismo, el 22 de mayo de 2006 los periodistas Ernesto
Tenembaum y Luis Majul denunciaron que desconocidos haban intervenido sus correos
electrnicos.-
267

Otros hechos repudiables y que se encuadran en la violacin al principio Nro 9, (Homicidio,
secuestro, intimidacin y/o amenazas a comunicadores sociales y destruccin material de los
medios de comunicacin) se registraron as: el 18 de febrero de 2006, cuando el periodista
Juan Cruz Sanz y el fotgrafo Juan Obregn, del diario Perfil, habran sido agredidos por tres
personas que salieron de la residencia del Presidente de la Repblica en Ro Gallegos, Provincia
de Santa Cruz, cuando intentaban sacar fotografas u obtener alguna declaracin del
mandatario. Segn informacin recibida, las personas golpearon al fotgrafo en la cara e
intentaron quitarle su cmara. Tambin los conminaron a revelar para quin trabajaban y a
marcharse del lugar, alegando que estaban en una propiedad privada.
268

El segundo hecho ocurri con el periodista Carlos Furman, conductor de Destapando la olla
por FM 2 de Octubre de la localidad de Santa Elena, Provincia de Entre Ros, quien sufri
hostigamiento, amenazas y agresiones tras criticar en su programa la gestin del intendente

266
.- ver informe 2006, y APFDigital, La presencia sin autorizacin de periodistas uruguayos en la sesin fue
una falta de respeto hacia la Asamblea, 20 de octubre de 2006, disponible en:
http://www.apfdigital.com.ar/despachos.asp?cod_des=72925.
267
.-ver informe 2006 y Reporteros Sin Fronteras, Otros dos periodistas vctimas de pirateo informtico, 23 de
mayo de 2006, disponible en: http://www.rsf.org/article.php3?id_article=17740; Diario Clarn, Crece el escndalo
por el espionaje electrnico contra periodistas, 22 de mayo de 2006, disponible en:
http://www.clarin.com/diario/2006/05/22/um/m-01200246.htm; Instituto Prensa y Sociedad, Continan denuncias
por espionaje en correos electrnicos de periodistas, 23, 24 y 31 de mayo de 2006. Disponibles en:
http://www.ipys.org/alertas/atentado.php?id=801. .-
268
.- Ver: Informe 2006 y Reporteros Sin Fronteras, Intimidaciones a periodistas provinciales: se degrada el
clima entre la prensa y el poder, 24 de febrero de 2006, disponible en:
http://www.rsf.org/article.php3?id_article=16565.

2 24 42 2

local (disparos de arma de fuero, panfletos donde le auguraban la muerte, determinndolo a usar
chaleco antibalas), sin que se pudieran esclarecer judicialmente la autora de los mismos.-
269

El tercer hecho ocurri el 27 y 28 de septiembre de 2006, en circunstancias que periodistas y
directivos de medios de comunicacin recibieron amenazas de muerte por telfono y por correo
electrnico (Editorial Perfil recibi dos mensajes de correo electrnico dirigidos al presidente
de la empresa, Jorge Fontevecchia, y a su familia y Joaqun Morales Sol, columnista del diario
La Nacin y conductor del programa semanal de noticias Desde el Llano en televisin por
cable, dijo haber recibido dos llamados amenazantes el 28 de septiembre de 2006 ).-
270

Y por ltimo, la RE consider que se encontraba violentado el principio nro 13, en cuanto
protege de acciones directas e indirectas a medios de expresin, atento la informacin
recepcionada referente al da 22 de septiembre de 2006, en que apoderados de Editorial Perfil
y Diario Perfil informaron a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin que el gobierno
argentino decidi excluir a esos medios de la distribucin de la publicidad oficial y aplicar una
poltica de obstaculizar el acceso a la informacin en manos del Estado a los periodistas y
fotgrafos que trabajan para esos medios. Editorial Perfil considera que esta decisin forma
parte de un intento del Poder Ejecutivo por censurar a la Revista Noticias y al Diario Perfil por
su lnea informativa.-
271

Y tambin se registr el 4 de octubre de 2006 el levantamiento del aire el programa
Recorriendo el Espinel, de la radio LT24 de San Nicols, Provincia de Buenos Aires, pues
segn se inform un diputado provincial amenaz con no contratar mas publicidad oficial para
la emisora si no se levantaba el referido programa.
272

En octubre de 2006 se report que el gobierno argentino habra frenado varios proyectos de ley
que buscaban regular la asignacin de publicidad oficial.-

La Relatora Especial comunica en su informe 2007 que lamentablemente la violencia no ces
en la regin, pues se registraron 16 casos de muertes de personas que tendran relacin con el
ejercicio de la profesin de periodista o con la libertad de expresin. Que ello se agrava por la
impunidad de quienes resultan los autores de dichas muertes pues los procesos finalizan sin

269
.- ver informe 2006, pag. 29 y Comit para la Proteccin de Periodistas, Dos periodistas crticos reciben
amenazas de muerte, 2 de octubre de 2006, disponible en: http://www.ifex.org/es/content/view/full/77622 .-
270
.- Ver informe 2006, pag. 29 y Comit para la Proteccin de Periodistas, Dos periodistas crticos reciben
amenazas de muerte, 2 de octubre de 2006, disponible en: http://www.ifex.org/es/content/view/full/77622.-
271
.- ver informe 2006, y Comit para la Proteccin de Periodistas, Dos periodistas crticos reciben amenazas de
muerte, 2 de octubre de 2006, disponible en: http://www.ifex.org/es/content/view/full/77622 .-
272
.- Editorial Perfil, documentacin enviada a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin .-

2 24 43 3

obtener la identidad de los mismos, lo que genera temor suficiente para producir autocensura de
las personas que trabajan en medios de informacin, recomendando a los Estados que cumplan
con las normas referentes a la libertad de expresin, y que se fundan en un estado democrtico y
pluralista, debiendo justamente respetar ese pluralismo a travs de las diversas acciones
relacionadas con la actividad que el Estado despliega en todos los medios de informacin (a
travs de leyes antimonopolio, control de los medios de comunicacin por medio de
legislaciones que propugnen concursos abiertos, pblicos y transparentes para la asignacin de
frecuencias radioelctricas y la atribucin de rganos competentes, pero independientes que
regulen dicha materia).-

En el Informe Anual del ao 2008, la Relatora Especial destac la postura de la CSJN en el
caso Patit Jos Angel y Otro contra Diario La Nacin y otros, pues se revoc la sentencia de la
Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que condenaba al diario La Nacin al
pago de una indemnizacin por dao moral, luego de la publicacin de una nota editorial que
cuestionaba la actuacin del Cuerpo Mdico Forense del Poder Judicial de Argentina,
considerando que la decisin de la Corte era un gran avance en resguardo de la libertad de
expresin. Entre sus considerandos la CSJN afirm lo siguiente en el marco del debate pblico
sobre temas de inters general, y en especial sobre el gobierno, toda expresin que admita ser
clasificada como una opinin, por s sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de
las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daa la reputacin de stas mediante
opiniones ni evaluaciones, sino exclusivamente a travs de la difusin maliciosa de informacin
falsa, y que no puede haber responsabilidad alguna por la crtica o la disidencia, aun cuando
sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate
democrtico, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social .
273

Tambin se seal que el 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana emiti su sentencia de
fondo, reparaciones y costas en el caso Kimel Vs. Argentina.
274

La Relatora hizo mencin a la situacin procesal de Gregorio Rios, quien fuera condenado a
prisin perpetua por el asesinato del Reportero Grfico Jos Luis Cabeza, cuya sentencia se
haba reducido a 27 aos, y a esa fecha (2008) an no haba quedado firme, sosteniendo la
Relatora que la extensin de los procesos sin una condena efectiva es una forma de impunidad,
y agreg que las dilaciones en la administracin de justicia y la aplicacin de beneficios

273
.- Ver informe 2008, pag. 22 y Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 24 de junio de 2008. Patit, Jos ngel
y otro c/ Diario La Nacin y otros. Considerandos 8 y 11.-
274
.- Ver informe 2008, pag. 22 y Corte I.D.H., Caso Kimel. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.-

2 24 44 4

penales no pueden conducir a formas relativas de impunidad contrarias a las obligaciones
internacionales del Estado. La Corte Interamericana ha sealado que los Estados tienen el
deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro
del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles sanciones
pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin
275

En cuanto al acceso a la informacin, la Relatora advirti un gran avance en lo resuelto por la
Sala V de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el 20 de Agosto
de 2008, en cuanto orden al Ministro de Economa y Produccin entregar, en un plazo de diez
das hbiles, la informacin sobre el clculo del ndice de Precios al Consumidor.
276

Finalmente, la Relatora tambin elogi la medida cautelar otorgada por la CSJN, peticionada
por la actora en autos Radiodifusora Pampeana S.A. quien solicit ante el tribunal el
otorgamiento de una medida cautelar de no innovar, argumentando que la decisin del
Gobernador de La Pampa de quitar la difusin de la publicidad oficial e[ra] arbitraria e
inconstitucional, porque se trata[ba] [] del encubrimiento de una sancin al medio de
comunicacin social [] por haber difundido en el mes de enero de 2007 una encuesta
supuestamente inconveniente.-
277

La Relatora Especial, en su Informe Anual 2009, destac los importantes avances legislativos
logrados en la Repblica Argentina, pues el 18 de noviembre de 2009, se promulg la Ley No.
26.551, que modifica los artculos 109, 110, 111, 113 y 117 del Cdigo Penal, y que deroga el

275
.-ver Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 174.

276
.- ver informe 2008 pag. 23.-La solicitud fue originalmente presentada el 18 de julio de 2007 ante el Instituto
Nacional de Estadsticas y Censos (INDEC) por una organizacin no gubernamental de derechos humanos local,
con el propsito de conocer el real ndice de pobreza en Argentina. Ante el silencio del INDEC, la organizacin
present una accin de amparo que fue resuelta a su favor. Sin embargo, en mayo de 2008, la respuesta del INDEC
fue considerada por el Tercer Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal como insuficiente e inadecuada
para satisfacer el derecho de acceso a la informacin y as permitir una efectiva participacin ciudadana. El
INDEC apel la decisin. Asociacin por los Derechos Civiles. 20 de agosto de 2008. Boletn de Prensa No. 134.
Disponible en: http://www.adc.org.ar.-
277
.- Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 22 de diciembre de 2008. Radiodifusora Pampeana S.A. c/La Pampa,
provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad. Considerandos 1 y 6.
En este contexto, un reciente informe sobre la distribucin de la publicidad oficial en Argentina durante 2008
seal que entre enero y junio de ese ao, el Poder Ejecutivo invirti un 10.3% adicional a lo invertido durante el
mismo perodo en 2007, y un 76.4% del presupuesto total previsto para 2008. De acuerdo a esta informacin, la
tendencia alcista del gasto en publicidad oficial se manifest principalmente en las denominadas campaas de
difusin de gestin. Por otro lado, se indic que la inversin publicitaria directa se concentr en los medios de
distribucin nacional. Asociacin por los Derechos Civiles. 18 de diciembre de 2008. Cmo se distribuy la
publicidad oficial del PEN durante el primer semestre de 2008. Disponible en:
http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=499. El texto completo del informe se encuentra disponible en:
http://www.censuraindirecta.org.ar/images/fck/file/Informes%20y%20publicaciones/Informe%20Primer%20semes
tre%202008%20sobre%20Publicidad%20Oficial%20del%20Poder%20Ejecutivo%20Nacional%20-
%20ADC%20-%20web.pdf.-

2 24 45 5

artculo 112 del mismo instrumento. De acuerdo con esta reforma legislativa, las expresiones u
opiniones relacionadas con asuntos de inters pblico no podrn configurar ms los supuestos
de calumnia o injuria. Asimismo, el nuevo texto legislativo considera que no se configurar
delito contra el honor cuando se publique o reproduzca informacin de terceros cuyo contenido
sea atribuido en forma sustancialmente fiel a su fuente. La reforma permite adems que los
acusados de calumnia e injuria queden exentos de pena si se retractan pblicamente, antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo.
278

Tambin se sancion el 10 de octubre de 2009 fue promulgada la Ley No. 26.522, que regula
los Servicios de Comunicacin Audiovisual en todo el mbito territorial de la Repblica
Argentina, considerada por la Relatora Especial como un gran avance en materia de
proteccin del derecho a la libertad de expresin en sus dos aspectos, individual y social. No
obstante observ con preocupacin que en lo relativo al privilegio que se le concede a la Iglesia
Catlica,
279
institucin que puede adquirir las licencias a perpetuidad y sin concurso.
Seal asimismo que otras disposiciones resultan descriptas con vaguedad de ciertas conductas
y supuestos que pueden llevar a la aplicacin de sanciones graves, tales como la desnudez y el
lenguaje adulto fuera de contexto, los materiales previamente editados que enfaticen lo
truculento, morboso o srdido o la realizacin de actos contra el orden constitucional de la
Nacin o utilizacin de los Servicios de Comunicacin Audiovisual para proclamar e incentivar
la realizacin de tales actos. Y la RE advirti al Estado Argentino que en concordancia con el
principio de estricta legalidad, aplicable a aquellos casos en los cuales puede resultar
gravemente afectado el derecho a la libertad de expresin, es necesario que las conductas se
encuentren descritas de manera clara y precisa, para el supuesto que de las mismas se derive por
ejemplo una caducidad de licencia.-
280

278
.- Honorable Senado de la Nacin. Expediente 2750/08: Proyecto de Ley modificando el Cdigo Penal respecto
de los delitos de calumnias e injurias sobre la libertad de expresin. Disponible en:
http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=2750/08&nro_comision=&t
Consulta=1; Sociedad Interamericana de Prensa. 23 de noviembre de 2009. Beneplcito de la SIP por
despenalizacin de los delitos de calumnia e injuria en Argentina. Disponible en:
http://www.sipiapa.com/v4/index.php?page=cont_comunicados&seccion=detalles&id=4294&idioma=sp;
Reporteros Sin Fronteras. 19 de noviembre de 2009. La calumnia y la injuria salen del terreno penal: Un gran
avance legislativo. Disponible en: http://www.rsf.org/La-calumnia-y-la-injuria-salen-del.html; Asociacin por los
Derechos Civiles. 19 de noviembre de 2009. ADC celebra la despenalizacin de las calumnias e injurias para
expresiones referidas a temas de inters pblico. Disponible en: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=647.-
279
.-El principio 12 de la Declaracin de Principios establece que, las asignaciones de radio y televisin deben
considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el
acceso a los mismos.

280
.- ver Corte I.D.H., Caso La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5
de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 69; Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107. prr. 113.


2 24 46 6

Durante el ao 2009 la RE constat que continuaron las agresiones contra periodistas y medios
de comunicacin: el 12 de enero de 2009, personas no identificadas habran cortado los cables
de acero que sostenan la antena de Radio Goya en la provincia de Corrientes; 1 de abril de
2009, desconocidos habran ocasionado el derrumbe de la antena de Radio Mocov en la
provincia del Chaco; el 24 y 26 de marzo de 2009, las seales de los canales 13 y Todo Noticias
y Radio Mitre habran sufrido interferencias que impidieron que sus transmisiones fueran
recibidas al interior y exterior del pas por varias horas; el 1 de junio de 2009, un incendio
habra destruido las instalaciones de la emisora FM Radio Activa en El Bolsn, provincia de
Ro Negro
281
.
En ese mismo sentido se tom registro de los siguientes hechos: el 14 de mayo de 2009, once
receptoras de avisos del diario Clarn en la ciudad de Buenos Aires aparecieron con pintas en
aerosol con mensajes tales como Clarn miente, y en el mes de agosto fue atacado el domicilio
particular de uno de los Directivos de dicho diario
282
. El 10 de septiembre de 2009, decenas de
agentes de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) se habran apersonado en la
sede del Grupo Clarn en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con el objetivo de recabar
datos de ndole tributaria y previsional en el marco de una inspeccin, habiendo luego su titular
Ricardo Etchegaray manifestado que l no haba ordenado ese operativo.
Tambin la RE recibi informacin que indicaba que entre el 4 y 6 de noviembre de 2009,
miembros del sindicato de transportadores habran bloqueado por varias horas las instalaciones
de las plantas impresoras de los diarios Clarn y La Nacin en la ciudad de Buenos Aires,
impidiendo su posterior distribucin en el resto del pas.
La RE advierte con preocupacin que varios periodistas fueron amenazados concretamente en
ejercicio de su profesin, en las provincias de Entre Rios, Misiones y San Luis. Y al periodista
Nelson Castro se le habra retirado del aire un programa radial que conduca en Radio del Plata,
por sus comentarios en contra del gobierno.
283

281
.- Foro de Periodismo Argentino. 5 de junio de 2009. FOPEA repudia el incendio que destruy Radio Activa en
El Bolsn. Disponible en:
http://www.fopea.org/Comunicados/2009/Fopea_repudia_el_incendio_que_destruyo_Radio_Activa_de_El_Bolson
; Agencia Pulsar. 3 de junio de 2009. Radio de la Patagonia denuncia incendio intencional de sus instalaciones.
Disponible en: http://www.agenciapulsar.org/nota.php?id=15135.-
282
.- Clarn. 15 de mayo de 2009. En una noche, atacaron 11 oficinas de avisos de Clarn en Capital y GBA;
Clarn. 25 de agosto de 2009. Intimidaciones y ataques a directivos del grupo Clarn. Informacin entregada en
octubre de 2009 por representantes de Clarn a la Relatora Especial
283
.- Lnea Capital. 18 de octubre de 2009. El intendente Filippa atac a una periodista. Disponible en:
http://www.lineacapital.com.ar/?noticia=46712; Misiones OnLine. 18 de octubre de 2009. El intendente de Iguaz
fue denunciado por agredir a una periodista durante la madrugada. Disponible en:
http://www.misionesonline.net/paginas/detalle2.php?db=noticias2007&id=144212; Foro de Periodismo Argentino.
22 de octubre de 2009. Fopea repudia agresiones e insultos del intendente de Iguaz a una periodista local.
Disponible en:
http://www.fopea.org/Inicio/Fopea_repudia_agresiones_e_insultos_del_intendente_de_Iguazu_a_una_periodista_l

2 24 47 7

En cuanto al derecho al acceso a la informacin, la RE tom en cuenta lo resuelto por la
justicia, al resolver afirmativamente un recurso de amparo por medio del cual se autorizaba al
peticionante a que se brindaran datos respecto a si las agencias privadas de investigacin
estaban dirigidas por ex militares acusados de violaciones a los derechos humanos.
284

En igual sentido, se hizo lugar a peticiones de informacin relativa a la nmina completa de
los empleados de la Municipalidad de Florencio Varela, las tareas que desempean y las
remuneraciones que perciben por tal concepto, y a informacin requerida al INDEC,
relacionada con los factores de clculo del ndice de Precios al Consumidor y a como se
calculaba el ndice de pobreza en Argentina.
285
La RE record al Estado Argentino lo
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no es necesario acreditar un
inters directo ni una afectacin personal para obtener la informacin en poder del Estado,
salvo en los casos en que se aplique una restriccin permitida por la Convencin
Americana.
286

Durante el ao 2010 se recibieron en la Relatora Especial varias denuncias contra agresiones a
periodistas como a medios de comunicacin, los que sern detallados a continuacin. En cuanto
a los avances destacados por la Relatora debe indicarse que la mayora provienen de decisiones
originadas en sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia Nacional y otros rganos
inferiores. As, se vio con agrado que Argentina reconociera su responsabilidad en la violacin

ocal. Y Comit para la Proteccin de los Periodistas. 2 de febrero de 2009. Radio show cancellation sparks
controversy in Argentina. Disponible en: http://cpj.org/blog/2009/02/radio-show-cancellation-sparks-controversy-
in-arge.php; Sociedad Interamericana de Prensa. Informe Argentina. Reunin de Medio de Ao, Asuncin,
Paraguay. Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=det_informe&asamblea=22&infoid=334&idioma=sp; Sociedad
Interamericana de Prensa. 3 de febrero de 2009. Inquietud de la SIP por represalia contra periodista argentino.
Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=cont_comunicados&seccion=detalles&id=4131&idioma=sp; Foro de
Periodismo Argentino. 3 de febrero de 2009. Preocupacin por levantamiento de programa radial de Nelson
Castro. Disponible en:
http://www.fopea.org/Comunicados/2009/Preocupacion_por_levantamiento_de_programa_radial_de_Nelson_Cast
ro.-
284
.- ver Centro de Estudios Legales y Sociales. 17 de abril de 2009. Un fallo judicial aval el acceso a la
informacin sobre agencias de seguridad privada en la ciudad de Buenos Aires. Disponible en:
http://www.cels.org.ar/comunicacion/index.php?info=detalleDoc&ids=4&lang=es&ss=46&idc=1123;
Informacin recibida el 5 de noviembre de 2009 en la casilla de correo electrnico de la Relatora Especial.-
285
.- Ministerio de Economa y Produccin. Secretara de Poltica Econmica. Instituto Nacional de Estadstica y
Censos. IPC-GBA base abril 2008=100. Actualizacin metodolgica. Disponible en:
http://www.indec.gov.ar/nuevaweb/cuadros/10/ipc_metodologia_10_08.pdf; Asociacin por los Derechos Civiles.
12 de agosto de 2009. Pese a los anuncios de Boudou, el gobierno no cumple un fallo de la justicia sobre el
INDEC. Disponible en: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=599; CIDH. Informe Anual 2008. Volumen
II: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Captulo II, prr. 12. Disponible en:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf.

286
.- Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,
prrs. 77, 87-90 y 137.

2 24 48 8

de los derechos humanos de Eduardo Kimel, tal como luego lo estableciera la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por otra parte, se vio con agrado que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Miguel ngel Di Salvo contra el Diario La Maana, del 19 de mayo de 2010, dejara sin efecto
un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en contra de ese peridico. La
sentencia civil de la Corte Suprema reiter la aplicacin de la doctrina de la real malicia, segn
la cual, tratndose de informaciones referentes a figuras pblicas, cuando la noticia tuviera
expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien
emiti la expresin o imputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con conocimiento de
que eran falsas o con notoria despreocupacin acerca de tal circunstancia
287
.
Tambin la RE celebr la sentencia de la CSJN que revoc una condena contra el peridico que
haba sido impuesta al diario El Da, del 8 de junio de 2010, por haber publicado informacin
falsa acerca de una persona particular, con base en datos aportados por una fuente oficial.
288

Por otra parte, la RE vio con agrado que por una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, del 15 de junio de 2010, que aprob el esquema de distribucin de publicidad oficial
del gobierno de la Provincia del Neuqun, en cumplimiento de una paradigmtica sentencia
dictada por la Corte Suprema en septiembre de 2007, a favor del diario Ro Negro.
289

287
- Ver informe 2010, pag. El caso se origin en una publicacin de marzo de 2003 que consign de manera
inexacta informacin concerniente a la extensin de algunas propiedades de Di Salvo, senador provincial, ex
intendente y ex concejal. Aunque el diario rectific la informacin das despus, Di Salvo insisti en que se le
haba ofendido intencionalmente. Un juez de primera instancia rechaz la demanda; sin embargo, la Sala A de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc el fallo anterior y conden al peridico La Maana a pagar
$20.000 y a publicar la parte resolutiva de la sentencia en la primera plana de una edicin dominical de ese diario.
Corte Suprema de Justicia de La Nacin. Republica Argentina. 19 de mayo de 2010. Di Salvo, Miguel ngel c/
Diario La Maana s/ daos y perjuicios. Expediente D 281. XLIII. Disponible a travs de:
http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html. Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas. 27 de mayo de
2010. Sebastin Borda. El fallo de la Corte Suprema fortalece la libertad de prensa. Disponible en:
http://www.adepa.org.ar/secciones/reportajes/nota.php?id=426. Centro de Informacin Judicial. 20 de mayo de
2010. La Corte Suprema reafirm la proteccin a la libertad de expresin. Disponible en:
http://www.cij.gov.ar/imprimir.html?nid=4126
288
.- El fallo de mayora de la Corte Suprema hace suyo un dictamen de la Procuradura Fiscal segn el cual la
simple reproduccin de noticias proporcionadas para la difusin por las autoridades pblicas, an cuando sean
falsas, no excede el ejercicio regular del derecho de crnica, pues la calidad de la fuente exonera a la prensa de
indagar la veracidad de los hechos, y porque la previa averiguacin de la noticia en tales supuestos limitara ese
derecho, estableciendo una verdadera restriccin a la libertad de informacin. Corte Suprema de Justicia de La
Nacin. 8 de junio de 2010. Canavesi, Eduardo Joaqun y otra c/ Diario 'El Da' Soc. Impr. Platense SACI s/ daos
y perjuicios. Expediente C. 3548. XLII. Disponible en:
http://www.mpf.gov.ar/biblioteca/newsletter/n223/canvesi.pdf. Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 8 de
junio de 2010. La Corte Suprema revoc una condena a diario platense. Disponible en:
http://www.fopea.org/Libertad_de_Expresion/Casos_registrados/Junio_2010/La_Corte_Suprema_revoco_una_con
dena_a_diario_platense.-
289
En su decisin del 15 de junio de 2010, la Corte Suprema considera el esquema de distribucin de publicidad
oficial propuesto por el gobierno provincial como una base apta para satisfacer el mandato de la sentencia
definitiva. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 15 de junio de 2010. Editorial Ro Negro S.A. c/ Neuqun,
Provincia del s/ accin de amparo. Expediente E. 1. XXXIX. Disponible a travs de:
http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html. Boletn Oficial. Provincia del Neuqun. Repblica Argentina. 29 de

2 24 49 9

La RE tambin tuvo en cuenta como dato importante que el Congreso Nacional comenz a
discutir la Ley de Acceso a la Informacin y que pese a no contar con una norma especfica, a
travs de una decisin judicial se orden a la Secretara de Medios de Comunicacin de la
Nacin a entregar a la organizacin Asociacin por los Derechos Civiles informacin solicitada
sobre el gasto en publicidad oficial en 2009
290
.
En igual sentido se vio con agrado que la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
aprobara el 3 de diciembre de 2009 la Ley 3391 que regula la produccin, contenido, gasto,
contratacin y distribucin de la publicidad oficial de toda la administracin pblica de esa
ciudad, no obstante que el Jefe de Gobierno de la Ciudad, Mauricio Macri, vet parcialmente la
Ley el 25 de enero de 2010.
291

Asimismo se tom nota de la accin seguida por el Fiscal de Investigaciones de la Pcia de La
Pampa, destinada a que el Canal 3 de la provincia de La Pampa, de propiedad estatal, garantice
el pluralismo, para lo cual le orden apegarse a los estndares internacionales de derechos
humanos, fiscalizar el rea informativa, reglamentar las funciones de la Gerencia de Noticias y
establecer la misin, principios y objetivos de la organizacin. La resolucin fue el resultado de
una gestin hecha por empleados de la emisora en la cual denunciaron presuntas prcticas de
manipulacin, censura, invisibilizacin de opositores y persecucin laboral.
292

octubre de 2010. Edicin N 3217. Decreto N 2034 del 22 de octubre de 2010. Disponible en:
http://www.censuraindirecta.org/web_files/download/publicaciones/archivo/Decreto-2034-pdf-1627.pdf
290
Dicha informacin haba sido solicitada por las organizaciones Poder Ciudadano y Asociacin por los Derechos
Civiles. Argentina Actual. 23 de marzo de 2010. El gobierno nacional niega la difusin del gasto publicitario
oficial. Disponible en: http://argentina-actual.com.ar/actualidad/el-gobierno-nacional-niega-la-difusion-del-gasto-
publicitario-oficial/; Clarn. 7 de septiembre de 2010. Publicidad oficial: dan hasta 780 veces ms pauta a medios
amigos. Disponible en: http://www.clarin.com/politica/gobierno/Publicidad-oficial-veces-medios-
amigos_0_331166934.html
291
La Ley establece los siguientes principios rectores para toda cuestin vinculada con la publicidad oficial: Inters
general y utilidad pblica; transparencia en el proceso de contratacin; equidad en la distribucin y pluralidad de
medios; razonabilidad de la inversin; claridad del mensaje; y eficacia y eficiencia. Legislatura de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Ley 3391. 3 de diciembre de 2009. Disponible en:
http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley3391.html. Por su parte, el veto parcial cuestiona, entre
otros aspectos, que la prohibicin a incluir el nombre, voz, imagen o cualquier otro elemento identificable con
funcionarios del sector pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires limita la rendicin de cuentas de los
funcionarios a la ciudadana y que la especificacin de los propsitos para los cuales debe servir la publicidad
oficial veda sin fundamento la informacin relativa a polticas, programas y servicios que se encuentren en etapas
previas [a la etapa de ejecucin]. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Veto de la Ley 3.391.
Decreto No. 122/010. BOCBA No. 3353 del 2 de febrero de 2010. Disponible en:
http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/anexos/dvl3391.html.-
292
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 26 de agosto de 2010. Fopea saluda resolucin que intima a canal
estatal a garantizar el contenido verdico y pluralista de sus noticieros. Disponible en:
http://www.fopea.org/Inicio/Fopea_saluda_resolucion_que_intima_a_canal_estatal_a_garantizar_el_contenido_ver
idico_y_pluralista_de_sus_noticieros; Federacin Argentina de Trabajadores de la Prensa. 6 de septiembre de
2010. La Pampa: intiman a democratizar contenidos de Canal 3. Disponible en:
http://www.fatpren.org.ar/noticias/la-pampa-intiman-a-democratizar-contenidos-de-canal-3.html.-

2 25 50 0

Y tambin se registr satisfactoriamente la investigacin llevada adelante por la Fiscala de
Mendoza la investigacin por las amenazas e intimidaciones annimas recibidas durante el mes
de abril por el periodista Ricardo Montacuto, director del portal de noticias MDZ Online.
293

Lamentablemente de los puntos 18 a 31 la RE toma nota de hechos de agresin, ya sea de
particulares o de funcionarios policiales, contra periodistas y medios de comunicacin, y
tambin de amenazas contra periodistas. (ver Informe Anual 2010 pags.27/30).
Respecto de las declaraciones estigmatizantes, la RE tomo nota de dos medidas adoptadas por
el gobierno argentino respecto de empresas de las cuales es accionista el grupo de medios
Clarn. En particular, la Relatora Especial sigui de cerca las denuncias efectuadas por el
Gobierno Nacional en contra de directivos de los diarios Clarn y La Nacin en relacin a la
compra de la empresa productora de papel para peridicos Papel Prensa
294

Tambin la RE comenz a seguir estrechamente la provisin de papel prensa, atento las
informaciones recibidas respecto a que la Asamblea de Sociedad Papel Prensa no inform
oportunamente las decisiones tomadas, y la preocupacin de la RE respecto a que pretexto de
regular los monopolios no puede crearse una forma de intervencin que permita que el Estado
afecte este sector de ninguna otra manera distinta a evitar la concentracin en la propiedad y el
control en la produccin y distribucin de este insumo y facilitar la produccin libre y
competitiva de papel.-

En el Informe Anual 2011, la Relatora Especial tom en cuenta los avances de la Repblica
Argentina por haber logrado la condena contra los ex militares responsables de la desaparicin
y asesinato del periodista Rodolfo Walsh, desaparecido desde el 25 de marzo de 1977. De
acuerdo con la informacin recibida, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal No. 5 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires conden el 26 de octubre de 2011 a 16 ex militares acusados de
delitos de lesa humanidad en la llamada Megacausa ESMA a penas que van de 18 aos de
prisin a cadena perpetua, por el secuestro, desaparicin, tortura y asesinato de 86 personas,

293
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 14 de septiembre de 2010. FOPEA saluda decisin judicial que
defiende la libertad de expresin. Disponible en:
http://www.fopea.org/Inicio/Fopea_saluda_decision_judicial_que_defiende_la_libertad_de_expresion;
Perfil.com.14 de septiembre de 2010. Acusan al intendente de Mendoza por amenazas a periodista. Disponible
en: http://www.perfil.com/contenidos/2010/09/14/noticia_0019.html.-
294
Cfr. Decreto 1210/2010 del 30 de agosto de 2010. Disponible en:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/170000-174999/171211/norma.htm. El 13 de septiembre de 2010
la Relatora Especial solicit informacin al Estado argentino relativa al contenido del informe elaborado por el
gobierno sobre el proceso de adquisicin de la empresa Papel Prensa; las autoridades ante quienes se planeaba
presentar dicho informe; y las medidas que adoptar la administracin respecto de Papel Prensa S.A. El 12 de
octubre de 2010, la Relatora Especial recibi la respuesta del Estado a travs del envo del Informe Especial de la
Secretara de Derechos Humanos en respuesta a la comunicacin de la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin de la CIDH. Recibido el 12 de octubre de 2010, en archivo en la Relatora Especial.

2 25 51 1

entre las cuales se encontraba Walsh, destacado escritor, periodista de investigacin y militante
opositor a la dictadura.
295

Tambin se destac el arresto y procesamiento del sospechoso de asesinar al periodista y
dirigente comunal, Adams Ledesma Valenzuela, cuya muerte ocurri el 4 de septiembre de
2010 en un barrio popular de Buenos Aires. De acuerdo con la informacin recibida, el 4 de
mayo las autoridades habran detenido a Cristian David Espnola Cristaldo, alias Pichu, y lo
habran acusado de cometer el delito de homicidio simple. Segn lo informado, el crimen habra
ocurrido debido a que Ledesma habra impedido al sospechoso vender droga a varios menores
de edad.
296

La Relatora hizo referencia en forma satisfactoria a la sentencia de la CSJN, que confirm un
fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, de
2009, y como resultado orden al Estado Nacional disponer la distribucin de publicidad
oficial en las distintas publicaciones de la Editorial Perfil y del Diario Perfil, que haban
promovido la accin de amparo contra la Secretara de Medios de Comunicacin de la Jefatura
de Gabinete de Ministros.
297

Tambin la RE celebr la decisin de la CSJN del 19 de agosto de 2011, que modific el
Reglamento del Archivo General del Poder Judicial de la Nacin para habilitar el acceso libre
de los periodistas a las causas judiciales de temas de inters pblico de la justicia federal, que se
encuentran en el Archivo General.
298

Por otra parte, la RE destac el llamado a licitacin del Gobierno para licitar 220 licencias de
servicios de comunicacin audiovisual digitales, mediante 64 concursos pblicos, de las cuales
la mitad se otorgan a sectores sin fines de lucro.
Reiteradamente, como en aos anteriores, se registraron innumerables agresiones fsicas y
verbales a periodistas y medios de comunicacin (ver pag. 22/25).-

295
.- Poder Judicial de la Nacin. Tribunal Oral en lo Criminal Federal No. 5 de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Disponible en: http://www.elargentino.com/gallery/158195.pdf.-
296
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 3 de junio de 2011. A nueve meses del asesinato de Adams Ledezma
Valenzuela. Disponible en:
http://www.fopea.org/Inicio/A_nueve_meses_del_asesinato_de_Adams_Ledezma_Valenzuela; Pgina 12. 5 de
mayo de 2011. El crimen del periodista de la 31. http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-167575-2011-05-
05.html; CIDH. Informe Anual 2010. OEA/SER.L/V/II. Doc.5. 7 de marzo de 2011. Volumen II: Informe Anual
de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Captulo II (Evaluacin sobre el Estado de la Libertad de
Expresin en el Hemisferio). Prr. 18. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202010%20ESPl.pdf
297
.- Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Repblica Argentina. 2 de marzo de 2011. Editorial Perfil S.A. y otro
c/ E.N. Jefatura Gabinete de Ministros. SMC s/amparo ley 16.986. No. Expediente E.80.XLV/2009 Disponible
en: http://www.csjn.gov.ar/consultaexp/documentos/expedientes/cons_expe.jsp.-
298
.- Corte Suprema de Justicia de La Nacin. 19 de agosto de 2011. Acordada No. 15/u. Expediente No. 2625-
2011. Disponible en:
http://www.fopea.org/Inicio/La_Corte_Suprema_habilita_el_acceso_de_los_periodistas_a_causas_archivadas_de_
interes_publico.-

2 25 52 2

En cuanto al bloqueo en la distribucin de los peridicos, la RE fue informada de una serie de
hechos de esa naturaleza, por parte de particulares a las entradas y salidas de los edificios donde
se imprimen los peridicos Clarn y La Nacin, que habran obstaculizado la circulacin de los
diarios. De acuerdo con lo reportado, los bloqueos efectuados por organizaciones sindicales
habran ocurrido el 13 y 14 de diciembre de 2010, el 15 de enero, el 28 de enero y el 27 de
marzo de 2011
299
. Requerida informacin al Gobierno, sostuvo que ello fue producto de un
conflicto gremial, que nada tena que ver con acciones oficiales.
Con respecto a la distribucin de papel, al momento del cierre del presente informe, an se
encuentraba en trmite en el Congreso el proyecto de ley del Poder Ejecutivo presentado en
2010, que propone declarar de inters pblico la produccin, comercializacin y distribucin de
papel para diarios.-
Tambin la RE observ la preocupacin de los medios de comunicacin privada referente a que
la distribucin de publicidad oficial no tena disposiciones claras, por la carencia de criterios
establecidos para asignar la misma.
300

Por otra parte, la RE recibi informacin respecto de causas judiciales que habran procedido a
incautar equipos pertenecientes a empresas periodsticas. La orden judicial se habra basado en
la aplicacin del Cdigo de Faltas de la provincia del Chaco, que sanciona con arresto de hasta
120 das a quien difunda informaciones falsas o que desmerezcan a una persona o
institucin.
301

Con respecto al acceso a la informacin, la RE tom en cuenta que el 15 de septiembre de 2011,
el Juzgado Nacional en lo Penal Econmico No. 4 solicit a los diarios Clarn, El Cronista, La
Nacin y mbito Financiero suministrar la nmina, direccin y telfonos de contacto de los
periodistas que hubiesen publicado en esos diarios noticias vinculadas a ndices inflacionarios
en Argentina, de 2006 a la fecha (2011) , distintas a las suministradas por las entidades
oficiales. La RE seal que es importante recordar que cualquier investigacin debe respetar la

299 Comit para la Proteccin de Periodistas (CPJ). 29 de marzo de 2011. Argentina debe poner freno a
obstruccin de diarios. Disponible en: http://cpj.org/es/2011/03/argentina-debe-poner-freno-a-obstruccion-de-
diario.php; Sociedad Interamericana de Prensa. 17 de enero de 2011. SIP condena nuevo bloqueo contra diarios
argentinos. Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=cont_comunicados&seccion=detalles&id=4508&idioma=sp; La
Nacin. 15 de diciembre de 2010. Atrasan la salida de La Nacin y Clarn. Disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/1333721-atrasan-la-salida-de-la-nacion-y-clarin
300
.-Sobre este tema, Cfr. CIDH. Informe Anual 2010. OEA/SER.L/V/II. Doc. 5. 7 de marzo de 2011. Volumen II:
Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Captulo V (Principios sobre Regulacin de
la Publicidad Oficial en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos). Prr. 46 y ss.
Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202010%20ESPl.pdf.-
301
.- Radiodifusindata. 27 de febrero de 2011. Restituyeron los equipos decomisados de dos radios de Pampa del
Infierno. Disponible en: http://www.radiodifusiondata.com.ar/2011/feb11/fm-pampadelinfierno-decomiso.htm.-

2 25 53 3

reserva o confiabilidad de la fuente como una garanta esencial para el ejercicio del periodismo
libre. Asimismo, el Estado tiene la obligacin de respetar la difusin de informacin incluso
cuando ella resulte ofensiva o contraria a los intereses de algunos servidores pblicos, y los
medios de comunicacin deben someterse a estrictos parmetros ticos que, en ningn caso,
pueden ser impuestos por el Estado.
302

En cuanto al derecho de acceso a la informacin, la RE llam la atencin que durante el ao
2011 no se haya aprobado la Ley regulatoria, cuyo proyecto haba sido enviado al Congreso. Y
en ese sentido, la RE tom en cuenta la informacin recepcionada que daba cuenta que el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no respondi una solicitud planteada por una
organizacin no gubernamental para informar acerca de sus gastos de publicidad oficial entre
enero y mayo de 2011. De acuerdo con lo informado, al vencer el plazo legal para responder, el
Gobierno de la ciudad no se acogi a la prrroga establecida en la ley que regula el acceso a la
informacin pblica y mantuvo el silencio. La organizacin peticionaria present una accin de
amparo ante el Fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires.
303

En el Informe Anual 2012 la RE tom en cuenta la legislacin sancionada en la Provincia de
Catamarca, la Ley No. 5.336 de Acceso a la Informacin Pblica, al ser publicado el
reglamento correspondiente en el diario oficial local, y el 7 de junio fue aprobada la Ley de
Acceso a la Informacin Pblica por parte de la Cmara de Representantes de la Provincia de
Misiones
304
.
Por otra parte, la RE tom en cuenta en forma satisfactoria por la condena en primera instancia
de Cristin David Espnola Cristaldo por el asesinato en 2010 de Adams Ledesma Valenzuela
del canal de televisin comunitaria Mundo Villa TV que retransmita sus programas a Per,

302
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA)/IFEX. 22 de septiembre de 2011. Preocupacin de FOPEA por los
alcances de un pedido judicial acerca de periodistas que cubren temas econmicos. Disponible en:
http://www.ifex.org/argentina/2011/09/27/pedido_judicial/es/; Poder Ciudadano. 23 de septiembre de 2011. Las
consecuencias de no tener estadsticas confiables. Disponible en: http://poderciudadano.org/2011/09/las-
consecuencias-de-no-tener-estadisticas-confiables/.
303
.- Asociacin por los Derechos Civiles (ADC). 15 de Julio de 2011. El gobierno porteo no entrega
informacin sobre pauta oficial. Disponible en: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=836.-
304
Ley IV No. 58. Libre Acceso a la Informacin Pblica. 7 de junio de 2012. Disponible en:
http://www.infojus.gov.ar/index.php?kk_seccion=documento&registro=LEYPROV&docid=LEY%2520N%25200
00058%25202012%252006%252007; Cmara de Representantes de la Provincia de Misiones. 8 de junio de 2012.
Misiones cuenta con una ley de libre acceso a la informacin pblica. Disponible en:
http://www.diputadosmisiones.gov.ar/content.php?id_content=1082; Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 12
de junio de 2012. Aprueban por unanimidad Ley Provincial de Acceso a la Informacin. Disponible en:
http://fopea.org/Inicio/Aprueban_por_unanimidad_Ley_Provincial_de_Acceso_a_la_Informacion

2 25 54 4

Bolivia y Paraguay. Segn lo informado, el 4 de septiembre el Tribunal Oral en lo Criminal 2
conden a Espnola a 18 aos de prisin por homicidio simple del periodista boliviano
305
.
De los puntos 10 a 26 del informe dedicado a Argentina, se receptaron informes sobre
agresiones fsicas, persecuciones y amenazas a periodistas. (ver pags. 27/33).
En lo relativo al acceso a la informacin pblica, la RE destaca que el Proyecto que estaba a la
espera de su aprobacin en el Congreso, perdi estado legislativo. Y como hecho a destacar en
Rosario de Lerma, Salta, se coloc una valla para impedir el paso del periodismo a las sesiones
del Concejo Deliberante.
306

Como hecho a destacar result la sancin de la Ley 26.736, la cual declara de inters pblico la
produccin, comercializacin y distribucin de papel para diarios.
307

En ese mismo sentido, la RE tuvo noticias que periodistas le pidieron al Gobierno nacional
tener ruedas de prensa para que el gobierno responda las preguntas.-
308

En lo referente a la publicidad oficial, el 14 de agosto de 2012, la Cmara en lo Contencioso
Administrativo Federal habra ordenado al Estado Nacional cumplir con un fallo de la Corte
Suprema de Justicia que conmin al Estado asignar publicidad a las publicaciones de Editorial
Perfil S.A. de conformidad con un equilibrio razonable. Editorial Perfil habra presentado una
demanda de incumplimiento del referido fallo en abril de 2011, y en marzo de 2012, el juzgado
de primera instancia aplic una multa al Estado por falta de cumplimiento
309
. La Cmara revoc

305
Pgina 12. 5 de septiembre de 2012. El crimen del periodista de la Villa 31. Disponible en:
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-202677-2012-09-05.html; Perfil. 4 de septiembre de 2012.
Condenan a 18 aos de prisin al asesino del periodista de la Villa 31. Disponible en:
http://www.perfil.com/contenidos/2012/09/04/noticia_0035.html; Telam. 4 de septiembre de 2012. Condenan a 18
aos de prisin al acusado de matar a un periodista boliviano. Disponible en:
http://www.telam.com.ar/nota/36937/
306
La Nacin. 7 de junio de 2012. Creatividad y coraje para informar. Disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/1479823-creatividad-y-coraje-para-informar; Infrmate Salta. 18 de mayo de 2012.
Transmiti una sesin con celular que at a una caa de pescar. Disponible en:
http://www.informatesalta.com.ar/noticia.asp?q=36652.-
307
.- Boletn Oficial de la Repblica de Argentina. 28 de diciembre de 2011. No. 32.305. Ley 26.736 Pasta
Celulosa y Papel para Diarios. Disponible en: http://www1.hcdn.gov.ar/BO/boletin11/2011-12/BO28-12-
2011leg.pdf; Pgina 12. 22 de diciembre de 2011. La produccin de papel para diarios ya es de inters pblico.
Disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-183971-2011-12-22.html.-
308
.- El Mundo/ EFE. 14 de mayo de 2012. Periodistas argentinos piden al Gobierno ruedas de prensa con
preguntas. Disponible en: http://www.elmundo.es/america/2012/05/14/argentina/1337013086.html; La Voz. 14 de
mayo de 2012. #QueremosPreguntar es el reclamo de la prensa a Cristina. Disponible en:
http://www.lavoz.com.ar/noticias/politica/queremospreguntar-es-reclamo-prensa-cristina; La Nacin. 14 de mayo
de 2012. Reclamo para ejercer la libertad de prensa. Disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1473100-
reclamo-para-ejercer-la-libertad-de-prensa; Radio Televisin Espaa (RTVE). 16 de mayo de 2012. Cinco aos
frente de Argentina y Cristina Fernndez solo ha dado cinco ruedas de prensa. Disponible en:
http://www.rtve.es/alacarta/videos/telediario/cinco-anos-frente-argentina-cristina-fernandez-solo-dado-cinco-
ruedas-prensa/1407386/.-
309
Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal (Argentina). Causa No. 18.639/2006. Editorial Perfil S.A. y
otro c/ EN Jefatura Gabinete de Ministros SMC s/ Amparo Ley 16.986. 14 de agosto de 2012. Disponible en:
http://www.cij.gov.ar/nota-9630-Caso-Perfil--la-Camara-ordeno-cumplir-con-el-fallo-de-la-Corte-Suprema-sobre-
publicidad-oficial.html; Perfil. 7 de marzo de 2012. La Justicia mult al Estado por no otorgar publicidad oficial a
Perfil. Disponible en: http://www.perfil.com/contenidos/2012/03/07/noticia_0017.html; La Nacin. 7 de marzo de

2 25 55 5

la multa y otorg al Estado un plazo de 15 das para presentar un esquema de distribucin de
publicidad oficial que comprendiera a Perfil y otras dos revistas y que se ajuste fielmente a las
pautas de proporcionalidad y equidad establecidas por esta Sala as como por la Corte Suprema
de la Nacin, [] de manera que el juez pueda determinar de modo fehaciente si se ha
respetado el equilibrio razonable entre aqullas y las calificadas como de anlogas
caractersticas
310
. Aun no se pudo conocer los resultados de la aplicacin de la decisin en
comentario.-
En el mismo sentido se expidi la justicia de la ciudad de Buenos Aires.-
311

En relacin con se habra producido otro bloqueo de la distribucin de los dos peridicos en la
madrugada del 29 de octubre de 2012
312
. La Relatora asimismo fue informada de que, el 28 y
29 de noviembre, presuntos trabajadores de gremios de vendedores del diario habran
bloqueado las entradas de la planta de distribucin del diario El Da en La Plata, provincia de
Buenos Aires, y habran impedido la distribucin del diario
313
.

Uno de los principios de la libertad de expresin es la abstencin de expresiones que sean un
incentivo para que se produzcan actos de violencia contra periodistas y medios de
comunicacin.- Segn lo informado, el 22 de noviembre, el Grupo Clarn present una
denuncia penal en contra de varias personas por los delitos de incitacin a la violencia colectiva
y coaccin agravada, establecidos en los artculos 212 y 149 bis del Cdigo Penal, en perjuicio

2012. Multan al Estado por no asignar publicidad a Perfil. Disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1454433-
multan-al-estado-por-no-asignar-publicidad-a-perfil
310
Pgina 12. 15 de agosto de 2012. La publicidad oficial. Disponible en:
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-201096-2012-08-15.html; La Nacin. 14 de agosto de 2012. Intiman
al Estado a cumplir el fallo de la Corte sobre publicidad para Perfil. Disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/1499197-intiman-al-estado-a-cumplir-el-fallo-de-la-corte-sobre-publicidad-para-perfil
311
.- Clarn. 30 de octubre de 2012. Bloquearon de manera sorpresiva salida de Clarn y de La Nacin. Disponible
en: http://www.clarin.com/politica/Bloqueo-diarios-gremio-Gobierno-apoya_0_801519868.html; Urgente 24. 29
de octubre de 2012. No salieron Clarn y La Nacin por un bloqueo del sindicato de canillitas. Disponible en:
http://www.urgente24.com/206574-no-salieron-clarin-y-la-nacion-por-un-bloqueo-del-sindicato-de-canillitas;
Sociedad Interamericana de Prensa (SIP). 29 de octubre de 2012. La SIP deplor un nuevo bloqueo a la
circulacin de diarios en Argentina. Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/comunicados_de_prensa.php?seccion=detalles&id=4777&idioma=sp

312
Clarn. 30 de octubre de 2012. Bloquearon de manera sorpresiva salida de Clarn y de La Nacin. Disponible
en: http://www.clarin.com/politica/Bloqueo-diarios-gremio-Gobierno-apoya_0_801519868.html; Urgente 24. 29
de octubre de 2012. No salieron Clarn y La Nacin por un bloqueo del sindicato de canillitas. Disponible en:
http://www.urgente24.com/206574-no-salieron-clarin-y-la-nacion-por-un-bloqueo-del-sindicato-de-canillitas;
Sociedad Interamericana de Prensa (SIP). 29 de octubre de 2012. La SIP deplor un nuevo bloqueo a la
circulacin de diarios en Argentina. Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/comunicados_de_prensa.php?seccion=detalles&id=4777&idioma=sp
313
La Noticia 1. 29 de noviembre de 2012. Bloqueo de canillitas al diario platense El Da. Disponible en:
http://www.lanoticia1.com/noticia/bloqueo-de-canillitas-al-diario-platense-el-dia-56549.html; El Da. 30 de
noviembre de 2012. Bloqueo a la rotativa del diario El Da e incidentes intimidatorios. Disponible en:
http://www.eldia.com.ar/edis/20121130/Bloqueo-rotativa-diario-DIA-incidentes-intimidatorios-laprovincia9.htm;
Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas (ADEPA). 29 de noviembre de 2012. Bloqueo al diario El Da.
Disponible en: http://www.adepa.org.ar/secciones/ldp/nota.php?id=1037

2 25 56 6

de la empresa. La denuncia, que cita una serie de presuntos incidentes de hostigamiento en
contra de los medios de comunicacin del Grupo Clarn, inclua a seis periodistas y
comunicadores sociales, adems de diversos funcionarios pblicos, como presuntos
responsables de los delitos sealados.
314

Y por ltimo, la RE divulga la informacin recogida respecto a la decisin del Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 1, que rechaz la accin de
Inconstitucionalidad instaurada contra los artculos 41, 45, 48 (segundo prrafo) y 161 de la Ley
26.522 sobre Servicios de Comunicacin Audiovisual
315
. El Grupo Clarn habra apelado la
decisin judicial de primera instancia
316
. Asimismo, el artculo 161
317
haba sido
transitoriamente suspendido a travs de una medida cautelar.
318

En el ltimo informe registrado en la pgina web de la Relatora Especial, correspondiente
al ao 2013, con relacin a Argentina, se indicaron los siguientes avances:
a) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ratific la condena de dos policas acusados
de privacin ilegtima de la libertad y amenazas agravadas contra el periodista Daniel
Malnatti .
319

b) El 3 de enero la Cmara Federal de Buenos Aires habra anulado la causa que el titular
de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), Ricardo Echegaray, le inici

314
Clarn. 28 de noviembre de 2012. Una rectificacin imprescindible. Disponible en:
http://www.clarin.com/opinion/rectificacion-imprescindible_0_818918142.html y Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 1. Sentencia de 14 de diciembre de 2012. Grupo Clarn SA y otros
c/Poder Ejecutivo Nacional y otros/ accin meramente declarativa. Expediente 119/2010. Disponible en:
http://www.cij.gov.ar/adj/pdfs/ADJ-0.944719001355520873.pdf.-

315
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 1. Sentencia de 14 de
diciembre de 2012. Grupo Clarn SA y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otros/ accin meramente declarativa.
Expediente 119/2010. Disponible en: http://www.cij.gov.ar/adj/pdfs/ADJ-0.944719001355520873.pdf
316
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 1. Sentencia de 17 de
diciembre de 2012. Grupo Clarn AS y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otros/ accin meramente declarativa.
Expediente 119/2010. Disponible en: http://www.cij.gov.ar/adj/pdfs/ADJ-0.182156001355843102.pdf
317
El artculo 161 establece: Adecuacin. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados
por esta ley, que a la fecha de su sancin no renan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las
personas jurdicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de
licencias, o con una composicin societaria diferente a la permitida, debern ajustarse a las disposiciones de la
presente en un plazo no mayor a un (1) ao desde que la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de
transicin. Vencido dicho plazo sern aplicables las medidas que al incumplimiento en cada caso
correspondiesen. // Al solo efecto de la adecuacin prevista en este artculo, se permitir la transferencia de
licencias. Ser aplicable lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 41.
Ley 26.522. Servicios de Comunicacin Audiovisual. 10 de octubre de 2009. Disponible en:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm
318
.-Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Causa N 8836/2009. Grupo
Clarn S.A. y Otros s/Medidas cautelares. 6 de diciembre de 2012. Disponible para consulta en:
http://www.cij.gov.ar/nota-10434-Ley-de-Medios--la-Camara-prorrogo-la-medida-cautelar-hasta-que-se-dicte-
sentencia-definitiva.html.-
319
.- Ver informe 2013 y Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 23 de enero de 2013. Condena a dos policas
por agresin al periodista Daniel Malnatti; La Gaceta. 3 de julio de 2009. Condenan a los agresores de Malnatti.-

2 25 57 7

al periodista Luis Majul por falsa denuncia, luego de que este denunciara que era
perseguido por el organismo recaudador .
320

c) En marzo la periodista Mariel Fitz Patrick, con el patrocinio de la Asociacin por los
Derechos Civiles (ADC), habra presentado una accin de amparo contra el Poder
Ejecutivo para acceder a los contratos celebrados por el Estado con la productora
Pensado Para Televisin en los aos 2010, 2011 y 2012 , luego de que la Jefatura de
Gabinete de Ministros le negara el acceso a dicha informacin argumentando que para
ello deba demostrar un inters legtimo . El 11 de junio, el Juzgado en lo Contencioso
Administrativo Federal No. 11, hizo lugar a la accin de amparo . En la sentencia la
jueza adopta los argumentos presentados por el fiscal, quien indica que el derecho de
acceso a la informacin pblica de los ciudadanos sobre las actividades de la
Administracin constituye una exigencia elemental del Estado democrtico de Derecho,
pues se trata de un derecho humano Adems, la sentencia menciona el control de
convencionalidad que se debe hacer, segn la doctrina de la Corte IDH desde el caso
Almonacid Arellano Vs. Chile y considera que el derecho de acceso a la informacin
pblica debe examinarse con arreglo al corpus internacional de derechos humanos que
goza de jerarqua constitucional sumado a la hermenutica de la Comisin y la Corte
Interamericana. Particularmente, se refiere a lo establecido por la CIDH en el Estudio
Especial sobre el derecho de acceso a la informacin pblica de la Relatora Especial
para la Libertad de Expresin, en el sentido de que la informacin solicitada debe ser
entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o una
afectacin personal... El Estado habra apelado el fallo y el 31 de octubre la Sala IV de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal habra
ratificado la decisin .
321
.-
d) El 19 de junio, la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal orden a la Inspeccin General de Justicia (IGJ) entregar
informacin sobre empresas y sociedades vinculadas a una causa judicial . La Cmara

320
.- ver informe 2013 y La Nacin. 3 de enero de 2013. La Justicia anul la denuncia de Echegaray contra Majul;
Todo Noticias. 3 de enero de 2013. Anularon la causa que Echegaray le inici a Luis Majul; Knight Center for
Journalism in the Americas. 4 de enero de 2013. Anulan demanda contra periodista argentino acusado de falsa
denuncia.
321
.- Juzgado Contencioso Administrativo Federal 11. Causa No. 1409/13. Fitz Patrick Mariel C/EN-JGM-S/
Amparo Ley 16. 986. 11 de junio de 2013. Disponible para consulta en: http://www.adc.org.ar/2013/wp-
content/uploads/2013/11/Fitz-Patrick-AIP-Sentencia-y-dictamen-fiscal-de-primera-instancia-junio13.pdf.- Ver
tambin informe RE 2013, pag. 40.-

2 25 58 8

en lo Contencioso Administrativo Federal afirm que el principio de publicidad de los
actos de gobierno constituye uno de los pilares de todo gobierno republicano.-
322

e) Las salas I , II , III y IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal dejaron sin efecto las multas impuestas a las consultoras por
publicar cifras de inflacin diferentes a las oficiales. Las multas fueron impuestas por la
Direccin Nacional de Comercio Interior a diversas consultoras privadas por considerar
que la publicacin de los estudios contena informacin inexacta en los trminos de la
Ley 22.802 de Lealtad Comercial . Las decisiones establecieron que la divulgacin de
las estimaciones no constituyen presentaciones, publicidad comercial o
propaganda (en el sentido asignado en el artculo 9 de la ley 22.802 ), sino
contenidos de informacin pblica y tcnica.-
323

f) La Corte Suprema de Justicia, el 8 de octubre declar inadmisible el recurso
extraordinario de queja presentado por el Estado Nacional- Ministerio de Economa y
Finanzas Pblicas- contra tres de los fallos mencionados en el prrafo anterior . Sin
embargo, la Relatora observa con preocupacin que an subsisten las denuncias penales
en contra de algunas consultoras por supuestas maniobras delictivas complejas, a travs
de las cuales las consultoras denunciadas, en connivencia con medios de comunicacin
y empresas prestatarias de bienes y servicios, habran manipulado datos con el fin de
influir en los ndices de inflacin.-
324

g) La Corte Interamericana durante su 98 Perodo Ordinario de Sesiones resolvi dar por
concluido y archivar el caso Kimel Vs. Argentina del 2 de mayo de 2008. Para la Corte,
Argentina dio cumplimiento total a cada una de las reparaciones dispuestas por la Corte:
El Estado ha dado cumplimiento total a la obligacin de dejar sin efecto la condena
penal impuesta al seor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven.-
325

Por otra parte, resalt la accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Diario Clarn, en
virtud de la Ley No. 26.522, que regula los Servicios de Comunicacin Audiovisual en
todo el mbito territorial de la Repblica Argentina , en el ao 2010 contra los artculos
41, 45, 48 (segundo prrafo) y 161 de la Ley y solicit la inaplicabilidad de dichas

322
.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V. Causa No. 33762/2012.
Gil Lavedra Ricardo Rodolfo C/EN-M) Justicia y DDHH IGJ-S/Amparo Ley 16.986. 19 de junio de 2013.
Disponible para consulta en: http://www.adc.org.ar/download.php?fileId=712.
323
.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II. Expte.
46581/2011Latin Eco SA c/ DNCI Disp 179/11. 30 de abril de 2013.-
324
.- Procuradura de Criminalidad Econmica y Lavado de Activos. 26 de septiembre de 2013. La Procelac
prestar colaboracin tcnica en las causas contra consultoras. Tlam. 30 de septiembre de 2013. La
Procuradura de Criminalidad Econmica interviene en las denuncias contra consultoras.-

325
.- Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 5 de febrero de 2013.-

2 25 59 9

disposiciones respecto de las licencias y seales de las que resultaba ser titular al momento
de promulgarse la norma . El 14 de diciembre de 2012 el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 1 rechaz la accin de inconstitucionalidad
instaurada . El Grupo Clarn apel la decisin judicial de primera instancia y la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dict sentencia, acogiendo
parcialmente el reclamo.
El 26 de octubre de 2013 la Corte Suprema se pronunci a favor de la constitucionalidad de
los artculos de la ley cuestionados y concluy que en el caso no se encontraba afectado el
derecho a la libertad de expresin del Grupo Clarn.
326

Tambin el informe da cuenta que se registraron numerosas agresiones fsicas y amenazas a
periodistas, tanto de particulares, como de las fuerzas policiales.

En cuanto al derecho a la informacin pblica de datos en poder del Estado, el Informe
alude que no se ha aprobado en Argentina una ley que garantice dicho derecho. Sin
embargo, la Relatora sostuvo que le fue remitida informacin que mediante la Resolucin
538/2013, se cre en el mbito de la Secretara de Gabinete y Coordinacin Administrativa
de la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Programa Sistema Nacional de Datos Pblicos
(SINDAP) , para hacer efectiva la iniciativa asumida en la Alianza para el Gobierno
Abierto [Open Government Partnership] (OGP), poniendo a disposicin de los interesados
toda informacin relevante que haga a los asuntos pblicos.
327

En lo que hace a responsabilidades ulteriores, el Informe da cuenta de varias decisiones judiciales donde se conden a periodistas y en otra
ocasin a quien expres manifestaciones que la CSJN considero agraviantes para el Juez Canicoba Corral.328
Se fund para ello en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tristan Donoso vs. Panam. (Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193. Prr.129).-

326
.- Un resumen del caso se puede leer en el Informe Anual 2013 pag.35 y sgtes. Y Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. Grupo Clarn AS y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otros/ accin meramente declarativa. 29 de
octubre de 2013.-
327
.- ver Informe 2013 pag. 46 y Art. 5 Podrn ser adherentes al Programa SISTEMA NACIONAL DE
DATOS PUBLICOS (SINDAP) los organismos pblicos, privados, Organizaciones de la sociedad civil y
comunidades de informacin que completen el formulario de adhesin y sean explcitamente aceptados por la
Administracin del Programa, a cuyo fin deber observarse lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley N 25.326 de
Proteccin de Datos Personales y sus modificatorias. Infojus. Sistema Argentino de Informtica Jurdica
Ministerio de Justicia. Jefatura de Ministros. Resolucin Nacional 538/13. 18 de julio de 2013.-
328
.- Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Causa C. 1079. XLV. Canicoba Corral, Rodolfo Aristides c/
Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/ daos y perjuicios. 14 de agosto de 2013. Ver tambin, Infobae. 6 de
septiembre de 2013. La Corte Suprema falla (prohibido opinar) y no pasa nada; A&B Consultora. El honor de
los jueces impone lmites; Tiempo Argentino. 16 de agosto de 2013. La Corte Suprema conden a Acevedo por
criticar a un juez.

2 26 60 0

Por otra parte, la RE estim que de parte del gobierno argentino se incurri en declaraciones estigmatizantes, al referirse a ciertos periodistas de
este modo. Una vez ms, los escribas de Hctor Magnetto utilizan las pginas del diario Clarn para construir una realidad que solo beneficia a
sus oscuros intereses 329
A fin de recabar informacin, la RE se reuni con los peticionarios quienes sostuvieron en la audiencia pblica realizada
el 1 de
noviembre en la CIDH, quienes afirmaron que los periodistas que asumen una posicin crtica
del gobierno estaran expuestos a represalias sistemticas por funcionarios estatales o por
personas identificadas con el gobierno. No obstante que la CIDH no le dio relevancia jurdica
pues los dichos de los peticionarios no estaban avalados por ninguna accin judicial iniciada, se
advirti que el clima de confrontacin no favorece un pleno ejercicio de la libertad de
expresin.
Con respecto al cumplimiento del Estado con lo preceptuado por la CADH y por los principios
relativos a la libertad de expresin, en cuanto a que esta ltima puede restringirse por medios
indirectos como es la restriccin de publicidad oficial en condiciones de igualdad entre todos
los medios de prensa, la CIDH en la audiencia sealada record que el art. 13 seala no se
puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Es dable
recordar que un fallo judicial exhort al Estado a redistribuir la publicidad oficial, no habiendo
cumplido dichas pautas.
330

Tambin se trat en dicha audiencia respecto a medidas que el Gobierno habra tomado
respecto a la distribucin de papel para peridicos. El gobierno manifest que desde la sancin
de la Ley 26.736, en el ao 2010, se consider que la fabricacin, comercializacin y
distribucin de pasta celulosa y de papel para diario se constituye como de inters pblico, y
que ello se enmarca en el contexto de la tarea legislativa emprendida para garantizar pluralidad
y acceso democrtico, tanto a la informacin como a su produccin, ya que tiene como
objetivo asegurar para la industria nacional la fabricacin, comercializacin y distribucin

329
.- Presidencia de la Nacin Argentina. 13 de enero de 2013. Comunicado de Prensa sobre la visita oficial a
Emiratos rabes Unidos. Y tambin ver: Tlam. 13 de enero de 2013. Cristina, sobre su estada Abu Dhabi en:
Una mentira ms de Clarn; Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 14 de enero de 2013. Hostigan a
periodista mediante comunicado de la Secretara General de Presidencia; Info News. 14 de enero de 2013. La
estada de Cristina a Abu Dhabi es pagada por Emiratos rabes.-
330
.- Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV. Causa No. 18.639/2006. Editorial Perfil
S.A. y otro c/ ENJefatura Gabinete de Ministros SMC s/ Amparo Ley 16.986. 14 de agosto de 2012. Disponible
para consulta en: http://www.cij.gov.ar/nota-9630-Caso-Perfil--la-Camara-ordeno-cumplir-con-el-fallo-de-la-
Corte-Suprema-sobre-publicidad-oficial.html; Perfil. 7 de marzo de 2012. La Justicia mult al Estado por no
otorgar publicidad oficial a Perfil; La Nacin. 7 de marzo de 2012. Multan al Estado por no asignar publicidad a
Perfil.-

2 26 61 1

regular y confiable de pasta celulosa para papel de diario y de papel para diario y garantizar la
igualdad de oportunidades y el acceso sin discriminaciones al abastecimiento de papel.
331

Tambin se registraron denuncias ante la Relatora respecto de situaciones tales como
investigaciones encubiertas en agencia de comunicacin Rodolfo Walsh, integrante de la Red
Nacional de Medios Alternativos, por parte de un oficial de inteligencia de la Polica Federal,
quien se habra infiltrado en la organizacin con el fin de realizar tareas de espionaje.
332

Tambin reclamos de trabajadores de Canal 7, quienes habran denunciado una tercerizacin y
ser vctimas de hostigamiento y persecucin poltica por parte de la agrupacin poltica La
Cmpora. Las manifestaciones habran reunido a los lderes de los tres gremios de la Televisin
Pblica.
333

Y por ltimo, informacin reportada por varios medios de prensa argentinos, el entonces
secretario de Comercio Interior de Argentina, Guillermo Moreno, habra solicitado verbalmente
a los propietarios de supermercados y empresas de productos electrodomsticos a, que no
publicitasen en los peridicos y la televisin de la ciudad de Buenos Aires. Segn los medios, la
decisin se habra tomado desde febrero de 2013, en el marco de un acuerdo realizado con los
supermercados para que mantuviesen los precios congelados durante 60 das, como medida
para combatir la inflacin. El gobierno no habra confirmado ni desvirtuado estas
afirmaciones. La orden era no contratar publicidad privada en los diarios La Nacin, Clarn y
Perfil.
334

Tambin la CIDH recomend a los poderes pblicos en general y no slo a Argentina que
debern abstenerse en sus declaraciones a exponer a periodistas y trabajadores de medios de
comunicacin a un mayor riesgo de actos de violencia.

c) Listado de casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
tienen relacin con la libertad de expresin.

331
.- CIDH. 149 Periodo de Sesiones. Audiencia Situacin del Derecho a la Libertad de Expresin en Argentina. 1
de noviembre de 2013. Disponible para consulta en:
http://www.oas.org/es/cidh/audiencias/Hearings.aspx?Lang=En&Session=132&page=2.-
332
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 5 de mayo de 2013. La Agencia de noticias Rodolfo Walsh
denuncia espionaje ilegal; Pgina12. 5 de mayo de 2013. Un agente acusado de espionaje ilegal; Infojus Noticias.
8 de mayo de 2013. Polica se infiltr diez aos en una agencia de noticias; United Press International (UPI). 7 de
mayo de 2013. Gobierno argentino reconoce espionaje policial a medio de comunicacin.-
333
.- Foro de Periodismo Argentino (FOPEA). 30 de julio de 2013. Trabajadores de la TV Pblica denuncian
hostigamiento y persecucin poltica; Perfil. 30 de julio de 2013. Miceli y los trabajadores de TV Pblica, contra
el hostigamiento de La Cmpora,-
334
.- Informacin enviada a la CIDH por los peticionarios, en el marco de la audiencia Situacin del Derecho a la
Libertad de Expresin en Argentina, celebrada durante el 149 Periodo de Sesiones de la CIDH. Disponible para
consulta en: Archivo de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin.-

2 26 62 2

1.-Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de
febrero de 2001

2.-Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Sentencia de 6 de febrero de 2001.

3.-Caso Mauricio Herrera Ulloa (La Nacin) v. Costa Rica (2 de julio de 2004

4.-Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004

5.-Caso Humberto Palamara Iribarne v. Chile (22 de noviembre de 2005)

6.-Caso Marcel Claude Reyes y otros v. Chile (19 de septiembre de 2006)

7.-Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008

8.-Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Sentencia de 27 de enero de 2009.

9.-Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

10.-Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009.

11.-Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Sentencia de 20 de noviembre de 2009.

12.-Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Sentencia de 26 de mayo de 2010

13.-Caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010

14.-Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina. Sentencia de 29 de noviembre de 2011.

15.-Caso Gonzlez Medina y Familiares Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 27 de febrero
de 2012.


2 26 63 3

16.-Caso Vlez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Sentencia de 3 de septiembre de 2012

17.-Caso Uzctegui y Otros Vs. Venezuela. Sentencia de 3 de septiembre de 2012.-

ALGUNAS CONCLUSIONES.

Debo advertir en principio que el presente trabajo est destinado a la informacin del lector, de
modo que no se encontraran apreciaciones personales de la autora, sino que todo el desarrollo
que se ha tratado de brindar es una recopilacin sintetizada de lo informado por la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin sobre el hemisferio, teniendo en cuenta la situacin
Argentina, y en especial un resumen del Estado Venezolano, por ser quien ha denunciado el
Pacto de San Jos de Costa Rica, y advirtiendo que su renuncia comprende tambin la
exclusin de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del .
Consider importante adjuntar las citas a pie de pgina, citas que extraje de los informes
anuales de la Relatora Especial.-

La Relatora Especial, en sus quince aos de trayectoria, cumpliendo las funciones
encomendadas, esto es la de promocin, asesoramiento, divulgacin y monitoreo de la situacin
de los derechos humanos en relacin especfica con la libertad de expresin ha sido un motor
importante para el cumplimiento de los mandatos de la Convencin Americana de Derechos
Humanos

De los propios informes de la RE surge la importancia que los miembros de la OEA le han
conferido a la libertad de expresin, ya que al redactar el art. 13 de la CADH pensaron en todos
los aspectos que la proteccin comprende. Como lo ha indicado en forma reiterada, el derecho a
la libertad de expresin tiene un aspecto individual

Respecto a este derecho, podemos coincidir con quienes ya lo han dicho antes, que hay una
agenda clsica, que pareciera hoy resurgir, que tiene que ver con la proteccin fsica de los
periodistas y los temas de censura previa. Hoy podemos enumerar una nueva agenda, donde se
visualizan fenmenos que tienen que ver con otra realidad, tales como terrorismo, Internet y
radio; libertad de expresin y administracin de justicia, comercializacin y libertad de
expresin, y difamacin penal ; la regulacin de los medios de comunicacin, las restricciones a
los periodistas y las investigaciones sobre corrupcin ; el acceso a la informacin y la

2 26 64 4

legislacin sobre el secreto; el Internet y las medidas contra el terrorismo ; la publicacin de
informacin confidencial, la apertura de organismos nacionales e internacionales, la libertad de
expresin y las tensiones culturales y religiosas, y la impunidad en los casos de ataques contra
periodistas; la diversidad en el acceso, propiedad y contenido de los medios de comunicacin,
en particular la radio y la televisin, la difamacin de religiones y legislacin antiterrorista y
antiextremista; medios de comunicacin y elecciones.-

Los principales temas que se monitorean anualmente son: las acciones relacionadas con el
asesinato de periodistas, las agresiones fsicas, amenazas, tanto a las personas individuales
como a los medios en los que se desempean.
Lamentablemente, al contrario de lo que debera ser el ndice respecto de esas cuestiones, cada
ao se van incrementando el nmero de periodistas asesinados, cuyas muertes se relacionan
directamente con su profesin. En el ltimo informe, en el captulo destinado a
recomendaciones, la RE recepcion informacin sobre la muerte - entre los aos de 2010 a
2013 - de al menos 78 periodistas asesinados en la regin.-
Durante el 2013, la Relatora Especial elabor un informe sobre los estndares internacionales
en materia de prevencin, proteccin y lucha contra la impunidad de crmenes contra
periodistas.
Otro de los temas es el relativo al acceso a la informacin pblica, funcionarios pblicos y
lugares pblicos. Si bien en Argentina no se aprob aun legislacin que regule el acceso, existe
desde el 2013 la Resolucin Resolucin 538/2013, se cre en el mbito de la Secretara de
Gabinete y Coordinacin Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Programa
Sistema Nacional de Datos Pblicos (SINDAP).-
Durante el ao 2013, la RE elabor un informe sobre el derecho de acceso a la informacin,
especialmente referido a los rganos garantes de acceso a la informacin que se encuentran
operando en las Amricas.
Tambin la RE ha monitoreado la situacin de cada pas en lo que se refiere a las
indemnizaciones civiles establecidas como responsabilidades ulteriores, y ha recordado lo
dicho por la Corte Interamericana ha establecido, en cuanto a la eventual responsabilidad civil,
que las condenas civiles en materia de libertad de expresin deben ser estrictamente

2 26 65 5

proporcionadas de manera que no causen un efecto inhibitorio sobre esta libertad, ya que el
temor a la sancin civil, operara como un lmite a la tarea de informar.
Otros temas que se monitorean son las relacionadas con declaraciones estigmatizantes, manejo
de pautas oficiales de publicidad, distribucin de papel prensa y otras situaciones como por
ejemplo presiones sobre como se otorga la publicidad de empresas privadas, las presiones
provenientes de rganos pblicos para digitar dichas cuestiones, afectacin de medios de
comunicacin e incautacin de equipos.
Por otra parte, entiendo como fructfera la accin desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, pues slo con tomar nota de la lnea fijada para Argentina en el Caso
Kimel, que como parte de su reparacin el Estado fue invitado a reformar el Cdigo Penal, en
lo referente a calumnias e injurias, para ajustar la cuestin de la tipicidad legal o estricta
legalidad.
El otro caso tratado por la Corte fue el que motiv el comentario en esta ocasin, de la condena
civil impuesta a los seores Jorge Fontevecchia y Hctor DAmico, director y editor,
respectivamente, de la revista Noticias, mediante sentencias dictadas por tribunales argentinos
como responsabilidad ulterior por la publicacin de dos artculos, en noviembre de 1995.
Dichas publicaciones se referan a la existencia de un hijo no reconocido del seor Carlos Sal
Menem, entonces Presidente de la Nacin, con una diputada.- En la instancia ltima nacional, la
CSJN consider que se haba violado el derecho a la vida privada del seor Menem como
consecuencia de aquellas publicaciones. La Corte Interamericana encontr que la informacin
publicada era de inters pblico y que adems ya estaba en el dominio pblico. Por ello, no
hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del seor Menem. De tal modo, la
medida de responsabilidad ulterior impuesta no cumpli con el requisito de ser necesaria en una
sociedad democrtica, y constituy una violacin del artculo 13 de la Convencin Americana
He observado que en general la Repblica Argentina ha sido obediente en cuanto al
cumplimiento de las sentencias judiciales, y la CSJN se ha ajustado a los estndares
internacionales, tal como ha sido el compromiso establecido en el art. 75 inc. 22 de la CN,
respecto a que los tratados de derechos humanos rigen en las condiciones de su vigencia, esto
es, del modo en que la Corte Interamericana ha interpretado la disposicin.
El nico aspecto que requiere una definicin es la cuestin de la informacin personal que
aparece en Internet, sin que los usuarios tengan un verdadero control sobre ella.

2 26 66 6

El Tribunal de Justicia Europeo, el 13 de mayo del 2014 dict un fallo que obliga a Google a
facilitar un formulario para que los ciudadanos pidan la remocin de contenidos on line que los
perjudican.
335

Este fallo abri la controversia entre la libertad de expresin y el derecho a la privacidad, y
puede ser una gua para un caso que se encuentra a resolucin de la CSJN, respecto a una
modelo argentina, respecto de quien se public en yahoo informacin errnea, y que adems
afectaba su intimidad, y justamente al ser indexada dicha informacin por los buscadores, se
convierten en intermediarios de la informacin difundida por internet.
336

El Tribunal Europeo ha llamado a derecho al olvido al que permite impedir la difusin de
informacin personal a travs de Internet. Incluye el derecho a limitar la difusin
indiscriminada de datos personales cuando ya no tiene relevancia ni inters pblico y pueden
lesionar los derechos de las personas, aunque la publicacin original sea legtima (boletines
oficiales, por ejemplo). Reconoce que se puedan ejercitar los derechos de cancelacin y
oposicin. En el caso de los buscadores de Internet, supone limitar la difusin universal de
enlaces cuando esta carezca de justificacin y dae al afectado. (ver nota 123).
Pero ese derecho no es absoluto, pues cuando entra en colisin con otros derechos, la autoridad
reguladora (por ejemplo, en el caso del artculo en comentario: la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos) pondera cada caso segn los criterios de exactitud, relevancia pblica y
obsolescencia. Adecua los derechos de cancelacin y oposicin a Internet. No es incompatible
con la libertad de expresin ni tampoco con el derecho a recibir informacin.
337

Y finalmente, sumndome a las consideraciones que hizo la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, es lamentable la salida de Venezuela del mbito de proteccin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos a partir del 13 de setiembre de 2013, pues todas
las violaciones que se denuncien no estarn amparadas por dicho pacto, sino que slo gozarn
de la proteccin ms dbil que tiene Venezuela como Estado parte de la OEA.

335
.-Diario El Pais, del 13/5/2014. Con la sentencia dictada ayer, el Tribunal de Luxemburgo ha resuelto una
cuestin prejudicial presentada por la Audiencia Nacional en 2012 sobre la manera de interpretar las normas de
proteccin de datos en Internet. Y ha avalado el llamado derecho al olvido al fallar que en determinadas
condiciones los buscadores estn obligados a eliminar enlaces con informacin personal.
336
.-Revista La Nacin, del 20 de julio de 2014.-
337
.- ver: ociedad.elpais.com/sociedad/2014/05/12/actualidad/1399921965_465484.html.-

2 26 67 7

C CA AS SO O
C CO OR RT TE E I IN NT TE ER RA AM ME ER RI IC CA AN NA A D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S H HU UM MA AN NO OS S
C CA AS SO O F FO ON NT TE EV VE EC CC CH HI IA A Y Y D D A AM MI IC CO O V VS S. . A AR RG GE EN NT TI IN NA A
S SE EN NT TE EN NC CI IA A D DE E 2 29 9 D DE E N NO OV VI IE EM MB BR RE E D DE E 2 20 01 11 1
sntesis Federico D. Arru
*

()
42. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresin, la jurisprudencia de
esta Corte ha sido constante en sealar que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin
Americana tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda ndole,
as como tambin el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los dems.
43. Sin embargo, la libertad de expresin no es un derecho absoluto. El artculo 13.2 de la
Convencin, que prohbe la censura previa, tambin prev la posibilidad de exigir
responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen
carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el pleno
ejercicio de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa.
44. En su jurisprudencia la Corte ha establecido que los medios de comunicacin social juegan
un rol esencial como vehculos para el ejercicio de la dimensin social de la libertad de
expresin en una sociedad democrtica, razn por la cual es indispensable que recojan las ms
diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la
libertad de pensamiento y de expresin, deben ejercer con responsabilidad la funcin social que
desarrollan.
45. Dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica y la elevada
responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de
comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la
informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las
distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. En
consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos trminos puede explicarse la
proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por
asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas.
46. La Corte Interamericana recuerda que en la primera oportunidad que se refiri al derecho a
la libre expresin destac que la profesin de periodista [] implica precisamente el buscar,

*
Docente por concurso de las ctedras de Filosofa del Derecho y Ciencia Poltica (U.N.S.), Maestrando y becario
UNS.

2 26 68 8

recibir y difundir informacin. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona
se involucre en actividades que estn definidas o encerradas en la libertad de expresin
garantizada en la Convencin. A diferencia de otras profesiones, el ejercicio profesional del
periodismo es una actividad especficamente garantizada por la Convencin y no puede ser
diferenciado de la libertad de expresin, por el contrario, ambas cosas estn evidentemente
imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha
decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y remunerado.
El presente caso trata de dos periodistas quienes reclaman la proteccin del artculo 13 la
Convencin.
47. Asimismo, el Tribunal recuerda que las expresiones concernientes a la idoneidad una
persona para el desempeo de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios
pblicos en el desempeo de sus labores, entre otras, gozan de mayor proteccin, de manera tal
que se propicie el debate democrtico. La Corte ha sealado que en una sociedad democrtica
los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y a la crtica del pblico. Este
diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse
en la esfera del debate pblico. Este umbral no solo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
inters pblico de las actividades que realiza.
48. Por su parte, el artculo 11 de la Convencin Americana reconoce que toda persona tiene,
entre otros, derecho a la vida privada y prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en ella,
enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios
o sus correspondencias. El mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a
las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica
y comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas reas de la
propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos
aspectos de la vida privada y controlar la difusin de informacin personal hacia el pblico.
49. El artculo 11.2 de la Convencin Americana protege al individuo frente a la posible
interferencia arbitraria o abusiva del Estado. Sin embargo, eso no significa que el Estado
cumpla sus obligaciones convencionales con el solo hecho de abstenerse de realizar tales
interferencias. Adems, el artculo 11.3 de la Convencin impone a los Estados el deber de
brindar la proteccin de la ley contra aquellas injerencias. En consecuencia, el Estado tiene la
obligacin de garantizar el derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede
implicar, en ciertos casos, la adopcin de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho

2 26 69 9

protegindolo de las interferencias de las autoridades pblicas as como tambin de las personas
o instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicacin.
50. En este contexto, la Corte debe encontrar un equilibrio entre la vida privada y la libertad de
expresin que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales garantizados en la
Convencin Americana y de la mayor importancia en una sociedad democrtica. El Tribunal
recuerda que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y
salvaguarda de los dems derechos fundamentales. En ese proceso de armonizacin le cabe un
papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren
necesarias para obtener tal propsito43. La necesidad de proteger los derechos que pudieran
verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresin, requiere la debida
observancia de los lmites fijados a este respecto por la propia Convencin.
()
55. la Corte ha establecido que el Estado tiene que dotar a las personas de los medios para
establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para respetar y salvaguardar
los derechos fundamentales. En su jurisprudencia, el Tribunal ha analizado casos en los cuales
se debata la necesidad de la sancin penal y ha establecido que no estima contraria a la
Convencin cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones.
56. En sentido similar, la Corte tampoco estima contraria a la Convencin Americana una
medida civil a propsito de la expresin de informaciones u opiniones que afecten la vida
privada o intimidad personal. Sin embargo, esta posibilidad se debe analizar con especial
cautela, ponderando la conducta desplegada por el emisor de aqullas, las caractersticas del
dao alegadamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la
va civil. Ambas vas, bajo ciertas circunstancias y en la medida que renan ciertos requisitos,
son legtimas.
()
64. se desprende que, para el momento de la publicacin por parte de la revista Noticias, los
hechos cuestionados que dieron lugar a la presente controversia relativos a la paternidad no
reconocida de un hijo extramatrimonial, haban tenido difusin pblica en medios escritos,
tanto en Argentina como en el extranjero. Por otro lado, no consta al Tribunal que ante aquellas
difusiones pblicas previas de la informacin, el seor Menem se hubiera interesado en
disponer medidas de resguardo de su vida privada o en evitar, de cualquier otra manera, la
difusin pblica que luego objet respecto de la revista Noticias.
65. Adicionalmente, el Tribunal constata que el seor Menem adopt, con anterioridad a que se
realizaran las publicaciones que luego cuestion, pautas de comportamiento favorables a dar a

2 27 70 0

conocer esas relaciones personales, al compartir actos o situaciones pblicas con dichas
personas, las cuales aparecen registradas en varias de las fotos que ilustran las notas, e incluso
recibiendo al nio y a su madre en un lugar oficial como la Casa de Gobierno... La Corte
recuerda que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta
relevante la conducta desplegada por el mismo. En este caso, su conducta no fue de resguardo
de la vida privada en ese aspecto.
66. Por ltimo, como lo ha sostenido la Corte anteriormente, el poder judicial debe tomar en
consideracin el contexto en el que se realizan las expresiones en asuntos de inters pblico; el
juzgador debe ponderar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems con el valor
que tiene en una sociedad democrtica el debate abierto sobre temas de inters o preocupacin
pblica. Este Tribunal observa que en su decisin la Corte Suprema se refiri a cundo una
intromisin en la intimidad podra estar justificada y a la proteccin de la intimidad del
hombre pblico, entre otros aspectos. Sin embargo, no analiz en el caso en concreto si la
informacin cuestionada tena o no carcter de inters pblico o contribua a un debate de
inters general. Por el contrario, en su decisin se refiri a los alegados aspectos de la vida
privada de manera aislada de las cuestiones de inters pblico que de ellos se derivan y que
constituyen el aspecto fundamental de las notas cuestionadas.
68. El Tribunal ha concluido que el tema sobre el cual informaban los artculos que
acompaaban las fotografas se referan a la mxima autoridad electiva del pas y eran de
inters pblico... La Corte considera que las imgenes estaban fundamentalmente dirigidas a
respaldar la existencia de la relacin entre el seor Menem, la seora Meza y Carlos Nair Meza,
apoyando la credibilidad de la nota escrita y, de tal modo, llamar la atencin sobre la
disposicin de sumas cuantiosas y regalos costosos as como la eventual existencia de otros
favores y gestiones, por parte del entonces presidente en beneficio de quienes aparecen
retratados en las imgenes publicadas. De esta forma, las imgenes representan una
contribucin al debate de inters general y no estn simplemente dirigidas a satisfacer la
curiosidad del pblico respecto de la vida privada del presidente Menem.
69. Adicionalmente, el Tribunal considera relevante atender a las circunstancias sobre cmo las
fotografas fueron obtenidas. Al respecto, el Estado no objet ni controvirti ante esta Corte lo
afirmado por la Comisin y los representantes sobre el hecho de que las fotografas fueron
tomadas con consentimiento del mandatario, ni lo afirmado por el seor DAmico en la
audiencia pblica del presente caso, en el sentido de que ninguna de las fotografas fue tomada
por la revista sino que fueron entregadas a Noticias por la Oficina de Prensa de la Presidencia
de la Nacin. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra en el presente caso algn

2 27 71 1

elemento que indique que las fotografas en cuestin fueron obtenidas en un clima de
hostigamiento o persecucin respecto del seor Menem o de cualquier otro modo que le hubiera
generado un fuerte sentimiento de intrusin, tales como el ingreso fsico a un lugar restringido o
el uso de medios tecnolgicos que posibiliten la captacin de imgenes a distancia o que hayan
sido tomadas de cualquier otra manera subrepticia.
70. Por otra parte, si bien la Corte Suprema seal en su decisin que las publicaciones de las
imgenes no [fueron] autorizadas por el actor en el tiempo y en el contexto en que fueron
usadas por el medio de prensa, este Tribunal considera que no toda publicacin de imgenes
requiere el consentimiento de la persona retratada.
Esto resulta an ms claro cuando las imgenes se refieren a quien desempea el ms alto cargo
ejecutivo de un pas, dado que no sera razonable exigir que un medio de comunicacin deba
obtener un consentimiento expreso en cada ocasin que pretenda publicar una imagen del
Presidente de la Nacin. Por ello, en este caso en particular, la alegada ausencia de autorizacin
del seor Menem tampoco transforma a las imgenes publicadas en violatorias de su
privacidad.
71. Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del
funcionario pblico electivo de ms alto rango del pas trataban sobre asuntos de inters
pblico, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio pblico y
que el presunto afectado con su conducta no haba contribuido a resguardar la informacin cuya
difusin luego objet. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada
del seor Menem. De tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluy
cualquier ponderacin en el caso concreto de los aspectos de inters pblico de la informacin,
fue innecesaria en relacin con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada.
72. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que el procedimiento civil en la justicia
argentina, la atribucin de responsabilidad civil, la imposicin de la indemnizacin ms los
intereses, las costas y gastos, as como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el
embargo dictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad de expresin de
los seores Jorge Fontevecchia y Hctor DAmico.
()
85. La Corte ha interpretado que la adecuacin de la normativa interna a los parmetros
establecidos en la Convencin implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: a) la
supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las
garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u
obstaculicen su ejercicio, y b) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes

2 27 72 2

a la efectiva observancia de dichas garantas. La primera vertiente se satisface con la reforma, la
derogacin, o la anulacin de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn
corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los
derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra
ndole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro.
86. Con anterioridad esta Corte se ha pronunciado sobre las restricciones a la libertad de
expresin basadas en la ley penal. Si la restriccin proviene de dicho mbito del derecho es
preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la tipificacin penal y debe ser
formulada de manera expresa, precisa, taxativa y previa. En el presente caso, los representantes
han cuestionado la compatibilidad del artculo 1071 bis del Cdigo Civil con la Convencin
Americana
87. Dicho artculo protege la vida privada y la intimidad y establece las medidas que un juez
puede ordenar ante su infraccin. La norma cuestionada por los representantes: a) no define qu
debe entenderse por entrometerse arbitrariamente en la vida ajena, ms all de brindar ciertos
ejemplos; b) seala que la afectacin a la intimidad, entre otros supuestos, se puede producir
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y c) establece, entre otras posibles medidas, la publicacin de la sentencia y una
indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias.
()
89. La Corte recuerda que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
expresin y solamente para lograr los fines que la propia Convencin seala. La definicin
legal debe ser necesariamente expresa y taxativa. No obstante, el grado de precisin requerido a
la legislacin interna depende considerablemente de la materia. La precisin de una norma civil
puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la
naturaleza de los conflictos que la primera est destinada a resolver. No puede exigirse que la
norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con
extrema precisin los supuestos de hecho que puedan presentarse; ello impedira que la norma
civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma
permanente y que resulta de imposible previsin para el legislador.
90. La Corte considera que la ley debe estar formulada con precisin suficiente para permitir a
las personas regular su conducta, de manera de ser capaces de prever con un grado que sea
razonable, de acuerdo a las circunstancias, las consecuencias que una accin determinada puede
conllevar. Como ha sido sealado, si bien la certeza en la ley es altamente deseable, ello puede

2 27 73 3

traer una rigidez excesiva. Por otra parte, la ley debe ser capaz de mantenerse vigente a pesar de
las circunstancias cambiantes.
En consecuencia, muchas leyes estn formuladas en trminos que, en mayor o menor medida,
son vagos y cuya interpretacin y aplicacin son cuestiones de prctica.
97. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, la Corte ha
indicado que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao
comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposicin recoge una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional
contemporneo sobre responsabilidad de un Estado.
98. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en el
restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayora de
los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinar medidas para garantizar
los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron y
establecer una indemnizacin que compense los daos ocasionados.
()


2 27 74 4

Revista 10

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Revista 10

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

Вам также может понравиться