CAPITULO 1

LA EXPERIENCIA DE LO JURDICO
INTRODUCCIN
Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formacin de los
alumnos fuera la norma, existe una concepcin legalista y formalista muy difundida,
respecto de la aparicin del fenmeno jurdico.
Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas,
evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda
normatividad, la razn de ser y de existir de este objeto que llmanos derec!o. Este
derec!o se crea y existe para regular la convivencia !umana que se nos presenta
conflictiva.
El derec!o como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la
realidad social, por el contrario, lo jurdico constituye una !erramienta para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.
REALIDAD SOCIAL
"a sociedad para asegurar su supervivencia exige un orden social, esto produce un
acondicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento,
lo cual implica reacciones previsibles y similares frente a situaciones tpicas.
#ablaremos aqu de una socializacin, esta supone la interiorizacin por medio de la
cual el individuo !ace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en que se
inspiran. Sin embargo estos procesos no son suficientes para asegurar que todos los
componentes del grupo conformen sus comportamientos a lo esperado por las
sociedades aqu donde aparece la falta de conformidad que se manifiesta a trav$s de la
variacin y desviacin. Esta falta de conformidad se previene con el control social
mediante tcnicas promocinales o tcnicas disuasorias.
El poder es una potencia institucionalizada, es decir una fuerza organizada revestida de
legitimacin, es una caracterstica de los grupos sociales estructurados, que genera una
institucionalizacin de la reaccin frente a la desviacin% esto da origen al ordenamiento
jurdico. El derec!o como t$cnica de control social.
EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO
"os fenmenos jurdicos son modos de acontecer la vida !umana, este se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. &n conflicto de intereses es una situacin
de tensin entre dos o ms personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas que
resultan incompatibles. "a sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto dejar
que se resuelva en forma espontnea.
'uando estos conflictos son trascendentales, exigen una solucin u ordenacin, aqu la
sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.
(rente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solucin. Podemos
distinguir una necesidad social primaria) restablecimiento de la paz *pacificacin+ y una
necesidad social secundaria que exige que el reestablecimiento de la paz encuentre una
solucin aceptable para amas partes *satisfaccin+. Esto da origen a las vas de
resolucin de conflictos.
FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS
"a pacificacin es la primera finalidad buscada al momento de solucionar un conflicto,
el objetivo mnimo es el reestablecimiento de la paz, sin importar el m$todo ni como
quedan las pretensiones de las partes y sus aspiraciones
"a otra finalidad es la de satisfaccin que agrega a la pacificacin la exigencia de que la
solucin sea aceptable y conveniente para ambas partes.
FORMAS O VIAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Para el logro de la pacificacin y satisfaccin la sociedad establece diversas vas o
formas de solucin)
,-uto composicin
,#eterocomposicion
-uto composicin encontramos a la violencia y a la negociacin como mecanismos para
resolver conflictos.
"a va de violencia implica imponer pretensiones y !acer valer supuestos derec!os, no
es duradera, ya que no !ay satisfaccin de intereses si no mera imposicin de la postura
de uno sobre otro.
"a va de negociacin son pactos y acuerdos para obtener la paz, estos pactos son
autnomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran solucin a su conflicto.
Esta negociacin puede tener . tipos de resultados)
,el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisin y
acatamiento.
,reciprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composicin de intereses
*transaccin+
"as vas de !eterocomposicion se caracterizan por la intervencin de un tercero ajeno al
conflicto) mediacin, arbitraje y el proceso judicial.
En la mediacin las partes deciden la intervencin del tercero, quien no le otorgan
facultades resolutorias del conflicto, este solo ayuda a facilitar la negociacin) procura
que las partes se muevan de sus posturas iniciales proponiendo alternativas de solucin.
"as partes no se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.
El arbitraje es cuando las partes acuerdan la intervencin de un tercero, pero en este
caso si le otorgan facultades para resolver el conflicto, las partes deben aceptar la
solucin impuesta por el rbitro, pero este no tiene medios para !acer cumplir lo
resuelto a las partes.
"uego esta el proceso jurisdiccional, la organizacin social asume de manera obligatoria
la funcin de llevar a cabo una justa y equitativa pacificacin. Esto es lo que se
denomina el principio de juez natural, las partes no eligen al tercero que tiene la facultad
para dimitir el conflicto sin embargo deben aceptar sus desiciones. El juez tiene adems
facultades para !acer cumplir lo decidido, aun por medio de la fuerza.
Este proceso jurisdiccional resulta absolutamente necesario conocer los criterios de
decisin que tendrn los terceros. Estos criterios son las normas jurdicas.
EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS
El derec!o aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con
cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver conflictos.
/oda decisin debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones
!acen que esta decisin sea legtima para los destinatarios directos.
0emarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurdico y a la
norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solucin
del primero.
FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO
INTRODUCCIN.
El fundamento medial !ace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no
como el mbito en el cual se da el derec!o, en donde vamos a encontrar al derec!o que
es lo social y lo grupal. "os !ombres interact1an, construyen relaciones entre ellos, con
las cuales van tejiendo la trama de lo social.
LO SOCIAL JURDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.
2o existira lo jurdico si no !ubiera vinculacin en nter influencia entre los !ombres,
es decir lo social. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre lo
que se construye lo jurdico.
El derec!o aparece en lo social, y en lo social entendido como convivencia.
3artnez paz se4ala que el logro de los fines existenciales del !ombre requieren de un
medio que posibilite la relacin con los !ombres, este medio es la sociedad.
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El !ombre vive solo en sociedad ya que en esta satisface sus necesidades, forma su
personalidad y logra sus fines existenciales.
Este carcter social del !ombre puede ser visto desde una doble perspectiva)
,el !ombre depende de la sociedad para realizarse
,la sociedad depende de la voluntad y de la libertad !umana que la construyen y
desarrollan.
- partir de esas perspectivas se !an constituido modelos distintos de sociedad y de
relacin entre individuo sociedad.
"a primera de esas perspectivas concibi un modeo me!"#$!$%&" 'da cuenta de la
estructura y funcionamiento de las sociedades estatales(: donde la sociedad es el
resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la componen
para el logro de sus fines particulares. Este modelo mecanicista o individualista de la
sociedad es el mas reciente y aparece a partid de la modernidad.
Existe tambi$n el modeo o)*"#$!$%&" 'caractersticas de ciertas sociedades primitivas(:
lo encontramos en todos los tiempos y aun !oy perduran sus manifestaciones. Se
concibe a lo social como un gran organismo, donde los !ombres estn subordinados a
las funciones generales del organismo, se encuentran en situacin de inferioridad
respecto a la sociedad como totalidad.
En consecuencia el !ombre es un producto de la sociedad.
"os dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza
del !ombre, y de relacin persona,sociedad) el !ombre es un ser personal y es un ser
social.
En realidad !ay una interaccin necesaria y continua entre persona y sociedad, relacin
que a su vez se nos presenta como tensin o conflictualidad, que surge por la tendencia
del !ombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la
inclinacin de la sociedad a instrumentalizar al !ombre para realizar los fines sociales.
Esta tensin o conflicto !ace surgir la necesidad del derec!o como instrumento para
resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo
que trata de prevenir dic!os conflictos.
LA SOCIALI+ACION.
"a socializacin o culturacion es el proceso educativo por el cual el !ombre se !ace
apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptacin de la persona a la sociedad, y
de transmisin por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso
conduce a la interiorizacin de esas normas sociales, es decir, que el individuo !aga
suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.
EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO
SOCIAL.
A,o% modeo% o -".&"% de !om-o)&"m$e#&o %o!$":
"a necesidad de asegurar la supervivencia del !ombre y la consecucin de sus fines
personales y sociales exige la instauracin de un orden social, un condicionamiento de
las acciones individuales para conseguir aquellos gines. /odo ordenamiento supone de
una uniformidad de comportamientos que en alguna medida !ace tpicas las reacciones
de los individuos ante situaciones tpicas.
'uando un grupo o sociedad !a comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las
formas de relacin que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas seleccin va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo
en forma constante. 2uestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto
reductor de las molestias que nos genera la convivencia.
&n modelo o pauta es una uniformidad de accin o de pensamiento que se reproduce
regularmente en un grupo o sociedad.
F$!/&e) define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado,
estandarizado y regularizado que sirve de modelo o gua de lo que en una sociedad es
una conducta aceptable o no aceptable.
0," !"%$1$!"!$2# de o% modeo% o -".&"% de !om-o)&"m$e#&o %o!$"
"os socilogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos
modos)
5,ideales o reales) los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede
.,explcitos e implcitos) las pautas explicitas son aquellas que !an sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implcitas son reglas no
textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.
6,internos o externos) los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir,
conductas interiores del !ombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en
las conductas exteriores, es decir el actuar !umanos *modelos de accin+
7,normas, costumbres o usos) las normas son modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria y cuya infraccin genera sanciones 8pautas del tener que9. "as costumbres
son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su
incumplimiento no genera sancin mientras no !aya ocasionado da4o 8pautas del
deber9. "os usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero el cumplimiento de estos queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros.
!,o% d$%&$#&o% &$-o% de !om-o)&"m$e#&o )e%-e!&o " o% modeo% o -".&"%:
"a persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos)
a, estandarizado o com1n) consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta
por el grupo.
b, 'onformista) es la adecuacin rigurosa del comportamiento del individuo a la
pauta.
c, #iperconformista) se da cuando el sujeto supera las expectativas ms estrictas
respecto a una pauta.
d, 2egligente) se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma
incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
e, -normal consentido) cuando existe una pauta, pero en determinados casos se
admite su trasgresin.
f, :esviado) es la trasgresin consciente de la pauta, pero por quien la considera
como valida, y que el grupo no aprueba.
g, ;nconformista) cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla.
L.m$" distingue a la variacin como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones
constituyen uno de los principales mecanismos de introduccin de cambios o
transformaciones en los usos sociales vigentes.
L"% #o)m"% 3.)4d$!"% %o# modeo% o -".&"% de !om-o)&"m$e#&o %o!$"
En los estados modernos el derec!o es establecido en forma consciente y promulgado y
publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurdicas las ubicamos
en la categora de modelos o pautas de comportamiento social explcitos.
EL CONTROL SOCIAL.
'uando los procesos de socializacin son insuficientes para lograr la conformidad con
los modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control
social. Son numerosos y estn constituidos por un conjunto de instrumentos o t$cnicas
destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuacin de los
comportamientos con los modelos o pautas.
Be)*"$ se4ala que el control social es el mecanismo idneo para contemplar, aceptar e
identificar la conducta desviada.
"a principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a trav$s de la
autorregulacin, es decir el control que el propio individuo que !a interiorizado las
pautas realiza sobre su comportamiento, cuando esta regulacin no es suficiente
aparecen los mecanismos de control social, como son las sanciones codificadas o no que
la sociedad impone a sus miembros ante la violacin de sus pautas.
Son las sanciones negativas, las que implican un castigo para el trasgresor. Pero existen
por ejemplo otros casos en donde el control social se ejerce a trav$s de premios o
recompensas.
"a gama de sistemas de control social es amplia, podemos encontrar el control social
difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por
ser muy poco preciso en los medios empleados, el control social institucionalizado
puede a su vez ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es aquel que se
realiza a trav$s de instituciones como familia, escuela, el derec!o es un ejemplo de
control social punitivo.
Existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo, como
asilos de ancianos, establecimientos de menores etc.
El control social se puede ejercer a trav$s de diferentes t$cnicas) disuasorias y
promocinales. "a t$cnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al
comportamiento socialmente deseado, y la t$cnica disuasoria consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURDICOS.
El status es la posicin social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la
sociedad como un todo, que define los derec!os y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status,
el que es aprendido dentro del proceso de socializacin.
El status puede ser adscripto o adquirido, un status adscripto es cuando la persona no
!ace nada para obtenerlo, los status adquiridos son el producto de la vida biogrfica de
una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. &na persona
puede ocupar ms de un status en una sociedad, por lo tanto ms de un rol social.
Se distingue tambi$n entre el rol prescripto y rol desempe4ado, el prescripto constituye
el modo en que el grupo o sociedad espera que desempe4emos nuestro rol. "a forma
que una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempe4ado.
"os status y roles no son estticos, si no que varan, ya que la sociedad es dinmica.
0especto a la relacin jurdica encontramos . posiciones o status)
,"as partes) son sujetos que integran la relacin jurdica, dentro de las partes
encontramos dos status) el sujeto activo *titular de derec!o o facultad+ y el sujeto pasivo
*el titular del deber u obligacin+
,"os terceros) son los que sin formar parte de la relacin pueden ser beneficiados o
perjudicados por ella.
&n concepto jurdico vinculado con el de status social es el de situacin jurdica, una
situacin jurdica es un status o posicin que ocupa una persona en el derec!o, que
genera derec!os y obligaciones. *Situacin de empleador, de trabajador, padre e !ijo+
LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.
"as instituciones sociales son una parte de la cultura, compuesta por una determinada
configuracin o combinacin relativamente permanente de modelos o pautas de
comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados
por los miembros de una sociedad.
"as instituciones sociales bsicas, comunes a todas las sociedades son la familia,
educacin, poltica, religin, etc. :entro de estas instituciones sociales bsicas existen
adyacentes o subinstituciones.
"a permanencia, una de las caractersticas de las instituciones, es relativa, ya que la vida
social se encuentra sometida a un continuo cambio social, por lo tanto las instituciones
van cambiando, adaptndose a las distintas necesidades que surgen diariamente de la
sociedad.
E %$%&em" de &od"% "% $#%&$&.!$o#e% de .#" %o!$ed"d !o#%&$&.5e .#" !.&.)"
&no de los elementos fundamentales de la institucin es una determinada configuracin
de modelos o pautas de comportamiento.
El derec!o como pauta o modelo de comportamiento corta transversalmente a todas las
instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurdicos
especficos, que le dan sistematicidad y autonoma a sus regulaciones, constituyendo las
diversas ramas.
En el derec!o como institucin encontramos normas, que constituyen el derec!o
constitucional, el derec!o procesal, el derec!o penitenciario. Pero tambi$n costumbres y
usos por ejemplo los llamamos usos judiciales o criterios del tribunal.
CULTURA.
:esde un punto de vista t$cnico, todos los !ombres que viven en sociedad tienen
cultura. Es un producto de la actividad tpicamente !umana, es decir de su conducta, y
que es cultura todo lo que el !ombre !ace en forma conducida, cultura es todo aquello
que el !ombre produce y utiliza en sociedad.
-barca desde pautas de comportamiento a roles sociales.
Existe cultura objetiva y cultura subjetiva
'ultura objetiva o esttica esta constituida por los productos de su operar interno y
externo.
'ultura subjetiva o dinmica es la actividad tpicamente !umana, es decir la actividad
conducida, la conducta en cuanto operar !umano puede ser interior y exterior. ;nterior
consiste en su operar !acia adentro, con el mundo interior, y la exterior en su actuar
!acia fuera.
Re/$0$#de) se4ala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones
fundamentales de una sociedad. F$!/&e) se4ala que la cultura es la configuracin total
de las instituciones que comparten en com1n las personas de una sociedad.
M")&4#e6 P"6 dice que la cultura e manifiesta como forma de vida, orden y tarea.
"os socilogos distinguen dentro de la cultura global los conceptos de %.0!.&.)" 5 de
!o#&)"!.&.)", una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas
dentro de la sociedad, una contracultura no esta dispuesta a adoptar valores ni las pautas
de comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que se opone a esos modelos o
pautas.
El derec!o positivo es un objeto cultural.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIN.
:esde un punto de vista estructural el derec!o positivo *creado por el !ombre+ se nos
presenta como un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen
facultades que son elaboradas por alguien con el poder suficiente, producto de una serie
de factores sociales, econmicos polticos y culturales, con la finalidad de realizar una
serie de valores sociales vigentes en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
"a teora del derec!o !a privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derec!o
en detrimento del anlisis funcional del mismo. Esto radica en la tradicin positivista,
que trato de purificar a la ciencia jurdica de todo anlisis valorativo o sociolgico
Por el contrario sostenemos que si el derec!o tiene un carcter instrumental, es relevante
y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento es, quienes lo usan y para que
fines.
No)0e)&o Bo00$o Se4ala &na Serie :e (actores <ue :espertaron El ;nter$s Por el
anlisis funcional del derec!o en estas ultimas d$cadas.
a, el desarrollo de la sociologa del derec!o y el aporte que realizan corrientes
inspiradas en la filosofa marxista y tambi$n en la teora critica del derec!o
b, la llamada perdida o cambio de funcin del derec!o en las sociedades
contemporneas, provocando por la creciente potencia de otros medios de
socializacin.
c, "a existencia de funciones negativas o disfunciones en el derec!o, no en sentido
de que funciona mal, si no que cumple funciones no convenientes para la
sociedad.
d, "a aparicin de nuevas funciones del derec!o, como la funcin distributiva y
promocional.
El anlisis de las funciones del derec!o podemos !acerlo desde una doble perspectiva)
,funcionalista
,conflictualista.
"," -e)%-e!&$7" 1.#!$o#"$%&"
El anlisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada
por partes, grupos e individuos. :esde este punto de vista se llama funcin social a las
consecuencias objetivas observables de los fenmenos sociales que constituyen su
contribucin para la supervivencia.
"as funciones pueden ser manifiestas *queridas y reconocidas+ o latentes *ni queridas ni
reconocidas+.
:esde esta perspectiva funcionalista el derec!o cumple determinadas funciones
sociales, las clasificaremos a continuacin.
P0;3-0;-S)
5, funcin de prevencin o resolucin de los conflictos que surgen en la sociedad
civil. Proveyendo los medios para solucin
., funcin de control social) la prevencin y la represin de los comportamientos
desviados
SE'&2:-0;-S
5, funcin tuitiva o de proteccin de los miembros del grupo, funcin garantista del
derec!o
., funcin educativa o de socializacin) orienta el comportamiento de los
miembros del grupo.
6, (uncin de planificacin) en cuanto que el estado intervenga activamente en la
vida social, intervenga dictando un gran n1mero de normas.
7, &na funcin constitucional o de legitimacin) determinando las instancias
decisorias y el procedimiento de decisin, legitimando el titulo del poder y
legalizando su ejercicio.
=, (uncin distributiva o de reparticin) a los grupos de los recursos econmicos y
no econmicos disponibles *bienes de consumo+, tambi$n a trav$s del derec!o se
distribuyen las cargas sociales etc.
>, (uncin promocional o de estimulo) de provocacin de los comportamientos
deseables por el grupo, que podra ser interpretada como una nueva t$cnica de
control social
?, (uncin de cambio del orden constituido) para adaptarlo a las nuevas
necesidades sociales, el papel del derec!o aqu es casi siempre indirecto, a trav$s
de la legislacin etc.
@, (uncin de supervisin o de cuidado de derec!o) el control de la propia
institucin jurdica para que se pueda cumplir todas sus dems funciones.
Pe)%-e!&$7" !o#1$!&."$%&"
Parten de un punto de vista crtico de la sociedad, y desde esta perspectiva, la
contribucin del derec!o a la sociedad es negativa, en todo o en parte.
El derec!o desarrolla dos funciones en la sociedad.
,funcin de dominacin) al servicio de la clase dominante
,funcin ideolgica) de esconder esa dominacin, revisti$ndola de legalidad y
legitimidad.
C")!o7" !ace . aportes importantes a este anlisis funcional del derec!o)
a, las funciones del derec!o solo se pueden identificar acertadamente en la
medida en que se exprese la sociedad de que se trate.
b, Propone introducir la dimensin ideolgica en el anlisis de las
funciones del derec!o, ya que siguiendo a (oucalt, se4ala que ciertas
instituciones, normas o prcticas cumplen una funcion distinta de la que
dicen cumplir.
Se4ala que las funciones que !abitualmente se atribuyen al derec!o se
refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las
posibles funciones latentes.
LO 8RUPAL JURDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.
LO 8RUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.
&no de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurdico es lo social, constituido
por la interaccin que se da entre los seres !umanos, esta interaccin social cuando se
adquiere permanencia y estabilidad en la realizacin de tareas comunes para el logro de
fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de la sociedad como grupo total. "o
social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derec!o, es decir el mbito
donde encontramos lo jurdico
LOS A8RUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATE8ORAS9 LOS A8RE8ADOS
Y LOS 8RUPOS SOCIALES.
/odo agrupamiento consiste en dos elementos) uno material y otro formal.
El elemento material consiste en una pluralidad de individuos, el elemento formal viene
dado por algo en com1n) caractersticas, relaciones, finalidades.
Entre los distintos modos de agrupamiento los socilogos distinguen)
"as categoras, los agregados y grupos sociales.
L"% !"&e*o)4"%: son agrupamientos por coincidencia o similitud, sus integrantes poseen
caractersticas comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interaccin ni proximidad fsica.
"as categoras sociales son estadsticas, en el sentido de que estas caractersticas
comunes pueden contabilizarse.
"as categoras sociales son ms relevantes para la sociologa que para el derec!o.
Lo% "*)e*"do%: tambi$n llamados conglomerados o colectividades, son agrupamientos
por co,estancia, sus miembros estn juntos en alg1n lugar, existe solo proximidad fsica,
ya que la interaccin o contacto social es escaso o nulo.
"os agregados no son relevantes para el derec!o al no tener fines ni tareas comunes.
Lo% *).-o% %o!$"e%: constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de
!ombres, son pluralidad de personas en interaccin, con relaciones reciprocas y tareas
comunes para el logro de un determinado fin.
8.)&7$!/ los define como unidades colectivas, reales, parciales, directamente
observables, que realizan un labor com1n.
El grupo social se caracteriza tambi$n por la continuidad, por la permanencia en la
interaccin. /ambi$n se distingue por la labor com1n encaminada a un determinado fin
concreto. "a existencia de una labor com1n y de objetivos !ace necesaria la existencia
de una organizacin y de normas que regulen la vida del grupo. E" :E0E'#A.
Se distingue adentro de los agrupamientos !umanos a los caractersticos y a los
relacionales.
"os caractersticos son una pluralidad de individuos con una caracterstica en com1n,
los agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con
relaciones reciprocas.
:entro de estos agrupamientos relacionales encontramos . tipos de agrupamientos)
"os comunitarios y los asociativos, en ambos encontramos una pluralidad de individuos
en relaciones reciprocas, el grupo comunitario se distingue por la existencia de
caractersticas iguales entre los miembros, por la inexistencia de una autoridad y
ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.
El grupo asociativo, se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de
inter$s para todos sus miembros que requieren una autoridad y ordenamiento.
:entro de los grupos asociativos distinguimos a los grupos societarios y a los grupos
corporativos, en los societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del
gripo, mientras que en los grupos corporativos, las tareas realizadas por los miembros
del grupo estn al servicio de la consecucin de fines de un grupo mayor que integran.
LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.
J"!:.e% m")$&"$# intenta diferenciar a la nacin del estado, partiendo de la distincin
entre comunidad y sociedad.
-firma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades $ticos
sociales, aut$nticamente !umanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de estas comunidades es) 8es un !ec!o que precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad !umanas y que act1a independientemente de ellas para crear una
psiquis inconsciente9. -qu las relaciones sociales proceden de la reaccin y la
adaptacin natural del !ombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la
conciencia personal prevalece la conciencia social.
En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad !umana, estando precedido por la
actividad.
LA NACIN.
El significado etimolgico de nacin deriva de la voz latina nacer$ que significa
nacimiento. /iende a confundirse con el de Estado o pas y con el de patria.
- partir de la distincin entre comunidad y sociedad, sabemos que la nacin es una
comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas
compleja. Para B"))"!o A*.$))e la nacin es una comunidad, que se caracteriza por
dos elementos) unas caractersticas comunes y la conciencia de los miembros de la
comunidad nacional de esas caractersticas.
"a nacin posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde
se asentaron. "os miembros de una nacin no estn obligados a cumplir las mismas
leyes de la misma. /ienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales
jurdicas.
"as caractersticas mas comunes de la nacin son) la comunidad de lenguaje, su
vocacin !istrica, un n1cleo consciente de sentimientos comunes, es ac$fala *no tiene
jefes pero si elite+.
PAIS9 SOCIEDAD CVICA O ESTADO.
"a palabra 8estado9 es una palabra que se utiliza para designar dos realidades
diferentes)
En un sentido amplio se utiliza para designar a los pases, sociedades polticas o cuerpos
polticos
En un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa
en la administracin de los intereses de ese todo.
El pas, sociedad poltica o estado en sentido amplio es una sociedad, la forma ms
elevada y perfecta de las sociedades temporales. - diferencia de la nacin surge de la
razn y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para logros en
com1n. El pas supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo
relacional, asociativo, societario en la clasificacin de los agrupamientos que realiza
barraco aguirre. Es un grupo asociativo por que sus miembros realizan tareas diversas
de inter$s de todos para el fin com1n, y es relacional por que el elemento com1n son las
relaciones entre los miembros y no solo las caractersticas comunes.
Pas, cuerpo poltico o sociedad poltica o estado, son expresiones para designar
poblacin que reside en un territorio y es conducida por un gobierno a trav$s de normas
jurdicas.
"os elementos que componen al pas, o estado en sentido amplio son 6)
1, e &e))$&o)$o
;, " -o0"!$2#
<, e -ode)
", e &e))$&o)$o !omo eeme#&o de -"4%
El territorio como elemento del pas es la porcin del espacio donde se asienta la
poblacin y donde se ejercita el poder. "a tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, es decir incluyendo la tierra, el aire y agua, en este sentido
el territorio abarca todo mbito fsico donde el estado ejerce soberana.
El dominio del pas sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas)
&na negativa) seg1n la cual ning1n poder extra4o puede ejercer su autoridad sobre ese
espacio geogrfico son el conocimiento del estado.
&na positiva) seg1n la cual todas las personas que viven en el mismo mbito se
encuentran sujetas al poder estatal.
En relacin con el territorio rige el principio de impenetrabilidad *en un mismo
territorio solo puede existir un pas+
0, " -o0"!$2# !omo eeme#&o de -"4%
"a poblacin como elemento del pas o estado esta constituida por la totalidad de los
seres !umanos que !abitan el territorio del pas, !ayan nacido o no en el.
Esta poblacin puede ser considerada como sujeto u objeto del poder, es decir vista
como s1bditos o como ciudadanos. "os s1bditos son los que integran la poblacin, los
ciudadanos participan en la voluntad general y son sujetos de la actividad del pas.
"a poblacin no se identifica con la nacin, ya que !ay pases cuya poblacin esta
integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la poblacin
de varios estados.
!, e -ode) !omo eeme#&o de -"4%
/oda sociedad esta supeditada a una voluntad que dirija, este es el poder positivo. El
poder poltico es coactivo, irresistible. /iene una pretensin de validez absoluta, pueden
ser impuestos en forma violenta en contra de la voluntad del obligado.
EL ESTADO.
El pas, cuerpo poltico es el todo, el estado en cambio es la parte sobresaliente de ese
todo, es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar com1n
y el orden p1blico y la administracin de asuntos p1blicos.
Es un grupo relacional, asociativo, corporativo.
Es relacional por que tienen en com1n os miembros que la componen relaciones, es
asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fin.
El estado es una parte integrante de la sociedad. Es el organismo facultado para utilizar
el poder y la coercin, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar publico.
LA NACIN Y EL DERECHO.
"a nacin, en cuanto a grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento propio, sin
embargo influye en el derec!o que se elabore, aplique en el pas. El derec!o de cada
pas va a ser la expresin de las caractersticas propias del grupo comunitario que le
sirve de fundamento subjetivo
EL PAIS Y EL DERECHO.
En el pas, en cuanto a grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derec!o,
donde !ay sociedad !ay derec!o.
B"))"!o "*.$))e se4ala que el derec!o cumple funciones respecto a los individuos y
respecto a la sociedad.
Re%-e!&o " o% $#d$7$d.o%, el derec!o cumple una funcion educativa y tuitiva, la
funcion educativa constituye modelo y testimonio de conducta respectivamente. "a
funcion tuitiva consiste en la proteccin de los individuos respecto a la conducta de los
dems.
Re%-e!&o " " %o!$ed"d: el derec!o constituye un instrumento de control y de cambio
social. En cuanto al instrumento de control, el derec!o encauza las conductas en reas
de la convivencia y la asociacin, como instrumento de cambio social, el derec!o ayuda
a que el grupo o sociedad se vaya transformando.
El estado como todo grupo asociativo, tiene ordenamiento interno, para su
funcionamiento.
"as normas del derec!o p1blico del derec!o constitucional, administrativo procesal son
las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad del estado como grupo
asociativo.
EL ESTADO DE DERECHO.
Se designa esa expresin al principio poltico que el poder del estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurdicas. /odo pas esta regido por normas
jurdicas% sin embargo no todo pas es un estado de derec!o, no es suficiente un
ordenamiento jurdico para indicar la existencia de un estado de derec!o. Este estado de
derec!o es un pas sometido al derec!o, un pas donde el poder estatal esta regulado por
las normas jurdicas.
"os caracteres tpicos del estado de derec!o son)
a, el imperio de la ley) significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto
de leyes dictada por los rganos representativos de la voluntad de los miembros
de ese pas
b, la divisin de poderes) consiste en la separacin de las funciones de elaborar,
ejecutar y aplicar las leyes. Esta separacin no es absoluta, de manera que ms
que una divisin es una distribucin de poderes y competencias, correlaciones y
controles recprocos.
c, "a legalidad de la administracin p1blica) denota que la administracin del
estado debe ajustar su actuacin a lo establecido por las normas jurdicas
vigentes.
L" 7$de#!$" de o% de)e!/o% 5 $0e)&"de% 1.#d"me#&"e%: %.-o#e "% *")"#&4"%
1o)m"e% 5 )e"$6"!$2# m"&e)$" de o% de)e!/o% /.m"#o% 0=%$!o%
FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO
INTRODUCCIN.
El fundamento material del derec!o es el !ombre y su conducta, la materia regulada por
el derec!o es la actividad propia del !ombre, es decir su actividad conducida y
orientada.
LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO.
3ax Sc!eler se4ala que en ninguna $poca !an sido las opiniones sobre la esencia y
origen del !ombre mas inciertas que en nuestro tiempo.
El !ombre a lo largo de la !istoria elaboro muc!as teoras antropolgicas, con una
direccin fundamental) la creciente exaltacin de la conciencia de si mismo.
:esde el mundo primitivo, el !ombre se concibe como parte de una unidad que lo
enlaza con todo lo viviente. Pasando por la cultura griega, donde aparece la razn como
algo especfico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza.
Podemos distinguir siguiendo a 3ax Sc!eler 6 ideas clsicas)
"a concepcin judeocristiana
"a concepcin !omo sapiens
"a concepcin del !omo faber
L" !o#!e-!$2# de$%&" o 3.deo !)$%&$"#": esta concepcin no es un producto de la
filosofa y de la ciencia si no que proviene de la fe religiosa.
Sostiene que)
a, El !ombre !a sido creado en cuerpo y alma por un dios personal
b, /odos los !ombres descienden de una pareja primitiva
c, :ios entrega al !ombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, por eso el
!ombre ocupa un lugar privilegiado en la creacin
d, El !ombre peca, y con el pecado se produce su cada, perdiendo el paraso, y con
ello la inmortalidad.
e, El ser !umano es redimido por cristo, dios !ombre, restableci$ndose de este
modo la relacin de filiacin con dios.
L" !o#!e-!$2# de /omo %"-$e#%
Surge en la Brecia antigua. El ser !umano tiene un agente especfico, la razn, que lo va
a diferenciar del resto de los seres de la creacin.
Para esta concepcin la perfeccin del !ombre consiste en la perfeccin de la razn, y el
modelo del ser !umano es el sabio.
L" !o#!e-!$2# de /omo 1"0e)
Esta idea parte negando una facultad racional separada, especifica del !ombre, y afirma
que entre el !ombre y el animal solo !ay diferencias de grado y no de esencia.
El !ombre es en primer t$rmino, un ser instintivo, un ser vivo especialmente
desarrollado.
En el !ombre existen 6 potencias instintivas fundamentales)
a, :e reproduccin
b, :e crecimiento y podero
c, :e nutricin
- cada una de estas formas de concebirse el !ombre a si mismo le corresponde una
forma de concebir la !istoria !umana y el derec!o.
LA CONCEPCIN DE HOMBRE SE8>N MARTINE+ PA+.
3. Paz plantea a la naturaleza $tica y social del !ombre como el fundamento de la
naturaleza $tica y social del derec!o. <ue el !ombre es un ser esencialmente diferente al
resto de los otros seres vivos, no solo desde el punto de vista espiritual, si no tambi$n
desde el punto de vista corporal y biolgico..
El !ombre no puede desarrollar espontneamente su vida a partir de instintos, por lo
tanto necesita crear su propia vida, a partir de . facultades: " )"62# 5 " 7o.#&"d
$0)e. Estas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo
"a conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del !ombre,
permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. Presenta . dimensiones)
, Es conocimiento
, Es acto
"a conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales
generales *bien, justicia+, estos principios son aplicados a cada situacin en particular a
trav$s de la conciencia moral como acto.
El !ombre a trav$s de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe !acer y
lo debe !acer como ley, esta ley no difiere de las leyes fsicas en cuanto determinan, si
no por el !ec!o de que la persona puede obedecer o no a esta ley, por que es libre, y
puede actuar antinaturalmente.
Atro elemento de la concepcin del !ombre, es el concepto de fines existenciales. Son
propsitos, decisiones respecto a su vida, 8fines objetivos, a los que el !ombre tiende
por naturaleza9. El !ombre tiende a realizar los siguientes fines) la conservacin y
generacin de la vida% el perfeccionamiento fsico, espiritual y religioso y la
participacin en el bien com1n general.
"a consecuencia de estos bienes existenciales implica la necesidad de un medio o
mbito que lo !aga posible, este medio es la sociedad. - partir de esta idea
M")&4#e6 P"6 "1$)m" " NATURALE+A SOCIAL DEL HOMBRE
Este carcter social del !ombre puede ser visto desde una doble perspectiva)
5, El !ombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
., "a sociedad depende de la voluntad y la libertad !umana que la construyen y
desarrollan.
Atra caracterstica seg1n 3artnez Pax es el modo particular de relacionarse con el
mundo. "a relacin del !ombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a
recibir influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las
creaciones del !ombre constituyen la cultura, esta cultura seg1n 3artnez paz
consiste en las soluciones de la vida que los !ombre !an ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana. "a idea de cultura supone no solo de la
sociedad, si no tambi$n de la !istoria, la vida !umana es una realidad que se
entronca en el pasado, no solo personal si no tambi$n social y se proyecta !acia el
futuro.
Por ultimo 3artnez Paz destaca que el !ombre depende de la sociedad para su
desarrollo, y la sociedad necesita del !ombre para construir la cultura, y que estas
dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales
e individuales. Este orden por el :E0E'#A
LA CONCEPCIN DE HOMBRE EN BARRACO A8UIRRE.
Carraco -guirre !abla de un anlisis del !ombre, realizado de un modo integrado
dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada
una de esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integracin
,!acia lo externo) incluye las relaciones del !ombre con el resto de la realidad
,!acia lo interno) !acia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.
L" )e"!$2# e#&)e /om0)e,%o!$ed"d,de)e!/o
Se pone $nfasis en la relacin de estos tres factores, el derec!o se comprende solo a
partir de un ser !umano que posee determinadas caractersticas, y que entra en
relacin con los otros !ombre en lo social y lo grupal, sin !ombre no !abra
sociedad, y sin !ombre y sin sociedad no !abra derec!o.
Carraco aguirre se4ala diferentes dimensiones que analizan al !ombre)
"a biolgica, la intelectiva, la conductiva y la !istrica.
E /om0)e !omo %e) 0$o2*$!o
El !ombre es un ser biolgico, es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad
consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres
elementos) la personalidad, la psiquis y el cuerpo.
El !ombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. 'ada
uno de nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos estn
presentes, y nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia
naturaleza es algo propio y particular del !ombre que nos va a diferenciar del resto
de los seres vivos.
E /om0)e !omo %e) $#&ee!&$7o
El !ombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. El !ombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. "os conceptos o ideas son
representaciones intelectuales que el !ombre realiza sobre las cosas materiales e
inmateriales que constituyen su mundo.
"os animales tienen inteligencia tambi$n, pero el problema es saber si piensan.
L" -e)%o#"$d"d de /om0)e !omo !"-"!$d"d de !o#d.!!$2#
:etrs de la conducta del !ombre !ay una capacidad de conduccin, que Carraco
-guirre designa como personalidad. Esta personalidad es un yo que conduce, un yo
en sentido subjetivo, un yo sujeto. Es la capacidad operativa, capacidad de operar.
Esta se desarrolla pensando.
/iene una doble orientacin) !acia adentro y !acia fuera, cuando la capacidad de
operar se orienta !acia adentro tambi$n se llama operatividad interior, y en esta
existe la posibilidad de actuar en la interioridad% a la capacidad para obrar !acia
fuera l designa como operatividad exterior, es decir, posibilidad de actuar con la
exterioridad del !ombre. El resultado del operar es la conducta.
L" !o#d.!&" !omo "!&$7$d"d &4-$!"me#&e /.m"#"
"a conducta es la actividad tpicamente !umana, los !ombres realizan conductas, y
esto los diferencia en forma esencial con los otros seres vivos, esta actividad del
!ombre esta dirigida a fines y orientada por la realizacin de determinados valores.
"a conducta !umana se nos presenta como concatenacin de fines y medios, el
!ombre decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio
para realizar dic!o fin.
"as relaciones entre fines y medios son relaciones de casualidad, que se dan entre
actos sucesivos, es decir en una visin dinmica de la sociedad.
En la actividad tpicamente !umana, Carraco -guirre distingue entre fines debidos y
fines producidos.
:entro de los fines debidos, se distinguen el fin exigido y el fin decidido, entre los
fines producidos se encuentran el fin perseguido y el fin resultante.
El fin exigido lo es en funcion de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y
supone un acto de conocimiento. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el
sujeto de la accin, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisin. El fin
perseguido es el que se esta buscando a trav$s de la conducta durante la accin. El
fin resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la
accin
Carraco -guirre tambi$n distingue a las conductas entre conductas debidas y
conductas producidas.
L"% !o#d.!&"% de0$d"%, que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser
clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas.
"a conducta exigida en funcion del fin exigido por la situacin o la naturaleza de las
cosas es una conducta $ticamente exigida.
E#&)e "% !o#d.!&"% -)od.!$d"% distingue entre la conducta en ejecucin y
conducta ejecutada.
"a conducta en ejecucin es la realizada mientras el acto se esta realizando. "a
conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.
E /om0)e !omo %e) :.e .&$$6" /e))"m$e#&"%
El !ombre es un ser que fabrica y utiliza !erramientas como medios para el logro de
sus fines propuestos. El !ombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.
"a conducta es la actividad de un instrumento, lo 1nico que no es instrumento es la
capacidad inicial de conduccin, esta conduccin se realiza efectivamente en el acto
de mover un instrumento.
B"))"!o A*.$))e distingue entre elementos interiores y exteriores
"os elementos interiores constituyen nuestra interioridad.
"os elementos exteriores son los que me permiten operar !acia fuera y constituyen
mi exterioridad. "os instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos *los
sentidos+, que le permiten impresionarse, y activos *las manos+, que le permiten
expresarse
E /om0)e !omo -)od.!&o) de o03e&o% !.&.)"e%
"a actividad tpicamente !umana es productora de objetos culturales, que van a
construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las
ideas, sentimientos emociones. El mundo externo esta constituido por el cuerpo, por
lo fsico.
El !ombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza,
el !ombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras
cosas. #ay que distinguir entre el producir del !ombre y el producto. El producto
termina siendo el resultado, el efecto, en cambio el producir es la accin previa al
resultado, pero es la accin necesaria para que se produzca el resultado.
"o !ace todo a trav$s de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Carraco se4ala que
nada !a sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el mbito
cultural, si no tambi$n en la naturaleza en general.
E /om0)e !omo %e) /$%&2)$!o
"a realidad !umana puede ser vista en forma esttica, y en forma dinmica.
"o esttico, como una visin de simultaneidad, como diversidad estructurada de
entes, que constituyen una unidad sistemtica. "o dinmico, como serie de sucesos,
que se estructura en las relaciones de sucesin, constituyendo una unidad procesal.
Estos dos puntos de vista son complementarios, el !ombre puede ser visto como
sistema en proceso y como procesos de sistema.
En el !ombre la conducta es dinmica, y constituye un proceso% los objetos que son
producto de la actividad conducida del !ombre son objetos culturales estticos)
productos
LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO
El derec!o entendido como normatividad regula la conducta del !ombre en su
relacin con los otros !ombres.
"a norma jurdica es una conducta debida, mientras que no es ejecutada, sea
cumplida, pertenece al campo del deber ser.
:entro de las conductas debidas, la norma jurdica natural pertenece al mbito de las
conductas exigidas como debidas. "a norma jurdica natural es una conducta exigida
como debida por la naturaleza de la situacin.
"a norma jurdica positiva, es una decidida como debida por imposicin de otro.
FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO
LO EFICIENTE JURDICO: EL PODER Y EL DERECHO
INTRODUCCIN.
El fundamento motor del derec!o !ace referencia al poder y a los valores en cuanto lo
ponen en movimiento, se mueve empujado por el poder y atrado por los valores.
'uando un legislador dicta una norma que establece conducta lo !ace por que tiene
poder y esta orientada a la realizacin de un determinado valor dentro de la sociedad.
Por ello denominamos al poder poltico como lo eficiente jurdico en cuanto es aquello
que posibilita que el derec!o, aquello que lo produce. "a expresin 8lo eficiente
jurdico9 se relaciona con la causa eficiente del derec!o.
El poder tiene distintos sentidos o acepciones.
LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.
E -ode) e# %e#&$do "m-$o
En sentido amplsimo el poder es sinnimo de potencia o energa, es decir la capacidad
de provocar o sufrir n cambio, de transformar la realidad. En este sentido todas las cosas
tienen poderes.
E -ode) /.m"#o
Es una acepcin mas restringida. Poder es la capacidad que tiene el !ombre para
cambiar la realidad. Se distingue del anterior por se consciente y libre por estar dotado
de sentido, es decir, dirigido a un fin.
C"))o M")&4#e6 relaciona el poder !umano con la libertad ya que este es lo que
permite la actuacin de la libertad !umana.
Por ello el poder especficamente !umano esta siempre dotado de sentido y orientado a
fines.
/iene un carcter universal, ya que se vincula con todas las actividades y circunstancias
del !ombre.
E -ode) %o!$"
El poder !umano puede ejercitarse sobre los !ombres, este caso el poder !umano se
convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma
intencional y libre sobre la conducta de los otros !ombres. El poder social es una
libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar
el servicio o la sumisin de otros.
M"? @e0e) lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relacin
social este en posicin de realizar su propia voluntad.
8")!4" Pe"5o la define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la
conducta de los dems sin consideracin a su voluntad.
El poder social es mas una relacin que una posesin y puede ser aumentado o
disminuido a trav$s de su ejercicio. El fundamento de esta capacidad para imponer la
propia voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesin de determinados bienes,
de determinados conocimientos o informaciones o determinados instrumentos de fuerza.
El poder econmico y el ideolgico son simples o no dominante, el poder poltico es
coactivo o dominante.
LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.
S!/e)me)/o)#9 desde una perspectiva sociolgica, analiza el poder, realiza una m$trica
del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de las pares en las
relaciones entre las personas pueden ser sim$tricas o asim$tricos.
"a persona influye tantas veces como la otra influye, y lo !ace de manera inconsciente,
no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias reciprocas, una
simetra en la relacin. Estas son relaciones de influencia sim$tricas positivas.
"as relaciones de influencia sim$trica de orientacin ambivalente incluyen el poder de
manera expresa o tacita.
/ambi$n el poder esta incluido en las relaciones donde aparece una situacin de
conflicto equilibrado donde las personas luc!an por su superioridad en un determinado
mbito. "a orientacin emocional en este caso es negativa, caracterizada por el miedo,
la !ostilidad.
En estos dos 1ltimos casos encontramos tipos de influencia sim$trica con predominio de
las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada, las sanciones
negativas son las penalidades o castigos.
Existen 6 tipos de relaciones de influencia asim$trica positiva)
"a popularidad
El modelo
El lder carismtico.
"a influencia asim$trica se basa en estos casos en la atraccin que una parte ejerce sobre
la otra.
En las relaciones de popularidad, se quiere estar con el, pero no seguirlo. En el modelo
de la persona o grupo el comportamiento de la figura idealizada, y por ultimo el lder
carismtico que atrae a sus seguidores, que siguen sus ordenes por su magnetismo
personal.
Entre las relaciones de influencia asim$trica de orientacin ambivalente esta el
predominio de las sanciones negativas. En todas estas relaciones se da una presin
desde arriba y una sumisin desde abajo.
Por ultimo encontramos las relaciones de influencia asim$trica con orientacin
emocional indiferente o neutra.
EL PODER SOCIAL Y LA FUER+A.
El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las
conductas de los miembros de la sociedad estableciendo prescripciones o normas, pero
este tipo no puede asegurar su cumplimiento por si mismo, a trav$s de medios propios.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una
pretensin de validez universal y pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en
contra de la voluntad de la persona obligada.
"a fuerza auxilia el poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer,
aunque !abitualmente no sea utilizada. "a legitimacin distingue al poder social de la
mera potencia o fuerza. &n ejemplo es el de un ladrn que obliga a !acer algo con el
uso de la fuerza, pero la fuerza ejercida por el ladrn le falta legitimidad.
"a fuerza exige la obediencia y la obtiene a trav$s de la presin fsica o coactiva, el
poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral,
basada en la legitimacin.
EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.
8")!4" Pe"5o se4ala que la autoridad se da cuando sigue a otro o el criterio de otro por
el cr$dito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual moral o intelectual.
"a autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades
en alguien, que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones las
directrices emanadas de esa persona o institucin.
EL PODER POLTICO.
Este poder poltico se distingue de las otras formas del poder social. Darias son las notas
que se utilizan para caracterizar y diferenciar al poder poltico) su coactividad, su
exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalizacin y su finalidad.
E .%o !o"!&$7o o de la fuerza.
L" e?!.%$7$d"d del uso e la fuerza, a su monopolio por parte de rganos especializados
S. *e#e)"$d"d subjetiva u objetiva. :esde una perspectiva subjetiva pretende ser
ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad
poltica, en cambio la generalidad objetiva !ace referencia al mbito o esfera del accin
poltico, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las
potencialidades sociales del !ombre.
E 1$# del poder poltico es E o debe ser E el bien com1n.
L" e%&"0$$d"d o -e)m"#e#!$": el poder poltico es un poder estabilizado, es decir que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente...
I#%&$&.!$o#"$6"do: es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempe4an roles diferenciados y coordinados entre ellos.
/odas estas caractersticas constituyen caractersticas del poder poltico, en conjunto nos
permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.
EL PODER POLTICO Y LA SOBERANIA.
El poder poltico puede ser soberano o no soberano.
El soberano puede ser caracterizado -o%$&$7"me#&e, como un poder independiente
respecto de cualquier poder externo y #e*"&$7"me#&e9 como un poder supremo que
implica de la negacin de cualquier poder interno superior al estado.
El poder del estado, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derec!o. El !ec!o que el poder del estado este limitado por el
derec!o no implica una restriccin de su soberana.
LA OBEDICENCIA.
"a obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas
acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.
Es un sntoma del poder social, donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene
poder.
"a relacin que existe entre estos dos fenmenos sociales es directa) a mayor obediencia
mayor poder.
C"))o M")&4#e6 se4ala que la obediencia es sumisin y es conformismo, es
sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento esta dulcificado por
alg1n grado de conformismo, es decir del !bito de aceptacin del mandato por quien
debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia)
"a automtica y la reflexiva.
"a automtica o irreflexiva es la obediencia normal y natural, es la forma mas com1n y
la que supone menos dificultades para quien debe obedecer.
"a obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece.
"a obediencia se basa en el temos de las consecuencias negativas.
LA OBEDIENCIA POLTICA.
El derec!o y el poder son realidades estrec!amente entrelazadas y por lo tanto difciles
de separar.
Para los politlogos, el frente de la moneda es el poder y el reverso el derec!o, en
cambio paras los juristas el frente es el derec!o y el reverso es el poder.
En lo que todos estn de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derec!o.
Bo00$o se4ala que el poder sin derec!o es ciego, el derec!o sin poder queda vaci.
El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derec!o. El derec!o juridifica al
poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
E -ode) -o4&$!o !omo med$o -")" " )e"$6"!$2# de de)e!/o
El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurdico de
un estado. El derec!o es un conjunto de normas coercibles, es decir respaldadas por la
posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza
cumplen as una funcion instrumental respecto al derec!o, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
"a efectividad y eficacia no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la fuerza, si no
tambi$n el en consenso de los miembros de la sociedad.
El poder poltico constituye tambi$n una de las dimensiones del !ec!o fundante bsico
del ordenamiento jurdico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. "o que
va a permitir identificar y distinguir desde una dimensin factica al poder constituyente
originario.
Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de
un grupo subversivo. &n grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente
cuando logra que la poblacin cumpla con sus mandatos. "a otra dimensin del !ec!o
fundante bsico del ordenamiento jurdico como totalidad es la normativa o valorativa,
constituida por la ad!esin del ordenamiento al conjunto de valores y derec!os,
fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestin.
E de)e!/o !omo 1.e#&e de e*$&$m$d"d 5 e*"$d"d de -ode) -o4&$!o
&na de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.
E derec!o regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder poltico.
5, determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
., Se4ala las personas que pueden y deben ejercerlo
6, (ija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias
y por esas determinadas personas
7, Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder
/odo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico.
Bo00$o analiza la relacin entre el poder y el derec!o, desde la perspectiva de esa
legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder poltico.
"a legitimidad, seg1n el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder
poltico, un poder es legitimo cuando su posesin esta de acuerdo con el derec!o, lo
contrario al poder legitimo es el poder de !ec!o.
"a legalidad del poder se vincula con su ejercicio. &n poder va a ser legal si quien lo
detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el
s1bdito es un derec!o, para el soberano un deber.
'onceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como
relacin con el derec!o, prcticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. "a legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derec!o
no es otra cosa que la legalidad del titulo del poder.
E de)e!/o !omo 1.e#&e de -ode): o% -ode)e% 3.)4d$!o%
El derec!o como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurdicos.
"a idea de derec!o subjetivo va ligada a la idea de poder. &n derec!o subjetivo, una
facultad jurdica constituye un poder jurdico, como posibilidad de exigir a otro
!acer o no !acer algo.
"os poderes jurdicos surgen de los !ec!os, actos o situaciones jurdicas que las
normas le atribuyen capacidad para generarlos.
LO ATRACTIVO JURDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO
INTRODUCCIN.
Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema
jurdico con un rbol, para que el rbol sobreviva deber recibir nutrientes a trav$s de
sus races y adems respirar para su follaje. - su vez la copa del rbol se elevara y
crecer en busca de un cielo. Si a un rbol se le cubre su copa impidi$ndole recibir la
luz o si se retiran sus races del suelo no permitiendo que consiga los nutrientes, esta
destinado a morir. Si comparamos al derec!o en sentido objetivo *sistema jurdico+ con
un rbol, podramos preguntarnos tambi$n acerca de que es lo que mantiene con vida al
derec!o de un pas.
"a realidad social es un factor, en segundo lugar los valores. 'on estos dos factores
llegamos al resultado final.
EXISTENCIA Y NATURALE+A DE LOS VALORES.
"os valores no tienen una existencia fsica% por tanto no podemos percibirlos ni
conocerlos a trav$s de nuestros sentidos. 2unca se !a visto a la justicia caminando por
la vereda, jams se !a odo a la belleza movilizarse.
"os valores aparecen relacionados con los objetos de existencia material, cosas
naturales o culturales. 2o existen fsica o materialmente por si mismos, siempre
descansan en un depositario de orden corporal.
Se presentan como cualidades de un objeto, los valores no se dan aislados, si no que
tiene una existencia parasitaria.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las
cualidades de los objetos ni a la suma de estas.
'ada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias.
Por otra parte creemos que los valores estn condicionados por los elementos subjetivos
,del sujeto que valora,, objetivos , del objeto valorado, y adems por la situacin
concreta en la cual se presentan *'arcter situacional+.
LOS VALORES ASON OBJETIVOS O SUBJETIVOSB
"os valores surgen de la conjuncin de elementos objetivos y subjetivos.
Para los objetivitas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto que valora. Para los objetivitas el valor es algo distinto a la
valoracin. El sujeto solo descubre al valor que preexiste y a partir de el enjuicia
objetos. En cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoracin o
visualizarse como algo distinto a el.
El valor puede ser el resultado de una tensin entre el sujeto y el objeto, y as ofrecer
una cara subjetiva y otra objetiva. *&na persona puede reaccionar de diferente manera
que otra persona ante el mismo estimulo, aqu la diferencia radicara en el sujeto+.
"EE0 EFE3P"A... Pg. 5G. ultimo prrafo.
EL CARCCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.
"os valores establecen o surgen a partir de una relacin entre sujeto y objeto. "os
objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales. El sujeto que valora tampoco
es siempre el mismo.
Atros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son
los denominados sociales o culturales. 'ada grupo !umano tiene distintas pautas
sociales y culturales.
"a organizacin econmica y jurdica, las costumbres, la tradicin, las creencias
religiosas y muc!as otras formas de vida que trascienden la $tica, son las que !an
contribuido a establecer determinados valores sociales.
"a cara subjetiva y la objetiva. "a relacin entre estos dos factores mas los sociales o
culturales es compleja.
'omo !emos visto en el aspecto subjetivo el valor no tiene existencia ni sentido fuera
de la valoracin real o posible, esta valoracin cambia con las condiciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto. 2o existe una valoracin sin la presencia de un objeto.
LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.
"os objetos poseen diversos tipos de cualidades) primarias *esenciales para la existencia
misma del objeto+ y secundarias *forman parte del ser del objeto pero no son esenciales
al mismo, como por ejemplo el color, el sabor y el olor+
"os valores son propiedades que poseen ciertos objetos) no son independientes ni
sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para
existir. Son cualidades terciarias o sui generis.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que
sea un ente metafsico, ya que se constituye a partir de realidades empricas.
"a estructura constituye una unidad concreta y no una abstraccin, es decir una
interrelacin activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. El valor como
cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias
que lo constituyen.
LOS VALORES Y LA SITUACIN 'NATURAL Y CULTURAL(.
"a situacin no es un !ec!o accesorio, si no que afecta tanto al sujeto como al objeto.
"os elementos que constituyen una situacin son los siguientes)
, el ambiente fsico *temperatura etc.+
, el ambiente cultural *conjunto de valores+
, el conjunto de necesidades
, el factor tempo, espacial
2o tienen todas la misma importancia a la !ora de la valoracin. Estos factores estn
interconectados.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones
concretas. Es una cualidad emprica, producto de cualidades naturales aunque no
reducible a ellas.
LA POLARIDAD DE LOS VALORES.
Atra caracterstica de los valores es su bipolaridad. Siempre a la par del valor se
presenta el disvalor.
-ristteles afirmaba que la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la
injusticia y padecerla.
S!/ee) 5 H")&m"## Sostienen que si bien los valores se dan siempre en una
graduacin bipolar, entre estos polos !ay una graduacin de matices imperceptibles, por
lo que resulta imposible determinar el punto medio.
/odo esto es aplicable tambi$n a los valores jurdicos.
LA ESCALA DE VALORES.
2o todos los valores valen igual, y ello depende de variados elementos, objetivos,
subjetivos y fundamentalmente de la situacin. #ablamos as de valores superiores y
valores inferiores.
<ue exista un ordenamiento no significa que sean necesariamente fijos ni absolutos.
"a naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerrquica, pero adems se
debe atender a)
5, las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y
dems condiciones fisiolgicas y socioculturales
., la jerarqua del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto
6, la situacin, si varan las condiciones en que se da la relacin del sujeto con el
objeto variara la altura del valor.
"os 6 caracteres son inestables, el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto
es el que mantiene ms estabilidad. "a situacin es el resultado de un conjunto de
factores cambiantes de orden natural y cultural.
"os subjetivistas toman en consideracin tan solo al sujeto y a los objetivitas al
objeto.
E" ;2/E2/A :E (A03-0 &2- /-C"- :E D-"A0ES 3-S A 3E2AS
0;B;:- ES 'A2/0-0;A - "- ;:E- 3;S3- :E '-3C;A ;2S;/- E2 "-
";CE0/-:.
TEORIAS CO8NOSCITIVAS Y NO CO8NOSCITIVAS DE LOS VALORES.
El modo de conocer los valores.
/eoras cognoscitivas y no cognoscitivas. "as primeras ubicamos a los naturalistas,
racionalistas e institucionistas, en las segundas encontramos a los voluntaristas y
emotivitas.
LOS VALORES JURDICOS.
"os valores jurdicos participan en general de las mismas caractersticas que el resto de
los valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como
valores sociales o bilaterales. /ienen las mismas caractersticas que los dems valores,
pero siempre estn referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.
Siguiendo a Co%%$o diremos que todo valor que luzca en la conducta en interferencia
nter subjetiva interesa a la axiologa jurdica. Esta analiza todo un plexo de valores
jurdicos) seguridad, orden, poder, paz, solidaridad, cooperacin.
JUSTICIA.
2os referimos a la justicia cotidianamente, como algo natural para nuestras vidas.
"a justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera una vez alcanzada debera finalizar la
!istoria del derec!o. 2o es un fin si no un valor central. Es solo la mejor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derec!o positivo, adems de vigente y valido debe ser justo, conforme a aquellos
criterio ideales que deben prescindir la buena direccin y el ordenado desarrollo de la
cosa p1blico. -l conjunto de estos criterios ideales se les da el nombre de justicia.
E !o#!e-&o 5 "% !o#!e-!$o#e% de 3.%&$!$"
"a justicia es el supremo valor jurdico, y como tal !a sido tenido desde antiguo.
S2!)"&e% afirmaba que la justicia era una cosa ms preciosa que el oro y A)$%&2&ee%9
citando a Euripides, sostena ni que la estrella vespertina ni la matutina son tan
maravillosas como la justicia.
'ontinua N$#o afirmando que la preocupacin de los filsofos se centra en analizar un
concepto que es empleado en muc!os tipos de discursos, articulando concepciones que
permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando
el concepto en cuestin. "a justicia ocupa un lugar central en el discurso jurdico.
TEORIAS CO8NOSCITIVAS Y NO CO8NOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.
Existen distintas teoras que intentan explicar el conocimiento de los valores, con
relacin a la justicia encontramos las siguientes posturas)
Teo)4"% !o*#o%!$&$7"% parten del supuesto de que los valores son cualidades in!erentes
a las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el !ombre a trav$s de
sus distintas facultades. :entro de estas teoras encontramos 6 teoras ms)
5, &eo)4" #"&.)"$%&") sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las
normas o a las acciones, y que su existencia puede ser conocida y comprobada
empricamente. Ejemplo de estas teoras son el utilitarismo *entiende como lo
justo lo 1til, es decir identifica la justicia como utilidad+ y el iusnaturalismo
*sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo
natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila+
., &eo)4" )"!$o#"$%&": consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede
ser conocida a trav$s de la razn y no por los sentidos o la verificacin emprica.
6, Teo)4" $#&.$!$o#$%&": consideran tambi$n que la justicia es una cualidad que
pertenece a las acciones o a las normas que la regulan, pero sostienen, a
diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni empricamente verificable,
ni racionalmente demostrable. Solo puede ser conocida por medio de una
peculiar facultad propia del !ombre) "- ;2/&;';H2
Teo)4"% #o !o*#o%!$&$7"% sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de
los valores ya que el fundamento de estos !a de buscarse en el campo de la voluntad o
del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teoras voluntaristas y teoras
emotivitas.
5, las teoras voluntaristas dicen que la justicia depende exclusivamente de actos de
voluntad. :entro de estas teoras encontramos el materialismo y el
contractualismo. El primero se funda en la evidente consideracin de que las
leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente ms fuerte. "a
segunda evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia
entre los ciudadanos de un pacto tcito por el que cada uno respeta la paz social
de los dems para que estos respeten la suya.
., "a teora emotivista) para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo
y no !ace ms que expresar nuestras preferencias !acia ciertos comportamientos
o normas. "a teora emotivista puede asumir . formas)
a, una psicolgica
b, una sociolgica
Podemos relacionar estas teoras con los criterios absolutistas y relativistas
en la consideracin de la justicia.
-s vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el
tiempo y universal en el espacio. Para las teoras relativistas lo justo esta
condicionado por las fluctuaciones de la !istoria y de las opiniones
cambiantes de los !ombres.
LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.
L" 3.%&$!$" !omo o)de#
Entender por justicia exactitud y precisin, congruencia. "os !ombres participan de la justicia cuando
se inscriben en el orden universal.
L" 3.%&$!$" !omo e*"$d"d
"a justicia no expresa cualquier orden, si no la conformidad del comportamiento !umano con la
norma que lo regula, por eso la justicia consistir en obediencia a la ley y se identificara con lo que
llamamos legalidad.
L" 3.%&$!$" !omo $*."d"d
"a justicia tiene distintas aplicaciones seg1n se entienda a la igualdad en sentido aritm$tico. -s se
derivan las . diferentes funciones que la justicia asume)
5, la justicia distributiva) preside la distribucin de los beneficios y de las
cargas sociales, estableciendo una relacin entre una cosa y una persona.
., Fusticia conmutativa) preside en las relaciones entre los particulares, sean
relaciones derivadas de !ec!os lcitos, sean derivadas de !ec!os ilcitos.
L" 3.%&$!$" !omo $0e)&"d
&na accin es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro
L" 3.%&$!$" !omo 0$e# !omD#
Cien com1n es aquel bien que el individuo puede conseguir solo insertndose en una
sociedad. 'uando el bien de todos se opone al bien de los particulares !ablamos de bien
colectivo.
L$0)o ; de 7$"*)":
INTRODUCCION AL DERECHO
CAPITULO ;
E o)de#"m$e#&o 3.)4d$!o,
EL DEREDHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.
"as normas jurdicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas
en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresin ordenamiento
jurdico.
Para otros, el ordenamiento jurdico es un medio para establecer el orden social, que
debe diferenciarse de la nocin de orden jurdico que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicacin, cumplimiento, o aplicacin coactiva
de las normas que integran dic!o ordenamiento
EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.
"a pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurdico forma un todo
ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura.
El ms breve anlisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que !ay
un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a trav$s de relaciones
de supreaordinacion, de subordinacin y de coordinacin.
&n sistema es un conjunto ordenado de elementos seg1n un com1n principio ordenador
donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su funcin. El derec!o visto como
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas y principios organizados y
relacionados de un modo co!erente y que forman una unidad.
So)$"#o define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurdicas
vigentes en un grupo social !omog$neo y autnomo.
Ielsen distingue sistemas normativos estticos y dinmicos.
En los sistemas estticos las normas estn vinculadas entre si como las proposiciones
en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o
mas normas originarias de carcter general.
"os ordenamientos morales serian estticos, en los sistemas dinmicos las normas se
relacionan entre si a trav$s de una delegacin sucesiva de poder. "os ordenamientos
jurdicos son sistemas normativos dinmicos.
3arx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras.
"as estructuras de base integradas por los modos de produccin y por las relaciones
sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que fundamenta y condiciona a la
estructuras superiores o superestructuras.
Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teora general del derec!o para
explicar al derec!o como ordenamiento, es un concepto t$cnico.
:esde esta perspectiva, una estructura presupone las siguientes caractersticas)
", constituir una totalidad
0, dinamicidad
!, capacidad de autorregulacin.
"as estructuras estn integradas por una pluralidad de elementos !eterog$neos, que
constituyen una totalidad, donde cada elemento condiciona a los dems. En la estructura
no se atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a este en
forma indeterminada, si no que se presta especial consideracin a las relaciones de los
elementos entre si, toda estructura es una totalidad dinmica, capaz de sufrir
alteraciones internas en los elementos que la constituyen sin perder su identidad, son
sistemas cerrados
El ordenamiento jurdico constituye una estructura en sentido t$cnico, por que el
conjunto de las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normas
inconexas, si no una totalidad. "as normas se encuentran entre si y con el todo
resultante, en relaciones de coordinacin y de subordinacin.
"as relaciones de coordinacin se dan entre las normas de una misma jerarqua, lo que
trae por consecuencia que la introduccin de una nueva norma modifica todo el sistema
y tambi$n que cada norma extrae su significado de su relacin con las dems normas del
ordenamiento. "as relaciones de subordinacin se establecen entre normas de distinta
jerarqua, lo que supone que cada norma obtiene su validez a todo el ordenamiento y le
confiere unidad.
"a capacidad de autorregulacin del ordenamiento jurdico se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservacin, previniendo y corrigiendo posibles faltas u
errores.
"umia dice que el derec!o se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de los otros sistemas normativos.
/ambi$n podra ser visto como una subestructura del sistema $tico general, en cuanto
sistema que proporciona al !ombre, las razones para el actuar tpicamente !umano.
LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO COMO
ESTRUCTURA DE NORMAS
", " e%&).!&.)"!$2# 3e)=):.$!" de o)de#"m$e#&o 3.)4d$!o
, la estructuracin jerrquica del ordenamiento y la validez de las normas
jurdicas
El ordenamiento jurdico se presenta como una estructura donde las normas
estn dispuestas en un orden jerrquico, existiendo entonces normas
superiores y normas inferiores. En un ordenamiento conformado de esta
manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior, y a
su vez otorga validez a las de rango inferior.
2ormas primarias y secundarias.
Primarias pueden limitarse a establecer cuales son los sujetos competentes
para la creacin de las normas secundarias, y cual es el procedimiento que se
debe seguir.
:entro de la elaboracin de normas existe un doble lmite)
"imite externo y limite interno
El limite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las
normas de grado superior se fija por quien y con que procedimiento o
formalidades debe ejercitarse un poder de creacin normativa, y el limite
interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de
superior jerarqua se indica como y para que fines debe ejercitarse aquel
poder jurigeno.
"a existencia de lmites en la actividad de creacin de las normas se vincula
con la caracterstica de las normas jurdicas positivas que !emos denominado
validez, la validez de una norma consiste precisamente en su conformidad
con las dems normas de jerarqua superior, que integran el ordenamiento
jurdico positivo.
"a validez debe contemplarse desde . puntos de vista) formal y sustancial.
"a validez formal tiene relacin con la competencia de quien la elaboro y el
modo en que lo !izo, la validez sustancial o material se vincula con el
contenido de la norma, con su prescripcin.
"a validez formal se vincula con los lmites externos y la validez material
con los lmites internos.
-dems de estos . tipos de validez, tambi$n existe la validez natural, en
cuanto se !a dic!o que todo derec!o positivo debe estar fundamentado en el
derec!o natural, siendo este un derec!o superior a toda ley !umana. -s
frente al derec!o natural, ser formalmente invlida si se dicta sin respetar la
voluntad del pueblo, y sustancial o materialmente invalida, si lo que
establece es contrario a los derec!os fundamentales de la persona !umana.
Atros autores distinguen 6 grados o escalones en la construccin del
ordenamiento)
"os principios del derec!o, las normas jurdicas y las decisiones jurdicas.
"os primeros constituyen los principios generales del derec!o que surgen del
derec!o natural y de los principios jurdicos abstractos, en este primer
escaln se ubican estos principios, que son generales, validos
universalmente, suprapositivos.
En la parte superior de la estructura normativa de un pas, existen las normas
constitucionales, estas normas pueden ser resultantes de un documento
escrito como tambi$n pueden estar establecidas, en parte o totalmente, en
normas consuetudinarias.
- partir de las normas constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva
individualizacin, se pasa a normas cada vez ms particulares y concretas,
!asta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias etc.
El n1mero de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas ms
altas a los niveles ms bajos.
"as normas constitucionales conforman el v$rtice de la pirmide normativa,
mientras que la base esta constituida por las sentencias y contratos.
-l final del proceso de individualizacin de las normas estn aquellos
comportamientos constituidos por los actos de ejecucin espontnea o
coactiva de las normas, que no da lugar, a la creacin de nuevas normas.
, el problema de la validez de las normas primarias) la norma !ipot$tica
fundamental
:entro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva
de una norma de grada superior, !asta llegar a la constitucin, que por
definicin, no deriva de ninguna otra norma del ordenamiento.
Para Jelsen, es necesario presuponer la existencia de una norma !ipot$tica
fundamental, es la que otorga validez a las normas constitucionales. Atorga
al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera constitucin
y establece la obligacin de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario.
2o es una norma positiva, es una norma !ipot$tica, presupuesto necesario
para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurdico.
"a validez de esta norma !ipot$tica fundamental, no puede derivar de
ninguna otra norma, si no caeramos en una cadena infinita de normas
!ipot$ticas. Por eso se recurre a un !ec!o) la observancia por los particulares
de lo establecido por ese poder constituyente originario. K en consecuencia
se afirma que la validez y la efectividad coinciden en el v$rtice.
0, " !o/e)e#!$" de o)de#"m$e#&o 3.)4d$!o
"a co!erencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podramos describir
como una situacin de exceso de normas, dos o mas normas que regulan una misma
conducta. &n ordenamiento es co!erente cuando !ay ausencia de normas incompatibles,
es decir cuando no !ay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso o
conducta.
En relacin con los casos de exceso de normas podemos distinguir dos situaciones) la
redundancia y la antinomia.
, redundancia de normas)
'uando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de !ec!o y las mismas
consecuencias jurdicas. Encontramos . normas que se repiten. Sin embargo es !abitual
encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de
redundancia deben darse 6 requisitos) que el supuesto y la consecuencia de ambas
normas coincidan, que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, que coincidan
total o parcialmente los mbitos de validez.
, el problema de las antinomias
Ejemplo de inconsistencia normativa. #ay una antinomia en el ordenamiento jurdico
cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto pero la consecuencia es
incompatible.
"umia resume) existe el problema de normas o antinomias cuando dos o mas normas
incompatibles entre si regulan la misma relacin. Se recordara que las normas jurdicas
imponen obligaciones, establecen pro!ibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos
1ltimos se distinguen en permisos positivos y permisos negativos, las figuras deonticas
fundamentales son cuatro) obligacin, pro!ibicin, permiso positivo, permiso negativo.
:el cuadro se deducen las 7 relaciones posibles) dos son de compatibilidad, dos son
de incompatibilidad.
5, entre una obligacin y una pro!ibicin que tengan el mismo objeto !ay una
relacin de contrariedad. "as dos normas son incompatibles, si una es valida, la
otra invalida. 2o pueden ser vlidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma
ves.
., Entre una obligacin y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, as
como entre una pro!ibicin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto.
#ay una relacin de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la
otra es invlida, no pueden ser ni invlidas ni validas juntas.
6, Entre una obligacin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, as
como entre un pro!ibicin y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles) de
la validez de la primera se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.
7, Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero
no invalidas a la ves.
-dems de la incompatibilidad lgica, para que !aya una antinomia es necesaria la
presencia de otros . requisitos) la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo
mbito de validez.
'on respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 6 posibilidades)
una donde !ay antinomia, cuando las . pertenecen al mismo ordenamiento de un pas,
otra donde no !ay antinomia cuando . normas pertenecen a distintos ordenamientos, y
la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da entre
normas de un ordenamiento positivo y otro natural.
El otro requisito es que tengan el mismo mbito de validez material, espacial, temporal
y personal.
El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurdicas.
El mbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicacin de las normas.
El mbito personal se refiere al sujeto obligado pro una norma
El mbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.
En relacin a estos mbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan
coincidencias totales, de los 7 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.
!,"% !"%e% de "#&$mo#$"%
"as antimonias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios.
Seg1n la coincidencia total o parcial de los mbitos, seg1n concurran o no, todos los
requisitos que !emos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, y
desde el punto de vista de su solucin.
0especto a la coincidencia de los mbitos de validez se distingue entre antinomia total,
parcial, y total parcial. "a antinomia es total cuando los mbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes. Sern parcial cuando la coincidencia entre las
normas es solo en parte, cada norma tiene en este caso un campo de aplicacin que entre
en conflicto con la otra, y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto.
"as del tipo total parcial se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ning1n caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin
adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.
"as antinomias, pueden ser clasificadas tambi$n seg1n concurran o no todos los
requisitos que !emos marcado como necesarios para la existencia. Propias e impropias.
&na antinomia ser propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando
las . normas son incompatibles lgicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y
coinciden los mbitos de validez, e impropias cuando concurren solo algunos de ellos.
En este 1ltimo caso nos encontramos con situaciones donde existe alg1n tipo o grado de
incompatibilidad, sin constituir una antinomia propiamente dic!a. Ejemplo de estas
antinomias impropias son las antinomias ideolgicas, que surgen cuando un
ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como la libertad, la igualdad, la
justicia, la seguridad.
"as antinomias de proporcin, cuando las consecuencias jurdicas son
desproporcionadas con el supuesto, ya sea por demasiado grave o insignificante en
relacin al supuesto o !ec!o que le da lugar.
K las antinomias teolgicas, cuando !ay contradiccin entre los medios propuestos en la
norma, y los fines perseguidos por el legislador.
Por ultimo se distinguen seg1n la solucin, en antinomias aparentes y antinomias reales.
"as aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales las que no.
d, !)$&e)$o% de %o.!$2# de "% "#&$#om$"%.
"a solucin de las antinomias pasa por la eliminacin o derogacin de una de ellas.
Existen distintos criterios para proporcionar solucin a los conflictos entre normas
contrarias o contradictorias) el jerrquico, el temporal y el de especialidad.
El criterio jerrquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de
mayor jerarqua, prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarqua. El
criterio temporal se4ala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma
anterior.
K el criterio de especialidad, prescribe que la norma especial deroga a la norma
general, esto de especial es por aquella que es ms particular y concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el
conflicto, en estos casos podramos decir que nos encontramos con una antinomia
*de criterios+ dentro de otra antinomia *normativa+, o de un conflicto de segundo
grado
e, la declaracin de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.
El poder judicial tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
dems normas jurdicas que contradigan lo establecido en la constitucin nacional o
en los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
Solo puede ser realizada conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la corte
suprema de justicia, no por un juez.
"a declaracin de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la inaplicabilidad de la
norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos solo entre partes,
sin que la norma pierda su vigencia.
LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO
"a plenitud es la capacidad y la cualidad que les !ace contener soluciones para todos
los conflictos que puedan originarse en su seno.
Esta plenitud puede ser entendida de forma absoluta, o en forma relativa.
&n ordenamiento seria pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas
generales y tpicas para resolver todos los casos que se le presenten. &n
ordenamiento es pleno en forma relativa si, auque tenga lagunas, dispone de
recursos para solucionar esos casos, nosotros entendemos la plenitud en ese 1ltimo
sentido.
a, los fundamentos de la plenitud
"a plenitud del ordenamiento !a sido fundamentada a trav$s del desarrollo de distintos
argumentos lgico,jurdicos. &no de esos argumentos es la tesis del espacio jurdico
vaci de Cergbo!m, seg1n este autor, el derec!o ocupara un plano o espacio bien
delimitado dentro de un espacio mayor que seria su continente.
Esta tesis !a sido criticada por que soluciona el problema de las lagunas eliminando el
problema mismo.
Atro autor, Litelmann, argumento de modo diferente, formulando su teora de la norma
general excluyente. Su tesis parte tambi$n e la existencia de un universo representado
por el espacio social, que es regulado por las normas que se presentan como campanas.
'ada norma contiene . mandatos) un mandato concreto incluyente, que ordena el
modos de regular ese espacio especfico en la vida social, y otro mandato general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido a esa regulacin.
'arnelutti sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la
ausencia de lagunas, si no tan solo como la posibilidad de su eliminacin. Para este
autor el derec!o no ofrece una solucin para todos los casos, pero si provee de
instrumentos para colmar dic!os espacios no regulados.
b, la clasificacin de las lagunas legislativas
Pueden ser clasificadas seg1n distintos criterios)
Su causa
Su relacin con las otras normas
Su propia naturaleza
Seg1n su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas, las subjetivas son
aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. "as
lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por alg1n motivo
no regular un determinado caso o situacin.
"as lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente
complejidad de la vida social, que !ace aparecer supuestos que no pudieron se previstos
por el legislador.
"as lagunas seg1n su relacin con las otras normas pueden ser)
Extra legem e ;nter. "egem
"as extra legem surgen del grado de concrecin de la ley. Si la norma es muy concreta
es probable que deje muc!as circunstancias sin regular.
"as ;nter. "egem aparecen cuando la norma es demasiado general y tpica. El legislador
regula la conducta de una manera muy general y al interior del mbito de aplicacin de
la norma quedan situaciones sin contemplar.
Seg1n su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. "as
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento.
"as lagunas reales o propias, para su solucin requieren la utilizacin de recursos que
estn fuera del ordenamiento.
c, la integracin de las lagunas legislativas.
Podemos distinguir . tipos de mecanismos de integracin seg1n los medios
utilizados para llenar las lagunas legislativas) mecanismos de auto integracin y
mecanismos de !eterointegracion.
Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados
por el propio ordenamiento.
En la !eterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al
ordenamiento, principios de justicia, derec!o comparado etc.
LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de
una norma primaria, sin embargo, este !ec!o no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurdicos.
L.m$": unidad no significa unicidad. "a existencia de una pluralidad de
ordenamientos no se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los
cuales tiene su propio ordenamiento, si no tambi$n en la pluralidad de
ordenamientos que surgen de las instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o
en el interior del estado mismo.
El ordenamiento jurdico internacional y el llamado derec!o comunitario,
constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado, dentro
del estado se colocan los ordenamientos jurdicos parciales, provinciales,
municipales.
En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitucin de un
ordenamiento jurdico preexistente por uno nuevo, para el derec!o interno el viejo
ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este
expresamente modificado, mientras que para el derec!o internacional la
personalidad jurdica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las
obligaciones y derec!os internacionalmente asumidos por el primero
CAPITULO <
L" e"0o)"!$2# de #o)m"% *e#e)"e% 5 &4-$!"%: "% 1.e#&e% de de)e!/o
LAS ACTIVIDADES JURDICAS:
-!ora !ablaremos de la actividad. El derec!o, en una visin integral que abarque sus
m1ltiples dimensiones o speros, debe ser presentado como actividad, y como producto.
:erec!o como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran
relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una
determinada sociedad.
El derec!o es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como
jurdicas, a trav$s de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dic!as
normas.
:iversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derec!o en su integridad
como objeto) filosofa del derec!o, sociologa jurdica, la !istoria del derec!o, la teora
general del derec!o y la ciencia jurdica en sentido estricto *dogmtica jurdica.+
LA ELABORACIN DE NORMAS 8ENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES
DEL DERECHO
"a elaboracin de normas generales y tpicas es tradicionalmente vinculada con le
problema de las llamadas fuentes del derec!o.
-. "- EMP0ES;H2 (&E2/E :E" :E0E'#A
(uente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el mbito
de la ciencia jurdica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresin
fuente del derec!o.
"as principales acepciones son
a, como documento
b, como origen del contenido de las normas jurdicas
c, como !ec!o creador de una norma jurdica
d, como fundamento de validez de las normas jurdicas
e, como fundamento de un derec!o subjetivo
a, como documento)
Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurdicas. Esta primera acepcin se !ace referencia a las
fuentes del conocimiento del derec!o) antiguos documentos, colecciones legislativas
etc.
Empleado con muc!a frecuencia por los romanistas y los !istoriadores del derec!o.
b, como origen del contenido de las normas jurdicas)
Se usa para designar a los factores, elementos, datos, o !ec!os de la vida social que
determinan el contenido de las normas jurdicas. Estas fuentes son llamadas tambi$n
materiales o reales.
c, como !ec!o creador normas jurdicas)
:esigna tambi$n al !ec!o creador de normas jurdicas, el que es conocido tambi$n
como fuente formal del derec!o. Se utiliza la expresin para designar 6 realidades)
la autoridad u rgano creador de normas jurdicas% el acto creador de normas
jurdicas y la forma de manifestacin de las normas jurdicas.
, la autoridad u rgano creador de normas jurdicas)
Se refiere a los sujetos autores de las normas jurdicas.
, el acto creador de normas jurdicas
Se utiliza para indicar el proceso, modo o m$todo de creacin de las normas
jurdicos.
, la forma de manifestacin de las normas jurdicas)
Se refiere a las distintas formas de exteriorizacin de la voluntad del creador
de la norma jurdica, coincidiendo esta acepcin con el llamado derec!o
objetivo, o derec!o en sentido objetivo, es decir, el derec!o como
normatividad. "lambias clasifica tambi$n a los medios de expresin jurdica
en fuentes formales y materiales.
(ormales como aquellas que obligan por su autoridad, y a las fuentes
materiales como las que son respetadas por la persuasin que de ellas emana.
d, como fundamento de validez de una norma jurdica)
Ielsen designa como fuente del derec!o a las normas superiores positivas que
regulan la produccin de una norma jurdica% en otros casos, con un sentido similar,
llama as a la norma fundante bsica de un ordenamiento jurdico.
e, como fundamento de un derec!o subjetivo
Este sentido es el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen
el origen de donde nacen derec!os y obligaciones para las personas
Para concluir. El problema de las fuentes del derec!o no es solamente semantico, si no
tambi$n poltico y sociolgico, ya que atribuir el carcter de fuente del derec!o a un
determinado !ec!o, significa reconocerle un mbito de poder de !egemona dentro de
un grupo !umano de una sociedad dada.
2osotros utilizamos la expresin) fuente formal del derec!o para designar al conjunto
de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso !istrico,
las normas jurdicas integrantes de un determinado ordenamiento, y a la voz fuente
material del derec!o para referirnos al conjunto de factores y circunstancias !istricas
que fundamentan y motivan el contenido de dic!as normas.
LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES
Existen diversas posturas respecto de las teoras de las fuentes del derec!o) las monistas,
las dualistas y las pluralistas.
"os monistas sostienen que el derec!o es siempre una produccin del estado, que se
constituye en la 1nica fuente de creacin del derec!o
Para las posturas dualistas la sociedad crea normas jurdicas, y en forma paralela al
derec!o estatal, a trav$s de la costumbre jurdica.
K para las teoras pluralistas, a las cuales ad!erimos, existe una diversidad de fuentes de
produccin de normas jurdicas, en forma deliberada, o espontnea, por rganos
p1blicos o por los particulares.
Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no
sistematizadas. "as sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboracin de
normas jurdicas estn previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes
formales no sistematizadas o espontneas a determinados actos que no se efect1an con
el propsito de crear una norma jurdica, pero sin embargo produce ese resultado.
E" -'/A 'A2S/;/&KE2/E
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creacin o
modificacin esta previsto en la primera constitucin, el producto de esta fuente del
derec!o es la constitucin.
"as constituciones se clasifican en petreas, rgidas, semirrigidas y flexibles.
Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificacin. Solo
pueden ser sustituidas a trav$s de un acto revolucionario que le imponga otra
constitucin.
"a reforma de las constituciones rgidas se realiza a trav$s de un rgano especial y a
trav$s de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
"as llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por rganos legislativos
ordinarios pero a trav$s de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayora
especial para su aprobacin.
"as constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
2uestra constitucin seria una constitucin rgida.
Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento)
5, declaracin de la necesidad de reforma por el congreso de la nacin, con
el voto de al menos . terceras partes de sus miembros.
., "a convocatoria de una convencin constituyente, que debe convocarse
con el fin de aprobar o desec!ar la reforma propuesta por el congreso.
"EB;S"-';H2)
'onstituye la ms importante fuente creadora de normas generales y tpicas. Smit!
define a la legislacin como el conjunto de actos mediante los cuales los rganos
estatales que participan en la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general.
"os sentidos de la palabra ley)
&tilizado en distintos mbitos de la sociedad como expresin de las relaciones
existentes entre !ec!os y grupos de !ec!os.
"o utilizan las ciencias naturales, como la fsica, la biologa, y las ciencias sociales,
como la economa.
/ambi$n en el mbito jurdico, se usa la palabra ley en . sentidos) uno restringido y uno
amplio
En sentido restringido se denomina a las normas jurdicas emanadas del poder
legislativo con el carcter de leyes
K en sentido amplio se denomina a todo el derec!o legislado% en otros t$rminos, a toda
norma judicial instituida deliberadamente por rganos que tengan potestad legislativa.
Elementos de esta definicin
a, norma jurdica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurdica
b, establecida en forma deliberada y consciente) la ley es una norma reflexiva y
t$cnica, por lo que distingue de la norma consuetudinaria
c, por rganos con potestad legislativa) que representan a la comunidad poltica
organizada.
Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no tambi$n la
constitucin, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas
resoluciones administrativas del poder judicial. Etc.
El proceso de elaboracin de las leyes)
Son elaboradas a trav$s de un procedimiento que podemos sistematizar en > etapas)
;niciativa, discusin, sancin, promulgacin, publicacin, entrada en vigencia.
a, la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el
poder legislativo. :entro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa
parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.
"a parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva
por el poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular
por los particulares.
b, la discusin) consiste en la consideracin y anlisis por parte del poder
legislativo del proyecto presentado.
:espu$s de que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a
la comisin competente seg1n la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir
directamente. -ntes de la aprobacin existen discusiones sucesivas
, en general) sobre la idea del proyecto de su conjunto
, en particular) tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo
modifica, se lo suprime o si se lo deja como esta
c, la sancin) consiste en la aprobacin del proyecto por las dos cmaras del
congreso. En nuestro pas la sancin legislativa se realiza a trav$s de la firma
del proyecto aprobado por los presidentes de ambas cmaras.
d, &na vez sancionado el proyecto, pasa para su anlisis y consideracin al poder
ejecutivo. Este tiene . posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo
expresa o tcitamente.
"a promulgacin consiste en la aprobacin del proyecto de ley, que !aba sido
sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.
Esta promulgacin puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo
por medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y
ordenando su publicacin en el boletn oficial.
"a promulgacin tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, sin !acerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automticamente.
El veto consiste en el rec!azo total o parcial del proyecto sancionado. Se lo
devuelve a la cmara de origen.
e, la publicacin es la ultima etapa del proceso legislativo, a trav$s de ella se pone
en conocimiento de todos los !abitantes el texto de la ley sancionada y
promulgada, mediante el boletn oficial
f, las leyes entran en vigencia en la fec!a establecida en la propia norma o si no,
oc!o das despu$s de su publicacin.
"a codificacin)
"a elaboracin de normas generales y tpicas, puede adoptar bsicamente . formas o
sistemas)
El de la incorporacin o el de la codificacin
El de incorporacin consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en funcin
de las exigencias y los requerimientos de la vida social, las normas son recopiladas en
colecciones legislativas, conforme a determinados criterios) por materia, en forma
cronolgica etc.
"a codificacin no es el dictado de leyes sueltas, si no en la promulgacin de un cuerpo
sistemtico de normas sobre una determinada materia o institucin, llamado cdigo
:esde un punto de vista legislativo, los cdigos son leyes, normas dictadas por el poder
legislativo. . formas bsicas de codificacin) por materia *civil, penal, comercial+ o por
instituciones *de familia, del ni4o, de propiedad.+.
Existen desventajas acerca de la codificacin) es la de cristalizar o petrificar el derec!o.
Esta desventaja no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y
abogados, quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar
normas.
"a legislacin como fuente del derec!o en el derec!o argentino)
"as leyes no podrn alterar los principios, garantas, y derec!os reconocidos en el texto
de nuestra constitucin nacional. :e este modo se establece el principio de
subordinacin de la legislacin a las normas primarias o constitucionales.
"- -'/;D;:-: :E" PA:E0 EFE'&/;DA) "AS :E'0E/AS A 0EB"-3E2/AS)
El poder ejecutivo, en su actividad ejecutiva de administracin general del pas, adems
de participar en el proceso de elaboracin de las leyes, dicta distintos tipos de normas,
de diverso carcter y alcance.
Se denominan decretos o reglamentos a estas normas emanadas por el poder ejecutivo.
2o todas las normas elaboradas por el poder ejecutivo son decretos y la expresin
decreto tambi$n es utilizada para designar a las resoluciones judiciales de mero tramite
dictadas para llevar adelante el proceso.
3anuel Asorio define a los decretos como las resoluciones del poder ejecutivo con el
refrendo de un ministro, generalmente del ramo a que la resolucin se refiere, sin cuyo
requisito carece de validez.
3uc!os autores distinguen entre decretos y reglamentos. :ecreto para designar a las
normas particulares y concretas emanadas del poder ejecutivo.
/radicionalmente se distinguen 7 clases de decretos o reglamentos)
"os reglamentos de ejecucin o ejecutivos, los reglamentos autnomos o
independientes, los decretos delegados, y los reglamentos de necesidad y urgencia.
"os primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para
facilitar su aplicacin.
"os decretos autnomos o independientes son aquellos dictados por el poder ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
"os decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razn
de una delegacin que le realiza el poder legislativo.
"os decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder ejecutivo,
frente a una situacin excepcional de necesidad o de urgencia, que !iciera imposible
seguir los trmites normales de la sancin de las leyes previstos en la constitucin
nacional, sobre materias de competencia legislativa del congreso, y sin autorizacin o
delegacin de este.
"os llamados decretos,leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso
de atribuciones reservadas al congreso, cuando este !a sido disuelto.
"- -'/;D;:-: F&0;S:;'';A2-") "-S SE2/E2';-S K "-
F&0;SP0&:E2';-.
"a actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derec!o en nuestro
pas, en cuanto productora de fallos y sentencias.
"os sentidos de la expresin jurisprudencia)
En sentido etimolgico, proviene del latn iurisprudentia, *jus Nderec!o+ prudencia N
previsin o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o previsin del derec!o.
Fustiniano defina a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y
!umanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepcin de jurisprudencia
utilizada entre los romanos.
En la actualidad, en pases anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia como
sinnimo de ciencia del derec!o.
Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la
forma !abitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derec!o.
Corda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes a futuros pronunciamientos.
En conclusin) la expresin jurisprudencia es utilizada en el sistema romano,germnico
con cuatro significados principales
a, como ciencia del derec!o
b, como la actividad decisoria concordante de los rganos jurisdiccionales
c, como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los rganos jurisdiccionales
d, como la decisin de un juez o tribunal que establece un precedente en una
determinada materia.
"a jurisprudencia como fuente del derec!o
L" 3.)$%-).de#!$" !omo !$e#!$" de de)e!/o:
"a jurisprudencia entendida como ciencia del derec!o es una importante fuente material
del derec!o, ya que la opinin de lo juristas influye en la creacin de normas jurdicas
tpicas y generales por el legislador, como asimismo en la elaboracin de las sentencias
judiciales, normas individuales y concretas por parte de los jueces.
L" 3.)$%-).de#!$" !omo e !o#3.#&o de %e#&e#!$"% o 1"o% d$!&"do% -o) o% d$%&$#&o%
&)$0.#"e% 5 2)*"#o% do&"do% de -o&e%&"d 3.)$%d$!!$o#"
Se le da este significado cuando se !abla de las colecciones tradicionales de
jurisprudencia o de la jurisprudencia en el sistema argentino de informtica jurdica. "a
jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los rganos dotados de
potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derec!o ms
importantes para los distintos estudios jurdicos.
"as sentencias de los tribunales permiten)
a, conocer el derec!o vigente en una sociedad determinada
b, medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas.
:estacaremos entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de
sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y rganos dotados de potestad
jurisdiccional para el estudio del derec!o y la utilidad que presta a los jueces y
legisladores.
L" 3.)$%-).de#!$" !omo " de!$%$2# de .# 3.e6 o &)$0.#"
-ctividad de los jueces al dictar sentencia) consiste en aplicar el derec!o resolviendo las
cuestiones que le !an sido sometidas a consideracin. En principio, los jueces solamente
estn facultados para aplicar las leyes vigentes y no para modificarlas. En la realidad,
los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas, en esta tarea los
magistrados suelen conceder a las normas jurdicas un alcance mayor o menor del que
surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una
interpretacin sistemtica.
Es necesario entonces establecer cual es el alcance que posee la sentencia que dicta un
juez) esta resolucin se basa en la interpretacin que realiza el magistrado de la norma
jurdica, solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a
los dems miembros de la sociedad.
Por ello la misin del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar
sentencia.
(allos plenarios) sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de la cmara de
una determinada circunscripcin judicial. - trav$s de estos fallos plenarios, se establece
una jurisprudencia obligatoria para todas las cmaras que participan en el acuerdo y
para todos los jueces de primera instancia subordinados a dic!as cmaras.
"os acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido)
a, como un !ec!o creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso
en cuestin
b, como !ec!o creador de una norma general y tpica que obliga a las cmaras y a
los tribunales inferiores.
"a jurisprudencia cono la actividad decisoria concordante de los rganos
jurisdiccionales
"os criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a trav$s de sus sentencias
adquieren mayor significado cuando reciben la aceptacin social.
(ransisco Beny 8los precedentes judiciales singularmente cuando forma, en un
sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercern
sobre el interprete un ascendiente moral y practico, si no que adems llevaran una
fuerza de conviccin anloga a la fuerza de la razn de las normas escritas.9
"- F&0;SP0&:E2';- E2 E" :E0E'#A -0BE2/;2A
"a jurisprudencia es la fuente del derec!o que resulta de la fuerza de conviccin que
emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto) su
existencia requiere que la doctrina aplicable !aya pasado la prueba de la sucesiva
confrontacin en diversos casos.
"- 'AS/&3C0E F&0O:;'-) "-S 2A03-S 'A2S&E/&:;2-0;-S
El concepto de costumbre jurdica)
"a costumbre jurdica es un fenmeno social consistente en la repeticin ms o
menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con la
conciencia de su obligatoriedad jurdica. El producto de la costumbre jurdica es la
norma consuetudinaria.
Posee s elementos) uno objetivo y otro subjetivo
"a prctica ms o menos constante constituye el elemento objetivo, y la conciencia
de su obligatoriedad constituye el elemento subjetivo.
Ielsen y otros autores dicen que la jurisprudencia es la que da vida a la costumbre
jurdica al aplicarla a los casos concretos.
"os caracteres fundamentales de la costumbre jurdica son)
"a repeticin ms o menos uniforme de conductas en determinadas circunstancias y
condiciones% la aprobacin expresa o tacita de los rganos estatales competentes,
son normas que no pertenecen a ning1n cuerpo legal, expresan un punto de vista
sobre la justicia% son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de
regular la convivencia de sus miembros.
"a costumbre jurdica se diferencia de la legislacin como modo de crear normas
jurdicas generales y tpicas en que es un proceso de creacin normativa
descentralizado, democrtico y autnomo, mientras que la legislacin es un proceso
centralizado, autocrtico y !eteronomo.
-ftalion distingue 6 etapas en el paso de los sistemas jurdicos consuetudinarios a lo
sistemas legislados. El primer momento nos encontramos en una situacin donde
estn descentralizadas tanto la formulacin como la aplicacin de las normas
generales y tpicas de una sociedad.
En un segundo momento se centraliza la actividad jurisdiccional, aduciendo el jefe o
ministro la aplicacin y ejecucin de las costumbres imperantes.
Por ultimo, se produce el proceso de centralizacin legislativa, con la aparicin de
rganos que se especializan en la elaboracin de las normas generales.
"- '"-S;(;'-';A2 :E "-S 'AS/&3C0ES F&0O:;'-S E2 0E"-';A2
'A2 "-S 2A03-S "EB;S"-:-:)
Se clasifica a la costumbre jurdica seg1n su posicin frente a la ley
a, costumbres seg1n la ley *secundum legem+, cuyas disposiciones estn de
acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas
b, costumbres fuera de la ley *praeter legem+) cuyas normas regulan los casos no
previstos por la ley.
c, 'ostumbres contra la ley) *contra legem+ aquellas cuyas normas contradicen a
las instituidas por los principios y las normas legisladas.
Podemos distinguir . situaciones) la llamada costumbre derogatoria y el desuetud.
'ostumbre derogatoria es aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de
una ley, a la que !ace perder su vigencia.
K desuetud al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.
CAPITULO E
L" e"0o)"!$2# de #o)m"% -")&$!.")e% 5 !o#!)e&"%
L" "-$!"!$2# de de)e!/o
"a actividad de resolver un caso o situacin, elaborando una norma particular y
concreta, a partir de las normas generales y tpicas, se denomina aplicacin del derec!o
y constituye la condicin de la efectividad social del derec!o.
"as normas generales y tpicas para ser cumplidas deben ser particularizadas y
concretadas a trav$s de la elaboracin de normas particulares y concretas que
establezcan lo que debemos o podemos !acer o no.
En esta actividad no siempre intervienen jueces, y que en la mayor parte de los casos,
son el estado, a trav$s de los rganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los
que aplican el derec!o en la vida cotidiana.
El estado como los particulares aplican el derec!o y elaboran en forma !abitual
innumerables normas particulares y concretas, como condicin de la efectividad social
del derec!o.
Sin embargo, la aplicacin por parte de los particulares puede suscitar conflictos de
intereses entre ellos, y en esos casos se !ace necesaria la intervencin de los tribunales.
L" "-$!"!$2# 3.d$!$" de de)e!/o
"a actividad jurisdiccional como forma de resolucin de los conflictos
Encontramos en la vida social conflictos, que se derivan de la contraposicin de
intereses particulares entre los miembros de una sociedad, y del incumplimiento de las
normas dictadas para prevenirlos. En $pocas primitivas exista la auto composicin solo
para resolver conflictos) violencia o negociacin. Pero con el avanzar de la civilizacin
se da un proceso de institucionalizacin de la reaccin ante los comportamientos
desviantes, y aparecen las vas de !eterocomposicion, caracterizadas por la intervencin
de rganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones.
/ribunales y jueces son unos de esos rganos, pero tambi$n !ay ms) mediacin,
conciliacin, arbitraje.
"as formas de entender la actividad jurisdiccional
Existen . maneras de entender la actividad de los rganos jurisdiccionales al aplicar el
derec!o) como una actividad declarativa o como una actividad creadora.
Para los que sostienen que la aplicacin es una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y tpicas prescriben para una determinada
situacin, la aplicacin del derec!o consiste en una subsuncion mecnica de los !ec!os
o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio
de un razonamiento silogstico, las consecuencias previstas en la norma.
&n silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una conclusin a
partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurdico estara formado por una premisa
mayor) la norma general y tpica, una premisa menor) es el caso concreto, y una
conclusin que es la norma particular y concreta para regular el caso o situacin.
Esta aplicacin declarativa es tambi$n llamada formalismo jurdico.
Para la otra concepcin, la aplicacin es una actividad creativa donde existe un grado de
ponderacin y valoracin de las normas, que deben ser interpretadas por parte de quien
las aplica, antes de ser cumplidas.
"a aplicacin, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa, donde existe una
amplia libertad para interpretar el caso.
(rente a estos modos externos de concebir la aplicacin del derec!o, existen otros
autores que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo los que sostienen que
en la aplicacin de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una legal y otra
ideolgica. El lmite legal, constituido por las normas que establecen los criterios para la
aplicacin del derec!o, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador.
El limite ideolgico constituido por las convicciones morales e ideolgicas del aplicador
!ace posible una aplicacin rgida de lo establecido por las normas cuando lleva a una
solucin que vaya en contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.
Atros aspectos que debemos considerar a la !ora de comprender el proceso de
aplicacin del derec!o son los siguientes)
a, que no existe una diferenciacin clara entre sus etapas o fases
b, la imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento
de los !ec!os y la eleccin de la norma aplicable.
c, <ue la existencia de casos no previstos por el legislador impide una aplicacin
silogstica rigurosa del derec!o. /odos los casos deben ser resueltos, !aya o no
norma general y tpica que los contemple
"a jurisdiccin como actividad productora de normas individuales y concretas
"os tribunales o jueces estn dotados de jurisdiccin, es un termino que
etimolgicamente deriva del latn, de la conjuncin entre ius,) derec!o y dijere) decir.
Significado desde este punto de vista) decir el derec!o.
En nuestra lengua, tiene muc!os significados, uno de ellos donde alude a la
circunscripcin territorial dentro de la cual se ejerce la autoridad.
En otros casos, se utiliza el t$rmino para designar a la capacidad concreta del rgano
judicial.
Por ultimo, se usa el vocablo para designar tambi$n al mismo rgano de justicia como
por ejemplo cuando se menciona a la jurisdiccin civil o del trabajo.
'onsideramos a estas 6 impropias ya que nos !acen confundir el t$rmino de jurisdiccin
con el de otros conceptos.
-lsina dice que es 8la potestad conferida por el estado a determinados rganos para
resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y !acer
cumplir su s decisiones9, pensamos as a la jurisdiccin como una actividad productora
de normas particulares y concretas
Atras expresiones) administracin de justicia, funcin jurisdiccional, funcin publica
procesal.
Es una atribucin, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obligacin
"as clases de jurisdiccin)
Existen diversos modos de clasificar jurisdiccin)
a, conforme al poder del gobierno que la ejerce
b, seg1n su carcter
c, seg1n la fuente por la cual se la ejerce
d, seg1n !aya o no conflicto de intereses
a, seg1n el poder del estado que la ejerce) se clasifica en la jurisdiccin judicial,
administrativa y legislativa.
"a jurisdiccin judicial es cuando esta a cargo de los rganos del poder judicial)
los jueces o tribunales, nacionales y provinciales.
'uando el poder ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la
jurisdiccin administrativa.
/ambi$n el poder legislativo ejerce funciones jurisdiccionales.
b, seg1n su carcter) se puede distinguir en jurisdiccin ordinaria y especial. "a
ordinaria es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de todos los asuntos
que no est$n sometidos a otra jurisdiccin.
Esta jurisdiccin ordinaria tambi$n se clasifica en nacional o federal, y
jurisdiccin provincial.
Se llama jurisdiccin especial a la ejercitada por los otros poderes, a trav$s de
distintos rganos.
c, seg1n la fuente de la cual emana) puede ser propia o delegada
"a propia es cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley. "a
delegada es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez
o tribunal, a trav$s de un ex!orto o carga rogatoria.
d, otra distincin tradicional de la doctrina se funda en el !ec!o de que !aya o no
conflicto de intereses. "a jurisdiccin es contenciosa cuando existen intereses en
conflicto, y es voluntaria cuando la intervencin de los jueces o tribunales se
limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de
ciertas formalidades.
"a jurisdiccin es ejercitada en forma ordinaria por el poder judicial. En nuestro
pas, encontramos una jurisdiccin federal y jurisdicciones provinciales.
"- 'A3PE/E2';-)
/odo juez o tribunal por el mero !ec!o de serlo posee jurisdiccin. Sin embargo, el
numero y la variedad de conflicto o casos que se presentan ante el poder judicial,
!acen surgir una pluralidad de tribunales dentro de cada estado, lo que a su vez !ace
necesario dividir el trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio
de administracin de justicia. -parece as el concepto de competencia.
:efinida como la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso
determinado. "a competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los
jueces u rganos jurisdiccionales.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los
jueces o tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto)
a, territorial
b, material
c, personal
d, el monto
e, la instancia
f, el grado
a, la competencia territorial) se vincula con el territorio o mbito espacial dentro
del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdiccin
b, la competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones
que se presentan ante los rganos jurisdiccionales y la necesidad de
especializacin de trabajo de los jueces o tribunales. "a naturaleza del asunto
fija la competencia material.
c, El criterio personal o por razn de las personas
d, "a cuanta del asunto determina la llamada competencia seg1n el monto.
e, "a competencia por razn de la instancia o grado supone la existencia de
/ribunales de distinta jerarqua. El examen y juzgamiento de los distintos casos
y litigios comienza ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos
fallos o sentencias son susceptibles de ser revisados por los tribunales de alzada
o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no quedaran satisfec!as e
interpusieran un recurso
f, si en un determinado mbito territorial o circunscripcin existe ms de un
tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece la
necesidad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos. "a
competencia seg1n el turno regula cual es el tribunal competente en un
determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el trabajo) un
determinado numero de causas, los das o semanas. Etc.
"a accin)
"a accin es el derec!o o facultad que corresponde a una persona para promover la
intervencin de un rgano jurisdiccional del estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensin jurdica, basada en un derec!o sustancial.
:esde esta perspectiva, cada vez que yo tengo un derec!o, y para que lo tenga, poseo
dos facultades o derec!os subjetivos, uno frente al sujeto obligado y otro frente a lo
tribunales.
"a accin es el motor que pone en marc!a el proceso para mediante este, alcanzar que la
jurisdiccin decida el conflicto que determino el nacimiento de aquella. "a accin y
jurisdiccin corresponden, ya que mediante la accin se pone en movimiento la
actividad del rgano jurisdiccional que !a de culminar con el fallo o decisin que acoja
o desestime la pretensin.
<uien interpone una accin civil se denomina actor o demandante, y en el mbito penal
el acusador o querellante. - la accin se contrapone la excepcin que es la facultad de
repeler la accin cuando es injusta, excesiva o inoportuna.
Para interponer una accin se debe cumplir con ciertas condiciones, p Ej., que el actor
tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente, y que se cumpla con
ciertas formalidades en la demanda.
E -)o!e%o
Se denomina proceso a la serie de actos jurdicos realizados principalmente por el juez y
las partes, que tiende objetivamente a la realizacin del derec!o sustantivo, y
subjetivamente, a la solucin de las controversias entre las personas.
Es conveniente delimitar la nocin de proceso, distingui$ndola de nociones afines como
procedimiento, litigio y juicio. El juicio es el acto final de la funcin jurisdiccional, el
acto de discernimiento y de decisin del juez respecto al conflicto planteado.
El proceso seria la serie de actos necesarios para llegar al juicio del rgano
jurisdiccional, por lo que es lcito decir que el proceso seria un instrumento del juicio.
-l proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas)
;2/0A:&'';H2
P0&EC-
'A2'"&S;H2
;3P&B2-';H2
EFE'&';H2
L" e&"-" de $#&)od.!!$2# comienza con la demanda a trav$s de la cual se inicia el
proceso, y que consiste en la exposicin sucinta de los !ec!os y del derec!o en que se
fundamenta una determinada pretensin respecto a una o varias personas. -l presentar
la demanda el actor esta ejerciendo una accin, solicitando la intervencin del juez o
tribunal para obtener el cumplimiento de esa pretensin.
&na vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o
comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso.
En caso que el demandado no comparezca se lo declara en rebelda, y el proceso
continua sin su presencia. Si comparece, a trav$s de una providencia o disposicin del
rgano jurisdiccional en el expediente, se le corre traslado de la demanda para que la
conteste. 'orrer traslado de la demanda significa comunicar a la otra parte la existencia
y el contenido de la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanndose u oponiendo excepciones. El
allanamiento consiste en el reconocimiento como fundada de la pretensin del actor, que
exime a este de la carga de la prueba, y produce la extincin del litigio. Aponer
excepciones significa defenderse. Estas excepciones son las defensas invocadas por la
parte demandada tendientes a lograr el rec!azo de la demanda por parte del rgano
jurisdiccional. "a demanda puede ser rec!azada por ser injusta, excesiva, mal deducida
o inoportunas generando distintos tipos de excepciones. Estas excepciones pueden ser
perentorias o dilatorias. "as perentorias buscan destruir total o parcialmente la accin,
oponi$ndole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda. "as
excepciones dilatorias son aquellas que se fundada en aspectos formales de la accin y
que solo buscan prorrogar o postergar la consideracin del contenido mismo de la
demanda.
&na vez contestada la demanda queda trabada la litis, es decir, queda establecido en que
consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la
contestacin. &na vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.
L" e&"-" -)o0"&o)$": segunda parte del proceso donde el actor y el demandado tratan
de demostrar la existencia de los !ec!os en que se basa la accin y sus excepciones.
-lsina define a la prueba como la comprobacin judicial, por los medios que la ley
establece de la verdad de un !ec!o controvertido, del cual depende el derec!o que se
pretende. Este principio alega la existencia de la prueba para todo !ec!o, los !ec!os son
los que se deben probar.
Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los !ec!os que se sustentan.
Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.
"os medios directos son los que suponen un contacto inmediato o percepcin del
magistrado con el motivo de la prueba. "a confesin, el testimonio, la pericia, los
informes
'uando no es posible ni la percepcin, ni la representacin de los !ec!os, se recurre a su
reconstruccin a trav$s de las presunciones.
"a confesin consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un !ec!o
susceptible de producir consecuencias jurdicas desfavorables para ella. Puede ser
expresa o tacita. Se distingue tambi$n entre confesin judicial) presentada ante el juez o
tribunal, y extrajudicial) prestada fuera del proceso.
"a prueba testimonial consiste en la declaracin de un tercero, no interesado en el
conflicto, ni vinculado a las partes, sobre !ec!os que !an cado bajo el dominio de sus
sentidos.
El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa
a un tribunal lo que sabe sobre ciertos !ec!os, el testigo debe tener capacidad para serlo
y ser extra4o al conflicto y a las partes.
"a prueba pericial constituye el informe que !acen al juez personas idneas, peritos, en
una determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, tambi$n llamada inspeccin ocular consiste en una visin
del lugar del !ec!o que realiza el propio magistrado.
"as presunciones son indicios sobre los !ec!os que se alegan.
"as presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas o relativas.
"as absolutas son las que no admiten prueba en contrario.
"as relativas son las que admiten prueba en contrario.
"as presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o juzgador, a
trav$s de operaciones intelectuales de deduccin e induccin. Para ser admitidas como
pruebas deben ser graves, precisas y concordantes.
En relacin con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y los
instrumentos) documento es toda representacin objetiva de un pensamiento que puede
serlo bajo la forma material o literal, los instrumentos pueden ser p1blicos o privados,
los p1blicos son los otorgador por funcionarios p1blicos.
"os privados son los otorgados por las partes, sin intervencin alguna de ning1n
funcionario del estado.
"a prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al
tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los !ec!os controvertidos.
"as pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.
"a valoracin de las pruebas se efect1a en la sentencia, donde no es necesario que el
juez valore todas las pruebas, si no 1nicamente las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.
6 sistemas de valoracin) el de las pruebas legales, la libre conviccin y las reglas de la
sana crtica.
El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el valor de las
pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas aportadas cumplen con los
requisitos exigidos.
En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectu$ el juez o el tribunal.
El sistema de sana crtica es un sistema intermedio, ya que en este sistema no es
suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del !ec!o, si no que a su vez, este
debe convencer a los dems, con una ponderacin razonada y critica de las pruebas
producidas.
&na vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera etapa, la
etapa conclusiva.
L" e&"-" !o#!.%$7":
Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposicin oral o escrita basada
en los !ec!os probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de
afirmar o reafirmar una pretensin o debilitar las razones de la parte contraria, a trav$s
de estos alegatos, las partes exponen al juez sus conclusiones en relacin con las
pruebas producidas durante el proceso.
0ecibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a trav$s
de la sentencia.
Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma
durante el desarrollo del proceso, existen otros . tipos de resoluciones jurdicas) los
decretos judiciales y los autos interlocutorios. "os decretos son decisiones de mero
trmite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para
llevar adelante el proceso.
"os incidentes son resueltos a trav$s de los autos interlocutorios, que deben estar
fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. 'onsta de 6 partes)
"os vistos, los considerndoos y el resuelto
"os vistos constituyen la relacin sint$tica de lo obrado en los autos) las pretensiones
aducidas y sus fundamentos de !ec!o y de derec!o% las pruebas producidas y los
alegatos o apreciacin de las probanzas.
"os considerndoos contienen la obra crtica del juzgador que apoyndose en la
concreta expresin de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo acerca del
derec!o de las partes.
El momento decisivo de la sentencia expresa, con carcter de mandato a que va
adscripta a la coaccin social, aquello que el juez resuelve para poner termino al debate
judicial.
&na vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no estn conformes
con lo dispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo cual se inicia la etapa
impugnativa. ;nterpuesto el recurso el expediente es enviado a un tribunal de segunda
instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva
confirmando o revocando la sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, o !abiendo sido recurrida es confirmada por
el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia !a quedado firme y que
adquiere el carcter de 8cosa juzgada.9
"a sentencia firme adems posibilita el paso a la 1ltima etapa del proceso) que es la
ejecucin de la sentencia.
En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se
!aga efectiva.
"as etapas que !emos analizado corresponden a los distintos tipos de procesos) civil,
penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas caractersticas especiales.
El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes) el sumario y el plenario.
El sumario, instruccin preliminar, o investigacin es una etapa previa, que en la
provincia de 'rdoba, es llevada adelante por el discal y , excepcionalmente por el juez
de instruccin.
En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la denuncia del
tercero, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la existencia del
!ec!o delictivo y para imputar la responsabilidad de ese !ec!o a uno o mas sujetos,
como as tambi$n tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos
evadan la accin de la justicia.
:urante el sumario el imputado goza del derec!o de defensa, y debe estar asistido por
un abogado.
Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebelda. "a ley
en general establece un plazo para la instruccin y la posibilidad de su prorroga a
pedido del fiscal.
El sumario o instruccin puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la
formulacin de la acusacin y la elevacin de la causa a juicio. El sobreseimiento
procede cuando resulta evidente o cierto que el !ec!o investigado no se cometi o no lo
fue por el imputado, o cuando media una causa de justificacin.
El sumario concluye tambi$n cuando el fiscal requiere la citacin a juicio, la acusacin
del imputado, por estimar que existen elementos de conviccin suficientes para sostener
como probable la participacin punible del imputado en el !ec!o. Si el imputado es
procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la accin penal en
nombre de la sociedad y acusa al procesado.
"a acusacin corresponde a la demanda en el proceso civil.
El abogado del procesado ejerce la defensa que corresponde a la contestacin de
la demanda. El resto del proceso penal es similar a las etapas que !emos
analizado del proceso en general.
E !"-4&.o #.me)o F 1"&" ee) de $0)o
CAPITULO G
L"% "!&$7$d"de% ".?$$")e% de " "-$!"!$2# de de)e!/o:
L" $#&e*)"!$2#
L" $#&e*)"!$2# !omo "!&$7$d"d ".?$$") de " "-$!"!$2# de de)e!/o
E !o#!e-&o de $#&e*)"!$2#
;ntegrar el derec!o, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y
concreta para llenar una laguna de la legislacin, es decir, la ausencia de normas
generales y tpicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y
concreto, dic!a norma solo ser aplicable y valida para la resolucin del caso que
motivo su creacin.
L" !"%$1$!"!$2# de o% me!"#$%mo% de $#&e*)"!$2#
Podemos distinguir . tipos de mecanismos de integracin
"os mecanismos de auto integracin y los de !eterointegracion.
"os de auto integracin son aquellos procedimientos que utilizan recursos o elementos
que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa, en
los mecanismos de !eterointegracion se recurre a elementos que se encuentran fuera de
aquel.
"a analoga y los principios generales del derec!o constituyen ejemplos de mecanismos
de auto integracin, los principios de justicia, del derec!o natural, lo usos y costumbres
son ejemplos de !eterointegracion.
"a integracin es una potestad de los rganos jurisdiccionales a quienes el propio
ordenamiento le atribuye el deber derec!o de resolver todos los casos no previstos.
/ambi$n la integracin constituye una de las actividades o funciones que se le asignan a
la ciencia jurdica en sentido estricto, o dogmtica jurdica, que adems de interpretar y
sistematizar las normas jurdicas, tambi$n cumple funciones llamadas prescriptivas,
indicando el modo de llenar las lagunas legislativas.
Lo% -)o!ed$m$e#&o% de $#&e*)"!$2# e# " e*$%"!$2# 5 e# " 3.)$%-).de#!$" de
#.e%&)o -"4%
Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que se le
presentan, constituye el deber bsico y esencial de los jueces y dems rganos
jurisdiccionales.
El ordenamiento jurdico de nuestro pas encontramos tambi$n un orden de prelacin de
elementos a utilizar para resolver los casos no previstos en el mbito privado
En el mbito del derec!o privado la propia legislacin establece los mecanismos de
integracin, cuando en un negocio jurdico, la declaracin de la voluntad de las partes
resulta incompleta, pues no se !a declarado todo lo necesario para poder determinar en
forma precisa las obligaciones reciprocas, encontrndonos con lo que podramos
denominar una laguna negocial, la doctrina sostiene que esta puede ser llenada a trav$s
de los mecanismos o recursos)
a, a trav$s de la aplicacin de las normas legales supletorias, especialmente las
contenidas en el cdigo civil
b, derivando de su voluntad manifestada de las partes, lo que !ubieran
presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto
En el mbito del derec!o de trabajo, la ley de contrato de trabajo establece cuales y en
que orden se deben utilizar los mecanismos de integracin, fijando que en caso de que
una cuestin no pudiese resolverse por la aplicacin de las normas que rigen el contrato
de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de justicia
social, a los generales del derec!o de trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derec!o penal no es posible la integracin de casos no previstos en relacin a
conductas delictivas o la imposicin de penas.
LA ANALO8A COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTE8RACION DEL
DERECHO
E !o#!e-&o de "#"o*4"
-naloga constituye el primero de los mecanismos t$cnicos del auto integracin del
derec!o. En sentido amplio constituye un instrumento t$cnico que utiliza la expansin
lgica del derec!o para llenar las lagunas de la legislacin, es decir, consiste en la
aplicacin de una norma a un caso previsto por ella que presenta una similitud o
semejanza relevante con el supuesto que t al norma contempla.
Es la asimilacin de un caso no calificado normativamente a otro que lo este, sobre la
base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en com1n ambos casos.
Lo% 1.#d"me#&o% de " .&$$6"!$2# de " "#"o*4" e# " $#&e*)"!$2# de de)e!/o
:iversos !an sido los fundamentos que se dan para justificar la utilizacin de la
analoga en la integracin del derec!o.
:esde el derec!o romano se !a fundamentado su utilizacin en la aplicacin del
principio 8donde !ay la misma razn legal, all debe regir la misma disposicin legal9
Atra justificacin radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso se
presupone la racionalidad y la co!erencia del legislador, que no podra contradecirse
consigo mismo, y por lo tanto, utilizara siempre para resolver el caso no previsto, el
mismo criterio que el utilizado respecto al caso regulado y semejante.
(inalmente se fundamenta la utilizacin de la analoga en la semejanza de los casos y en
la identidad de razn en su solucin.
L" "#"o*4" 5 " $#&e)-)e&"!$2# e?&e#%$7"
2o !ay que confundir la analoga con la interpretacin extensiva de las normas.
"a interpretacin extensiva comporta la extensin de la norma a supuestos no
comprendidos primariamente en su texto, pero si susceptibles de entrar dentro de su
significado.
3ientras la interpretacin extensiva funciona dentro de la ley, la analoga opera fuera de
la ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implcitamente esta previsto por ella,
pero que admite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden
atribuir las consecuencias jurdicas de tal norma en razn de su semejanza con el caso
regulado. En la interpretacin extensiva !ay siempre una sola norma que se expande y
alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicacin analgica se produce la creacin
de una norma simplificada, que retoma las consecuencias jurdicas de una norma
anterior
L"% !"%e% de "#"o*4". L" "#"o*4" 5 o% -)$#!$-$o% *e#e)"e% de de)e!/o
"a doctrina distingue entre la analoga de la ley y la analoga del derec!o. En la primera,
tambi$n llamada analoga legis, el punto de partida es una norma determinada, que se
aplica a un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella, en este caso
se procede lgicamente de lo particular a lo particular.
"a analoga del derec!o, o analoga iuris, resulta de la utilizacin de un conjunto de
normas o complejo normativo, del que se extrae un principio jurdico que se aplica
analgicamente a un caso no previsto por dic!os preceptos pero similar a los que estos
regulan. En este caso por va inductiva, se va de las normas particulares y concretas, a
un principio general, para luego por va deductiva, volver a lo particular aplicando dic!o
principio en la solucin del caso no previsto.
E )"6o#"m$e#&o .&$$6"do e# " "-$!"!$2# de " "#"o*4"
En la aplicacin por analoga se sigue un m$todo analgico, que consiste en aplicar a un
caso dado, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma
jurdica, una norma prevista para un supuesto de !ec!o distinto, pero que se considera
semejante.
El esquema del procedimiento analgico seria el siguiente)
Premisa mayor) Si es S debe ser '
Premisa menor) # no es S, pero es semejante a S
'onclusin) para # debe ser '.
"a principal dificultad del procedimiento analgico radica en el segundo paso, en la
comparacin de los casos y en la constatacin de su semejanza.
:e frente a la premisa menor, el operador jurdico debe efectuar . juicios de tipo
valorativo) el primero respecto a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos
casos, y en el segundo en relacin con la relevancia de las semejanzas encontradas entre
los dos casos. Estos dos casos no son id$nticos o iguales por que entonces no tendra
sentido !ablar de analoga, deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el
problema radica en encontrar elementos comunes y en su relevancia para justificar la
aplicacin de la misma norma a ambos supuestos.
"uego de !aber establecido semejanzas entre los dos casos, y su relevancia, queda un
tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurdico en la aplicacin analgica,
de carcter axiolgico, respecto a la justicia y equidad de la solucin a la que se llega
por esta va.
L"% !o#d$!$o#e% -")" " .&$$6"!$2# de " "#"o*4"
Para que la utilizacin de la analoga se de, deben darse las siguientes condiciones o
requisitos)
a, no debe existir una norma jurdica aplicable directamente, o en forma indirecta a
trav$s de una interpretacin extensiva% es decir, debe !aber una laguna
legislativa
b, que los dos casos, el regulado por dic!a norma, y el no regulado, sean
sustancialmente semejantes
c, que las consecuencias jurdicas !ayan sido previstas en la norma a utilizar,
teniendo como base los elementos usados para afirmas la semejanza sustancial
entre ellos
d, que se justifique la aplicacin de la analoga proporcionando las razones
jurdicas de su utilizacin
e, que se preste atencin a los fines, explcitos e implcitos, del ordenamiento
jurdico
f, que no exista una pro!ibicin legislativa de recurrir a la analoga en la materia o
rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto
L"% )e%&)$!!$o#e% " " .&$$6"!$2# de " "#"o*4"
2o siempre, ni en todas las situaciones es posible usar la analoga. "a analoga se
encuentra vedada en el derec!o penal, en virtud del llamado principio de legalidad, que
establece que no !ay delito ni pena sin ley previa.
Sin embargo, en el derec!o penal moderno, se !a abierto camino la aceptacin de la
llamada analoga en in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el caso
anlogo es menos gravosa al imputado, en el sentido de excluir o restringir la
punibilidad.
/ambi$n el recurso de la analoga esta restringido con respecto a las normas jurdicas
excepcionales, es decir las que son establecidas en relacin con un caso determinado y
especifico.
Atros supuestos donde la utilizacin de la analoga debe ser limitada son por ejemplo las
normas que restringen la capacidad de las personas o los derec!os subjetivos.
En el derec!o tributario, la mayora de la doctrina acepta la analoga con ciertas
restricciones. "a principal restriccin es que a trav$s de este procedimiento no se
pueden crear tributos, y tampoco, en el mbito del derec!o penal tributario, es decir con
respecto a las normas que establecen penas a los que incumplen con sus obligaciones.
L" "#"o*4"9 o% 7"o)e% 3.)4d$!o% 5 e e%&"do de de)e!/o
En la utilizacin de la analoga se ponen en juego dos valores jurdicos) la seguridad y la
justicia.
En primer lugar la integracin del ordenamiento por medio de la analoga contribuye a
realizar la seguridad jurdica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen
una solucin normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones
sociales, cumpliendo el derec!o su funcin de resolucin de conflictos de intereses en
forma pacifica y satisfactorias entre los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiolgocico de la pro!ibicin
de la analoga en relacin con las normas penales.
-plicar analgicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no sometido a la
regulacin jurdica, es decir el mbito de libertad de cada persona.
El otro valor que se busca efectivizar a trav$s de este mecanismo de integracin es el
valor justicia entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones
que presentan los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo,
constituy$ndose la justicia en el fundamento axiolgico de esta manera de solucionar los
vacos legislativos.
(inalmente, en la aplicacin analgica, el juez u operador jurdico, no debe tener en
cuenta solo la justicia como igualdad abstracta y general, si no tambi$n la justicia como
equidad, en relacin con las consecuencias jurdicas que se deriven en forma particular
y concreta para las partes en conflicto y la justicia como bien com1n.
"a utilizacin de la analoga constituye, tambi$n, un modo de resolver por los jueces los
casos no previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio de divisin
de poderes, caracterstico del estado de derec!o. El juez crea una nueva norma para
regular la laguna legislativa, pero lo !ace utilizando el criterio establecido por los
legisladores para el caso semejante, es por todo esto que la analoga constituye el
primero de los mecanismos de integracin.
L" "#"o*4" e# e de)e!/o ")*e#&$#o:
El ordenamiento jurdico argentino establece expresamente la analoga como
mecanismo de integracin del derec!o.
Por ejemplo el -rt. 5> del cdigo dice que si una cuestin civil no puede resolverse ni
por palabras, ni por el espritu de la ley, se debe atender a los principios de las leyes
anlogas
Para la aplicacin analgica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de la
argentina establecieron los siguientes requisitos)
a, que no exista disposicin expresa que contemple el caso
b, que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de !ec!o.
c, <ue las diferencias entre ambos no sean sustanciales
d, <ue las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables
al caso no previsto
e, <ue la aplicacin analgica conduzca a un resultado racional.
LOS PRINCIPIOS 8ENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO
DE AUTOINTE8RACION
"os principios generales del derec!o constituyen uno de los procedimientos o
mecanismos utilizados en la integracin del derec!o. Sin embargo, la definicin de lo
que !a de entenderse por principio jurdico o principio general del derec!o, aparece
como una de las tareas mas difciles en los mbitos jurdicos. "a dificultad surge ya
desde el anlisis etimolgico y semantico de la voz principio.
L" e&$moo*4" de " 7o6 -)$#!$-$o
Etimolgicamente el termino latino principium esta compuesto por la raz derivada de
pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raz cp que aparece en el verbo
capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.
/iene entonces 6 sentidos) uno !istrico *lo antiguo+, uno axiolgico *lo valioso+ y uno
tercero ontologico *cabeza+.
Lo% %$*#$1$!"do% de " -""0)" -)$#!$-$o
Principio tiene los siguientes significados o acepciones)
Punto que se considera como primero en una extensin o cosa
Case, origen, razn fundamental sobre la cual se produce discurriendo en cualquier
materia
'ausa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo
'ualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empieza a estudiar las ciencias o las artes
2orma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta
Elemento fundamental de una cosa
E/'P/E0-.
-un presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino principio,
tanto en la expresin principios jurdicos como en los principios generales del derec!o,
nos encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas
expresiones son equivalentes. Solo encontramos una diferencia, la de nombrarse los
principios en un casos generales y en otros no.
Estas dificultades se visualizan tambi$n en el !ec!o de que los tericos del derec!o y
los juristas las !an utilizado y utilizaran diversos significados. Entre ellos podemos
distinguir los siguientes)
a, como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y abstractos.
b, 'omo norma redactada en t$rminos particularmente vagos o imprecisos
c, 'omo norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico o
de un sector de este
d, 'omo norma programativa o directriz, que es la que prescribe la prosecucin de
determinados fines u objetivos
e, 'omo norma dirigida a los rganos de aplicacin del derec!o, que se4ala con
carcter general y tpico, como se debe efectuar la seleccin y la interpretacin
de la norma aplicable
f, 'omo mxima de un considerable grado de abstraccin que permite la
sistematizacin del ordenamiento jurdico
:QorJin utiliza la expresin principios en . sentidos) uno amplio y uno restringido. En
sentido amplio se usa la expresin para designar el conjunto de los estndares que no
son normas, incluyendo a los principios y a las directrices polticas. En sentido
restringido designa a los principios como estandares diferentes a las directrices. &na
directriz o directriz poltica, es un tipo de estndar que propone un objetivo que debe ser
alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en alg1n aspecto econmico, social
o poltico de la comunidad.
Lo% -)$#!$-$o% 5 "% #o)m"% 3.)4d$!"%
3as all del !ec!o de que tanto a los principios como a las normas jurdicas o reglas, se
les atribuye en general carcter normativo, no resulta sencillo establecer que tipo de
normas son los principios generales del derec!o.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carcter normativo, y no parece en una
norma legislada ni constituye una costumbre jurdica es un principio.
"os principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado) sin ideas
germinales, sin una terminacin acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.
"as normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.
:QorJin establece explicita o implcitamente diversos elementos que nos permiten
diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos
tenemos los siguientes)
Su origen, su derogacin, su identificacin, su contenido, su aplicacin, su m$todo de
resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del
jurista.
Se*D# %. o)$*e#) surgen de un rgano legislativo de un tribunal.
0especto a la de&o#"!$2# tiene sentido !ablar de ella en relacin a las normas, pero no
respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se los siga estimando como
justos o convenientes en la determinacin de los derec!os y deberes.
En cuanto a su $de#&$1$!"!$2# resulta imposible formular una nomina o listado de los
principios o establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos.
El contenido de los principios es intrnsecamente moral, respecto a las normas aparecen
contenidos diversificados.
En relacin con su "-$!"!$2# las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el
sentido de que son validas y se aplican o no son validas y no se aplican.
En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las condiciones que
!acen necesaria su aplicacin, mas bien, enuncian un criterio o razn que discurre en
una sola direccin.
En cuanto al modo de )e%o7e) "% !o#&)"d$!!$o#e%, en el caso de las normas
necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se contradice lo es.
En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a trav$s de su peso o
importancia
"os de%&$#"&")$o% de los principios son los rganos que aplican el derec!o, mientras que
las normas estn dirigidas tambi$n a los ciudadanos.
"os principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de
de%!.0)$m$e#&o9 mientras que las normas aparecen como dadas parta su interpretacin
y sistematizacin.
3s all de las diferencias, existen coincidencias que podramos definir como
conducencia funcional, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicacin
del derec!o, en cuanto individualizadora de derec!os y deberes.
E 1.#d"me#&o de o% -)$#!$-$o% *e#e)"e% de de)e!/o
Existen . posiciones con respecto a la fundamentacion de los principios generales del
derec!o) la positiva o !istrica y la filosfica o iusnaturalista.
Para la concepcin positivista o !istrica los principios generales del derec!o son
contingentes e !istricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurdico positivo
de un pas determinado, est$n o no consagrados en la legislacin.
"a concepcin filosfica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los
principios de justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones
los denominan principios del derec!o natural. Para esta posicin estos principios son
anteriores al ordenamiento jurdico positivo, y lo informan y configuran, en cuando se
sostiene que el derec!o debe tener siempre un contenido de justicia.
Para garrido falla, en un aposicion que intenta superar en sentido acumulativo las dos
posiciones se4aladas, existen . clases de principios generales del derec!o)
a, los que informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se
inducen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar y completar
su sentido
b, los principios del derec!o natural que deben inspirar dic!o ordenamiento
positivo.
-mbos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar una norma.
L"% !"%e% de -)$#!$-$o% *e#e)"e% de de)e!/o
Podemos distinguir las siguientes clases de principios generales del derec!o)
a, positivos explcitos
b, positivos implcitos
c, de justicia inmediatos
d, de justicia mediatos
e, las directrices polticas
a,los principios positivos explcitos son aquellos expresamente enunciados por el
legislador en la constitucin, en los cdigos y en las dems normas. Se sostiene que en
este tipo de principios, su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto
surge de la fuente de donde derivan, es decir, de la autoridad normativa y no de lo que
establecen en manera especifica
b,los principios jurdicos implcitos, o no enunciados, son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento, son los principios fundamentales
de nuestra legislacin positiva, que aunque no se !allen escritos en ninguna parte, son
los presupuestos lgicos de las normas legisladas.
/anto respecto a los principios explcitos como a los implcitos se pueden distinguir .
clases)
"os principios jurdicos sectoriales y los generales.
"os sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de normas,
institucin jurdica o rama del derec!o. 2o abarcan a todo el ordenamiento si no a un
sector. Se obtienen de un proceso inductivo de generalizacin creciente.
"os generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento
positivo a todo el ordenamiento jurdico. Estn consagrados en las normas
constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carcter
fundamentalmente axiolgico. /rascienden el mbito de la aplicacin judicial del
derec!o, utilizndose en todos los niveles del ordenamiento jurdico, incluso en el
mbito legislativo.
c,los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien com1n y a
satisfacer los fines existenciales de los !ombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurdico positivo y representan las verdades supremas del derec!o in
genere, es decir, aquellos elementos lgicos y $ticos del derec!o, que por seres
racionales y !umanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos.
d,los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
!istricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones,
ideas o valores $tico jurdicos de esa comunidad
e,encontramos a los principios como directriz o directrices polticas, constituidos por
un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que !a de
ser alcanzado, por lo general una mejora en el mbito econmico, poltico, social.
L"% 1.#!$o#e% de o% -)$#!$-$o% *e#e)"e% de de)e!/o
Se les atribuyen 6 tipos de funciones respecto a lo jurdico) una funcin ontologica, una
preceptiva y una gnoselogica.
"os principios cumplen funcin ontologica como causa que origina o de donde derivan
las normas u otros principios jurdicos.
-dems, los principios cumplen una funcin prescriptiva o normativa, ya que todo
principio se4ala, mas o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas
que realizan lo estimado como valioso en el.
&na tercera funcin es la funcin cognoscitiva o gnoseolgica, ya que !acen posible el
conocimiento o la dilucidacin del sentido de una norma, de un principio o de una
conducta.
Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales las
siguientes funciones) integrativa, finalistica, delimitativa, fundante. (uncin integrativa
cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas legislativas, desempe4an
funcin finalistica orientando la interpretacin correcta, !acia fines mas amplios,
conforme a los valores fundamentales. 'onstituyen un lmite al actuar de la
competencia legislativa, judicial y negocial.
Lo% -)$#!$-$o% *e#e)"e% de de)e!/o e# e de)e!/o ")*e#&$#o
"os principios generales del derec!o en el ordenamiento jurdico de nuestro pas
cumplen una funcin integradora, en virtud de lo establecido en el -rt. 5> *dic!o antes+
En el derec!o ambiental se distinguen principios jurdicos sustanciales y procesales.
En relacin con los derec!os !umanos se reconocen cuatro principios generales)
libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.
En el mbito de derec!o penal encontramos dos ejemplos de principios generales)
positivos y explcitos.
En el mbito de derec!o de trabajo encontramos tambi$n ejemplos de varios principios
que se encuentran receptados en la ley de contrato de trabajo) por ejemplo el llamado
principio protectorio o indubio *establece que en casos de duda sobre la aplicacin de
normas legales y convencionales en el mbito laboral prevalecer la norma ms
favorable+
En el mbito procesal encontramos principios como el de la inviolabilidad de la defensa
en juicio, estableciendo el derec!o de las partes a ser odas en el proceso y a formas
prueba con el fin de demostrar los !ec!os en que se basan sus derec!os.
En materia contractual, tambi$n encontramos principios, entre los cuales esta el
principio de la autonoma de la voluntad de las partes, que permite a los contratantes la
libre regulacin de sus derec!os y obligaciones. "a autonoma en materia contractual
tiene lmites, como el orden publico, la moral y las buenas costumbres.
LA EHUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTE8RACION
JURIDICA
E !o#!e-&o de e:.$d"d
"a equidad constituye otro de los procedimientos de !eterointegracion del derec!o que
tanto por el !ombre de la calle como en los mbitos jurdicos es identificada con la
justicia en el caso concreto, con una aplicacin de las normas que tenga en cuenta las
circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.
0esulta difcil encontrar un significado claro de equidad.
Se se4ala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales.
"a igualdad supone siempre una abstraccin desde una cierta perspectiva, cuya
determinacin puede realizarse a trav$s de dos caminos, el primero que se realiza a
priori, consiste en predeterminar las conductas o situaciones que deben considerarse
iguales, el segundo estriba en la enunciacin a de la perspectiva relevante con motivo
del caso concreto, al momento de la resolucin de los conflictos por los jueces y dems
rganos jurisdiccionales. Por el primer camino se realiza la justicia, por el otro camino
se !acen efectiva la equidad.
/odo derec!o es de alguna manera injusto)
a, por que el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y estas comparadas con
aquel, parecen injustas
b, por que la misma forma lgica de la justicia entra4a una injusticia, una falta de
porcin con la singularidad de cada caso concreto.
La equidad constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en cuanto
cualidad sui generis clasifica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas
que se establecen para regularlas es un criterio de determinacin y de valoracin del
derecho, que busca la adecuacin de las normas y de las decisiones jurdicas a los
imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas conforme a su
naturaleza.
L"% 1.#!$o#e% de " e:.$d"d
- lo largo de la !istoria la equidad !a desempe4ado diversas funciones relacionadas con
la aplicacin de las normas, entre las que se destacan las siguientes)
a, la equidad como un concepto extrajuridico, que funciona como un lmite al
derec!o impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las
normas, a partir de criterios religiosos, morales o de otra clase.
b, "a equidad como conciencia del derec!o, es decir como una reflexin sobre la
misin que debe cumplir el derec!o en la sociedad.
c, "a equidad como fuente material del derec!o contribuyendo as a dar forma
tanto a las normas generales y tpicas que integran el ordenamiento como a las
normas particulares y concretas que surgen de la aplicacin judicial o de la
negociacin entre las partes en el mbito contractual
d, "a equidad como recurso metdico !ermen$utico, en la aplicacin del derec!o,
que proporciona los principios bsicos orientados para la interpretacin tanto de
la legislacin como de las declaraciones de voluntad en los negocios y dems
actos jurdicos.
e, "a equidad como mecanismo de integracin del derec!o, que desempe4a la
funcin de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas
legislativas.
f, "a equidad como fuente autnoma del derec!o, utilizada para resolver los
conflictos de intereses con independencia de otros tipos de fuentes.
2o !ay que confundir la equidad como fuente autnoma del derec!o con la solucin
equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley.
El concepto de equidad, es un concepto necesario por razn de la funcion que
desempe4a, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de una vez por todas
en las normas del ordenamiento jurdico. "a equidad constituye un remedio necesario
frente la generalidad y la abstraccin de las normas legisladas que permite su adaptacin
a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar
por el legislador.
L" e:.$d"d e# e de)e!/o ")*e#&$#o
En el derec!o argentino la equidad cumple una funcion integradora del ordenamiento
jurdico en virtud de lo que dice en el -rt. 5> del cdigo civil.
"a equidad como justicia que considera las circunstancias subjetivas y objetivas del
caso, constituye por lo tanto el mecanismo ultimo de integracin del ordenamiento
jurdico argentino, de frente a la problemtica de la oscuridad, insuficiencia o lagunas
de la legislacin positiva.
L" e:.$d"d e# " 3.)$%-).de#!$" de #.e%&)o% &)$0.#"e%
En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos casos donde
son los jueces quienes !acen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la
interpretacin de las normas jurdicas.
/ambi$n la jurisprudencia atribuye a la equidad una funcion !ermen$utica de la
voluntad de las partes cristalizada en el texto de un contrato.
CAPITULO I
LA RELACION JURIDICA
E" :E0E'#A 'A3A 0E"-';A2
Solo si analizamos el derec!o en sus m1ltiples dimensiones podremos lograr una visin
completa de lo jurdico. Por ello a!ora veremos al derec!o como relacin, analizando
los sujetos, los contenidos y el objeto de la relacin jurdica.
Se define a la relacin jurdica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por
normas que forman parte del ordenamiento jurdico. "egaz y "acambra dicen que la
relacin jurdica es un vinculo entre sujetos de derec!o, nacido de un !ec!o, definido
por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por aplicacin de una consecuencia coactiva o sancin
En realidad el derec!o tiene dos caras, el derec!o en sentido objetivo y el derec!o en
sentido subjetivo.
En la relacin jurdica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los
!ec!os generadores, a los vnculos y al objeto. "a relacin jurdica, vista a trav$s de sus
elementos constitutivos, es un vnculo que se establece entre un sujeto titular de un
derec!o o facultad y otro suelo titular de un deber u obligacin alrededor de un cierto
objeto
Lo% %.3e&o% de " )e"!$2# 3.)4d$!"
En el mbito de las relaciones jurdicas podemos distinguir como !emos se4alado) dos
clases de sujetos en referencia a su posicin respecto a dic!a relacin) la parte y los
terceros) la parte son los sujetos que la constituyen) el sujeto titular del derec!o o
facultad, tambi$n llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligacin,
denominado sujeto pasivo. "os terceros son los sujetos que si bien son extra4os o ajenos
a la relacin, pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. "os
sujetos de la relacin son las personas) fsicas o jurdicas.
E !o#!e-&o de -e)%o#"
El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representacin intelectual de
un objeto material o inmaterial, real o imaginario.
El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurdicos llamados
bsicos. <ue son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.
En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario
ya que no puede ser derivado de ning1n otro concepto jurdico, y finalmente, desde un
punto de vista lgico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los
utilizados para simplificar la expresin de los contenidos de los materiales normativos.
E !o#!e-&o "#&)o-o2*$!o 5 1$o%21$!o de -e)%o#"
Sc!eler se4ala que a lo largo de la !istoria el !ombre !a ido forjando m1ltiples,
imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse
!acia una creciente exaltacin de la conciencia que el !ombre tiene de si mismo
-+ las notas propias del !ombre) en general se coincide en afirmar la calidad 1nica
que tiene el !ombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas
caractersticas.
a, tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que
le rodea y los fenmenos que en el se desarrollan
b, tambi$n cuenta el !ombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas
alternativas y enderezar su labor intelectual
c, a lo anterior debe a4adirse que el !ombre trae en si el fenmeno de su
conciencia, voz interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba
sus desiciones libremente adoptadas
d, otro aspecto caracterstico es el de los fenmenos afectivos del !ombre, que lo
ligan y lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones
emocionales intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones
e, el !ombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo
por todo ello, podemos afirmar que el !ombre no esta predeterminado, si no que tiene la
capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser
material.
E /om0)e !omo %e) -e)%o#"
Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los dems seres vivientes,
que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los !ombres son personas.
'uando !ablamos de persona, en sentido filosfico nos referimos a ese ser individual,
1nico e irrepetible en la !istoria.
2ino enuncia 6 principios respecto al !ombre en cuanto persona)
a, el principio de la inviolabilidad de la persona que !ace que no podamos imponer
a los !ombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en
su propio beneficio
b, la autonoma de la persona nos impide interferir con la eleccin personal de
planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia por parte de cada uno de
los seres !umanos
c, el principio de la dignidad de la persona que establece que los !ombres deben
ser tratados seg1n sus decisiones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento, y u que estas deben ser tomadas seriamente en consideracin al
momento de dise4ar las instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes
que de adopten frente a ellos
L" !o#!e-!$2# de -e)%o#" 5 e modeo de %o!$ed"d
El concepto de persona depende no solo de la idea de !ombre a la cual se ad!iera, si no
tambi$n de los modelos de sociedad que se adopten.
El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atmicas llevadas a
cabo por los individuos para la consecucin de los fines particulares perseguidos por
cada uno de ellos, el !ombre y solo el !ombre es persona, y todos los !ombres son
persona, la sociedad esta subordinada a la realizacin de fines personales de los
integrantes.
En el modelo colectivista de sociedad, que coincide a la sociedad como un organismo al
que los individuos estn subordinados igual que las c$lulas estn subordinadas a las
funciones generales del cuerpo !umano, la sociedad y los distintos grupos tienen una
entidad propia, y los individuos estn subordinados a la realizacin de los fines sociales.
"a idea del !ombre como persona va ligada fuertemente a una concepcin liberal de la
sociedad.
E !o#!e-&o 1$o%21$!o de -e)%o#" 5 o% de)e!/o% /.m"#o%
El !ombre por ser personal tiene un valor en si mismo, no pudiendo ser un medio para
el logro de los fines de otros.
/odo ser !umano tiene el derec!o a ser respetado como persona y esta obligado en el
mismo sentido. Esta es la relacin jurdica fundamental, base de la convivencia y de
toda otra relacin jurdica.
Este concepto de persona es el utilizado generalmente para atribuir los llamados
derec!os !umanos, todo !ombre por el !ec!o de ser persona tiene derec!os !umanos.
"a diferencia entre el concepto filosfico y el concepto jurdico)
/oda persona *sentido antropolgico filosfico+ tiene derec!o al reconocimiento de su
personalidad jurdica *persona en sentido jurdico+
E !o#!e-&o 3.)4d$!o de -e)%o#"
"a persona como sujeto de derec!o)
El !ombre constituye sin duda el sujeto 1ltimo del derec!o. Solo la conducta del
!ombre puede ser regulada por las normas. El individuo !umano y su conducta es el
dato primario de lo jurdico, la materia prima, su fundamento material.
"a personalidad jurdica es la cualidad jurdica de ser titular o sujeto de derec!os y
obligaciones en una relacin jurdica, cualidad que corresponde al !ombre, pero
tambi$n es reconocida a ciertas organizaciones !umanas, por ejemplo las sociedades
etc.
Es por esto que el derec!o se define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derec!os y contraer obligaciones, todo ente que tenga capacidad para ser sujeto de una
relacin jurdica.
Podemos distinguir entonces)
a, personas fsicas o individuales) personas de existencia visible, son los seres
!umanos, !ombres y mujeres. 2o siempre se atribuyo la claridad de persona
jurdica a todos los !ombres, en roma, estos deban ser libres, ciudadanos y
cabezas de familia, !oy no se discute la atribucin de personalidad jurdica a
todos los !ombres
b, las personas jurdicas o colectivas) el !ombree es un ser social y un ser cultural,
en cuanto ser social, para lograr sus fines, necesita agruparse con los otros
!ombres en forma organizada, y en cuanto ser cultural, es capaz de crear
instrumentos para lograr esos fines de la forma adecuada y eficiente.
c, El !ombre desde siempre se asocia con los otros !ombres, creando diversas
organizaciones para la satisfaccin de sus necesidades. Estas instituciones de
alg1n modo adquieren una entidad distinta de los miembros que la forman. -s
se forman las sociedades, cooperativas, entidades gubernamentales. etc.
K estas organizaciones, o los !ombres a trav$s de ellas, establecen relaciones con
los otros !ombres y con las otras organizaciones, relaciones que son reguladas
por el derec!o para prevenir y solucionar los posibles conflictos que aparecen
entre ellos, buscando la pacificacin social y la mayor satisfaccin de los
miembros de la sociedad.
En esta regulacin, el derec!o le atribuye a algunas de estas organizaciones
!umanas personalidad jurdica, es decir la capacidad para ser sujetos de
derec!os.
"a existencia de entes que no sean personas !umanas, constituidos por un
conjunto de personas fsicas o por un conjunto de bienes que puedan ser sujetos
de derec!o !a generado muc!as discusiones en la dogmtica y diversas teoras al
respecto.
Teo)4"% %o0)e "% -e)%o#"% !oe!&$7"% o 3.)4d$!"%
/eora de la ficcin)
(ue desarrollada por Savigny en el siglo M;M, se fundamenta en la concepcin del
derec!o subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre, desde esta perspectiva, el
!ombre es el 1nico ente que posee voluntad libre, y por lo tanto, que puede ser persona.
En esta teora si bien se identifica al !ombre y persona, sin embargo, se admite que el
legislador puede atribuir artificialmente el carcter de titular de derec!os subjetivos a
otros entes.
Esta atribucin del carcter de personas jurdicas a otros entes que el !ombre, se realiza
por una va de ficcin. "as personas colectivas son entes que si bien no existen
realmente, el legislador y el derec!o suponen existentes *la ficcin+ para ciertos fines
prcticos o de conveniencia social.
/eora negativa o negatoria)
Surgen de la doctrina alemana, como una reaccin a la teora de la ficcin, que era la
opinin generalizada en el siglo M;M. 'oinciden con esta en la afirmacin que el 1nico
sujeto es la persona !umana, el !ombre individual, no poseyendo la llamada persona
jurdica ninguna existencia como fenmeno real.
"a persona jurdica carece de personalidad jurdica, negando la existencia de personas
jurdicas como verdaderos sujetos de derec!o. Para estos autores la persona jurdica es
un mero procedimiento de t$cnica jurdica, detrs de la cual !ay una realidad que
develar.
/odos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurdicas colectivas no son
mas que grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando
se !abla de que una sociedad o asociacin poseen bienes o contratan, esta es una forma
de referirse a una serie de individuos que poseen bienes o contratan.
"a persona jurdica es solamente un instituto particular reconocido por el derec!o.
El problema que se presenta para estos autores es la explicacin de a quien pertenecen
los bienes de las personas colectivas. -si aparecen diversas teoras)
/eora del patrimonio sin sujeto *la persona jurdica es un patrimonio que no pertenece a
ning1n !ombre, si no que esta destinado a un fin especial, no !ay un nuevo sujeto del
derec!o distinto a sus titulares+
/eora de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva *planiol) la persona jurdica
es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al r$gimen de
propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia+
"as crticas que se formularon a estas teoras son las siguientes)
a, la idea de un titular o sujeto del derec!o subjetivo es imprescindible para su
existencia
b, se deja sin explicacin al estado, como una persona jurdica, que no puede
concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto
afectado a determinados fines.
/eoras realistas)
Surgidas en los siglos M;M K MM, denominadas realistas, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derec!o propio, con total independencia de los
individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ning1n ser
!umano.
"a persona jurdica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que
el derec!o reconoce. Por lo tanto la personalidad jurdica es una cualidad inferida de la
realidad socioeconmica.
/eoras normativas)
Para estas teoras, formuladas por !ans Jelsen entre otro, el concepto de persona es un
concepto jurdico, !asta tal punto que podramos afirmar que los !ombres, desde el
punto de vista del derec!o positivo, no son personas, si no que tienen persona, son
portadores de derec!os y de obligaciones. "a unidad de esos derec!os y obligaciones se
personifica en el concepto de persona
/anto en el caso de las personas fsicas como en el de las jurdicas los derec!os y las
obligaciones tienen como contenido la conducta del !ombre.
Ielsen afirma entonces que la persona fsica es el conjunto de los derec!os y de las
obligaciones de un individuo, mejor dic!o el conjunto de normas jurdicas, en cuanto
contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.
"a persona jurdica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto
conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se !allan relacionados
entre si por un orden jurdico parcial o com1nmente llamado estatuto.
"a persona como construccin lgica
2ino sostiene la concepcin de la persona jurdica colectiva como construccin lgica,
desde esta posicin se sostiene que el error de las teoras tradicionales es suponer que un
termino no tiene funcion alguna en un sistema lingRstico si no !ace referencia a alguna
entidad. Existen muc!as palabras o t$rminos que cumplen una efectiva funcion en el
lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, estos t$rminos
son denominados tericos o construcciones lgicas.
"a expresin persona jurdica para estos autores, pertenece a esta clase de t$rminos, por
lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigacin en las
funciones que cumple dic!a expresin en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que !acen
referencia a !ec!os observables.
EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS
"a relacin jurdica aparece como la vinculacin entre . tipos de situaciones) las activas
y las pasivas. "as situaciones jurdicas activas son las que atribuyen facultades o
derec!os y las pasivas las que imponen deberes. "a nocin de derec!o subjetivo aparece
entonces vinculada a la situacin activa en la relacin y la de deber jurdica con la
situacin pasiva
El derec!o subjetivo
"a nocin de derec!o subjetivo
"os iusnaturalistas sostienen que existen derec!os subjetivos que son anteriores a la
existencia de la norma jurdica positiva) los derec!os naturales, actualmente llamados
derec!os !umanos.
Si analizamos la nocin de derec!o subjetivo procede a la idea de derec!o objetivo.
/anto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de
derec!o subjetivo para luego !acer nuestro el concepto de la norma jurdica.
Existen diversas teoras sobre el derec!o subjetivo, que pueden ser sujetas a una primera
clasificacin en teoras que afirman la existencia de los derec!os subjetivos y teoras
que niegan la existencia de esa categora jurdica.
Entre las teoras que afirman la existencia de los derec!os subjetivos estn)
'omo expresin de voluntad del sujeto
'omo inter$s jurdicamente protegido
'omo la voluntad y el inter$s jurdicamente protegido
'omo un aspecto del derec!o objetivo
"a clasificacin de los derec!os subjetivos)
Seg1n contra quien se ejerzan
Se clasifica en absolutos y relativos) los absolutos son aquellos correlativos de un deber
general de respeto, los cuales poseen el carcter de erga omnes *contra todos+
:erec!o absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
juicio.
"os derec!os relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o
varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derec!os de cr$dito o
creditorios.
Seg1n la esfera jurdica a la que se refieran)
Se divide en derec!os subjetivos p1blicos y privados. El publico cuando entre los
miembros de la relacin jurdica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como
activo se encuentre el estado o un rgano del mismo. Podemos distinguir los derec!os
p1blicos de los particulares) en estos casos un particular tiene un verdadero derec!o
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos
es el estado.
K derec!o publico del estado) son los que este tiene en su carcter de poder p1blico.
El ejercicio de estos derec!os se encuentra limitado por los derec!os y garantas
recogidos en la primera parte de la constitucin nacional y en los tratados
internacionales sobre los derec!os !umanos, que como ya se4alamos tienen en nuestro
pas jerarqua constitucional.
"os derec!os subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si) por
ejemplo, los derec!os de la personalidad, de familia, de cr$dito etc.
Seg1n su contenido)
#ay que distinguir entre derec!os subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta
clasificacin radica en el carcter patrimonial o no de su contenido.
-ftalion se4ala como criterio de esta divisin el inter$s presumido en el derec!o
!abiente. 'onforme a esto, son derec!os patrimoniales los derec!os reales, los
intelectuales, los crediticios.
-lgunos derec!os subjetivos)
-lgunos de los derec!os subjetivos privados)
,:e la personalidad. -quellos ntimamente consustanciados con todo ser !umano, tanto
para defender su integridad psicofsica como su dignidad.
,"os derec!os de familia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial
,"os derec!os creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurdico
,:erec!os reales) llamados impropiamente derec!os sobre las cosas, son definidos
como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o
parte de las ventajas que esta es susceptible de producir.
,derec!os intelectuales) se denominan a las facultades reconocidas a una persona para
disponer de una creacin determinada, tanto desde el punto intelectual como
patrimonial.
:e este concepto se deducen los . aspectos de los derec!os intelectuales)
a, el aspecto intelectual, es decir el derec!o del autor sobre su propia creacin
b, el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creacin desde el punto
de vista econmico.
E de0e) 3.)4d$!o
El concepto de deber jurdico
"as nociones de derec!o subjetivo y de deber jurdico u obligacin son correlativas. Si
alguien posee un derec!o o facultad otorgado por una norma jurdica positiva o natural,
otro debe tener un deber u obligacin con el mismo contenido
El deber jurdico es una especie dentro del genero deber, que podramos definir como
una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a
realizar.
Existen diversas clases o tipos de deberes)
3orales, sociales, religiosos etc.
&n deber jurdico es una conducta que resulta obligada por imposicin de una norma
jurdica. Este deber jurdico, que muc!as veces se superpone al deber moral y social,
puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del
grupo social.
-l deber jurdico se lo denomina corrientemente como obligacin pero conviene
reservar esta expresin para los que !emos llamado derec!os personales o creditorios.
Lo% 1.#d"me#&o% do!&)$#"e% de de0e) 3.)4d$!o:
Existen diversas teoras para fundamentar el deber jurdico, es decir, para responder a la
pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derec!o. Se se4alan las siguientes
como las teoras ms relevantes al respecto
a, el fundamento $tico jurdico del deber en el iusnaturalismo) las existencias de la
justicia
#asta prcticamente el siglo M;M el fundamento del deber jurdico era $tico, no
jurdico. "as normas jurdicas deban obedecerse por que existe un deber $tico
de obedecerlas por razn de su contenido de justicia.
El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia
individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurdica
positiva.
b, el fundamento jurdico positivo del deber en el positivismo jurdico) las
exigencias de la seguridad jurdica)
El fundamento del deber jurdico, para el positivismo, no se encuentra en la
justicia de las normas jurdicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a
los !ombres que viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser
obedecida con independencia de los valores que defienda.
c, el fundamento emprico,biolgico del deber) la ley de la fuerza
Para los autores que sostienen esta posicin el fundamento de la obediencia es
factico, no jurdico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por
razones de orden !istrico.
d, el fundamento psicolgico del deber) el reconocimiento de la norma por la
conciencia del sujeto
Esta teora fundamenta el deber jurdico en un argumento de tipo psicolgico. El
deber de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la !a reconocido
como tal, es decir, a partir de que las !a interiorizado.
e, el fundamento psicolgico,sociolgico del deber) la ad!esin personal y la
coaccin de las normas
Esta tesis se4ala que el deber jurdico se apoya en la coaccin de la norma y en
la ad!esin voluntaria de sus destinatarios. "a coaccin y la ad!esin se ayudan
mutuamente para lograr la obediencia a las normas.
f, el fundamento normativista del deber) el deber jurdico como un aspecto de la
norma jurdica positiva
Ielsen, se4ala que el deber jurdico es la otra cara de la norma jurdica,
correlativa a la del derec!o subjetivo. Para el filsofo austriaco, el deber jurdico
es la conducta opuesta al acto antijurdicos sin que opuesto sea sinnimo de
contrario. "a accin contraria a apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una
cosa ajena.
"a accin opuesta en este caso no es apoderarse de una cosa ajena. El deber
jurdico no aparece en la norma primaria Jelseniana, que contiene la conducta
ilcita y la sancin correspondiente, si no en la norma secundaria. Para Jelsen no
!ay deber jurdico si no esta prevista una sancin para la conducta opuesta.