LOS TERCEROS EN

LA ACCIN DE EXTINCIN DE DOMINIO EN COLOMBIA

JOS IVN CARO GMEZ






















UNIVERSIDAD LIBRE
INSTITUTO DE POSTGRADOS
MAESTRA EN DERECHO PENAL
BOGOT D.C.
2011
2




LOS TERCEROS EN
LA ACCIN DE EXTINCIN DE DOMINIO EN COLOMBIA







JOS IVN CARO GMEZ






Trabajo Investigativo presentado como opcin para optar al
Ttulo de Magster en Derecho Penal







Jos Eduardo Saavedra Roa
Docente Tutor








UNIVERSIDAD LIBRE
INSTITUTO DE POSTGRADOS
MAESTRA EN DERECHO PENAL
BOGOT D.C.
2011
3



CUADRO DIRECTIVO
UNIVERSIDAD LIBRE

FUNDADOR
GRAL. BENJAMN HERRERA

PRESIDENTE NACIONAL
LUS FRANCISCO SIERRA REYES

RECTOR NACIONAL
NICOLS ENRIQUE ZULETA HINCAPI

CENSOR NACIONAL
EDGAR ERNESTO SANDOVAL ROMERO

SECRETARIO GENERAL
PABLO EMILIO CRUZ SAMBONI

PRESIDENTE SECCIONAL BOGOT
EURPIDES DE JESS CUEVAS CUEVAS

RECTOR SECCIONAL
FERNANDO DEJANN RODRGUEZ

DECANO
JESS HERNANDO LVAREZ MORA

SECRETARIO ACADMICO
LVARO ALJURE MORENO

DIRECTOR DE CENTRO DE INVESTIGACIONES
RAFAEL ANTONIO BALLEN MOLINA

DIRECTOR TRABAJO DE INVESTIGACIN
DR. JOS EDUARDO SAAVEDRA ROA

4


NOTA DE ACEPTACIN



Presidente del Jurado





Jurado



Jurado













Bogot, D.C. Febrero ____ de 2011
5



TABLA DE CONTENIDO


PG.
INTRODUCCIN
8

CAPTULO I

1.
LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIN
DE DOMINIO
15
1.1
PROBLEMA DE INVESTIGACIN
15
1.2
HIPTESIS
16
1.3 JUSTIFICACIN 17
1.4
OBJETIVOS
17
1.4.1
Objetivo General
18
1.4.2
Objetivos Especficos
19

CAPTULO II

20
2.0
EL PROCESO DE EXTINCIN Y DOMINIO
20
2.1
CONCEPTO
20
2.2
ANTECEDENTES
21
2.3
ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL
23
2.4 NATURALEZA JURDICA 29
2.4.1
Las Consecuencias Patrimoniales de la Extincin de Dominio
29
2.4.2 El Derecho de Dominio a Extinguir 30
2.4.3
La Accin Real del Derecho de Extincin
31
2.4.4
La jurisdiccin de la accin de extincin del dominio.
33




6
CAPTULO III
34
3.
LA LEY 793 DE 2002
34
3.1 LA NORMA EN EL ESPACIO 37
3.2
CAUSALES DE LA EXTINCIN DEL DERECHO DE DOMINIO
38

CAPTULO IV

41
4.
LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA
41
4.1
SENTENCIA C-740 DE 2003
42
4.2
SENTENCIA C-1007 DEL 2002.
52
4.3 LOS SALVAMENTOS PARCIALES DE VOTO C-1007 DE 2002 55

CAPTULO V

58
5.
EL DECRETO 1975 DE 2002 Y LA SUSPENDIDA LEY 333 DE 1996
58
5.1 LA BUENA FE 61
5.2
LA JURISPRUDENCIA DE LA BUENA FE
63
5.3
LA BUENA FE COMO DERECHO AUTNOMO Y PRIVADO
65
5.4 LA PROPIEDAD DE LAS COSAS MUEBLES Y EL PRINCIPIO DE
LA BUENA FE
68
5.5 LA POSESIN DE UN BIEN COMO FACTOR DEL DERECHO A
LA PROPIEDAD
68

CAPTULO VI

72
6.
LOS TERCEROS Y SU DERECHO A LA BUENA FE EXENTA DE
CULPA FRENTE A LA EXTINCIN DE DOMINIO

72
6.1
DERECHOS DE LOS TERCEROS
75
6.1.1
Generalidades
75
6.1.2 Concepto 78






7
CAPTULO VII
79
7.
LA APLICACIN DE LA EXTINCIN DE DOMINIO CASOS
CONCRETOS

79
7.1
ELEMENTOS DE JUICIO
79

CAPTULO VIII

90
8.
APORTE ACADMICO
90
8.1
LOS TERCEROS EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO
96
CONCLUSIONES
115
BIBLIOGRAFA 121


8



"Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire"
Vivir honestamente no perjudicar a otro y dar a cada quien lo suyo,
constituyen los derechos fundamentales en la vida..
1



INTRODUCCIN

Desde finales del siglo pasado y ante el incremento desbordado de capitales de dudosa
procedencia por el auge de grupos al margen de la ley dedicados a la produccin, trafico y
comercializacin de narcticos y al lavado de activos, Colombia ha venido experimentando
una descomposicin social, que ha calado en todos los mbitos de la sociedad y en algunos
casos ha llegado a incursionar en los mbitos polticos con funestas consecuencias. Se ha
visto una aceleracin o surgimiento de una economa subterrnea ficticia, la cual es y ha
sido manejada por estos grupos con productos del dinero fcil, donde los grupos
narcotraficantes ante el cmulo de ganancias han optado por el llamado lavado de activos o
testaferrato.

Hecho que se evidencia a travs de la implementacin de toda clase de empresas e
inversiones, la adquisicin de bienes suntuosos, lo cual les permiti, no solo ir permeando
todas las esferas sociales del pas, entronizndose en la estructura misma del Estado, y
organizarse de tal forma, que pudieran proteger sus grandes capitales obtenidos mediante
las actividades ilcitas producto del narcotrfico, la extorsin o el secuestro.

Es de esta forma como se comienzan a configurar y sostener a nivel econmico, las
grandes fortunas de toda clase de actores, que se encuentran involucrados en los llamados
grupos de narcotraficantes, como generadores de violencia, caso concreto, los grupos hoy

1
GONZLEZ FERNNDEZ, Jun J. Una aproximacin a los principios de seguridad jurdica, buena fe y proteccin de
la confianza legtima en derecho administrativo, Noticias Jurdicas. HTTP://NOTICIAS.JURIDICAS.COM/ARTICULOS/15-
DERECHO%20ADMINISTRATIVO/200504-3555121421051720.HTML
9
denominados Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de ColombiaEjrcito del Pueblo (FARCEP), quienes otrora luchaban
por un ideal poltico con fines sociales, pero que hallaron en el narcotrfico una fuente para
su financiacin delictiva.

Ante el poder econmico ejercido por estos grupos y, dada la magnitud de los bienes
obtenidos mediante actividades ilcitas, es decir, obtenidos con recursos del narcotrfico y
otras actividades de dudosa naturaleza, se hizo necesario por parte del legislativo, generar
un marco Jurdico, que s bien no acabara con el flagelo del narcotrfico y sus conexos, s
se creara una herramienta eficaz, que pudiera incluir, controlar y/o procesar aquellos
patrimonios adquiridos de manera fcil, dada la desigualdad enorme que a nivel social
entronizan, el desequilibrio que causan y el impacto nocivo a la moral pblica.

A lo anterior se le debe agregar la problemtica de la corrupcin que afecta en muchos
casos el desempeo del Estado, a lo cual el gobierno ha buscado desde 1974 (decreto
1188/74
2
) instrumentos jurdicos que conduzcan a evitar que los patrimonios adquiridos
ilcitamente se incrementen y, que en los casos necesarios le permitan al Estado perseguir
los bienes fraudulentamente obtenidos, por medio de la llamada ley 333 de 1996
3
ley de
extincin de dominio, en procura de detener este flagelo, la cual fue modificada por medio
de la Ley 793 del ao 2002
4
, como norma vigente sobre el tema de la accin de extincin
de dominio.

Teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica de 1991 en su Art. 34
5
, inciso 2 para
modificar el rgimen de la propiedad contenido en el Art. 58 de la Carta. Al prever el

2 DECRETO 1188 del 25 de junio de 1974. Decreto derogado por la Ley 30 de 1986. Por el cual se expide el Estatuto
Nacional de Estupefacientes. Diario Oficial No. 34.116 de 8 de julio de 1974
3 LEY 333 del 19 de diciembre de 1996. Derogada por la Ley 793 de 2002. Por la cual se establecen las normas de
extincin de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilcita. Diario Oficial No. 42.945, de 23 de diciembre de 1996
4 LEY 793 de diciembre 27 de 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la
extincin de dominio. Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002
5 CONSTITUCIN POLTICA COLOMBIANA DE 1991. Art. 34. Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin. No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.
10
mecanismo especial que permite extinguir las propiedades que hubiesen sido adquiridas de
manera ilcita. De esta forma, se dio un paso importante en la lucha contra la criminalidad
organizada y, que pone a tono al pas con los compromisos internacionales, autorizando la
Extincin del Dominio de la Propiedad a favor del Estado sin contraprestacin alguna; de
quien as lo detente mediante el enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o
con grave deterioro de la moral social.

Ante la normatividad que ha promulgado el legislativo, y los pronunciamientos
jurisprudenciales de las demandas de inconstitucionalidad de las normas antes citadas, los
grupos delictivos, han venido optando por la figura del testaferro
6
, que es un delito de
carcter bilateral o recproco, ya que para su configuracin, se exige la actuacin como
mnimo de dos personas, las cuales concurren en la realizacin de la conducta punible,
acorde con lo preceptuado en el Art. 326
7
del Cdigo Penal, norma que determina al tercero
como el prestamista, que de hecho implica la existencia de un prestatario del nombre.

Dentro de este marco jurdicopenal, si se adquiriere el bien para ocultar o encubrir el
origen ilcito de dinero, esto es, su procedencia de la comisin de un delito diferente al
trfico de estupefacientes y conexos o no est previsto como lavado de activos, se puede
tipificar otro ilcito, tal como encubrimiento, o mejor llamado testaferrato.

De acuerdo con la norma penal, donde se define el testaferrato en forma expresa, y de igual
forma, se refiere a las caractersticas bsicas estructurales del tipo, sin que pueda alegarse
confusin, en el testaferrato, el elemento estructural del tipo por medio de los cuales se
adquieran elementos con dinero procedente del punible de narcotrfico y conexos.

6 DICCIONARIO JURDICO, Laura Casado. Quien presta su nombre en un contrato o negocio, que en realidad es de otra
persona. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Arg. 2009, Pg. 800.
7 CDIGO PENAL, Ley 599/2000. Art. 326. Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros
provenientes del delito de narcotrfico y conexos, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos y multa de quinientos
(500) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos
bienes. <Inciso adicionado por el Art. 7 de la Ley 733 de 2002: La misma pena se impondr cuando la conducta descrita
en el inciso anterior se realice con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsin y conexos y la multa ser de
cinco mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los
respectivos bienes. Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000
11

Mediante la sancin de la ley 333 de 1996 que en su inciso 2 establece que: No Obstante,
por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la
moral social., y el segundo que establece que: se garantizan la propiedad privada y los
dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.

As mismo esta ley en su Art. 2: La Extincin del derecho de dominio de los bienes
provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las actividades que ms adelante se
establezcan o que hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realizacin de los mismos. Esta consagrando una figura autnoma, cuya existencia no se
debe a la voluntad del legislador sino a la decisin del Constituyente, quien con claridad
advirti que introduca tal institucin, no obstante haber sido proscrita la pena de
confiscacin, pues definitivamente las dos tienen naturaleza y alcances diferentes.

Con esta ley el Estado consigui que en cualquier tiempo se podr perseguir bienes
adquiridos ilcitamente de sus titulares o beneficiarios o sus causahabientes que no sean de
buena fe, tambin con sta, se quiso superar y contrarrestar la adquisicin de bienes por
parte del crimen organizado y de la delincuencia comn, que estaba superando el desorden
en cuanto a la propiedad privada adquirida dentro de los parmetros de la legalidad y con la
procedencia de dineros ilcitos que atentaban contra los intereses fundamentales del Estado,
de la sociedad y de los particulares de buena fe.

En el ao 2002, el gobierno entrante decret el Estado de Conmocin Interior, de acuerdo
a los postulados Constitucionales No. 213 y 214 respectivamente, con la justificacin de los
atentados terroristas ocurridos el 7 de agosto y en el crecimiento del poder ofensivo de los
grupos al margen de la ley.

Dentro de este marco, el gobierno presento propuestas legislativas como es el Decreto
Nmero 1975 de 2002 (septiembre 3). Esta iniciativa busc abreviar los juicios de extincin
12
de dominio de los bienes incautados a los delincuentes como mecanismo para luchar contra
la ineficacia de los procesos planteada por la Ley 333 del ao 1996.

Con el Decreto No. 1975 de 2002 se suspendi la Ley 333 de 1996 y se regul la accin y
el trmite de la extincin del dominio, buscando mejorar las eficiencias de que adoleca la
Ley 333 en diversos temas como: restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales
a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilcita, sea cual fuere
el mecanismo a travs del cual se movilizan los recursos dentro del sistema econmico, por
lo tanto con el nuevo decreto se pretenda acelerar los procesos de extincin del domino
tendientes a lograr su eficacia.

Cuando se hace referencia a la actitud de buena fe, motivo central de la presente
investigacin, se llega al campo y a la accin de dilucidar el tratamiento jurdico que tiene
la accin de extincin del derecho de dominio, frente a quienes pueden y son
considerados actores terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros
en si mismos considerados.

La labor o el hecho demostrativo que se ha de desarrollar frente a los actores, y cules son
los medios idneos para alcanzar esa pretensin al interior del proceso, teniendo como base
jurdica tanto la Constitucin Poltica de 1991, como los pronunciamientos de las Altas
Cortes, referente al principio de buena fe, como elemento de juicio en cuanto a su
efectividad, eficacia y permanencia, como expresin de la justicia material a la cual tiende
el Estado Social Democrtico de Derecho.

La consideracin de los actores que puedan ser considerados de buena fe, y bajo qu
condiciones probatorias mnimas y obligatorias de parte del Estado, sealando la
conducencia y pertinencia de su aplicacin en orden a concretar tanto la jurisprudencia,
como el orden Constitucional, conforme a la cual no se le puede exigir al particular una
excesiva investigacin distinta a la que el marco jurdico interno establece.

13
Ante la carga de la prueba que genera el tipo motivo de estudio, ste se orienta a establecer
de qu manera el Estado puede y debe desvirtuar la presuncin de buena fe, con la que
cuenta el tercero de buena fe y que se encuentra respaldada constitucionalmente; pero a fin
de dar cabal cumplimiento a tales definiciones, se deben analizar temas relacionados con el
objetivo principal, en cuanto a la situacin de estos terceros, con un presupuesto donde se
aborden, inicialmente el marco constitucional, jurdico, doctrinal, lo cual conducir de
manera detallada hacia un aporte acadmico que debe entenderse como el marco del
tercero de buena fe, al interior del proceso de extincin de dominio, sus medios
probatorios idneos, lo cual genera una demostracin constitucional y jurdica del principio
de buena fe, y la manera como el Estado puede desvirtuar dicha afirmacin. En este
sentido, vale la pena tener inicialmente en cuenta lo preceptuado por la Corte
Constitucional en la providencia C-1194 del 2008, primera pgina.

En este entorno, la buena fe se estructura como uno de los principios fundamentales del
derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en
nuestras relaciones jurdicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los
dems procedan en la misma forma.

El proceder de mala fe, cuando media una relacin jurdica, en principio constituye una
conducta contraria al orden jurdico. En consecuencia, es una regla general que la buena fe
se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del
derecho, las faltas deben comprobarse, lo cual en derecho, si se comprueba, entonces es
quebrantar la buena fe.

Dentro del marco jurdicoconstitucional, y de conformidad con la ley de extincin del
derecho de dominio, la investigacin pretende establecer como objetivo general, dilucidar
el tratamiento jurdico en la aplicacin de la accin de extincin de dominio, frente a
quienes pueden ser considerados terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de
los terceros en si mismos considerados; de igual forma, la labor demostrativa que han de
desarrollar unos y otros, y cules los medios idneos para alcanzar dicha pretensin al
14
interior del proceso, teniendo en cuenta el amparo constitucional de la buena fe, desde el
punto de vista de su efectividad, eficacia y permanencia, como una expresin de la justicia
material, en un Estado Social Democrtico de Derecho.

Especficamente, se abordar el tema a partir de los postulados y de los antecedentes de este
fenmeno jurdico, en Colombia para llegar a un entendimiento que permitir desarrollar el
tema motivo de estudio.

De igual forma se abordarn las normas que sobre extincin de dominio han sido
promulgadas en el mbito jurdico interno, a fin de tener un hilo conductor y poder
demostrar que con la expedicin de la ley se tiende a evitar que se siga deteriorando la
moral social.

Como punto vital se analizar la actuacin de los terceros de buena fe, y la aplicabilidad de
la norma, por lo que se tendrn en cuenta los diferentes puntos de vista doctrinal,
jurisprudencial y normativos en materia penal y civil, debido que son estos los mayores
afectados de la extincin del derecho de dominio en cuanto a su derecho de propiedad
consagrado en las normas vigentes.

En cuanto a la actitud de los terceros, cobra mayor importancia la figura del testaferrato,
por la forma y el enfoque que se le da al estudio central del tema frente a los terceros, pues
es preciso estudiar las condiciones de quienes bajo tal condicin de ninguna manera han
tomado parte y que por ser ajenos al fenmeno delictivo merecen que sus derechos cuando
se encuadren al ordenamiento jurdico, cuenten con el respaldo, de quienes est a su cargo
hacer justicia.

Con base en lo anterior, y bajo el sealado enfoque se analizarn entonces las
particularidades de la mencionada accin, la cual se consagra como una figura autnoma e
independiente y diferente de las ya conocidas acciones penales, civiles o, administrativas.

15



CAPTULO I

TITULO

1. LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE
DOMINIO

1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIN

La tensin se presenta entre el derecho legitimo que le asiste al tercero de buena fe, que
cuenta con el amparo constitucional consagrado en la constitucin poltica en su artculo
83
8
, y la obligacin de la jurisdiccin de desvirtuar esa presuncin, en tratndose del
proceso de extincin de dominio consagrado en la ley 793 de 2002
9
, cuyos alcances es
preciso delimitar y es a este fin que apunta la investigacin jurdica que nos proponemos
desarrollar para dejar sentado como operan los derechos de los terceros de buena fe exentos
de culpa.

Es con ocasin de la accin investigativa del Estado, que se vinculan toda clase de bienes y
tal intromisin no puede ser abusiva, por lo tanto es aqu donde comienza a operar la buena
fe, puesto que como no se trata de un proceso penal, y por ende no hay imputacin alguna
en contra de la persona individualmente, dado que se trata es en realidad de una accin real,
la incautacin de los bienes debe ser celosamente realizada, precisamente en vista de que
los bienes incautados no lo son con fines de comiso, a fin de garantizar los derechos de los

8
CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. Art. 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas
debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
estas.
9
LEY 793 DE 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extincin de
dominio. Modificada por la Ley 1395 de 2010.


16
terceros de buena fe exenta de culpa, entre otras cosas para evitar una posterior reparacin
econmica a quien ha sido vctima de una accin ilegtima del Estado.

La verdadera problemtica surge cuando dentro de la accin de extincin de dominio, se
procede contra bienes de terceros, como quiera que los mismos gozan del amparo
constitucional de haberse adquirido de buena fe y, cmo comienza a desvirtuarse dicha
presuncin es un problema indicativo de la necesidad de trabajar el tema en cuestin, y
desde luego como han de surtirse cada una de las etapas del proceso de extincin de
dominio propiamente dicho. Se ofrece pues el tema de manera particular para establecer
cules son las acciones que al tercero le corresponde adelantar y cmo ha de ventilarse por
parte del Estado la garanta de los derechos a su favor, particularmente en lo que tiene que
ver con la carga de la prueba en punto de la demostracin de las actividades econmicas y
su carcter lcito o ilcito.

1.2 HIPTESIS

Con la investigacin que se pretende realizar, lo que se busca principalmente, es abordar el
tema de los terceros de buena fe exenta de culpa al interior del proceso de extincin de
dominio, llegando a un conocimiento real y concreto de quines son considerados terceros,
analizando este tema desde el punto de vista probatorio, como quiera que existen
dificultades para que las autoridades identifiquen a los terceros de buena fe, cuando el
producto de actividades ilcitas ingresa al trfico comercial.

De tal manera que, cuando los bienes producto de causas ilcitas son sujetos de
transferencias comerciales (que suponen un animus lucrandi en la operacin), aquellos
terceros que intervienen en estas actividades, se encuentran en la obligacin de conocer el
origen de los bienes que van a comercializar, pues en tratndose de entidades vigiladas por
la superintendencia financiera, las mismas, de acuerdo con el estatuto orgnico financiero
10
,

10
DECRETO 663 DE 1993. Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
17
estn obligados al denominado conocimiento del cliente, a fin de no ser sorprendidos con
la accin de extincin y por tanto, considerados como terceros de mala fe, debido al
incumplimiento de esa obligacin, que viene reglamentada para mantener inclume la
presuncin de buena fe exenta de culpa.

Cmo ha de aplicarse esta misma visin jurdica del problema en punto de los particulares,
es el reto que queremos asumir en este trabajo el cual abordaremos desde la perspectiva del
derecho comn, como quiera que son muchas las disciplinas o especialidades que entran en
juego en la prctica.

1.3 JUSTIFICACIN

Este proyecto de investigacin es de la mayor relevancia, en el sentido que plantea para la
comunidad jurdica nacional e Internacional, por ser Colombia pionera en la materia, un
instrumento de gran utilidad y valor prctico sobre la mencionada accin, como quiera que
la cultura jurdica Colombiana, cuenta con graves vacos procesales en relacin a cmo
funciona la accin, y una peor condicin cultural, que por no estar entronizada en la
conciencia colectiva hace de la informalidad la manera de operar en toda clase de
relaciones jurdicas, cuando no es la condicin econmica la que interfiere en su realizacin
concreta, de ah que las obligaciones civiles, comerciales, financiera etc, juegan un papel
decisivo.

Se toma como punto de partida entonces la identificacin del objetivo principal de la
accin, ya que se trata de una accin Constitucional autnoma, como bien lo seala el Art.
34 de la carta poltica de Colombia.

Dentro de los aspectos fundamentales que han marcado un hito sobre las caractersticas de
la accin de extincin de dominio, se destacan los pronunciamientos que sobre al respecto
ha sealado la Honorable Corte Constitucional, y ms exactamente la sentencia C- 740 de
2003, la cual refrend la constitucionalidad de la ley 793, en el ordenamiento jurdico.
18

Al respecto cabe destacar, que es tal la confusin que se presenta entre los profesionales
que pretenden, que los bienes de sus poderdantes no sean objeto de extincin, que suele
confundirse la accin Constitucional de extincin de dominio, con una accin penal, civil o
administrativa, lo que conlleva evidentemente a que su procedimiento no se aplique a
cabalidad.

De tal manera que lo que se busca es poder deslindar, o ms bien identificar o conocer cul
es la brecha entre lo lcito y lo ilcito, para de esta manera no vulnerar patrimonios que en
muchas ocasiones han sido producto del trabajo honrado, no de una persona, si no de
familias que por tradicin construyeron un patrimonio, para que el Estado en cualquier
momento a travs de sta accin les desconozca lo que no es producto de actividades
ilcitas.

Se considera entonces que las falencias que se presentan en la actualidad, frente a la
aplicacin del mencionado instituto, se deben resolver de cara a una debida sensibilizacin,
tanto en los operadores judiciales, como en los profesionales encargados de defender
aquellos bienes producto, aparentemente de actividades ilcitas, sobre el verdadero objeto
de la misma, como mecanismo Constitucional que es, y que en ultimas busca o se orienta a
la proteccin de la propiedad, legtimamente adquirida, desvirtuando la idea que con ella se
vulneran los derechos Constitucionales fundamentales, al equipararla, a una sancin, de
carcter penal, o administrativa.

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 Objetivo General. Dilucidar el tratamiento jurdico que ha de disear la aplicacin
de la accin de extincin de dominio frente a quines pueden ser considerados terceros de
buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros en si mismos considerados y la
labor demostrativa que han de desarrollar uno y otros, y cuales son los medios idneos para
alcanzar esta pretension al interior del proceso, para que el amparo constitucional de buena
19
fe tenga vocacin de permanencia, efectividad y eficacia, como una expresin de la justicia
material a la cual tiende el Estado Social de Derecho.

1.4.2 Objetivos Especficos. Arribar a un conocimiento concreto, detallado y real de
quienes pueden ser considerados terceros de buena fe.

o Analizar la conducencia, pertinencia y validez de la norma.
o Concretar la jurisprudencia que ha tenido la Ley 793 de 2002
o Ubicar casos concretos que ofrezcan dificultad en cuanto plantean el dilema de
saber cmo opera esta accin frente al amparo constitucional de la presuncin de
buena fe respecto de los terceros.
o Analizar la carga probatoria que orienta el procedimiento
o Establecer de qu manera el estado puede y debe desvirtuar la presuncin de buena
fe con la que cuenta el tercero y que se encuentra protegida constitucionalmente.


20



CAPTULO II

2. EL PROCESO DE EXTINCIN Y DOMINIO

2.1 CONCEPTO

En la Ley 333 de 1996, la conceptualizacin que tena la norma en su momento lo defina
as: Para los efectos de esta Ley, se entiende por extincin del dominio la prdida de este
derecho en favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna
para su titular.

La redaccin normativa tena ya dos elementos contundentes: el legislador tuvo el inters
de precisar de manera contundente y sin lugar a dudas, el alcance y las consecuencias de la
norma al determinar que consiste sta, en la prdida del derecho de propiedad sobre unos
bienes radicados encabeza de una persona, que es quien resulta afectada por la declaratoria
de extincin, y la posterior radicacin de esa titularidad sobre los bienes en cabeza del
Estado.

De igual forma, la distincin de la figura de extincin del dominio con otras formas de
afectacin de este derecho, al sealar que no procede a favor del afectado, compensacin de
ninguna ndole, en desarrollo del postulado de que el ilcito no genera riqueza.

LEY 793 DE 2002. La extincin de dominio es la prdida de este derecho a favor del
Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular. Esta
accin es autnoma en los trminos de la presente ley.

21
La norma es muy cercana a la originalmente derogada, con la nica diferencia de la
inclusin del carcter de autonoma que se presenta a la accin en su nuevo texto, lo que
significa que la accin de extincin de dominio respecto del proceso penal, consiste en que
no se requiere de la existencia de un proceso penal previo o en curso en contra del titular
del derecho de dominio que se pretende extinguir y en relacin con la comisin de delitos
que tengan estrechos vnculos con la procedencia y destinacin de los bienes.

La autonoma que tiene la figura de la extincin del dominio, es uno de los tpicos ms
polmicos en lo que tiene que ver con esta accin, toda vez que quienes se oponen a la
concepcin de la figura, sostienen
11
que su pretendida autonoma contrara las garantas que
componen el derecho fundamental al debido proceso.

De igual forma, existe una corriente doctrinaria, que defienden la posicin adoptada por el
legislador, en torno de la figura, con una argumentacin en su favor, puesto que las
condiciones de impunidad, negligencia del aparto judicial e incremento de la comisin de
delitos de narcotrfico, enriquecimiento ilcito y defraudacin de las finanzas pblicas,
justifican la pretensin de la autonoma que tiene o pretende la norma.

2.2 ANTECEDENTES

El antecedente primario del que se tiene noticia en Colombia, sobre la extincin del
dominio, obedece a la ley de reforma agraria
12
, que tena como finalidad otorgar tierras a
todos aquellos que cultivaban territorios que no les pertenecan y llevar a la prctica el
principio de que la propiedad privada debe cumplir una funcin social. Esta ley prohibi los
desalojos de los campesinos que invadan territorios ajenos y facult al Estado para
expropiar tierras en caso de que fuera necesario.

Adems, decret la extincin del dominio a los 10 aos, es decir, que si una propiedad no

11
Ver Sentencia C-740 de 2003.
12
Ley 200 de 1936
22
estaba debidamente explotada a los 10 aos a partir de la expedicin de la ley, poda ser
expropiada por el Estado y entregada a campesinos sin tierra.

De esta manera se da un cambio en la manera de concebir el derecho a la propiedad, y fue a
partir de 1936, que se condicion el reconocimiento del derecho a la propiedad, al
cumplimiento de una funcin social, es decir, que la propiedad toda deba ser orientada a la
generacin de riqueza social y su ejercicio quedaba tambin condicionado a lo mismo, de
all que todas las propiedades que no cumplieran con aquella funcin social, de ser
productivas, poda ser extinguido su derecho al propietario que as lo ostentar.

Fue entonces esa reforma, la introducida por la ley 200 de 1936, donde por primera vez se
hablo de extinguir el derecho del dominio y que luego se dio tambin para las minas
inexplotadas
13
, cuando se comenz a concebir la figura de extinguir el dominio de aquellos
bienes que no cumplieran con esa finalidad social.

La figura motivo de estudio, ha estado siempre en manos del legislador, quien ha visto con
preocupacin su implantacin, dado que se han expedido leyes como la citada
anteriormente, la ley 100 de 1944, la 135 de 1961, la 4 de 1973 o la 9 de 1989, normas
que han tenido siempre en cuenta la extincin de dominio de los derechos que los
propietarios tenan sobre minas inexploradas consagrada en la ley 20 de 1969, y en el
decreto ley 2655 de 1988, o la extincin sobre las tierras incultas ordenada por la ley 10 de
1994, y la extincin de dominio privado de las aguas dispuesta por el decreto 2811 de 1974.

Es pertinente tener en cuenta que los antecedentes de las normas sobre la extincin de
dominio tuvieron en el ao 1936, un cambio, puesto que el constituyente de la poca
condicion el reconocimiento y la proteccin del derecho a la propiedad, siempre y cuando
esta tuviera una funcin social. Teniendo en cuenta tambin como principio de solidaridad,
el derecho de dominio deba orientarse a la generacin de riqueza social y su ejercicio

13
Ley 20 de 1969 y Decreto Ley 2655 de 1988
23
legtimo tambin quedaba condicionado por ello; lo cual si lo anterior no se cumpla,
entonces se encuadraba dentro de los lineamientos para ejercer la llamada extincin del
dominio.

Y como antecedente reciente acorde con lo preceptuado en la Constitucin Poltica de
1991, desde el punto de vista conceptual, y configurando la tenencia de los bienes habidos
de forma lcita, cuando estos cumplen con los postulados de bien social y en concordancia
con el progreso y el bienestar del conglomerado social en general, torna exigible un titulo
lcito para la adquisicin de los derechos, pues en un Estado Social de Derecho los
principios constitucionales protegen nicamente aquellos que son fruto del trabajo honesto.

En concordancia con lo anterior, si no la propiedad o el bien condicionado, no cumple con
la exigencias, el Estado tiene y ejerce la facultad de desvirtuar la legitimidad de los bienes y
de extinguir, un dominio al que se accedi ilegtimamente, por lo tanto, esta regulacin de
los efectos de la ilegitimidad del titulo del derecho de dominio, dej de estar relegada la ley
y fue contemplado directamente por el constituyente primario y, hoy es una herramienta
que tiene un sentido no solamente social, sino que es un aporte ms a los capitales
obtenidos de forma ilcita fruto no solo del narcotrfico, sino del enriquecimiento ilcito.

Como el objeto del presente trabajo, es exponer la situacin particular que se presenta con
la accin de extincin del derecho de dominio, sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito y la actuacin que el tercero de buena fe tiene ante un proceso de
extincin del dominio, se deben abordar los motivos que dieron origen, a que el
constituyente introdujera ese mecanismo plasmado en el Art. 34 Constitucional.

2.3 ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL

La norma motivo tiene su aval constitucional para extinguir el dominio ilcitamente
adquirido a partir de la Carta vigente, pero haciendo la salvedad que la figura motivo, ya
exista dentro de la normatividad interna, pero como Cdigo a saber:
24

Cdigo Penal del ao 1936 en su Art. 59, Ley 95 de 1936 y que entr a regir en
1938: las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido un delito, o que
provengan de su ejecucin, se confiscarn y entregarn al Estado, a menos que la
ley disponga que se destruyan, o que se devuelvan a quien se hubieren sustrado o a
un tercero sin cuya culpa se hubiere usado de ellos.
Cdigo de Procedimiento Penal de 1971, artculos 308, 350 y 727. All se
regulaba el decomiso por parte de la polica judicial, de las armas o instrumentos
con que se haba cometido un delito y los objetos provenientes de su ejecucin; el
secuestro de esos bienes por parte del juez y su destinacin en caso de confiscacin,
a las autoridades correspondientes, o al pago de las sumas que deba cubrir el
procesado por daos, perjuicios, multas y costas, o en caso de no interesar al
proceso.
Ley 2 de 1984
14
, Art. 37: El artculo 110 del Cdigo Penal quedar as:
Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que
provengan de su ejecucin, que no tengan libre comercio, pasarn a poder del
Estado a menos que la ley disponga su destruccin. ().
Cdigo de Procedimiento Penal de 1987
15
, Art. 53: Cancelacin De Registros
Falsos. <Decreto derogado por el Art. 573 del Decreto 2700 de 1991> Demostrada
la tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtencin de ttulos de propiedad
sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro, el juez que est conociendo del
proceso ordenar inmediatamente la cancelacin de los ttulos espreos y del
registro correspondiente.

14
LEY 2 de Enero 16 de 1984. Por la cual se establece la competencia de las autoridades de Polica; se fija el respectivo
procedimiento, se establece un procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos de secuestro
extorsivo, extorsin y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detencin preventiva, excarcelacin;().
15
DECRETO 050 de enero 13 de 1987. Cdigo De Procedimiento Penal. Diario oficial No. 37.754 de 13 enero de 1987
25
Decreto 2790 de 1990
16
: Art. 57. El dominio de los bienes incautados u ocupados
por razn de los delitos a que se refiere el artculo 9 de este Decreto se extinguir a
favor del Estado ().
Decreto 099 de 1991
17
: Art. 24 Aprehender las armas que se hayan utilizado en la
comisin del ilcito, y los elementos que hayan servido para su ejecucin o
provengan de ella, e incautar u ocupar bienes en los trminos sealados en las
regulaciones legales vigentes.

Dentro del anterior marco jurdico, la justicia tena unas herramientas que le permita la
extincin del derecho de dominio a favor del Estado, cuando se haba adquirido por medios
ilcitos punibles. De acuerdo a lo citado en la introduccin de la presente investigacin, el
constituyente del 91 suministr un marco normativo hacia presuncin de extincin de
dominio por falsedad, engao o ilegitimidad del titulo del bien adquirido en forma ilcita.

La consagracin por parte del constituyente del 91 sobre la extincin de dominio en forma
directa es una institucin que permite el ejercicio de la accin, a partir de una razn amplia
y concreta sobre la comisin de los delitos que se puedan llevar a cabo, bien sean estos de
lavado de activos, testaferrato o enriquecimiento ilcito; de esta forma la visin que se tuvo
en su momento, es la de consagrar un mecanismo constitucional conducente a desvirtuar la
legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del titulo sea o no
penalmente relevante.

Una vez creado el delito de enriquecimiento ilcito de particulares, el Estado requera de
una herramienta que fuera capaz no slo de sancionar penalmente a las personas que se
enriquecan en desarrollo de actividades ilcitas, sino tambin de despojarlos de los

16
DECRETO 2790 de noviembre 20 de 1990. "Por el cual se dicta el estatuto para la defensa de la justicia, integrando en
una sola jurisdiccin los Jueces de Orden Publico y los especializados creando mecanismos jurdicos para su proteccin.
()". Diario Oficial ao CXXVII. N. 39584. 20, noviembre 1990. Pg. 1.
17
DECRETO No. 099 de enero 14 de 1991. Estatuto para la Defensa de la Justicia. Ministerio de Justicia. Por el cual se
modifica, adiciona y complementa el Estatuto para la Defensa de la Justicia, contenido en el Decreto legislativo No. 2790
de noviembre 20 de 1990. Diario Oficial No. 39.628, del 14 de enero de 1991.
26
diferentes bienes adquiridos por esta va, para as erradicar de plano las fuentes de
financiacin de los narcotraficantes y la delincuencia en general.

Con el objeto de cumplir su cometido, el gobierno por va de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, aprovech la coyuntura de la misma para introducir en la nueva
Carta y as elevar a rango constitucional, el inciso 2 del Art. 34 la accin extincin de
dominio.

El referido Art. 34 de la Constitucin Poltica de 1991, es norma fundamental, toda vez
que se encuentra dentro del Ttulo I Captulo II y consagra la prohibicin de las penas de
destierro, cadena perpetua y confiscacin en los siguientes trminos: No obstante, por
sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos,
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de
la moral social.

Citada norma constitucional, tiene su fundamento y razn de ser en normas internacionales
que prohben las prcticas de destierro, confiscacin y la prisin perpetua. Para el
constituyente del 91, la redaccin del inciso primero del Art. 34 de la Constitucin
Poltica, no revisti ningn problema, por cuanto que Colombia al ser un Estado Social
Democrtico de Derecho, o por lo menos al proclamarse como tal, constituye como
requisito condicio sine qua non en su ordenamiento jurdico interno, la consagracin y el
amparo constitucional de postulados y derecho inherentes a las personas que permitan una
vida cimentada en el valor y derecho mximo de la dignidad humana.

Por lo tanto, y de acuerdo con el la conceptualizacin de Pedro Pablo Camargo: el inciso
2 del Art. 34 de la Carta poltica para su inclusin requiri de una abstraccin, la cual
consiste bsicamente en la invencin de una figura de rango constitucional y totalmente
27
lesiva de los postulados y principios que cimientan un Estado de Derecho y de las normas
rectoras de la ley penal
18


En cuanto a la redaccin del inciso 2 del Art. 34, es una norma que se convierte en la
excepcin a la prohibicin de confiscacin de que trata el inciso 1 de la misma norma, ello
por cuanto que la extincin de dominio como accin, obedece a razones de conveniencia
conforme al desenlace de acontecimientos reales que han venido presentndose en la
historia reciente del pas, y que tiene como punto de partida el apogeo y desarrollo del
fenmeno del narcotrfico y todas las consecuencias conexas que de l se derivaron y las
cuales han sido documentadas.

Si bien es cierto, los antecedentes que rodean la consagracin del inciso 2 del Art. 34 de la
Carta, obedecen a razones de seguridad nacional y seguridad jurdica, ello no significa que
la figura de la extincin de dominio est acorde con los mismos principios constitucionales
y con las normas rectoras del derecho. Desde el punto de vista jurdico la institucin de la
extincin de dominio presenta vacos:

Cuando el inciso 2 consagra que por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico
o con grave deterioro de la moral social, se refiere a dos aspectos: el primero de ellos, es
que slo se podr extinguir el dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilcito. El segundo, es que esos bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito lo sean
en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

En este momento es importante traer nuevamente a colacin, que la extincin de dominio
como figura jurdica en sentido amplio, existe en Colombia desde la expedicin de la ley
200 de 1936 sobre el rgimen de tierras, posteriormente modificada por la ley 4 de 1973,
pero dicha norma no puede tomarse como antecedente de la extincin de dominio, por

18
CAMARGO Pedro Pablo. La accin de extincin de dominio, Segunda Edicin, Editorial Leyer, 1998.
28
cuanto que tal extincin consagrada en la ley 200 de 1936, apareci conforme al Art. 30 de
la Constitucin Poltica de 1886, que introdujo a la propiedad privada una funcin social,
con el propsito de poner trmino al rgimen de baldos, para obligar a sus propietarios a su
explotacin econmica.

Por lo tanto, la extincin de dominio consagrada en el Art. 6 de la ley 200 de 1936, es el
antecedente en Colombia que tipifica la figura de la extincin de dominio, pero como una
sancin de naturaleza civil por el incumplimiento de la funcin social que apareja la
propiedad privada.

El DecretoLey 100 de 1980, es decir, el derogado Cdigo Penal, en el Art. 148
consagraba el delito de enriquecimiento ilcito, artculo que fue modificado por el estatuto
anticorrupcin Ley 190 de 1995, bsicamente en lo que respecta al enriquecimiento ilcito
de servidores pblicos corruptos que atentan contra el tesoro pblico.

En cuanto al Art. 340 del Decreto 2700 de 1991
19
, modificado por el Art. 14 de la Ley 365
de 1997
20
y la Ley 333 de 1996, consagraba los delitos que van en perjuicio del
patrimonio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. Los delitos
considerados como tales en dicha disposicin son los siguientes:

Los contemplados en la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, el secuestro
simple, secuestro extorsivo, la extorsin, el lavado de activos, el testaferro, los delitos
contra el orden econmico y social, los delitos contra los recursos naturales, la fabricacin
y el trfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, la concusin el
cohecho, el trfico de influencias, la rebelin, la sedicin, la asonada, se consideran que
causan grave deterioro de la moral social.


19
DECRETO 2700 del 30 de noviembre de 1991. Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal. Diario
Oficial No. 40.190, 30 nov. de 1991
20
LEY 365 de febrero 21 de 1997. Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se
dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPUBLICA. Diario Oficial No. 42.987 de 21 de febrero de 1997
29
2.4 NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica de la extincin de dominio es uno de los pilares fundamentales de la
figura toda vez que a partir del concepto que de ella se tenga, se estructura la norma. Por
ello, y dada la importancia que reviste, a continuacin se aborda teniendo en cuenta de una
parte su afectacin al patrimonio, el derecho a extinguir y la accin como accin real.

2.4.1 Las Consecuencias Patrimoniales de la Extincin de Dominio. Teniendo en
cuenta que a partir de la Constitucin Poltica de 1991, que en su postulado No. 34, inciso
2, consagra la extincin de dominio, como respuesta del Estado al delito del
enriquecimiento ilcito por parte de los grupos al margen de la Ley, y en detrimento de los
intereses de la comunidad.

La norma motivo, despert reacciones encontradas, tanto por los tratadistas, como por los
pronunciamientos que de la misma ha proferido la Corte Constitucional, dado el carcter
sancionatorio que la norma establece; teniendo en cuenta los postulados de una parte los
esgrimidos por la Ley 333 de 1996 y de otra por la Ley 793 del 2002, mediante las cuales
se reglament la aplicacin de la figura de la extincin de dominio.

Para un sector la norma debe ser considerada de carcter penal, segn el actor de la
sentencia C-374 de 1997, acorde con el inciso 2 del Art. 34 CN., para el infractor de la
misma, estimando en consecuencia que se estara penando a una persona dos veces por el
mismo hecho. Con fundamento en esta crtica, se demand la Ley 333 de 1996, en diversas
oportunidades ante la Corte Constitucional, por estimarla inconstitucional, entre otras
razones, por establecer una sancin de carcter penal, tan gravosa como lo es la accin de
extincin de dominio, mediante la cual se priva a una persona del reconocimiento jurdico y
goce de la propiedad amparada por el Art. 58 de la Constitucin Poltica de 1991, lo que en
sentir del demandante en su momento, equivale a la confiscacin, la cual se encuentra
constitucionalmente prohibida.

30
La Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad, se pronunci en
dos oportunidades frente a la presunta inconstitucionalidad de la Ley 333 de 1996 por este
motivo y consider en las providencias C-389 de 1994, C-374 de 1997 en su pgina 66, y
C-409 de 1997, que el Art. 34 de la Constitucin Poltica no estableci una sancin de
carcter penal para el infractor de la misma legislacin, y por el solo hecho de haber
infringido la norma prohibitiva, sino que por el contrario consagr una consecuencia
patrimonial que deriva del principio general del derecho, segn el cual, ni el crimen ni la
inmoralidad generan derechos, con la pretensin de desestimular la creencia popular que
para esta poca se tena de conformidad con la cual el delito genera riqueza fcilmente.

2.4.2 El Derecho de Dominio a Extinguir. Otro aspecto relacionado con la naturaleza de
la accin de extincin de dominio, es el que tiene que ver con la existencia o inexistencia
del derecho que se pretende extinguir, pues en sentido del rigor jurdico, mal puede
extinguirse lo que no existe.

Extinguir el dominio significa, como se cita anteriormente, hacer cesar los efectos del
derecho de dominio que ostenta una persona a la que se denomina titular en razn de la
adquisicin de un derecho patrimonial como lo es la propiedad.

Pero de acuerdo con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C-374 de
1997, y acogiendo dichos planteamientos cuando fue sancionada la Ley 333 de 1996, donde
se le brind la exequibilidad a la norma, que el derecho de propiedad que se pretende
extinguir en razn de haber sido adquirido el bien sobre el que recae, ilcitamente o por
haberse destinado la propiedad adquirida conforme a derecho a la realizacin de conductas
ilcitas, no existe, ni a llegado a existir, puesto la propiedad adquirida en detrimento de los
intereses de la sociedad carece de uno de los elementos fundantes para su existencia, y es el
de la concordancia con el ordenamiento jurdico.

Desde la anterior perspectiva y de conformidad con la interpretacin que realiza la Corte
Constitucional de acuerdo con la cual cuando el Art. 58 Constitucional precepta:
31
adquirida con arreglo a las leyes civiles, no slo est haciendo referencia a las normas
propias del Cdigo Civil, sino tambin a todo el ordenamiento jurdico.

Es por lo tanto, que lo que detenta el titular del derecho a extinguir, no es un derecho de
dominio consolidado, sino una presuncin de titularidad, que aunque deriva de la
presuncin de buena fe consagrada en la Constitucin en el Art. 83, las que una vez
desvirtuadas por el Estado al interior de un proceso de extincin de dominio, permiten
concluir que el derecho de propiedad en tanto adquirido en contrava de los intereses del
Estado y la sociedad, nunca se configur y en esa medida, no fue tampoco destinatario de la
proteccin consagrada en el Art. 58 de la Carta, para el derecho de propiedad adquirido
conforme a derecho.

La Corte Constitucional, tiene un planteamiento en la sentencia C-374 de 1997, la cual se
puede sintetizar en los apartes de su contenido, en la pgina octava de dicha sentencia.

2.4.3 La Accin Real del Derecho de Extincin. Teniendo en cuenta la norma expuesta
en la Ley 793 del ao 2002, as como la Ley 333 de 1996, las dos coinciden en afirmar que
la accin de extincin de dominio es una accin real acorde con los artculos 4 y 7
respectivamente. Tiene un carcter real, puesto que la accin de extincin de dominio est
relacionada fundamentalmente con la posibilidad de perseguir los bienes adquiridos
ilcitamente o destinados a la comisin de actividades ilcitas en manos de quien se
encuentren, salvo los terceros de buena exenta de culpa, que son aquellas personas que no
obstante haber adquirido bienes que se encuentran en las situaciones mencionadas, no
tuvieron aun empleando la diligencia debida, oportunidad de conocer el nexo de ilicitud que
recaa sobre el bien al momento de la adquisicin, es decir actuaron de buena fe.

En consecuencia, es caracterstica del proceso de extincin de dominio que en su interior no
se persiga la responsabilidad penal de la persona que adquiri el derecho de propiedad
mediante la realizacin de un ilcito, ni la responsabilidad penal de la persona que utiliz el
bien a extinguir como medio o instrumento para cometer un ilcito.
32

Acorde con los postulados de la norma motivo de estudio, se concluye que la accin de
extincin de dominio es autnoma del proceso penal como lo afirma la citada regla, en su
Art. 1, independiente del proceso penal en la medida que no presupone el adelantamiento
de un proceso penal previo al interior del cual se determine la comisin de un punible en el
cual se emple el bien a extinguir o se deriv la riqueza.

Pero de acuerdo con la presuncin de buena fe, es posible partiendo de la dependencia de
un proceso penal, o n, previo en que se establezcan los supuestos que facultan para la
extincin, es posible sostener el carcter real de la accin, de lo contrario y como se
plantear cuando se estudien cada una de las causales de extincin, se estara determinando
la procedencia de la accin, al interior de un proceso de extincin de dominio, el cual tiene
por objeto no la determinacin de responsabilidad penal, sino la extincin del derecho de
dominio sobre un bien afectado por el nexo de ilicitud.

La existencia de un proceso penal previo, que en principio se considerara necesario para la
iniciacin de la accin de extincin de dominio, tiene algunas excepciones como: la
posibilidad de iniciar la actuacin penal por haber prescrito la accin o la posibilidad de
continuar el proceso penal por muerte del procesado estando probada la conducta punible;
sin embargo, es posible iniciar la accin, pese a existir alguna causal para no procedencia
de una accin penal.

Los crticos (demandas de inconstitucionalidad) de la institucin analizada, sostienen que el
carcter real de la accin de extincin de dominio, no es tal, si se tiene en cuenta que dada
la autonoma de la accin no se requiere necesariamente el adelantamiento previo de un
proceso penal para proceder a la extincin. En razn de ello se demand el Art. 7 de la Ley
333 de 1996, actualmente derogada, con fundamento en las apreciaciones contenidas en la
pgina 47 de la providencia C-374/97, cuando se refiere a los artculos 7 y 10
respectivamente.

33
2.4.4 La jurisdiccin de la accin de extincin del dominio. El Art. 4 de la norma
define que: la accin de extincin de dominio de que trata la presente Ley es de naturaleza
jurisdiccional. Las normas citadas Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, definen que
proceder la extincin de dominio por sentencia judicial, lo que se explica dada la especial
proteccin que la Constitucin Poltica de 1991 otorga a la propiedad privada, en tanto que
se fundament dentro de un sistema econmico capitalista.

Por lo tanto, la accin de extincin de dominio slo procede una vez agotado un
procedimiento judicial al interior del cual y con la observancia de los derechos y garantas
fundamentales del afectado o del tercero, se establezca la ilicitud del vnculo, en virtud del
cual se adquiere el derecho de propiedad, y en consecuencia, se declare que el derecho de
propiedad que el afectado pretende no es tal, puesto que al haber sido adquirido en
contraposicin con el ordenamiento jurdico, nunca naci a la vida jurdica, a lo cual la
presuncin de titularidad que ampara al afectado es una simple apariencia que el Estado
tiene el deber de desvirtuar y que una vez desvirtuada, faculta la extincin del derecho de
dominio.

En providencia C-374 del ao 1997, en su pgina 67 prrafo 3, la Corte Constitucional
confirma y la cual refrend igualmente en la C-409 de 1997, el carcter de jurisdiccional de
la accin de extincin de dominio por considerarla como el nico instrumento idneo que
faculta al Estado para privar a una persona del reconocimiento del derecho de propiedad
que le garantiza el Art. 58 de la Constitucin Poltica de 1991, cuando lo adquiere contra
derecho, sentando la deduccin de acuerdo con la cual el Estado slo reconoce y garantiza
los derechos adquiridos conforme al orden jurdico.

La Ley 793 de 2002, lo mismo que la derogada 333 de 1996, asignaron el conocimiento de
los procesos de extincin de dominio a la jurisdiccin penal.
34



CAPTULO III

3. LA LEY 793 DE 2002

En el entendido que la norma, donde la accin de extincin de dominio implica la prdida, a
favor del Estado, del derecho de propiedad sobre bienes, sin contraprestacin alguna para su
titular, cuando, entre otras causales, los mismos provengan de un incremento patrimonial
injustificado, de actividades ilcitas o de las que atenten contra el rgimen constitucional, legal
o con grave deterioro de la moral social, segn los artculos 1 y 2, respectivamente.

La accin es constitucional, pblica, judicial, directa, de carcter real y de contenido
patrimonial; adems, es autnoma, distinta e independiente de cualquier otra accin penal que
se haya iniciado simultneamente, o de la que se haya desprendido o en la que tuviera origen,
sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa, artculos 1 y 4.

Es constitucional, porque fue consagrada directamente por el Constituyente (Art. 34 de la
Constitucin Poltica de 1991), como las acciones de tutela, populares y de cumplimiento;
pblica, pues a travs de la extincin se tutelan intereses superiores del Estado como el
patrimonio y el tesoro pblicos y la moral social; judicial, porque a travs de un acto
jurisdiccional del Estado que se desvirta la legitimidad del dominio sobre unos bienes, y la
declaracin de extincin de dominio est rodeada de garantas como el debido proceso y la
autonoma, independencia e imparcialidad de la Jurisdiccin.

De igual forma, la accin es autnoma e independiente del derecho penal, pues, no es una
pena y procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el
afectado; y del derecho civil, porque no se circunscribe a la rbita patrimonial del particular
sino al inters pblico.

35
Es directa, porque slo es procedente cuando se demuestra uno de los supuestos consagrados
por el Constituyente: enriquecimiento ilcito, perjuicio del tesoro pblico o grave deterioro de
la moral social. A su vez, es una accin de carcter real por cuanto recae sobre cualquier
derecho real principal o accesorio, independientemente de quien tenga en su poder o haya
adquirido los bienes y sobre los bienes mismos acorde al artculo 4; por todo lo anterior, la
Corte Constitucional ha emitido el siguiente concepto jurisprudencial:

la accin de extincin de dominio se dot de una particular naturaleza,
pues se trata de una accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma,
directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el
rgimen constitucional del derecho de propiedad.
21


El anlisis que exige la norma motivo, ha tenido desde la doctrina, hasta los
pronunciamientos de las Cortes, diferentes conceptos, los cuales en el momento no son del
resorte de la investigacin, ms sin embargo, la territorialidad y la vigencia de la ley en el
tiempo, siempre han sido fuente de discusin en procura de establecer una seguridad
jurdica y una garanta de los derechos adquiridos, conforme a un determinado
ordenamiento jurdico, es por ello, que en principio la ley sancionatoria, entendindose
como tal, aquella que establece una consecuencia negativa para su destinatario, tiene efecto
general inmediato; es decir, rige desde el momento en que entra en vigencia, hasta el de su
derogatoria, tanto expresa como tcita, no se aplica por regla general de forma retroactiva
ni ultra activa, admitiendo esta aplicacin solo por excepcin con fundamento en la
favorabilidad para el destinatario de la norma.

La norma motivo, consagra en el Art. 24, los efectos de la ley en el tiempo con el siguiente
tenor:

Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de, su promulgacin. No obstante
la extincin del dominio se declarar, cualquiera sea la poca de la adquisicin

21
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-740 de 2003 Ref. Exp. D-4449. Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 793 de 2002 por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extincin de
dominio. Actor: Pedro Pablo Camargo. M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trevio. Bogot, D. C., 28 de agosto de 2003.
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o destinacin ilcita de los bienes. En todo caso se entender que la adquisicin
ilcita de los bienes no constituye justo ttulo, causa un grave deterioro a la
moral social y es conducta con efectos permanentes.

Es una disposicin que faculta al Estado para declarar extinguido el dominio con
independencia del momento de la adquisicin del derecho a extinguir por considerar que la
adquisicin ilcita de los bienes es una conducta que en s misma causa grave deterioro de
la moral social y produce efectos permanentes, en razn de lo anterior, es que no se
beneficia al afectado con la prescripcin de la accin de extincin, estableciendo por el
contrario su imprescriptibilidad no obstante, consagrar una consecuencia negativa de
carcter patrimonial en contra del afectado.

Es por ello, que la denominacin jurdica que se le otorga a la consecuencia emanada del
proceso de extincin de dominio, no es la de la pena, puesto que no hay penas
imprescriptibles en el mbito jurdico interno, de conformidad con el Art. 28 inciso final,
de la Constitucin Poltica de 1991, sino la denominacin de consecuencia negativa
patrimonial.

Haciendo alusin a los crticos de la norma, encabezados por el tratadista Pedro Pablo
Camargo (Sentencia C-740/03), que el efecto consagrado por la ley de extincin de
dominio, tanto la actual como la anterior ley 333 del 96, es un efecto retroactivo y que en
tanto la ley de extincin consagra una pena para el afectado cual es la prdida del derecho
de dominio a favor del Estado, es inconstitucional, puesto que desconoce derecho adquirido
incluso conforme a legislaciones anteriores en las cuales la conducta prevista en la
actualidad como ilcita no lo era y de conformidad con la cual o se adquiri una riqueza o
se destin a la realizacin de la conducta en la actualidad punible, un bien de lcita
procedencia.

Teniendo en cuenta la posicin de la Corte Constitucional en la providencia C-374 del 97
en su pgina 14, all se plantea que el efecto consagrado por la ley 333 de 1996, que era la
que se encontraba vigente para la poca de la demanda de inconstitucionalidad, no era un
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efecto retroactivo, sino retrospectivo, de conformidad con el cual el legislador tiene la
potestad de regular conductas que no obstante estarse presentando materialmente en el
tiempo, no le han merecido al derecho, sino hasta determinado momento, segn la
jurisprudencia citada.

En las anteriores condiciones, la posicin asumida por la Corte Constitucional en sus
pronunciamientos jurisprudenciales que hacen alusin a los efectos de la ley de extincin
en el tiempo, son aplicables a la norma 793 del 2002, debido a que reproduce la disposicin
declarada constitucional por la Corte en las providencias aludidas, clarificndose entonces
que el efecto consagrado por la norma 793, es retrospectivo y que teniendo en cuenta que el
derecho de propiedad a extinguir no naci a la vida jurdica por estar contraria del
ordenamiento jurdico, no est protegido por el Art. 58 Constitucional y en esa medida no
se desconocen derecho adquiridos, segn la providencia citada en su pgina catorce
respectivamente.

3.1 LA NORMA EN EL ESPACIO

La Ley 793 del ao 2002, sobre la extincin del dominio de bienes, faculta al Estado para
extinguir el derecho de dominio sobre los bienes adquiridos ilcitamente o destinados
ilcitamente ubicados en Colombia. Esta aseveracin de la norma, presenta un vaco
jurdico, toda vez que frente a los efectos de la misma en el espacio y dada la ambigedad
con la cual se encuentra redactada el inciso final del Art. 11, se presenta una inquietud a la
hora de interpretar los alcances: es decir existe la posibilidad de aplicar la ley de extincin
de dominio a los bienes que, no obstante estar ubicados en el extranjero, fueron destinados
a actividades ilcitas realizadas en Colombia o adquiridos como producto de la realizacin
de un punible en el territorio nacional. En ese orden de ideas, surgen dos inquietudes:

La primera resulta de la interpretacin exegtica del inciso final del Art. 11, de la ley
793, y de la ausencia de regulacin expresa de los efectos de la ley en el espacio, de
acuerdo con lo cual, la extincin del derecho de dominio sobre un bien afectado por
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nexo de ilicitud, no procede sobre bienes ubicados en el extranjero, previendo la
norma que cuando al interior del territorio nacional aparezcan bienes en diferentes
distritos judiciales con posterioridad al inicio del proceso, la competencia no se
alterar.
La interpretacin sugiere que es admisible la aplicacin de la extincin de dominio
sobre aquellos bienes que no obstante estar ubicados en el extranjero, estn
vinculados en su adquisicin o destinacin a conductas punibles cometidas en el
territorio colombiano, siempre y cuando se hubiere dado inicio al proceso de
extincin respecto de bienes ubicados en el territorio nacional.

Lo anterior con fundamento en la interpretacin gramatical de la expresin: la aparicin de
bienes en otros lugares, posterior a la resolucin de inicio de la investigacin, no alterar la
competencia, lo cual no restringe este concepto a la circunscripcin territorial del Estado
Colombiano.

De igual forma cuando se hace una interpretacin sistemtica de los artculos 11 y 21, de
la norma motivo de anlisis, se puede advertir la posibilidad de extender el proceso de
extincin a bienes ubicados en el exterior en virtud de convenios y tratados internacionales
de cooperacin judicial, suscritos, aprobados y debidamente ratificados dentro del
ordenamiento interno colombiano.

3.2 CAUSALES DE LA EXTINCIN DEL DERECHO DE DOMINIO

De acuerdo con los lineamientos expuestos en la norma 793 del ao 2002, son varias las
causales que legitiman tal ordenamiento, en cuanto al derecho del dominio de bienes se
refiere:

Cuando exista incremento patrimonial injustificado. en cualquier tiempo, sin que se
explique el origen lcito del mismo.

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La norma en su Art. 2 numeral primero, dice que puede extinguirse el dominio cuando se
adelante directamente la actuacin en virtud de la existencia de un incremento patrimonial
injustificado, o como consecuencia de un proceso penal en el que si bien no se acredit la
responsabilidad, tampoco se pudo justificar el origen lcito del bien, segn el Art. 2
numeral 7.

A lo anterior, teniendo en cuenta que de acreditarse un hecho punible determinado, sino de
igual manera cualquier incremento patrimonial injustificado, pues de un lado, segn el Art.
34 de la Constitucin Poltica de 1991, donde se establece que se puede declarar la
extincin de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, sin que
necesariamente se refiera a conductas delictivas, y de otro lado, este proceso es autnomo
frente a aquellos en los que se valora la eventual responsabilidad penal.

En estas circunstancias, puede constituir enriquecimiento ilcito el patrimonial injustificado
derivado de transacciones civiles o comerciales, en los que se haya producido el
enriquecimiento sin causa. Teniendo en cuenta que quien debe demostrar la legalidad de su
capital, es justamente quien se encuentre afectado por la norma.

Cuando los bienes provengan directa o indirectamente de actividades ilcitas, hayan
sido utilizados como medio o instrumento de ellas, correspondan al objeto del delito,
o provengan de la enajenacin o permuta de otro que, a su vez, tengan su origen
directa o indirectamente en actividades ilcitas, hubieren sido destinado a ellas o
fueren su producto o efecto.

Desarrollndose las causales de los numerales 2, 3 y 4, del citado Art. 2 de la norma
analizada y, tienen un elemento comn, la actividad ilcita, definida por el prrafo 2 del
mismo, que considera como tales: el enriquecimiento ilcito, las que causen perjuicio al
tesoro pblico, y las que impliquen grave deterioro de la moral social.

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Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso
penal y que el origen de tales bienes, su utilizacin o destinacin ilcita no hayan
sido objeto de investigacin o habindolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una
decisin definitiva por cualquier causa.

Se encuentra enmarcada en el numeral 5 del Art. 2 de la Ley 793, y supone que los bienes
hayan sido incautados dentro del proceso penal y no recay por cualquier circunstancia una
determinacin de fondo, es decir, no se defini si proceda o no el comiso o cualquier otra
medida patrimonial propia dentro del proceso penal.

Por lo cual, una vez terminado el proceso por preclusin de la instruccin, cesacin de
procedimiento, sentencia absolutoria o condenatoria, sin que se haya proferido decisin
sobre los bienes, debern ponerse a disposicin del Fiscal competente a efectos de que
determine sobre la procedencia de la accin de extincin.

Cuando se trate de bienes de procedencia lcita pero que hayan sido utilizados como
instrumento u objeto del ilcito.

La anterior causal se encuentra en los numerales 4 aparte final y 6 del mencionado Art. 2,
donde se supone que los bienes sean de procedencia lcita, pero hayan sido utilizados como
instrumento para la consumacin del delito o sean su objeto.
41



CAPTULO IV

4. LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA

La figura de la extincin del dominio -cuyos antecedentes genuinos se remontan al
derecho agrario y ambiental cuando se desatiende la funcin social de la propiedad por falta
de explotacin econmica- consagrada en el artculo 34 de la Constitucin Poltica, resulta
formal y sustancialmente diferente de la confiscacin y de la expropiacin.
22


Segn la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 69 de octubre 3 de 1989
23
, la
confiscacin es un acto jurdico que implica la cesacin del derecho adquirido en forma
lcita sin ninguna compensacin por lo que se prohbe constitucionalmente. Por otra parte,
la expropiacin es definida por la Corte Constitucional en sus sentencias C-153 (Marzo 24
de 1994) y C-216 (Junio 9 de 1993) como el negocio jurdico impuesto por el Estado por
razones de "utilidad pblica e inters social" para transferir el dominio de bienes adquiridos
en forma lcita, siguiendo un procedimiento especfico y previo pago de indemnizacin, o
sin sta por razones de equidad.

A diferencia de los conceptos definidos anteriormente cabe reiterar que la figura de
extincin del dominio implica la prdida del derecho cuya adquisicin proviene de una
fuente ilcita y en favor del Estado, en razn de la ilicitud y sin ninguna contraprestacin
econmica para su titular. La extincin del dominio cabe entonces en nuestro marco
constitucional en la medida que involucra un castigo para actividades ilcitas llevadas a

22
MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm
23
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PLENA. Sentencia nmero 69. Referencia: Proceso 2014 (297-E). Revisin
constitucional del Decreto nmero 1856 del 18 de agosto de 1989, "por el cual toman medidas encamina-das al
restablecimiento del orden pblico". Aprobada por Acta nmero 42. Bogot, D. E., 3 de octubre de 1989.
42
cabo y que desestabilicen tanto el sistema social, como los alcances que involucren al
mbito jurdico interno.

El Estado se ocup de crear una figura que a diferencia de la confiscacin permitiera
proteger los derechos de propiedad y al mismo tiempo castigara el ejercicio de actividades
ilcitas, en repudio y sancin de toda fuente de enriquecimiento por fuera de la ley para, de
una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y de buenas costumbres, y de otra
desestimular el efecto nocivo e inconsecuente en la sociedad de la ilcita riqueza.
24


Entrando en materia, se tiene que el concepto reciente de la figura, se puede tomar a partir
de las normas vigentes recientes: la Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, que defini el
concepto como la prdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestacin ni
compensacin de naturaleza para su titular. La ley 793 del 27 de diciembre del 2002,
amplia el concepto en su Art. 1 que afirma: La extincin de dominio es la prdida de este
derecho a favor del Estado, sin contra prestacin ni compensacin de naturaleza alguna
para su titular. Esta accin es autnoma en los trminos de la presente ley.

Al amparo de la Carta de 1991, que en su Art. 34, inciso 2, define la figura jurdica de
extincin de dominio, que consiste en la posibilidad legal que tiene el Estado de declarar
por medio de una sentencia judicial, extinguido el dominio de los bienes que han sido
usados para realizar actividades ilegales, o que sean producto de las actividades ilcitas sin
contraprestacin alguna.

4.1 SENTENCIA C-740 DE 2003

La Corte Constitucional en la referida providencia se pronunci sobre la exequibilidad de la
Ley 793 de 2002, ley de extincin de dominio, encontrndola en su conjunto acorde con la
Constitucin Poltica de 1991, pero declarando inexequibles algunos apartes.

24
MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm
43

La norma fue demandada en su totalidad por vicios de forma, pues en consideracin del
demandante seor Pedro Pablo Camargo, la norma en comento viola los artculos 152 y
153 de la Carta, pues stos determinan que la regulacin de los derechos y deberes
fundamentales de las personas y de los recursos para su proteccin debe hacerla el
Congreso mediante ley estatutaria y no mediante ley ordinaria como lo es la Ley 793 de
2002, que a juicio del acto regula tres derechos fundamentales: a) derecho a la confiscacin
de la propiedad, b) derecho a la propiedad privada y, c) derecho al debido proceso.

En consideracin de la Corte Constitucional, si bien es cierto que la regulacin de los
derechos fundamentales debe hacerse mediante ley estatutaria se entiende que esta
regulacin es en referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una
de estas materias, sin que sea necesario que hasta los ms nfimos detalles sean
desarrollados mediante una ley estatutaria.

El alto organismo argument que la ley 793, al no regular, ni la estructura general, ni los
principios fundamentales de ningn derecho fundamental, si la accin de extincin de
dominio y si bien sta puede estar relacionada con algunos derechos fundamentales, su
esencia est dirigida a reglamentar la citada accin y en consecuencia, no requiri de un
trmite de ley estatutaria, siendo entonces, con relacin a este cargo, que la norma motivo
de revisin, fue declarada exequible, pues de otra manera se estara avocado a que cualquier
ley que regule un procedimiento judicial o administrativo, tendra que estar sujeta a un
proceso legislativo cualificado, lo cual slo tiene sentido cuando se trata de desarrollar el
ncleo esencial de un derecho fundamental o cuando se trata de imponer restricciones o
limitacin a su ejercicio.

De la norma es pertinente tener en cuenta los artculos que fueron declarados inexequibles:

ARTCULO 2 NUMERAL 7, De acuerdo con el cual la extincin de dominio procede cuando
en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilcito del bien perseguido en el
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proceso, fue encontrada contraria a la Constitucin la palabra inicio, en lo que se refiere a
la necesidad de decretar la extincin del derecho de dominio cuando no se justifique el
origen ilcito de los bienes sujetos al proceso de Accin de Extincin de Dominio, pues
considera la Corte que es justamente la ilicitud del origen de los bienes lo que la hace que
los mismos sean objeto de extincin y si dicha ilicitud se encuentra justificada, se acredita
el origen lcito del bien no procediendo entonces a dicho proceso.

ARTCULO 5. Se adujo en la demanda que vulnera el Art. 250 de la Constitucin Poltica,
ya que ste no faculta a la Fiscala General de la Nacin para conocer de la extincin de
dominio, y que de ser as, debera seguirse el procedimiento acusatorio. De igual forma, que
la atribucin de funciones de la Direccin Nacional de Estupefacientes para intervenir
como parte en el proceso, viola el Art. 277 por cuanto usurpa funciones propias del
Procurador General de la Nacin y el Art. 29, que garantiza al acusado la igualdad de armas
frente a la parte acusadora.

La Corte Constitucional ha considerado que la atribucin de la Fiscala General de la
Nacin para que conozca oficiosamente de la accin de extincin de dominio, si bien no
cuenta con una norma constitucional expresa, si se circunscribe en el marco de las
funciones que la Constitucin le atribuye, pues tal accin guarda relacin con la poltica
criminal del Estado, y si bien la accin de extincin de dominio no es una accin penal,
tampoco es una accin civil, se trata por lo tanto de una accin constitucional pblica
directamente consagrada por el constituyente que toca con mbitos funcionales propios de
la Fiscala General de la Nacin. En tal virtud, declara exequible el inciso primero del Art.
5 de la ley en examen.

Sobre la participacin de diferentes entidades pblicas en el proceso, esta tiene sentido pues
se trata de organismos administrativos o de control que en razn de su rbita funcional
pueden llegar a tener conocimiento de bienes adquiridos de manera ilcita y sus
funcionarios en su carcter de servidores pblicos tienen el deber de ser solidarios con el
Estado.
45

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional al efectuar el anlisis del inciso 2 del Art.
5, encuentra que le reconoce a los organismos internacionales habilitados por un tratado o
convenio de colaboracin recproca celebrado con el gobierno de Colombia, la facultad de
dar noticia de la existencia de bienes susceptibles de extincin de dominio, y es en relacin
con este punto que la Corte Constitucional condiciona la exequibilidad de este inciso, al
decir que slo en el entendido que los tratados celebrados con esos organismos
internacionales hayan sido ratificados, los mismos pueden participar en el proceso de
accin de extincin.

Cuando hace referencia de la Direccin Nacional de Estupefacientes, la Corte ha dicho que
segn su mbito funcional, ste slo se relaciona con la accin de extincin de dominio
cuando se trata de que el bien procede de conducta que atentan contra la salud pblica, pues
de ellas hacen parte los delitos de narcotrfico y conexos, por lo tanto su intervencin debe
circunscribirse a este marco.

En los trminos antes referidos la Corte declar la exequibilidad del pargrafo de del Art.
5, pero condicionado a que la intervencin de la Direccin Nacional de Estupefacientes
slo tendr lugar en los procesos en que demuestre su inters y con relacin a bienes
vinculados a las actividades del narcotrfico y conexas.

ARTCULO 8. Ante la demanda del Art. 8, segn el accionante, ste vulnera el Art. 29 de la
Constitucin Poltica de 1991, porque excluye del debido proceso aplicable a la extincin
del dominio principios como la legalidad del delito y de la pena, el in dubio pro reo, el non
bis in dem, la presuncin de inocencia, la favorabilidad, la doble instancia, el juicio oral y
pblico y la no retroactividad.

Al respecto, la Corte Constitucional aduce que no se trata de una pena a imponer con
ocasin de una declaratoria de responsabilidad penal, sino de accin constitucional pblica,
jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada
46
con el rgimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el
dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilcita.

As las cosas, el legislador no estaba obligado a hacer extensivas a la accin de extincin de
dominio las garantas procesales consagradas para el poder punitivo del Estado. No
obstante, la expresin que le es propio constituye una restriccin ilegtima del derecho
fundamental del debido proceso, pues en todas las actuaciones judiciales y administrativas
ste debe respetarse y no slo aquellos que en cada actuacin se estimen como propios.

Por los anteriores motivos, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del Art. 8 de la
Ley 793 del ao 2002, con excepcin de la expresin que le es propio, que se declara
inexequible.

Teniendo en cuenta que la Ley 1395 del ao 2010, modific el Art. 11 de la Ley 793/02, en
los siguientes trminos:

Art. 11. De la competencia. Conocer de la accin el Fiscal General de la
Nacin directamente, o a travs de los Fiscales Delegados que conforman la
Unidad Nacional para la Extincin del Derecho de Dominio y contra el
Lavado de Activos o en su defecto los Fiscales Delegados ante los Jueces
Penales del Circuito Especializados de cada seccional.
La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trmite de extincin
se surtir ante la Unidad de Fiscalas Delegadas ante Tribunal- Extincin del
Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.
Corresponde a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde
se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la
extincin de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos
judiciales, ser competente el juez determinado por reparto, de aquel distrito
que cuente con el mayor nmero de jueces penales del circuito
especializado. La aparicin de bienes en otros lugares, posterior a la
resolucin de inicio de la accin, no alterar la competencia.

Acpite que hasta el momento de elaborar la presente investigacin, no haba sido
demandada ante la Corte, a lo cual es pertinente tener en cuenta, para efectos de actualizar
la norma vigente.
47

ARTCULO 13 de la citada norma demandada, ste viola el Art. 29 de la Constitucin
Poltica de 1991, puesto que restringe el derecho de defensa al no consagrar recursos contra
la decisin del fiscal. Al respecto la Corte Constitucional declar inconstitucional el
numeral 1 del Art. 13 que expresan contra esta resolucin no proceder recursos alguno.
Lo mismo sucedi con el numeral sexto, en lo relacionado con la imposibilidad que tena,
aquella persona a quien se le negar una prueba, de contar con instrumentos para insistir en
su prctica, declarando entonces inexequible el aparte que deca: decisin que no ser
susceptible de recurso alguno.

A lo cual hay que tener en cuenta que la Ley 1395 del ao 2010, modific el citado Art.
13, demandado, lo cual queda sin vigencia, y que al tenor de la vigencia, ste queda en los
siguientes trminos:

Art. 80. El artculo 13 de la Ley 793 del 2002 quedar as:
Art. 13. Del procedimiento. El trmite de la accin de extincin de dominio
se cumplir de conformidad con las siguientes reglas:
1. El Fiscal que inicie el trmite dictar resolucin interlocutoria en la que
propondr los hechos en que se funda, la identificacin de los bienes que se
persiguen, la causal que se predica sobre los bienes afectados y las pruebas
directas o indiciarias conducentes que evidencien la causal invocada.
Tratndose de bienes en cabeza de terceros se deber relacionar y analizar
los medios de prueba que quebranten la presuncin de buena fe que se
predica sobre los mismos.
Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretar las medidas
cautelares, o podr solicitar al juez competente, la adopcin de las mismas,
segn corresponda, las cuales se ordenarn y ejecutarn antes de notificada
la resolucin de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo anterior. Contra esta decisin proceden los recursos de ley.
2. La resolucin de inicio se comunicar al Agente del Ministerio Pblico y
se notificar dentro de los cinco (5) das siguientes a las personas afectadas
envindoles comunicacin a la direccin conocida en el proceso y fijando en
el inmueble objeto de la accin, noticia suficiente del inicio del trmite y el
derecho que le asiste a presentarse al proceso.
Cuando el afectado se encuentre fuera del pas la notificacin personal se
surtir con su apoderado a quien se le haya reconocido personera jurdica
en los trminos de la ley.
48
3. Transcurrido cinco (5) das despus de libradas las comunicaciones
pertinentes y de haberse fijado la noticia suficiente, se dispondr el
emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales
principales o accesorios segn el certificado de registro correspondiente o
en su defecto a sus herederos o beneficiarios en caso de bienes en sucesin
por causa de muerte, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
4. El emplazamiento se surtir por edicto, que permanecer fijado en la
Secretara por el trmino de cinco (5) das y se publicar por una vez dentro
de dicho trmino, en un peridico de amplia circulacin nacional y en una
radiodifusora con cobertura en la localidad. Si el emplazado o los
emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) das siguientes al
vencimiento del trmino de fijacin del edicto, el proceso continuar con la
intervencin del curador ad ltem, quien velar por el cumplimiento de las
reglas del debido proceso a favor de los afectados que no hayan
comparecido al trmite.
5. Posesionado el curador ad ltem o notificados personalmente todos los
afectados, por Secretara se correr un traslado comn de cinco (5) das a los
intervinientes, quienes podrn solicitar las pruebas que estimen conducentes
y eficaces para fundar su oposicin.
6. Transcurrido el trmino anterior, se decretarn, las pruebas solicitadas
que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas
el investigador, las que se practicarn en un trmino de treinta (30) das que
no ser prorrogable. La negativa de decretar pruebas solicitadas por el
afectado ser susceptible de los recursos de ley.
La decisin que decrete pruebas de oficio no ser susceptible de recurso
alguno.
7. Concluido el trmino probatorio, el fiscal ordenar que por Secretara se
corra el traslado por el trmino comn de cinco (5) das, durante los cuales
los intervinientes alegarn de conclusin. Esta decisin solo ser susceptible
del recurso de reposicin.
8. Transcurrido el trmino anterior, durante los quince (15) das siguientes el
fiscal dictar una resolucin en la cual decidir respecto de la procedencia o
improcedencia de la extincin de dominio.
9. Ejecutoriada la resolucin de que trata el numeral anterior se remitir el
expediente completo al juez competente, quien dar el traslado de la
resolucin a los intervinientes por el trmino de cinco (5) das, para que
puedan controvertirla aportando o solicitando pruebas.
Dentro de los quince (15) das siguientes de practicadas las pruebas
solicitadas el juez dictar la respectiva sentencia que declarar la extincin
de dominio o se abstendr de hacerlo. La sentencia que se profiera tendr
efectos erga ommes.
10. En contra de la sentencia que decrete la extincin de dominio solo
proceder el recurso de apelacin, interpuesto por las partes o por el
Ministerio Pblico, que ser resuelto por el superior dentro de los treinta
(30) das siguientes a aquel en que el expediente llegue a su Despacho. La
49
sentencia de primera instancia que niegue la extincin de dominio y que no
sea apelada, se someter en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.
11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deber someter la decisin al grado jurisdiccional de
consulta. En los dems casos, ser el Juez quien decida sobre la extincin o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimar
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad.
Los trminos establecidos en el presente artculo son improrrogables y de
obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituir en falta
disciplinaria gravsima.
25


ARTCULO 14 Se demand debido a la improcedencia de los recursos contra las decisiones
del fiscal, ya que vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Carta. Al
respecto, la Corte encuentra que el referido artculo en el aparte que se refera a la
imposibilidad de presentar recursos contra decisiones que adopte el fiscal al expresar
ninguna decisin adoptada por el fiscal es susceptible de recursos, fue declarado
inexequible, pues para la Corte Constitucional, esto vulnera el derecho a la defensa y al
debido proceso, adems de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en su Art.
27 que consagra la doble instancia en las decisiones tomadas por la Fiscala General de la
Nacin.

Pero teniendo en cuenta que la Ley 1395 del 2010, adicion el siguiente acpite:

Art. 14 A. De los recursos. Contra las providencias interlocutorias proferidas
por el fiscal que conoce del trmite proceden los recursos de reposicin,
apelacin y queja, que se interpondrn por escrito y se tramitarn conforme al
procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en lo que no sea
incompatible con lo dispuesto en la presente ley.
Las decisiones que declaran desierto el recurso de apelacin y la que ordena
el traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusin, sern las nicas
resoluciones de sustanciacin impugnables, contra las cuales solo proceder
el recurso de reposicin.

25
Ley 1395 de julio 12 de 2010. CONGRESO DE LA REPBLICA. Por la cual se adoptan medidas en materia de
descongestin judicial. Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
50
Pargrafo. En los eventos en que el material probatorio allegado por el
recurrente demuestre de manera anticipada que sobre el bien de su propiedad
no concurre la causal invocada en la resolucin de inicio, el fiscal que
conozca de los recursos podr excluir el bien como objeto de la accin,
siempre que tal decisin no se funde en un medio de prueba que requiera ser
controvertido en el debate probatorio.

Referente al Art. 16 de la norma demandada, a juicio del actor, consagra nicamente tres
causales de nulidad aplicables al proceso de extincin de dominio, pues vulnera el derecho
de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitucin, debido a que limita las causales de
nulidad previstas en los regmenes de procedimiento civil y penal.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el legislador en el caso de la accin de
extincin de dominio haya consagrado slo tres causales de nulidad no quiere decir que
estas sean taxativas, pero que debido a que la norma puede ser confusa y podra llevar a
este entendido, la Corte Constitucional condicionar la declaratoria de constitucionalidad
del Art. 16 en el entendido que tambin se configura causal de nulidad cualquier violacin
a las reglas del debido proceso consagradas en el Art. 29 de la Constitucin Poltica y
aplicables a la accin, entendida su naturaleza.

Tal condicionamiento no se extender a la expresin sin causa que los justifique que hace
parte del numeral 3, pues este ser declarado inexequible por vulnerar el debido proceso,
puesto que desconoce el deber del funcionario judicial de practicar aquellas pruebas acorde
con lo preceptuado en la Ley 1395 del 2010, en su Art. 74, cuales son: la inspeccin, la
peritacin, el documento, el testimonio y la confesin. Y de igual forma, el fiscal podr
practicar otros medios de prueba no contenidos en dicha norma, de acuerdo con las
disposiciones que lo regulen,

De igual forma, la Corte Constitucional en Sentencia C-740 del ao 2003, el Procurador
General de la Nacin argument:

51
El Procurador General de la Nacin expone los siguientes argumentos: 1. La
accin de extincin de dominio no vulnera el derecho a la propiedad sino
que desvirta la titularidad aparente de tal derecho. Ello es as en cuanto
parte del presupuesto de que el bien nunca se obtuvo, pues slo son
derechos adquiridos aquellos que se obtienen de conformidad con el
ordenamiento jurdico. Adems, la ilegitimidad del origen de los bienes no
genera derecho a indemnizacin o compensacin alguna, se trata de una
accin real autnoma que no tiene por qu regirse por la dinmica de la
accin reivindicatoria y puede promoverse contra particulares y servidores
pblicos puesto que no existe lmite constitucional alguno al respecto.
26


En la misma providencia, la Corte Constitucional adujo el siguiente comentario, que es
vlido como concepto, en este caso jurisprudencial:

En relacin con la declaratoria de extincin de dominio por no satisfacerse
la exigencia relacionada con la licitud del ttulo que lo origina, hay que
indicar que ello es as en cuanto el ordenamiento jurdico slo protege los
derechos adquiridos de manera lcita, es decir, a travs de una cualquiera de
las formas de adquirir el dominio y reguladas por la ley civil: la ocupacin,
la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin y
siempre que en los actos jurdicos que los formalizan concurran los
presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento y esa proteccin no se
extienden a quien adquiere el dominio por medios ilcitos. Quien as
procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede
pretender para s la proteccin que suministra el ordenamiento jurdico. De
all que el dominio que llegue a ejercer es slo un derecho aparente,
portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no
susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en
cualquier momento.
27


As entendida, la extincin del derecho de dominio como la prdida de la propiedad a ttulo
de sancin impuesta por el Estado, ante el incumplimiento durante cierto tiempo por parte
del propietario, de los deberes legales que como desarrollo de la funcin social de la
propiedad el legislador le ha impuesto.


26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 de 2003. Ob. Cit.
27 Ibdem.
52
De igual forma, la conceptualizacin se debe analizar tambin como sujeto activo y sujeto
pasivo; es decir, por activa se refiere a quien ostenta la titularidad del derecho de dominio
del bien, o de igual forma, como pasiva, en el sentido de parte opositora contra quien se
dirige la pretensin, siendo en este momento indeterminado, sugirindose que no se
encuentra determinado por la condicin o calidad de la misma:

El sujeto puede ser cualquier persona con capacidad de ejercer derecho y contraer
obligaciones, cuando ste ostenta la titularidad del derecho de dominio del bien objeto del
proceso. O tambin surge un segundo sujeto cuando es explcitamente el Estado ejerciendo
el poder extintivo en los casos previstos en la ley 793, puesto que tiene la capacidad de
descifrar los eventos en que se hayan circunscritos y que sean determinantes como
mecanismos ilcitos y se encuentren de esta forma aptos para imponer tanto la sancin o las
medidas pertinentes que la ley tenga establecidas. La Corte Constitucional mediante
providencia C-740 del ao 2003, da la caracterizacin de la norma en su pgina 78.

La Corte Constitucional, tambin se refiere en dicha sentencia a la naturaleza de la norma,
y en especial a lo referido en el Art. 4 de la ley 793 del 2002, y toma elementos de juicio
en cuanto a: accin constitucional, judicial, autonoma y la define en trminos de accin
pblica. En otros trminos tambin la califica como una accin directa, principal no
subsidiaria, es retrospectiva y hace una conceptualizacin en razn a que es una accin que
se encuentra estrechamente relacionada con el rgimen constitucional del derecho a la
propiedad.

4.2 SENTENCIA C-1007 DEL 2002.

La Corte Constitucional hizo un pronunciamiento sobre el contenido del decreto 1975 del
ao 2002, por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996, en el cual se regulaban la
accin y el trmite de la extincin del dominio, en providencia C-1007 del 2002, define la
naturaleza de la figura motivo, y hace una conceptualizacin del Art. 4 del decreto 1975,
en sus pginas 80, 88, 90, 91 y 92 respectivamente.
53

En la sentencia precedida, la Corte Constitucional, declara la exequibilidad del decreto
1975 del 2002, all se realiza el control automtico de exequibilidad sobre la norma
expedida por el ejecutivo, como parte de las medidas adoptadas en el Estado de Conmocin
Interior, (Decreto 1837 de 2002), con el fin de suspender la Ley 333 del 96, en lo que tiene
que ver con las conductas que motivaron el estado de conmocin, tales como la existencia
de grupos terroristas al margen de la ley y su financiacin a travs de la comisin de
delitos.

Es pertinente tener en cuenta las intervenciones que se plantearon en su momento como
argumentos de inconstitucionalidad sobre el decreto 1975/02 que se citan en la mencionada
providencia, en especial al del ciudadano Andrs de Zubiria expuestas en la pgina 17.

De igual forma, se afirm que el inciso 2 del numeral 23 del Art. 9 de la disposicin sub
examine, le exige a los ciudadanos que: quienes con ocasin de la accin de extincin de
dominio ejerciten sus derechos debern presentar personalmente el poder ante la
autoridad judicial que est conociendo de la accin y estar a su disposicin en cualquier
momento que se les requiera, situacin con la cual se le impone a las personas que
afrontan el trmite de la accin de extincin de dominio un conjunto de deberes adicionales
con la administracin de justicia que rien en gran medida con el ordenamiento superior.

Segn la intervencin ciudadana, la norma desconoce de manera flagrante el Art. 213 de la
Constitucin Poltica de 1991, que circunscribe la utilizacin excepcional de este
mecanismo taxativamente a: la grave perturbacin del orden pblico que no puede ser
conjurado mediante el uso de la fuerza pblica, sin que en tal disposicin se mencionen
situaciones que estn bajo el control de la rama jurisdiccional como lo es el caso de la ley
de extincin y dominio (ley 333 de 1996), cuya aplicacin se suspendi con el decreto
objeto de la revisin.

54
El Art. 213 de la norma superior, no faculta al presidente de la Repblica para acudir a la
declaratoria del Estado de Conmocin Interior para solucionar la negligencia de la justicia
especializada en la aplicacin de la ley 333/96, pues la falta de operatividad de dicha
regulacin no es en s misma causal grave de perturbacin del orden pblico atribuible al
poder judicial.

Lo anterior es contrario a lo establecido en el Art. 214 C.N., que prescribe que el gobierno
nacional en uso de la facultades especiales del Estado de Conmocin Interior, No podr
suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales, pero gran parte de las
normas contenidas en el decreto 1975/02 contienen en s mismas restricciones que
conllevan a la dictadura civil y desconocen la garanta de la plenitud de las formas
propias del Estado Social de Derecho.

En dicha norma, el ejecutivo asumi facultades legislativas para regular la accin y el
trmite de la extincin de dominio, lo cual supone la usurpacin de una funcin privativa
del Congreso (hacer leyes), en contraposicin a lo establecido en los Art. 113 y 114 de la
Constitucin Poltica, en concordancia con lo preceptuado en los Art. 34 y 38 de la Ley
Estatutaria No. 137 de 1994, por lo cual el camino correcto que deba emplear el gobierno
para sanear la Ley 333 de 1996, es la de enviar al Congreso de la Repblica un proyecto de
ley para reformarla. En igual sentido el convenio o tratado de asistencia militar entre
Colombia y USA., el cual fue declarado inconstitucional, por las mismas razones.

Ante el pronunciamiento y el juicio que se llev a cabo en la Corte Constitucional
(sentencia C-1007/02) sobre la exequibilidad del decreto 1975 de 2002, surge lo que podra
llamarse un problema jurdico: Es constitucional un decreto legislativo expedido por el
ejecutivo en ejercicio de las facultades propias del estado de conmocin interior que tenga
por finalidad suspender una ley de la Repblica, introduciendo en el ordenamiento jurdico
interno una normatividad que regula y modifica de manera completa la figura de la accin
de extincin de dominio? Queda expuesta una tesis, la cual seguramente ser motivo para
otro tipo de investigacin, lo cual de manera inmediata enriquece el presente anlisis.
55

4.3 LOS SALVAMENTOS PARCIALES DE VOTO C-1007 DE 2002

En el orden que tiene la jurisprudencia analizada, se encuentra el salvamento de voto de la
Magistrada Clara Ins Vargas, quien de primera mano, considera que su objecin se debe
al haber condicionado la exequibilidad del:

Artculo 5. De la iniciacin de la accin. La accin deber ser iniciada de
oficio por la Fiscala General de la Nacin, cuando concurra alguna de las
causales del artculo 2 del presente decreto. La Procuradura General de la
Nacin, la Contralora General de la Repblica, la Fuerza Pblica, la
Direccin Nacional de Estupefacientes o cualquier institucin pblica,
persona natural o jurdica, debern informar a la Fiscala General de la
Nacin, de la existencia de bienes que puedan ser objeto de la accin de
extincin de dominio. Los organismos internacionales habilitados para el
efecto por un tratado o convenio de colaboracin recproca celebrado con el
gobierno de Colombia, podrn dar noticia de ello, para el inicio de la accin
de extincin del dominio.

Dice la Magistrada, que en la sentencia C-374 de 1997, la Corte Constitucional se haba
manifestado contraria a la Constitucin de una afectacin ilimitada al derecho de propiedad
sobre la accin de extincin del dominio de bienes lcitos mezclados con ilcitos, lo cual
debe hacerse extensivo a las limitaciones que puede imponerse a este derecho, bajo un
rgimen de anormalidad jurdica, las cuales, como se dice en la citada jurisprudencia, de la
cual se aparta la Magistrada, no son ilimitadas, aunque el derecho sobre el que recaigan no
hagan parte de la categora de los intangibles, como es el caso del derecho a la propiedad,
puestas estas limitaciones deben ser conformes con los principios de proporcionalidad,
razonabilidad e idoneidad.

En este orden de ideas, bajo el amparo de la llamada conmocin interior, permite la
extincin del derecho de dominio sobre un bien lcito que aparece mezclado con otro de
proveniencia ilcita sin limitante alguna, desconoce el contenido esencial del derecho a la
propiedad.

56
La Magistrada que se aparta de lo preceptuado con su salvamento de voto, considera que en
el aspecto procesal segn el Art. 5 citado, considera que el decreto legislativo introdujo
una modificacin en el trmite de la accin de extincin de dominio al incluir una nueva
etapa procesal que se denomina fase inicial, cuya finalidad es la de identificar los bienes
sobre los cuales podra iniciarse la accin, etapa en la cual podrn tomarse algunas
medidas sobre los bienes que podran ser objeto de la extincin, las cuales presentan las
siguientes caractersticas:

Son ilimitadas en cuanto a los bienes sobre los que recaen y las personas afectadas
con las mismas.
Son de carcter real, como quiera que recen sobre bienes que son objeto de un litigio
entre un particular y el Estado

Contina la Magistrada, que dado que la etapa es preliminar al proceso, tiene por finalidad
la identificacin de bienes y la de su propietario o poseedor. No se encuentra justificacin
para que en dicha etapa, adems, se permita la prctica de medidas cautelares, sin que
mediante una providencia se haya determinado contra quien se dirigir la accin y la
determinacin precisa de los bienes objeto del proceso.

Es perentorio tener en cuenta que estas normas no establecen lmite alguno a la facultad con
la que cuenta el funcionario judicial para imponer gravmenes de tal entidad sobre los
bienes, lo cual, de entrada, afecta el derecho fundamental de defensa y del mnimo vital de
los afectados, lo que permite advertir una violacin a las normas constitucionales sobre el
debido proceso y el respeto por los derechos fundamentales de los afectados.

En cuanto al salvamento de voto del Magistrado Beltrn Sierra, quien expone las siguientes
consideraciones: el decreto legislativo No. 1975 de 2002, bajo el pretexto que la
legislacin vigente resulta insuficiente e ineficaz para sancionar el lavado de activos
proveniente de actividades ilcitas con las cuales se financian organizaciones
57
delincuenciales regula de nuevo y de manera ntegra la accin y el trmite de la extincin
de dominio a que se refiere la Ley 333 de 1996..

Usurpando de este modo las funciones propias del legislador ordinario para lo cual carece
de competencia el ejecutivo an cuando se desempea como legislador extraordinario, toda
vez que an en la hiptesis de que fuere cierta la insuficiencia e ineficacia de la ley 333 de
1996, con relacin a la extincin de dominio de bienes provenientes de actividades ilcitas,
lo cierto es que adelantar una revisin de esa legislacin para enmendar sus yerros o para
sustituirla por una nueva, no es asunto que corresponda al ejecutivo mediante un decreto
legislativo dictado al amparo de la declaracin de conmocin interior, pues es esa una
materia que queda dentro de la rbita del legislador ordinario, vale decir del Congreso de la
Repblica, en ejercicio de las atribuciones que para hacer las leyes le seala el Art. 150 de
la Constitucin Poltica de 1991.

6. Es decir que, como una consecuencia obligada de la decisin de la Corte
Constitucional en la Sentencia a que se ha hecho referencia, quedan
entonces en pie dos regmenes distintos para regular la accin y el trmite de
la extincin de dominio, a saber: Uno para los hechos acaecidos antes de la
expedicin del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 2002; y otro
para los ocurridos despus. Pero ello contrara la expresa voluntad del
legislador extraordinario y excepcional que dict el Decreto objeto de
control haciendo uso, segn dijo, de atribuciones propias de este Estado de
Excepcin.
28




28
CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto a la Sentencia C-1007/02. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
58



CAPTULO V

5. EL DECRETO 1975 DE 2002
29
Y LA SUSPENDIDA LEY 333 DE 1996

El decreto No. 1975 de 2002, suspende la ley 333 de 1996 y se regula la accin y el trmite
de la extincin del dominio, ya que la legislacin anulada resultaba insuficiente e ineficaz,
obligando al Estado a adoptar medidas inmediatas que agilizaran el procedimiento de
extincin de dominio sobre los bienes y recursos provenientes, directa o indirectamente, de
actividades ilcitas.

El decreto en mencin, busc mejorar la eficiencia de la Ley 333 en diversos temas como:
restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos
financieros originados en cualquier actividad ilcita, sea cual fuere el mecanismo a travs
del cual se movilizan los recursos dentro del sistema econmico, por lo tanto con el nuevo
decreto se busc acelerar los procesos de extincin del domino tendientes a lograr su
eficacia.

La norma tiene importantes caractersticas que logran diferenciarlo notablemente de la Ley
333 del 96, aunque tambin existen similitudes entre la Ley y el Decreto, se puede decir
que el Decreto es mucho ms amplio y claro sobre los procedimientos. En el numeral 1 las
dos normas definen el concepto de extincin en donde no hay novedad alguna.

En el numeral 2, causales, el Decreto seala en forma precisa las circunstancias en las que
se declarar la extincin de dominio por sentencia judicial, y hace una generalidad sobre

29
DECRETO 1975 DE SEPTIEMBRE 3 DE 2002. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Por medio del cual
se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la accin y el trmite de la extincin del dominio. El Presidente de la
Repblica de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artculo 213 de la Constitucin Poltica y en
desarrollo del Decreto 1837 de 2002. Diario Oficial 44.922, de 4 de septiembre de 2002
59
todos los bienes o recursos que fuesen adquiridos de forma ilcita directa o indirectamente.
En este artculo la diferencia es notable, por cuanto la Ley 333 expresaba lo mismo pero
sealando innumerables circunstancias, a lo cual el Decreto se hace una generalizacin de
las circunstancias y es mucho ms fcil de entender para poner en prctica la extincin de
dominio.

En el Art. 3 en cuanto a los bienes, la Ley tena una excepcin de los derechos
personalsimos que el Decreto no menciona. El Decreto por su parte introduce la
posibilidad de extinguir el domino sobre los bienes equivalentes, y no sobre un valor
equivalente, cuando no resulte posible ubicar o extinguir el dominio sobre los bienes
afectados por las situaciones descritas en el Art. 2. El Decreto no se complica con el tema
de los bienes tal y como la hace la Ley.

Este decreto no slo busca extinguirles el dominio a los narcotraficantes sino capturarlos,
puesto que la notificacin debe hacerse personal. Dado que la mayora de las veces el titular
de esos bienes est acusado de un delito, por lo cual ste no se notificar, lo que ser una
prueba ms de la ilicitud de la procedencia del bien, por lo que la demanda ser ms
efectiva.

Sin embargo, todo esto no quiere decir que siempre se est sobre bases ciertas y justas. Se
pueden cometer atropellos, an ms en un pas como Colombia donde hay tanta impunidad
e injusticia. El Decreto tiene muchas crticas porque se pueden cometer atropellos contra
derechos de personas que han adquirido sus bienes lcitamente. Para esto aparece la figura
de los bienes equivalentes para que los derechos de personas de bien no se vean vulnerados.
Aqu tambin entran los terceros de buena fe, a lo cual seguidamente se tendr en cuenta el
concepto de buena fe.

Teniendo en cuenta que para la iniciacin de la accin, slo la Fiscala est legitimada para
adelantar la demanda de extincin de domino; en ese sentido se le quit la titularidad a las
otras: Art. 5 de Decreto 1975 frente al Art. 8 de la Ley 333. Esto se debe a que en la
60
prctica no prosperaron las demandas en la Direccin Nacional de Estupefacientes y la
Contralora y la Procuradura, entidades que no presentaron una demanda sobre extincin
de dominio. Segn el Decreto, esas entidades, ya no legitimadas para ejercer demanda de
extincin de dominio, s deben informar a la fiscala si conocen de bienes que pueden ser
objeto de ella.

En cuanto a las caractersticas de la accin de demanda de extincin de dominio, en el
decreto No. 1975, esta accin es autnoma y no tiene carcter penal, se trata de una
actividad ilcita pero no hay delito, teniendo en cuenta que en la Ley 333, para que
procediera la extincin, tena que estar enmarcada en un proceso penal, por eso no
prosperaba porque dependa de la ley penal. Se le quit el carcter penal, como la extincin
de dominio es sobre bienes, por lo tanto es autnoma sobre los bienes en s, basta slo que
sea el producto de una actividad ilcita para pasar dichos bienes al Estado.

En cuanto a la retribucin que no la contemplaba la ley, y que consista en que el
particular que en forma eficaz contribuya a la obtencin de evidencias para la declaratoria
de extincin de domino, o las aporte, recibir una retribucin hasta del 5% del producto que
el Estado obtenga por la liquidacin de dichos bienes.... Esta es una de las principales e
importantes diferencias, dado que el tema de la retribucin se convierte en un excelente
incentivo que puede permitir que el Decreto sea eficiente.

En el decreto en lo que hace referencia a la garanta y proteccin de los derechos se
establecen puntualmente los casos en los que proteger el derecho de propiedad la Ley 333
sealaba circunstancias no tan claras que daban lugar a diferentes interpretaciones. De esta
forma, el decreto se facilita la aplicacin y entendimiento de la proteccin de los derechos
de propiedad.

Con la Ley 333 se permita la representacin por un curador ad-litem, pero con el Decreto
se establece que debe ser personalmente. La notificacin, cuando se inicia la accin, es
61
personal, no se puede realizar a travs de apoderado, tiene que concurrir la persona contra
la que se ejercita la accin de extincin de domino.

La implicacin que esto puede tener es que se le pueda echar mano al narcotraficante.
Esto es objeto de controversia porque se considera como una violacin al debido proceso,
ya que ni siquiera se admite apoderado judicial. Con esto se ve nuevamente que el Decreto
tiene como caracterstica principal la severidad.

5.1 LA BUENA FE

Como titula el trabajo investigativo, ... la buena fe en el proceso de extincin de dominio,
y habiendo esbozado el marco dentro del cual se desarrolla y se aplica el trmino, es
pertinente entrar a considerar la conceptualizacin que la figura tiene dentro del derecho
interno en Colombia, en el sentido concreto, que se maneja como elemento de juicio en la
extincin de dominio.

La buena fe como lo establece el Art. 83 de la Carta, parte del entendido que: Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante stas. Pero no es necesario que el principio se traduzca en normas, ya que la
evidencia de la realidad y eficacia hace innecesaria su concrecin; de igual forma y, por
regla general, los principios no necesitan de una norma o disposicin legal para que se les
reconozca la eficacia
30
.

De igual forma, en el ordenamiento civil: Art. 769 Presuncin de Buena Fe. La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los
otros, la mala fe deber probarse; por igual, el artculo 4. De la ley 333 de 1996, as como
el 6, enuncian el primero de alguna manera dicho principio y el segundo, lo refiere a ese

30 MOZOS, Jos Lus. Derecho civil: mtodo, sistemas y categoras jurdicas / Jos Lus de los Mozos. Madrid: Editorial
Civitas, 1988, Pg. 234
62
preciso precepto; no obstante as no hubiese sido mencionado siquiera en la citada ley, es
claro que esos derechos quedan a salvo.

La idea de buena fe, por s sola, no pasa de ser otra cosa que un concepto tcnico acuado
por los tcnicos del derecho y utilizado como elementos de descripcin o de delimitacin
en diferentes supuestos de hechos normativos. Es, como se ha dicho, un modelo ideal de
conducta social. Aquella conducta social que se considera como paradigmtica.

La diferenciacin entre un sujeto que acta de buena fe y otro que acta de mala fe la
utiliza el ordenamiento jurdico que sera el propia respecto del acto por l realizado,
objetivamente considerado o bien para favorecer a este acto y otorgarle unos efectos
jurdicos que de otra manera no podra alcanzar o ms amplios de los que alcanzara. Se
trata de no limitarse a realizar una valoracin o un enjuiciamiento superficial o puramente
objetivo de los hechos.

El diccionario de Laura Casado, define la buena fe en los siguientes trminos: lealtad,
respeto a la palabra dada. Estado del espritu consistente en creer por error que se obra
conforme a derecho y que la ley tiene en cuenta para proteger al interesado contra las
consecuencias de la irregularidad del acto (H. Capitant).
31
. Jurdicamente se puede
conceptuar que es un supuesto que parte tanto del hecho como de la actitud de la persona,
que permite describir o delimitar una accin.

El poseedor de buena fe, hace suyos los frutos percibidos, hasta tanto no tenga que devolver
o restituir la posesin del elemento a su propietario. Hecho muy diferente es el principio
general de la buena fe, que no es un elemento de un supuesto de hecho normativo, sino por
el contrario, este se constituye en una norma jurdica general, que adems tiene rango de un
principio general del derecho.


31 CASADO LAURA, Diccionario Jurdico. 6 Edicin, Ed. Valleta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2009, pg. 126.
63
En una sociedad, valga la pena decir, como la colombiana, parte del supuesto que todos sus
integrantes deben comportarse de buena fe en sus relaciones con los dems miembros, este
deber de comportarse segn la buena fe, se aplica de igual forma en las obligaciones como
en los derechos y en funcin de su ejercicio como ciudadano. Determinar la buena fe como
principio general del derecho, solo se obtiene que este tenga tantas aplicaciones e
interpretaciones ciertas para los legisladores.

5.2 LA JURISPRUDENCIA DE LA BUENA FE

El desarrollo del tema, obliga a tener en cuenta nuevamente el pronunciamiento
jurisprudencial que al respecto ha emitido, en este caso la Corte Constitucional, en
providencia que se puede llegar a considerar como aquellas de hito, sobre la buena fe:

POSEEDOR DE BUENA FE-Legitimidad/POSEEDOR DE BUENA FE-
Devolucin de los frutos percibidos. Mientras no se ha notificado al
poseedor de buena fe el auto admisorio de la demanda, la ley, con razn,
reconoce la legitimidad de su situacin. El no intentar la reivindicacin,
justifica el que el dueo no adquiera los frutos, frutos que sigue haciendo
suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio
de la demanda. Cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se
traba la litis no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa
buena fe puede subsistir, porque l tenga motivos fundados para seguir
creyendo, por ejemplo, que recibi la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y que no hubo fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Por
esto, no es acertado sostener que la ley presume que en ese momento
deviene poseedor de mala fe. La realidad es otra.
32


En el mismo sentido, pero teniendo en cuenta la Constitucin Poltica de 1991, la Corte
Constitucional ha definido que:

La buena fe, de conformidad con el artculo 83 de la Carta Poltica se
presume, y dicha presuncin solamente se desvirta con los mecanismos

32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 de 1994. Ref: Exp. No. D-619. Demanda de inconstitucionalidad de
los artculos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Cdigo Civil. M.P.: Jorge Arango Meja. Santaf de Bogot,
D.C., 1 de diciembre de 1994.
64
consagrados por el ordenamiento jurdico vigente (Sentencia C-253 de
1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara).
En relacin con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no
es aceptable afirmar que las normas correspondientes contraran el Art. 83
de la Constitucin, basndose en que la presuncin general de la buena fe
resultara incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada ms contrario
a la realidad: en todos los sistemas jurdicos, que sin excepcin reconocen el
principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de
conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las
relaciones jurdicas. (Cfr. Sentencia C-023 de 1998. M.P.: Jorge Arango
Meja).
33


Es claro entonces, que el comportamiento de los ciudadanos en sus relaciones jurdicas y,
conforme a la Constitucin Poltica de 1991, se presume que se realiza con observancia
plena de la lealtad, probidad y recto proceder; de igual forma, siendo un legtimo derecho,
se espera que cada uno de los actores tenga la misma conviccin, en el supuesto de que
cada uno se encuentra ante la posibilidad de quebrantar la norma que impone la
Constitucin, pues tanto los particulares como las autoridades pblicas, actan en forma
recproca, dada la confianza legitima que se tiene con el proceder de buena fe.

Lo que significa que cada uno debe de ceirse a una conducta intachable en su
comportamiento con los dems, aunados en el proceder con lealtad y en general con
rectitud.

Tambin la Corte Constitucional ha dicho respecto de las conductas que facultan para
extinguir el dominio, consagrados en el Art. 2 del Decreto Legislativo No. 1975 del ao
2002, que entiende que son exequibles bajo el entendido que las actividades ilcitas deben
ser conductas relacionadas con las causas que atentan de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por
personas que hacen parte de grupos al margen de la ley, es decir, por aquellas que
motivaron la declaratoria del Estado de Conmocin Interior.

33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-529/00 Ref. Exp. LAT-154. Ley 518 de 1999, M.P.: Dr. Antonio Barrera
Carbonell. Santaf de Bogot, D.C., mayo 10 de 2000.
65

Respecto de los terceros de buena fe, sostiene la Corte Suprema de Justicia del 23 de junio
de 1958 que, adems de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores o
cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, la cual tiene la virtud de crear una
realidad jurdica o dar por existente un derecho o situacin que realmente no exista. Esta
figura segn lo preceptuado en dicha providencia. Haciendo referencia a la Corte
Constitucional, este organismo en la Sentencia 1007/02, y en cuanto a la connotacin real
de la accin, considera:

que siendo la propiedad un derecho real, las acciones para la declaratoria de
extincin de dominio por su parte tambin deben tener el carcter real,
entendida como aquella que puede ejercerse en forma absoluta, es decir, que
procede contra cualquier persona y permite perseguir el bien sin respecto a
una determinada. Por tal razn, la doctrina ha establecido que quien ejerce la
accin goza de los atributos de persecucin y preferencia.
34



Es decir, la accin no podr dirigirse de manea optativa, sino que deber dirigirse contra el
poseedor y el titular del derecho de dominio y cualquier otro derecho real principal o
accesorio. Para la Corte, la nueva accin de extincin de dominio, no parte de una
presuncin legal de ilicitud en la adquisicin de todos los bienes, por lo que siempre estar
en cabeza del Estado la carga de demostrar la procedencia ilcita de los mismos. As pues,
no puede entenderse invertida la carga de la prueba porque se les otorgue a los afectados el
derecho a probar el origen lcito de su patrimonio, porque ese no es ms que el desarrollo
del derecho de defensa.

5.3 LA BUENA FE COMO DERECHO AUTNOMO Y PRIVADO

El ser humano por antonomasia, y ms dentro de un Estado Social Democrtico de Derecho
como lo es Colombia, adquiere por cultura una libertad y una autonoma propia de los

34
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1007-02 Ref. Exp. R.E.121. Revisin constitucional del Decreto legislativo
1975 DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2002 Por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la accin y el trmite
de la extincin del dominio. M.P. Dra. CLARA INS V. HERNNDEZ. Bogot, D.C., 18 de noviembre de 2002.
66
colombianos, al momento de tomar decisiones, o decidir el desarrollo de cualquier
actividad, cuando sta se encuentra enmarcada dentro del marco jurdico; la observacin de
los principios de libertad y autonoma en sus determinaciones, las toma bajo la observacin
de las buenas costumbres y de los valores que le imponen su educacin e instruccin como
persona.

Considerando que la libertad que se ejerce, no debe ser en ningn momento arbitraria o,
desproporcionada; es decir, en Derecho, la autonoma de la voluntad privada de los sujetos
frente a la relacin jurdica, no es un trmino absoluto, por el contrario, el ordenamiento
jurdico en Colombia impone la observancia de unos lmites, y entre ellos, el
comportamiento que debe demostrar bajo la salvaguardia o amparo de la buena fe: La
autonoma de la voluntad privada, por tanto, no es el nico principio fundamental sobre el
que descansa la contratacin privada, pues existe otro principio de igual jerarqua como la
buena fe, y de la sumatoria de ambos debe determinarse la fuerza obligatoria del
contrato
35
.

Las relaciones jurdicas de los ciudadanos se establecen dentro del marco de la buena fe, y
siempre van ms all de lo que expresamente se pacta, lo que en derecho se conoce como el
pacta sunt servanda, ya que mediante estos principios, tales como el de buena fe, o el que
se define como abuso del derecho, las personas tienen que observar conductas que sin
estar estrictamente relacionadas dentro de una relacin, se vinculan de tal forma, que su
cumplimiento, o incumplimiento acarrea inconvenientes para la formacin de la relacin
jurdica que se ha aceptado o planteado.

A lo cual, si los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe,
mediante la aplicacin de este principio se pueden corregir los excesos del pacta sunt
servanda, o de la fuerza obligatoria de las relaciones surgidas de un compromiso jurdico,
llegando por lo tanto los actores a tener una relativizacin de ste. Por dicha razn, las

35
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La autonoma de la voluntad privada y la buena fe como fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato. En: Universitas. Bogot. Vol. 106, p. 558.
67
relaciones jurdicas entre las personas y en general los actos o negocios jurdicos no deben
ser medio para el abuso de un contratante sobre el otro, sino el medio para garantizar el
bienestar de las partes y, en la medida de lo posible, el de la colectividad, cuando se obra de
buena fe y sin tomar ventajas sobre el consentimiento de las partes.

Por consiguiente los derechos subjetivos deben plantearse y tomarse como un hecho,
siempre de buena fe, en armona con la consecuencia de que ms all de los dictados de la
buena fe o contrarindolos, el acto del ejercicio de tal derecho se torna inadmisible y es
antijurdico.

Por lo que se parte del entendido que dentro de una relacin de personas o de actos, tenga
plenos efectos jurdicos, lo que indica que para el derecho sea correcta y vlida, cuando las
circunstancias que rodean las actuaciones de los sujetos y el ejercicio de sus derechos se
encuentra ligada a las actuaciones correctas o, incorrectas, desleales o deshonestas, todas
las cuales resultaran a todas luces perjudiciales para la conservacin de la armona
contractual.

En este punto del tema, Solarte Rodrguez, afirma: es posible dilucidar como la buena fe
adems de ser lmite de los derechos, es adems fuentes de otros deberes de conducta que
las partes deben observar. Ello hace alusin a la importancia que en el derecho de contratos
cumple la buena fe como integradora del contenido negocial enriqueciendo el programa de
derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados de la necesaria
correccin y lealtad que deben presidir las relaciones entre los particulares
36
.

La buena fe en dicho sentido, ms que un estado psicolgico, llega a ser una fuente de
normas objetivas, que sin estar formuladas positivamente, son de obligatorio cumplimiento
por los sujetos contractuales a fin de hacer de la relacin vinculante un medio apto para
satisfacer expectativas correlativas entre los sujetos y de la misma sociedad en general.

36
SOLARTE RODRGUEZ, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En Universitas. Vol.
108, Bogot, Javegraf, p. 312.
68

5.4 LA PROPIEDAD DE LAS COSAS MUEBLES Y EL PRINCIPIO DE LA
BUENA FE

Se tiene la cultura en el mbito jurdico interno, que la posesin de un bien mueble,
equivale a la de ser titular del mismo, este principio tiene un tratamiento en la doctrina que
lo hace desvirtuar, dado que no necesariamente quien posee o tiene un bien material, es
decir, casa, apartamento, finca, etc., es el propietario del mismo, haciendo una introduccin
a lo que puede suceder, cuando se comprueba que el inmueble ha sido, o bien adquirido de
forma ilcita, o de igual forma a nombre de terceras personas, que hacen que el titular, se
sienta y se vea como propietario del mismo, pero que al propsito de la presente
investigacin, se desvirta dicho concepto.

Pero es pertinente retomar los postulados de la Constitucin Poltica de 1991, que en su
Art. 58 estableci el derecho de propiedad.

5.5 LA POSESIN DE UN BIEN COMO FACTOR DEL DERECHO A LA
PROPIEDAD

En el entendido que el derecho a la propiedad tiene interpretaciones, que no son solamente
jurdicas, sino del concepto algunas veces errado, de quienes no conocen el concepto como
tal, puesto que en la prctica, lo que se desprende es que el derecho de propiedad se radica
en quien recibe una cosa mueble, por quien no es su verdadero propietario, quien, por lo
tanto, no debera ser sujeto pasivo de una futura accin reivindicatoria por el verdadero
dueo.

Al momento de recibir el bien mueble, y durante su conservacin, este sujeto asume como
cierto el derecho de propiedad que le est siendo otorgado. Pero en realidad, desde el punto
de vista jurdico, tal sujeto es un poseedor, pues muy a pesar suyo, si quien le est haciendo
69
entrega de dicho bien no es su verdadero propietario y por tal razn no se puede consolidar
el derecho de propiedad en su cabeza, ya que nadie puede dar lo que no tiene.

Por lo cual, se han planteado formas para determinar con certeza qu es en realidad lo que
ocurre cuando la venta o sesin de un titulo, sin ser cierto, o incluso adquirido de forma
ilcita, y un tercero es adquiriente de buena fe, que efectos tendra ese contrato
jurdicamente.

Una parte de la doctrina, se seala que alguien adquiere la propiedad por la mera posesin
unida a una buena fe exenta de culpa, se presenta una prescripcin instantnea a su favor.
Pero esta idea reviste un contrasentido, porque la prescripcin precisamente tiene su
fundamento bsico en la existencia necesaria de un lapso de tiempo acompaado de una
posesin prolongada, sin el cual debera pensarse en la desnaturalizacin de la figura. Por
ello, algunos sustentan el hecho de que: la prescripcin no es de ninguna consideracin en
cuanto a los muebles, puesto que, con relacin a esos bienes, la simple posesin produce
todo el efecto de un titulo perfecto.
37


Por el contrario, otra parte de la doctrina seala que se trata de una presuncin "especial",
en virtud de la cual se crea a favor del poseedor una presuncin de propiedad, pero no una
presuncin simple, sino una presuncin inmutable, por as decirlo, una presuncin que no
puede desaparecer ante la prueba en contrario. Concluye Somarriva que: se trata de una
presuncin absoluta iuris et de iure contra la cual no prevalece la prueba contraria.
38


Sin embargo, al declararse que el poseedor es presunto propietario de tal manera que no
puede probarse contra l la falta de titularidad, dicha afirmacin equivale a declarar que el
poseedor es propietario. En otros trminos, lo que se desprende de este anlisis, es que no
es posible ni eficaz aportar la prueba de que el derecho de propiedad existe en la persona

37
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales. Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile, 1998, pag. 793.
38
Ibidem, pag. 795.
70
del reivindicante y no a favor del poseedor, con lo cual la consecuencia es que en materia
de muebles jams podr haber accin reivindicatoria.

Frente a estos planteamientos, se formula una tercera teora, que indica que lo que ocurre en
estos eventos es que se trata de una manera especial de adquirir la propiedad: el que recibe
de buena fe un bien mueble de manos de una persona que no es la propietaria del mismo,
adquiere inmediatamente la propiedad por efecto de la ley
39
.

All, la ley hace surgir la adquisicin de la propiedad a favor de aquel a quien se haya
enajenado (sic), por el nopropietario (non dominus), un bien mueble que no est inscrito
en el registro pblico: posesin de bien mueble equivale a ttulo, a favor de tercero
adquirente de buena fe.
40
. Como corolario del presente acpite, es pertinente tener en
cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 426 de 1997, en los
siguientes trminos:

La buena fe bien puede incluirse entre los elementos fijos e invariables que
tienen el valor de dogmas eternamente verdaderos, a los cuales se refera
Josserand en su tratado de Derecho Civil. Sobre ella dijo la Corte
Constitucional: La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de
los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo,
como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas, o por
el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los dems procedan en la
misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que
usualmente ocurre. Adems, el proceder de mala fe, cuando media una
relacin jurdica, en principio constituye una conducta contraria al orden
jurdico y sancionada por ste. En consecuencia, es una regla general que la
buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de
la otras, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe. (Sentencia C-544 del 1 de diciembre de 1994,
M.P., Jorge A. Meja. Gaceta de la Corte Constitucional No. 12 pg. 41).
41



39
Ibidem, pag. 794.
40
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Tomo III, La propiedad Mobiliaria. Buenos Aires,
Americana, 1971, pg. 344.
41
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-426 de 1997. Ref. Exp. D-1584. M.P.: Dr. Jorge Arango Meja. Bogot,
D.C., 4 de septiembre de 1997.
71
Ahora bien, desde otro punto de vista y acorde con lo normado en el Cdigo de Comercio,
en su articulado No. 960, el cual se expresa sobre la adquisicin de bienes de buena fe en
el siguiente contexto: Adquisicin de Buena fe de Bienes Vendidos con Reserva de
Dominio>. Quien de buena fe exenta de culpa adquiera en feria o mercado, en venta
pblica o en remate judicial, cosas que hayan sido vendidas bajo reserva del dominio, slo
estar obligado a devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que haya hecho en la
adquisicin.
42


En este contexto, la norma crea una proteccin para quien compra en una feria o mercado,
en venta pblica o en remate judicial, prefirindose al poseedor por encima del verdadero
propietario, pues para que a este deba restitursele el bien, deber pagar el precio que el
comprador haya pagado por la cosa.

De hecho la persona que vende con pacto de reserva de dominio conserva para s la
titularidad de la cosa hasta tanto se le pague la totalidad del precio estipulado en el contrato
(Art. 952 C.Co.). Si el bien as recibido es posteriormente vendido, en las circunstancias
arriba sealas, a favor de un tercero de buena fe exenta de culpa, este adquiere tan solo la
posesin de la cosa o una expectativa de derecho, pero no la propiedad del bien de que se
trate.


42
CDIGO DE COMERCIO DECRETO 410 DE 1971 de marzo 27. Por el cual se expide el Cdigo de Comercio. Diario
Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971
72



CAPTULO VI

6. LOS TERCEROS Y SU DERECHO A LA BUENA FE EXENTA DE CULPA
FRENTE A LA EXTINCIN DE DOMINIO

La Convencin de Viena
43
en el prrafo 8 del Art. 5, constituye el antecedente normativo
internacional al consagrar el decomiso, haciendo la salvedad de que el mismo no podr
interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, previsin normativa
acertada en vista de la consecuencia implcita que recae sobre la propiedad, cuya perdida
hace igualmente exigente la aplicacin de la extincin de dominio, frente a los derechos de
los terceros comprometidos, al ejercer su proteccin en el articulo 3 de la Ley 793 de 2002
al establecer de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa..

Dicha aseveracin tambin se encuentra establecida en la Ley 517 de 1999
44
, en su Art. 12,
en similares circunstancias y, con el mismo objetivo.

Y no poda ser de otra manera en vista del conflicto de intereses que es necesario dilucidar
en cada caso, dado que el tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que en principio nada tiene que ver con la situacin planteada o debatida como
causal de extincin de dominio, pero que en forma circunstancial puede verse involucrada
a travs de sus bienes o derechos, en un trmite de extincin de dominio, y solo el devenir
probatorio con las formalidades de ley permitir concluir si su comportamiento estuvo
ajustado a derecho; el debido proceso.

43 CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTRPICAS. Aprobada por la Conferencia en su sexta sesin plenaria, 19 de diciembre de 1988,
Viena, Austria. HTTP://WWW.OAS.ORG/JURIDICO/MLA/SP/PER/SP_PER_CON_NNUU_CON_TR%C3%A1_IL%C3%
ADc_estu.pdf
44 LEY 517 de agosto 4 de 1999. Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de cooperacin para la prevencin, control
y represin del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y
el Gobierno de la Repblica del Paraguay", Bogot, 31 de julio de 1997. Diario Oficial 43.656, de 5 de agosto de 1999.
73

Por lo tanto, es necesario establecer por los medios probatorios indicados en la ley y la
jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia de Casacin Civil del 23 de Junio de 1958,
con ponencia del Dr. Valencia Zea, estableciendo un criterio diferenciador.

En el trfico jurdico la adquisicin de bienes se refiere a situaciones contractuales, que
involucran la voluntad y el nimo del actor en toda clase de negocios civiles, comerciales y
financieros en cuyo mbito ha de mirarse la conducta del tercero, con el fin de establecer su
significado en orden a determinar si el mismo esta o no conforme a derecho.

En pronunciamiento de la Corte Constitucional C-469/92 de julio 17 de 1992, con la
ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero adujo al tema. De igual forma. La
Corte Constitucional se pronunci en la providencia T-460 del 15 de julio de 1992 y en la
T-538 de 1994, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.

En cuanto hace relacin con el concepto de la buena fe exenta de culpa, significa que existe
una buena fe simple y otra exenta de culpa; la primera, corresponde a lo que normalmente
se le exige a una persona en cuanto al actuar leal, recto y honesto; la segunda, comporta una
buena fe cualificada y creadora de derechos, interpretada en la mxima latina error comunis
facit jus (el error comn crea derecho), es decir, que si la persona en desarrollo de la
transaccin por la que adquiere el bien, comete un error y ese error es predicable de todos o
la generalidad de los coasociados, esa situacin conduce al nacimiento de un derecho.

Dicho en otras palabras, si se acta de esta manera amparado en la buena fe exenta de
culpa, el derecho, aunque este referido a un bien con origen espurio, debe ser respetado y
no tendr que soportar la extincin de dominio.

Ahora bien, para efectos de la Ley, tercero es toda persona que tenga derechos
patrimoniales que puedan verse afectados en la sentencia de extincin, es decir, los titulares
de derechos reales de servidumbre, usufructo, uso habitacin, prenda e hipoteca. En
74
relacin con los terceros, debe aplicarse los postulados referidos a su buena fe exenta de
culpa referidos en el Art. 4 de la Ley 793 de 2002.

La Constitucin Poltica de 1991, ha previsto que: las actuaciones de los particulares y de
las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas Art. 83, de igual forma
el Art. 769 del Cdigo Civil, prev la hiptesis contraria cuando la Ley lo consagre y
explcitamente exige la prueba de la mala fe.

Es pertinente tener en cuenta un concepto, que aunque con ms de cincuenta aos de
emitido, es valedero en toda su extensin cuando fue proferido por la Corte Suprema de
Justicia en el ao 1958, en los siguientes trminos:

Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las
piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe,
su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de
engao, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la
buena costumbre que impera en una colectividad.
As, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con
honestidad. Este concepto de la buena fe ser mejor comprendido si lo
comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En
general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin
una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende
obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda
persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende
obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, acta
de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero stas se
encuentran autorizadas por la buena costumbre.
45


No obstante, la Ley 793 de 2002, exime al tercero que ha actuado con buen fe exenta de
culpa, la cual se produce cuando el error es de aquellos en que habra incurrido cualquier
hombre.


45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. M.P.: Arturo Valencia Zea. Bogot, 23 de junio de 1.958
75
6.1 DERECHOS DE LOS TERCEROS

6.1.1 Generalidades. Las normas legales y de manera enftica las que venan
establecidas en la ley 333 de 1996, en su Art. 12, sealaban la necesidad de garantizar los
derechos de los terceros, con el agregado de que sean de buena fe; por ello es que los
conceptos deben ser tratados en forma conjunta para cabal entendimiento, constituyendo el
ltimo complemento necesario del primero, tal como est concebido en dicho precepto.

Inicialmente la norma permita establecer que no se est diciendo que los bienes de los
terceros de buena fe, no puedan ser objeto de medidas cautelares, cuando en principio
aparezcan pruebas que apunten a considerarlos como eventuales candidatos, desde luego
que se habr de ser prudentes en ello, pero lo que seala con claridad, es que no podrn ser
objeto de extincin de dominio, y ello es lgico, puesto que slo con el devenir probatorio y
con las formalidades de ley, es lo que permitir concluir su calificativo.

El 1 inciso de la norma mencionada junto con el numeral 1 del mismo artculo, son los
mandatos que principalmente tienen que ver con el tema en tratamiento, por ello a esos
apartes nos limitaremos, al constituir en verdad los otros numerales temas distintos al
objeto de anlisis. Con relacin entonces a los legtimos titulares no existe mayor
inconveniente, en la medida, en que probada dicha circunstancia, el respeto a sus derechos
ser garantizado.

En cuanto a la norma 793 del ao 2002, en su Captulo III, Art. 8 y 9 respectivamente, all
se especifica la necesidad de garantizar los derechos de los terceros.

La descripcin permite establecer, que los bienes de los terceros de buena fue, no pueden
ser objeto de medidas cautelares, o de extincin de dominio, cuando las pruebas sean
dirigidas a establecer o a considerarlos como posible a su extincin; es decir, que se tendr
la debida cautela para definir su calificativo. De igual forma, se define que slo con el
acerbo probatorio y con las formalidades de ley, permitir definir lo que corresponda en
76
derecho, si es posible en la fase inicial, tal y como se denomina ese periodo de indagacin
sobre los bienes, su origen y su uso.

En ese caso es pertinente tener en cuenta lo preceptuado en la norma en su Art. 13, numeral
11, cuando define el sealamiento que en los casos en que se declare la improcedencia de
los bienes de terceros de buena fe, esto ser sometido a consulta por parte de la Fiscala en
los siguientes trminos:

11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deber someter la decisin al grado jurisdiccional de
consulta. En los dems casos, ser el Juez quien decida sobre la extincin o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimar
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad. Los trminos establecidos en el presente artculo son
improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se
constituir en falta disciplinaria gravsima.
46


Es pertinente en este momento, tener en cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional,
cuando la norma fue demandada, y dicho organismo declar exequibles los numerales 1,
2, 3, 4, 5, 7, 10 y 11, mediante la providencia C-740 de 2003.

Por lo anterior, el tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios,
que en algunos casos y en forma circunstancial, puede verse involucrados a travs de sus
bienes o derechos, en un proceso de extincin de dominio. Esto en el caso de que ese
propietario no tenga razones para encontrarse involucrado en un proceso como tal, pero que
dadas las circunstancias, de alguna forma puede llegar a resultar involucrado.

De acuerdo a lo citado del Art. 34 de la Carta, se plasma una figura que conduce a que el
Estado declare, a travs de sentencia judicial, que una propiedad que se encontraba a
nombre o en cabeza de una persona, o de unas personas, realmente no estaba en cabeza de

46 Ibdem, Art. 13
77
ellas, porque esa propiedad que aparentemente se haba adquirido a travs de mecanismos
acordes con la Constitucin, realmente se haba logrado mediante unos procesos ilegales,
contrarios al sistema jurdico, a la moral pblica, y a los valores en que se desarrolla la
sociedad segn la Carta.

Lo anterior implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o
inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, est en cabeza de unas personas, realmente
nunca lleg a radicarse en su cabeza, porque se adquiri por enriquecimiento ilcito o se
adquiri con grave deterioro de la moral social que plasma la Constitucin, o se adquiri
con lesin del patrimonio estatal.

Esas figuras estn enmarcadas dentro del concepto de extincin de dominio porque,
precisamente, lo que quiso el Constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy
extendida en el territorio, en cabeza de personas que haban cometido crmenes, delitos,
acciones completamente injustas contra la sociedad Colombiana y que se haban apoderado,
o se estn apoderando, de gran parte del territorio nacional. La figura condujo con
posterioridad a la expedicin de la Ley 333 de 1996, y posteriormente con la reforma que
se llev a cabo con la expedicin de la ley 793 del ao 2002.

De acuerdo a lo preceptuado en los artculos 3 y 18 de la Ley 793 de 2002, se exige para
proteger los derechos de los terceros de buena fe que en su comportamiento en la
adquisicin del derecho de propiedad est exento de culpa, lo que significa que el titular del
bien ha debido obrar en el proceso de adquisicin de los bienes con la diligencia y cuidado
que se espera, en la atencin de sus negocios propios, y que segn observndola no haya
podido conocer el nexo de ilicitud que pesaba sobre el bien.

En consecuencia, cuando el afectado sea un tercero de buena fe exenta de culpa no procede
la extincin de dominio en aplicacin de los artculos 58 y 83 de la Constitucin Poltica
de 1991.

78
6.1.2 Concepto. El tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que eventualmente, vale decir, circunstancialmente, puede verse involucrado a
travs de sus bienes o derechos en un trmite de extincin de dominio; es la persona que en
principio nada tiene que ver con la situacin, pero que, reiteramos, de alguna forma puede
resultar a priori afectada.

Tercero es quien, en el momento de surgir la relacin jurdico-procesal, no tiene la calidad
de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea
voluntariamente, por citacin del juez, o llamado por una de las partes principales, se
convierte en parte, es decir, ingresa al rea del proceso. Este tercero puede intervenir
legitimando por intereses morales, patrimoniales en todo caso, jurdicamente tutelados. Es
pertinente tener en cuenta un concepto jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la
providencia C-425 del ao 2006, con ponencia del Magistrado Sierra Porto.
79



CAPTULO VII

7. LA APLICACIN DE LA EXTINCIN DE DOMINIO CASOS
CONCRETOS

Con el fin de tener elementos de juicio en cuanto a la aplicacin de la figura de la Accin
de Extincin del Dominio, bajo los parmetros de la ley 333 de 1996 y la norma vigente
No. 793 del ao 2002, es pertinente traer a colacin situaciones reales, las cuales dan y son
ejemplo, de la manera como se aplica, y de la forma como puede ser desvirtuada la accin
en algunos casos.

La casustica permitir analizar diferentes puntos de vista, que han sido tenidos en cuenta
por parte, tanto de la administracin, como de las autoridades competentes, al momento de
calificar los hechos, que han sido motivo de demanda, o de medidas en torno a la aplicacin
de la extincin de la propiedad privada, entendida como la prdida del derecho de dominio
a favor del Estado, sin contraprestacin compensacin de naturaleza alguna para su
titular
47


7.1 ELEMENTOS DE JUICIO

Como elemento de juicio es pertinente tener en cuenta los avances u objetivos que ha
tenido la Fiscala General de la Nacin, cuando la norma 333 se encontraba vigente, lo cual
demostr resultados distintos en materia de extincin de dominio. En efecto, en criterio de
Csar Augusto Guerrero Daz las falencias de la Ley de Extincin de Dominio se
reflejan en la situacin que afronta hoy el Estado, que como demandante o beneficiario de

47
LEY 793 DE 2002, Art. 1. Por la cual se deroga la ley 333 de 1996, y se establecen las reglas que gobiernan la
extincin del dominio.
80
las acciones en ese sentido pas a ser demandado por supuestos perjuicios multimillonarios
causados con su accin u omisin.
48


La Ley 333 de 1996 no fue, segn el acadmico, afortunada en el manejo de los bienes y su
relacin con el delito por lo que surgieron mltiples demandas contra el Estado, por su
responsabilidad frente a daos ocasionados a las personas a quienes se pretenda privar del
dominio sobre bienes adquiridos presuntamente de manera ilcita.

El autor afirma que uno de los principales inconvenientes de la aplicacin de la norma es la
falta de claridad de autonoma de la accin de extincin de dominio que se presenta
independiente de la responsabilidad penal (Art.10). En efecto, cmo entender y asumir
una accin de extincin de dominio sin que previamente se obtenga un reconocimiento de
la ilicitud de las actividades que generaron como provecho el bien cuya titularidad se
cuestiona?. En este sentido, se entenda que sera muy difcil lograr la extincin de
dominio sin que previamente se hubiera obtenido sentencia definitiva que declarara y
reconociera la responsabilidad penal.

Sin embargo, con la promulgacin del Decreto 1975, se evidenci la necesidad de separar
estos dos procesos; se le quit la subjetividad al proceso de extincin de dominio ya que el
proceso de responsabilidad penal se aplica a la persona, mientras el de extincin de
dominio se predica sobre bienes materiales. La dependencia entre los dos podra, en efecto,
frenar los procesos.

Por otro lado, es obligacin del Estado compensar e indemnizar en caso de error judicial y
de mal funcionamiento de la administracin pblica. Es decir que todo dao ocasionado en
ejercicio de la Ley es responsabilidad del Estado, que podr replicar contra el funcionario
que da origen a la indemnizacin debido a su accin u omisin. Obviamente, en este tipo de

48
Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional en El fracaso de la
extincin de dominio en: UNPeridico No. 38, Bogot, D.C. Septiembre 15 de 2002, pg. 10.
81
accin, es normal que se presenten terceros afectados de buena fe que resultaron de alguna
forma relacionados con los bienes ilcitos.

Igualmente, el autor citado consider que para el juez es bastante difcil determinar la
situacin de los terceros de buena fe, su inocencia, su desconocimiento de la ilicitud de los
bienes, etc. a la hora de juzgar. Esto, evidentemente, pone obstculos a la aplicacin de la
Ley y ante la falta de flexibilidad de los mecanismos de administracin de bienes, por lo
general suntuosos y cuyo mantenimiento es costoso, ante la inexistencia de infraestructura
y estrategia frente al manejo de los incautados, se potencia la corrupcin de los
funcionarios, con la consiguiente responsabilidad de los encargados de adelantar la accin,
quienes ven cmo se les esfuma entre sus dedos la capacidad de enfrentar el delito, en una
de sus facetas definitivas.

A propsito de la falta de flexibilidad en la administracin de los bienes incautados y el
costoso mantenimiento de los mismos, puede verse la incapacidad de la Direccin Nacional
de Estupefacientes. No sobra recordar que por mandato legal, la administracin de los
bienes involucrados en procesos de extincin de dominio es competencia de la DNE y no
de ninguna otra institucin estatal.

Por tal motivo, toda la presin recae sobre la DNE y, en los ltimos aos, se han hecho
evidentes el gran abandono y el deterioro de grandes y suntuosas propiedades incautadas a
los narcotraficantes. Esta prdida y depreciacin de tales bienes responde a la falta de
recursos por parte de la DNE por prestar la atencin y el mantenimiento tan elevado que
requiere un tipo de propiedad de esas magnitudes.

Esto fue lo que aconteci con la Hacienda Npoles de propiedad de Pablo Escobar. Dicha
propiedad fue avaluada en una suma exorbitante, pero en manos de la DNE se devalu
porque no contaba con los recursos para mantenerla en las mismas condiciones en que la
recibi. Esto a todas luces es un problema grave en la aplicacin de la Ley porque no se
est cumpliendo con su objetivo.
82

En otras palabras, el beneficio que se pudo haber generado para toda la sociedad, se perdi.
No slo perdi Pablo Escobar y su familia cuando se les incaut la finca, sino el Estado y
toda la sociedad que no recibi efectivamente un retorno por las actividades ilcitas de su
titular, tan perjudiciales para el pas.

Por su parte en boletn oficial de la Direccin Nacional de Estupefacientes, publicado a
finales del ao 2003, emite la siguiente informacin:

Extincin del dominio. El gran volumen de los bienes acumulados con el
paso de los aos, los altos costos originados para su administracin durante
procesos legales que en ocasiones terminaban en la entrega de los bienes a
los narcotraficantes y el vaci legal que impeda acabar con los patrimonios
ilcitos derivados del narcotrfico, llevaron al gobierno a iniciar una
ofensiva para combatir la delincuencia organizada y atacar los beneficios
econmicos obtenidos con sus actividades ilegales integrados en la
economa legal o empleados de manera delictiva para fomentar esas
actividades.
As, en diciembre de 2002, por iniciativa del Ministerio del Interior y de
Justicia, apoyado por la DNE y la Fiscala General de la Nacin, el
Congreso de Colombia expidi la Ley 793 de extincin del dominio,
mediante la cual adopt un procedimiento gil para tomar decisiones
definitivas en corto tiempo y con autonoma frente al proceso penal, y la
Ley 785 con la finalidad de poner en marcha un sistema de administracin
de bienes mucho ms gil y transparente y promover el uso productivo de
los bienes incautados a favor de la comunidad. Fiscala General de la
Nacin. La Unidad Nacional para la Extincin del Derecho de Dominio y
contra el lavado de activos, en 2002, inici procesos de extincin de
dominio sobre 3.694 bienes US$1.175.115 y $2.774.593.550. Se profirieron
44 decisiones de procedencia y 21 sentencias.
49


En revista Observatorio de Drogas de Colombia. Acciones y Resultados 2003, la Direccin
Nacional de Estupefacientes, public los siguientes resultados:


49
DIRECCIN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. LA LUCHA DE COLOMBIA CONTRA LAS DROGAS
ILCITAS ACCIONES Y RESULTADOS 2002. Bogot, Abril 15 de 2003, pg. 134/135.
83
Los resultados sobre la aplicacin de extincin de dominio en Colombia son
contundentes. Entre diciembre de 1996 y julio de 2002 se profirieron cinco
sentencias de extincin de dominio, las cuales vincularon a 24 bienes;
mientras de agosto de 2002 a marzo de 2004, se han declarado 125
sentencia a favor del Estado colombiano, debidamente ejecutoriadas y en
firme, las cuales han afectado a ms de 800 bienes y recursos financieros.
DNE. Dentro de las noventa sentencias de extincin de dominio proferidas
en 2003, la Direccin Nacional de Estupefacientes intervino como parte de
defensa de los intereses del Estado en el 90%, en este sentido se logr la
extincin de dominio de ms de 800 bienes, dentro de los cuales se
encuentran casas, lotes, fincas, oficinas, apartamentos, locales, sumas de
dinero en pesos y en dlares, establecimientos de comercio, sociedades,
hoteles, vehculos, embarcaciones, armas, radios de comunicacin,
celulares, acciones y parqueaderos, entre otros.
50



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENALSALA DE
DECISIN DE TUTELAS. M.P. JAVIER ZAPATA ORTIZ, ACTA NO. 119. ABRIL 20
DE 2010. ACCIN DE TUTELA RADICADO NO. 47338

HECHOS
Decide la Sala la demanda de tutela interpuesta por GASEOSAS
GIRARDOT S.A., por intermedio de su representante legal contra la
DIRECCIN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, por la presunta
vulneracin de sus derechos fundamentales, actuacin a la cual fueron
vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT,
JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE
DESCONGESTIN y la FISCALA No. 38 ESPECIALIZADA de la
misma ciudad.
RESUELVE
1. CONCEDER proteccin al derecho fundamental del debido proceso de la
empresa GASEOSAS DE GIRARDOT S.A. En consecuencia:
2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2006
por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestin
de Bogot, como la que la confirm del 26 de junio de 2008 de la Sala Penal
de Descongestin de la misma ciudad, en los acpites respectivos de la parte
resolutiva en los que declararon la extincin del derecho de dominio del
bien inmueble identificado con la matrcula 3073251. Igualmente, dejar sin
efecto la actuacin judicial que se adelant respecto del mencionado bien,

50
OBSERVATORIO DE DROGAS DE COLOMBIA ACCIONES Y RESULTADOS 2003. DIRECCIN NACIONAL
DE ESTUPEFACIENTES. Unidad Administrativa Especial. Bogot. D.C. Colombia, 2004. pg. 160
84
para que se rehaga la misma, de conformidad con la parte considerativa de
esta providencia.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisin.

La referida sentencia fue aceptada inicialmente como tutela interpuesta por la empresa
Gaseosas Girardot, contra la Direccin Nacional de Estupefacientes, la cual fue resuelta a
favor de la entidad quejosa, puesto que se pudo comprobar, que la DNE., obr con ligereza,
no respeto, ni tuvo en cuenta al propietario del inmueble motivo de extincin, y deja sin
efecto la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de
Descongestin de Bogot, donde se declaraba la extincin del derecho de dominio de un
bien inmueble ubicado en la ciudad de Girardot.

En la providencia el accionado no fue citado, no tuvo conocimiento sobre el proceso
judicial que involucraba el bien inmueble de su propiedad, el cual fue adquirido, de una
parte con buena fe, y de otra, que ante los documentos expuestos por el vendedor, y
corroborados por el comprador, en el sentido de que el Certificado de Tradicin y Libertad
de Finca, expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de la ciudad de
Girardot, no esgrima ningn tipo de proceso, y no tena ninguna reserva o medida cautelar,
por lo tanto, el comprador obr de buena fe, lo cual es el tema central pertinente de la
presente investigacin.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIN TERCERA. C.P.: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ. BOGOT, D. E., AGOSTO
VEINTIOCHO (28) DE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE (1969). RADICACIN
NMERO: 724. ACTOR: THE CARMEN VALLEY GOLD MINES LIMITED.
DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA

HECHOS
Para fundamentar las peticiones anteriores la sociedad demandante hizo
relacin de varios hechos que se resumen as:

1. La Sociedad The Carmen Valley Gold Mines Limited, por medio de
siembras, ocupacin con ganados, desmontes, arrendamiento de parcelas y
cuidado de los bosques necesarios para la conservacin de las aguas, ha
85
venido poseyendo quieta y pacficamente desde el ao de 1925 un inmueble
ubicado en el municipio de Frontino, departamento de Antioquia, adquirido
por compra hecha a Cerro Syndicate Limited mediante escritura No. 512 de
26 de noviembre del ao mencionado, de unas 2,800 hectreas..

El inmueble a que se ha hecho referencia cuenta con una tradicin de ttulos
que va desde la escritura antes citada, y se remonta hasta la otorgada el 31 de
agosto de 1840 ante el escribano pblico de la ciudad de Antioquia, por el
jefe poltico seor Luciano Soto, por la que se protocoliz la diligencia de
remate, en que, como al mejor postor se le adjudicaron al doctor Eugenio
Martnez y a la Sociedad de Minas Frontino, esos terrenos.


El INCORA, Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, en junio 8 de 1964, mediante
resolucin No. 3020, declar extinguido en favor de la Nacin el derecho de dominio
privado de cualesquiera personas naturales o jurdicas, () sobre una parte del inmueble
rstico denominado El Cerro, ubicado en el municipio de Frontino, departamento de
Antioquia, porcin que tiene una extensin aproximada de unas 2.800 hectreas. ()La
Compaa demandante ha venido explotando desde mucho tiempo varias minas de oro en
terrenos del predio El Cerro.

En la resolucin motivada por parte del INCORA, no se tuvo en cuenta lo dispuesto por el
inciso 3 del artculo 1 de la Ley 200 de 1936, que establece una presuncin de explotacin
para porciones incultas, de una extensin igual a la de la parte explotada, cuya existencia
sea necesaria para la explotacin econmica del predio o como complemento para el mejor
aprovechamiento de ste, o para el ensanche de la misma explotacin.

La Compaa The Carmen Valley Gold Mines Limited desde hace tiempo destin dentro
del predio El Cerro, una porcin de terrenos para campo de aterrizaje, para servicio de la
misma Compaa y de la regin en general. Es porcin de terreno, utilizada en tal forma
con una finalidad de servicio para la explotacin minera y para los habitantes del municipio
de Frontino, ha debido tambin excluir de la resolucin sobre extincin, pues se trata de
tierra aprovechada, que debe asimilarse a las instalaciones de que trata la letra a) del
86
artculo 14 del Decreto 1902 de 1962, en Concordancia con el artculo 11 de la Ley 200 de
1936.

Se pudo demostrar por parte de los propietarios, que los terrenos que eran objeto de
extincin en la resolucin del INCORA, se encontraban en su momento explotados con
fines comerciales, como los de la minera, y tambin la adecuacin de una porcin que se
encuentra destinada como campo de aterrizaje, al servicio de la comunidad y del municipio,
lo cual permite de primera mano concluir, que los terrenos motivos de extincin, estn
cumpliendo con objetivos sociales, y que a pesar de que su dominio viene desde 1925, bajo
la tutela de la empresa minera. Tambin comprueban los accionantes, que dichos predios
son legalmente adquiridos, que estn destinados a la produccin agropecuaria y minera, lo
cual es elemento esencial, para evitar su extincin de dominio, y se comprueba, que las
valoraciones hechas por el INCORA, carecen de validez, motivo por el cual se suspende su
extincin de dominio en los siguientes trminos:

DECISIN
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la
Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con lo
conceptuado por el seor Fiscal,
FALLA
1. Revsense las Resoluciones nmeros 3020 de 8 de junio de 1964,
expedida por el seor Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria, 243 de 9 de noviembre de 1964, originaria de la Junta Directiva del
mencionado Instituto, y 240 de septiembre 10 de 1965; de la Presidencia de
la Repblica., mediante las cuales se declar extinguido el dominio privado
de cualesquiera persona natural o jurdicas, y especialmente de la Compaa
The Carmen Valley Gold Mines Limited, sobre una porcin del inmueble
El Cerro ubicado en el municipio de Frontino.
2. Son nulas las Resoluciones nmeros 3020 de 8 de junio de 1964,
expedidas por el seor Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria, y 243 de 9 de noviembre de 1964, proferida por la Junta Directiva
del mencionado Instituto, y 240 de septiembre 10 de 1965, originaria de la
Presidencia de la Repblica, enunciadas en el numeral anterior.

El caso citado, es uno ms, donde la accin de extincin del dominio por parte del Estado,
ha quedado en entredicho, no solo por la presuncin de buena fe de sus poseedores, sino
87
ante la comprobacin que dichos terrenos se encontraban en proceso de industrializacin,
tanto en la parte de explotacin de la mina de oro, sino por la parte agrcola. De igual
forma, la sentencia demuestra que las acciones llevadas a cabo por parte del INCORA,
carecen tanto de fundamento como de sustento legal cuando se acord elevar la extincin,
dado que tanto las valoraciones, como las mediciones y comprobacin del terreno a ser
objeto de la extincin del dominio, no cumplieron a cabalidad con los presupuestos
normativos del momento.


CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-590/09. REF. EXP. T-2.266.891. ACCIN
DE TUTELA DE ALEJANDRO MANUEL ARRIETA BARRERA Y MAGOLA ISABEL LOZANO
POLO CONTRA EL JUZGADO PRIMERO (1) PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE
DESCONGESTIN DE BOGOT Y LA SALA PENAL DE DESCONGESTIN DE EXTINCIN
DE DOMINIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT. M.P.: DR.
LUS ERNESTO VARGAS SILVA. BOGOT, D.C., 27 DE AGOSTO DE 2009.

HECHOS
1. Los seores Alejandro Manuel Arrieta Barrera y Magola Isabel Lozano de
Arrieta, actuando a travs de apoderado judicial, interpusieron accin de
tutela contra el Juzgado Primero (1) Penal del Circuito Especializado de
Descongestin de Bogot y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot, Sala de Descongestin de Extincin de Dominio, por considerar que
las autoridades judiciales mencionadas vulneraron sus derechos
constitucionales al debido proceso, la propiedad privada, la honra, el buen
nombre, el mnimo vital y el trabajo en el trmite de extincin de dominio
adelantado en su contra. A continuacin se exponen los fundamentos fcticos
de la demanda:
1.1. El diecisis (16) de octubre de dos mil uno (2001), la Fiscala 17 de la
Unidad Nacional de Extincin de Dominio de Bogot decidi iniciar, de
oficio, trmite de extincin de dominio contra los bienes que aparecen
formalmente a nombre de ALEJANDRO MANUEL ARRIETA BARRERA y
MAGOLA ISABEL LOZANO POLO, con fundamento en informes de la
Unidad Especial de Investigacin Financiera, Coordinacin Finanzas del
DAS, Seccional Bogot.
()
1.7. El treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004), el seor
Alejandro Manuel Arrieta Barrera denunci penalmente a los seores
Domingo Ramn Bedoya Crdoba, Rigoberto Martnez Peralta y Guillermo
Martnez Peralta -testigos dentro del proceso de extincin de dominio
adelantado en su contra- por el delito de falso testimonio.
88
1.8. La Fiscala 28 Seccional de Montera decidi iniciar investigacin formal
contra los seores Domingo Ramn Bedoya Crdoba, Rigoberto Martnez
Peralta y Guillermo Martnez Peralta por falso testimonio. En ese proceso, las
personas indicadas aceptaron haber mentido y emitido falsas declaraciones en
los trmites de extincin de dominio adelantados contra Luis Felipe Simanca
y Alejandro Manuel Arrieta Barrera, entre otros, debido a la presin y/o a los
ofrecimientos efectuados por el seor Nelson Elas Celis Giraldo.
()
1.12. La medida de extincin de dominio que afect a los peticionarios se
extendi a todos sus bienes; in extenso, cobij 21 bienes inmuebles, 2
vehculos automotores, 343 semovientes; 2 cuentas bancarias, y dinero en
efectivo. Esos bienes, insiste el apoderado de los peticionarios, tuvieron
origen en 30 aos de trabajo digno.

RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia el doce (12) de marzo de dos mil
nueve (2009). SEGUNDO.- CONCEDER al seor Alejandro Manuel
Arrieta Barrera y la seora Magola Isabel Lozano Polo la tutela al derecho
fundamental al debido proceso y, en consecuencia, REVOCAR las
sentencias proferidas en el trmite de extincin de dominio fallado en
primera instancia por Juzgado Primero (1) Penal del Circuito Especializado
de Descongestin de Bogot el Primero (1) de junio de dos mil cuatro
(2004) y, en segunda instancia, por la Sala de Descongestin Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot el veintiocho (28) de
febrero de dos mil cinco (2005) para que se reabra el debate probatorio y los
funcionarios judiciales decreten y practiquen mas pruebas relacionadas con
el asunto sub judice.

En resumen, la sentencia devuelve los derechos y en especial el derecho fundamental al
debido proceso, y revoc las sentencias proferidas de extincin de dominio, debido a que
los accionantes pudieron demostrar con hechos y ante sentencias, que los motivos del
proceso, fueron causados por declaraciones falsas llevadas a cabo por miembros del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

En la sentencia motivo, proferida en agosto del ao 2009, se anulan las providencias del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, con el fin de que se reabra el debate
probatorio, dado que como se cita, los hechos fueron producto de falsos testimonios. En
esta providencia, los afectados pudieron elevar ante el alto tribunal de la Corte
89
Constitucional, los hechos evidentes y que fueron tenidos en cuenta a fin de resarcir los
daos que por tal motivo fueron calificados en su momento por la Corte Constitucional.

90



CAPTULO VIII

8. APORTE ACADMICO

Estando en las postrimeras de la investigacin motivo, es pertinente esbozar un cmulo de
inquietudes que redundarn en la ponderacin del trabajo finalizado y que se hace a partir:

Cuando los bienes producto de causas ilcitas son sujetos de transferencias
comerciales (que suponen un animus lucrandi en la operacin), aquellos
terceros que intervienen en estas actividades, se encuentran en la
obligacin de conocer el origen de los bienes que van a comercializar, pues
en tratndose de entidades vigiladas por la superintendencia financiera, las
mismas, de acuerdo con el estatuto orgnico financiero
51
, estn obligados
al denominado conocimiento del cliente, a fin de no ser sorprendidos con
la accin de extincin y por tanto, considerados como terceros de mala fe,
debido al incumplimiento de esa obligacin, que viene reglamentada para
mantener inclume la presuncin de buena fe exenta de culpa.

En referencia a lo anterior, surge el interrogante: Ser entonces que las entidades
financieras son considerados terceros de buena fe exenta de culpa?, cuando ante sus
dependencias surgen clientes con el nimo bien, de lavar activos, o en su defecto, de
llevar a cabo transacciones comerciales posiblemente ilcitas, a fin de ocultar el origen
ilcito de sus capitales?

Por lo anterior, aunque siendo previsivos, las entidades financieras se rigen, tanto por el
estatuto orgnico financiero, como por aquellos elementos jurdicos vigentes a fin de evitar
ser catalogados como terceros de mala fe.


51
DECRETO 663 DE 1993. Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
91
En ese orden ideas, dichas organizaciones u entidades comerciales, estn en la obligacin
de verificar no solamente por medios documentales presenciales, sino remitirse al origen
que puedan tener dichos capitales. Rigindose por el postulado del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero Decreto 663 de 1993 Captulo XVI Prevencin de Actividades
Delictivas Art. 102 Rgimen General, y los subsiguientes, y aquellos lineamientos de la
Ley 1121 del ao 2006.

De lo anterior conduce a establecer que las entidades financieras deben de tomar las
medidas que correspondan, a fin de evitar el lavado de activos; entre ellas normativamente.
A las entidades financieras se les obliga a implementar lo que se conoce en dicho medio
como el conocimiento del cliente, que cosiste bsicamente en establecer, adems de las
obligaciones normales de dichas entidades, unos parmetros de informacin que le
permitan saber quin es el cliente, a qu se dedica, si los negocios que declara son
compatibles con las ganancias que se dice obtener, o en general el movimiento de los
activos que se realicen, de dnde deriva sus ingresos.

Por lo anteriormente descrito, es que las entidades financieras pueden llegar a conocer
materialmente las sociedades, empresas, personas y negocios en general y si a lo que dice
dedicarse, realmente se efecta; todo con el fin de conocer con amplitud necesaria al
cliente, a fin de evitar las situaciones que puedan acarrear aquellas informaciones que
tiendan a ocultar o a desmentir el origen de los capitales motivo de transaccin.

Aquellas entidades que no se rijan, tanto por el Estatuto Orgnico Financiero y tanto los
reglamentos que le rigen como los adicionales de la Ley 1121 del ao 2006, estaran
inmersos en lo que se podra denominar como: un tercero de mala fe.

De igual forma, el acogerse a la norma citada, permite que las entidades financieras no sean
considerados terceros de mala fe, cuando la llamada criminalidad organizada, acta a
travs de figuras comerciales como: fiducia, leasing, factory, offshore, la posesin, holding,
la dacin en pago, hipotecas, simulacin, sociedades y dems elementos que se han
92
prestado para llevar a cabo el llamado lavado de activos, o cualquier otra actividad ilcita;
haciendo creer que por medio de estos elementos se est obrando de buena fe.

Otro de los interrogantes surgidos en la propuesta investigativa es el
relacionado con la forma o procedimiento por parte de las entidades para
avalar que los terceros son de buena fe o que ellas actan de buena fe.
Entonces surge el siguiente interrogante: Qu deben probar estas
entidades para ser considerados terceros de buena fe?

Las entidades financieras que se encuentran regidas bajo el estatuto orgnico financiero,
tienen aparentemente, todas las herramientas que les permiten avalar o ponderar tanto el
origen lcito de capitales, como la presuncin de buena fe de los clientes que acuden a
solicitar los servicios financieros ofrecidos.

A sabiendas y con conocimiento de causa que les ofrece la norma reglamentaria que para
tal fin existe dentro del mbito jurdico interno.

Se afirma que aparentemente, dado que los resultados, procesos o investigaciones que se
han llevado en pocas anteriores, y que se encuentran sustentadas en sentencias de
extincin dan a entender, que el sistema financiero adolece de fallas en cuanto a la
normatividad que debe de existir, para evitar ser blanco de la accin, cuando dicha
normatividad no se cumple a cabalidad, o en su defecto, es omitida por las mismas
entidades financieras.

Por lo anterior, es que se subsana el interrogante planteado, siempre y cuando se cumplan
los lineamientos que para tal efecto existen y que son de obligatorio cumplimiento.

CASO CONCRETO

TRIBUNAL SUPERIOR. Bogot D. C. SALA PENAL DE DESCONGESTIN. M.P.
Mara Consuelo Rincn Jaramillo. Radicacin: 110010704005200200161 02. Procedencia:
SALA DE CASACIN PENAL. CUMPLIMIENTO ACCIN DE TUTELA. Accionante:
COOPDESARROLLO. Proceso: Accin de Extincin del Derecho de Dominio. Decisin:
93
Complementa fallo de Extincin de Dominio. Aprobado: Acta No.53. Fecha: Bogot, 2 de
septiembre de 2005.

En efecto, el canon 102 del Estatuto Orgnico Financiero, prev cules son
las medidas que deben optar las entidades crediticias para evitar el lavado de
activos o cualquier otra accin dolosa; quin es el cliente, cul es su
actividad, a qu se dedica, si sus transacciones y las ganancias de stas
derivadas se encuentran ubicadas dentro del marco de la legalidad, qu
movimientos han efectuado o pretenden realizar, el origen de sus ingresos,
aportes, todo ello en aras a evitar situaciones oscuras o ilegales.
S la entidad financiera evade o evita cumplir sin razn justificada alguna
las exigencias ut supra ANOTADAS, CONCEDIENDO PRSTAMOS O CRDITOS
EN SUMAS DESMESURADAS O EXORBITANTES COMO ACONTECI EN ESTE
EVENTO, CONDUCE INDEFECTIBLEMENTE A LA COMISIN DE UN
COMPORTAMIENTO O ACCIN AL MARGEN DE NUESTRO ORDENAMIENTO
JURDICO.
Si el banco de primer piso o corporacin obligada por la normatividad ha
realizar el minucioso anlisis de la situacin del probable cliente omite, tal
deber entonces, no puede predicar jams buena fe y menos que los bienes
puedan estar exentos de la accin del Estado para efecto de la extincin del
dominio.
Mrese como desde un comienzo se perfila la mala fe de los funcionarios
encargados del estudio del Crdito en la entidad conocida en su momento
como COPDESARROLLO, que dicho sea de paso a peticin del Ministerio
Pblico, la Fiscala compuls copias para que fueran investigados
penalmente. Omitieron el deber de cumplir con las exigencias ya esbozadas,
porque la destinacin de los prstamos de BANCOLDEX o banco era
exclusivamente para exportadores y en el sub examine conforme a la
certificacin asentada en el folio 126 del cuaderno No. 2 en el certificado
emanado de la Cmara de Comercio de Barranquilla, que da cuenta de la
existencia y representacin de CERMICAS TOCAGUA S.A.
Se advierte sin dubitacin alguna que el objeto social es entre otros la
exploracin, explotacin, procesamiento de depsitos, minas y yacimientos,
canteras, fuentes de arcillas, arenas, calizas. La transformacin,
procesamiento de productos finales para la construccin y la
comercializacin de materias primas, materiales de construccin, entre
otros, que difiere ostensiblemente de la actividad de exportar o de la
predicada actividad de exportacin.
Como no insistir en la mala fe de Coopdesarrollo si se observa a folios 266
dem, que enva oficio de COOPDESARROLLO remitido a BANCOLDEX
allegando la solicitud del crdito de CERMICAS S.A. anunciando que
cumplan con las exigencias demandadas, pero brilla por su ausencia la
calidad de exportadores de la mencionada sociedad.
94
En el estudio de Ttulos del lote distinguido con matrcula inmobiliaria 040-
278923 de noviembre 8 de 1995 visible a folios 269 a 270 del cuaderno No.
5 En el acpite de observaciones se avizora que el estudio se realiz sobre
un certificado de libertad y tradicin no actualizado, toda vez que no se
hallaba registrada la cancelacin de una hipoteca y compraventa del lote por
parte de la sociedad conocida como CERMICAS TOCAGUA S.A.
Prosigue las inconsistencias en el actuar de Coopdesarrollo porque la
garanta al banco llevaba incluido el cumplimiento del trmite respectivo.
Para ahondar en las inexactitudes que se vislumbran en lo atinente a los
requisitos debi exigirle a CERMICAS TOCAGUA para otorgarle el
aludido crdito como la declaracin de renta o balances suscritos por el
revisor fiscal o, la consulta que debi hacerle a CIFIN para enterrase de la
moralidad del usuario, esa informacin en tal sentido no aparece porque se
trataba de una empresa nueva y un proyecto nuevo.
Se enfatiza que de la diligencia de inspeccin judicial practicada en la
Oficina del Coordinador de Crdito Empresarial del Banco Coopdesarrollo
visible de folios 209 a 210 del cuaderno No. 5, se asent que por no reposar
en las carpetas del cliente quedaba pendiente la informacin alusiva a:
Certificacin del patrimonio tcnico, Niveles de atribuciones para
aprobacin de crdito, Balances con los cuales se efectu el estudio de
crditos, Reclasificacin de cifras para los estudios de crditos, Balances y/o
Declaraciones de Renta de los socios de Cermicas Tocagua, Actas de
aprobacin nmeros 172-167, Autorizacin para la aceptacin de Garanta
hipotecaria constituida, Avalos practicados a los predios y plizas de
seguros, Comportamiento histrico de los crditos desembolsados a
Cermicas Tocagua, Nivel mximo de endeudamiento alcanzado con
Cermicas Tocagua, Comprobantes de cancelacin de los crditos de
Bancoldex, Actas de autorizacin de Cermicas Tocagua para tomar los
crditos de Bancoldex, contabilizacin de las garantas prendaras sobre la
maquinaria exigida por el Banco a Cermicas Tocagua, Certificados de
Cmara por la pignoracin Estudio de crdito para el cupo de
$2.000.000.000 y de todas las aprobaciones de crdito a Cermicas
Tocagua Se dej constancia que quien atendi la diligencia la doctora
PILAR RAMREZ se comprometa a entregar la documentacin el da 14 de
julio de 1999.
Se distingue inspeccin judicial a folio No. 166 cuaderno No. 5 realizada a
BANCOLDEX y relativa al crdito contabilizado a COOPDESARROLLO
a favor de CERMICAS TOCAGUA S.A. en el perodo 1995-1996,
acreditndose que era Coopdesarollo la entidad intermediaria financiera,
quien efectu el prepago de las obligaciones contradas por valor de
US$1.100.000 y US$ 3.900.000.
A folios 185 obra Acta No. 7, se asent el 31 de marzo de 1997, por parte de
los miembros del Comit de Prevencin de Blanqueo de Activos, ... El
tema principal del comit fue dar cumplimiento a la reunin trimestral del
comit (sic), as como tratar lo referente al caso de la Sociedad Cermicas
95
Tocagua S.A., la cual de acuerdo a la informacin obtenida en los diferentes
medios de comunicacin, pertenece en un 48% a MARLENY GASCA,
esposa del presunto narcotraficante conocido como Micky Ramrez.
En vista a que a dicha Sociedad, a travs del Banco Coopdesarrollo le
fueron redescontados crditos por US$5.000.000, se convino en que se le
solicitarn las explicaciones pertinentes al Representante Legal de dicho
Banco, ya que es la segunda vez que nos solicitan crditos para empresas
con propietarios que son sindicados por la justicia de tener nexos con el
narcotrfico. As mismo se acord reportar a la Fiscala General de la
Nacin esta situacin, como operacin sospechosa. (Subrayas fuera del
texto).
De igual manera, y debido a la reincidencia de esta situacin por parte del
Banco Coopdesarrollo se discutieron entre otras cosas, los siguientes
puntos, con el fin de ser presentados a consideracin de la Presidencia del
Banco, as: Suspender los desembolsos al Banco Coopdesarrollo, hasta
tanto no se obtenga la respuesta del Presidente de dicha entidad, al
requerimiento formulado por el Oficial de Cumplimiento del banco, con
excepcin de la operacin de La Mochila Escolar del Ecuador.
Evaluar la posibilidad de hacer efectiva la clusula aceleratoria por efectos
de fallas en la documentacin e investigacin de antecedentes de las
entidades beneficiarias de los crditos, ya mediante anotacin en el pagar o
mediante adicin al contrato maestro de servicios... (subrayas de esta
servidora).
Segn acta 156 se colige que COOPDESAROLLO excedi la mxima
capacidad de endeudamiento para CERMICAS TOCAGUA S.A. pues
para 1995 esta ascenda a $951.468.000 y en realidad le otorg un cupo de
$5.000.000.000. Trayendo a colacin el concepto previo a la Resolucin de
procedencia, de la representante del Ministerio Pblico, cuando en relacin
a este tema sostuvo:
Teniendo en cuenta que le capital pagado de la sociedad en cuanta de
$250.000.000, el nivel de endeudamiento equivale a 20 veces el patrimonio
neto de la sociedad, concluyen las expertas en lo excesivo del crdito total
concedido por el Banco a Cermicas Tocagua S.A. por cuanto las entidades
financieras no arriesgan ms de lo que arriesgan los dueos de la empresa,
esto es: el capital aportado amn de la situacin financiera dbil (sic)
mostrada por la empresa de reciente creacin para la consecucin del
crdito, activos fijos adquiridos con el producto del crdito por US$
1.100.000 pignorados con respaldo de las operaciones de crdito. (sic).
Suman a lo expuesto, la dacin en pago que se hizo por $8.800.000.000 y el
avalu de los predios y la construccin es de $2.813.948.750, sin que hayan
encontrado avalu para la constitucin de la garanta.
Se estableci que para el 21 de abril de 1997, COOPDESARROLLO
conoca que CERMICAS TOCAGUA S.A. haba sido objeto de ocupacin
y allanamiento por parte de la Fiscala y que uno de los socios era la
cnyuge del reconocido narcotraficante LUS ENRIQUE RAMREZ
96
MURILLO, de quien saban tena problemas con la justicia, de ah que
previo este conocimiento al recibir en dacin en pago los bienes objeto de la
presente accin se mantuvieron en la mala fe de la que se les ha venido
pregonando.
Sobre la culpa y para efectos de la extincin de dominio se tiene en cuenta
lo establecido en la ley civil, donde se define en el artculo 63 del C. C.,
Culpa grave.- negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo
52


8.1 LOS TERCEROS EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO

Con el propsito de hacer referencia a los terceros en la accin de extincin del derecho de
dominio
53
, es pertinente sealar que esta proteccin, o claridad sobre los derechos de los
terceros dentro del proceso, es de raigambre Constitucional, Art. 83 y por remisin expresa
del Art. 93 de la Constitucin Poltica de 1991, toda vez que se ratific mediante la Ley 67
de 1993 el tratado o Convencin de Viena del 20 de diciembre de 1988, cuando en el
pargrafo 8 del Art. 5 de dicha Convencin, dispone que nada de lo sealado en el
artculo citado y que se refiere al decomiso, podr interpretarse en perjuicio de los terceros
de buena fe.

Pero de otra parte es la misma Ley No. 793 de 2002 la que en varios apartes, hace
referencia a los derechos y la salvaguarda que deben tener los mismos dentro de la referida
accin, vase como en el Art. 3 numeral 2 apareja una proteccin para los terceros y le
hace un agregado, indicando que deben ser terceros de buena fe exentos de culpa, adems
en el artculo siguiente, cuando se da razn sobre la naturaleza de la accin en su inciso 1
tambin hace claridad sobre los derechos de estos en el proceso de extincin. Igualmente,

52
TRIBUNAL SUPERIOR. Bogot D. C. S
SSA
AAL
LLA
AA P
PPE
EEN
NNA
AAL
LL D
DDE
EE D
DDE
EES
SSC
CCO
OON
NNG
GGE
EES
SST
TTI
II
N
NN.
.. M.P. Mara Consuelo Rincn
Jaramillo. Radicacin: 110010704005200200161 02. Procedencia: SALA DE CASACIN PENAL. CUMPLIMIENTO
ACCIN DE TUTELA. Accionante: COOPDESARROLLO. Proceso: Accin de Extincin del Derecho de Dominio.
Decisin: Complementa fallo de Extincin de Dominio. Aprobado: Acta No.53. Fecha: Bogot, 2 de septiembre de 2005
53
Ley 793 de 2002
97
en los artculos 11 y 13, cuando se dice que cuando no proceda la extincin sobre los
bienes de los terceros, en todo caso se someter al grado jurisdiccional de la consulta.

Ntese pues como ese derecho amparado constitucionalmente
54
tiene su desarrollo incluso
desde la misma ley de extincin.

Consientes que los terceros gozan de especial proteccin dentro del proceso de extincin,
habr que decir que en la referida accin se presenta una situacin muy particular en lo
atinente a los sujetos procesales, y que se ven perjudicados dentro del referido proceso de
extincin, pues en el desarrollo de la accin, se ven involucrados bienes de dos sujetos
procesales bien diferentes, que desde ya debe aclararse, para que se entienda de mejor
manera quienes son terceros.

De una parte aparecen involucrados los bienes candidatos a extincin, y son los
directamente afectados con la accin, son estos las personas que han sido objeto de
investigaciones penales o que han adquirido bienes mediante el enriquecimiento ilcito, en
perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social, en fin a travs de
cualquier actividad ilcita, de donde se desprende el inicio de la accin de extincin.

Aparecen igualmente vinculados bienes de terceros de buena fe, que sin haber participado
en actividades ilcitas, sus bienes se encuentran sujetos a la extincin, llmense stos, las
personas titulares de derechos reales principales o accesorios, que eventualmente, se
pueden ver afectados con un proceso de extincin, que se encuentran ajenos a cualquier
actividad contraria a derecho y a las buenas costumbres; pero ntese como estas personas
guardan una doble condicin dentro del proceso:

o De una parte son afectados, pues sus bienes son candidatos a la extincin del
derecho de dominio.

54
Art. 83 Constitucin Poltica
98
o Y de otra, son terceros de buena fe, pues se encuentran al margen de
cualquier actividad ilcita.

Pero la condicin que deber demostrarse dentro del trmite de la extincin, como quiera
que a los terceros los ampara la presuncin de buena fe, que es precisamente lo que deber
desvirtuarse por parte de las autoridades judiciales mediante el acopio probatorio
pertinente, atendiendo los postulados del debido proceso,
55
para que tenga xito la accin
de extincin.

Por lo tanto, el tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios, que
eventualmente puede verse involucrado a travs de sus bienes o derechos; es la persona que
en principio nada tiene que ver con la situacin, pero que de igual forma, puede resultar a
afectada.

Qu debe probar la jurisdiccin para desvirtuar la presuncin de buena fe amparada
constitucionalmente?

La buena fe se presume constitucionalmente segun el Art. 83, y de igual forma, el Art. 769
del Cdigo Civil: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe deber probarse.; de igual forma el Art.
4 de la Ley 793 de 2002, solo cuando se establezcan por los medios probatorios referidos,
el proceder con dolo o culpa, pueden quedar involucrados sus derechos en la determinacin
definitiva respecto a la extincin del dominio.

De acuerdo a los elementos de juicio que se han venido desarrollando en la investigacin
propuesta, se tiene que el Estado a partir de la Constitucin Poltica de 1991 y de las
normas legales vigentes, est en capacidad de desvirtuar, o en su defecto de avalar lo
concerniente a la buena fe, de quienes se hallan inmersos bien sea, en procesos, o en estado
de conocimiento cuando de probar la buen fe se trata.

55
Art. 29 de la Constitucin Poltica
99

La Constitucin Poltica de 1991 tiene en su Art. 83 el postulado que le permite aceptar y
entender de qu, quienes se encuentran involucrados en negocios o en procesos en los
cuales se deba de definir, desvirtuar o avalar un estado de buena fe, lo pueden hacer,
teniendo en cuenta el debido proceso que para tal fin, el ordenamiento jurdico le ofrece.

Como se estipul anteriormente la presuncin de buena fe, debe demostrarse con elementos
de juicio entre las partes, y ante los estrados judiciales. Caso concreto cuando el Estado
debe de probar que la buena fe existe, pero le est obligado a demostrar con la norma, lo
contrario, en contrava con el afectado, quien ha actuado conforme a los usos y costumbres
que toda persona se presume debe de tener o de actuar, teniendo en cuenta lo preceptuado
en la Ley que lo rige.

La presuncin que la jurisdiccin debe demostrar ante el tercero de buena fe, radica en
doblegar el actuar del tercero de buena fe, quien por motivos exentos de culpa, actu,
posiblemente sin el conocimiento de causa que le permitiera definir su accin y conocer
con quien o mejor bajo que elementos de juicio entrara como actor tercero de buena fe.

Existiendo los elementos de conviccin y que aunque el desconocimiento de la Ley, no le
favorece, se encuentra involucrado en un proceso de extincin, donde debe demostrar bien
sea su actuar diligente que le es exigible a toda persona normal en la realizacin de
cualquier transaccin comercial.

LA BUENA FE

La buena fe, en el entendido que se ha podido explicar en las pginas precedentes de la
presente investigacin, parte del postulado constitucional No. 34, y de los
pronunciamientos jurisprudenciales citados, pero que al momento de hacer un aporte
acadmico y con el objeto de coadyuvar al entendimiento y a los trminos que ste tiene
dentro de la investigacin presente, bien vale la pena tener en cuenta la jurisprudencia
100
marco que sobre la extincin se dominio ha promulgado la Corte Constitucional, y que en
cuanto a la figura motivo, tambin se expres en los siguientes trminos:

como el art. 34 de la Constitucin consagra una consecuencia negativa, que
impone el Estado a una persona, ha de partirse de la presuncin de inocencia
(art. 29 C.P.), es decir, de la hiptesis de que aquella s es la titular legtima
del derecho de propiedad mientras no se le demuestre, en el curso de un
proceso judicial, con la integridad de las garantas constitucionales, que, en
efecto, la adquisicin que hizo de los bienes que figuraban en su patrimonio
estuvo afectada por la ilcitud, el perjuicio del Tesoro Pblico o el dao a la
moral social, o que, aun siendo ajeno al delito, en la adquisicin misma del
bien afectado obr con dolo o culpa grave. De no ser as, habr de tenrselo
por tercero de buena fe, cuyo dominio sobre el bien no puede ser objeto de
extincin de dominio.
56

Se entiende, segn la posicin autorizada de la H. Corte Constitucional por derechos del
tercero de buena fe para el caso en estudio es:

"el de quienes aun tratndose de bienes de procedencia ilcita, los adquirieron
ignorando ese estigma, sin haber tomado parte en los actos delictivos, sin
haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con
l, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo
incurrido en culpa grave en los trminos descritos por ella
57
.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta los anteriores postulados, se llega a entender que la figura
motivo dentro de la presente concepcin, se objetiva en direccin a garantizar los derechos
de las personas en todas aquellas circunstancias en las que su ejercicio este supeditado a la
actuacin de las autoridades.

En el entendido de un supuesto necesario del buen desarrollo de las relaciones de los
ciudadanos con las autoridades, en el trmite de las diligencias que stas deben adelantar
ante los despachos oficiales, donde la confianza fue sustituida por la sospecha general hacia

56
Sentencia C-374/97. Referencia: Expedientes acumulados D-1551, D-1553, D-1554, D-1556, D-1559, D-1561, D-
1562, D-1568, D-1570 y D-1571. Demandas de inconstitucionalidad instauradas contra la Ley 333 de 1996, "Por la cual
se establecen las normas de extincin de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilcita" M.P.: Dr. Jos Gregorio
Hernndez Galindo. Bogot, D.C., a 13 de agosto de 1997.
57
Ibdem.
101
el particular. Entonces se estara ante la eventual situacin en que el proceder honesto y
legal de los ciudadanos dificultara su acceso al Estado; inclusive hasta hacer nugatorio el
ejercicio de los derechos, y a la vez torna ineficaz el funcionamiento del Estado.

En este orden de ideas, la norma constitucional tiene por objeto restituir en el Estado una
dinmica normal, previendo a favor de los particulares la ficcin jurdica segn la cual
todas sus actuaciones se ajustan a derecho y ms an a la buena fe de las partes
intervinientes.

LA BUENA FE EXENTA DE CULPA.

All se encierra, la buena fe cualificada de otro, que es buena fe creadora o buena fe exenta
de culpa, este concepto puede valorarse a la luz de las aplicaciones que la misma ley prev,
en materia de buena fe cualificada, sin que deba entenderse que se trata de una forma
taxativa; as por ejemplo. En su momento se hizo referencia al evento cuando se adquira un
bien mueble en un establecimiento comercial, a la luz del Art. 947 del Cdigo Civil:

Cuando la persona ha adquirido un bien mueble, a ste no se le puede desposeer del bien,
hasta tanto no se le pague lo que le cost, o lo que haya gastado en su reparacin o mejora.
En este momento lo que se protege no es una mera buena fe simple, que tan solo le
permitira conservar los frutos, pero que le obligara a restituir el bien a su dueo, sino una
buena fe cualificada, o exenta de culpa, considerando que el comprador que se dirige a un
establecimiento de comercio para adquirir un bien, quiere estar seguro de la procedencia
lcita de ste y de su titularidad por parte de quien vende, pues la autorizacin legal de que
goza dicho poseedor, el atenerse a los usos sociales en materia de compra de determinados
bienes y el dirigirse a un lugar comercial pblico, le permiten adquirir el grado de certeza
propio de la buena fe subjetiva cualificada; o bien llamada buena fe exenta de culpa.

En este caso, a manera de ejemplo, la conducta de constatacin del hecho objetivo que
acompaa la creencia del actuar honesto, ha sido desplegada por quien alega su condicin
102
de buena fe, motivado en la consolidacin de su propia situacin, y no en la consideracin
de los intereses de la contraparte.

Por lo tanto, cuando se hace referencia a la buena fe exenta de culpa o creadora de
derechos, debe entenderse como una manifestacin de la buena fe objetiva con la buena fe
exenta de culpa o creadora de derecho, en el entendido que es una manifestacin objetiva
de la buena fe, lo cual induce a la inoportuna comparacin de la buena fe objetiva con la
buena fe exenta de culpa y de la buena fe subjetiva con la buena fe simple

QU SE ENTIENDE POR PRESUNCIN DE BUENA FE?

Vale la pena tener en cuenta cual es el ordenamiento jurdico para el concepto motivo, que
se encuentra disponible en el Art. 769 del Cdigo de Comercio, al igual que el Art. 835 se
concepta sobre la presuncin de buena fe, de igual forma, la Constitucin Poltica de 1991
en su Art. 83 la consagra, como regla en cuanto se refiere a las relaciones de los
particulares con la administracin.

La mencionada disposicin hace alusin a la presuncin que en materia posesoria
constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien lo posee de buena
fe, vale decir con la conviccin de no estar lesionando derecho ajeno, presuncin que en
materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando se trata de examinar su conciencia
o su convencimiento, mal podra partir de una presuncin de mala fe, como quiera que lo
propio, lo natural del ser humano es la buena fe. En el ordenamiento jurdico citado, en el
Art. 768, se define que: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de todo otro vicio (...).

CONCEPTO DE BUENA FE EN EL CAMPO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En cuanto al campo normativo, la conceptualizacin de la figura se ha desarrollado
teniendo en cuenta lo descrito en las normas citadas anteriormente, pero de igual forma, e
103
cuanto a la jurisprudencia, el concepto de la norma se encuentra dentro del sistema jurdico
interno, segn los artculos citados arriba, y de igual forma, segn lo preceptuado por la
Corte Constitucional: La buena fe, de conformidad con el artculo 83 de la Carta Poltica
se presume, y dicha presuncin solamente se desvirta con los mecanismos consagrados
por el ordenamiento jurdico vigente. Sentencia C-253 de 1996. M.P.: Hernando Herrera
Vergara.

Teniendo en cuenta que la convencin de Viena en el prrafo 8 del artculo 5 se constituye en
el antecedente normativo internacional al consagrar el decomiso, haciendo la salvedad de que
el mismo no podr interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe,
previsin normativa atinada en vista de la consecuencia implcita que recae sobre la
propiedad, cuya perdida hace igualmente exigente la aplicacin de la extincin de dominio,
frente a los derechos de los terceros comprometidos, al ejercer su proteccin en el articulo
3 de la Ley 793 de 2002 al establecer la buena exenta de culpa .

Y no poda ser de otra manera en vista del conflicto de intereses que es necesario dilucidar
en cada caso, dado que el tercero es la persona titular de derechos reales principales o
accesorios que en principio nada tiene que ver con la situacin planteada o debatida como
causal de extincin de dominio pero que en forma circunstancial puede verse involucrada a
travs de sus bienes o derechos en un trmite de extincin de dominio, y solo el devenir
probatorio con las formalidades de ley permitir concluir si su comportamiento estuvo
ajustado a derecho.

Para hacerlo es necesario establecer por los medios probatorios indicados en la ley y la
jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia de Casacin Civil del 23 de junio de 1985,
que estableci un criterio diferenciador que es preciso citar:

Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son
las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena
fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, si no a la ausencia de obras fraudulentas, de
104
engao, reserva mental,. Astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de
la buena costumbre que impera en una colectividad.

Y contina la Corte:

As pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con honestidad. Este
concepto de la buena fe ser mejor comprendido si lo comparamos con el
concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general obra de mala fe quien
pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o
pulcritud, vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena
costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus
transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido
contrario a la buena costumbre, acta de mala fe. El hombre de buena fe
trata de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena
costumbre.
58



Lo anterior por cuanto en el trfico jurdico la adquisicin de bienes se refiere a situaciones
contractuales, que involucran la voluntad y el nimo del actor en toda clase de negocios
civiles, comerciales y financieros en cuyo mbito ha de mirarse la conducta del tercero, con
el fin de establecer su significado en orden a determinar si el mismo esta o no conforme a
derecho.

En otro pronunciamiento del 4 de julio de 1968, mediante sentencia de casacin la misma
Sala Civil, seal al efecto:

la valoracin de la buena o mala fe en la conducta de las personas es
siempre una cuestin de hecho que, a falta de una prueba directa como lo
sera la confesin del agente, generalmente implica el examen de los
indicios que deja su exteriorizacin, circunstancias estas que determinan la
necesidad de atribuir dicha cuestin al fuero discrecional de los jueces de
instancias, hasta el punto de que el criterio de stos al respecto no puede ser
revisado en casacin, sino en los casos en que abiertamente pugna con la
evidencia procesal.

58

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogot,
23 de junio de 1.958
105

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-469 de julio 17 de 1992, consider
sobre el particular:

La buena fe es considerada por el ordenamiento jurdico con una pluralidad
de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeracin
exhaustiva de las mismas, se pueden destacar las siguientes:
a- La buena fe es una causa o creacin de especiales deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y
con la finalidad perseguida por las partes a travs de ella. Sobre esto ha
dicho Franz Wieacker: "Las partes no se deben slo a aquello que ellas
mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto
legal, sino a todo aquello que en cada situacin impone la buena fe".
1

b- La buena fe es una causa de limitacin del ejercicio de un derecho
subjetivo o de cualquier otro poder jurdico.
c- La buena fe se considera como una causa de exclusin de la culpabilidad
en un acto formalmente ilcito y por consiguiente como una causa de
exoneracin de la sancin o por lo menos de atenuacin de la misma.
Para Karl Larenz
59
la buena fe no es un concepto sino un principio,
formulado con la forma exterior de una regla de derecho. El ordenamiento
jurdico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no
tiene ms remedio que protegerla, porque "...poder confiar, es condicin
fundamental para una pacfica vida colectiva y una conducta de cooperacin
entre los hombres, y por tanto, de paz jurdica".
60


CMO SE QUEBRANTA LA PRESUNCIN DE BUENA FE?

En el entendido acorde con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C-
544/94, afirm:

"La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios
fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber
de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas, o por el aspecto
pasivo, como el derecho a esperar que los dems procedan en al misma

1
WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Cuadernos de Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid.
1.986.Pgina 19.
59
LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica. Monografas de Civitas. Editorial Cvitas S.A. Madrid.
1.991. Pgina 91.
60
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-469/92. Ref. Exp. T-1708. Procedencia: Juzgado 42 Penal Municipal
de Bogot. M.P.: Alejandro Martinez Caballero. Bogot, D.C., julio 17 de 1992.
106
forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente
ocurre. Adems, el proceder de mala fe, cuando media una relacin jurdica,
en principio constituye una conducta contraria al orden jurdico y
sancionada por ste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe
se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a
la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar
la buena fe.
61


En el entendido que hace la Corte Constitucional, se puede por lo tanto afirmar que para
quebrantar la buena fe, se necesita primero que todo el debido proceso, dentro de dichos
parmetros se controvertir este principio con la demostracin de las pruebas que obren
tanto en el expediente, como aquellas que se puedan allegar, tanto documentales, orales, o
de aquellas que el sistema probatorio define.

Recapitulando, es claro para la Corte que si bien el ordenamiento jurdico por regla general
presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten
ante las autoridades pblicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de tal
manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es viable
que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, sealando las
circunstancias ante las cuales ella procede.

CMO SE VINCULA EL TERCERO AL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO?

La vinculacin al proceso de un tercero, parte originalmente del supuesto, es decir, se
presume que ese tercero es poseedor de un bien adquirido de forma ilcita, lo cual para que
el tercero lo pueda probar, se inicia primero que todo con: a) los informes tcnicos por parte
de la polica judicial, b) cualquier medio de conviccin que permita corroborar con seriedad
y fundamento razonable la posibilidad real de adelantar la accin citada, y c) la compulsin
de copias originadas en otro proceso.


61
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 544 de 1994.Ref. Exp. D-1745. Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Cdigo de Procedimiento Civil, modificados por el decreto 2282 de 1989,
artculo 1, numerales 117 y 120. M.P.: Dr. Jorge Arango Meja. Bogot, D.C., 11 de febrero, de 1998.
107
Ahora bien, partiendo de los principios contenidos en los informes de inteligencia, de
cualquier medio que permite corroborar el hecho, y con la interpretacin de las copias
compulsadas, se renen los elementos que supuestamente tiene la investigacin, frente a la
razn que se evala para vincular al tercero al proceso.

Pero teniendo en cuenta lo preceptuado en el Art. 322 del Cdigo de Procedimiento Penal
62
,
y habida cuenta de la naturaleza de la accin analizada, se puede deducir que la base
principal para vincular al tercero a dicho proceso, o mejor para iniciar el proceso de
extincin de dominio, es todo lo concerniente a la etapa preprocesal, es decir, de una parte
la identificacin de los bienes que podran se parte de la accin, su titularidad, verificacin
tanto en tiempo como forma de adquisicin, forma de pago, los partcipes de la accin, y
todo aquello que se pueda configurar como argumento para iniciar la denominada accin.

Ahora bien, cuando se ha establecido, de una parte la existencia del bien(es), su titularidad,
su individualizacin, y circunstancias de adquisicin, enmarcadas dentro de las causales
que define el Art. 2, 3 y 4 de la Ley 793 de 2002.

CUL ES EL TRATAMIENTO QUE RECIBE EL TERCERO DENTRO DEL PROCESO Y CUL
DEBERA SER EL MISMO

El tratamiento que debe recibir el tercero dentro del proceso, se circunscribe a la norma
vigente Ley 793 de 2002, que en su Art. 3 define la necesidad de garantizar los derechos
de los terceros siempre y cuando estos sean de buena fe exenta de culpa, por lo tanto, deben
ser tratados en forma conjunta para su entendimiento:

Lo primero que permite establecer la norma es que no se dice que los bienes de los terceros
no puedan ser objeto de medidas cautelares, cuando en principio aparezcan pruebas que

62
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Art. 322. Legalidad. La Fiscala General de la Nacin, est obligada a
perseguir a los autores y partcipes en los hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible que llegue a su
conocimiento, excepto por la aplicacin del principio de oportunidad,
108
apunten a considerarlos como eventuales candidatos a la extincin, es decir, se tendr la
debida precaucin, pero teniendo en cuenta que la norma define que slo el devenir
probatorio con las formalidades de la Ley permitir involucrar el bien.

En cuanto a los legtimos titulares, no existe mayor inconveniente, en la medida en que
probada dicha circunstancia, el respeto a sus derechos es garantizado.

QU DEBE PROBAR EL TERCERO DE BUENA FE DENTRO DEL PROCESO

Al tercero que ve involucrados sus bienes dentro del proceso de extincin, le corresponde
construir su caudal probatorio, para demostrar dentro del diligenciamiento, que sus bienes,
fueron adquiridos e ingresaron a su patrimonio en desarrollo de actividades ajustadas a
derecho y a las buenas costumbres, sin perjuicio del tesoro pblico y mucho menos
mediante el enriquecimiento ilcito, para lo cual deber aportar a la investigacin toda la
documentacin pertinente, es decir sus estados financieros, toda vez que en este caso, es el
tercero quien se encuentra en mejor posicin de demostrar que todas sus actividades
econmicas se ajustan a los estados financieros aportados y desarrollados por ste; adems
que los bienes que se encuentran como candidatos a la extincin fueron adquiridos como
fruto de un trabajo honesto, o que los bienes ingresaron a su haber en concordancia con las
leyes civiles que los rigen. Segn lo conceptuado por la Corte Constitucional, en la
providencia C-539 de 1997:

TERCERO DE BUENA FE EN PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO.
Al dejar a salvo los derechos de quienes habiendo actuado de buena fe, sin
dolo y sin culpa grave, son actuales propietarios de bienes mal habidos, se
preservan los valores superiores de la justicia, la equidad y la seguridad
jurdica. La buena fe se presume en todas las relaciones que se establezcan
entre el Estado y los particulares, segn inexcusable mandato consagrado en el
artculo 83 de la Constitucin Poltica y, en consecuencia, la condena de la
mala fe, que resulta ser mucho ms estricta, perentoria y exigente en un
sistema jurdico que proclama y procura la transparencia como modelo de
conducta colectiva, parte del supuesto necesario de que se la demuestre de
manera fehaciente, indudable y plena, previo proceso judicial en el que quien
es sindicado de ella goce de todas las oportunidades de defensa.
109

Ahora bien, teniendo en cuenta que los medios de prueba en todo tipo de procesos han sido
establecidos por el legislador, no poda menos de tomar en cuenta, como elemento por
probar dentro del proceso de extincin del dominio, la definicin judicial acerca del delito a
partir del cual, segn lo ya explicado, se concreta cualquiera de las causas contempladas en
el artculo 34 de la Constitucin (artculos 2 Ley 333 de 1996 y 14 Ley 365 de 1997).

La norma atribuye el carcter de prueba de la ilcita procedencia de los bienes a las
providencias all enunciadas, sin que ello signifique que stas sean las nicas encaminadas
a demostrar los elementos que hagan posible proseguir la actuacin judicial por el aspecto
patrimonial (extincin del dominio), pues hay eventos en los cuales debe el juez buscar otra
forma probatoria, de acuerdo con las normas generales, para establecer la ilcita adquisicin
de los bienes.

QU DERECHOS TIENE EL TERCERO CUANDO EL ESTADO NO LE ES POSIBLE
QUEBRANTAR ESA PRESUNCIN DE BUENA FE EXENTA DE CULPA

Luego entonces de analizar lo que debe entenderse por tercero de buena fe corresponde
entrar a dilucidar lo que le es inherente al tercero y a la administracin demostrar para, de
una parte mantener infranqueable esa presuncin de buena fe y de otra a la administracin
de justicia quebrantar la misma de acuerdo a los postulados del debido proceso y dems
garantas Constitucionales, que deben respetarse en el adelantamiento de toda actuacin
judicial o administrativa.

Por lo tanto cuando al Estado no le es posible quebrantar o probar la presuncin de buena fe
exenta de culta, debe de exonerar de todo cargo tanto al poseedor del bien, como al
elemento motivo de investigacin, dejndolo exonerado de toda culpa o presuncin de
origen ilcito.


110
CUL ES EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LOS TERCEROS.


Es pertinente tener en cuenta lo preceptuado en la norma en su Art. 13, numeral 11, cuando
define el sealamiento que en los casos en que se declare la improcedencia de los bienes de
terceros de buena fe, esto ser sometido al grado jurisdiccional de la consulta por parte de
la Fiscala en los siguientes trminos:

11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de
buena fe, el fiscal deber someter la decisin al grado jurisdiccional de
consulta. En los dems casos, ser el Juez quien decida sobre la extincin o
no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes
distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimar
de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa
finalidad. Los trminos establecidos en el presente artculo son
improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se
constituir en falta disciplinaria gravsima.
63


El tercero es la persona titular de derechos reales principales o accesorios, que en algunos
casos y en forma circunstancial, puede verse involucrados a travs de sus bienes o
derechos, en un proceso de extincin de dominio.

De acuerdo a lo citado del Art. 34 de la Carta, se plasma una figura que conduce a que el
Estado declare, a travs de sentencia judicial, que una propiedad que se encontraba a
nombre o en cabeza de una persona, o de unas personas, realmente no estaba en cabeza de
ellas, porque esa propiedad que aparentemente se haba adquirido a travs de mecanismos
acordes con la Constitucin, realmente se haba logrado mediante unos procesos ilegales,
contrarios al sistema jurdico, a la moral pblica, y a los valores en que se desarrolla la
sociedad segn la Carta.

Lo anterior implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o
inmueble est en cabeza de unas personas, realmente nunca lleg a radicarse en su cabeza,

63 Ibdem, Art. 13
111
porque se adquiri por enriquecimiento ilcito o se adquiri con grave deterioro de la moral
social que plasma la Constitucin, o se adquiri con lesin del patrimonio estatal.

De acuerdo a lo preceptuado en los artculos 3 y 18 de la Ley 793 de 2002, se exige para
proteger los derechos de los terceros en su comportamiento en la adquisicin del derecho de
propiedad est exento de culpa, lo que significa que el titular del bien ha debido obrar en el
proceso de adquisicin de los bienes con la diligencia y cuidado que se espera, en la
atencin de sus negocios propios, y que segn observndola no haya podido conocer el
nexo de ilicitud que pesaba sobre el bien.

CMO DEBE COMPARECER EL TERCERO AL PROCESO

El tercero en principio deber comparecer al proceso de manera personal, a fin de hacer
valer los derechos que le asisten dentro de los bienes que estn siendo candidatos a
extincin de dominio. Y lo deber hacer de manera personal, que consideramos es lo ms
conveniente, para que su presuncin de buena fe se mantenga inclume, y de esta manera le
resulte mucho ms difcil a la jurisdiccin quebrantar esa presuncin de buena fe que le
ampara. De igual forma, este puede comparecer por interpuesta persona, es decir, por
medio del curador ad litem, que ser nombrado, luego de que se haya surtido obviamente
en debida forma el emplazamiento.

QU SUCEDE CUANDO NO SE LE NOTIFICA EN DEBIDA FORMA AL TERCERO QUE SE INICIO
UNA ACCIN EN CONTRA DE SUS BIENES

En el entendido que dentro del proceso de extincin de dominio, este es un caso su generis,
donde la no notificacin en debida formal es decir, dentro del debido proceso, si no se
realiza acorde al procedimiento establecido en la norma, se estara desconociendo el
postulado constitucional No. 29. y por lo tanto, es una de las figuras que permiten declarar
la nulidad de lo actuado, ante ausencia del debido proceso.

112
QU LE RESULTA CONVENIENTE AL TERCERO PROBAR DENTRO DEL PROCESO

Al afectado o tercero, lo que le resulta pertinente, es demostrar al interior del proceso, que
ha actuado de buena fe, que en su actuar desconoca el origen ilcito de los bienes y que
igualmente desconoce las actividades a las que se dedica la persona natural o jurdica con la
que realiz la transaccin comercial que estn siendo motivo de la accin y que los bienes
objeto de extincin, han sido adquiridos con arreglo a las leyes civiles y comerciales,
atendiendo la buena fe, valga la redundancia, y sin vulnerar la moral y las buenas
costumbres, segn el postulado constitucional No. 34.

QU SUCEDE CUANDO NO SE EJERCE POR PARTE DEL TERCERO EL DERECHO DE
CONTRADICCIN DENTRO DEL PROCESO DE EXTINCIN.

En este caso, la jurisdiccin tiene en cuenta, que el tercero involucrado, no tiene de una
parte las herramientas, ni la documentacin, que le acredite como tercero de buena fe,
elemento probatorio que se convierte en indicio en contra, que le lleva a establecer al juez,
que es tercero se encuentra catalogado como postulante a la extincin de dominio. Si bien
es cierto, en este procedimiento cuando opera la carga dinmica de la prueba, y al no
demostrarse o controvertirse por parte de quien tiene la carga de probar, no le queda otra
alternativa a la jurisdiccin que con los elementos recaudados por parte de ella, se decrete
la extincin.

DEBER ESE TERCERO TENER CONOCIMIENTO DE LAS CAUSALES DE EXTINCIN

Dentro del diario discurrir de los negocios, y de la actuacin de las personas con elementos
de buena fe, se entiende que quien acta o ejecuta transacciones comerciales, debe tener el
conocimiento que el Art. 63 del Cdigo Civil, demanda, por lo tanto, la ignorancia o
desconocimiento de la norma, no lo exonera de la culpa, que se convierte dentro del
proceso de extincin de dominio, como causal de ejecucin.

113
Lo mismo ocurre en tratndose de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera,
que si actan con desconocimiento del Estatuto Orgnico Financiero y acorde con lo
establecido en el Art. 102 del mismo, se entender como causales para ser sujetos o tenidos
como terceros de mala fe.

CUL ES LA PRUEBA QUE GENERALMENTE SE UTILIZA POR PARTE DE LA FISCALA PARA
QUEBRANTAR LA PRESUNCIN DE BUENA FE DEL TERCERO

La Fiscala para quebrantar esa presuncin de buena fe, utiliza como medio de prueba los
indicios, toda vez que en la fase inicial del procedimiento, se ha recaudado el suficiente
material probatorio que permite inferir o catalogar, que aquellos bienes que se encuentran
sujetos al procedimiento de extincin, han sido adquiridos producto de actividades ilcitas.
Es por tanto, que en este evento se manejan unos indicios lo suficientemente robustos para
decretar la procedencia de la extincin.

Ahora bien, dentro del proceso, todos los experticios, inspecciones judiciales,
certificaciones, y copias de procesos penales, son la prueba indiciaria que necesariamente
debe utilizar la Fiscala para decretar y aplicar la Ley de extincin del dominio.

QU PRUEBA SE UTILIZA POR PARTE DE LOS TERCEROS PARA PROBAR SU BUENA FE

La prueba documental. Esta prueba se convierte para el tercero de buena fe, en el elemento
esencial para demostrar su buena fe, habida cuenta, que puede tratarse de: balances,
informes contables y financieros, certificaciones de Cmara de Comercio, Certificaciones
de la Supersociedades, Certificacin de Tradicin, folios de matricula inmobiliaria, y todos
aquellos que el encartado estime conveniente, como testimonios que acrediten el origen
lcito de los bienes; y de igual forma, los que la jurisdiccin le exija.


114
CUL DEBERA SER LA PRUEBA QUE NECESARIAMENTE DEBEN APORTAR LOS TERCEROS
PARA OPONERSE A LA PRETENSIN DEL ESTADO DE EXTINGUIR ESE DERECHO DE DOMINIO

El acopio probatorio que se presente por parte del tercero y de las pruebas solicitadas y
decretadas bien sea de oficio o a peticin de parte que el funcionario judicial decida si es o
no procedente la accin de extincin del derecho de dominio, amparado eso si en el
principio de la buena fe que le es propio predicar en un Estado Social de Derecho como el
que nos preciamos tener, para mantener inclume la presuncin de buena fe que es el
axioma que mayor valor adquiere dentro de la accin de extincin de dominio, porque ser
esta la mayor barrera que encontrara la jurisdiccin para poder predicar que los bienes
sobre los que se ha iniciado la accin se encuentran circunscritos dentro de las causales de
extincin
64
.

Segn el Art. 9 de la Ley 793 de 2002, los terceros deben aportar pruebas que demuestren:
el probar el origen legtimo de su patrimonio y de bienes cuya titularidad se discuta,
demostrar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la
accin de extincin de dominio y, probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes
que especficamente constituyen el objeto de la accin, se ha producido una sentencia
favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extincin de
Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso.


64
Art. 2 Ley 793/2002
115



CONCLUSIONES

La Gaceta Constitucional, No. 46, Lunes 15 de Abril de l.991, en su pgina 27, defini en
su momento la figura en los siguientes trminos: El enriquecimiento ilcito ha sido un
factor de corrupcin social en Colombia, no slo por lo que implica el delito en s mismo,
sino porque quienes lo cometen hacen ostentacin ante los dems con bienes lujosos que en
verdad no les pertenecen y que no fueron obtenidos como fruto del trabajo honrado. (...)
Esta realidad se ha extendido de forma que hoy atenta contra la propia estabilidad de la
Nacin y de sus instituciones.

Al abordar la figura jurdica de la extincin del dominio de bienes, Ley 793 de 2002, la
Ley 333 de 1996 y por ende la Ley 1395 en su Captulo VI, queda la satisfaccin de haber
accedido al conocimiento que la norma ofrece, y poder concluir con satisfaccin de parte,
sobre una norma que ha tenido en principio connotaciones importantes dentro del mbito
jurdico interno, el cual an sigue despertando controversia, cuando sta se analiza, no solo
desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde la ptica de la poltica criminal, que en
su momento el Gobierno de turno enarbola.

Cuando se aduce con justificacin de causa que la norma ha tenido connotaciones dentro
del derecho interno, quiere decir, que siendo en principio una sancin de carcter civil, por
no dar a la propiedad un uso adecuado y conforme con la funcin social que le fue
asignada, y que posteriormente, una consecuencia patrimonial por la adquisicin o
destinacin del bien sobre el que recae, cuando estos fines son contrarios en cuanto a su
legalidad y moral, dado el origen non santo de los capitales, cuando se comprueba que
stos son fruto de ilegalidad y delito, no queda otra medida que la esgrimida por el Estado,
cuando de controlar y proteger el Estado Social Democrtico de Derecho se trata.

116
La figura motivo, debe ser entendida como una norma jurdicoprocesal, y obviamente
con fuentes totalmente constitucionales, de carcter patrimonial, de naturaleza real,
elementos por los cuales, previo agotamiento de un proceso judicial independiente del
penal, en el que deben observarse todas las garantas constitucionales, tomadas como
fundamentales y procesales, las cuales se desvirtan mediante sentencia, que quien aparece
como titular de bienes adquiridos en cualquiera de las modalidades previstas por la Ley de
extincin del dominio, o destinados a ellas lo sean en realidad, y se radica la titularidad de
los bienes objeto de la decisin judicial en cabeza del Estado, sin lugar a compensacin,
retribucin ni mucho menos indemnizacin, a favor de quien en ese momento figura como
ostentador de un ttulo, a todas luces ilcito, segn la norma.

Pero al margen de lo expuesto, cuando ese titular es una persona que esgrime con
conocimiento de causa su buena fe, como tercero poseedor de un bien, ni la norma, ni
nadie puede por medios legales, adjudicarle el ttulo de bien adquirido ilcitamente, toda
vez que como se ha demostrado, existen casos y seguramente muchos, en los cuales el
poseedor del bien objeto de extincin de dominio, puede allegar pruebas, tanto
documentales, como fsicas o de testigos, del buen proceder del titular, en cuanto a su
capital, o procedencia del mismo.

En contrava lo anterior frente a la Ley 793 de 2002, puesto que la accin de extincin del
dominio en materia dentro del ordenamiento jurdico interno, es de naturaleza real en la
medida en que lo que se pretende extinguir es un derecho real adquirido, en contravencin
del ordenamiento jurdico, y jurisdiccional, en tanto que requiere del agotamiento previo de
un proceso jurisdiccional que concluya con una sentencia declarativa mediante la cual se
extinga ese derecho a favor del Estado.

La norma contemplada tanto en la Ley 793/02 y 333/96, es de naturaleza autnoma en los
trminos de la Ley vigente, lo cual es consecuente con la poltica criminal, la cual
encuentra su norte, en erradicar las fuentes ilcitas de riqueza, fruto del narcotrfico, la
117
extorsin, el secuestro y dems ilcitos que pueden llegar en un momento a ser conexos,
con el final de los capitales mal habidos.

Los lineamientos esgrimidos por la norma, son de naturaleza nicos, dado que emerge
constitucionalmente y exige la aplicacin de principios propios acordes con las
caractersticas y particularidades que el legislador le plant, principios que por lo tanto, son
diferentes a los que se predican en las acciones civiles y penales, siendo anti tica la
aplicacin de estos ltimos en los procesos de extincin del derecho de propiedad, aunque
dado el hecho de que las conductas que facultan a extinguir el dominio, son en su mayora
ilcitos, debera por lo tanto y en estricto rigor jurdico, garantizarse el respeto de las
garantas procesales, habida consideracin de que la jurisdiccin a quien le corresponde
adelantar la accin, est circunscrita a la jurisdiccin penal, no se entiende por qu, la
presente accin no goza de las garantas procesales penales.

Es pertinente tener en cuenta que analizada la norma vigente, algunos doctrinantes (Pedro
P. Camargo), tienen un punto de vista diferente, puesto que aduce que segn el concepto
que se tiene en su Art. 1 La extincin de dominio es la prdida de este derecho a favor del
Estado, sin contra prestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular. Esta
accin es autnoma en los trminos de la presente ley. permite acogerse a sentar una
oposicin en contra de esta definicin, toda vez que entender la posibilidad de extinguir el
dominio al margen de un proceso penal, quebranta el derecho que tiene toda persona a ser
considerada inocente, hasta tanto una sentencia judicial, proveniente de un juez penal y
debidamente ejecutoriada, no diga lo contrario, puesto que deduce la existencia de
conductas jurdicamente reprochables de la imposibilidad de justificar el origen de los
bienes.

Teniendo en cuenta que una vez analizada la norma y acorde con los pronunciamientos
pertinentes de la Corte Constitucional, ha sido lo suficientemente decantada la naturaleza
de la figura como autnoma, y que no da visos de ser cambiado tanto el origen, como su
destino. Dado que por el contrario, la accin ha sido, es y ser una herramienta idnea,
118
eficaz para atacar la delincuencia organizada, que se ha mimetizado en el sistema
financiero, para dar apariencia de legalidad a esos bienes adquiridos de manera ilcita.

La norma como tal, es una consecuencia patrimonial de las actividades ilcitas consistente
en la prdida del Derecho de Dominio a favor del Estado sin contraprestacin ni
compensacin de naturaleza alguna para su titular, la cual se califica como:

o De Origen Constitucional: Fundamentada en los artculos 34 y 58.
o Es Jurisdiccional: Procede slo por sentencia judicial.
o Es Real: Permite perseguir los bienes en manos de quien se encuentren.
o No es una sancin penal: No es una pena principal ni accesoria. Es una
consecuencia patrimonial de las actividades ilcitas
o Es autnoma y distinta de la accin penal: Tiene un objeto propio, causales
independientes, caractersticas particulares y procedimiento propio.
o Es independiente de la responsabilidad penal: No es necesario que el titular haya
participado en la actividad delictiva que compromete los bienes
o Concluye con una sentencia declarativa y no de condena: Se declarara que la
propiedad, dado su irregular origen, no es merecedora de la proteccin
constitucional, en los trminos del cumplimiento de la funcin social, que le
concierne a la propiedad.
o Es retrospectiva: Se aplica sobre situaciones jurdicas generadas con anterioridad a
la expedicin de la ley.
o Es imprescriptible: El origen de los bienes no puede sanearse por el transcurso del
tiempo, y menos an, inhibir al Estado para perseguirlos.
o Procede sobre bienes adquiridos por causa de muerte: Dado el carcter real de la
accin.
o Es una accin garantista: Ampara los derechos de quienes actan de buena fe.
o Desarrolla convenios internacionales: Es un instrumento acorde con lo dispuesto en
el artculo V de la Convencin de Viena de 1988.
119
o Respeta derechos de terceros de buena fe: Exenta de culpa y cualificada, obrar con
lealtad y honestidad.

EXTINCIN COMO SANCIN PENAL
o Accin Individual
o Debido proceso penal
o Carga probatoria Estado
o Presuncin de inocencia
o Derecho de defensa penal
o In dubio pro reo
o Principio de favorabilidad
o Prescriptibilidad
o Sentencia condenatoria

EXTINCIN COMO CONSECUENCIA PATRIMONIAL ACTIVIDAD ILCITA
o Accin Real
o Debido Proceso
o Principio de solidaridad probatoria
o Presuncin de buena fe. Carga probatoria-Estado
o Derecho de contradiccin.
o Verdad Procesal
o Retrospectividad
o Imprescriptibilidad
o Sentencia declarativa

Como corolario a la presente investigacin, es pertinente tener en cuenta que la recin
expedida Ley 1395 del ao 2010, modifica el procedimiento, de la Ley de extincin de
dominio, sta lo hace nica y exclusivamente para modificar y crear unas garantas
procesales importantes, en el entendido de que cuando se trate de intervenir derechos
120
fundamentales, esas medidas debern someterse a control previo del juez de control de
garantas, acorde a lo establecido en la Ley 906 de 2004.

Lo anterior a fin de garantizar los derechos y garantas constitucionales., no solo de los
afectados, sino incluso de los terceros de buena fe, involucrados o vinculados al proceso de
extincin de dominio.




121



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123
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C-541 de 1992. M.P. Fabio Morn Daz. Bogot, Septiembre 24 de 992.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casacin Civil. M.P. Arturo Valencia Zea. Bogot, 23 de junio de 1.958
Sentencia de casacin 16 de julio de 2006, radicado No. 23724. M.P. Marina P. de Barn.
Sentencia del 18 de febrero de 2000, radicado No. 12.963. M.P. Carlos E. Meja Escobar
Proceso 4637. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Sentencia 021. 15/03/1996.

PGINAS WEB CONSULTADAS

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Caso extincin de dominio a propiedades adquiridas en el caso Dragacol y por secuestro
del edificio Miraflores comenz extincin de dominio en
www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Bol2002/mayo/bol158.htm

PROYECTO DE LEY "Por el cual se desarrollan los artculos 34 y 58 de la Constitucin
Poltica en materia de Extincin del Dominio" EXPOSICIN DE MOTIVOS en
www.geocities.com/jovibla/Reforma/Extincion_dominio.html

ANTECEDENTES DE LA LEY 333 http://www.minjusticia.gov.co/ley333~3.htm

MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm