La presencia del derecho. La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente realizamos acciones de trascendencia ur!dica "compra de peridico...# $in embar%o no somos tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo m&s manifiesto y perceptible "compra de un piso# Esto no es slo por las consecuencias que derivan de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de un peridico, sino tambi'n por las solemnidades espec!ficas que acompa(an al proceso de su realizacin. El sentido de la definicin preliminar de derecho. $e nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto estudiosos del derecho, como operadores ur!dicos e incluso personas aenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embar%o no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situacin no dea de representar importantes ventaas para el pro%reso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus herramientas tericas para obtener la mayor aproximacin posible, pero a la vez, nos sumer%e en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y se%uro para discernir lo ur!dico de lo que no lo es. )l%unos tericos reducen el &mbito de lo ur!dico al conunto de re%las dictadas por el poder le%islativo, en tanto que otros a las re%las que resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... ) pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestin, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones individuales. *. +efinicin del derecho y an&lisis del len%uae. *.,. Las ventaas del an&lisis lin%-!stico. .abr!a que reflear la inexistencia de un v!nculo de necesidad entre la expresin lin%-!stica derecho y el obeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de atencin en los usos que adquiere la palabra derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de la consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bao la denominacin de derecho. /ara esto resultar& muy 0til proceder al an&lisis del si%nificado que adquiere la palabra derecho en el uso com0n que de la misma se hace en el len%uae ordinario. *.1. Las insuficiencias del an&lisis lin%-!stico. Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopcin de esta frmula leos de proporcionarnos elementos para una inmediata identificacin del concepto derecho, nos suministra al%unos problemas relativos al t'rmino derecho, lo que incide en una desorientacin de los uristas. 2 es que se ha comprobado que la palabra derecho en el len%uae ordinario adolece de una buena dosis de ambi%-edad, de va%uedad y de car%a emotiva. *.1.,. La ambi%-edad del t'rmino derecho. +ecimos que la palabra derecho es ambi%ua porque es usada en el len%uae ordinario con si%nificados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. /odemos utilizar al t'rmino derecho como sinnimo de norma o conunto de normas "derecho obetivo#, como equivalente a facultad o poder "derecho subetivo#, como sinnimo de usticia o como sinnimo de la ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una !ntima conexin, lo que conlleva a los autores que se adhieren a tesis normativistas eri%ir como acepcin del derecho que reflea de la forma m&s adecuada el si%nificado del t'rmino al derecho obetivo, y a los que se adscriben a tesis personalistas eri%ir al derecho subetivo. )hora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el len%uae ordinario nos sit0a como punto de referencia a la acepcin del t'rmino derecho como norma o sistema de normas "derecho obetivo# Esto es porque resulta imposible detectar derechos subetivos sin una norma que los reconozca. 2 aunque pueda parecer l%ico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condicin humana y son derechos subetivos, la referencia a estos derechos como derechos subetivos presupone la identificacin de un sistema ur!dico que los reconozca. /odemos decir tambi'n que la acepcin de la palabra derecho como sinnimo de usticia, presupone la de la norma ur!dica que se le%itiman por su calidad de ustas o pueden ser obeto de cr!tica por su calidad de inustas. 3inalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas ur!dicas que lo constituyen. )s! pues se optar& por derecho obetivo como la consideracin preferente con vistas a la explicacin de la consistencia del derecho. /ero a0n estamos muy leos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los t'rminos en que se produce la relacin entre las diversas acepciones no basta por s! sola para eliminar la acumulacin de usos superpuestos. *.1.1. La va%uedad del t'rmino derecho. El t'rmino derecho est& tambi'n afectado por una buena dosis de va%uedad, incluso reduciendo la variedad de sus si%nificados a su acepcin como derecho en sentido obetivo, ya que no resulta f&cil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios del derecho. .ay enormes dificultades para encontrar una caracter!stica o un atributo tipificador del derecho que siendo com0n a cada uno de los usos de la expresin ayude tambi'n a deslindarlo de otros rdenes diferentes. Es muy com0n la consideracin de la coactividad como elemento caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento ur!dico a los que parece ser aena esta coactividad. Tambi'n se ha hablado de la imperatividad como caracter!stica t!pica del derecho, pero por una parte no nos permite distin%uir al derecho de otros rdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas ur!dicas traducen una expresin imperativa, ni desarrollan una funcin imperativa "muchas normas constitucionales pueden considerarse expresadas en len%uae no imperativo#4tros han pretendido encontrar en la %eneralidad la caracter!stica identificadora del derecho, pero ello supondr!a dear fuera del mundo ur!dico a las sentencias udiciales. $on muchos los obst&culos que estos y otros ensayos han encontrado. La va%uedad no es un problema que afecte de forma exclusiva, ni siquiera de manera especial, al t'rmino derecho, pero ello no disminuye la necesidad de reducir al m&ximo el nivel de va%uedad del vocablo derecho con el fin de poder establecer una serie de caracteres definitorios del mismo. *.1.5. La emotividad del t'rmino derecho. La palabra derecho presenta una %ran car%a emotiva. 6o todas las palabras tienen un si%nificado descriptivo, hay otros t'rminos que se utilizan para expresar emociones. 6o faltan tampoco las palabras que conu%an su si%nificado descriptivo con una dosis de si%nificado emotivo. Es bastante frecuente que la car%a emotiva de los t'rminos lin%-!sticos perudique su si%nificado por la tendencia %eneral de ampliar o restrin%ir el uso del t'rmino. /uede decirse que la car%a emotiva que conlleva el t'rmino derecho constituye un considerable obst&culo a efectos definitorios. +efinicin de derecho y tradiciones ur!dicas. )nte toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solucin del problema a la tradicin. )s! entender!amos derecho como aquello que tradicionalmente viene siendo derecho. $i ya hemos reconocido la exi%encia de cierto acuerdo o consenso con relacin a al%o que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definicin de derecho. $in embar%o, esta teor!a encuentra al%unos problemas dif!ciles de soslayar. 2 es que a0n admitiendo que existe un consenso con relacin a la consistencia del derecho, falta por decidir si se re%istra entre los uristas, o entre los le%os, o si coinciden las apreciaciones de ambos %rupos, y si no es as!, cual de ellos ser!a el consenso habilitante. .abr!a que determinar tambi'n cu&l es la concreta tradicin que se tiene que tomar en consideracin, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro del propio mundo de los uristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible. Tema II. El iusnaturalismo Las limitaciones de la caracterizacin unitaria del iusnaturalismo. $e conoce bao el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al fenmeno ur!dico. +esde sus or!%enes en el si%lo 7 a.c. hasta su decadencia en el si%lo 8I8, se caracteriza como la exposicin de una pluralidad de doctrinas que difiriendo en muchos de sus elementos definitorios coincid!an al menos en al%uno. Los ensayos de caracterizacin unitaria del iusnaturalismo se ven limitados al esbozo de unos pocos ras%os comunes, que dif!cilmente pueden proporcionar una idea aproximada de las se(as de identidad de cada una de las doctrinas iusnaturalistas. La ductilidad ideol%ica del iusnaturalismo. Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideol%ica, pudiendo hablarse en el terreno estrictamente ideol%ico pol!tico de una ambivalencia del derecho natural, y tambi'n del iusnaturalismo, que en al%unos casos asume un ses%o marcadamente conservador y en otros desempe(a funcin revolucionaria. 2 es que si por una parte la distincin entre la naturaleza y la ley humana sirvi a los sofistas para desle%itimar las leyes humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de quien detenta el poder, por otro lado llev a $crates a ustificar la obediencia incondicional a las leyes humanas incluso cuando 'stas se separan del orden natural estableciendo situaciones de inusticia. 9omo realizacin pr&ctica de los postulados tericos de las tesis iusnaturalistas destaca el movimiento revolucionario franc's en el si%lo 87III, en contraposicin al precedente modelo del estado absoluto. Estas mismas tesis son es%rimidas con frecuencia para ustificar la instauracin de determinadas instituciones de car&cter antilibertario. Identificacin m!nima del modelo iusnaturalista. /or una parte no se puede discernir un 0nico modelo iusnaturalista, y por otra, la visin que se tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada por los preuicios ideol%icos de cada uno de sus analistas. +e ah! la oportunidad de identificar caracteres comunes a los variados modelos iusnaturalistas haciendo abstraccin de las funciones que desarrollan "discernir el m!nimo com0n denominador del arquetipo iusnaturalista# El urista italiano 6orberto :obbio define al iusnaturalismo como la doctrina que, distin%uiendo el derecho natural del derecho positivo, sostiene la supremac!a de aqu'l sobre 'ste. Esta supremac!a adquiere caracteres diversos en funcin de los tres modelos distintos de expresin del iusnaturalismo que se han dado a trav's de la historia "como una ideolo%!a, como una forma de comprensin y explicacin del fenmeno ur!dico y como un peculiar modo de aproximacin al conocimiento del derecho#. :obbio entiende que se puede ser iusnaturalista en al%una o al%unas de las formas referidas de forma independiente, lo que es demostrado en la historia, que muestra doctrinas que son iusnaturalistas 0nicamente en al%uno o al%unos de los apuntados aspectos. Esta opinin ha merecido la en'r%ica cr!tica de ;re%orio <obles, quien desde la perspectiva de consideracin del iusnaturalismo como forma de entender el fenmeno ur!dico concibe como distorsionante la explicacin :obbiana. Es posible admitir la comprensin del iusnaturalismo de ;re%orio <obles y simult&neamente reconocer que a lo lar%o de la historia se han presentado como iusnaturalistas doctrinas que no responden a este esquema, ya que el uso del vocablo iusnaturalismo obedece a una convencin que experimenta variaciones en el tiempo e incluso en las personas. 5. La mutabilidad del modelo iusnaturalista. 5.,. Las formas de concebir el dualismo ur!dico. La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razn de ser en las modificaciones que se producen en los dos elementos que las definen como tales "el dualismo ur!dico y el si%nificado del t'rmino naturaleza# Las doctrinas iusnaturalistas se caracterizan por la existencia de dos derechos "el derecho natural y el positivo#, el diferente %rado de intensidad de superioridad del derecho natural sobre el positivo abre un %ran abanico de posibilidades. 5.1. Las etapas del iusnaturalismo. 5.1.,. El iusnaturalismo de la )nti%-edad. En el si%nificado de la palabra naturaleza se observa una evolucin en el pensamiento %rie%o desde su consideracin de naturaleza f!sica hacia su pro%resiva desmaterializacin. $obre esta base elaborar& )ristteles la diferenciacin entre lo usto por naturaleza y lo usto por convencin. Esta distincin la aplicar& a los tipos de leyes estableciendo el antecedente del derecho natural. )s! diferenciar& la ley particular, la que cada pueblo se atribuye a s! mismo, de la ley com0n, conforme a la naturaleza. 9icern desarrollar& una divisin tripartita entre el ius civile, derecho particular de cada pueblo, el ius %entium, derecho universal y el ius naturale, que fundamente las prescripciones de ambos. )qu! no queda claro el car&cter "natural o convencional# del ius %entium, pero expresa con nitidez el sentido de la ley humana. ;ayo distin%ue el ius civile, derecho peculiar de cada pueblo, del ius %entium, derecho establecido por la razn natural para todos los hombres. =lpiano recupera la denominacin ius naturale, siendo el derecho com0n a todos los animales, el ius %entium, com0n a todos los hombres y el ius civile, peculiar de cada ciudad. /aulo limita la clasificacin al ius civile, el que en cada ciudad resulta ser 0til a todos o a la mayor!a y el ius naturale, el que siempre es bueno y usto. 5.1.1. El iusnaturalismo medieval. En esta 'poca se entiende el aspecto racional del derecho natural vinculado a la divinidad. La razn se orienta teol%icamente. $an )%ust!n reclama la concepcin racionalista que entiende el derecho natural como un derecho co%noscible por la razn humana, vinculado a la ley eterna. 9onsidera la idea de la usticia en t'rminos de mandato de +ios. $anto Tom&s de )quino reformula la divisin tripartita que estableciera $an )%ust!n, a partir de la consideracin del universo cristiano como una creacin de +ios que lo %obierna por medio de la ley eterna. )s! la ley eterna se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la participacin del hombre a trav's de su razn en la ley eterna. En la ley natural pueden distin%uirse principios primarios y secundarios. La ley humana tendr& que adaptarse a las circunstancias de cada sociedad, pero slo resultar& obli%atoria cuando sea con%ruente con la ley natural. Esta tesis encuentra una oposicin en ;abriel 7&zquez, que en su af&n de obetivar las prescripciones del derecho natural, desvincula a 'ste totalmente de +ios, fundament&ndolo en la razn del hombre, constituyendo el precedente inmediato de una nueva forma de concebir el iusnaturalismo. 5.1.*. El iusnaturalismo de la edad moderna. El iusnaturalismo experimentar& un cambio radical en la edad moderna. Lo que proporcionar& sus se(as de identidad al iusnaturalismo moderno va a ser el car&cter estrictamente racional, desvinculado de consideraciones teol%icas, y la asuncin de una perspectiva subetiva al derecho natural, reconociendo a los individuos la titularidad de derechos inalienables. .u%o ;rocio ser& el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y tendr& una importante evolucin desde su primera obra, en la que hace depender la usticia de las normas de la voluntad divina hasta que m&s adelante expone que existir!a derecho natural a0n en el supuesto de que +ios no existiera. ;rocio entiende que el hombre no es slo un ser racional, sino tambi'n social, lo que le lleva a explicar el ori%en de la sociedad civil. Thomas .obbes define el estado de naturaleza del hombre como un estado de inse%uridad, de %uerra, fundamentando un pacto de cesin a la autoridad de todos los derechos individuales en beneficio de la paz y el orden. >ohn Loc?e tambi'n defiende la idea de pacto social, conduci'ndole a conclusiones contrapuestas a las de .obbes. El estado de naturaleza de los hombres es vivir %uiados por la razn, disponiendo de derechos innatos, entre los que destacan la vida, la libertad y la propiedad %enerada por la accin de trabao. Esto no le impide reconocer la conveniencia de la instauracin de una autoridad pol!tica que %arantice el respeto de tales derechos. $amuel /ufendorf opina que el estado de naturaleza del hombre es un estado de debilidad e indi%encia, lo que le lleva a buscar se%uridad para su vida y sus derechos asoci&ndose a otros hombres. >uan >acobo <ousseau por su parte, delinea un estado de naturaleza caracterizado por la bondad natural del hombre que le permite vivir preservando su libertad e i%ualdad. $e%0n 'l es a partir de la aparicin de la propiedad privada cuando se %eneran las desi%ualdades humanas y se hace necesario acudir al contrato social. $e produce de este modo el tr&nsito de los derechos naturales a los derechos civiles "la sociedad instituye el sometimiento de los individuos a la voluntad %eneral# @ant identifica principios obtenidos directamente de la razn, al mar%en de cualquier experiencia histrica. Enfatiza el valor del principio libertad, confi%urando la libertad individual sobre la posibilidad de coexistir con la libertad de los dem&s. Todas estas doctrinas nos dean a .u%o ;rocio unto con 3rancisco de 7ictoria como creadores del derecho internacional, a Thomas .obbes como el terico del absolutismo del Estado, a >ohn Loc?e como terico de las doctrinas pol!ticas liberales y >uan >acobo <ousseau como terico de la democracia. Tema III. El positivismo ur!dico. 9odificacin del derecho y positivismo ur!dico. La codificacin se confi%ura como el marco histrico al que se encuentra vinculado el ori%en del positivismo ur!dico. Este presente caracteres muy variables en cada &rea %eo%r&fica, pudiendo identificarse tres l!neas tendenciales fundamentales, ubicadas en 3rancia, In%laterra y )lemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente a la hora de delimitar las notas caracter!sticas del positivismo ur!dico. La escuela de la ex'%esis. Es un conunto formado por una serie de autores franceses y bel%as condicionados por la promul%acin del cdi%o civil franc's "cdi%o de 6apolen A,BC5#, en el que ve!an su 0nica expresin y el 0nico instrumento de exposicin fidedi%no del derecho civil franc's. ) la hora de valorar su relevancia histrica hay que tener en cuenta se dedicaban al an&lisis del derecho civil redimensionado en su influencia, como derecho adaptado a las exi%encias de una sociedad liberalAbur%uesa. 3ederico 9arlos <au y 9arlos )ubry comparten con los dem&s autores la reduccin del derecho a ley y la veneracin del cdi%o de 6apolen, pero se distancian de los otros al exponer un m'todo basado en la elaboracin de conceptos %enerales. Los ep!%onos de la escuela en cambio, leos de explicar el derecho a trav's de conceptos abstractos, describen directamente el texto de la ley. $i detectaban contradicciones en esta ley se habilitaba como 0nico m'todo adecuado el an&lisis de los trabaos preparatorios de la ley en busca de la voluntad del le%islador. Esto constitu!a la re%ulacin de cualquier conflicto. $e sacraliza el do%ma de la plenitud del ordenamiento ur!dico. $on muchos los representantes de la escuela que insisten en el fundamento de la ley en principios naturales. $in poner en duda la funcin del derecho natural como fundamento de la ley positiva, esta queda sacralizada como el 0nico derecho. ,.1. La urisprudencia anal!tica. En In%laterra no se produo una codificacin del derecho. $in embar%o se lle% una conclusin positivista en el sentido de concebir al derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el poder pol!tico. >erem!as :entham fue defensor de que In%laterra asumiera el modelo de codificacin ur!dica. 9re una reforma sustancial del derecho in%l's articulada en tres partes distintas relativas al derecho civil, al penal y al constitucional. Ten!a pretensiones de universalidad, pero su propuesta no fue aceptada. $u obra desprende un %ran repudio al iusnaturalismo que se manifiesta en dos puntos. /or una parte, se rechaza la idea de derecho natural y de los derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensin que debe %uiar la vida del hombre "la consecucin de la mayor felicidad del mayor n0mero de personas# /or otro lado, el derecho viene concebido en t'rminos de mandato de quien detenta el poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por 'ste. >ohn )ustin tambi'n tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del cdi%o para transformar el derecho vi%ente en In%laterra, sino para dotarle de la estructura unitaria que hac!a imposible la fra%mentacin ur!dica. $u concepcin del derecho mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos del derecho natural, aunque reconoce al%unos valores aenos a la ciencia del derecho positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis desnaturalizo los t'rminos estrictos de su concepcin del derecho al reconocer a las sentencias udiciales como una especie de mandatos indirectos del soberano. ,.*. La escuela histrica del derecho. $e suele identificar a ;ustavo .u%o, como precursor de la escuela histrica del derecho "reconoce al derecho positivo como 0nico derecho aut'ntico, ne%ando car&cter ur!dico al derecho natural# Dantiene una actitud conceptualista. El ori%en de la escuela no puede desvincularse de la codificacin, aunque en este caso comportaba una postura de repudio al mismo. $e presenta como aut'ntico instaurador de la escuela histrica del derecho 3ederico 9arlos $avi%ny, el cual considera al derecho como un fenmeno m&s de la cultura de cada pueblo, sin que quepa reconocer nin%0n derecho natural que traduzca los imperativos de la razn. El derecho se presenta como un producto espont&neo, necesariamente irracional, que var!a en funcin de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresin fidedi%na del derecho pues su car&cter est&tico contrasta con la din&mica de los sentimientos de cada pueblo. La primera manifestacin del derecho no puede ser otra que la costumbre. $avi%ny rompe con la tradicin del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del soberano. 3ederico /utcha tambi'n tiene una %ran propensin a la sistematicidad. Este autor introduce el concepto de esp!ritu del pueblo, que m&s tarde aco%er!a $avi%ny, el cual, considerado como fuente ori%inaria de cualquier manifestacin ur!dica, permitir& reconducir el derecho a una unidad. /utcha consumaba la recepcin del derecho romano como modelo de sistema ur!dico. 1. Las vicisitudes del positivismo ur!dico. EindscheidF Elaboracin l%ica formal, definiendo conceptos ur!dicos elaborados por deduccin l%ica e interrelacionados y esto forma el sistema ur!dico, representado por el m'todo de la urisprudencia de los conceptos. Los m&s representativos son Iherin%, Gitelmann y )dolfo Der?el. Der?elF Es su expresin m&s perfecta, con una formulacin que aun hoy prevalece como el an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales obtenidos a partir de la observacin de datos normativos que suministran las diferentes ramas del ordenamiento ur!dico. 9on 4tto Dayer se consolidan estas teor!as positivistas. Esto cambia a finales del si%lo 8I8 cuando se produce la revolucin industrial y empieza la crisis de estos planteamientos, lo que propicia un cambio de perspectiva. Iherin% elabora un sistema ur!dico en el que se observan dos etapas. /rimero rene%ando cualquier consideracin ur!dica del derecho natural, identificando como derecho 0nico al derecho positivo "norma estatal# +espu's mantiene que el derecho es la norma estatal proponiendo un m'todo que atienda a los intereses y fines que tutelan las proposiciones ur!dicas. Esto conecta con una nueva tendencia, la urisprudencia de los intereses. $u representante .ec? considera que la funcin de la ciencia ur!dica es el inter's social y a(ade que no es posible defender la plenitud del ordenamiento ur!dico porque la teor!a del +erecho debe descubrir cu&l es el inter's social. =na orientacin similar mantienen los del movimiento del derecho libre, cuyo precursor fue 4scar 7ul%o, con su representacin de la funcin del uez como creador del derecho. @antoroHicz tambi'n entiende como derecho libre, el inte%rado por las sentencias de los ueces y las opiniones de los cient!ficos del derecho. El iniciador de la sociolo%!a del derecho, Ehrlich, consolid lo que lue%o se ha venido a reconocer como la teor!a del pluralismo ur!dico, al admitir unto al derecho estatal la existencia del derecho social. En ,B5C sur%e la crisis del positivismo. @elsen intenta elaborar una teor!a pura del derecho libre de cualquier elemento pol!tico, social, etc. .ace distincin entre el mundo del ser "naturaleza# y el del deber ser "norma ur!dica#, caracterizando al derecho por el principio de la imputacin "consecuencia ur!dica# La solucin es el elemento caracter!stico de la norma ur!dica. .ace una pir&mide y construye una erarqu!a de normas, constitucin, leyes ordinarias, leyes extraordinarias y re%lamentos. Todo su planteamiento bao el m'todo ur!dico formal. $e encontr a la ideolo%!a del positivismo como responsable de %obiernos autoritarios, por lo que al%unos reivindican la idea eterna del iusnaturalismo. La crisis tuvo un doble efecto, por un lado el postpositivismo ur!dico y por otro plantear la ur%ente necesidad de determinar que si%nifica ser positivista. *. El concepto de positivismo ur!dico. .emos incluido dentro del per!metro conceptual del positivismo a doctrinas que tienen poco que ver unas con otras "incluso antinmicas# La caracterizacin de las doctrinas que abo%an por la codificacin del derecho positivistas traer!a como contrapartida la necesaria desconsideracin de las que se oponen a semeante fenmeno. Esto m'todo trae unos resultados desalentadores, por varios motivos. /or un lado el positivismo ur!dico abri%a tanto a doctrinas ur!dicas formalistas como a antiformalistas. /or otro lado tambi'n existe un consenso a la hora de identificar como iusnaturalistas a doctrinas formalistas y tambi'n a doctrinas antiformalistas. En realidad buena parte de los equ!vocos existentes a la hora de determinar unitariamente el si%nificado del positivismo ur!dico derivan de la confusin entre positivismo filosfico y positivismo ur!dico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos suministra la experiencia y de la elaboracin de las posibles teor!as %enerales sobre la base de tales datos. /ero unos entienden la expresin dato de la experiencia en un sentido amplio, como hecho real y efectivo "positivismo filosfico# y otros la circunscriben estrictamente al dato normativo "positivismo ur!dico# Dientras el primero se puede aplicar a diferentes obetos de conocimiento, el se%undo slo puede tomar por obeto al derecho. +e esta forma el historicismo ur!dico y las doctrinas ur!dicas antiformalistas se pueden considerar positivistas en el sentido del positivismo filosfico. 2 la escuela de la ex'%esis y del formalismo ur!dico podr!an ser positivistas en el sentido del positivismo ur!dico. La distincin entre positivismo filosfico y positivismo ur!dico en estos t'rminos no responde a una necesidad, tiene un car&cter convencional, y resulta bastante operativa a los efectos de clasificacin y explicacin de las teor!as ur!dicas. Duchas doctrinas ur!dicas presentan elementos de ambos %'neros como la teor!a del derecho de @elsen, aunque se considera positivista en el sentido del positivismo ur!dico, ya que dar fundamento a la elaboracin formal constituye su ran%o m&s caracter!stico. En cualquier caso nin%uno de los dos puede ser conceptuado como iusnaturalista, ya que nin%uno de los dos reconoce a nin%una entidad ur!dica que se llame derecho natural. El positivismo se considera una doctrina monista "solo reconoce un derecho#, lo cual lo diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista "reconoce dos derechos#. $u caracterizacin como doctrina del monismo ur!dico no impide que la misma sea usada en contextos diferentes ori%in&ndose tres formas diferentes de positivismo ur!dico. :obbio alude a ella cuando se(ala que puede presentarse como una ideolo%!a de usticia "obediencia incondicional a la ley#, una teor!a del derecho "reduce el derecho al derecho estatal, y este a la ley# y una forma de entender el estudio cient!fico del derecho "el obetivo de la ciencia es el an&lisis del derecho que existe en la realidad# ) pesar de todo no existe unanimidad de pareceres a la hora de establecer que es el derecho positivo. El positivismo ur!dico. La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo ur!dico de inspiracin @elseniana ha tra!do como consecuencia que muchos tericos del derecho orienten sus tesis en la alternativa iusnaturalismoApositivismo ur!dico. El postpositivismo ur!dico es a fin de cuentas una serie de doctrinas que lle%an a la cr!tica del positivismo ur!dico observado sus insuficiencias desde el conocimiento de lo que supone posicionarse en la actitud metdica. Duchas de ellas asumen determinados elementos de teor!as iusnaturalistas y positivistas, que al ser defendidos desde perspectivas diferentes resultan compatibles en el conunto de la teor!a. $e vive en una 'poca de indefinicin, pero de aqu! sur%e la creatividad. La insuficiencia de ambas doctrinas como teor!as inte%rales del derecho constituye una buena prueba de la compleidad del fenmeno ur!dico. Tema I7. El realismo ur!dico. ,. Las acepciones del realismo ur!dico. <ealismo ur!dico es una expresin suficientemente ambi%ua como para haber caracterizado al menos tres actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a la crisis del positivismo ur!dico, pero se van a ver favorecidas por ella. $on muchas y muy diferentes las doctrinas ur!dicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo ur!dico como en las del formalismo ur!dico han existido autores que afirman que sus doctrinas est&n abri%adas bao el manto del realismo ur!dico. <esulta paradico que podamos incluir a estas doctrinas en el realismo ur!dico, cuando este se presente como alternativa al positivismo ur!dico. Incluso se detecta ese uso de la expresin realismo ur!dico en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo. Existe tambi'n un uso extendido de la expresin realismo ur!dico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimso ontol%ico. /ues bien la expresin realismo ur!dico es usada %eneralmente con un valor emotivo para distin%uir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema sur%e ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... ;iovanni Tarello identifica hasta ,I acepciones diferentes de la expresin realismo ur!dico en la literatura ur!dica, aunque slo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo ur!dico americano y por el realismo ur!dico escandinavo. 4bviamente estas preferencias de Tarello responden a su propia orientacin tericaAur!dica. 1. El realismo ur!dico americano. 1.,. El contexto de la formulacin de las tesis del realismo ur!dico americano. El realismo ur!dico americano est& inte%rado por una serie de uristas que durante los a(os treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una actitud a%resiva y cr!tica contra muchos de los valores entendidos del sistema ur!dico common laH. .ay que tener en cuenta la peculiar situacin de los Estados =nidos a principios de si%lo, con un sistema que resultaba muy diferente al que re%!a en Europa. $e trataba de un r'%imen udicialista. La uducial revieH "posibilidad del uez de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales# constituy un instrumento muy eficaz. El uez era visto como un aut'ntico r%ano de produccin del derecho, y sin embar%o se encontraba vinculado por las decisiones que con anterioridad hubiesen dictado otros ueces. $e introduc!a as! la doctrina del precedente udicial. El establecimiento de este m'todo cre enormes dificultades para el estudio del derecho, as! que fue tomando cuerpo el case method "an&lisis de casos protot!picos que eran considerados por su relevancia di%nos de influir en la vida ur!dica, operando como normas ur!dicas# +e ah! se elaboraron los conceptos fundamentales, lo que nos proporciona un sistema basado en la creacin udicial del derecho, con un brote de formalismo ur!dico de caracter!sticas semeantes al del continente europeo. /ero este asentamiento del formalismo ur!dico en Estados =nidos ten!a que ser ef!mero, pues no cumpl!a sus necesidades, as! que no tard en adue(arse del panorama de la ciencia ur!dica norteamericana el antiformalismo ur!dico. >ohn +eHey predicar& el car&cter social del derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conunto el que determina las re%las que si%uen los ueces en sus decisiones. 4liver Eendell .olmes acentuar& la necesidad de aplicar al an&lisis del derecho un m'todo sociol%ico. :enam!n 9ardozo remitir& al uez a la vida social para determinar los intereses que deben tomar en consideracin las sentencias. /ara la satisfaccin de 'stos se pueden utilizar el m'todo filosfico "an&lisis l%ico#, el m'todo evolutivo "an&lisis histrico#, el m'todo de la tradicin "an&lisis de la costumbre# y el m'todo sociol%ico "an&lisis del bienestar de la sociedad# <oscoe /ound es el m&s relevante de los miembros de la urisprudencia sociol%ica americana, pero va a mantener actitudes cr!ticas hacia al%unas de las tesis realistas. Esto se explica debido a su evolucin, ya que en su pensamiento pueden distin%uirse dos etapas, un primera fase en la que presenta una concepcin del derecho relativista e historicista, y una se%unda fase en la que intenta combinar su primitivo historicismo con valores inmutables, criticando el relativismo extremo del movimiento realista americano. 1.1 El contenido doctrinal del realismo ur!dico americano. El primer problema que se plantea es que los autores no forman escuela, sino que sus ar%umentos son independientes pero si se puede destacar un %rupo. La inadaptacin de los ueces a la r&pida evolucin de la realidad social americana fomenta la corriente de un m'todo sociol%ico, ya que por otra parte el sistema udicial americano se complica debido a la multitud de estados. :in%ham critica el af&n de vac!a estructuracin l%ica de los sistemas de filosof!a del derecho tradicionales. ) partir de los a(os 5C, el realismo ur!dico dear& de constituir el obeto preferente de discusin de los tericos del derecho quedando al%unas propuestas incorporadas a la cultura americana y otras cayendo en el olvido. EE== a lo lar%o del si%lo se ha caracterizado por su celeridad, la depresin econmica del 1J y el posterior esfuerzo. Esta inestabilidad social se traduc!a l%icamente en una inestabilidad ur!dica. El sur%imiento de un an&lisis sociol%ico del derecho y la asimilacin del derecho a la realidad de los hechos provocaban en los uristas tradicionales un desmoronamiento en los pilares b&sicos de sus creencias y m'todos. $e hace dif!cil destacar los caracteres %enerales del realismo ur!dico americano puesto que, en ocasiones, sus exposiciones no diferencian el m'todo descriptivo "lo que los ueces hacen# del m'todo prescriptivo "lo que los ueces deben hacer#, sin que se pueda deducir a ciencia cierta en que plano est&n ubicados en cada momento. $e%0n @arl LleHellyn, los ras%os fundamentales de esta corriente sonF El derecho est& en permanente movimiento. El derecho tiene su razn de ser para conse%uir determinados fines sociales. La sociedad va m&s deprisa que el derecho. )ctuacin real de los tribunales y de los funcionarios administrativos. La desconfianza hacia las re%las y a los conceptos ur!dicos tradicionales. La consideracin de que no son las re%las ur!dicas tal como tradicionalmente son entendidas. La conveniencia de utilizar conceptos que refleen la realidad de las cosas. La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho. La necesidad de plantear cada problema ur!dico conforme a lo rese(ado en los puntos anteriores. La doctrina realista nie%a el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisin de los ueces, por tanto la ciencia del +erecho es la previsibilidad del comportamiento de los ueces. Los dos m&ximos tericos del realismo ur!dico @arl LleHellyn y >erome 3ran?. El primero defiende que s! se tiene en cuenta las circunstancias ambientales que rodean al uez, pero >erome dice que no. Esto da lu%ar a dos posiciones, escepticismo de las re%las "las re%las no determinan la decisin udicial, sino el an&lisis sociol%ico# y el escepticismo de los hechos "son muchas los hechos y datos que intervienen en la decisin udicial#. *. El realismo ur!dico escandinavo. *.,. Los or!%enes de la escuela de =psala. :ao la denominacin de realismo ur!dico escandinavo se reconocen las teor!as de una serie de autores que vinculados a las ense(anzas de su fundador, )xel .K%erstrLm. +esarrollaron su actividad a lo lar%o de nuestro si%lo en $uecia y +inamarca fundamentalmente, manteniendo una actitud cr!tica frente al iusnaturalismo y al positivismo ur!dico. )cusan a estas doctrinas de elaborar y utilizar una serie de nociones que no encuentran nin%0n si%nificado en la realidad. Entienden que el iusnaturalismo racionalista y el positivismo ur!dico usan el mismo aparato conceptual. )xel .K%erstrLm define su tesis de la realidad, la cual entiende el acto de conocimiento como una relacin entre un sueto y un obeto perteneciente al mundo de la realidad. )s! el &mbito del conocimiento real queda limitado a los obetos f!sicos, no siendo posible obtenerlo de entidades como la norma ur!dica, el derecho subetivo... Ello no quiere decir que estas entidades carezcan de eficacia, sino que no cuentan con una referencia sem&ntica en el mundo de la realidad f!sica, constituy'ndose como simples nociones ideales. )xel .K%erstrLm cr!tica por irreal el concepto de voluntad del Estado y la consi%uiente caracterizacin del derecho en tales t'rminos. Lle%a a analizar las instituciones en el ordenamiento romano, as! como el formalismo de esas normas ur!dicas. Expresa que el sometimiento a la norma, no es por consenso sino por ri%or formalista, se obedece a derecho por h&bito, presin social... Los disc!pulos de )xel .K%erstrLm en sus seminarios asimilaron su planteamiento metodol%ico, de ah! que se llame escuela de =psala al %rupo de estudiosos que componen el movimiento del realismo ur!dico escandinavo. +estacan Lundstedt, 4livecrona y <oss. *.1. El desarrollo de las tesis del realismo ur!dico escandinavo. 7ilhelm Lundstet ne% el car&cter cient!fico a la denominada ciencia ur!dica. <echazaba la caracterizacin tradicional del derecho positivo por entender que ni la usticia ni las normas pueden ser consideradas entidades reales. /ara 'l no hay m&s realidad que el mecanismo del derecho entendido como or%anizacin de fuerza. El derecho debe servir para realizar el bienestar social, eliminando del discurso ur!dico toda la serie de nociones metaf!sicas e irreales. 9ontempla a la nocin de derecho subetivo como un %rave obst&culo para la paz entre las naciones. @arl 4livecrona no fue un autor espacialmente ori%inal, pero supo dar un tratamiento sistem&tico que favoreci la divul%acin de muchas ideas que ya hab!an expresado )xel .K%erstrLm y Lundsted. Tambi'n fundament su concepcin ur!dica en la realizacin de estudios sobre el derecho romano. El concepto de fuerza vinculante del derecho no es m&s que una nocin ideal, al i%ual que el derecho subetivo y la norma ur!dica, nociones que aunque carezcan de referencia sem&ntica, desarrollan una extraordinaria influencia condicionando los comportamientos de las personas. 9ritica el car&cter metaf!sico de la concepcin tradicional de las normas ur!dicas como expresin de la voluntad del Estado. )lf <oss por su parte propone un realismo ur!dico mucho m&s atenuado. <ealza una combinacin de elementos normativistas "consideracin de las normas ur!dicas como directivas de comportamiento# y de elementos realistas "vi%encia del derecho en funcin de la eficacia de las normas, y de 'sta en funcin de su aplicacin por parte de los ueces# 9uanto m&s se violen las normas ur!dicas, m&s oportunidades se le dan al uez de poner en relieve su vi%encia. )lf <oss procede a rehabilitar a las denostadas nociones cl&sicas de la ciencia ur!dica, no nie%a que carezcan de referencia sem&ntica, pero entiende que constituyen un instrumento eficac!simo del len%uae ur!dico. Tema 7. +erecho natural, derecho positivo, derecho real ,. La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes tradiciones ur!dicas. 6in%una de las tradiciones ur!dicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. 2 es que cada una de las tradiciones ur!dicas va a ofrecer una solucin distinta al problema. La respuesta al eni%ma que nos ocupa se obtendr& tras un an&lisis cr!tico de las diferentes nociones de derecho que manean tales doctrinasF derecho natural, derecho positivo y derecho real. 1. El derecho natural. La primera cuestin es su indeterminacin sem&ntica, derivada de la plurivocidad del t'rmino naturaleza. /ara representar al derecho natural, podemos decir que es el que meor encaa con la idiosincrasia de la sociedad en la que se ri%e. +esde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en cuanto forma espont&nea de manifestacin ur!dica, en contraposicin al derecho le%islativo. .an sido siempre m&s numerosos los uristas e individuos que han concebido el derecho natural como un mandato divino cuya confi%uracin viene determinada libremente por +ios. Es la denominada teor!a del derecho natural voluntarista. Tambi'n es frecuente la caracterizacin del derecho natural como un conunto de re%las inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razn. Es la denominada teor!a del derecho natural racionalista. Existe una cuarta acepcin, entendiendo al derecho natural como un conunto de re%las deducidas por la razn humana, pero que %uardan conformidad con la voluntad divina. 6o estamos ante una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es +ios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la denominada teor!a teol%ico racional del derecho natural. ) pesar del car&cter contradictorio de todas ellas, hay un elemento com0n, su criterio para determinar los ordenamientos ur!dicos positivos le%!timos o ile%!timos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las obeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho natural. 6orberto :obbio establece M puntos de obecin respecto al derecho naturalF 6o es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece de un aparato coactivo. 6o lle%a a alcanzar el obetivo que se atribuye a los sistemas ur!dicos porque no %arantiza la paz ni la se%uridad. Todos los campos que ven!an asi%nados a 'l han sido invadidos poco a poco por el derecho positivo. La nocin de naturaleza es tan equ!voca que han sido considerados como naturales derechos opuestos. =n hipot'tico acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad de pareceres de lo que es usto e inusto. La hiptesis de un acuerdo un&nime sobre lo que es usto o inusto por ser natural no supone que el mismo haya de ser v&lido tambi'n en la actualidad. La inexistencia de un cdi%o del derecho natural constituye una consecuencia directa de su car&cter ideal. .abr!a que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas subetivas, pero nunca como una realidad obetiva. Todo esto no impide que la idea de derecho natural, entendido como sinnimo de usticia, opere como criterio subetivo de le%itimacin de ordenamiento ur!dico positivo y de las acciones individuales. El derecho positivo. La locucin Ndictar una leyO tiene su ori%en en el si%lo 7I. +e ella derivar& la expresin Nderecho positivoO. /or otro lado en un primer momento constitu!a un concepto que en%lobaba tanto a la costumbre como a los textos de las autoridades y al derecho establecido por una voluntad. El derecho positivo ser!a el derecho que traduce una voluntad. $e podr& hablar pues de derecho positivo divino y de derecho positivo humano. /osteriormente con el apo%eo de derecho como sinnimo de derecho estatal, se sacraliza la expresin de derecho positivo en su acepcin m&s t'cnica, que incluye a toda norma producida por los r%anos que representan a la voluntad del estado. En la actualidad puede decirse que la caracterizacin ur!dica del derecho positivo no plantea tantos problemas como la del derecho natura. Tanto los iusnaturalistas como los positivistas coinciden en un si%nificado un!voco "con un 0nico sentido e interpretacin posible# y coinciden en caracterizarlo como derecho aut'ntico conforme a ese si%nificado com0nmente aceptado. El derecho positivo desarrolla la funcin de proporcionar se%uridad ur!dica, de brindar un modelo de resolucin de conflictos y de or%anizacin de la convivencia. Ello no supone que del hecho de resultar admitido su car&cter ur!dico haya que cole%ir que su contenido sea usto, ni que la autoridad que lo dicta sea le%!tima. 9on todo, la doctrina cl&sica del derecho positivo ha sido obeto de consistentes cr!ticas, al menos desde dos perspectivasF Es imposible identificar un contenido un!voco del derecho positivo. $u caracterizacin de los documentos normativos dictados por autoridades le%itimadas nos permite determinar la existencia de enunciados lin%-!sticos. Estos documentos son entendidos de forma diferente en funcin del uez llamado a resolver la cuestin, lo que provoca que el postulado de la se%uridad ur!dica quede convertido en pura fantas!a y el si%nificado un!voco del derecho positivo en una ilusin. $u dependencia de un concepto tan irreal como la voluntad del Estado. El funcionamiento del estado se fundamenta en el derecho, y el ori%en del estado se encuentra en el respeto al derecho. El derecho positivo or%aniza el funcionamiento del estado de los r%anos que expresan esa pretendida voluntad estatal. <esulta muy dif!cil encontrar una voluntad concreta, ya que son muchos los funcionarios y las autoridades que intervienen en el proceso de produccin normativa aportando su voluntad individual "desconectadas unas de otras# *. El derecho real. Los tericos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir diferentes si%nificados en funcin de quien lo lea. +e ah! la conveniencia de que los analistas del derecho fien su atencin en la asimilacin del uez y el ciudadano puedan hacer de la intencin del le%islador. 9on todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. =nos lo identificar&n con las sentencias udiciales, otros con la representacin del mandato normativo... En buena medida, esta disparidad de opiniones obedece a que los tericos del derecho real se han preocupado casi siempre m&s de rebatir los do%mas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teor!a constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicol%icos y sociol%icos en el proceso de formacin del derecho real. ) esta concepcin del derecho real se le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicol%icos y sociol%icos en la determinacin de la actuacin de los destinatarios del derecho. El uez se ve obli%ado a realizar una serie de circunloquios ar%umentales diri%idos a mostrar que su decisin se fundamenta en la letra de la ley "derecho positivo# El reconocimiento de que cada una de las concepciones del derecho en t'rminos del derecho real haya podido contribuir a superar al%unas de las insuficiencias de la concepcin tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a la hora de buscar una definicin del derecho. Tema 7I. El concepto de derecho. ,. La teor!a tridimensional del derecho. La insatisfaccin que produce el an&lisis de las nociones de derecho "natural, positivo y real# para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la %eneralizacin de una tendencia doctrinal con el obeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. $olo una inte%racin adecuada servir!a para proporcionar una consideracin %lobal del derecho. La teor!a tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que dar!an lu%ar a tres perspectivas de an&lisis de la realidad ur!dica. El derecho puede ser contemplado desde un punto de vista f&ctico "derecho como hecho social#, desde un punto de vista normativo "el derecho como norma# y desde un punto de vista valorativo "el derecho como representacin de la usticia# Esta tesis alcanz una %ran difusin dentro de la teor!a del derecho espa(ola. La aceptacin de las tres teor!as no se produo de forma id'ntica en todos los uristas que abrazan las tesis tridimensionalistas. /or un lado es consideracin %eneral que las tres perspectivas deben ser inte%radas con vistas a la comprensin de la realidad ur!dica, sin embar%o hay voces aisladas que insisten en el car&cter independiente y autnomo de cada una de ellas. +e i%ual modo hay quien entiende que deber!a a(adirse a estas tres perspectivas la competencia de la filosof!a del derecho. Esto hace que leos de posibilitar la percepcin correcta de una esencia del derecho, la teor!a tridimensional constituye una simple herramienta metodol%ica para la m&s adecuada comprensin de la realidad ur!dica. La consideracin de otras hipot'ticas dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su an&lisis nos corrobora las limitaciones de un esquema terico que debe ser completado con otras aportaciones tericas como el ori%en del derecho y las relaciones existentes entre derecho y poder. 1. El ori%en de derecho. Existe una estrecha correlacin entre derecho y sociedad "se dice que incluso necesidad de una para existir la otra# $e puede poner en duda la existencia de derecho en estadios muy poco desarrollados de la vida en sociedad, al menos no de un derecho que responda a las caracter!sticas que se le atribuyen en la actualidad. +avid .ume expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las re%las ur!dicas, resultando las tres si%uientesF La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfaccin a las necesidades de todos los miembros de la sociedad. El e%o!smo moderado de los hombres en relacin con los bienes. La i%ualdad relativa de las capacidades f!sicas e intelectuales de los individuo "les conduce a someter sus relaciones a un conunto de re%las %eneralmente aceptadas# 9oinciden en buena medida las que expuso .erbert .art para ustificar la existencia misma del derechoF La vulnerabilidad humana "conduce al establecimiento de re%las que restrin%en el uso de la violencia# La i%ualdad aproximada. El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la a%resin en la vida social. La limitacin de los recursos que hace indispensable la institucin de la propiedad y su re%ulacin ur!dica. La comprensin y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses en aras al sometimiento a re%las ur!dicas. Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no sur%e de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ah! que se presente el poder como hecho fundante de cualquier realidad ur!dica. *. +erecho y poder. Es com0n en la doctrina ur!dica entender que la consideracin del poder como hecho fundante b&sico proporciona una visin m&s precisa y real que la concepcin del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresin fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de ustificacin y la de ori%en del derecho. /or el contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresin como sinnimo de ori%en con independencia de que pueda tambi'n referirse como ustificacin del derecho. Esta consideracin en cambio se queda muy leos de posibilitar un panorama completo de las relaciones existentes entre derecho y poder, ya que, la le%itimidad del poder que produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la definicin del derecho que produce como derecho le%!timo y usto. /or otro lado, hay que resaltar que la relacin entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la %arant!a del cumplimiento del derecho, y es que dif!cilmente podr!a concebirse un derecho eficaz si no dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones. La mayor parte de la doctrina ur!dica ve en la coactividad a una de las notas definitorias del fenmeno ur!dico, pero esta doble representacin de la relacin se limita a ofrecer una visin unilateral al problema. 2 es que tan cierto es que el poder produce y ase%ura la eficacia del derecho, 'ste 0ltimo determina cu&les son los r%anos que se encuentran capacitados para producir y ase%urar su propia eficacia. /odemos decir por tanto que el derecho se constituye como el hecho fundante b&sico del poder de produccin y %arant!as ur!dicas. La circularidad de este planteamiento no menoscaba las posibilidades que ofrece la remisin a la idea de poder en orden a la m&s adecuada percepcin del fenmeno ur!dico. EL orden ur!dico debe reconocer que el mismo es instituido por un poder que carece de cualquier posible referencia en una norma ur!dica preestablecida, por lo que se presenta como aut'ntico principio de cualquier realidad ur!dica. 5. La definicin del derecho. 5.,. Las definiciones insuficientes del derecho. La consideracin de este conunto de elementos nos permite excluir por insuficientes al%unas de las definiciones del derecho que ha venido avanzando la doctrina ur!dica. Entre ellas destacan las que identifican al derecho en su referencia 'tica o al valor de la usticia, ya que incurre en la falacia al considerar que todo derecho es usto. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al derecho como Nun punto de vista sobre la usticiaO, pero la historia nos ense(a que no todos los ordenamientos ur!dicos son producidos con la idea de reflear soluciones ustas. .ay quienes identifican en la or%anizacin del uso de la fuerza como nota tipificadora de las normas ur!dicas, pero no se puede considerar la coactividad como elemento definitorio. $imilarmente se puede rebatir a quien reconoce en su aplicabilidad por parte de los r%anos udiciales la caracter!stica espec!fica de las normas ur!dicas, pues son frecuentes las disposiciones ur!dicas que no tienen por obeto la re%ulacin de nin%0n tipo de controversia. 9ensurable es tambi'n el que reconoce a las normas ur!dicas por su ori%en estatal, ya que el Estado constituye una or%anizacin pol!tica muy reciente con relacin al fenmeno ur!dico. 5.1. Las notas distintivas del derecho. 6o parece que se pueda ir mucho m&s all& en el an&lisis de los atributos del derecho de lo que supone la especificacin de su car&cter humano, social, normativo e institucionalizado. En referencia a su car&cter humano nos permite emplazar al fenmeno ur!dico como una creacin de los hombres establecida para la re%ulacin de las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificacin del car&cter social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere, puesto que el conflicto de intereses es el %ermen del derecho y da buena cuenta de su car&cter necesariamente social. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un mayor detallismo de todas sus facetas. 3inalmente la identificacin del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los r%anos que formen y %aranticen la eficacia del derecho, y que determina, su inte%racin en el sistema ur!dico. 5.*. Los elementos de la definicin del derecho. .emos asumido como inherente al fenmeno ur!dico el elemento normativo, as! que cualquier definicin de derecho tendr& que tomar como base el contenido de la re%ulacin de tales normasF <epresin de conductas lesivas para bienes p0blicos o privados. La incentivacin de actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo de la vida social. El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. La distribucin de bienes y servicios entre los inte%rantes de la comunidad. La institucin de poderes p0blicos con sus respectivas competencias. =na definicin provisional del derecho lo concebir!a como un conunto de re%las que el hombre impone para la re%ulacin de la vida social a trav's de esas normas. )s! hablaremos de dos tipos de sanciones, ur!dicas ne%ativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia, y ur!dicas positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realizacin de las conductas. En esta definicin slo se pretende destacar en que consiste el derecho, pero una cosa es la definicin, y otra los diferentes puntos de vista desde los que el derecho puede ser analizado. Lo que queremos decir es que el derecho es derecho con independencia de que sus normas resulten m&s o menos eficaces o ustas. Tampoco constituyen la eficacia y la usticia atributos de id'ntico calibre definitorio, =n ordenamiento ur!dico ineficaz perder!a consistencia ur!dica, pero no pasa lo mismo si se calificara como inusto. En la medida en que nuestra definicin haya de reflear no slo las realidades ur!dicas histricas, sino tambi'n las potenciales, resulta rechazable cualquier intento definitorio que considere al derecho como realizacin de valores. Tampoco resultar!an aceptables los ensayos de definicin sint'tica que han proliferado a partir de la teor!a tridimensional del derecho. Este elenco de definiciones incurre en el defecto de suponer que todo derecho traduce una exi%encia de valor. =na reflexin especial merece la tesis de ;re%orio /eces :arba, quien opta por una definicin normativa del derecho, que debe tomar en consideracin a la realidad social y a los valores ur!dicos. Toma en consideracin al ordenamiento ur!dico Espa(ol. /uede parecer correcto definir al derecho espa(ol como un orden normativo que realiza determinados valores, pero no todos los ordenamientos ur!dicos asumen a nivel normativo la realizacin de valores /odemos incluso decir que todo derecho traduce valores o desvalores, y que todo derecho es susceptible de ser definido en funcin de los valores o desvalores que traduce. El problema es que tales valores no resultan coincidentes en los diferentes ordenamientos ur!dicos. /or todo esto se consolida la tesis que circunscribe los t'rminos de la relacin derechoAvalor al terreno de la le%itimidad del ordenamiento ur!dico, excluy'ndola por completo de la problem&tica de la definicin del derecho. Tema 7II. Las divisiones del derecho. ,. +erecho p0blico y derecho privado. Evolucin histrica. Los or!%enes de la divisin se remontan al derecho romano, suele considerarse a =lpiano como el art!fice de la misma. La concrecin del sentido del texto de =lpiano plantea ciertas dudas, puesto que al%unos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros que expresa el criterio de distincin relativo a la materia re%ulada. 6o se trata de un criterio definitivo, pero la plasticidad de su formulacin hizo que superase la ordenacin ur!dica feudal para adquirir carta con el sur%imiento del Estado en la 'poca absolutista. La implantacin del estado liberal provocar& una reinterpretacin de los t'rminos de la distincin, que reduce el contenido del derecho p0blico a la re%ulacin de la accin de un Estado limitado a la determinacin del marco de las relaciones individuales, que constituir&n el obeto del derecho privado. La crisis de la frmula pol!tica que representaba el Estado liberal y su consi%uiente sustitucin por el Estado social, traer& consi%o la restriccin del derecho privado en favor de la mayor relevancia del derecho p0blico. La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en la actualidad, %arantiza el difuso predominio del derecho p0blico. La distincin entre el derecho p0blico y el privado ha servido parar reflear el car&cter inestable de las re%ulaciones ur!dicas. $e nos ha mostrado como una 0til herramienta para el an&lisis del derecho. @elsen desde los presupuestos de su teor!a del derecho le nie%a a la distincin todo su sentido, atribuy'ndole un car&cter ideol%ico. ,.1. 9riterios distintivos. $e han presentado una serie de doctrinas que han pretendido fundar los t'rminos de la divisin en la consideracin de determinados criterios distintivosF a# La tesis del inter's, en la cual el derecho p0blico se encar%ar!a de los intereses %enerales, y el derecho privado de los intereses particulares. $e trata de una tesis de dif!cil aceptacin. b# La tesis del contenido de la re%ulacin, que divide en funcin del car&cter p0blico o privado que ten%an los asuntos que constituyen el contenido de la re%ulacin de las normas ur!dicas. 6o permite ir muy leos porque dea sin esclarecer cual es el criterio de determinacin del car&cter, p0blico o privado. c# La tesis del sueto interviniente, adscribe al derecho p0blico las normas que re%ulan relaciones en las que interviene el Estado o al%uno de sus or%anismos, y al derecho privado las que re%ulan relaciones en las que no se produce tal intervencin. $in embar%o en muchas ocasiones el Estado o sus or%anismos realizan operaciones en i%ualdad con los particulares. d# La tesis de la naturaleza re%ulada, siendo relaciones del derecho p0blico aqu'llas en las que el Estado o sus or%anismos no se sit0an en posicin de i%ualdad con la otra parte de la relacin, y relaciones de derecho privado aquellas en las que no dispone el Estado ni sus or%anismos de nin%una posicin de he%emon!a sobre la otra parte. Tampoco resulta satisfactorio porque no prev' la posibilidad de que la relacin se establezca entre los or%anismos p0blicos situados en posicin de i%ualdad entre s!. e# La tesis de la especialidad de la normativa ur!dica que re%ula la relacin. $e considerar& derecho p0blico cuando la intervencin del or%anismo p0blico est& sometida a una normativa ur!dica especial, y derecho privado cuando est& sometida a una normativa %eneral. ) pesar de la obetividad que incorpora este criterio, no sirve por desconsideracin de la posibilidad de le%islaciones especiales diri%idas a re%ular la intervencin de los poderes p0blicos con particulares atribuy'ndoles una posicin id'ntica. f# La tesis de la participacin del sueto en la produccin de relacin ur!dica. <elaciones de derecho privado ser&n las que se ori%inan como consecuencia de la participacin de los suetos obli%ados, mientras que relacin del derecho p0blico las que se producen sin mediar participacin de al%unos de los suetos intervinientes en la relacin. $alta a la vista la fra%ilidad de este criterio, puesto que todas las relaciones ur!dicas tienen su ori%en en la voluntad de las partes que intervienen en la relacin. ,.*. El sentido de la divisin. Estamos muy leos de poder discernir un 0nico criterio de distincin entre el derecho p0blico y el derecho privado. $in embar%o la divisin continua vi%ente en la doctrina ur!dica, favorecida por la slida tradicin que la inspira. La divisin del derecho en derecho p0blico y derecho privado ha en%endrado una interpretacin distorsionante de la realidad ur!dica, pero ha contribuido a conformar la realidad de la interpretacin predominante del fenmeno ur!dico. /or consi%uiente, cualquier intento de comprensin del fenmeno ur!dico, deber& tomar en consideracin la inconveniencia de la abstraccin de la cultura de la divisin. 1. La divisin sectorial del derechoF Los sectores ur!dicos tradicionales. =na atenta contemplacin de la interpretacin predominante del fenmeno ur!dico nos permitir!a percibir que 'ste suele presentarse fra%mentado en sectores ur!dicos independientes, cuyo an&lisis es obeto de disciplinas ur!dicas parciales. La divisin sectorial del derecho %arantiza un cierto incremento de se%uridad ur!dica y estimula la profundizacin en el conocimiento de determinados aspectos. La divisin sectorial ha venido de%enerando en una atomizacin del fenmeno ur!dico en parcelas incomunicadas que hace a los cultivadores atribuirles un sentido unitario frente al resto de la masa in%ente del derecho. Esta din&mica tiende a purificar cada sector normativo de la consideracin de principios definitorios de otras parcelas ur!dicas extra(as a su propia identidad. Es sin duda un proceso ter%iversador de la realidad ur!dica. En estas circunstancias la apelacin al incremento de se%uridad no puede resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta ur!dica inadecuada. La divisin sectorial del derecho se presenta como una operacin ur!dica innecesaria que leos de reflear el panorama que ofrece el fenmeno ur!dico lo complica sin razn al%una. 9abr!a esperar que esta individualizacin de los sectores ur!dicos %uardara una cierta correspondencia con la de cada una de las funciones del derecho, pero los propios hechos se encar%an de desmentir esta previsin. En cualquier caso, por muy distorsionante que sea la particin sectorial no conviene despreciar el papel relevante que desempe(a porque los propios r%anos encar%ados de la administracin de usticia suelen venir estructurados conforme a este tipo de divisin. La circunstancia de que los propios centros de formacin ur!dica or%anicen su docencia conforme a la divisin disciplinar contribuye a reproducir los ras%os de un m'todo de aproximacin al conocimiento del derecho. *. +erecho material y derecho formal. $e reconoce como derecho material al conunto de normas que establecen los derechos y obli%aciones de los miembros de la comunidad social re%ida por el ordenamiento ur!dico, y como derecho formal al conunto de normas que re%ulan las %arant!as del eercicio de los derechos y el cumplimiento de las obli%aciones que establece el derecho material. 5. +erecho %eneral y derecho particular. +erecho %eneral "civil# es el que ri%e en todo el territorio de un pa!s, y derecho particular "foral# es el que slo extiende su &mbito de aplicacin a un determinado espacio f!sico del mismo. I. +erecho com0n y derecho especial. +erecho com0n es el que re%ula el conunto de soluciones y situaciones que confi%uran la vida social. +erecho especial atender& a la re%ulacin de determinadas instituciones o de relaciones y situaciones espec!ficas. M. +erecho normal y derecho excepcional. +erecho normal es el dictado conforme al principio ordinario de re%ulacin de la vida social, y derecho excepcional el emanado para dar satisfaccin a determinadas situaciones que se estiman merecedoras de un espec!fico principio re%ulador. Tema 7III. +erecho y moral. ,. Evolucin histrica. La distincin entre el derecho y la moral tiene un ori%en mucho m&s reciente de lo que su aceptacin %eneralizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban re%idas por un sistema de re%las de conducta que a%rupaba normas morales, re%las del trato social y normas ur!dicas. Ello era debido al sentido profundamente reli%ioso que portaban. La evolucin del pensamiento permiti esbozar paulatinamente la separacin entre las re%las ur!dicas y las re%las morales sin que lle%ara a plasmarse de manera definitiva. La civilizacin %rie%a realiz un esfuerzo terico diri%ido a elucidar la m&s adecuada forma de actuacin moral, no lle% a desembocar en una teorizacin concluyente de la distincin entre el derecho y la moral. La filosof!a escol&stica no lle%a a alcanzar mayores resultados, y es que aunque identific a la moral como re%la de conciencia, deriv en una uridizacin de la moral cuyas especificidades quedaban diluidas en la tr!ada normativa que representaban la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad reli%iosa que trao consi%o la Edad Doderna presentar& el terreno abonado para la desvinculacin. La necesidad de mantener al derecho como una instancia 'ticamente neutral constitu!a el presupuesto l%ico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de creencias. /ufendorf hace la distincin entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la re%ulacin de las acciones externas sin consideracin a sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separacin entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificacin de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la usticia. +e esta forma la moral se ocupar!a de las re%las de honestidad, que afectar!an a las acciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se ver!a %arantizado por el uso de la fuerza, y el derecho plasmar!a las re%las de la usticia, que afectar!an a las acciones externas del hombre resultando %arantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coaccin. @ant plantea un criterio de distincin diferente, identifica al deber moral como un deber autnomo "el individuo se somete al deber# y al derecho como un deber heternomo "deber impuesto por voluntades aenas# La separacin entre el derecho y la moral viene a constituir casi una de las se(as de identidad del positivismo ur!dico. Ello no quiere decir que exista unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciacin. 1. Las acepciones de la moral. /odr!amos hablar de morales derivadas de la opcin doctrinal que representan. =na buena forma de estudiar los problemas morales consistir!a en analizar las disparidades existentes entre los modelos morales de las distintas reli%iones, doctrinas filosficas o pol!ticas. )un vincul&ndose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en s! mismo un universo. =tilizar!amos la expresin moral individual para referirnos al conunto de convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento correcto. Emplear!amos la expresin moral social para referir el conunto de convicciones que reflean los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a la idea de bien. /odr!amos pues distin%uir dos tipos de adhesin, la de ori%en y la de conocimiento. )s! a los preceptos que constituyen la moral social no se les exi%ir!a una adhesin absoluta de ori%en por parte de los miembros de la comunidad, pero s! una adhesin de conocimiento, puesto que slo se instituir!an como preceptos inte%rantes de la moral social aquellas convicciones %enerales sentidas por todos y cada uno de os inte%rantes de la colectividad. 6i siquiera esta 0ltima matizacin nos proporciona un criterio definitivo, pues no tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo de NsocialO nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como %rupos o colectividades sociales podamos re%istrar, una moral universal resultar!a difusa por su propia naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral m!nima, que vendr!a inte%rada pos el conunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa ambos tipos de adhesiones. Puedar!a reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la propia existencia y reflean los elementos inherentes a la condicin humana. En muchas ocasiones se ha identificado a la moral m!nima con la moral natural, con una denominacin que ha merecido, no obstante, la desaprobacin de quienes entienden que no hay nin%0n principio ni conviccin que pueda ser deducido de la naturaleza humana. *. Los criterios de distincin entre el derecho y la moral. .an sido muy numerosos los criterios de distincin entre el derecho y la moral. /odr!amos destacar los si%uientesF El car&cter de los actos re%ulados. $e ha entendido tradicionalmente que la moral atender!a a la re%ulacin de actos internos en tanto que el derecho se ocupar!a exclusivamente de los actos externos. /odr!amos contraponer a 'ste criterio los si%uientes ar%umentosF 6o se puede hablar de actos puramente externos "con la excepcin de los actos refleos# La moral tambi'n se ocupa de la re%ulacin de los actos que poseen una manifestacin externa. El derecho tiene en cuenta en su re%ulacin tambi'n determinados elementos internos de las acciones humanas. .ay acciones que son obeto tanto de la re%ulacin ur!dica como de la moral "prohibiciones de matar, robar...# La importancia de la materia re%ulada. Existir!an determinadas materias cuya relevancia les hace ser obeto de re%ulacin moral mientras que otras de menor entidad quedar!an sometidas a la re%ulacin ur!dica. 6o parece tampoco satisfactorio este criterio de distincin porque la moral tambi'n se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa. La formulacin lin%-!stica de las normas. 7iene a indicar este criterio que el derecho slo contiene preceptos ne%ativos a diferencia de la moral que incluye tambi'n otros positivos. Es obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideracin no intervencionista del derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia %eneralizada en los ordenamientos ur!dicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes los preceptos de car&cter ne%ativo. La estructura l%ica de las normas. La norma ur!dica re%ula relaciones bilaterales, y en la norma moral no hay m&s relacin que la que pueda establecer el obli%ado consi%o mismo. /odr!a obetarse que tambi'n hay derechos morales que se predican del individuo sin que se d' su reconocimiento por nin%una norma ur!dica. La forma de imposicin de las normas. Las normas morales ser!an las normas autnomas "es el mismo sueto obli%ado a su cumplimiento# y las normas ur!dicas caracterizadas por la heteronom!a "son producidas por personas aenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de distincin ha sido impu%nado desde dos perspectivas diferentesF /or una parte, las normas que componen la moral individual no son autnomas en el sentido estricto de la expresin, puesto que las normas morales est&n sometidas a una serie de condicionamientos ambientales "pautas de moral %eneralmente percibidas como correctas# .ablamos pues de una autonom!a matizada. /or otro lado, se ha indicado que las normas ur!dicas no son absolutamente heternomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el proceso de su creacin, resultando muy dif!cil de ima%inar un ordenamiento ur!dico cuya composicin se muestre aena a las voluntades de sus destinatarios. El criterio de distincin apuntado resultar!a v&lido si lo matiz&ramos convenientemente. La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye uno de los criterios con mayor fundamento. =na visin simplista de este criterio es la que proponen quienes identifican a las normas morales normas sin sancin en contraposicin a las normas ur!dicas. La %eneralidad de la doctrina entiende que tambi'n las normas morales disponen de sanciones cuya presencia ase%ura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son incluso m&s %raves que las sanciones ur!dicas. Las sanciones ur!dicas disponen de una duracin limitada "se extin%ue cuando se cumple el veredicto#, mientras que los sentimientos de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duracin indeterminada, pudiendo prolon%arse ilimitadamente. $e ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sancin moral en su car&cter interno que se contrapondr!a a la naturaleza externa de la sancin ur!dica, pero la realizacin de actos externos puede producir la extincin de una sancin moral. La sancin ur!dica resultar& externa en el sentido de que es eecutada por un r%ano establecido al efecto por la sociedad, mientras que la sancin moral es eecutada por el mismo individuo. ) pesar de su car&cter aleatorio e indeterminado, la sancin moral resulta de aplicacin m&s inmediata. La institucionalizacin del proceso de creacin normativa. Las sanciones ur!dicas son eecutadas por los r%anos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no requieren nin%una confi%uracin institucional. La diversificacin normativa. Tal vez sea el criterio m&s n!tido de distincin entre el derecho y la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, as! que el derecho presenta un espectro normativo mucho m&s amplio. )s! la moral incluir!a exclusivamente re%las de conducta, a diferencia del derecho que inte%rar!a re%las de conducta, de procedimiento y de or%anizacin. 5. Las relaciones entre el derecho y la moral. $e reconoce que entre el derecho y la moral hay al%0n tipo de relacin, pero esta se presenta como una relacin muy estrecha, ya que ambas contienen referencias rec!procas del uno sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre id'nticos campos de accin, aunque en ocasiones se produce una coincidencia de re%ulacin por parte de ambos rdenes normativos. )s! pues el an&lisis de la relacin entre el derecho y la moral podr& asumir la forma de relacin de coherencia "la solucin a una misma situacin resulta id'ntica# o de relacin de conflicto "cuando se producen diver%encias entre ambas re%ulaciones# La relacin entre el derecho y la moral individual se presentar& en la mayor!a de las ocasiones como una relacin de tensin, ya que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al un!sono con el ordenamiento ur!dico. $in embar%o la relacin entre derecho y la moral social deber!a ser una relacin de coherencia, pues se ha pensado incluso que slo era aut'ntico derecho el derecho le%!timo. 9on la eclosin del positivismo ur!dico como doctrina dominante asistimos a la definitiva separacin entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condicin ur!dica por haber sido dictadas con arre%lo al procedimiento que el propio derecho establece y no por nin%una consideracin moral. Es evidente la conveniencia de miti%ar las diver%encias entre el derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podr!a acarrear %raves consecuencias. Tema I8. +erecho y usos sociales. ,. +elimitacin conceptual de los usos sociales. Duchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a nin%0n imperativo "ni moral ni ur!dico# 9on esto me estoy refiriendo a los h&bitos. )l%unas de estos h&bitos resultan indiferentes al &mbito normativo, otros en cambio, parecen reflear una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a trav's de la implantacin de normas sociales. /arece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que, cabe ima%inar a individuos neurticamente obsesionados que se dicten tales h&bitos para el meor desarrollo de su vida, y que se implantar!an sanciones "mal humor, ansiedad...# si no los cumplieran. )s! resulta m&s oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos "aunque no ofrezca dudas el car&cter normativo de estos h&bitos# La expresin usos sociales puede ser entendida en una doble acepcin se%0n se refiera a h&bitos que la voluntad colectiva impone al individuo o h&bitos que 'ste realiza en su esfera social. 6ada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensin social. /odr!amos identificar en los usos sociales las si%uientes caracter!sticasF $e reflean en una reiteracin de comportamientos que se manifiestan en el trato social "directa o indirectamente# Traducen la obli%acin de realizar nuestros comportamientos con arre%lo al modelo que pudi'ramos denominar habitual. $u ori%en normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone el comportamiento en cuestin. La exi%encia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la sancin. La frecuencia de su reiteracin no %uarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, que depender& de la sancin social que la colectividad decida atribuir a su contravencin. La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuacin externa al modelo de comportamiento prescrito. Los usos sociales presentan un &mbito de vi%encia variable, en funcin de la fuente normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los %rupos sociales m&s reducidos. 1. La calificacin normativa de los usos sociales. 1.,. Los posicionamientos contrarios a la identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo. La identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo no ha resultado pac!fica. Entre las posturas que se han manifestado ne%ativamente al respecto destaca la de ;ior%io del 7ecchio para quien existen dos tipos de obli%acionesF =nilaterales o subetivasF La relacin que establece que el individuo consi%o mismo "acciones morales# :ilaterales u obetivasF que reflear!an una relacin del sueto con al menos otro individuo "relacionadas con el derecho# Entiende que la 0nica razn que se puede es%rimir para atribuirle naturaleza autnoma es la dificultad que plantea la adscripcin de los usos sociales a uno u otro sector del universo normativo. El car&cter del uso social, leos de identificar una fi%ura normativa autnoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. $e presentar!an as! como normas efectivamente acatadas por sus destinatarios. ;ustav <adbruch lle%ar& a la misma conclusin, aunque mediante la identificacin de tres valores fundamentales, bondad, usticia y belleza, que constituir&n el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipot'tica autonom!a normativa de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes se%0n se trate de h&bitos ancestrales "li%ados a la moral y el derecho# o de convicciones sociales de la 'poca. 4tra perspectiva ha impu%nado la hipot'tica autonom!a de la normatividad de los usos sociales al si%nificar que la obli%acin slo puede ser entendida como obli%acin moral o ur!dica. Tambi'n desde otra postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la traduccin directa de las m&s elevadas exi%encias 'ticas. 1.1 La cr!tica de las tesis ne%adoras de la autonom!a normativa de los usos sociales. Estas ar%umentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las si%uientes premisasF 6o est& claro que la obli%acin moral ten%a en todo caso un car&cter obetivo, pues hay tambi'n obli%aciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras personas y viceversa. 6o hay por qu' excluir tampoco la posibilidad de que otros rdenes normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello perder su autonom!a. 6o est& tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una contradiccin consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. 6o parece tampoco que la apreciacin al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema de su hipot'tica autonom!a normativa. 6o hay razones para inferir que una hipot'tica coincidencia con las obli%aciones ur!dicas eliminara la posibilidad de identificar una valoracin social independiente de la valoracin ur!dica. Tampoco se pueden reducir las obli%aciones derivadas de los usos sociales al %'nero de los deberes morales, porque esa ar%umentacin ser!a tambi'n aplicable a la obli%acin de obedecer las normas ur!dicas sin que ello supon%a la desvirtuacin del derecho como sector normativo autnomo. *. Las l!neas de demarcacin de los usos sociales frente a la moral y al derecho. *.,. La distincin entre los usos sociales y la moral. La distincin entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida. Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional "lo que supone la imposibilidad de la utilizacin de la fuerza para provocar la realizacin de la conducta sancionada# tanto a los usos sociales como a la moral. La identificacin de los usos sociales como pauta de comportamiento dificulta cualquier intento de separacin entre ambos sectores. La autonom!a normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculacin tan directa como la idea del bien como la que es propia de la moral. ) diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de conformidad interna del propio sueto con la conducta prescrita. $e presentan 'stos como exi%encias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obli%acin moral, 'sta desplie%a toda su influencia sin l!mites espacioAtiempo. 3inalmente, la sancin derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sueto, mientras que la sancin que experimenta el tras%resor del uso social es decretada y eecutada por la colectividad. *.1. La distincin entre los usos sociales y el derecho. Duchos menos problemas plantea la distincin entre usos sociales y derecho. Es cierto que existen al%unos puntos de contacto entre ambos rdenes normativos, pero parece admitirse en la doctrina ur!dica el car&cter autnomo de los mismos. Estos son los elementos que conforman la base de ese car&cter autnomoF La especificidad de la materia re%ulada. 9on ello se alude a la existencia de una especie de adscripcin natural de materias de los diferentes rdenes normativos. Esta tesis incurre en el equ!voco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son re%uladas por otro diferente. 6o tendr!a mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio de distincin que provoca una contradiccin entre la naturaleza y los datos que suministra la experiencia. El ori%en de las normas. El ori%en de los usos sociales radicar!a en la sociedad mientras que las re%las ur!dicas derivar!an del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender que el Estado constituye la 0nica fuente de produccin ur!dica. <esultar!a superable si se a(adiera el matiz de que la idea del ori%en estatal se refiere la de una voluntad estatal. 2a no resulta tan dif!cil de superar la cr!tica que destaca el olvido de distincin del derecho consuetudinario como orden ur!dico de procedencia social. El %rado de pretensin de validez de las normas. Las normas ur!dicas comportar!an una exi%encia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales 0nicamente constituir!an una invitacin a que cada individuo acomodara su comportamiento social al modelo que la colectividad considera m&s adecuado. La aceptacin de un criterio semeante podr!a privar de car&cter obli%atorio a los usos sociales. La estructura l%ica de las normas. Los usos sociales establecer!an 0nicamente obli%aciones "unilaterales#, mientras que el orden ur!dico reconocer!an tambi'n derechos o facultades "bilaterales# 9uando se dice que los usos sociales no establecen derechos se quiere expresar que no establecen facultades ur!dicas, olvidando que hay tambi'n derechos no ur!dicos. )s! pues estos 0ltimos dispondr!an de un derecho correlativo, que ser!a ur!dicamente ineecutable, porque no encontrar!a su ori%en en una re%la ur!dica, sino en un acuerdo de voluntades. /ero la circunstancia de que un derecho no sea eecutable, no le hace perder su condicin de derecho. La forma de la manifestacin. Los usos sociales emer%en en la sociedad de una manera directa y espont&nea, sin la intervencin de cueros intermedios a los que se asi%ne capacidad normativa. Esta ar%umentacin no toma en consideracin al derecho consuetudinario, que se manifiesta de manera directa y espont&nea sin que su ori%en dependa de nin%0n r%ano institucionalmente establecido "si ocurre con el derecho le%islativo y el cient!fico# En cualquier caso, el superior nivel formal que ri%e el proceso de creacin de normas ur!dicas en relacin a los usos sociales constituye uno de los m&s evidentes criterios de distincin entre ambos rdenes. La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. 9onstituye uno de los m&s contrastados criterios de distincin entre las normas ur!dicas y los usos sociales. $e puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree en la ausencia de sancin para la inobservancia de los usos sociales. 2 es que es obvio que la realizacin de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicacin de una sancin %rav!sima por parte de la colectividad que puede lle%ar a la exclusin de un individuo de su c!rculo social. 6o se puede por tanto instituir un criterio de distincin basado en la %ravedad de la sancin. D&s sentido tiene la identificacin del criterio de distincin en el %rado de determinacin de la sancin que vaya a ser infli%ida al tras%resor. El principio de se%uridad ur!dica exi%e que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento ur!dico. $in embar%o, la sancin que se ori%ina del quebrantamiento de un uso social resulta menos previsible, ya que no se puede conocer que reaccin tomar& cada miembro de la colectividad. 5. Las relaciones entre el derecho y los usos sociales. La relacin entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de re%ulacin. )s! ser& el derecho el que decidir& cu&les son los modelos de conducta que estime merecedores de su re%ulacin, constituyendo el resto el &mbito de los usos sociales. 6ada impide que haya conductas que merezcan la re%ulacin de ambos rdenes normativos. $e plantean dos opcionesF o una coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. 6o hay razones para extender un uicio ne%ativo a los ordenamientos ur!dicos que se separen de las soluciones que ofrecen los usos sociales, de hecho los pro%resos de la vida social se han producido por la accin renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales constituyen buena prueba de la interaccin que se da entre ambos rdenes normativos. Tema 8. La teor!a de la norma ur!dica I. ,. 6ormas ur!dicas y decisiones ur!dicas. El derecho se presenta como un fenmeno normativo pero Qqu' entendemos por normaR El orden ur!dico se presenta inte%rado por una serie de decisiones que intentan responder a las necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. )l%unas tratan de resolver un conflicto espec!fico, que ya ha tenido lu%ar "decisiones udiciales# y otras se proponen una finalidad m&s amplia intentando proporcionar la solucin a una cate%or!a %eneral de problemas que pueden plantearse en el futuro "decisiones le%islativas# Las primeras son dictadas por el uez, mientras que las se%undas por el r%ano ur!dico le%islador. La decisin le%islativa se muestra impotente para prever todo el c0mulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuy'ndoles soluciones satisfactorias. La decisin extrasistem&tica, de trata de una decisin ur!dica desde la perspectiva del resultado que produce y aur!dica por el proceso de su produccin. 2 es que el ordenamiento ur!dico nace con la propia decisin extrasistem&tica. En cualquier caso, al ser decisin fundante del orden ur!dico, se le reconoce pleno car&cter ur!dico. Es la denominada constitucin. 6o hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificacin de estos tres tipos de decisiones ur!dicas como normas ur!dicas. 1. La naturaleza de la norma ur!dica. 1.,. La teor!a imperativista. 1.,.,. El si%nificado de las tesis imperativistas. .a resultado frecuente entre la doctrina ur!dica concebir a la norma ur!dica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos refieren modelos de comportamiento. La l%ica del imperativismo de la norma ur!dica explica que se haya comprendido la amenaza de sancin como un elemento inte%rante de la misma "efectividad# ) la idea de imperatividad de la norma ur!dica no le ha resultado siempre inherente la de la coaccin. /odr!amos distin%uir dos formas de comprender la imperatividad de la norma ur!dicaF la que atiende a la forma de expresin y al sentido directivo de conductas, y la que centra su atencin en la coaccin. Los or!%enes de la teor!a imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al &mbito del positivismo ur!dico. $e presentar& un planteamiento inte%ral de la imperatividad de la norma ur!dica diversificado en dos vertientesF la de la necesidad "Iherin%# y la de la aleatoriedad de la norma ur!dica "Thon# 1.,.1. La norma ur!dica como imperativo necesariamente coercitivo. 9reada por <udolf Iherin%, manifiesta que un imperativo slo tiene sentido en boca de quien puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ah! que la naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podr!an dividirse en concretos y abstractos. El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El mundo est& re%ido por tres especies de imperativos abstractosF los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres. Iherin% los llamo imperativos sociales "todos tienen un fin social# <econoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas ur!dicas, aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de imperativos. Iherin% lo resuelve ale%ando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma imperativa, todas estas normas contienen aut'nticos imperativos diri%idos al uez. 6o quiere decir que todas las rdenes de poder p0blico constituyan normas, pero si expresa de forma fehaciente que las autoridades p0blicas son el aut'ntico destinatario de las normas ur!dicas. 1.,.*. La norma ur!dica como imperativo eventualmente coercitivo. )u%ust Thon coincide con Iherin% en la caracterizacin de la norma ur!dica como un imperativo, aunque se separa de 'ste en la consideracin que le merece la coercibilidad de las normas ur!dicas. Thon caracteriza a las consecuencias ur!dicas de la trans%resin de una norma como la entrada en vi%or de nuevos imperativos o la p'rdida de vi%encia de imperativos que hasta entonces la pose!an. $e pueden se%uir dos v!as, o eliminacin de los imperativos del orden ur!dico que prote%en al tras%resor de la misma forma que prote%en a toda la colectividad, o el sur%imiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la trans%resin. La semeanza entre las tesis termina cuando se determina que papel desarrolla la coaccin en cada una. /ara Thon, la coercibilidad de las normas ur!dicas constituye un elemento condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la existencia de la norma ur!dica. 9onstata que dentro del propio derecho interno hay normas ur!dicas que no llevan apareada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la sancin, y no por ello dean de ser normas o imperativos. /ara fundamentar la efectividad de este tipo de mecanismos, recurre Thon a la nocin de fuerza ideal de la voluntad de la sociedad. +e ah! que no pueda considerarse a la coaccin como un elemento esencial al concepto derecho. Ssta teor!a recurre en el vicio de la recursividad. 1.,.5. La norma ur!dica como imperativo independiente. )l mar%en de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresin %ramatical con vistas a la propia identificacin del imperativo. Tambi'n es com0n a la mayor parte de ellas la consideracin del imperativo como una expresin que requiere la concrecin unto al sueto que lo emana, de las condiciones que concurren en las personas a quienes va destinado el imperativo. =na excepcin a esta tendencia %eneral la constituye la teor!a de @arl 4livecrona. +istin%ue los imperativos independientes de las rdenes. El imperativo ser!a el %'nero y las rdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo diferenciadas entre s! por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una voluntad identificable que lo dicte. Entiende @arl 4livecrona que el orden ur!dico est& inte%rado por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin embar%o no hay forma de identificar cu&l es la voluntad que se encuentra detr&s del dictado de cada imperativo. En el caso de las leyes, abo%an por la voluntad que %oza de mayor aceptacin entre los ciudadanos. )dem&s, lo normal es que los parlamentarios desconozcan que es exactamente lo que defienden y votando, teniendo %eneralmente una idea va%a del contenido de la ley y de lo que ello supone. )s! que no puede decirse que un proyecto le%islativo responda a la voluntad de los parlamentarios que lo han votado. $e%0n 4livecrona no parece razonable concebir a la norma ur!dica como un imperativo que reflee una voluntad, y la voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobacin. $i la cate%or!a de imperativos independientes no se identifica con la de la norma ur!dica, s! constituye la estructura de esa norma. 6o puede prescribirse imperativamente al%o que no sea conducta, pero rebate esto mostrando que cada una de las expresiones contenidas en disposiciones ur!dicas puede ser traducida en t'rminos imperativos. )firma pues que no es posible identificar norma ur!dica al%una que no presente la estructura del imperativo independiente. 1.1. La teor!a antiimperativista de la norma ur!dica. $on muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma ur!dica. Las m&s relevantes sonF 1.1.,. La norma ur!dica como uicio hipot'tico. @elsen elabora una teor!a de la norma ur!dica concibi'ndola como un uicio hipot'tico. $e%0n 'l no es posible identificar a la norma ur!dica como imperativo porque le falta la relacin interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicar!an en dos mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente. 9omo una entidad del deber ser no puede ser %uiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de imputacin. Dientras el primero establece que a la produccin de un acontecimiento le si%ue una consecuencia, el principio de imputacin nos dice que a la produccin de la condicin prevista por el ordenamiento ur!dico le debe se%uir la consecuencia que el mismo establece. +e aqu! deduce @elsen que la norma ur!dica no tiene car&cter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un uicio hipot'tico de las consecuencias que derivan de no eercer determinados comportamientos. @elsen cambiar& de rumbo en sus teor!as para realzar el elemento voluntarista, que incorpora a la propia nocin de norma ur!dica. La relativacin que van experimentando sus planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de la norma ur!dica que tanto hab!a denostado anteriormente. $u tesis tendr& correcciones como la que indica que la norma ur!dica no incorpora un uicio hipot'tico, sino dosF La sancin est& condicionada por la accin del particular, y 'sta a su vez esta condicionada por el supuesto de hecho "los motivos que le llevan a incumplir la norma. 1.1.1. La norma ur!dica como decisin "o prediccin de la decisin# del uez. $on notables las diferencias que median el an&lisis de cada uno de los inte%rantes de esta corriente, pero todos ellos plantean como elemento com0n l vinculacin entre la norma ur!dica y la decisin con la que resuelve el uez las controversias que se le presentan. :enam!n 9ardozo propone una interpretacin de la norma ur!dica como prediccin de la decisin que pueda tomar el r%ano udicial. 6o cuestiona el si%nificado normativo de las leyes ni el papel que desarrollan, pero condiciona su car&cter ur!dico a su efectiva capacidad de predecir el sentido de las mismas. >erome 3ran? nie%a todo car&cter ur!dico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones udiciales, atribuy'ndoselo a 'stas en exclusiva. @arl LleHellyn propone una tesis inte%radora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas, las normas de papel "se ubican en los textos de las leyes y en los comentarios que los analistas realizan sobre las mimas# y las normas efectivas "se identifican con el contenido de las sentencias udiciales# ;iovanni Tarello parte de la distincin entre texto y si%nificado, asumiendo la pluralidad de si%nificados que pueden atribuirse a cada texto. +e ah! concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. $u tesis supone un %iro de ,BCT con respecto a la relacin entre la norma ur!dica y la interpretacin del derecho. Esta tesis no ha %ozado de %ran aceptacin entre los analistas del derecho. 1.1.*. La norma ur!dica como sentimiento colectivo. $e propone aqu! una teor!a de la norma ur!dica inusual por su separacin de las tesis imperativistas, formalistas y udicialistas. El meollo del fenmeno ur!dico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneracin que provoca entre los miembros de la comunidad ur!dica. La %eneralizacin de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento com0n de obli%acin que explica el funcionamiento homo%'neo del orden ur!dico. En este contexto la norma no ser!a otra cosa que una nocin ideal. )s! estar!a fuera de lu%ar la caracterizacin como normas ur!dicas de las expresiones lin%-!sticas contenidas en las leyes, en los re%lamentos... 1.1.5. La norma ur!dica como punto de encuentro entre el realismo sicolo%ista y el realismo conductista. )lf <oss intento analizar la cuestin desde una s!ntesis entre estas dos doctrinas. /ara ello aco%i de cada una los elementos positivos. )sumi por tanto, del realismo sicolo%ista, que la vi%encia de la norma depende del %rado de certeza de los Tribunales de >usticia, y del conductista, la identificacin del uez como miembro de una comunidad ur!dica en la que predomina una determinada ideolo%!a normativa, de la que sus sentencias constituir!an manifestaciones espec!ficas. 1.*. La teor!a de la coexistencia de normas ur!dicas de naturaleza diferente. 6o todas las normas ur!dicas tienen la misma naturaleza. )l%unas de ellas pueden reconocerse como imperativos, otras se dedican a or%anizar el funcionamiento del orden ur!dico, e incluso normas que permiten realizar comportamientos. $e distin%uen dentro del con%lomerado de normas que confi%uran los ordenamientos ur!dicos dos %randes %ruposF las normas primarias "prescribir!an la realizacin de comportamientos# y las normas secundarias "constituir!an un punto l%ico de apoyo de las primarias. +entro del %rupo de las normas primarias se diferencian las re%las de reconocimiento, las re%las de cambio y las re%las de adudicacin. Las re%las de reconocimiento permiten identificar a una hipot'tica norma como norma inte%rante del ordenamiento ur!dico. Las re%las de cambio permiten que un individuo o un conunto de individuos puedan introducir nuevas re%las de conducta y modificar o eliminar las hasta entonces existentes. Las re%las de adudicacin se ocupan de precisar quienes son los individuos y cual es el procedimiento para uz%ar si se han producido o no trans%resiones de los modelos de conducta prescritos por las normas primarias. $e reconoce en esta medida la combinacin entre las re%las primarias de obli%acin y las secundarias como la medula de un sistema ur!dico. $e presenta posteriormente una elaboracin terica con al%unas modificaciones de inter's. )qu! ser&n normas secundarias las relativas a la produccin de normas. .abr!a tres tipos de normas diferentesF 6ormas sobre las fuentes ur!dicas que nos expresan cuales son los hechos a los que se les reconoce el poder de producir normas pertenecientes al ordenamiento ur!dico. 6ormas que delimitan la validez de las normas del sistema en el espacio y en el tiempo. 6ormas relativas a la interpretacin y aplicacin de las normas inte%rantes del ordenamiento ur!dico. ;re%orio robles sintetiza la estructura formal del derecho como un ente convencional inte%rado por tres diferentes tipos de re%lasF <e%las nticasF $e expresan a trav's del verbo ser. +efinir!an el ser del derecho delimitando los elementos nticos del sistema que ser!an el espacio ur!dico, el marco ur!dicoA temporal, los suetos de derecho y las competencias de actuacin ur!dica que corresponden a cada uno de los suetos de derecho. <e%las procedimentalesF $e formulan por medio de la expresin tener que. +eterminar!an como tiene que actuar el sueto derecho para que su accin pueda considerarse ur!dica. <e%las denticasF $e expresan con el verbo deber. 9ontienen una expresin de deber en sentido estricto. $on las normas de conducta, las normas de decisin, las normas de eecucin, las normas permisivas y las re%las admonitivas. 1.5. La incidencia de la perspectiva de an&lisis en la determinacin de la naturaleza de la norma ur!dica. La riqueza y variedad de normas que componen los diferentes ordenamientos ur!dicos excluye la identificacin de un tipo normativo 0nico. =n orden ur!dico que se propon%a la re%ulacin de la vida social llevar& impl!cita una serie de condiciones diri%idas a que la vida se desarrolle de un modo determinado. /odr!amos hablar de una naturaleza directiva de la norma ur!dica, directamente detectable en las normas de conducta e indirectamente en los dem&s tipos de normas ur!dicas. Entendidas as! las cosas perder!an todo su si%nificado imperativo, aunque no su sentido directivo, las normas ur!dicas que no respondieran al modelo de las normas de conducta. /or otro lado, la respuesta a la pre%unta relativa a la naturaleza de la norma ur!dica de conducta depender& del punto de vista que se haya de asumir al analizar el asuntoF Puienes contemplan a la norma ur!dica desde la perspectiva del autor de la prescripcin la interpretar&n como un imperativo. /ara ellos el ordenamiento ur!dico estar& compuesto por normas imperativas "las normas de conducta# y normas no imperativas "el resto de las normas ur!dicas# Los que atienden a la expresin lin%-!stica que refiere la norma ur!dica la ver&n como un uicio hipot'tico. Puienes centran su atencin en el comportamiento social que provoca la existencia de la expresin lin%-!stica que refiere la norma ur!dica de conducta la entender&n como un potente motor de la accin social y como un instrumento adecuado para el control de las actividades individuales. Los que analizan la naturaleza de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva del receptor del mensae la interpretar&n como un motivo o est!mulo para la accin. El fenmeno ur!dico se interpretar& como una amal%ama de respuestas, en ocasiones descoordinadas, ante la accin de ciertos est!mulos sobre las conciencias de los individuos. 9ualquiera de estas interpretaciones resulta correcta porque i%ualmente adecuados son los puntos de vista desde los que se procede a su comprensin, lo que no es correcto es pretender la adopcin simult&nea de perspectivas diferentes, ya que 'stas se presentan incompatibles entre s!. Tema 8I. La teor!a de la norma ur!dica II. ,. La estructura de la norma ur!dica. La solucin tradicional al problema de la estructura de la norma ur!dica. ) cada una de las interpretaciones de la norma ur!dica le corresponde una estructura diferente. Los an&lisis que los uristas dedican a esta cuestin hacen caso omiso de esta diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular que se traducir!a en el desarrollo de las si%uientes opcionesF )0n reconociendo que el ordenamiento ur!dico est& compuesto por diferentes normas, slo se contempla en relacin al tema de la estructura de la norma ur!dica a las normas de conducta. $e examina la estructura de la norma ur!dica de conducta desde la perspectiva de quien contempla en clave descriptiva el enunciado lin%-!stico que refiere a la norma ur!dica. Es muy com0n que los an&lisis de los tericos diri%idos a desentra(ar la estructura de la norma ur!dica contemplen en exclusiva a la norma ur!dica de conducta, identificando en la misma una condicin que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que dicho presupuesto de hecho se d'. )s! se reconoce la tesis @elseniana, cuya sin%ularidad radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto f&ctico. 6o dea de ser consciente, @elsen de la existencia de normas ur!dicas que no contemplan la imposicin de una sancin. /ara salva%uardar la armon!a de su teor!a elabora la distincin entre normas ur!dicas independientes "contemplan la imposicin de sanciones# y dependientes "no contemplan la imposicin de sanciones# localizando que se da entre ellas el elemento determinante del car&cter coactivo del derecho. .ans @elsen atribuye a la distincin entre normas primarias y normas secundarias que constituye una inversin de los t'rminos en que viene siendo entendida por la %eneralidad de la doctrina ur!dica. Entiende @elsen que el enunciado normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentesF el que instituye el presupuesto de hecho y el que instituye la sancin. <econoce como norma primaria a la que prescribe la imposicin de la sancin, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta reducida a la condicin de norma secundaria. 6o es su concepto de derecho, sino la l%ica de su ar%umentacin la que deslumbra a los analistas del fenmeno ur!dico. Duchos uristas que definen a la norma ur!dica como imperativo y no como un uicio hipot'tico procedan al estudio de la estructura de la norma ur!dica distin%uiendo los dos elementos que inte%ran el uicio hipot'ticoF el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las normas ur!dicas tienen un ori%en social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propsito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que 'sta realiza sobre sus destinatarios. .ay ocasiones en que el enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que inspir su incorporacin al conunto de enunciados normativos de un determinado sistema ur!dico. +e ah! que parezca m&s provechoso la adopcin de la perspectiva del receptor del enunciado normativo. ,.1. Estructura de la norma ur!dica y funciones del len%uae. 6orberto :obbio desde la perspectiva del emisor, distin%ue tres funciones fundamentales del len%uaeF 3uncin descriptivaF Tiene por obeto la transmisin de informaciones. 3uncin expresivaF .ace participar a otros de un sentimiento especial. 3uncin prescriptivaF :usca provocar por medio de rdenes un determinado comportamiento de al%uien. /attaro distin%ue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del len%uaeF 3uncin sem&nticoArepresentativaF Evoca en los destinatarios im&%enes y conceptos permiti'ndoles representarse una realidad. )unque tiene en com0n con la funcin descriptiva el hecho de nos transmite conocimientos, la sem&nticoArepresentativa provoca en nosotros una sensacin de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca la creencia en los datos que proporciona la informacin que recibimos. La se%unda tiene a la primera como presupuesto necesario, puesto que para lle%ar a creer al%o es preciso que lo representemos mentalmente. La funcin preceptivaF )ct0a sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. Tambi'n conlleva a la funcin sem&nticoArepresentativa como presupuesto necesario. La funcin emotivaF )ct0a sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. +iferencia /attaro a la funcin emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que se suscitan en el receptor, mientras la se%unda reflea los sentimientos del emisor, los cuales no siempre coinciden con aquellos. Esta funcin no tiene a la sem&nticoArepresentativa como presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual. La funcin sintom&ticaF 6os hace creer. ) pesar de esto hay manifiestas diferencias entre esta funcin y la descriptiva. 2 es que en esta funcin derivamos creencias a partir de la consideracin del uso lin%-!stico que adopta el emisor. La circunstancia de que quede en manos del receptor la asimilacin de las expresiones lin%-!sticas en una u otra de las funciones las hace imprevisibles. Esto no quiere decir que no puedan obtenerse indicios de probabilidad de que se trate de una u otra funcin sobre la base de las caracter!sticas formales y %ramaticales que presenta el enunciado lin%-!stica. Tales caracter!sticas se conocen como esp!as de la funcin. 6o quiere ello decir que las ideas que tales indicios su%ieren se ten%an que cumplir inexorablemente. /odremos hablar de expresiones idneas para ser recibidas tanto en funcin descriptiva como prescriptiva. El ordenamiento ur!dico est& lleno de expresiones de ambos tipos. La idoneidad para la recepcin de la expresin lin%-!stica en una u otra funcin no depende exclusivamente de la forma %ramatical del enunciado, tambi'n influye el estado de &nimo que en el momento ten%a el receptor y el contexto situacional que rodea a la persona del receptor en el momento de recibir el mensae. Este tipo de disposiciones ur!dicas que refieren enunciados descriptivos pueden desarrollar tambi'n una funcin sintom&tica sobre los miembros de la comunidad ur!dica correspondiente. +ichos miembros respetan por lo %eneral la voluntad del le%islador, asumiendo su racionalidad como elemento determinante del sentimiento de obli%atoriedad que experimentamos con respecto al derecho. La estructura de la norma ur!dica variar& en funcin de dos tipos normativos que hemos identificado. )s!, la estructura de las normas ur!dicas de conducta ser&F El enunciado lin%-!stico realizado en forma prescriptiva. La recepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sem&nticaA representativa. La recepcin del enunciado lin%-!stico en funcin preceptiva. Dientras que la estructura de las normas ur!dicas que no son de conducta ser&F Enunciado lin%-!stico realizado en forma descriptiva. <ecepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sem&nticaArepresentativa. <ecepcin del enunciado lin%-!stico en funcin sintom&tica. <ecepcin indirecta del enunciado lin%-!stico en funcin preceptiva. Tipolo%!a de las normas ur!dicas. 9riterios de clasificacin de las normas ur!dicasF /or su estructuraF A 9ompletasF Inte%rar!an un modelo de conducta y su consecuencia. A IncompletasF 9arecer!an de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas con vistas a la inte%racin de una unidad normativa completa. Este criterio supondr!a expulsar del mundo de las normas completas a todo el compleo normativo que re%ula la or%anizacin de los poderes p0blicos y del propio funcionamiento del derecho. D&s apropiado parece el razonamiento de @elsen, que denomin a las completas como normas compuestas y a las incompletas como simples. )s! las normas ur!dicas de conducta se dividir!an a su vez enF 6ormas ur!dicas preceptivasF Tienen por obeto la imposicin de un deber de hacer al%o. 6ormas ur!dicas prohibitivasF Tienen por obeto la interdiccin de una posibilidad de hacer al%o. 6ormas ur!dicas permisivasF Tienen por obeto la atribucin de un permiso de actuacin a un sueto o a una cate%or!a de suetos. /or su contenidoF /arte de la utilidad de la divisin del derecho en sectores %lobales y ramas parciales. )s! se distin%uen las normas de derecho p0blico y derecho privado. /or su modo de produccinF 6ormas de derecho escritoF $e producen con arre%lo al criterio requerido en cada caso para su entrada en vi%or. 6ormas consuetudinariasF $e producen cuando la continuada reiteracin de ciertas formas de conducta les dota de si%nificado directivo de conductas futuras. 6ormas urisprudencialesF Las dictan los tribunales de usticia en sus resoluciones. .ay autores que identifican a un cuarto %rupo, las normas de derecho cient!fico, inte%radas por los distintos si%nificados que los analistas del derecho atribuyen a los textos ur!dicos. /or su &mbito espacial de vi%enciaF 6ormas ur!dicas %eneralesF <i%en en todo el territorio. 6ormas ur!dicas territorialesF <i%en en un se%mento territorial determinado /or su &mbito temporal de vi%enciaF 6ormas ur!dicas de vi%encia determinadaF $e dictan para re%ir en un espacio temporal concreto cuyo t'rmino viene determinado de antemano. 6ormas ur!dicas de vi%encia indeterminadaF $e dictan para re%ir sin un l!mite temporal preciso. /or su extensinF 6ormas %eneralesF )fectan a todos los miembros de la comunidad ur!dica en %eneral. 6ormas individualesF )fectan a determinados individuos que son expresamente contemplados por la norma ur!dica. $e da el caso de al%unas normas que slo afectan a los individuos que est'n en una circunstancia determinada. Sstas no son ni %enerales, ni individuales. $e la conoce como norma %eneral particularizada. /or el sistema ur!dico en el que se inte%ranF Las normas ur!dicas no se presentan aisladas, sino inte%radas en un determinado sistema. La pertenencia de las normas a uno u otro sistema ur!dico se delimita en funcin de la posibilidad de referencia con las de superior erarqu!a de cada sistema. )qu! se dividir!an en internas o externas al sistema ur!dico propio de la persona que establece la distincin. Es posible que varios sistemas ur!dicos diferentes adopten normas comunes. ) estas se las conoce bao la denominacin de derecho uniforme. Tema 8II. La teor!a del sistema ur!dico I. ,. Las acepciones del sistema ur!dico. La nocin de norma no puede suministrarnos una idea completa del si%nificado de realidad ur!dica. El derecho representa una determinada ordenacin de normas que lo inte%ran. $e dice que el derecho se manifiesta como sistema "sistema ur!dico# La expresin sistema ur!dico puede ser usada en multitud de acepciones. Las m&s representativas son sieteF )tiende al centro de imputacin al que cabe atribuir la emisin de los enunciados normativos. $e entiende por sistema ur!dico al conunto de las normas que derivan de una misma fuente de produccin. $e fia en el receptor de los enunciados normativos. $e considera sistema al conunto de las normas ur!dicas que un determinado individuo estima obli%atorias para s! mismo. /arte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. )s! inte%rar!an un sistema todas las normas ur!dicas que resultan formalmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. $e atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En este caso inte%rar!an un sistema todas las normas ur!dicas que resultan materialmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. )lude a la proyeccin de las normas que inte%ran el sistema sobre una misma intuicin. 9ompondr!an pues un sistema ur!dico todas las normas que confluyen en la re%ulacin de determinada institucin. )tiende a la interpretacin de los enunciados normativos por parte de los r%anos que tienen formalmente encomendada la realizacin de semeante funcin. Inte%rar!an un sistema ur!dico el conunto de atribuciones de si%nificado realizadas sobre la base del principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que ri%en determinada comunidad ur!dica. $e utiliza la expresin sistema ur!dico para desi%nar a un %rupo de ordenamientos ur!dicos a los que se reconoce similitud de caracteres. 1. Los sistemas ur!dicos del civil laH y del common laH. En la acepcin U se utiliza la expresin sistema ur!dico para diferenciar el sistema continental "civil laH# del sistema an%losan "common laH#. El primero inspira en %eneral a los ordenamientos ur!dicos de los pa!ses del continente europeo y de Latinoam'rica. El se%undo a In%laterra, Estados =nidos, India, 9anad&... <esponden a un modo bastante distinto de concebir el derecho. En los pa!ses del sistema ur!dico continental el derecho adopta una confi%uracin preferentemente le%islativa, mientras que en los otros el derecho adopta la forma de derecho udicial. La doctrina del precedente udicial asume dos manifestaciones diferentesF 4bli%acin de los ueces de se%uir la doctrina de otros tribunales que ocupan un ran%o m&s elevado en la estructura udicial. +eber de los ueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones udiciales que ellos mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores. 6os hallamos ante dos culturas ur!dicas distintas lo que ten!a que incidir en la incorporacin de modelos diversos de formacin de los uristas. En los pa!ses del common laH la formacin de los uristas se caracteriza por la preponderante atencin que se dedica a las decisiones udiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los ras%os definitorios de los pa!ses del civil laH. ) pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las 0ltimas d'cadas un proceso de conver%encia entre ambos sistemas ur!dicos. Esto se debe aF Dayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia frmulas que permitan la introduccin de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos. 6ecesidad que viene experimentando el orden ur!dico de responder al ritmo verti%inoso de la vida social con la previsin de normativas espec!ficas para sectores ur!dicos que no pueden contar con una tradicin suficientemente consolidada. /ro%resiva internacionalizacin del fenmeno ur!dico. El ordenamiento ur!dico como sistema ur!dico. El sentido que adquiere la expresin sistema ur!dico en sus acepciones * y 5 es el que m&s nos interesa en este momento. 6o puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. $e puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. La adopcin de una perspectiva %eneral que permitiera la visin del derecho como un conunto or%anizado de normas dotado de una unidad esencial se presentar& a principios de nuestro si%lo. @elsen realiza una distincin entreF 4rdenamientos est&ticosF <esponder!an a la acepcin 5 de la expresin. Es t!pico de los ordenamientos morales "solo incorpora normas de conducta# 4rdenamientos din&micosF <esponder!an al modelo descrito en la acepcin * de la expresin sistema ur!dico. Es el t!pico de los ordenamientos ur!dicos "contempla normas de conducta y normas de or%anizacin# )un cuando tiene razn @elsen al expresar que lo que da sentido a un ordenamiento ur!dico es la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vi%or de todas las normas que aspiren a incorporarse al sistema, la consideracin de que los diferentes sistemas ur!dicos nacionales suelen incorporar en el texto constitucional un determinado contenido axiol%ico o material nos sit0a frente a un problema dif!cil ante el que en slo caben dos posibilidadesF Dantenemos a la teor!a del ordenamiento ur!dico en los t'rminos en que la expone @elsen, lo que nos conducir!a a una situacin de atribuir distinto fundante a dos enunciados normativos situados en el mismo nivel er&rquico. )brazar una tesis inte%radora que asumiera a los distintos enunciados normativos que componen el texto constitucional como norma fundante de los dem&s, lo que nos emplazar!a ante el absurdo de reconocer a una norma de conducta valor identificatorio de las normas que inte%ran el sistema ur!dico. Esta dificultad se relativiza si tomamos conciencia exacta del problema que est& en ue%o, que es el de la explicacin de la unidad del ordenamiento ur!dico. Esto resulta limitado en sus pretensiones, ya que aspira a describir las condiciones que permiten diferenciar a los ordenamientos ur!dicos y reconocerlos como unidades que en%loban conuntos de normas que disponen de un punto de referencia com0n. La unidad del ordenamiento ur!dico. 5.,. La 9onstitucin como presupuesto del principio de unidad del ordenamiento ur!dico. El problema de la unidad del ordenamiento ur!dico se disuelve en la constatacin de la presencia de una norma ur!dica superior que incorpora un principio de adscripcin y de exclusin de las normas ur!dicas del sistema. Esa norma superior es la 9onstitucin, considerada as! como una ley de ran%o superior. +istin%uir!amos as! una doble operatividad de la 9onstitucin como norma fundante de las normas del sistemaF 4peratividad formal, que se traduce en la plasmacin del procedimiento formal para la entrada en vi%or de las normas ur!dicas y su eventual desaparicin del sistema ur!dico. 4peratividad materialF $e traduce en la plasmacin de una serie de valores y principios materiales a los que debe austarse el contenido de las normas del sistema si no quieren correr el ries%o de ser expulsadas del mismo. /uestos en la disyuntiva de la opcin por la tesis formalista pura, o la frmula inte%radora, aplicar!amos una conver%encia de ambas. En al%0n sentido, el tipo est&tico y el tipo din&mico de ordenamiento se presentan como alternativas no necesariamente excluyentes. 5.1. =nidad del ordenamiento ur!dico y principio de erarqu!a normativa. 5.1., El si%nificado del principio de erarqu!a normativa. La referencia a la norma superior lleva apareada la idea de erarqu!a normativa, la estructuracin del sistema ur!dico como un conunto de normas diferente ran%o formal. $e suele representar esta idea utilizando la met&fora de la pir&mide normativa. $e se(ala que la pir&mide tendr!a como v'rtice a la 9onstitucin, de la que derivar!an las leyes y dem&s normas ur!dicas hasta lle%ar a la base, que estar!a conformada por los distintos actos de eecucin del orden ur!dico. Los diferentes planos del ordenamiento ur!dico estar!an ocupados por conuntos de normas del mismo ran%o formal, hablar!amos as! de planos superiores y planos inferiores del ordenamiento ur!dico. 9onforme a esta tesis todas las normas que componen el ordenamiento ur!dico resultar!an a la vez eecutivas "de las normas de superior nivel er&rquico# y productivas "de las normas inferiores#, excepto la 9onstitucin, que slo ser!a productiva, y las normas que ocupan la base de la pir&mide, que estar!an limitadas a una funcin eecutiva. Esta interpretacin de @elsen debe ser matizada. 2 es que no todas las normas incorporan criterios de produccin de las normas inferiores, por m&s que no puedan estas vulnerar el contenido de aqu'llas. $e presenta el caso de re%lamentos que constituyen una aplicacin directa de la 9onstitucin. +e ah! que parezca m&s razonable precisar que el concepto de superioridad er&rquico normativa incorpora la idea de produccin de las normas inferiores. 5.1.1. La costumbre ur!dica frente a la l%ica del principio de erarqu!a normativa. =n problema espec!fico plantea la ubicacin de la costumbre en el marco de una construccin escalonada o er&rquica del ordenamiento ur!dico, toda vez que e la supone producida por el transcurso del tiempo y por la reiteracin de conductas de caracter!sticas similares $in embar%o, la costumbre ur!dicamente relevante constituye un acto de eecucin de una norma superior, la que establece las condiciones necesarias para que una simple repeticin de comportamiento pueda lle%ar a constituir derecho aplicable. $i consideramos al derecho como una formulacin del deber ser, no nos puede extra(ar que se produzcan supuestos de trans%resin del esquema er&rquico dise(ado por la norma fundamental. En 'l la costumbre contin0a ocupando un papel subordinado a lo que las normas superiores establezcan. Las dificultades de encae en la consideracin del ordenamiento ur!dico como conunto de normas ordenadas er&rquicamente que presenta la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que la institucin de ordenamientos ur!dicos se produce sobre la base de dos t'cnicas diferentesF La recepcin de las normasF Es utilizada para dar aco%ida a normas provenientes de otros ordenamientos diferentes o para elevar a la cate%or!a de norma ur!dica a una pauta uniforme de comportamiento. La dele%acin del poder para producir normas ur!dicasF Es usada para paliar la imposibilidad de prever la solucin a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo capacidad de produccin de normas a otros poderes diferentes del poder supremo que instituye el sistema ur!dico. +e ah! que no quepa estimar a la consideracin de la costumbre como fuente del derecho como un fenmeno que quiebre la din&mica del principio de normativa. 5.*. Las funciones de la 9onstitucin en la perspectiva de la unidad del ordenamiento ur!dico. 6os encontramos ante un sistema cuando podemos identificar una norma superior que constituya el punto de referencia de las diversas normas que lo inte%ran. La aplicacin de este mismo criterio nos permitir& deslindar a unos sistemas ur!dicos de otros. 9onforme a esta interpretacin, los Estados nacionales constituir&n sistemas ur!dicos diferenciados. Esta comunicacin entre la or%anizacin pol!tica y la or%anizacin ur!dica no hace m&s que poner de relieve la naturaleza decisional de las normas ur!dicas que adquiere inequ!voca si%nificacin pol!tica. /uede presentarse el caso de una instauracin de normas constitucionales que no provoquen la desaparicin absoluta del orden ur!dico precedente. La explicacin de esto se encuentra en la necesidad de la sociedad de disponer de un conunto de normas para la re%ulacin de sus conflictos e intereses. En estas situaciones el ordenamiento ur!dico act0a de la si%uiente maneraF se entiende que las normas del vieo orden ur!dico son aceptadas por el nuevo mientras no se dero%uen expresamente. /uede incluso que haya normas que sean asumidas sin problemas por el nuevo sistema ur!dico. 2 es que por m&s que los ordenamientos ur!dicos puedan constituir unidades netamente diferenciadas, ello no excluye que puedan disponer de elementos normativos comunes. En este sentido la 9onstitucin desempe(a una doble funcin en relacin al principio de unidad del ordenamiento ur!dicoF /ermite reducir a una unidad a todas las normas que lo componen. 9onstituye el criterio para la identificacin de los sistemas ur!dicos como unidades diferenciadas del resto de los sistemas ur!dicos. Tema 8III. La teor!a del sistema ur!dico II. La coherencia del ordenamiento ur!dico. ,. El car&cter ideal del principio de coherencia del ordenamiento ur!dico. La idea de sistema ur!dico viene a poner el acento precisamente sobre la relacin ordenada, coherente, que %uardan las normas entre s!. /ero constantemente contemplamos situaciones re%uladas por dos o m&s normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento ur!dico en toda su extensin "la aplicacin de una norma comporta la inobservancia de otra# La denominada interpretacin sistem&tica del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a todo el conunto de normas que componen el ordenamiento. $e prescribe en definitiva que se aplique el derecho desde la perspectiva %lobal del mismo. Las cosas resultan bastante m&s compleas. 1. Las antinomias ur!dicas. 1.,. La nocin de antinomia ur!dica. Entenderemos que se produce una antinomia cuando dos normas del ordenamiento, con id'ntico &mbito de validez, entran en conflicto. $e considerar!a as! a los casos en que son varias normas en conflicto como supuestos de concurrencia de antinomias. La antinomia ur!dica requiere la presencia de los si%uientes requisitosF +os normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento ur!dicoF Este concepto presupone un problema interno del sistema ur!dico y no una colisin de sistemas. Pue las normas ten%an un &mbito de validez id'nticoF El &mbito de validez debe ser el mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material. =n conflicto entre las normasF Es necesaria una contradiccin entre las dos normas. Las caracter!sticas que pueda tener el conflicto dar&n lu%ar a las diferentes especies de antinomias que se pueden reconocer en derecho. 1.1. 9lasificacin de las antinomias ur!dicas. $e acostumbra a distin%uir las antinomias ur!dicas en sentido propio "expresan una contradiccin de contenidos normativos# de las denominadas impropias "atienden a otras condiciones que rodean al contenido normativo# +entro de las antinomias impropias, anta%onismos normativos que no lle%an a constituir antinomias ur!dicas en sentido estricto se pueden distin%uirF )ntinomias axiol%icasF $e producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de normas ur!dicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. )unque no sean antinomias ur!dicas, lo normal es que den lu%ar a un desarrollo normativo que produzca normas incompatibles, que terminen derivando en aut'nticas antinomias ur!dicas. )ntinomias de valoracinF $e producen cuando media un desfase de atribucin entre la entidad del bien prote%ido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa correspondiente. $e habla aqu! no de antinomia ur!dica, sino de re%ulacin ur!dica inusta. )mbas constituyen desfases y es necesario corre%irlas, pero no se debe confundir dos situaciones cuya necesidad de correccin responde a exi%encias distintasF el orden en un caso, y la usticia en el otro. )ntinomias teleol%icasF ;eneradas por la contradiccin entre la norma instrumental para la consecucin de un determinado fin y la que prescribe la obtencin del propio fin, de tal modo que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del cumplimiento de la se%unda. $e habla aqu! de inadecuacin de la primera en relacin al obetivo determinado por la se%unda. Esta inadecuacin tambi'n necesita ser corre%ida. $in embar%o la clasificacin m&s afortunada de antinomias es la que distin%ue los si%uientes tipos de conflictos normativosF 9onflictos normativos bilaterales y unilateralesF Los primeros se producen cuando la observancia de cualquiera de las dos normas comporta la trans%resin de la otra. Los se%undos cuando la observancia de una de las normas conlleva la trans%resin de la otra, pero no se da la situacin inversa. 9onflictos normativos totales y parcialesF Los primeros se dan cuando el cumplimiento de una de las normas conlleva la vulneracin total de la otra. Los se%undos cuando la observancia de una de las normas slo %enera la vulneracin parcial de la otra. 9onflictos normativos necesarios y posiblesF Los primeros se producen cuando la inobservancia de una de las normas ur!dicas implica necesariamente la violacin de la otra. Los se%undos cuando 0nicamente implican la posibilidad de la trans%resin de la otra. 6o existe nin%0n tipo de vinculacin necesaria entre los caracteres de los conflictos normativos. 1.*. Los criterios de resolucin de las antinomias ur!dicas. La presencia de antinomias ur!dicas constituye una patolo%!a de los sistemas ur!dicos que exi%e la habilitacin de procedimientos eficaces para su resolucin. Estos criterios se han venido reconociendo a nivel doctrinal y urisprudencialF El criterio er&rquicoF 7iene a se(alar que cuando se d' una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento ur!dico debe prevalecer la de ran%o er&rquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la constitucin Espa(ola. El criterio cronol%icoF Indica que en caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento ur!dico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. 9onstituye una consecuencia directa del car&cter din&mico del derecho. El criterio de especialidadF 9omporta la aplicacin de la norma especial sobre la %eneral en el caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento ur!dico. La razn de ser de las normas especiales radica en la consideracin del mayor %rado de usticia que se puede alcanzar a trav's de una re%ulacin ur!dica que ten%a presente las peculiaridades personales materiales o espaciales que puedan concurrir en el caso. $in embar%o este sentido se presenta desnaturalizado cuando las normas especiales se usan para vehicular situaciones de privile%io que carecen de ustificacin un orden democr&tico e i%ualitario. El criterio de competenciaF /rev' la aplicacin prioritaria de una norma ur!dica que entre en conflicto con otra cuando el propio sistema ur!dico ha determinado la competencia de tal norma para la re%ulacin del problema en cuestin o del %'nero de problemas en que se ubique el mismo. $u fundamento radica en la eficacia y racionalidad en la distribucin de las funciones que asume el sistema ur!dico. Es habitual identificar al criterio de competencia como una forma espec!fica del criterio de especialidad. $in embar%o aunque sus puntos de contacto con el criterio de especialidad son evidentes, parece razonable reconocerle plena autonom!a al criterio de competencia, pues va a manifestar una operatividad en los supuestos de colisin de criterios bastante diferente a la que se reconoce al criterio de especialidad. 1.5. Los conflictos entre los criterios de solucin de normas antinmicas. Tienen lu%ar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando dos o m&s criterios de solucin que llevan a soluciones distintas. 6o puede decirse que este tipo de cuestiones hayan merecido en todos los casos un respuesta uniforme por parte de los ueces, pero pueden se(alarse al%unas tendencias %enerales. $e reconoce por eemplo que cuando un conflicto se produzca entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros tres el primero prevalezca. $i se da entre el criterio er&rquico y el criterio cronol%ico prevalece la aplicacin del primero. Dayores problemas plantea la colisin entre el criterio cronol%ico y el de especialidad. En estos casos los ueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas hay que entender que la opcin preferente por el criterio que conduce a la solucin m&s usta constituye una exi%encia indero%able del propio ordenamiento ur!dico. $e complican a0n m&s cuando es el criterio er&rquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas sur%en cuando la aplicacin del criterio de especialidad proporciona una solucin m&s adecuada y usta. 6o hay una l!nea udicial establecida, aunque el presti%io que ha adquirido el criterio de la erarqu!a normativa y su mayor facilidad de aplicacin hacen que muchas veces termine imponi'ndose sobre el de especialidad. =n supuesto particular se presenta cuando es imposible la aplicacin de al%unos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo. Este es un supuesto mucho m&s habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre decisin del uez que habilitar& un criterio propio "el que proporcione una solucin m&s usta# Tema 8I7. La teor!a del sistema ur!dico III. La plenitud del ordenamiento ur!dico. ,. El si%nificado del principio de plenitud del ordenamiento ur!dicoF los elementos de las la%unas ur!dicas. Pue el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene la%unas. /or el contrario, diremos que es incompleto o la%unoso cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia ur!dica no contemplados por el derecho. Los elementos de las la%unas ur!dicas sonF La existencia de un problema de relevancia ur!dicaF 6o basta que se de un problema social no re%ulado por el orden ur!dico para que se entienda que este es incompleto, sino que se requiere que el problema sea de !ndole ur!dica. 6o hay re%la definida para poder determinar en qu' casos estamos ante una la%una ur!dica, y es que lo que en el fondo est& en ue%o es el problema de la distincin entre derecho y los usos sociales. +e ah! la necesidad de plantear el problema de la plenitud del ordenamiento ur!dico en relacin a las convicciones y creencias sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia social como para hacerlas merecedoras de una re%ulacin ur!dica espec!fica. $e le reconoce como 0nico criterio v&lido para la determinacin de la plenitud o falta de ella del ordenamiento ur!dico. La falta de re%ulacin ur!dicaF /ara que pueda identificarse una la%una ur!dica es necesario que no pueda detectarse en el ordenamiento ur!dico una norma que re%ule el problema planteado. El concepto de inexistencia de re%ulacin ur!dica no debe, confundirse con el de re%ulacin ur!dica inusta, plural o indeterminadaF <e%ulacin ur!dica inustaF 4curre cuando el r%ano encar%ado de resolver el problema encuentra en el ordenamiento ur!dico una solucin que contradice su criterio de usticia. Esto lleva apareado la exi%encia de su modificacin. <e%ulacin ur!dica pluralF 9omo bien sabemos, con esto nos referimos a las antinomias. <e%ulacin ur!dica indeterminadaF 9uando una orden hace depender ciertos factores a nociones muy ambi%uas. Esto sit0a al ciudadano en una posicin de incertidumbre y al r%ano udicial en una postura incmoda al tener que concretar 'l mismo el contenido de expresiones de si%nificado impreciso. 6o ser la puede considerar la%unas ur!dicas porque hay dispuesta una solucin para aplicar el problema, otra cosa es que el uez ten%a que incorporar la atribucin del contenido de tales nociones. ) diferencia de los dos anteriores, este uso constituye una t'cnica correcta que permite al r%ano decisor atender a las particularidades de cada situacin, posibilitando una decisin ur!dica acertada y usta. La plenitud constituye una exi%encia de la propia l%ica del sistema, que suele contener disposiciones que obli%an a los ueces a resolver cualquier problema que se les presente con el propio material ur!dico que contiene el ordenamiento. 1. Tipolo%!a de las la%unas ur!dicas. /odremos diferenciar las la%unas ur!dicas de las la%unas que puedan manifestar cada una de las fuentes del derecho. La ley es la fuente ur!dica por antonomasia, y es por donde se comienza a buscar la solucin de los diferentes problemas. 9uando no hay nada previsto en los textos le%islativos sobre el particular se entiende que hay una la%una le%al. $i tampoco se encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes ur!dicas nos enfrentamos a una la%una ur!dica. +esde otra perspectiva se han distin%uido enF La%unas ori%inariasF 4bedecen a un defecto de ori%en de la re%ulacin normativa, que ha deado fuera desde el principio el supuesto en cuestin. La%unas sobrevenidasF $ur%en como consecuencia de la evolucin de la vida social, que va %enerando nuevos supuestos de hecho. Tambi'n se diferencian las la%unas voluntarias de las involuntariasF La%unas voluntariasF $e produce por la voluntad del autor de la re%la ur!dica que ha deado al mar%en de su re%ulacin conscientemente un determinado supuesto La%unas involuntariasF Tienen su ori%en en la falta de previsin del autor de la re%la que por motivos aenos a su voluntad ha omitido de la re%ulacin al supuesto en cuestin. )s! diremos que las la%unas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las ori%inarias pueden ser tanto voluntarias como involuntarias. 4tro criterio de clasificacin lleva a distin%uirF La%unas fuera de la leyF 6ormas tan particulares que no pueden adaptarse a todos los supuestos que se pueden producir. La%unas dentro de la leyF +erivan del car&cter %eneral de la norma ur!dica que no suministra una solucin adecuada a al%unos de los supuestos que pueden ser considerados en%lobados en sus m&r%enes de re%ulacin. *. Las vicisitudes histricas del principio de la plenitud del ordenamiento ur!dico. )nte la insuficiencia que mostraban los diferentes derechos histricos para la resolucin adecuada de los supuestos que se produc!an en la pr&ctica se acude al derecho romano de ustinianeo, aunque reinterpretado. Este sistema permite poner derecho a las imperfecciones de los diferentes derechos vi%entes. $er& con el apo%eo de las doctrinas del iusnaturalismo racionalista cuando este principio ser& llevado hasta sus 0ltimas consecuencias. La influencia del iusnaturalismo racionalista se suma a la necesidad de poner remedio a la dispersin ur!dica del momento, para dar ori%en al fenmeno de la codificacin del derecho. 2 es que desde una perspectiva axiol%ica del derecho parece absurdo que se busque una solucin usta desde re%ulaciones diferentes para el mismo problema, puesto que la solucin usta deber!a ser 0nica. Esta ideolo%!a se plasma con la aparicin del cdi%o civil franc's "cdi%o de 6apolen# Intentaron con este cdi%o el reconocimiento de la funcin que cumple la ley como marco %eneral de re%ulacin. /ero se tuvo en cuenta tambi'n la ley es un producto humano, incapaz de prever todos los supuestos de la vida social. 9onscientes de la fiabilidad de la ley como instrumento de re%ulacin ur!dica %eneral, los promotores del 9di%o remit!an al uez al derecho natural en el que se fundamentaba. Teniendo en cuenta esto no puede extra(ar se incorpore una nueva disposicin con la que se pretende conu%ar el respeto a la ley con la aplicacin estricta del derecho natural. El texto remitido termin sufriendo diversas modificaciones. $e invert!an los t'rminos del problema, obli%ando al uez a encontrar en la ley y no en el derecho natural la solucin a las diferentes controversias. )s! se concebir!a a la ley como la pura expresin del derecho natural. 9on la publicacin de la obra de 3ranVois ;eny se quiebra el periodo de apo%eo del m'todo exe%'tico. ;eny considera a la ley como un producto histrico, emanado para dar satisfaccin a las necesidades que tiene en mente el le%islador en el momento de dictar la ley, entre las que no se encuentran todo el c0mulo de circunstancias y supuestos que se producir&n en la vida social. +e ah! que propon%a el m'todo de la libre investi%acin cient!fica, que atribuye al uez la funcin de descubrir, cuando no hay fuentes formales aplicables, lo que ven!a a suponer a la idea del derecho natural. En un contexto ambiental diferente se enmarca la propuesta del libre encuentro del derecho. En ella se viene a reconocer, a las la%unas ur!dicas como una realidad inevitable que demandaba la b0squeda de soluciones ustas por parte del uez utilizando para ello elementos extra(os al ordenamiento ur!dico. En el 9di%o 9ivil suizo de ,.JCU se plasm le%almente el reconocimiento de las insuficiencias de la plenitud del ordenamiento ur!dico. La novedad es que la propia ley reconoce la existencia de la%unas en el derecho, abriendo paso a una iniciativa creadora del uez condicionada por el esp!ritu ur!dico del momento. $in embar%o tambi'n autores han defendido la plenitud del ordenamiento ur!dico como principio decisivo para la comprensin del derecho. Las m&s importantes de estas reformulaciones han sidoF La teor!a del espacio ur!dico vac!oF 7en!a a considerar la actividad del hombre dividida en dos esferas diferentes, una re%ulada por el derecho "espacio ur!dico lleno# y otra que al orden ur!dico le resulta indiferente "espacio ur!dico vac!o# 9onforme a esta tesis no podr!a darse nunca un supuesto de la%una. Esta tesis escapa del problema de la plenitud del ordenamiento ur!dico. La teor!a de la norma %eneral exclusivaF Indica que no hay nin%una accin del hombre que escape a la re%ulacin ur!dica. )s! se representa la idea de una norma ur!dica que excluya a los supuestos de relevancia ur!dica no previstos por normas ur!dicas espec!ficas. /ero esto no impide que si%an existiendo. )s! pues esta teor!a tambi'n elude la ra!z del problema. 5. Los m'todos de superacin de las la%unas ur!dicas. 3inalmente debemos asumir la existencia de la%unas ur!dicas, emplazando al uez a conformar d!a a d!a el orden ur!dico que las disposiciones le%ales no han lle%ado a completar. Lo normal es que el uez fundamente sus sentencias en ar%umentaciones de car&cter ur!dico. )s! deber!a acudir a al%uno de los dos m'todos de inte%racin de las la%unas ur!dicasF D'todo de heterointe%racin de las la%unasF )nte la constatacin de una la%una ur!dica el uez acude para colmarla a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. Lo normal es que acuda a una norma moral, o a una re%la social, aunque tambi'n puede recurrir a normas de otros ordenamientos ur!dicos diferentes. D'todo de autointe%racin de las la%unasF $upone la inda%acin de la respuesta ur!dica adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema ur!dico en el que se produce la la%una. 6os referimos a la analo%!a y a los principios %enerales del derecho. La aplicacin de la analo%!a consiste en la resolucin de casos acudiendo a la re%ulacin que atribuye el propio ordenamiento ur!dico a otros supuestos de similares caracter!sticas. La utilizacin de este m'todo viene reconocida por el ordenamiento ur!dico espa(ol. )unque la cate%or!a ur!dica de los principios %en'relas del derecho es enormemente discutida, hay que entender que cuando se alude a su utilizacin, se est& su%iriendo la posibilidad de encontrar la solucin adecuada al problema planteado abstrayendo del conunto de normas que confi%uran el ordenamiento el esp!ritu %eneral del mismo que permitiera resolver la cuestin de acuerdo con el sistema ur!dico de que se trate. 9onstituye un m'todo al que los analistas del problema de las la%unas no suelen prestar debida atencin. )unque el reconocimiento comportar!a la disolucin del problema de las la%unas ur!dicas la circunstancia de que el uez se vea obli%ado a decidir la cuestin sin el apoyo formal de enunciados ur!dicos que contemplen el supuesto de hecho y sus consecuencias, nos hace remitir a los valores proclamados en los enunciados normativos como un m'todo de autointe%racin del ordenamiento ur!dico. El olvido de las posibilidades que ofrece esta t'cnica de inte%racin ur!dica ha obedecido a la excepcionalidad de los textos constitucionales que positivizan tales valores ur!dicos con car&cter %eneral. 2 es que siempre estar& el r%ano udicial compelido por el propio ordenamiento ur!dico a dictar soluciones ustas, si no quiere incurrir en una vulneracin directa del propio texto constitucional. )s! se lle%a a la conclusin de que para nombrar el concepto de plenitud del derecho, deber& ser para indicar que el propio sistema ur!dico le proporciona los instrumentos suficientes para colmar las la%unas ur!dicas. Tema 87. Las fuentes del derecho. ,. 9oncepto de fuentes del derecho. La expresin fuentes del derecho puede corresponderse al menos con dos aspectos diferentes del fenmeno ur!dicoF su produccin y su conocimiento. $e entiende como fuentes de produccin del derecho a los acontecimientos a los que se reconoce su capacidad para producir derecho. La expresin fuentes de conocimiento del derecho alude a los documentos que permiten conocer el contenido del orden ur!dico. Las diferencias entre estos dos si%nificados en la pr&ctica se relativizan, dada la relevancia que viene adquiriendo el derecho escrito. El an&lisis de las fuentes del derecho se realizar& desde las fuentes de produccin por ser el si%nificado m&s relevante para la teor!a del derecho. ;ozamos, como no, de una pluralidad de acepciones de la expresin. En n sentido hasta cierto punto impropio, la idea de fuentes del derecho referir!a las circunstancias que dan lu%ar a la produccin del derecho. En un se%undo sentido, servir!a para aludir a las hipot'ticas entidades externas al orden ur!dico que lo constituyen como tal. En un sentido m&s com0nmente utilizado por los tericos del derecho se identifica como fuentes del derecho a las entidades a las que el propio orden ur!dico atribuye la capacidad de innovar por medio de la produccin de normas de derecho vi%ente. En esta acepcin la idea del derecho presupone la existencia de un ordenamiento ur!dico que las determina. Tampoco cabe deducir una conclusin definitiva, pues participan entidades distintas en funcin de la utilizacin alternativa deF a# La dele%acin del poder de producir normas ur!dicas, nos encontramos ante lo que podr!amos denominar el proceso de produccin normativa en sentido estricto. En 'l se distin%uen cuatro elementos diferenciados. =na autoridad normativaF "sueto al que el ordenamiento le atribuye la potestad de crear, modificar o eliminar las normas# =n acto normativoF "acto del sueto encaminado a la creacin, modificacin o eliminacin de normas ur!dicas. +ocumento normativoF <eflear!a el resultado del acto normativo. El contenido de si%nificado del documento normativoF /ondr!a de manifiesto el producto que se realice de la interpretacin del documento normativo. b# La recepcin por el derecho de normas, en la cu&l hay dos supuestos diferentesF $upuesto de la recepcin de normas de otro ordenamiento ur!dico, que constar!a de F +ocumento normativoF inte%rante de un ordenamiento ur!dico distinto del que dispone la recepcin. La incorporacin del contenido del documento normativo al ordenamiento ur!dico que dispone la recepcin. El contenido de si%nificado del documento normativo. $upuesto de la elevacin a la cate%or!a de norma ur!dica de un hecho normativo carente hasta entonces de fuera ur!dica, se compondr!a de dos elementosF A .echo normativoF )contecimiento al que se le reconoce capacidad re%ulativa de la vida de los individuos. A El contenido del si%nificado del hecho normativoF Eleva ala cate%or!a de derecho al hecho normativo en cuestin. Los tericos del derecho suelen oscilar entre la consideracin como fuentes de produccin del derecho aF A Los hechos o actos %eneradores de normas ur!dicas, lo cual llevar!a a interpretar como fuentes al acto del sueto encaminado a la creacin, modificacin o eliminacin de normas ur!dicas, a la incorporacin del documento normativo y al propio hecho normativo. Los modos de expresin de la normatividad ur!dica. Es m&s habitual. $e ha reconocido as! como fuentes a determinados arquetipos normativos, aunque no supone ello que los diferentes modelos normativos hayan sido un&nimemente considerados como fuentes del derecho. Ello demuestra el car&cter terico del concepto de fuentes del derecho, 0til para la teor!a ur!dica, pero irrelevante desde el punto de vista de la re%ulacin ur!dica. La inclusin de un modelo normativo o de otro en el cat&lo%o de las fuentes del derecho responder& a la particular idiosincrasia del sistema ur!dico de que se trate. 1. +escripcin de las fuentes del derecho. 1., La ley. 1.,.,. Las vicisitudes histricas de la ley como fuente del derecho. La ley constituye el instrumento m&s %enuino que dispone el poder pol!tico para diri%ir el sentido de la conducta de los individuos. $u car&cter de derecho escrito le hace f&cilmente co%noscible por sus destinatarios, los cuales pueden conocer el modelo de conducta que se les propone se%uir y las consecuencias que acarrear!a su inobservancia. $u consideracin explica la continuidad del presti%io de la ley como fuente del derecho en circunstancias histricas que se caracterizan por su disparidad. La ley ve redimensionada su funcin como fuente del derecho con las aspiraciones e ideales que a lo lar%o del si%lo 87III ven!an sosteniendo los representantes del iusnaturalismo racionalista. La ley entonces no deaba espacio para la operatividad de otras fuentes cuya entrada en accin no hubiera sido prevista por ella. $e exalt de la ley como producto racional con vocacin de eternidad. ) esta conceptualizacin de la ley no le era aena su instrumentalizacin al servicio de los intereses de la bur%ues!a dominante, que requer!a la recreacin de una sociedad re%ulada por un principio unitario que %arantizase la paz y la se%uridad necesarias para obtener el m&ximo provecho de sus actividades profesionales. $lo a(os m&s tarde se desencaden una interpretacin de la ley que trasluc!a potencialidades, que hasta entonces hab!an permanecido ocultas, al servicio de la instauracin de una sociedad m&s i%ualitaria, posibilit&ndose la intervencin de todos los individuos. 9on independencia de las evidentes consecuencias positivas que comport el nuevo estado de la cuestin, interesa resaltar la funcionalidad que mostr la ley como instrumento adaptable a la materializacin de los m&s variados obetivos, lo cual romp!a con la otrora concepcin est&tica de la ley. $e trataba pues de tomar plena conciencia de su versatilidad, lo cual resultaba incompatible con la vocacin de eternidad que se le atribu!a en otra 'poca. $e abre paso a una concepcin din&mica de la ley. =bicados en un mundo en continua metamorfosis, el le%islador se ve obli%ado a modificar continuamente la re%ulacin de la vida social en un intento de adaptar el contenido de los textos le%ales a las exi%encias de cada momento histrico. En este contexto el fenmeno de motorizacin le%islativa que viven las sociedades de nuestra rbita cultural ha conducido a la creciente adulteracin del papel prominente que se asi%naba a la ley. Esto podr!a llevar a tener que invertir los t'rminos en que deben re%ir la relacin entre el derecho y la vida social, quedando el primero ustificado como fin a cuya realizacin deber!an subordinarse la felicidad personal y el meor desarrollo de la vida en sociedad. $in embar%o, la autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley como medio para la realizacin adecuada del ideal de se%uridad ur!dica ha convulsionado los cimientos sobre los que se asienta la consideracin de ley como fuente primaria, aunque no ha lle%ado a derruirlos. La persistencia se explica desde la consideracin de tres razones fundamentalesF Inter's que mantienen los uristas en preservar su peso espec!fico en la toma de las diversas decisiones pol!ticas. /or la efectividad que demuestra la ley como medio de re%ulacin de comportamientos. $u car&cter escrito y p0blico ase%ura una dosis de se%uridad ur!dica superior a la que pudiera ase%urar cualquier otra fuente del derecho. A /orque es una ley la que fundamenta la or%anizacin de las fuentes de cada ordenamiento ur!dico al incorporar la 9onstitucin la indicacin expresa de las fuentes del derecho. 1.,.1. Los tipos le%ales. $on manifestaciones ur!dicas que se presentan revestidas como leyesF La 9onstitucinF ;oza del atributo de suprale%alidad, constituy'ndose como ley de ran%o superior al del resto de los textos le%ales. En nin%0n caso podr& ser modificada por otra ley que no ten%a ran%o constitucional. Las leyes ordinariasF 9onstituyen textos normativos er&rquicamente subordinados a la 9onstitucin que disponen de una particular fuerza ur!dica "fuerza de ley# $u elaboracin y aprobacin se encomienda a un r%ano que en los pa!ses de sistema pol!tico democr&tico representa a la voluntad popular, manifestada a trav's de las elecciones %enerales. Las disposiciones administrativas con fuerza de leyF $uelen quedar excluidas en la %eneralidad de los ordenamientos ur!dicos una serie de disposiciones administrativas expresamente previstas por la 9onstitucin o por una ley ordinaria. $on dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de leyF Los decretos le%islativosF +isposiciones con fuerza de ley que dicta el %obierno como consecuencia de la dele%acin expresa que haya realizado el poder le%islativo. Los decretos leyesF +isposiciones que dicta el ;obierno sin mediar una expresa dele%acin para ello por parte del poder le%islativo. Las leyes or%&nicasF 9onstituyen una fi%ura ori%inal prevista por al%unos ordenamientos ur!dicos para la re%ulacin de determinadas materias que se consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de aprobacin ha movido a entender que disponen de un ran%o er&rquico superior al del resto de disposiciones con fuerza de ley "exceptuando la 9onstitucin#, posicin que no es asumida con car&cter %eneral. 1.1. El re%lamento. Es una disposicin normativa de car&cter %eneral que dicta el poder eecutivo. $u car&cter escrito y p0blico le dota de relevancia en el conunto de las fuentes del derecho. Le corresponde un ran%o er&rquico inferior a la ley. .ay distintos tipos de re%lamento en funcin de la autoridad concreta que los emana. 1.*. La costumbre. La costumbre es la forma de manifestacin m&s espont&nea del derecho. $e considera como costumbre ur!dica al hecho normativo inte%rado por repeticin de un comportamiento social y la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta en al%una medida obli%atorio. $e destacan dos elementos diferentes necesarios para hablar de la existencia de una costumbre ur!dicaF Elemento materialF Es representado por la repeticin constante de un comportamiento. Elemento sicol%icoF 9onsistente en la conviccin social de su car&cter normativo. El an&lisis del relieve que haya de merecer la costumbre como fuente del derecho en la actualidad requiere la consideracin de los ar%umentos que se han es%rimido a su favor y en su contraF ) su favor destaca el car&cter democr&tico de la costumbre, que constituye la meor traduccin de la voluntad social t&citamente manifestada. )unque esta voluntad pueda no ser enteramente libre, pues se encuentra determinada por la situacin contextual, es indiscutible que la costumbre ur!dica %arantiza la adaptacin al medio social que constituye su &rea de influencia. En su contra se ale%a queF presenta menor se%uridad ur!dica con respecto a la ley, al no encontrarse precisada en un texto escritoW las limitaciones realizativas de la costumbre y las dificultades operativas de la costumbre, que se confi%ura como derecho sobre la base de una reiteracin continuada y persistente de comportamientos, a diferencia de la inmediatez que caracteriza a la ley. Estos problemas que hay en la relacin entre costumbre y ley, ha llevado a la doctrina a distin%uir tres clases de costumbresF 9ostumbre 9ontra Le%emF 9ontradir!a directamente la ley. 9ostumbre /raeter Le%emF <e%ular!a una materia no contemplada por la ley. 9ostumbre $cundum Le%emF Entendida alternativamente como la costumbre a la que se remite la ley para completar la confi%uracin del modelo de comportamiento que establece o como la que proporciona una determinada interpretacin del texto le%al. Los ordenamientos ur!dicos de nuestro entorno cultural suelen proscribir a la costumbre 9ontra Le%em, admiten la costumbre /raeter Le%em "d&ndole poco ue%o#, se sirven abundantemente de la costumbre $ecundum Le%em en la primera de las acepciones y se muestran esc'pticos en la se%unda de las acepciones. 1.5. Los principios %enerales del derecho. Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos consideren a los principios %enerales del derecho como fuentes del derecho. Intentan ofrecer al uez una salida ur!dica al problema que se le plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre aplicable al caso concreto que se le presenta. El uez debe decidir en todo caso los problemas que se le plantean. $e distin%uenF A /rincipios internos al sistema ur!dicoF $e presentan como la induccin que el int'rprete del derecho realiza a partir de la contemplacin del contenido de las disposiciones ur!dicas que componen el sistema en cuestin. 9onstituyen la llave maestra para desentra(ar el contenido de la ley cuando 'sta no resulta suficientemente expl!cita u ofrece dificultades interpretativas. $e les adudica en la erarqu!a de las fuentes del derecho un lu%ar subordinado a la ley. A /rincipios externos al sistema ur!dicoF 4perar!an como una %u!a de orientacin de cada uno de los sin%ulares momentos de la creacin ur!dica. $er!an la fuente de la ley y del resto de las fuentes del derecho. $e les concede un lu%ar preeminente en la erarqu!a de las fuentes del derecho. El reconocimiento %eneralizado de la 9onstitucin como fuente ur!dica por excelencia disuelve el problema que planteaba la dualidad de si%nificados. .abr!a que hablar pues de principios constitucionales. +esde otro punto de vista se distin%uen los principios %enerales del derecho en principios expl!citos e impl!citos en funcin de que ven%an o no reconocidos por al%una de las disposiciones del sistema ur!dico en cuestin. 1.I. La urisprudencia. 9onunto de doctrinas y principios comprendidos en las decisiones de los tribunales de usticia. En los pa!ses cuyo ordenamiento ur!dico responde al modelo del sistema continental suele en efecto relativizarse la funcin de la urisprudencia como fuente del derecho, entendiendo que es la ley la fuente del derecho a la que deben subordinarse las dem&s. 6o faltan incluso casos en que la urisprudencia queda excluida del cat&lo%o de las fuentes. )sistimos en nuestros d!as, incluso en los pa!ses del sistema ur!dico continental, a una considerable revalorizacin de la urisprudencia. $e ar%umenta para relativizar la funcin de la urisprudencia el si%nificado autnomo e independiente de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolucin udicial, lo que le hacen merecedor de una consideracin espec!fica que no debe verse mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos semeantes. Leos de menoscabar el papel de la urisprudencia como fuente del derecho, manifiesta las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos ordenamientos ur!dicos. +e ah! que el desenlace de la sentencia udicial resulte indeterminable sin que las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que acarrea esta situacin. /ara las concepciones ur!dicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones de los r%anos udiciales, la 0nica fuente del derecho es la urisprudencia como sentencia udicial individualizada. 1.M. La doctrina cient!fica. 6o es habitual que los ordenamientos ur!dicos contempor&neos incluyan a la doctrina cient!fica en sus cat&lo%os de fuentes del derecho. ) la misma valoracin de su si%nificado como fuente del derecho le subyace el anhelo de se%uridad que proporciona la falsa representacin del fenmeno ur!dico como un mecanismo preciso e infalible, lo cual distorsiona el sentido del derecho escrito. /arece fuera de duda que tanto el le%islador como el r%ano udicial tienen muy en cuenta el parecer de los estudiosos del derecho. La doctrina cient!fica se constituye como una fuente del derecho dependiente que slo opera como elemento auxiliar de la decisin ur!dica, pero insoslayable en la medida en que las decisiones ur!dicas se encuentran condicionadas por las opiniones doctrinales. 1.U. Las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado. Todas las fuentes ur!dicas han destacado por la pretensin de %eneralidad de sus efectos, de extensin de su eficacia al conunto de los miembros de la comunidad ur!dica en cuestin. Ello no excluye la posibilidad de que la norma ur!dica tome por obeto a un colectivo de personas m&s o menos amplio, o incluso a una sola persona. +iremos que se trata de normas cuyo obeto incorpora un determinado elemento personal, lo que no obsta al reconocimiento de su eficacia. 6o sucede lo mismo con otras fuentes del derecho destinadas a desarrollar sus efectos normativos en un &mbito personal limitado. Entre ellas podemos citarF A El contratoF 9omo convencin que ori%ina derechos y obli%aciones para las partes contratantes el contrato constituye para ellas una fuente de derecho. Los l!mites de la libertad contractual le sit0a como una fuente del derecho subordinada a la ley. A El convenio colectivoF $e presenta en el &mbito laboral, y se establece entre los representantes de los trabaadores y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que se va a desarrollar su relacin. A La sentencia udicialF )dmitiendo la limitacin de su &mbito personal se le considera fuente del derecho en tanto que se entiende que slo causa estado entre las partes, sus herederos y sus causahabientes. En las circunstancias actuales en la que la ley ve amenazada su he%emon!a como fuente del derecho la relevancia de las fuentes ur!dicas de &mbito personal limitado resulta redimensionada. *. 9lasificacin de las fuentes del derecho. Las fuentes del derecho disponen de una %ran cantidad de criterios de clasificacin. +estacaremos los si%uientesF 3uentes formales y fuentes materialesF Llamamos fuentes formales a los distintos modos de expresin del fenmeno ur!dico. 3uentes materiales ser&n el conunto de realidades que inciden en la produccin del derecho. La primera realidad que incide en la produccin del derecho es el sueto que lo produce. 9onforme a este criterio ser!a fuente material el le%islador, la autoridad administrativa... La intervencin de los suetos en la produccin del derecho puede ser de muy distinta !ndole. La denominacin de fuentes materiales del derecho es tambi'n utilizada para desi%nar a otras realidades que no participan directamente en la produccin del derecho, en%lobando a las circunstancias de muy distinta !ndole. b# 3uentes escritas y fuentes no escritasF )qu! la clasificacin obedece a la circunstancia de que el modelo normativo que inte%ra la fuente del derecho est' o no escrito, aunque hay que tener en cuenta que no hay contenido normativo que no sea susceptible de ser expresado por escrito. c# En funcin del %rado de obetivacin de las distintas fuentes del derechoF )qu! atiende a la mayor o menor medida en que puede considerarse la re%la claramente formulada. )s! se distin%ueF 3uentes completamente obetivadasF 3ormulaciones revestidas de autoridad "las distintas clases de leyes# 3uentes parcialmente obetivadasF La costumbre y el precedente. 3uentes no obetivadasF La razn. d# InnovadorasF 9apacidad de modificar una situacin de hecho que se considerase insatisfactoria. +eclarativasF Xnicamente reflear!an un determinado estado de las cosas que servir!a a su vez de mdulo de valoracin de los problemas que se presentaran ante la autoridad udicial "las costumbres y los precedentes udiciales# e# .ay una ori%inal y extensa tipolo%!a de las fuentes que las contempla como las causas que producen el derecho. 9onsidera la causa material, la formal, la eficiente y la finalF A 9onsiderando la causa material "factores sociales cuya actividad produce el derecho# se distin%uenF +e un lado, las fuentes pol!ticas y las fuentes culturales, y de otro, las fuentes ori%inarias y las fuentes derivadas. 9onsiderando la causa formal "modo de exteriorizacin del derecho# distin%ueF Las fuentes formales de conocimiento del derecho y las fuentes formales de interpretacin y aplicacin del derecho. $i se considera la causa eficiente del derecho lleva a entender por fuentes a las distintas instancias facultades que lo crean y fundamentan. La causa final definir!a como fuentes del derecho a la se%uridad ur!dica y la obediencia del derecho. 5. Especial consideracin de las fuentes del derecho en el sistema ur!dico espa(ol. El ordenamiento ur!dico espa(ol ofrece un cat&lo%o de fuentes del derecho ori%inal por asistem&tico. Es curiosamente una ley ordinaria, el cdi%o civil, el que en su art!culo , parece disponer al efecto queF A Las fuentes del ordenamiento ur!dico espa(ol son la ley, las costumbres y los principios %enerales del derecho. A 9arecer&n de validez las disposiciones que contradi%an otra de ran%o superior. A La costumbre slo re%ir& en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden p0blico y que resulte probada. A Los principios %enerales del derecho se aplicar&n en defecto de ley o costumbre, sin peruicio de su car&cter informador del ordenamiento ur!dico. A Las normas ur!dicas contenidas en los tratados internacionales no ser&n de aplicacin directa en Espa(a en tanto no haya pasado a formar parte del ordenamiento interno. A La urisprudencia complementar& el ordenamiento ur!dico con la doctrina que establezca el Tribunal $upremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios %enerales del derecho. A Los ueces y tribunales tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos ateni'ndose al sistema de fuentes establecido. Llama la atencin la minusvaloracin de la funcin que se atribuye a la urisprudencia, y el olvido que sufre la doctrina cient!fica. El derecho civil pierde su car&cter %lobalizante para presentarse como una disciplina ur!dica parcial que encuentra el punto de referencia de la validez de sus disposiciones en la re%ulacin que establece la 9onstitucin. La incomodidad que para los constituyentes de ,JUB supon!a la alteracin de una re%ulacin aparentemente consolidad que deb!a hacerse compatible con la 9onstitucin ha conducido a una situacin cuya inconsecuencia no puede dear de incomodar a los estudiosos del ordenamiento ur!dico espa(ol. La 9onstitucin no se desentiende de la re%ulacin de las fuentes, le%itima la remisin normativa a una disposicin ur!dica de ran%o inferior al constitucional, y acredita su propia funcin como fuente ur!dica, cuyos preceptos se imponen, en caso de conflicto, a la propia re%ulacin %eneral de las fuentes que contiene el art!culo , del 9di%o 9ivil. La primac!a de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conunto de disposiciones ur!dicas con fuerza de ley que contempla la 9onstitucin y a los tratados internacionales. Tema 87I. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio y en el tiempo. ,. La determinacin del &mbito de vi%encia de las normas ur!dicas. Las normas que inte%ran el ordenamiento ur!dico extienden su &mbito de vi%encia a la totalidad de los diferentes hechos y relaciones que se producen dentro de las coordenadas espacioAtemporales que el propio ordenamiento fia como consust&nciales, en funcin de la presencia de ciertos elementos espec!ficos, al desplie%ue de su influencia. Estos elementos pueden ser muy variados. $u diversidad dificulta la inda%acin de una solucin unitaria al problema de la vi%encia de las normas ur!dicas. La necesidad de buscar una solucin satisfactoria ustifica la relevancia que en la teor!a del derecho ha venido adquiriendo la discusin en torno a la vi%encia espacial y a la vi%encia temporal de las normas ur!dicas. 1. La vi%encia de las normas ur!dicas en el espacio. El planteamiento del problema de la vi%encia espacial ofrece a primera vista la disyuntiva entre dos opciones delimitadas. +e un lado, el principio de personalidad, que supondr!a la aplicacin de su derecho personal en sus acciones y relaciones. +e otro, el principio de territorialidad que comportar!a la aplicacin inmediata de la ley del lu%ar en el que se producen los hechos. La solucin que se ofrece suele diferir en los distintos ordenamientos ur!dicos. )s! que los ordenamientos ur!dicos de los diversos Estados ofrezcan soluciones distintas a las cuestiones que se presentan hace precisa la acu(acin de principios estables que permitan resolver los problemas de concurrencia le%islativa y urisdiccional. $e da concurrencia le%islativa se produce cuando cierta situacin se estima merecedora de re%ulacin ur!dica sobre la que %ravita la posibilidad de la aplicacin de varias le%islaciones pertenecientes a ordenamientos ur!dicos distintos. La concurrencia urisdiccional se produce cuando la competencia para dilucidar la solucin a los problemas pueda resultar atribuida a urisdicciones distintas. +e esto se ocupan las normas de derecho internacional privado cuando se %enera el conflicto entre leyes de distintos pa!ses, y las de derecho interterritorial cuando tiene lu%ar entre leyes de territorios sometidos a la soberan!a del mismo Estado. /arece sorprendente que la adhesin que suscita la denominacin de derecho internacional privado no vaya acompa(ada de la correspondiente aceptacin %eneralizada de la naturaleza internacional de las normas que lo inte%ran. /ero hay muchos que las asocian al orden ur!dico internacional y quienes la vinculan al derecho interno. Entienden al derecho internacional privado como parte inte%rante del derecho interno en el sentido de que es 'ste 0ltimo el que delimita, la competencia en cada caso del derecho nacional o del derecho extranero, admitiendo un car&cter internacional en un buen n0mero de sus normas. En las normas del derecho interterritorial quedan diluidas las dificultades de su aplicacin en relacin a las que comporta la aplicacin de las normas de derecho internacional privado, al ser ahora un 0nico estado el que determina la norma de conflicto. *. La vi%encia de las normas ur!dicas en el tiempo. *.,. La entrada en vi%or de las normas ur!dicas. En el derecho moderno la entrada en vi%or de las normas ur!dicas toma como punto de referencia inexcusable a su publicacin. Ello por un doble motivoF /orque no hay norma ur!dica vi%ente que no haya sido previamente publicada y porque es la norma ur!dica publicada la que va a fiar requisitos adicionales a la propia publicacin para su entrada en vi%or. /resent&ndose como un medio instrumental al servicio del meor conocimiento de las normas ur!dicas. La publicacin de las normas ur!dicas %arantiza su publicidad formal. +istin%uimos as! la publicidad formal de las normas ur!dicas, que %arantiza su conocimiento por parte de los ciudadanos a trav's de la publicacin, de la publicidad material, que supone la realizacin del obetivo que representa el conocimiento %eneralizado del derecho. +e ah! que se conciba a la publicidad formal que proporciona la publicacin de las normas ur!dicas como un adelanto en relacin al precedente sistema de publicidad. La publicacin de las normas no constituye un elemento suficiente para su entrada en vi%or. Es muy com0n que los ordenamientos ur!dicos establezcan sistemas de aplazamiento de la vi%encia normativa hasta un momento posterior a su publicacin. La remisin a lo que la propia norma ur!dica pueda indicar acerca del momento de su entrada en vi%or ha propiciado m0ltiples variantes en nuestro ordenamiento ur!dico y en los que responden a sus principios estructurales. Esta versatilidad de los ordenamientos ur!dicos responde a razones derivadas del propio contenido normativo de cada una de las disposiciones ur!dicas. La determinacin del inicio de la vi%encia de las normas ur!dicas suele responder a dos factoresF La posibilitacin real de su conocimiento y del acomodo de los individuos a la nueva re%ulacin y la ur%encia de su puesta en funcionamiento. 4bviamente no faltan ocasiones en que la presencia de estos dos factores resulta descompensada. El tiempo que media entre la ubicacin y la entrada en vi%or se reconoce con la denominacin de vacatio le%is. La vacatio le%is constituye un requisito eventual y aleatorio de la vi%encia temporal de las normas, pues cabe la posibilidad de que las propias normas ur!dicas determinen prescindir por completo de ella a la hora de definir los presupuestos para su entrada en vi%or. *.1.,. El transcurso del tiempo fiado para la vi%encia de las normas ur!dicas. Lo normal es que las normas ur!dicas no determinen de antemano la duracin de su vi%encia, pero hay cada vez mayor profusin de casos de autorre%ulacin de la duracin temporal de vi%encia de las normas. La autorre%ulacin puede adoptar diferentes formas. En ocasiones en que la norma ur!dica delimita expresamente el momento en que se producir& la p'rdida de vi%encia, en otros establece un plazo de duracin de la vi%encia, lo que obli%a a sus destinatarios a tener en cuenta el momento de la entrada en vi%or de la misma. 6o falta normas ur!dicas que toman por obeto la re%ulacin de situaciones transitorias especificando que su vi%encia terminar& cuando concluya la situacin que contempla la normaF son supuestos de vi%encia condicionada al mantenimiento de la situacin transitoria que constituye el obeto de re%ulacin. +istin%uiremos los supuestos de vi%encia condicionada determinada en los que el acontecimiento que define la p'rdida de la vi%encia es constatable, de los de vi%encia condicionada indeterminada en los que la consideracin del advenimiento de la condicin exi%e al%0n tipo de valoracin subetiva. *.1.1 La anulacin de las normas ur!dicas. La nulidad de una suposicin ur!dica comporta su expulsin del ordenamiento ur!dico y la p'rdida de su vi%encia normativa. 6os encontramos ante una a%resin externa a la propia norma que produce su exclusin del orden ur!dico vi%ente. La anulacin de la norma ur!dica requiere la decisin al respecto haya de tomar el r%ano competente, quedando hasta entonces obli%ados los ueces a mantener su aplicacin. La condicin de una disposicin como norma ur!dica nula lleva como l%ica consecuencia la retroaccin de sus efectos al instante en que se presenta el vicio que determina su invalidez. *.1.*. La dero%acin normativa. La funcin que en el mundo del derecho cumple la dero%acin es de procedimiento de supresin de al%una o al%unas de las normas del sistema. En su acepcin ori%inal, la dero%acin comportaba la eliminacin parcial del texto, a diferencia de abro%acin que supon!a la eliminacin total. En la actualidad el t'rmino dero%acin se usa indistintamente en el idioma espa(ol en ambos sentidos. La dero%acin opera hacia el futuro, manteniendo la norma dero%ada la capacidad re%ulativa de las situaciones producidas con anterioridad a su eliminacin del ordenamiento ur!dico. El fundamento de la dero%acin normativa radica en la conveniencia de preservar la idoneidad del derecho para la realizacin de los obetivos que se le presuponen. En este af&n puede el titular de la potestad normativa actuar de dos modosF bien dictando una disposicin cuyo contenido resulte incompatible con el contenido de otras disposiciones hasta entonces vi%entes "dero%acin t&cita# o bien dictando una disposicin que incluya la indicacin de su efecto dero%ante "dero%acin expresa# En ambos se requiere que la disposicin dero%ante respete los principios que el ordenamiento dispone para hacer efectivo el resultado dero%ante y ten%a un ran%o er&rquico i%ual o superior al de la disposicin dero%ada. La dero%acin expresa admite dos modalidades se%0n proceda la norma dero%ante a delimitar cu&l o cuales son las normas que quedan dero%adas, o dee indeterminada la especificacin de las normas concretas que sufren el efecto dero%atorio. $e presenta como una dero%acin entre enunciados normativos con la excepcin de la dero%acin expresa que se remite a la incompatibilidad normativa "una dero%acin que se resuelve en sede interpretativa# /uede decirse que la dero%acin expresa no responde a nin%una necesidad de coherencia del sistema ur!dico, sino a la voluntad de eliminar normas del ordenamiento ur!dico. La dero%acin t&cita consiste en la eliminacin de normas que produce determinada disposicin ur!dica que resulta incompatible con las normas eliminadas. $e precisa una labor interpretativa. La dero%acin t&cita no presenta problemas cuando el ordenamiento ur!dico previene la posibilidad de la incompatibilidad entre normas reconoci'ndolo como supuesto de dero%acin normativa, pero si es problem&tica cuando no se el caso. Ello no quita que el principio de dero%acin t&cita de las normas incompatibles se encuentre asentado en la cultura ur!dica contempor&nea. $i el t'rmino dero%acin sirve para referir la p'rdida de vi%encia de una determinada norma ur!dica se reconoce com0nmente como abolicin a la dero%acin de todo un conunto de normas que confi%uran una institucin ur!dica. 6o faltan quienes utilizan ambos t'rminos como sinnimos. *.*. La transicin de las normas ur!dicas. =samos esta expresin para referirnos al problema de aplicabilidad de las normas a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vi%or. Las normas ur!dicas se caracterizan por la determinabilidad del momento de su entrada en vi%or y por la indefinicin del momento en que pierden su vi%encia. La indefinicin del momento de la p'rdida de vi%encia hace que los destinatarios de las normas operen en la vida ur!dica en la consideracin de que sus actuaciones personales y las relaciones que entablan van a ser re%uladas con arre%lo a lo dispuesto en la normativa vi%ente en el instante en que se producen, lo que les permite, actuar al amparo del principio de se%uridad ur!dica. $er!a absurdo considerar exi%ible a los individuos el conocimiento del derecho futuro. +e ah! que el principio de irretroactividad de las normas ur!dicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su entrada en vi%or haya sido representado como una exi%encia l%ica del sistema. En ocasiones la retroaccin de los efectos re%ulativos de la nueva norma pueda resultar conveniente. ) veces puede atribuirse a determinadas normas un efecto retroactivo que pueda considerarse una exi%encia del sistema, al servicio de la usticia y de la efectividad del orden ur!dico. El dilema de la retroactiviad o irretroactividad de las normas ur!dicas muestra en este punto toda su trascendencia como forma de manifestacin de valores ur!dicos de imposible realizacin simult&nea. Los ordenamientos ur!dicos contempor&neos suelen conu%ar la accin de ambos principios en un af&n de que la consecucin del mayor %rado posible de usticia no supon%a un quebranto del principio de se%uridad ur!dica. Incorpora as! nuestra 9onstitucin una re%ulacin notoriamente %arantista del problema, bastante diferenciada de la re%ulacin de este problema en los ordenamientos de nuestra rbita cultural, que se limitan a proscribir la aplicacin retroactiva de las normas. =na interpretacin literal de la re%ulacin constitucional en el derecho espa(ol llevar!a a declarar inconstitucionales a casi todas las normas que se reconozcan a s! mismas efectos retroactivos. La irracionalidad de esta solucin ha llevado a un sector doctrinal a forzar el alcance de la expresin disposiciones restrictivas de los derechos individuales limit&ndolo a los derechos fundamentales. $! procede interpretar que la interdiccin de la irretroactividad de las disposiciones no favorables supone la obli%ada retroactividad de las favorables. Esta retroactividad de las normas ur!dicas puede ser expresa o t&cita, se%0n ven%a reconocida por la propia norma o se deduzca de su propia estructura o naturaleza. /roceder!a entender pues que en el derecho espa(ol slo resulta admisible la retroactividad expresa. $e presenta la retroactividad t&cita de las normas ur!dicas como una posibilidad abierta a nuestro ordenamiento que slo debe ser admitida tras un minucioso estudio de su procedencia. El reconocimiento de la posibilidad de diferentes versiones no a%ota la problem&tica de la retroactividad, ya que ofrece en principio tres opciones diferentesF A Pue la nueva norma se aplique 0nicamente a los efectos de situacin obeto de re%ulacin ur!dica que se produzcan con posterioridad a su entrada en vi%or. ;rado m!nimo de retroactividad. A Pue se aplique a los efectos de la situacin re%ulada que se encuentran pendientes de eecucin respetando los efectos consolidados con la re%ulacin anterior. ;rado medio de retroactividad. A Pue retrotrai%a su accin eliminando los efectos que se hayan podido producir con la aplicacin de la re%ulacin anterior y sustituy'ndolos por los que derivan de la aplicacin de la nueva normativa. ;rado m&ximo de retroactividad. <esulta deseable desde la perspectiva de la realizacin del principio de la se%uridad ur!dica que el car&cter retroactivo de una determinada norma ur!dica ven%a reconocido expresamente por la propia norma ur!dica delimitando 'sta su alcance. Tema 87II. Los hechos ur!dicos operativos. ,. .echos y hechos ur!dicos. 6o todas las incidencias que se producen en el espacio social merecen la atencin de las re%las ur!dicas. $e reconoce como hecho a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad, y como hecho ur!dico a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que el ordenamiento ur!dico atribuye consecuencias ur!dicas. 6o est& claro que todas las circunstancias que %eneran consecuencias ur!dicas ten%an su ori%en en un hecho ur!dico. .ay determinados acontecimientos de car&cter espiritual o inmaterial a los que el ordenamiento ur!dico atribuye relevantes efectos. Es dif!cil ubicar a la premeditacin o a la alevos!a en el mundo de la tan%ibilidad f!sica, sin embar%o no dean de ser reconocidos como acontecimientos relevantes por el derecho, que les atribuye determinadas consecuencias ur!dicas. +e ah! que parezca conveniente concebir al hecho ur!dico como cualquier acontecimiento que se produce en el universo, interior o exterior al individuo, al que el derecho atribuye consecuencias ur!dicas. 1. Los actos ur!dicos. =na definicin semeante en%lobar!a tanto a los eventos naturales "hechos ur!dicos en sentido estricto#, sin que medie nin%0n tipo de voluntad humana, como a los acontecimientos que tienen lu%ar como resultado de una intervencin voluntaria por parte del individuo "actos ur!dicos# )unque el ordenamiento ur!dico reconoce consecuencias a todos los actos ur!dicos, 'stas adquieren una !ndole muy diferente se%0n los casos. Los actos ur!dicos prohibidos o reprimidos por el ordenamiento se conocen como actos il!citos, mientras que los actos ur!dicos permitidos por el derecho son actos l!citos. Los actos il!citos han provocado una a%uda discusin doctrinal en torno a su car&cter ur!dico. /or una parte se les ha reconocido car&cter ur!dico en la medida en que se ha entendido que el derecho, los tiene en cuenta desde el momento en que promueve su represin. Tambi'n hay quien piensa que su trans%resin al derecho los confi%ura como actos antiur!dicos. Esto reflea realmente un problema sem&ntico, pues simplemente son discrepancias en funcin del si%nificado que se le quiere dar a las palabras. Los actos l!citos se clasifican enF A +ebidosF )ctos cuya realizacin es exi%ida por el ordenamiento ur!dico, a0n cuando queda a la libre voluntad del sueto llevarlos o no a efecto, arries%&ndose a sufrir las consecuencias que el derecho prev' para su incumplimiento. A LibresF )quellos cuya realizacin queda a la libre decisin del individuo sin que medie nin%0n tipo de exi%encia al respecto por parte del ordenamiento ur!dico. Estos actos admiten dos modalidades en funcin de que sus efectos est'n o no determinados por el ordenamiento ur!dico. 9iertamente hay veces en que el derecho dea que sea el propio sueto quien determine los efectos del acto que eecuta. $e dice entonces que nos encontramos ante el ne%ocio ur!dico. La enorme relevancia que esta nocin ha venido adquiriendo en la ciencia del derecho encuentra su razn de ser en lo que tiene de representacin la soberan!a de la voluntad de los individuos en las relaciones ur!dicas. La circunstancia de que el fenmeno ur!dico haya venido modificando sus se(as de identidad para presentarse redefinidor de la realidad social ha relativizado el peso espec!fico del ne%ocio ur!dico en la teor!a del derecho contempor&nea. =na cuestin diferente plantea la clasificacin de los actos ur!dicos en actos ur!dicos positivos "las acciones propiamente dichas# y actos ur!dicos ne%ativos "4misiones por parte del sueto de quien cab!a esperar la realizacin de una actuacin positiva# Esta diferenciacin ha recibido cr!ticas de un amplio sector doctrinal, pero encuentra su ustificacin en la consideracin de la indiscutible relevancia que puede tener la omisin de la conducta humana. *. La teor!a de las nulidades de los actos ur!dicos. Dayor relieve tiene la clasificacin de los actos ur!dicos inexistentes, nulos y anulablesF A InexistenteF 9uando no concurren en el acto ur!dico los elementos y requisitos que demanda su propia estructura. 9arece por completo de efectos ur!dicos porque no lle%o a %enerar una apariencia de realidad que resulte percibible por los miembros de la comunidad ur!dica. A 6uloF $e consideran viciados en su propio ori%en, carentes a todos los efectos de validez. La falta de al%uno o al%unos de los requisitos que el derecho considera esenciales a su identidad los sit0a por completo al mar%en del mundo de la realidad ur!dica. El acto nulo funciona en al%0n sentido, ha creado una apariencia de realidad que conviene destruir. La %eneracin de efectos ur!dicos que el pretendido acto haya podido producir colisiona con la l%ica del ordenamiento ur!dico. A )nulableF <esulta tambi'n viciado por la falta de al%uno de los requisitos que determinan su calificacin ur!dica. Este requisito en cambio no es esencial, lo que provoca que el ordenamiento ur!dico los considere v&lidos hasta que se denuncie su invalidez. $e les identifica como actos ur!dicos afectados de nulidad relativa. 6o se puede predicar el car&cter nulo o anulable de un acto ur!dico como una condicin inherente a su propia naturaleza, puesto que los requisitos cuya observancia se cuestiona no refieren una calidad sustancial. La decisin del le%islador %oza de plena libertad para determinar el car&cter imprescindible de los elementos y requisitos que atribuye a cada una de las entidades ur!dicas. 6o podemos olvidar que la determinacin de su necesidad slo puede ser entendida en las coordenadas propias de la realidad ur!dica. Tema 87III. La relacin ur!dica. ,. 9oncepto de relacin ur!dica. La particular funcin que corresponde al derecho como elemento re%ulador de la vida social, eleva a la nocin de relacin ur!dica a la condicin de nocin inherente al fenmeno ur!dico. $avi%ny ofreci un an&lisis ordenado de la teor!a de la relacin ur!dica, al fundamentar en ella toda su elaboracin terica del sistema ur!dico. La caracteriz como el dominio de la voluntad libre, aunque su enfoque fue matizado por la mayor parte de la doctrina filosficaAur!dica posterior. En la definicin de $avi%ny destaca la presencia de dos componentesF A 9omponente materialF <epresentada por la relacin en s! misma. A 9omponente normativaF +eterminar!a el car&cter ur!dico de la relacin. La coexistencia de ambas ha sido interpretada de modos muy distintos por los diversos tericos de la relacin ur!dica. Teor!as factualistasF )tienden al sustrato f&ctico de la relacin ur!dica prioriz&ndolo frente al elemento normativo. Teor!as operativistas o normativistasF 9onsideran que es precisamente la componente normativa la que le atribuye la condicin de relacin ur!dica. El m&ximo representante de las teor!as operativistas de la relacin ur!dica es .ans @elsen quien viene a caracterizar a la relacin ur!dica como una nocin consustancial o inmanente a la propia norma ur!dica. Teor!as ecl'cticasF Entienden que el peso espec!fico que corresponde al elemento normativo y al elemento material en la teor!a de la relacin ur!dica no es uniforme en todos los casos. El %ran acierto de estas teor!as consiste en haber sabido diferenciar con nitidez los casos. 9orren en cambio estas tesis el ries%o de %enerar la idea equivocada de que la presencia de una relacin social preestablecida determine el contenido de la relacin ur!dica, elevando a la relacin social a la cate%or!a de elemento necesario definidor de la relacin ur!dico. Lo cierto es que es la norma ur!dica la que da vida y define la existencia de la relacin ur!dica. El derecho no crea relaciones ex novo, sino que se limita a re%ular relaciones sociales preexistentes atribuy'ndoles determinados efectos ur!dicos. Pue en nuestros d!as se pueda observar un apreciable incremento de relaciones ur!dicas creadas ex novo por el derecho, es la consecuencia directa de la creciente funcin que asume el derecho como instrumento redefinidor del espacio social y de las relaciones personales que caen bao su urisdiccin. Lo importante es tener presente que esto no afecta para nada a la caracterizacin de la relacin ur!dica como una entidad cuya consistencia se encuentra directamente determinada por el derecho. Ello no contradice a la identificacin del componente material como inte%rante, unto a la componente normativa, de la relacin ur!dica. Lo 0nico que sucede es que se modifica parcialmente el sentido de su presencia. 1. Elementos de la relacin ur!dica. 1., Elementos internos de la relacin ur!dica. El elemento subetivoF El concepto de sueto de derecho es mucho m&s amplio que el de individuo o persona f!sicaF abarca a las entidades a las que el derecho atribuye personalidad ur!dica. $in embar%o se considera imposible que relaciones ur!dicas ten%an por sueto, activo o pasivo, a seres inanimados o animales irracionales. 6o pueden 'stos adquirir la condicin de suetos del derecho. Ello no implica que no puedan los seres humanos tener deberes de cuidado y de no a%resin hacia los animales, pero tales deberes no ser!an exi%ibles por ellos, sino por aut'nticos suetos de derecho en el sentido preciso de la expresin. +e ah! que parezca m&s conveniente hablar de deberes del hombre con ocasin de los animales. /odemos identificar al elemento subetivo de la relacin ur!dica inte%rado por un sueto activo "titular de los derechos# y un sueto pasivo "titular de las obli%aciones ur!dicas# representados ambos por suetos del derecho. El obeto de la relacinF $e reconoce con esta denominacin a la conducta o conductas que constituyen el contenido de la relacin ur!dica. 9onviene diferenciar entre el obeto en sentido estricto del motivo o causa de la relacin ur!dica y de la cosa sobre la que recae. La primera son las razones que impulsan a su instauracin. $e trata de una nocin indeterminada, ya que depende de la peculiar sicolo%!a de los suetos que entablan la relacin. La se%unda es la realidad que sirve de referencia al inter's de los suetos que la instituyen. El obeto de la relacin ur!dica viene representado por las diferentes prestaciones a cuya realizacin quedan obli%ados el sueto activo y el sueto pasivo. El v!nculo de atribucinF $e presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal de la relacin ur!dica. La identificacin de una relacin ur!dica no slo requiere la presencia de dos suetos, uno que dispon%a de un derecho y otro al que le corresponda una obli%acin. Es necesario que ese derecho y esa obli%acin resulten correlativos, que exista un v!nculo o nexo de atribucin entre ambos, de tal manera que al derecho del sueto activo le corresponda la obli%acin del sueto pasivo y viceversa. 1.1. Elementos externos de la relacin ur!dica. El hecho %eneradorF Toda relacin ur!dica precisa de un hecho que, %enere su existencia. /uede ser un simple hecho natural o un acto voluntario del hombre, puede reconocerse a determinados actos humanos involuntarios la capacidad de %enerar relaciones ur!dicas. /uede incluso consistir el hecho %enerador una omisin del hombre. La norma re%uladoraF 9onstituye el elemento fundamental de la relacin ur!dica, define la propia existencia de la misma. 9orresponde a la norma ur!dica la funcin de determinar la propia presencia y el contenido de la relacin ur!dica en cuestin, especificando la identidad de cada uno de los dem&s elementos referidos. *. Tipolo%!a de las relaciones ur!dicas. La pluralidad de tipolo%!as de las relaciones ur!dicas que se han presentado tiene su ori%en en la diversidad de criterios de clasificacin utilizadosF <elaciones ur!dicas fundamentales y relaciones ur!dicas ordinariasF La relacin ur!dica fundamental constituir!a el presupuesto necesario de cualquier posible relacin ur!dica. Lo cierto es que no todas las relaciones ur!dicas responden a las exi%encias reconocidas por la pretendida relacin ur!dica fundamental. +e hecho es posible reconocer en la realidad cotidiana, una diversidad de relaciones ur!dicas que no aparecen presididas por el principio del respeto mutuo. +e ah! que slo quepa de hablar de relacin ur!dica fundamental en el sentido de modelo de relacin que debiera presidir a los diferentes tipos de relacin ur!dica para que 'stos puedan ser calificados como moralmente irreprochables. En un sentido diferente se han identificado como relaciones ur!dicas fundamentales a las que resultan reconocidas por la norma fundamental del ordenamiento ur!dico contraponi'ndose a las relaciones ur!dicas ordinarias a cuya norma %eneradora le corresponder!a un ran%o er&rquico inferior. <elaciones ur!dicas adscribibles a los diferentes sectores del ordenamiento ur!dicoF La consideracin del car&cter de la norma que determina la existencia y el contenido de la relacin ur!dica ha llevado a muchos uristas a dividir a las relaciones ur!dicas en relaciones de derecho p0blico y derecho privado. ) la vista del car&cter convencional de este tipo de clasificacin y de los diferentes sentidos en que puede ser entendido por los miembros de la comunidad ur!dica, parezca preferible desde(ar su utilizacin. )tendiendo a la diversidad del hecho %enerador de las relaciones ur!dicas podemos clasificarlas en relaciones derivadas de un hecho natural y relaciones derivadas de un hecho voluntario. Este a su vez puede ser l!cito o il!cito. Las primeras concuerdan con la voluntad directamente inferida de la actuacin del sueto mientras que las se%undas constituyen una consecuencia cuya voluntariedad no puede deducirse autom&ticamente de su conducta. Las relaciones ur!dicas derivadas de actos humanos l!citos reciben la denominacin de ne%ocios ur!dicos y son susceptibles de clasificarse en relaciones ur!dicas inter vivos. Tambi'n se han clasificado a las relaciones %eneradas por actos l!citos en relaciones patrimoniales y no patrimoniales en funcin de la posibilidad de valoracin econmica de su contenido. Las relaciones patrimoniales pueden serlo a t!tulo %ratuito. +esde otro punto de vista, las relaciones ur!dicas %eneradas por actos humanos l!citos pueden clasificarse en formales e informales, requiriendo la primera el cumplimiento de determinados formalismos a cuya observancia quedan condicionados la propia existencia y los efectos de la relacin. Lo informales no necesitar!an nin%0n tipo de solemnidad para su perfeccin. La consideracin de las declaraciones de voluntas lleva a dividir a las relaciones en relaciones ur!dicas bilaterales "se producen como consecuencias de la rec!proca confluencia de dos voluntades conectadas al efecto# y unilaterales "slo requieren una declaracin de voluntad#. Tema 8I8. El sueto de derecho. ,. Las acepciones de la expresin sueto de derecho. La expresin sueto de derecho adolece de una cierta dosis de ambi%-edad, pudi'ndose identificar varias acepciones de la misma en funcin del distinto punto de vista que se adopteF la creacin, la direccin y el contenido de las normas ur!dicasF A En el primer sentido se aplicar!a la expresin sueto de derecho a los a%entes que ori%inan, crean, determinan la existencia de las normas ur!dicas. Los tericos del derecho han mantenido dos posturas diferentes, la postura le%alista y la udicialista. La concepcin le%alista entiende como creador de las normas ur!dicas al le%islador y a las autoridades en quienes ha dele%ado la potestad de producir normas ur!dicas de ran%o inferior a la ley. La tesis udicialista considera al uez como el aut'ntico creador del derecho. A +esde la perspectiva de la direccin son suetos de derecho los destinatarios de las normas ur!dicas. Tambi'n a este respecto se distin%uen dos posicionamientos diferentesF Puienes consideran que el mensae que contiene la norma ur!dica va diri%ido a los r%anos udiciales que tienen encomendada su aplicacin y quienes identifican como destinatarios del derecho a los individuos cuya conductas re%ulan los enunciados normativos. =na tercera tesis, conciliadora, reconoce como destinatarios del derecho a todos. A La asuncin del punto de vista del contenido de las normas ur!dicas conduce a considerar como suetos de derecho a los prota%onistas de las relaciones ur!dicas en tanto que titulares de derechos subetivos y obli%aciones. Esta es la que m&s frecuentemente se usa en el len%uae ur!dico. 1. La persona como sueto de derecho. El orden ur!dico se sirve de la denominacin de persona para simbolizar la condicin de sueto de derecho en la acepcin de esta expresin que conecta con el contenido de las normas ur!dicas. 6o nos debe llevar a la confusin entre la nocin biol%ica o filosfica de persona y la estrictamente ur!dica, ni mucho menos pensar en la coincidencia entre los si%nificados que ambas nociones refieren. La condicin ur!dica de persona no deriva de nin%0n atributo natural, sino de la decisin que al respecto puedo tomar el orden ur!dico que, por m&s que manifieste una muy acusada tendencia a reconoc'rsela a las personas en el sentido biol%icoAfilosfico del t'rmino podr!a decidir en sentido inverso. El propio orden ur!dico se ocupa de recordarnos el car&cter convencional del concepto ur!dico de persona al condicionar la atribucin al hombre de la personalidad en el sentido ur!dico de la produccin de determinadas circunstancias que permitan suponer su viabilidad. La consideracin de la personalidad ur!dica como condicin inherente por naturaleza al ser humano no dea de representar un espeismo. $lo es persona en el sentido ur!dico la realidad natural que en el len%uae com0n conocemos con esta denominacin en la medida en que el ordenamiento ur!dico as! lo decide. 6o todos los seres humanos est&n en i%ual medida capacitados por el derecho para actuar en la vida ur!dica eerciendo las prerro%ativas que le corresponden. .ay al%unos individuos a los que el derecho considera inh&biles para actuar en al%unos aspectos de la vida ur!dica sin que ello supon%a menoscabo del principio %eneral de i%ualdad entre todas las personas. *. 9apacidad ur!dica y capacidad de obrar. /ara resolver la aparente paradoa que plantea la desi%ual capacidad para operar en el mundo ur!dico los uristas utilizan las nociones de capacidad ur!dica y capacidad de obrarF A El concepto de capacidad ur!dica refiere la aptitud %eneral para la titularidad de los derechos u obli%aciones inherentes a la propia condicin de persona. 7iene reconocida de forma indeterminada y abstracta a todos los suetos de derechos. La medida en que la capacidad ur!dica alude a la aptitud %eneral para la simple ostentacin de la titularidad de derechos y obli%aciones no precisa la concurrencia en el sueto de nin%una cualidad aena a su propia condicin de persona. A La nocin de capacidad de obrar atiende al hipot'tico eercicio de los derechos y obli%aciones, si%nificando la aptitud espec!fica de la persona para actuar de manera autnoma e independiente en la vida ur!dica haciendo uso de los derechos y obli%aciones que le puedan corresponder. Estamos ante una condicin divisible de la persona. 9uando se entiende que tiene una capacidad de obrar limitada. El orden ur!dico habilita la presencia de una persona para que pueda desenvolverse en el mundo ur!dico en representacin de aqu'l. ) esta fi%ura se la reconoce con la denominacin de representante le%al. 5. Las personas ur!dicas colectivas. El si%nificado de las personas ur!dicas colectivas. Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades y su propensin a asociarse a sus semeantes explica la existencia de a%rupaciones humanas dotadas de sentido unitario. $e requiere para ello que dispon%an de tres elementosF A =n fin que ustifique su existencia A =na serie de medios que posibiliten la consecucin del fin. A =na cierta or%anizacin estructurada sobre la base de una serie de re%las que permitan su funcionamiento. El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuy'ndoles personalidad ur!dica, lo que les confiere la posibilidad de prota%onizar relaciones de derecho. +e i%ual modo, pasa cuando los individuos acumulan una serie de bienes destin&ndolos a la realizacin de un fin. El len%uae ur!dico oficial suele reservar la denominacin de personas ur!dicas para desi%nar a las a%rupaciones de individuos o de bienes destinadas a un fin, utilizando el t'rmino de persona o o persona f!sica reconocida por el derecho para los suetos ur!dicos de base individual. La naturaleza de las personas ur!dicas colectivas. Existen una multitud de teor!as relativas a la naturaleza de las personas ur!dicas entre las que podemos destacarF A Las tesis ne%adoras de la personalidadF 6ie%an a las a%rupaciones de individuos y de bienes su condicin de personas ur!dicas. )sumen que todos los suetos de derecho necesitan un sustrato real y que 'ste no puede ser otro que el ser humano individualmente considerado. $on muchas las tesis que se incluyen bao el rtulo %eneral de la ne%acin de la personalidad, aunque todas ellas coinciden, en situar en primer plano al individuo que act0a en nombre de la a%rupacin de individuos o de bienes. A La tesis de la ficcin de las personas colectivasF <econocen al hombre como la 0nica persona en el sentido estricto de la palabra, pero atribuyen al ordenamiento ur!dico la posibilidad de permitir que determinadas entidades colectivas act0en en el mundo del derecho como si fueran personas ur!dicas. $lo puede explicarse asumiendo que se crea artificialmente una personalidad ur!dica. A Las tesis realistasF $e reconoce aqu! a un conunto de doctrinas que sostienen que el hombre no es la 0nica persona que tiene existencia real en el mundo ur!dicoF unto a 'l hay una serie de or%asmos que manifiestan una presencia real cuya fisonom!a y voluntad no puede confundirse con la de los individuos que los componen. El derecho no tiene necesidad de acudir a nin%una ficcin. A Las tesis de construccin formalF 9onfi%ura a la persona ur!dica como una construccin formal que a0n sin constituir una realidad emp!rica dispone del sustrato real que conforman las uniones de individuos o de bienes. )l instaurar a las personas ur!dicas como suetos de derecho, el orden ur!dico se limitad a dar forma ur!dica a un sustrato hasta entonces ur!dicamente irrelevante. La persona ur!dica constituye un realidad puramente formal, la peculiar realidad que conforman las entidades conceptuales. A La tesis del reconocimiento t&cito de la personalidadF )nte la necesidad de fundamentar normativamente al Estado como persona ur!dica tratan de eludir la cuestin acudiendo al ar%umento que proporciona su reconocimiento por parte de los ciudadanos del Estado. A La tesis de la personificacin del orden normativoF 3iel a los postulados de su teor!a pura del derecho presenta @elsen una tesis ori%inal acerca de la naturaleza de la persona ur!dica. Entiende a la persona ur!dica como un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. La persona ur!dica no viene concebida ni como una entidad natural ni como un producto del derecho, sino como una elaboracin de la ciencia del derecho realizada con un obetivo determinada "facilitar la exposicin del derecho#, perfectamente prescindible y contin%ente. 6o plantear!a problema desde esta ptica la consideracin del Estado como persona ur!dica pues en la concepcin de @elsen ambos conceptos refieren una misma cosaF la totalidad de las normas ur!dicas estatales. La atribucin de personalidad ur!dica a determinadas or%anizaciones colectivas constituye un producto del orden ur!dico. 6o hay en la entidad colectiva nin%una realidad preconstruida a la que resulte inherente su reconocimiento por parte del orden ur!dico. Las personas ur!dicas colectivas "de i%ual modo que las individuales# constituyen una creacin discrecional del derecho cuya existencia ofrece al orden ur!dico uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta su correcto funcionamiento. =n problema sin%ular plantea la cate%orizacin del Estado como persona ur!dica. Los poderes del Estado producen al derecho estatal, y este instituye al Estado como persona ur!dica, puesto que en las sociedades de nuestro tiempo el derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentesF 9omo escenario de la vida ur!dica. 9omo sueto de la propia vida ur!dica. )s! entendido no tiene porque suponer obst&culo al%uno para caracterizacin del Estado persona ur!dica como producto directo del derecho estatal. En cualquier caso, la persona ur!dica colectiva es una realidad conceptual que se corresponde, porque as! lo quiere el derecho, con la presencia de una serie de componentes materiales e inmateriales que inte%ran un sustrato al que el derecho atribuye la condicin de sueto del derecho. $i la nocin de persona ur!dica contribuye al desarrollo correcto del derecho, su utilizacin en el nivel cient!fico permite la descripcin m&s puntual y concisa del funcionamiento del derecho. 2 es que es su operatividad la que proporciona a la nocin de persona ur!dica la razn de su existencia. 5.* El contenido de la personalidad de las personas ur!dicas colectivas. En la teor!a de las personas ur!dicas colectivas ocupa un lu%ar destacado el an&lisis de las limitaciones que pudieran afectar a su capacidad ur!dica y a su capacidad de obrar. La cuestin relativa a la capacidad ur!dica de las personas ur!dicas colectivas no puede obtener una respuesta uniforme. El car&cter convencional que se predica del derecho excluye cualquier solucin predeterminada al respecto. $er& precisamente el orden ur!dico el que indicar& el alcance exacto de las capacidades ur!dicas de cada una de las diferentes personas ur!dicas. El hecho de que sea el hombre el 0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la vida ur!dica obli%a a considerar a las personas ur!dicas. El hecho de que sea el hombre el 0nico sueto de derecho que puede actuar por s! mismo en la vida ur!dica obli%a a considerar a las personas ur!dicas colectivas como entidades carentes de capacidad de obrar, que se ven obli%adas a intervenir en el mundo de derecho a trav's de individuos que inte%ran los r%anos de la persona ur!dica. Los efectos de los actos que realizan los r%anos no se imputar&n a los individuos que los llevan a cabo, sino a la persona ur!dica colectiva a la que representan. 5.5. Tipolo%!a de las personas ur!dicas colectivas. a# /or un lado se han solido clasificar en p0blicas y privada, en funcin de diferentes criteriosF El criterio del inter's llevar!a a considerar como personas ur!dicas colectivas p0blicas a las que tienen por obeto la satisfaccin de intereses p0blicos y privadas a las que atienden a la realizacin de intereses privados. /lantea la dificultad de deslindar que se entiende por inter's p0blico y privado. 9on arre%lo al criterio del tipo de or%anizacin ser&n p0blicas las que se enmarcan en el seno de la or%anizacin estatal y privadas las que quedan al mar%en de ella, La adopcin del criterio de la forma de operar en la vida ur!dica conduce a atribuir car&cter p0blico a las personas ur!dicas que act0an en sus relaciones con otros suetos de derecho desde una posicin de supremac!a y como personas ur!dicas privadas a las que no disponen de nin%una posicin de superioridad. b# +esde otro punto de vista se ha dividido a las personas ur!dicas colectivas enF )sociacionesF <eunin de individuos que muestran una concordancia de voluntades en la b0squeda de un obetivo com0n. En ella se manifiesta el prota%onismo del elemento individual. /ueden tener una finalidad lucrativa o carecer de ella. 3undacinF 9onstituye una a%rupacin de bienes que los individuos aportan para la realizacin de un obetivo determinado. El prota%onismo de los individuos es slo indirectoF el sustrato de la fundacin lo componen bienes y no individuos. 9orporacinF Entidad que sur%e de la a%rupacin de una serie de individuos llevada a cabo por exi%encia de una norma ur!dica. Tienen un sustrato humano, pero difieren de las asociaciones por el hecho de que la reunin de los individuos se produce por imperativo le%al. Tema 88. El derecho subetivo. Evolucin histrica. ,. El ori%en de la nocin de derecho subetivo. En los sistemas ur!dicos primitivos se exclu!a cualquier posible consideracin del derecho en sentido subetivo. $er& con el derecho romano unida a la caracterizacin de la usticia como el dar a cada uno su derecho cuando ha podido detectar el ori%en de la nocin de derecho subetivo. Esta tesis se ha visto refutada en nuestros d!as desde una doble perspectivaF A La primera desarrolla un trabao de investi%acin diri%ido a constatar el acentuado sentido formalista que caracteriza al derecho romano. La nocin de derecho subetivo se confi%ura en el sistema ur!dico romano como una nocin ima%inaria, por m&s que pueda resultar hasta cierto punto asimilables a lo que normalmente se reconoce en la actualidad como derecho subetivo. A El se%undo caso elabora su tesis acerca de la posible presencia de la nocin de derecho subetivo en el sistema ur!dico romano en el marco terico de la tradicin conceptualista. La identificacin de la nocin de derecho subetivo resulta incompatible como un sistema ur!dico como el romano que describe el derecho como una enumeracin de los diferentes estatutos personales. Estar!amos muy leos de representarnos lo que supone la moderna doctrina del derecho subetivo que es fruto de una concepcin individualista del fenmeno ur!dico. La especial consideracin que el cristianismo concede al individuo y a sus valores como persona fue sentando las bases de una nocin a cuyo definitivo dise(o contribuir!a la fra%mentacin de los poderes que la descomposicin del Imperio hab!a de acarrear. )s! mediante una ar%ucia de los franciscanos para unir sus pertenencias al voto de pobreza, se sostiene la posibilidad de diferenciar la facultad de usar un bien de la de reivindicar su propiedad en un uicio. Interesa destacar la di&fana afirmacin que se realiza del sentido subetivo del derecho, que ya no viene representado como un determinado estatuto personal atribuido por la norma ur!dica, sino como una potestad del sueto sustra!da a la disponibilidad de la autoridad p0blica. La acu(acin del sentido subetivo de la expresin derecho trascendi para ser retomada por los m&ximos representantes de la escuela del derecho natural quienes hac!an compatible la caracterizacin del derecho como facultad de la persona con la visin obetivista del orden ur!dico como conunto de normas que establecen lo que es usto. La pro%resiva visin personalista del derecho dea su huella en la formulacin de definiciones que conciben al derecho como facultad o potestad del sueto. 1. La consolidacin de la nocin de derecho subetivo. El tr&nsito al iusnaturalismo racionalista lleva consi%o un nuevo modelo de concebir al derecho subetivo, que se representa redimensionado en su si%nificado bao la frmula de derechos innatos, inviolables e imprescriptibles del hombre. $e trata de identificar con la idea de derecho subetivo a las facultades que le corresponden al individuo por su propia condicin. 6o ha faltado quien, haciendo uso de una l!nea ar%umental en%a(osa e inexacta, haya proclamado que la lle%ada del iusnaturalismo racionalista comport la transformacin de la relacin existente entre las nociones de derecho obetivo y de derecho subetivoF se se(ala que la formulacin de los derechos innatos del individuo llevaba consi%o la consideracin de los derecho subetivos que constitu!an el punto de referencia en el que deb!a inspirarse el derecho obetivo. La identificacin de los derechos naturales del individuo va a suponer un paso m&s en la evolucin de la teor!a del derecho subetivo. La necesidad de limitar de al%0n modo los derechos que le corresponden al hombre en el estado de naturaleza va a posibilitar la correspondiente toma de conciencia de las limitaciones que puede experimentar la fi%ura ur!dica del derecho subetivo. *. La discusin en torno a la naturaleza del derecho subetivo. La evolucin de nuestro concepto se oriente al nuevo rumbo que marca el sur%imiento de un conunto de posturas doctrinales que, desde perspectivas bastante diferentes, ofrecen su peculiar interpretacin de la consistencia del derecho subetivoF A La teor!a de la voluntadF Encontr en una obre de Eindscheid su formulacin m&s acabada, donde ven!a a identificar al derecho subetivo como un se(or!o de voluntad atribuido por el ordenamiento ur!dico. En una obra de Thon, se puso de manifiesto la existencia de supuestos en los que, aun faltando la voluntad, el derecho subetivo es considerado subsistente. )nte esta s obeciones Eindscheid matizo en sucesivas ediciones de su obra el si%nificado de la teor!a de la voluntad, hasta hacerla pr&cticamente irreconocible. )sume la posibilidad de que los incapaces puedan ostentar la titularidad de derechos subetivos en la medida en que consideran factible ser sueto de derechos cuya existencia se desconoce o cuyo contenido no se desea. 9on ello no se impu%na la teor!a del derecho subetivo como manifestacin de voluntad. )s! que altera su propuesta inicial si%nificando que la voluntad se da en el derecho subetivo es la del orden ur!dico que desea el comportamiento de la persona obli%ada. $e trata de un plantemiento viciado al atribuir al orden ur!dico la titularidad de la voluntad decisiva a los efectos de la confi%uracin del derecho subetivo, lo que termina por desnaturalizar completamente el si%nificado de la consideracin del derecho subetivo como se(or!o de voluntad. A La teor!a del inter'sF +efendida fundamentalmente por Iherin%. El inter's pasa a constituirse el elemento material del derecho subetivo cuya tutela %arantiza el ordenamiento ur!dico. $alta a la vista que tambi'n a esta tesis se le puede reprochar la existencia de derechos subetivos cuyo titular carezca por completo del inter's en los mismos. =n interpretacin estricta de la tesis conducir!a al absurdo de pensar que no hay derecho subetivo de propiedad en aquellos casos en que no puede identificarse un inter's eventual del propietario lo que supondr!a privar a 'ste del conunto de facultades que inte%ran el derecho de propiedad. )s! asumi Iherin% en otras partes de su obra que el elemento decisivo para la existencia de un derecho subetivo no es la presencia real de un inter's de su titular, sino la mera posibilidad de que pueda darse el inter's. 9on todo no dea de representar una desfi%uracin consciente de la teor!a del inter's. A La teor!a de la combinacin de la voluntad y el inter's ur!dicamente prote%idosF +efine al derecho subetivo como el poder de voluntad humana que recae sobre un bien o un inter's y que el orden ur!dico reconoce y prote%e. +estaca el car&cter necesario de ambos elementos para la propia identificacin del derecho subetivo. La s!ntesis que propu%naba esta teor!a distaba mucho de proporcionar una solucin definitiva al problema que planteaba la nocin de derecho subetivo, deando patente la necesidad de un replanteamiento de la cuestin sobre bases m&s firmes y se%uras. 5. Las posturas ne%adoras del derecho subetivo. La cr!tica de la elaboracin tradicional de la teor!a del derecho subetivo que se encuentra presente en la obra de .ans @elsen le conduce a la disolucin del concepto de derecho subetivo en el de derecho obetivo o en el de norma ur!dica. +efinir al derecho subetivo como un poder de la voluntad o como un inter's supone referir qu' es lo que el derecho prote%e o reconoce, pero no como lo prote%e o reconoce, que es lo 0nico que debe ofrecer un concepto ur!dico. La consideracin del derecho que es forma y no contenido determina el sentido de los conceptos ur!dicos que deben ser interpretados en funcin de la especificidad del derecho. Entiende @elsen que el derecho subetivo no se presenta como una entidad independiente y desvinculada de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica contemplada desde la perspectiva del sueto a cuya voluntad queda condicionada la aplicacin de la sancin. )unque acepta la denominacin del derecho subetivo, la teor!a de .ans @elsen constituye una tesis ne%adora de la existencia del derecho subetivo en su confi%uracin tradicional. =n si%nificado diferente tendr& la ne%acin en otros trabaos, En al%uno se opone al principio individualista, que subyace a la absolutizacin que experimenta la nocin de derecho subetivo, a el de solidaridad. $obre la base que proporciona el principio de solidaridad va a elaborar el concepto de funcin social que va a re%ir al conunto de las relaciones ur!dicas que se desarrollan en las diferentes sociedades. +esde esta perspectiva, el concepto de derecho subetivo se presenta como una entidad en%a(osa, inaplicable a una sociedad que quiera ser solidaria. La cr!tica del realismo ur!dico escandinavo a la nocin del derecho subetivo toma como fundamento la reduccin del mundo de la realidad a la realidad f!sica tan%ible, mar%inando la hiptesis de realidades espirituales e inmateriales. 9on arre%lo a sus postulados quedaba excluida cualquier concepto cient!fico que no dispusiera de referencia sem&ntica. +e ah! que el derecho subetivo se presente como una nocin ideal que no desi%nan nada que ten%a existencia real. Las facultades que se identifican como contenido del derecho subetivo constituyen entidades ficticias. Ello no si%nifica que carezcan de operatividad en el mundo de la realidad. Lundstet parece centrarse en el examen de car&cter ideal de la nocin de derecho subetivo y de su utilizacin por parte de los cient!ficos del derecho. Entiende que no hay otra realidad que la del funcionamiento del ordenamiento ur!dico y que la 0nica %arant!a que instituye el derecho subetivo es la de la reaccin constante del ordenamiento ur!dico frente a las trans%resiones del mismo. La hiptesis de un poder del individuo desvinculado del funcionamiento homo%'neo y persistente del ordenamiento ur!dico ser!a un producto de pura fantas!a. $e muestra tolerante con su utilizacin por parte de los cient!ficos del derecho, pero considera que la expresin derecho subtevio debe ir siempre entrecomillada. 4livecrona coincide en el car&cter ficticio de la nocin de derecho. La esencia del derecho subetivo viene representada por la idea de poder. /ero este poder no existe en el mundo de la realidad, constituye una ilusin. $e(ala que la utilizacin de la expresin derecho subetivo se realiza normalmente sin captar el car&cter ima%inario de la nocin. En cualquier caso su condicin de nocin ima%inaria no priva al derecho subetivo de eficacia como instrumento de orientacin de los comportamientos humanos. La postura ne%ativa se presenta amorti%uada en la obra de )lf <oss, quien, aun reconociendo su car&cter ideal, insiste en el beneficio que para la ciencia ur!dica representa su utilizacin. )s!, es perfectamente posible describir el derecho vi%ente prescindiendo de la expresin derecho subetivo, pero ello redundar& en una mayor compleidad del len%uae ur!dico. +e ah! el reconocimiento %eneral que ha de merecer en el seno de la ciencia del derecho la nocin de derecho subetivo. 7aloracin cr!tica de las teor!as acerca de la nocin de derecho subetivo. Las l!neas %enerales de la evolucin del concepto de derecho subetivo nos han permitido comprobar las transformaciones que ha ido experimentando. 9on todo, las cr!ticas que se han ido planteando al concepto de derecho subetivo no han podido desconocer su presencia como nocin ur!dica operativa. En este contexto la propuesta de su desaparicin del len%uae ur!dico por muy fundamentada que pudiera encontrarse pecar!a de imprudente. D&s razonable para asumir su presencia valorando los efectos positivos que desde las diferentes perspectivas produce e intentando afinar la descripcin de su estructura con vistas a la disminucin de las consecuencias desfavorables que una creencia de este tipo puede acarrear. Tema 88I. Estructura, clasificacin y l!mites de los derechos subetivos. ,. La estructura del derecho subetivo. Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho. /ara determinar cuales son los elementos componentes resulta oportuno tomar como punto de partida la nocin tradicional de derecho. Es muy habitual entre los uristas identificar tres elementos necesarios para la existencia del derecho subetivoF el elemento subetivo, el elemento obetivo y la %arant!a o proteccin del derecho en cuestin. /ero en este caso olvidamos que estos elementos tienen una fuente ori%inaria que determina su confi%uracin. +e ah! que parezca m&s razonable distin%uir diez elementos en la estructura de los derechos subetivos positivosF A El sueto activo. A El sueto pasivo. A La demanda del sueto activo. A La obli%acin del sueto pasivo. A La correlacin entre la demanda del sueto activo y obli%acin del sueto pasivo. A Las condiciones de violacin y exclusin de la violacin del derecho subetivo. A La accin de tutela. A Los medios coercitivos de la accin de tutela. A El sueto titular de la accin de tutela o del uso de los medios coercitivos. A La ustificacin de los elementos anteriores. 6o todos los elementos rese(ados resultar!an necesarios a la estructura de la nocin de derecho subetivo en las diferentes manifestaciones que ha ido adquiriendo a lo lar%o de la historia. +e ah! que resulte conveniente precisar a qu' tipo de derecho subetivo nos referimos cuando analizamos su estructura o preceder sin m&s a la eliminacin de los elementos U,B y J de la estructura de la fi%ura del derecho subetivo, entendida 'sta en su sentido m&s amplio. El elemento subetivo. 9entr&ndonos en el sentido de los elementos hay que indicar que el sueto activo no plantea problemas. <esultar!a dif!cil de ima%inar un poder existente que no fuera detentado por nadie. Dayores problemas plantea la ubicacin del sueto pasivo. $e ha destacado en ocasiones, el car&cter eventual del elemento subetivo pasivo se(alando que hay derechos que slo comportan un poder, una posibilidad, de disfrute para su titular, sin implicar a nin%una otra persona. Este tipo de ar%umento olvida que tambi'n el uso y disfrute de los derechos subetivos comporta una determinada obli%acin para al%uienF la obli%acin de abstenerse de perturbar el uso y disfrute del titular inmiscuy'ndose en el eercicio de se derecho. 2 es que la %eneralizacin de la condicin de sueto pasivo %enera su reconocimiento a una amplia pluralidad de personas que no dean de quedar perfectamente. La obli%acin del sueto pasivo se manifiesta como la otra cara de la demanda del sueto activo. El elemento obetivo. 9asi todos los tericos del derecho suelen incorporar al obeto entre los elementos estructurales del derecho subetivo. Los problemas sur%en a la hora de determinar en qu' consiste exactamente ese obeto. )l%unos dir&n que el obeto es el bien que es reivindicado por el titular del derecho subetivo. 4tros que es la pretensin que detenta el titular del mismo. )dmitida esta se%unda disyuntiva se reproducir& otra discusin. 2 es que no parece razonable tratar de delimitar el obeto del derecho subetivo acudiendo a nociones tan poco susceptibles de ser obetivadas como las de la voluntad y el inter's. $e trata de conceptos inmateriales cuya existencia no se suele producir en t'rminos absolutos, sino que presenta distintos niveles de intensidad. $er& la peculiar sicolo%!a del individuo, y no la valoracin que pueda realizar el ordenamiento ur!dico, la que determinar& la concurrencia y la intensidad de la voluntad y del inter's. Lo cierto es que todo este tipo de discusiones doctrinales no han hecho m&s que enmara(ar un problema cuya solucin resulta mucho m&s sencilla. En la medida en que el derecho subetivo se constituye como un producto normativo, ser& siempre la norma ur!dica la que delimitar& en cada caso concreto cu&l haya de ser su obeto. La ustificacin del derecho subetivo. <esulta frecuente que los an&lisis de la estructura del derecho subetivo descuiden la relevancia de la ustificacin como elemento esencial a la misma. Todo derecho subetivo reclama una ustificacin que constituye un elemento necesario para la propia confi%uracin del mismo. En la medida en que hemos reconocido al fenmeno ur!dico como un fenmeno normativo y la derecho subetivo como una nocin ur!dica, la ustificacin que predicamos del derecho subetivo slo podr& ser una ustificacin normativa. $er& la norma ur!dica la que decidir& la existencia de un derecho subetivo. En este sentido diremos que la norma ur!dica constituye el presupuesto l%ico del derecho subetivo. Esta idea ha merecido las cr!ticas de quienes consideran al concepto de derecho subetivo como una nocin a priori en relacin a la norma ur!dica. 4piniones como 'stas adolecen de un relevante defecto de perspectiva. Lo cierto es que los derechos subetivos existen en la medida en que hay una norma ur!dica que atribuye su existencia, delimitando la confi%uracin de sus elementos estructurales. :uena parte de la responsabilidad de esta equivocada creencia en la superioridad l%ica del derecho subetivo sobre el derecho obetivo recae en los tericos del derecho natural racionalista 4lvidan quienes as! piensan que la ar%umentacin iusnaturalista se basa en una concepcin dualista del derecho. 6o cabe interpretar que se produzca nin%0n tipo de alteracin en los t'rminos de la relacin entre el derecho obetivo y el derecho subetivo. ) la identificacin de cualquier derecho subetivo no puede dear de subyacerle el reconocimiento, impl!cito o expl!cito, de un derecho obetivo que lo atribuya. +e la misma forma que carece de sentido ima%inar a un positivista que crea en el derecho natural, resulta incoherente pensar en una postura iusnaturalista que prescinda del derecho natural obetivo a la hora de fundamentar a los derechos naturales subetivos. En definitiva, el derecho obetivo se presenta como una entidad l%icamente anterior al derecho subetivo. 9onforme a este enfoque se clarifican los problemas tericos que ocupan y preocupan a los analistas de los elementos estructurales del derecho subetivo. Pueremos si%nificar que muchas de las discusiones doctrinales que han ocupado a los tericos del derecho en relacin a este tema tienen su ori%en en una inustificada entificacin de sus elementos derivada de la en%a(osa impresin que puede provocar el derecho subetivo como realidad en s!, independiente y desvinculada de cualquier otra. /odr!a pensarse que proponemos una tesis que termina diluyendo el concepto de derecho subetivo en el de norma ur!dica "al i%ual que @elsen# pero hay que precisar que la circunstancia de que todo derecho subetivo ven%a atribuido por una norma ur!dica no supone que ten%a que ser entendido como una norma ur!dica vista desde la perspectiva del sueto. Es un producto normativo, pero no una norma. )s! entendido, como concepto ur!dico diri%ido a facilitar la meor comprensin del derecho vi%ente, el concepto de derecho subetivo debe mantenerse diferenciado del de norma ur!dica, que se presenta como su presupuesto l%ico "su fuente ori%inal# La conciencia que podamos tener de la relevancia que ha podido desarrollar la nocin de derecho subetivo en la lucha del hombre por su emancipacin constituye un motivo m&s para tener presente la sin%ularidad del mismo con respecto a la norma. Tal vez sea por esto por lo que contin0e siendo obeto de una mayor atencin por parte de los de los tericos del derecho el concepto de derecho subetivo que el de deber ur!dico. 9lasificacin de los derechos subetivos. a# =n primer criterio de clasificacin de los derechos subetivos los divide en derechos p0blicos y privados. El principio de ustificacin normativa parec!a implicar que fueran derechos subetivos p0blicos, los atribuidos por una norma de derecho p0blico y derechos subetivos privados los atribuidos por una norma de derecho privado, lo que complicar!a la clasificacin. $e ha aceptado que los derechos subetivos p0blicos expresan poderes o facultades de que dispone el individuo frente a las or%anizaciones p0blicas, mientras que los derechos subetivos privados representan la posibilidad de exi%ir de individuos particulares desprovistos de autoridad p0blica un determinado comportamiento. b# $e han dividido tambi'n en derechos subetivos reales y derechos subetivos obli%acionales en funcin del tipo de relacin que supon%an. Los derechos reales establecen una relacin entre el individuo y la cosa, mientras que los derechos obli%acionales refieren una relacin del titular con otro sueto. Incurre este criterio en un evidente desenfoque del si%nificado de la nocin de derecho subetivo. Esta refiere siempre un poder del sueto titular que le permite imponer a los dem&s una determinada conducta. En este sentido, todos los derechos subetivos son derechos de obli%acin. +e ah! que resulte rechazable por distorsionante. c# +esde otra perspectiva, se ha distin%uido entre derechos absolutos y derechos relativos. Los primeros resultar!an oponibles frente a todos los dem&s miembros de la comunidad ur!dica, mientras que los se%undos slo ser!an contra la persona o las personas que han establecido la relacin ur!dica en la que se inscribe el derecho subetivo. .ay que se(alar que la denominacin de derechos absolutos resulta confusa, puesto que puede dar a entender que los derechos en cuestin no son limitables. Lo cierto es que todos los derechos subetivos se inscriben en el universo ur!dico lo que les hace necesariamente limitables. Los dem&s derechos siempre se ver&n limitados por los derechos de las dem&s personas. +e ah! que parezca preferible la sustitucin de la denominacin de derechos absolutos por la de derechos oponibles a todos o derechos de oponibilidad %eneral. d# Dayor inter's presenta la clasificacin de los derechos subetivos que distin%ue cuatro fi%uras ur!dicas subetivas activas a las que se opondr!an otras tantas fi%uras ur!dicas pasivas. Las primeras ser!an el derecho subetivo en sentido estricto, el privile%io o libertad, la potestad y la inmunidad. ) ellas se opondr!an, respectivamente, el deber, el no derecho, la suecin y la incompetencia. e# En un sentido diferente se puede tambi'n hablar de derechos subetivos de exi%encia activa y de derechos subetivos de exi%encia pasiva, en funcin del car&cter activo o pasivo de la obli%acin que corresponde realizar al sueto pasivo. f# Tambi'n se ha dividido a las derechos subetivos en derechos fundamentales y derechos ordinarios en funcin de la relevancia que se les reconoce. $e denomina derechos fundamentales a los poderes o facultades que se considera que deben ser reconocidos a todos los individuos por su propia condicin de seres humanos. Estos derechos son habitualmente reconocidos a nivel constitucional. $e opondr!an a los derechos subetivos ordinarios que vendr!an reconocidos en las leyes ordinarias. La circunstancia de que no siempre sean reconocidos a nivel constitucional facultades que se consideran inherentes a la di%nidad del hombre ha hecho que se hable de los derechos humanos como cate%or!a diferenciada de la de los derechos fundamentalesF slo ser!an derechos fundamentales los derechos humanos que se reconocen ur!dicamente. Las limitaciones al eercicio de los derechos subetivos. La teor!a del abuso del derecho. La consideracin com0n del derecho subetivo sit0a en el ordenamiento ur!dico la clave que permite determinar en cada caso la extensin de su obeto. Los ordenamientos ur!dicos suelen hacer un uso bastante moderado de esta posibilidad. El problema se plantea cuando trat&ndose de derechos constitucionales su enunciacin ur!dica no incorpora nin%0n tipo de remisin a lo que sobre el particular puedan expresar otras disposiciones ur!dicas, puesto que puede llevar a estimar que el derecho en cuestin no encuentra otros l!mites a su eercicio que los que resulten de la propia confi%uracin constitucional. ) favor de la interpretacin de los derechos subetivos como derechos absolutos podr!a es%rimirse la existencia de determinados enunciados constitucionales que expresamente se ocupan de limitar el contenido de ciertos derechos. 2 es que si la propia 9onstitucin se ocupa de limitar convenientemente a determinados derechos hay que entender que cuando no los limita es porque no estima oportunos limitarlos. Llevar!a este tipo de ar%umentacin, a la consideracin de la coexistencia de derechos absolutos y derechos limitados. Lo cierto es que no puede considerarse en nin%0n caso a un derecho como absoluto. 2 es que los derechos se ven forzados por la propia estructura del orden ur!dico y de la vida social que constituye el obeto de su re%ulacin a convivir con otros derechos con los que en ocasiones entran en colisin. 9laro est& que no todos los derechos est&n siempre limitados puesto que no siempre entran en colisin con otros derechos. /ero esto no supone que a esos derechos se les reconozca car&cter absoluto. )un m&s n!tida se presenta la limitacin de los derechos cuando pasamos del plano constitucional a los niveles ur!dicos inferiores, puesto que se presume en todos estos casos que se encuentran limitados por imperativo de su acomodo a la propia disposicin constitucional. La consideracin de la existencia de determinadas actuaciones que, amparadas en la cobertura que proporciona su concordancia con el contenido de los derechos subetivos de que es titular el sueto pueden lle%ar a provocar un da(o a otros suetos, ha movido a un importante sector doctrinal a reconocer la hiptesis de un eercicio anormal o abusivo es%rimiendo la necesidad de que no se supere en nin%0n caso lo que pudiera entenderse como re%ularidad o normalidad en el eercicio de los derechos. La plasmacin le%islativa de la fi%ura del abuso del derecho ha dado lu%ar a una incesante retaila de elucubraciones tericas que han permitido una meor percepcin de los problemas que plantea en la pr&ctica el eercicio de los derechos, desvirtuando notablemente, sin embar%o, la confi%uracin de los propios derechos subetivos como derechos necesariamente limitados. <esultar!an i%ualmente antisociales los eercicios abusivos de los derechos individuales que provocaran peruicios a los intereses individuales y a los denominados intereses sociales, porque todos los intereses individuales tienen car&cter social y todos los intereses sociales se constituyen sobre la base de las apetencias individuales. /aralelamente, la discusin doctrinal acerca de la posible necesidad del elemento intencional o subetivo con vistas a la confi%uracin del abuso del derecho ha permitido valorar convenientemente la posibilidad de que el eercicio del derecho propio pueda lle%ar a ocasionar da(os a otros derechos aenos sin que medie para ello nin%una voluntad encaminada a tal fin. Es el obeto del derecho subetivo el que define los lindes de su eercicio, el desarrollo del conunto de facultades que inte%ran a cada uno de los diferentes derechos subetivos ser& perfectamente normal en tanto en cuanto permanezca dentro de las coordenadas que delimita su obeto. Ello no impide reconocer que el eercicio normal de un derecho subetivo puede lle%ar a invadir la esfera de intereses de otro sueto distinto a su titular, lo que conlleva a la necesidad de su limitacin. /ero ser& 0nicamente la presencia de intereses aenos interpuestos la que puede lle%ar a exi%ir la restriccin del eercicio de un derecho. La estimacin de los diferentes tipos de colisiones entre derechos subetivos que pueden darse en la vida ur!dica nos permite comprobar que 'stas se producen tambi'n entre derechos de suetos individuales y derechos de suetos colectivos, lo que permitir!a reconocer que el eercicio normal de un derecho subetivo determinado debiera ser le%almente limitado cuando invadiera el &mbito de los intereses sociales. 9oncluimos asumiendo la inadecuacin de la perspectiva del abuso del derecho como instrumento de representacin de los l!mites ur!dicos al eercicio de los diferentes derechos subetivos, ya que la perspectiva de la limitacin del eercicio normal de los derechos subetivos por su colisin con otros derechos responde en meor medida a la realidad de las cosas Tema 88II. La obli%acin ur!dica. 9oncepto y tipolo%!a. ,. El concepto de obli%acin ur!dica. La obli%acin ur!dica como fi%ura ur!dica subetiva. La caracterizacin que hemos venido realizando del derecho subetivo nos permite distin%uirlo de la obli%acin ur!dica. Enrico /attaro pone de manifiesto la unidad inescindible del fenmeno ur!dico comparado con la divinidad de los cristianos, que sin una 0nica persona es al mismo tiempo tres personas distintas. )s! el fenmeno ur!dico, siendo un 0nico fenmeno es a la vez tres fenmenos distintosF el derecho obetivo, el derecho subetivo y la obli%acin ur!dica. 9ada uno de los tres fenmenos necesita a los otros dos. )s! la obli%acin ur!dica ser!a derecho puesto que es uno de los fenmenos en que se descompone el derecho. /arece, sin embar%o, desaconseable su asuncin por dos razones fundamentalesF A /rimero, porque aunque las nociones de obli%acin y derecho subetivo puedan tener al%0n elemento com0n, ello no permite proceder a la identificacin de la obli%acin como derecho en sentido subetivo. La referida unidad inescindible del fenmeno ur!dico nos advierte de la relacin de necesidad entre las nociones norma ur!dica, derecho subetivo y obli%acin ur!dica, pero no ustifica las pretensiones de diluir la espec!fica identidad que les corresponde. A /or otro lado est& la desvirtuacin del sentido que se atribuye a las palabras, lo que suele %enerar distorsiones conceptuales. La obli%acin ur!dica no resulta por tanto traducible en t'rminos de derecho subetivo ni de norma ur!dica. /or el contrario, es un concepto correlativo del de derecho subetivo. La ustificacin normativa de la obli%acin ur!dica. .ay quienes asumen que la obli%acin ur!dica tiene un fundamento m!stico. /odr!amos decir que la obli%acin ur!dica constituye una nocin ideal que resulta 0til para la meor descripcin del derecho vi%ente. +e ah! la le%!tima consideracin que merece como concepto ur!dico independiente. En este sentido hay que entender que la obli%acin ur!dica comporta tambi'n una exi%encia l%ica de una norma ur!dica que la atribuya. Estas relaciones han sido interpretadas de otro modo por .ans @elsen quien enlaza a trav's de la consideracin de la relacin de la obli%acin ur!dica con la conducta opuesta al acto ur!dico la nocin que nos ocupa con la de sancin. )s! entendida, la obli%acin no se presenta como un concepto independiente de la norma ur!dica, sino que es la propia norma ur!dica considerada desde la perspectiva del sueto. Esto no parece tener mucho sentido. )sumiendo, por tanto, la identificacin de la obli%acin ur!dica como un producto normativo, proponemos su definicin como la exi%encia que el ordenamiento ur!dico impone de la realizacin de un determinado comportamiento cuyo incumplimiento lleva apareada la posibilidad de la imposicin de una sancin. La confi%uracin de la obli%acin ur!dica, en la medida en que viene establecida por una norma ur!dica, su principio rector es el de libertad y no el de necesidad. 9laro est& que para el buen funcionamiento del orden ur!dico resulta conveniente que se realicen determinados comportamientos, pero ello no impide que los individuos ha%an un uso de su libertad para vulnerar el mandato de la norma que establece sus obli%aciones ur!dicas. En al%unos casos el t'rmino obli%acin asume en el len%uae ordinario un si%nificado muy prximo al de necesidad, pero ni siquiera en ellos puede decirse que el individuo que el comportamiento del sueto hipot'ticamente obli%ado se encuentra re%ido por el principio de necesidad. La entidad de la sancin es siempre una nocin subetiva. La sancin desempe(a la relevante funcin de condicionar las conductas individuales, motiv&ndolas a acomodarse a las exi%encias de la norma ur!dica que impone la obli%acin. El adecuado funcionamiento del fenmeno ur!dico requiere, que puedan eecutarse las previsiones que las normas ur!dicas instituyenF desde este punto de vista la aplicacin de la sancin desarrollar!a una funcin aleccionadora, de los miembros de la comunidad ur!dica en la observancia del ordenamiento y tambi'n en el cumplimiento de las obli%aciones ur!dicas. ) pesar de confi%urarse como una nocin correlativa de la del derecho subetivo, la obli%acin ur!dica no ha presentado un c0mulo de disquisiciones tericas tan elevado y compleo acerca de su naturaleza. ) ello ha contribuido su sentido atilibertario. La reivindicacin de la nocin de obli%acin ur!dica deber!a tener presente tambi'n la positiva relevancia que puede asumir para la toma de conciencia plena por parte de los individuos de las obli%aciones que les incumben como miembros de la sociedad. En todo caso, su le%itimidad terica ofrece muy pocas dudasF al confi%urarse como un concepto correlativo del de derecho subetivo resultar& en la misma medida operativo para la descripcin del orden ur!dico vi%ente. /or lo dem&s su derivacin del concepto de norma ur!dica resuelve los problemas en relacin a los elementos estructurales de la obli%acin ur!dicaF no hay otros suetos de la obli%acin diferentes a los que establece la norma, ni contenido al%uno de la obli%acin que no ven%a delimitado por 'sta. 1. 9lasificacin de las obli%aciones ur!dicas. $u vinculacin con el concepto de derecho subetivo hace que la tipolo%!a correlativa de la que contempl&bamos en relacin al derecho subetivo. a# $e distin%uen las obli%aciones ur!dicoAp0blicas y las obli%aciones ur!dicoAprivadas, sin que pueda detectarse un criterio un!voco al respecto. La tendencia %eneral reconoce como obli%aciones ur!dicoAprivadas a aqu'llas en que es un individuo particular el acreedor del comportamiento que se exi%e al sueto obli%ado. /aralelamente, se denominar!an obli%aciones ur!dico p0blicas aqu'llas que se tienen frente a las or%anizaciones p0blicas. b# $e diferencian tambi'n las obli%aciones ur!dicas indiferenciadas y las obli%aciones ur!dicas diferenciadas, en funcin de que el derecho subetivo correlativo resulte oponible frente a todos los miembros de la comunidad ur!dica o slo frente a la o las personas con las que su titular haya establecido la relacin ur!dica en la que se inscribe la obli%acin. c# +esde otra perspectiva, se han contrapuesto tambi'n las obli%aciones ur!dicas activas a las obli%aciones ur!dicas pasivas en funcin del tipo de conducta que en cada caso se exi%e. Las obli%aciones ur!dicas activas se subdividir!an en obli%aciones de dar "exi%encia de entre%ar un obeto#, y obli%aciones de hacer "exi%encia de desarrollar determinada actividad# Sstas 0ltimas a su vez se pueden subdividir en dos, las obli%aciones de medios "se exi%e slo el desarrollo de la actividad sea cual sea su resultado# y las obli%aciones de resultado "se exi%e un la consecucin de un obetivo, sin importar la dili%encia con la que hubiera actuado el obli%ado# Las obli%aciones ur!dicas pasivas slo requieren la abstencin del sueto obli%ado. d# En consideracin al n0mero de individuos cuya conducta constituye el contenido de la obli%acin distin%uiremos las obli%aciones ur!dicas de sueto sin%ular y las obli%aciones ur!dicas de sueto plural. Estas 0ltimas se subdividen en obli%aciones conuntas "aqu'llas en que todos los obli%ados deben cooperar al un!sono#, al!cuotas "los suetos obli%ados se ven requeridos al cumplimiento en la parte proporcional que haya quedado estipulada# y solidarias "afectan a cada uno de los suetos obli%ados de manera indiferente, pudiendo ser liberadas por el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos# d# +esde otro punto de vista se dividen en obli%aciones ur!dicas fundamentales y obli%aciones ur!dicas ordinarias en funcin de la relevancia que para la vida social puedan tener. En %eneral se reconoce como fundamentales en las que encuentran su ustificacin normativa en una disposicin ur!dica constitucional, siendo las se%undas las que tienen su ustificacin normativa en una ley ordinaria o en una norma ur!dica de ran%o inferior. Tema 88III. El deber %eneral de obediencia al derecho. ,. El fundamento del deber ur!dico %eneral. =n supuesto especial de obli%acin ur!dica es el deber ur!dico. La circunstancia de que se utilice esta expresin para referirse a la obli%acin %eneral que vincula a todos los miembros de la comunidad con el ordenamiento ur!dico en cuestin no impide que reconozcamos la coincidencia de si%nificado que ambos t'rminos "obli%acin y deber# %uardan en la len%ua espa(ola. 4curre, sin embar%o, que el uso indiferenciado de las dos expresiones ha conducido a que se haya confundido el an&lisis de la obli%acin ur!dica, con el del deber que %eneral en el individuo la propia existencia del ordenamiento ur!dico. /odemos adentrarnos en la consideracin del problema del fundamento del deber ur!dico distin%uiendo las si%uientes posturas al respecto. ,.,. La tesis del iusnaturalismo ontol%ico. 9ae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber ur!dico de propio de la doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no ur!dico. La circunstancia de que los mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido ur!dico a las exi%encias de usticia redimensiona el si%nificado del criterio de ustificacin como criterio plenamente ur!dico. 6o se trata de desconocer el sentido moral que tiene en la perspectiva iusnaturalista el deber ur!dico, sino de tener muy en cuenta que, precisamente por su car&cter moral, puede ser clasificado como un fundamento ur!dico. Pue los analistas del problema suelan contemplar la cuestin caracterizando al deber ur!dico como un fundamento de !ndole moral responde a dos motivosF A +e un lado, las propias l!neas %enerales del pensamiento iusnaturalista, y tambi'n su aplicacin a problemas tericos concretos, hayan podido ser descritas en clave positivista, dado el predominio que en el panorama del pensamiento ur!dico contempor&neo corresponde a las doctrinas ur!dicas de este si%no. A /or otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis iusnaturalistas asumen el car&cter aur!dico de las normas que vulneran el hipot'tico derecho natural. Lo fundamental es tener en cuenta cu&les son los postulados tericos desde los que se est& realizando una determinada afirmacin relativa al planteamiento que una doctrina ur!dica realiza de un problema dado. /odr!amos, por tanto, concluir afirmando que A +esde la perspectiva terica del positivismo ur!dico y del iusnaturalismo en su versin heterodoxa, el fundamento del deber ur!dico es un fundamento moral y de nin%0n modo ur!dico. A +esde la perspectiva terica del iusnaturalismo en su versin m&s coherente y ortodoxa el fundamento del deber ur!dico asumir& la forma de fundamento plenamente ur!dico, sin perder por ello su fisonom!a moral. ,.1. La tesis del positivismo ur!dico normativista. $on muchas las formas que ha venido asumiendo el positivismo ur!dico, lo que ha dificultado la descripcin del planteamiento positivista en relacin al problema del deber ur!dico, aunque en su formulacin m&s %en'rica, las tesis positivistas adscriben al deber ur!dico un fundamento prevalentemente moral. .ans @elsen, analizando la cuestin desde la teor!a pura del derecho, lle%ando a la conclusin de que no puede identificarse un fundamento moral del deber ur!dico, porque ello supondr!a desnaturalizar el sentido propio de los conceptos ur!dicos. El an&lisis del concepto debe realizarse en clave exclusivamente ur!dica, sin que quepa detectar un fundamento del deber ur!dico distinto de la propia norma ur!dica. /ero la aceptacin de esta teor!a no toma en cuenta las consecuencias que acarrea. 2 es que si%nificar!a asumir que el deber de obediencia al derecho tiene un fundamento estrictamente ur!dico y no moral. $in embar%o la propia remisin a ciertos valores supondr!a adoptar diversos criterios "morales entre ellos# que resultan por completo aenos al si%nificado espec!fico de la teor!a pura del derecho. )s! las cosas el problema del fundamento del deber ur!dico se diluye en 0ltima instancia para la teor!a pura del derecho en el de la validez ur!dica "determinacin de cual es la razn 0ltima que fundamenta al orden ur!dico en su conunto# <ecurre @elsen a la elaboracin de su teor!a de la norma fundante b&sica que determina la obli%acin %eneral de obedecer a las prescripciones de la 9onstitucin y constituye el presupuesto l%ico trascendental de la validez del derecho. .ans @elsen se detuvo en particular en el an&lisis del fundamento del deber ur!dico, expresando que todo deber ur!dico tiene un fundamento necesariamente normativo. La norma fundamental constituye pues un principio l%ico formal que no incorpora nin%una exi%encia de !ndole valorativa. $u condicin de norma presupuesta que no traduce nin%0n acto de voluntad no le priva en absoluto de si%nificado ur!dico, ya que, inte%ra directamente el orden ur!dico. Es en este sentido que decimos que el fundamento del deber ur!dico en la teor!a de @elsen es un fundamento ur!dico y no moral. ,.*. La tesis del realismo ur!dico. Los representantes de la doctrina del realismo ur!dico sicolo%ista entienden que el fundamento del deber ur!dico tiene una naturaleza sicol%ica. 6o se diferencia en ello el deber ur!dico %eneral del deber que corresponde a un derecho subetivo correlativo. El deber %eneral de obediencia constituye, para la escuela de =psala, una entidad metaf!sica carente de realidad sem&ntica. La fuerza obli%atoria del derecho no tiene sitio en el mundo real. La creencia en la fuerza obli%atoria del derecho se encuentra tan consolidada en la mentalidad de los miembros de las diversas comunidades ur!dicas que suele ser com0nmente asumida entre los tericos del derecho. Lo que hacen los representantes de la escuela de =psala es aplicar al problema del deber ur!dico su concepcin %eneral del funcionamiento del derecho desde la perspectiva del poder su%estivo que desarrollan los formalismos ur!dicos. 6o hay diferencia de contenido entre un proyecto le%islativo y la ley aprobada, y sin embar%o, los ciudadanos experimentan indiferencia ante los mandatos del proyecto le%islativo y sometimiento con respecto a las prescripciones contenidas en la ley formalmente vi%ente. La razn de ello parte de las diferencias entre ambas entidades, que son la realizacin en la ley formalmente vi%ente de toda una serie de solemnidades inexistentes en el proyecto de ley que terminan embruando la mente de los individuos que asumen sin mayor reparo su deber de obediencia a la norma que se considera inte%rada en el ordenamiento ur!dico. +e ah! que el deber ur!dico obetivo constituya un v!nculo sobrenatural que nada tiene que ver con la realidad, y que sin embar%o no dea de producir sus efectos sobre ella. La circunstancia de que el referido sentimiento de obli%acin afecte a la %eneralidad de los miembros de la comunidad ur!dica le dota de una en%a(osa apariencia de obetividad que termina por potenciar su operatividad en el mundo ur!dico. Los realistas admiten que la creencia en la obli%acin obetiva de obedecer al derecho constituye una de las piedras an%ulares sobre la que se sustenta el edificio ur!dico. Lo importante es comprender que su concepcin del fundamento del deber ur!dico supone una alternativa novedosa, la alternativa del fundamento sicol%ico del deber ur!dico. 9on todo, no por percibirlo como una entidad irreal, dean los realistas de reconocer que el deber ur!dico funciona en la vida social como un deber moral. ,.5. Las tesis biol%icoAnaturales. La observacin de los datos que nos suministra la experiencia acerca de las formas de vida que se dan en las sociedades poco evolucionadas en las que no se ha producido la accin de nin%0n principio racionalizador aeno a la pura or%anizacin espont&nea de la comunidad, nos permite identificar un modelo o varios modelos de re%ulacin social en el que no ha faltado quien ha querido reconocer el fundamento del deber ur!dico. En esta concepcin se incardinan, quienes entienden que el fundamento del deber ur!dico radica en la ley natural que determina la conveniencia de prestar obediencia a la persona que detente el poder o la fuerza. La doctrina del darHinismo social constituye un buen eemplo de esta forma de pensar. ) ella se le han atribuido efectos perversos en orden al problema que nos ocupa, como la nociva influencia que ha eercido cobre las doctrinas fundamentadoras y apolo%istas de las aberrantes pr&cticas racistas que tuvieron lu%ar en la )lemania nacionalAsocialista. Esta interpretacin echa en el olvido, sin embar%o, la doble vertiente, individualista y altruista de esta corriente de pensamiento. Esta doble vertiente rompe con la tradicional consideracin del darHinismo social como movimiento ideol%ico de car&cter necesariamente insolidario. +istin%uen las dos derivaciones de las tesis darHinistas en el darHinismo social conservador que, %uiado por el principio de competencia, localiza en la lucha por la existencia la manifestacin de la ley de la seleccin natural que fundamenta el principio de no intervencin en favor de los d'biles y necesitados, y el darHinismo social altruista que, re%ido por el principio de cooperacin, considera que el pro%reso de la humanidad viene determinado por la aplicacin de las pr&cticas naturales y espont&neas que han desarrollado los diferentes miembros de las comunidades sociales con el obetivo de conse%uir la meor preservacin de la especie. /odr!a pensarse a la vista de esta situacin en la consi%uiente desle%itimacin de las tesis que preconizan el fundamento biol%ico natural del deber ur!dico, toda vez que nos permite apreciar la presencia de principios contradictorios que dif!cilmente pueden resultar compatibles. 6ada m&s leos de la realidad, la idea de la cooperacin social puede prestar una ayuda decisiva en favor de una fundamentacin biol%icoAnatural del deber ur!dico. 2 es que, asumiendo la caracterizacin del derecho como instrumento adecuado para la meor or%anizacin de la vida social, tambi'n la obediencia al ordenamiento ur!dico constituye un acto de sacrificio personal en favor del bien de la colectividad. $e trata de una visin m&s complaciente del fundamento biol%icoAnatural del deber ur!dico. 9omo tal identifica una exi%encia que podr!amos considerar incorporada a la moral social vi%ente. 1. El dilema moral de la obediencia al derecho. 9ualquiera de las exi%encias que comprota el fundamento biol%icoAnatural del deber ur!dico es traducible en t'rminos de exi%encia moral. /odr!a incluso decirse que como tal es representada por los propios individuos que asumen las tesis evolucionistas. )s! las cosas, reducida la cuestin a la disyuntiva entre la naturaleza ur!dica o moral del deber ur!dico, entendemos que la se%unda de las opiniones referidas nos proporciona la solucin correcta al problema que estamos analizando. 6o parece sensato pensar que haya razones ur!dicas para obedecer al derecho, entre otras cosas porque no se puede hablar de razones ur!dicas al mar%en de las que el propio derecho establece. )nalicemos el dilema moral que plantea la obediencia al derecho y las razones que avalan la respuesta en uno u otro sentido. /odemos en primer lu%ar, detectar una tesis autonomista radical que constituye el punto de referencia l%ico de los diferentes intentos de fundamentacin moral del deber ur!dico. La denominada teor!a del reconocimiento de la norma ur!dica, mereci la abierta censura de quienes vieron en ella la puerta abierta a la inse%uridad ur!dica y a la desvalorizacin del si%nificado del derecho en la vida social. +e ah! que se matizara en el sentido de limitar la necesidad del reconocimiento a los principios m&s %enerales del ordenamiento ur!dico. La denominada tesis de la obli%acin de obedecer al derecho por consentimiento, se(alando que el consentimiento t&cito tiene lu%ar cuando, aun no prestando anuencia al producto le%islativo, se la presta, al procedimiento %eneral de formacin del derecho. 9on todo, se relativiza el efecto le%itimador del consentimiento t&cito al reconocer la posibilidad de una le%!tima desobediencia a la ley que ha contado con el consentimiento t&cito del ciudadano. La tesis del compromiso usto fundamenta el deber de obediencia a las normas ur!dicas en el respeto a las re%las establecidas para la aprobacin de las leyes. $e tratar!a de reivindicar la idea de que, cualquiera que sea el contenido de la norma cuya obediencia se discute, existe una virtud del consenso social acerca de las re%las que re%ulan el procedimiento para la toma de decisiones ur!dicas el compromiso de asumir su obli%atoriedad. $e introduce un elemento corrector de las eventuales inusticias, salva%uardando en todo caso los derechos fundamentales de los individuos. 4tras tesis defienden la consideracin de la obediencia al derecho como un deber natural de usticia. Esta caracterizacin que se hace del derecho usto en t'rminos contractualistas aproxima en al%una medida a la teor!a del consentimiento. 4tra ustificacin utilitarista de la obediencia del derecho que viene entendida como una obediencia interesada en la medida en que se constata que el derecho permite satisfacer de la meor manera nuestras manera nuestros intereses obetivos y los intereses de los dem&s. Las tesis de la obli%acin moral de obediencia al derecho condicionada a la caracterizacin del derecho como usto, entendiendo por tal el que respeta y %arantiza los derechos humanos fundamentales y se produce en un sistema pol!tico de le%itimidad contractual. El ar%umento de la obli%acin moral de obedecer al derecho usto admite la reversibilidad de su formulacin como obli%acin moral de desobedecer al derecho inusto. La remisin a la idea de libertad como fundamento normativo de las constituciones democr&ticas abre la puerta a una ponderacin caso por caso que excluye la respuesta %eneral al problema, tanto a favor de la autonom!a personal como de la obediencia incondicionada al orden ur!dico. +e ah! la necesidad de acudir en cada supuesto concreto a la respuesta social o al r%ano constitucional que, debe resolver el conflicto de valores. La propia fisonom!a del derecho convertir& a estos supuestos en excepcionales privile%iando el sometimiento %eneral de las conciencias individuales a un bien %eneral. $e podr!a decir de un lado que la moral individual puede prescribir, en al%unas ocasiones, la desobediencia al derecho como una exi%encia del propio valor que representa la solidaridad, sobre la base de la consideracin de la inconsistencia 'tica del ordenamiento ur!dico establecido, y de otro, que no todas las morales individuales tienen que coincidir necesariamente con el modelo solidarioAconsecuencialista. *. Las formas de desobediencia al derecho. /odemos distin%uir tres formas diferentes de desobediencia al derechoF a# La desobediencia revolucionariaF Tiene por obeto la modificacin radical del sistema pol!tico. La eventual respuesta que los r%anos encar%ados de %arantizar la aplicacin del ordenamiento ur!dico pueden dar al caso es contestada con medios violentos, %enerando una din&mica de enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes p0blicos. b# La desobediencia civilF 6o persi%ue la modificacin radical del sistema pol!tico y del ordenamiento ur!dico establecido, sino slo el cambio de determinado sector normativo. Tiene un car&cter pac!fico, asumiendo los desobedientes civiles las consecuencias ur!dicas de sus actos traducidas en la imposicin de sanciones. La intencin de este tipo de desobedientes es la publicidad de sus acciones con la intencin de que su conocimiento por parte de la opinin p0blica pueda influir en la realizacin de cambios le%islativos en la l!nea marcada por el movimiento desobediente. c# La obecin de concienciaF 9onstituye la desobediencia a un determinado precepto realizada por un sueto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido del precepto en cuestin. La accin del obetor se limita a la simple inaplicacin excepcional de una norma ur!dica por su contradiccin con la moral individual del sueto. Existe una evidente comunicabilidad entre la obecin de conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es extra(o que suetos que en un primer momento slo se planteaban la obecin a la realizacin de acciones proscritas por su moral terminen %enerando una obecin colectiva de repercusin p0blica y de intencionalidad reformista. 5. El fraude a la ley. Es una versin indirecta de la desobediencia al derecho. +ecimos que es un m'todo indirecto de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtencin de un resultado contrario al conunto del ordenamiento ur!dico alcanzada a trav's de la puntual observancia de lo dispuesto en una determinada norma ur!dica. $e distin%uen dos elementos componentes del fraude a la leyF A La cobertura de una norma ur!dicaF $i%nifica su necesidad como entidad que prote%e o ampara la estimacin de una conducta que se estima fraude a la ley. 6o se requiere que una ley contemple expresamente la realizacin de la conducta como conducta permitida, basta que la misma se entienda comprendida entre los supuestos incluidos en la norma de clausura del ordenamiento ur!dico. En el fraude a la ley se precisa que la norma ur!dica de cobertura, correctamente interpretada en su consideracin unitaria, aunque no en su consideracin sistem&tica, autorice la realizacin del comportamiento en cuestin. La vulneracin del ordenamiento ur!dicoF Esta vulneracin puede entenderse vinculada a la obtencin de un resultado que trans%rede el sentido %eneral del ordenamiento ur!dico. La perpetracin de las conductas que inte%ran a cada uno de los tipos normativos no basta por s! sola para %arantizar su plena uricidad, resultando necesaria la adecuacin del comportamiento que permite la norma ur!dica al sentido %eneral del propio ordenamiento. <emitir!a as! la idea de vulneracin del ordenamiento ur!dico a la interpretacin sistem&tica y no meramente literal ni finalista de cada enunciado ur!dico. En cualquier caso, la apariencia de le%alidad que por su concordancia con el modelo normativo de cobertura tiene la conducta exi%ir& la atenta ponderacin de las circunstancias que rodean al caso con vistas a la determinacin de su debida identificacin como conducta l!cita o fraudulenta. La estimacin de una determinada conducta como fraude de ley, habr& de comportar la correspondiente aplicacin de las consecuencias que trata de eludir el sueto. Tema 88I7. Interpretacin y aplicacin del derecho. ,. El sentido %eneral de la aplicacin del derecho. Es muy com0n entre los uristas entender que la aplicacin del derecho consiste en la atribucin por parte del uez de las consecuencias desfavorables que el propio orden ur!dico prev' para el caso de su contravencin. Esta forma de pensar responde a una visin restrictiva del fenmeno de la aplicacin del derecho por dos razones fundamentales. En primer lu%ar, porque el orden ur!dico prev' la atribucin tambi'n de consecuencias favorables en los supuestos en que, acomoda el individuo su comportamiento a la consecucin de determinados obetivos cuya realizacin estima conveniente el derecho. $upondr!a reducir a la atribucin de consecuencias favorables a la condicin de actividad extraur!dica. )dem&s porque una consideracin semeante parte de un modelo unitario de la fi%ura del destinatario del derecho cuando lo cierto es que existen diferentes cate%or!as de destinatarios del derecho. $e considera como destinatarios del derecho, desde diferentes perspectivas, a los ciudadanos en %eneral a los diferentes r%anos y autoridades a los que el orden ur!dico reconoce competencia para realizar actos, a los ueces y a los funcionarios encar%ados de llevar puntualmente a efecto la resolucin que haya podido dictar el uez. $e entiende que todos no hacen otra cosa que aplicar derecho. 9laro est& que la aplicacin del derecho asume un si%nificado diferente en cada supuesto al operar sobre manifestaciones diversas del fenmeno ur!dicoF en los tres primeros casos se est& aplicando derecho directa o indirectamente le%islativo, o derecho enunciado en disposiciones ur!dicas de car&cter %eneral. Dientras que el funcionario p0blica que eecuta el contenido de la sentencia del uez aplica directamente el derecho udicial. La aplicacin udicial del derecho, se produce como respuesta del orden ur!dico a una situacin de tensin de la vida social. /roporciona una explicacin convincente del sentido restrictivo que se ha venido atribuyendo a la expresin aplicacin del derecho como aplicacin udicial del derecho que pueden realizar otros suetos ur!dicos. 9on esta idea se resalta que la aplicacin udicial del derecho no hace otra cosa que realizar el pro%rama de actuaciones que el orden ur!dico le asi%na sin que resulte relevante al respecto que la actuacin asi%nada consista en resolver con arre%lo a derecho el conflicto que ante 'l se plantee. )unque a la idea de aplicacin del derecho le es inherente la de una cierta re%ularidad, de la conducta que lleva a efecto de la aplicacin, se han slido distin%uir los supuestos de aplicacin re%ular del derecho "se desarrollar!a con arre%lo a los cauces que el propio ordenamiento ur!dico previene al efecto# de los de aplicacin irre%ular del derecho "la conducta de la cuestin no responder!a plenamente al modelo establecido#. 1. La interpretacin ur!dica como momento espec!fico del proceso de aplicacin del derecho. $e sabe que el sentido %eneral de la aplicacin del derecho no var!a en funcin de los diferentes suetos que puedan proceder en cada caso a su realizacin, requiri'ndose siempre la determinacin del si%nificado preciso de la disposicin ur!dica que se pretende aplicar. En este sentido, la determinacin del si%nificado preciso, del contenido normativo, de las disposiciones ur!dicas se presenta como un elemento necesario a cualquier aplicacin del derecho. $e reconoce normalmente como interpretacin del derecho a la imputacin de un determinado si%nificado a un enunciado ur!dico normativo. Ello hace que el uez no slo se vea obli%ado a interpretar el modelo de conducta que de 'l se requiere el orden ur!dico, sino tambi'n a interpretar, las disposiciones ur!dicas que van a determinar el tipo de respuesta ur!dica que merece la situacin que debe uz%ar. Este no es el 0nico elemento esencial al desarrollo de la propia funcin udicial. >unto a 'l se requiere tambi'n la observacin y el an&lisis de los hechos que inte%ran la situacin obeto de resolucin udicial. La determinacin de los hechos acaecidos presenta en muchas ocasiones un problema que obli%a al uez a actuar como un investi%ador. $lo una vez determinados los hechos procede el uez a atribuirles una respuesta oficial que 'l mismo fundamenta en una o en varias disposiciones del sistema ur!dico. La eleccin de las disposiciones ur!dicas que van a fundamentar la resolucin udicial requiere a la previa imputacin de si%nificado no slo a tales disposiciones, sino tambi'n a las que son descartadas por el uez por no resultar aplicables al caso concreto que se presenta para su resolucin. El proceso aplicativo del derecho que realiza el uez puede ser obeto de valoracin por parte de los propios suetos que prota%onizan los acontecimientos o incluso de los propios analistas del fenmeno ur!dico, lo que supone una interpretacin paralela a la del uez. $e concluye viendo que el uez no es el 0nico sueto que puede realizar interpretaciones del derecho. *. 9lases de interpretacin ur!dica. /odemos distin%uir * criterios de clasificacinF a# La consideracin del sueto que lleva a efecto la interpretacin del derechoF /ermite distin%uir los supuestos de interpretacin udicial, aut'ntica, autorizada, doctrinal y %eneral. A La interpretacin udicialF Interpretacin que realiza el uez. )dquiere una enorme relevancia en el Estado moderno a partir de la separacin de poderes. La atribucin en exclusiva al uez de la capacidad de producir efectos ur!dicos entre las partes en conflicto a trav's de sus resoluciones %arantiza su operatividad como interpretacin ur!dica fundamental. La formacin espec!fica que recibe el uez con vistas al meor desempe(o de su funcin permite minimizar la desconfianza que puede %enerar en el ciudadano. +e ah! el car&cter oficial y el reconocimiento social que adquiere en nuestros d!as este tipo de interpretacin del derecho. A Interpretacin aut'nticaF La que realiza el propio r%ano que dicta la disposicin ur!dica a la que se imputa el si%nificado. Es precisamente el creador de la disposicin ur!dica el que meor puede conocer su si%nificado correcto. $e ale%an, sin embar%o, en su contra las dificultades de acudir continuamente para resolver cada caso al r%ano que la dict y las evidentes dosis de inse%uridad ur!dica. Es posible tambi'n que este tipo de interpretacin ten%a un car&cter %eneral estableci'ndose con anterioridad a la produccin de los sucesos con el fin de preservar una interpretacin fidedi%na limitando la capacidad del uez de atribuirle otros si%nificados distintos. En estos supuestos la interpretacin aut'ntica se traduce en una nueva disposicin ur!dico. En al%unas ocasiones el r%ano que dict la disposicin autoriza a otro r%ano diferente, que puede incluso tener un ran%o er&rquico inferior, a realizar la interpretacin de aqu'lla. Estamos ante la denominada interpretacin autorizada no resultando vinculante para la decisin que pudiera tomar el uez al resolver las cuestiones contempladas en su re%ulacin. A La interpretacin doctrinalF Es la que efect0an los analistas del derecho al se(alar el si%nificado que en su opinin corresponde a las diferentes disposiciones que inte%ran el ordenamiento ur!dico. )unque carece de valor oficial, desarrolla un cierto efecto condicionante del sentido de las resoluciones udiciales y de las interpretaciones del resto de los operadores ur!dicos. En cualquier caso, su relevancia suele %uardar una estrecha relacin con el presti%io de la autoridad doctrinal que en cada ocasin la pr&ctica. A Interpretacin %eneralF La que lleva a cabo el ciudadano particular en tanto que destinatario del derecho. 9arece de cualquier valor oficial, 0nicamente es 0til al sueto que la realiza para comprender el sentido que tienen que tener sus comportamientos para poder ser calificados como ur!dicamente correctos. b# )tendiendo al obeto de la interpretacin ur!dica se distin%ue la interpretacin del derecho escrito de car&cter %eneral, diferenci&ndose dentro de ella en funcin del ran%o er&rquico que puedan tener las diversas disposiciones, de la interpretacin de las costumbres, de los actos ur!dicos y de las sentencias. c# 3inalmente, el criterio de la cualificacin de los resultados de la actividad interpretativa permite distin%uir la interpretacin literal, extensiva y declarativa. La interpretacin literal supondr!a la imputacin a la disposicin del si%nificado que se desprende directamente del tenor de sus palabras. Las interpretaciones extensiva y restrictiva ampliar!an y reducir!an respectivamente tal si%nificado con vistas a hacerlo compatible con los diferentes elementos que se estima que deben inte%rar el proceso interpretativo. Lo cierto es que parte de un error de principio al considerar que hay un si%nificado inherente a las entidades lin%-!sticas que componen las disposiciones ur!dicas. 6unca habr& un si%nificado 0nico que se deduzca de la letra de la ley. La circunstancia de que pueda reconocerse a los t'rminos lin%-!sticos un &rea sem&ntica m&s o menos establecida socialmente permite mantener el sentido de esta clasificacin a la que slo cabe atribuir un valor estrictamente relativo. 5. El obetivo de la actividad interpretativa. La consideracin de la interpretacin ur!dica requiere para ser operativa la especificacin adicional del fin que persi%ue el int'rprete al inda%ar semeante cuestin. $e han planteado a este respecto dos tesis fundamentalesF a# La teor!a subetiva de la interpretacin ur!dicaF Entiende que la labor del int'rprete consiste en la averi%uacin de la voluntad del le%islador. La interpretacin ur!dica se presenta como una actividad reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad de su autor. $e ar%umenta a favor de esta tesis se(alando queF A El pretendido car&cter racional de las disposiciones ur!dicas 0nicamente puede explicarse desde su estimacin como producto directo de la voluntad de un sueto o de varios dotados de los atributos propios de los seres humanos. A La salva%uarda del principio de se%uridad ur!dica exi%e el sometimiento de los individuos a la re%ulacin ur!dica establecida, no pudiendo quedar al albur de las manifestaciones que los sucesivos int'rpretes puedan efectuar sobre los textos ur!dicos. b# La teor!a obetivaF Los exponentes de la teor!a obetiva sostienen que la interpretacin ur!dica debe aspirar a desentra(ar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual adquiere tras su promul%acin una vida propia independiente por completo de la voluntad de su autor. $e representa a la norma ur!dica como un precepto abierto. +e ah! que se hable de una voluntad de la ley no necesariamente coincidente con la del le%islador y que se entienda que el int'rprete debe centrar su atencin estrictamente en aqu'lla. La defensa de esta tesis se fundamenta enF A La imposibilidad de detectar una voluntad perfectamente identificable al presentarse %eneralmente la ley como el producto de voluntades que pueden incluso resultar contradictorias. A La necesidad de acomodar el si%nificado de los textos ur!dicos vi%entes a las condiciones ambientales, con el fin de preservar su operatividad. /arece razonable pensar que a las exi%encias que la interpretacin ur!dica lleva consi%o, debe resultar, de la confi%uracin entre las referidas posturas enfrentadas. $e impone una interpretacin evolutiva que adec0e su sentido a las realidades histricas que definen su &mbito operativo, respetando el esp!ritu que presidi la entrada en vi%or de las disposiciones ur!dicas. En 0ltima instancia, la labor del int'rprete se encuentra estrechamente limitada por los criterios %enerales que re%lamentan su actividad. I. Los criterios de interpretacin del derecho. I.,. Enunciacin de los criterios de interpretacin ur!dica. Las dificultades que entra(a la interpretacin del derecho han intentado superarse con la indicacin de una serie de criterios. =na interpretacin ur!dica que quiera ser consistente no puede dear de conu%ar los resultados que proporciona la adopcin concurrente de los criterios que denominaremos %ramatical, l%ico, histrico, sistem&tico, teleol%ico y sociol%ico. a# El criterio %ramaticalF La circunstancia de que las disposiciones ur!dicas se expresen por medio del len%uae obli%a al int'rprete a ponderar el alcance sem&ntico de los componentes del texto y de su conexin %ramatical. La determinacin del si%nificado preciso de las palabras encuentra una dificultad adicional en el uso combinado que los enunciados ur!dicos hacen de t'rminos del len%uae com0n y del len%uae t'cnico. )dem&s, la adopcin de t'rminos del len%uae com0n que en el len%uae t'cnico adquieren una connotacin particular complica la cuestin, ya que, puede conducir a una comprensin inadecuada. )(&dase a ello el car&cter polifac'tico de determinadas part!culas y dispondremos de un panorama %lobal de las dificultades que entra(a la delimitacin del sentido %ramatical de los diferentes enunciados ur!dicos. )un cuando las re%las de la sintaxis %ramatical responden a un sistema bastante tecnificado que permite eliminar muchas ambi%-edades, en el terreno sem&ntico la situacin es muy diferente, requiri'ndose la utilizacin combinada del resto de los criterios interpretativos. b# El criterio l%icoF La con%ruencia de la imputacin de si%nificado que se pueda realizar a una disposicin ur!dica con el respeto a determinadas re%las l%icas va a permitir descartar determinadas interpretaciones, reivindicando la idoneidad de las que se estiman l%icamente aceptables. Entre estas re%las podemos destacarF A El ar%umento ad absurdum, que conduce a eliminar una determinada interpretacin cuando llevada a sus 0ltimas consecuencias produce resultados insensatos. A El ar%umento a simili, por el que se extiende la re%ulacin de una determinada situacin a otras que le son paran%onables. A El ar%umento a contrario, que atribuye al le%islador la voluntad de excluir la aplicacin de las consecuencias ur!dicas previstas por la le%islacin a los acontecimientos no expresamente contempladas por ella. A El ar%umento a fortiori, $e deduce de una determinada re%ulacin la aplicacin de las consecuencias previstas para el caso a supuestos no coincidentes con los expresamente contemplados, al entender que concurren en ellos razones de mayor enver%adura para su atribucin. Este ar%umento admite dos modalidades, a minore ad maius "la prohibicin de lo menos supone la prohibicin de lo m&s# y a maiore ad minus "el que puede m&s puede lo menos# c# El criterio histricoF La determinacin del esp!ritu de la disposicin ur!dica que es obeto de interpretacin requiere la consideracin de la voluntad del le%islador a la que se lle%a a trav's del an&lisis de los documentos que sirvieron de base a su elaboracin de las declaraciones de intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que hicieron aconseable que la re%ulacin ur!dica tuviera un contenido normativo determinado y otro no. La decadencia que se reconoce a esta tesis ha provocado en la perdida de buena parte de la influencia de que %ozaba este criterio. 6o obstante, este criterio se emplaza como una directriz necesaria, aunque no suficiente ni privile%iada con respecto a las dem&s, para delimitar el si%nificado del enunciado ur!dico que se interpreta. d# El criterio sistem&ticoF La labor del int'rprete debe atender a la identificacin preliminar de la re%ulacin ur!dica completa de cada situacin determinando cu&les son los enunciados del sistema ur!dica que pueden tener una incidencia directa o indirecta a efectos de la re%ulacin de la materia de que se trate. $u adscripcin a un determinado sector normativo o a otro puede hacer que var!e la acepcin de los t'rminos lin%-!stico que lo componen y, con ella, su si%nificado normativo %eneral. La compleidad de los modernos ordenamientos ur!dicos y la necesidad de excluir las interpretaciones ur!dicas que resulten incompatibles con el sentido %eneral del sistema ha incrementado la trascendencia de este criterio. e# El criterio teleol%icoF La consideracin del ordenamiento ur!dico como sistema exi%e, tener presentes los valores que subyacen y presiden al conunto de re%las que lo inte%ran a la hora de proceder a su interpretacin. $e impone as! la inda%acin del fundamento racional de los enunciados normativos como disposiciones que vivifican los valores y principios %enerales del sistema. =na interpretacin ur!dica que no tuviera en cuenta suficientemente el elemento teleol%ico resultar!a una interpretacin cie%a. f# El criterio sociol%icoF La inda%acin de las circunstancias ambientales que rodean a su aplicacin es de la teor!a obetiva se entiende que el contenido normativo de la disposicin necesita ser completamente en cada caso por el acontecimiento que es obeto de re%ulacin, cuya sin%ularidad exi%e l%icamente considerar la realidad social y temporal en la que tal acontecimiento se produce. El presti%io que han venido adquiriendo las interpretaciones obetivas constituye el meor indicio de la relevancia que asume este criterio interpretativo. I.1. La uridicizacin de las re%las interpretativas. +eterminados criterios no pueden operar independientemente unos de otros. 9ada uno de los criterios puede tener un peso espec!fico superior o inferior en funcin de las particularidades del caso en cuestin. )l expresar el cat&lo%o de criterios interpretativos este precepto est& superponiendo al enunciado ur!dico que se pretende interpretar un nuevo enunciado que se encuentra i%ualmente precisado de interpretacin. Entre el precepto que se quiere aplicar al supuesto en cuestin y el que contiene los criterios interpretativos se produce una mutua implicacin que deriva en el condicionamiento mutua de sus respectivas interpretaciones. $ur%e una complicacin cuando el precepto a interpretar es superior en ran%o er&rquico al que contempla los criterios interpretativos, lo que sucede en nuestro caso con la 9onstitucin. En tales supuestos queda fuera de lu%ar la intervencin del precepto referido, lo que no obsta, a que los criterios aludidos puedan se%uir desple%ando su funcin. $u operatividad como utensilios de trabao para descubrir el contenido normativo adecuado al caso les consolida como apoyos racionales extrale%ales para la inda%acin del si%nificado de la ley. La naturaleza de la funcin udicial. El uez incorpora siempre aspectos personales al resultado del eercicio de su funcin, aspectos que tienen que ver con su propio sistema de valores. Todos estos factores se manifiestan en las diferentes fases del proceso aplicativo del derecho, pasando por las diferentes valoraciones, especulaciones y articulaciones ar%umentativas que alonan sus razonamientos. $e produce una indeterminacin de la actividad del uez que opera al menos en cuatro planos diferentesF el de la delimitacin de los hechos ur!dicamente relevantes, el de la eleccin de las disposiciones ur!dicas aplicables al caso, el de la imputacin del si%nificado correspondiente a las disposiciones aplicables al caso, y el de la conexin ar%umentativa entre los hechos y las disposiciones. La indeterminacin de la interpretacin ur!dica afecta directa o indirectamente a las diferentes fases del proceso aplicativo del derecho. /uede decirse que la interpretacin ur!dica constituye una actividad de inciertos resultados que condiciona al propio sentido final de las resoluciones udiciales. La actividad interpretativa opera sobre textos ur!dicos, en definitiva, que el enunciado ur!dico normativo, constituye el presupuesto necesario de la interpretacin ur!dica. La incidencia de elementos aenos nos permitir& calibrar a la actividad udicial como una actividad en buena medida libre, aunque condicionado en parte por la propia existencia del texto ur!dico que le corresponde interpretar. +e ah! que se haya podido hablar de una desvinculacin relativa del uez con respecto al texto de la ley, que operaria as! como un condicionante mas de la decisin udicial, asumiendo la necesidad de escapar del error que supone entender que la interpretacin carece de asideros ur!dicos. Esta identificacin de la actividad udicial no solo resulta a los le%os en el mundo del derecho extra(a, sino hasta cierto punto escandalosa. 6o parece, muy razonable que se reconozca libre capacidad creadora de derecho a quienes carecen de le%itimidad democr&tica, sino a quienes superan un sistema de seleccin aparentemente neutral en el terreno ideol%ico valorativo que atiende fundamentalmente a los conocimientos t'cnicos de que dispon%a el aspirante. ) nadie se le escapa la idoneidad de este tipo de formacin ur!dica, pero muy pocos est&n dispuestos a admitir que la simple detentacin de una serie de conocimientos t'cnicos pueda ustificar la atribucin del poder de decidir las re%las que hayan de re%ir la convivencia entre los miembros de una determinada sociedad. +e ah! la tendencia natural de considerar al uez como un mero instrumento t'cnico, y a entender a la actividad udicial como una actividad neutra. =na visin semeante tiene la indudable virtud de representar al mundo del derecho como un universo en el que son los propios inte%rantes de la sociedad los que disponen las soluciones a los problemas ur!dicos. /ero constituye un espeismo inalcanzable cuya fascinacin impide comprender la realidad de las cosas. La propia estructura del fenmeno ur!dico como un orden normativo que habilita al uez para suministrar soluciones a todos los problemas ur!dicamente relevantes que se presentan en la vida social hace inevitable la condicin creadora de derecho de la funcin udicial y la !ndole pol!tica de su actividad. Esto no debe, sin embar%o, suponer la adopcin de una postura pasiva frente a las decisiones de los ueces. U. La decisin udicial frente al problema de los conceptos ur!dicos indeterminados. =n vistazo a los enunciados lin%-!sticos que inte%ran los ordenamientos ur!dicos contempor&neos nos permitir& apreciar en ellos la presencia de standards ur!dicos, esto es, conceptos ur!dicos indeterminados que requieren en cada caso la concrecin de su contenido por parte del sueto llamado a interpretar la disposicin ur!dica que los contiene. 9on ellos se consi%ue dotar a los sistemas ur!dicos de la suficiente elasticidad para acomodar la re%ulacin ur!dica a las diversas circunstancias ambientales. /ero se pa%a tambi'n un fuerte coste en materia de se%uridad ur!dica. La propia utilizacin de los standards ur!dicos depende en buena medida de la ideolo%!a de aplicacin ur!dica que se ten%a. Esta racionalidad %enera una incertidumbre para la que sacamos diversas respuestas. 7amos a a%ruparlas en tres tiposF a# La respuesta obetivistaF teniendo claro el contenido normativo y el car&cter ur!dico del derecho natural, el si%nificado de las nociones indeterminadas que puedan los textos ur!dicoA positivos no plantear& mayores problemas, se resolver& en la interpretacin sistem&tica de las re%las de derecho natural y derecho positivo. $ostienen la posibilidad de obtener una respuesta correcta cuando las fuentes formales resultan insuficientes para ello, acudiendo a procedimientos de libre investi%acin ur!dica que incluyen la consideracin de elementos obetivos. b# Entienden los defensores de las tesis finalistas que el problema que plantea la indeterminacin de los standards en el derecho positivo se resuelve acudiendo a la consideracin del obetivo o finalidad a cuya realizacin se instrumentaliza en cada caso el propio concepto ur!dico indeterminado. )sum!a la idea de que los conceptos ur!dicos indeterminados encuentran siempre su elemento re%lado. c# La adopcin de la perspectiva intersubetiva lleva a considerar que el uez debe interpretar el contenido normativo de las nociones ur!dicas indeterminadas a la luz de la conciencia social de su tiempo. La mayor!a de los miembros de la comunidad ur!dica es la que determina el contenido normativo del concepto y, el del precepto en el que se ubica. Las tesis obetivistas adolecen de los mismo inconvenientes que presenta su m&s acreditado exponente "el iusnaturalismo ontol%ico# lo que las hace dif!cilmente adecuadas. La solucin finalista, que resultar!a perfectamente apropiada en principio incurre en el defecto de recursividad al remitir a la idea de fin, siendo as! que la propia referencia sem&ntica del fin de que se trate suele resultar i%ualmente indeterminada. ) su vez el criterio intersubetivo queda descartado en la medida en que comporta una peticin de principioF el car&cter democr&tico del ordenamiento ur!dico. /or m&s que el principio democr&tico constituya el 0nico criterio le%itimante de los ordenamientos ur!dicos, no todos ellos responden a las exi%encias que le son inherentes. La asuncin del criterio intersubetivo implicar!a la intromisin de una entidad no ur!dica, implicar!a incorporar un elemento que no tiene car&cter ur!dico a la solucin de un problema que requiere una respuesta estrictamente ur!dica. La desestimacin de los tres criterios aludidos no deriva en la imposibilidad de dar una solucin adecuada al tema que nos ocupa. El camino para resolver el problema pasa por una conu%acin de tales criterios. La clave va a radicar en un concepto tan querido al obetivismo ur!dico como el de principios del sistema que va a referir los obetivos y finalidades del orden ur!dico. Esta tesis ha sido criticada por resultar tambi'n recursiva al no poder precisar un criterio fio que permita conocer cuales son los principios de sistema y el peso espec!fico que corresponde a cada uno de ellos. Esta obecin puede ser superada si se asume como principios del sistema a los que el propio orden ur!dico instituye. )s! por eemplo, en un sistema democr&tico la tesis de los principios conducir!a directamente al criterio intersubetivo. El problema realmente %rave sur%e cuando nos enfrentamos a un ordenamiento ur!dico que desde nin%0n punto de vista puede reconocerse como democr&tico. En estos supuestos la l%ica llevar!a a resolver los problemas de indeterminacin sem&ntica de las normas con arre%lo a criterios autoritarios, prescindiendo por completo del anhelado criterio intersubetivo. 9laro est& que tambi'n se puede luchar contra el derecho inusto, atribuy'ndole a sus conceptos ur!dicos indeterminados un contenido normativo que contradi%a a los principios del sistema. /ero al hacerlo nos estamos situando al mar%en de sistemas ur!dicos que rechazamos. Tema 887. Las funciones del derecho. ,. 9oncepto de funciones del derecho. El tema de las funciones del derecho ofrece una enorme compleidad que dif!cilmente puede ser solventada en el marco de una consideracin %eneral del fenmeno ur!dico. +e ah! la necesidad de limitar el propsito de nuestro an&lisis desde una triple perspectivaF A /or un lado se admite la operatividad de cada una de las normas de los diferentes ordenamientos ur!dicos como productoras de funciones del derecho. 9ada una de esas normas eecuta diferentes funciones. Identificamos como funciones del derecho al conunto de todas las espec!ficas funciones que cada una de las normas ur!dicas viene a desempe(ar. A /or otro lado, todos los miembros de las comunidades sociales que componen el &rea de influencia de los diferentes ordenamientos ur!dicos son suetos pasivos de las funciones del derecho, y teniendo en cuenta la distinta sicolo%!a de cada individuo, habr!a que reconocer la posibilidad de confi%urar funciones del derecho a la carta. La dificultad de un planteamiento semeante obli%a a acotar los t'rminos de nuestro problema considerando a la sociedad en su conunto como punto de referencia para la determinacin de las funciones del derecho. /or el mismo motivo se restrin%e la acepcin de la expresin al conunto de inferencias que por su car&cter re%ular y estable pueden considerarse como socialmente relevantes. A /or 0ltimo, no han faltado ocasiones en que el concepto de funcin o funciones se ha confundido con el de fin o fines del derecho. El equ!voco deriva de una caracterizacin ambi%ua del si%nificado de la expresin funciones del derecho con la que se est& haciendo referencia a consecuencias sociales que produce el derecho. =tilizaremos la denominacin fines del derecho para referirnos a las 0ltimas consecuencias que resultar!an deseables que debiera producir el derecho. ) la expresin funciones del derecho se le viene atribuyendo un matiz positivo o favorable que permite identificarla como un modelo de funcionamiento del derecho que se presenta como correcto frente a otro u otros funcionamientos inadecuados "disfunciones del derecho# Esto presupone simplemente su adaptacin al esquema com0nmente admitido como caracter!stico del funcionamiento re%ular del fenmeno ur!dico. Ello se explica por el uicio favorable que en las sociedades de nuestros d!as viene mereciendo el derecho. +e acuerdo a estas premisas podr!amos elaborar una definicin provisional de las funciones del derecho que las comprender!a como las consecuencias o efectos t!picos de orden social que proyectan de hecho la existencia y el funcionamiento de los ordenamientos ur!dicos con arre%lo a los criterios com0nmente establecidos. +entro del %'nero de las funciones del derecho se distin%uen las funciones positivas y las funciones ne%ativas dependiendo del sentido favorable o desfavorable, respectivamente, de las consecuencias o efectos que proyectan. El concepto de disfuncin ur!dica referir!a la idea de consecuencias o efectos anmalamente producidos. )unque no hay razn que impida considerar disfunciones que ten%an como referencia a funciones ne%ativas del derecho, se suele referir a la realizacin defectuosa de al%una de las funciones positivas del derecho. 1. La universalidad de las funciones del derecho. En los cat&lo%os de funciones de los socilo%os del derecho y los uristas en %eneral 'stas se caracterizan por una cierta hetero%eneidad que dificulta su comprensin unitaria. Existe una %ran diversidad de catalo%acin. La dificultad del propsito resulta incrementada por la diversificacin ur!dica. En cualquier caso se puede afirmar que la actual fase de evolucin ur!dica ha conducido a una apreciable mutacin de la intensidad y del peso espec!fico de las funciones del derecho. Esto provoc un nuevo estudio del derecho que no se limitaba a analizarlo desde su estructura sino tambi'n desde la que proporcionan las funciones que desarrolla. Esto no empa(a el car&cter universal de tales funciones. .ay que dear constancia de la falta de fundamento de quienes estiman que al actual proceso de crisis del Estado social le habr!an de acompa(ar funciones del derecho nuevas. 2 ello por dos razones diferentesF A +e una parte porque lo que est& en crisis no es el modelo del Estado social, que cada vez parece m&s fortalecido, sino la capacidad de las comunidades de nuestro tiempo para hacerlo realizable. A +e otro lado, no existir!a una sustitucin de funciones sino una simple modificacin del respectivo peso espec!fico de cada una de ellas y de sus formas de realizacin. *. Tipolo%!a de las funciones del derecho. 7amos a referir las funciones del derecho distin%uiendo entre ellas funciones directas y las funciones indirectas. *.,. Las funciones ur!dicas directas. $on las que desarrollan por s! solas la existencia y el funcionamiento del derecho sin necesidad de tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorizacin de las normas que lo inte%ran que puedan experimentar los suetos. /odemos decir que son funciones de car&cter obetivo. Lo normal es que esta clase de funciones hayan sido conscientemente previstas por el emisor de las normas ur!dicas. Es el conunto del orden ur!dico el que desempe(a el conunto de las funciones directas del derecho. La relacin de esta clase de funciones nos la proporciona la propia definicin del derecho. 9onforme a ella el derecho realizar!a las funciones deF a# <epresin de conductas consideradas lesivas o peli%rosas para la inte%ridad de determinados bienes p0blicos o privadosF Es tal vez la funcin m&s perceptible por el profano en el mundo ur!dico. Esta relevancia ha motivado el cada vez m&s frecuente adelantamiento de la intervencin del derecho. b# Incentivacin de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el meor desarrollo de la vida socialF En las 0ltimas d'cadas de nuestro si%lo se ha hecho m&s intensa resultando tambi'n m&s perceptible. +e ah! que sea com0nmente considerada como la funcin m&s espec!fica del derecho del Estado contempor&neo. En 'l el individuo no se ve 0nicamente compelido a actuar de un modo determinado para evitar la imposicin de casti%os, sino que adem&s resulta estimulado a la realizacin de determinados comportamientos a trav's de alicientes. c# +eterminacin del status de cada miembro de la colectividadF /ermite fiar las peculiares situaciones ur!dicamente en la comunidad que constituye el &rea de influencia del orden ur!dico en cuestin. d# +istribucin de bienes y car%asF El derecho asumir!a la exi%encia de re%ular el principio de adudicacin de los derechos y obli%aciones. Lo normal es que los ordenamientos combinen aleatoriamente estos principios, en el sobreentendido de que tales combinaciones reflean puntualmente la realizacin del principio de usticia. e# Instauracin de poderes p0blicos con sus respectivas competenciasF La necesidad de una serie de autoridades subraya la relevancia que al derecho corresponde como fuente de or%anizacin y le%itimacin de los poderes p0blicos. *.1. Las funciones ur!dicas indirectas. El derecho opera tambi'n con una serie de efectos que no se desprenden directamente del contenido de las normas ur!dicas. En estos casos la determinacin de su %rado de intensidad y del modo de su produccin depende de la peculiar interiorizacin de las normas ur!dicas que puedan realizar los diversos suetos y de las circunstancias ambientales que rodeen al desarrollo del propio fenmeno ur!dico. $on las denominadas funciones indirectas del derecho entre las que destacan las si%uientesF a# La funcin comunicativaF El derecho se confi%ura como un conunto de mensaes que el emisor de las normas ur!dicas diri%e a su destinatario. ) trav's del cual se transmiten y se reciben deseos, rdenes, informaciones, etc... La funcin comunicativa presupone la aptitud y la disposicin positiva del destinatario del derecho para percibir los mensaes que se le diri%en. b# La funcin orientadora de comportamientosF El derecho opera haciendo que los individuos acomoden sus conductas al modelo prescrito en las normas ur!dicas. El sentido de estas conductas depender& tambi'n de la peculiar interiorizacin del mismo parte de los destinatarios de las normas ur!dicas. c# La funcin de control socialF 9onstituye la consecuencia l%ica de la anterior. ) trav's de la orientacin de los comportamientos individuales el %rupo social trata de controlar a sus componentes para que manten%an sus actitudes personales en los t'rminos que estima deseables, disponiendo de los condicionamientos y de la disposicin personal del individuo para %arantizar la plena realizacin del control social. d# La funcin de inte%racin socialF $e vincula %eneralmente con la idea de orden. $e sostiene as! una interpretacin enormemente limitada de la funcin de inte%racin social que parece desconocer las potencialidades del orden ur!dico como instrumento de inte%racin de los individuos para alcanzar obetivos comunes que van m&s all& de la vivencia pac!fica. e# La funcin de resolucin de conflictosF 6o puede decirse que el derecho se baste por si solo para resolver los conflictos. Lo que hace es ori%inarlos, o transformarlos en otros, al proporcionar soluciones insatisfactorias. f# La funcin educativaF Las normas que inte%ran su contenido no se limiten en muchos casos a orientar comportamientos sino tambi'n a educar a los ciudadanos en los valores que representan. Entre los elementos que determinan la intensidad con que se manifiesta esta funcin ocupa un lu%ar preeminente la peculiar sicolo%!a de cada uno de los destinatarios del derecho. %# La funcin le%itimadora del poderF Entre las funciones directas del derecho se encuentra la instauracin de poderes p0blicos con sus respectivas competencias. Esta funcin suele acompa(ar al proporcionamiento de dosis m&s o menos amplias de le%itimacin de los poderes p0blicos estatuidos. La intensidad depender& del propio nivel de le%itimidad del que %oce el ordenamiento ur!dico en cuestin. La restriccin de libertad de los individuosF La %eneralizada opinin de que la libertad representa el m&ximo valor del ser humano explica el si%nificado ne%ativo de esta funcin. $u caracterizacin ne%ativa no supone la desle%itimacin de la misma, cuya ustificacin se hace depender de su operatividad al servicio de la consecucin de obetivos que se estiman beneficiosos para todos. *.*. La funcin %eneral del derecho. Tanto las funciones ur!dicas directas como las indirectas presuponen la idea de la re%ulacin de la vida social como funcin %eneral del derecho. Tema 887I. Los atributos del derecho. ,. La validez ur!dica. La referencia a la idea de validez de las normas ur!dicas nos sit0a ante uno de los puntos cruciales de la teor!a del derecho. Pue una norma val%a ur!dicamente si%nifica que inte%ra ese fenmeno que reconocemos con la denominacin de derecho obetivo. /odr!a decirse que una norma ur!dica inv&lida constituye una realidad extraur!dica. /arecer!a l%ico pensar en la existencia de un criterio de validez ur!dica que permitiera cole%ir la identificacin de las diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un criterio 0nico sino varios criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al problema. +e ah! que no se presente la validez como un elemento constitutivo de la estructura de cada norma ur!dica, se confi%ura como un elemento externo a la misma. Esto hace que cualquier consideracin del tema de la validez ur!dica deba comenzar con la indicacin de los criterios que al respecto se han propuesto. Los tres criterios t!picos de validez del derecho sonF A 9riterio axiol%ico o valorativoF 7endr!a a se(alar que las normas ur!dicas son v&lidas en funcin de su conformidad con determinados valores que presiden al ordenamiento ur!dico. Estos valores constituir!an as! el punto de referencia de la validez ur!dica de cada una de las normas. Las tesis del iusnaturalismo ontol%ico se presentan como el paradi%ma del criterio axiol%ico. A 9riterio sociol%icoF Entiende que las normas son ur!dicamente v&lidas en tanto en cuanto resultan efectivamente aplicadas en la sociedad. A 9riterio formalF .ace depender la incorporacin de las normas al ordenamiento ur!dico de la presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio ordenamiento ur!dicoF que la norma haya sido dictada por el r%ano competente y con arre%lo al procedimiento espec!ficamente habilitado para ello. Tambi'n se conoce como criterio de validez normativa. La teor!a pura del derecho de .ans @elsen constituye el prototipo de criterio de validez formal. 9on arre%lo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema ur!dico encuentran su fundamento en una norma er&rquicamente superior. 6o le es f&cil preservar la coherencia de su teor!a sin incurrir en al%0n tipo de concesin a los postulados que defienden las concepciones sociol%ica o axiol%ica. Es el car&cter ficticio de la norma fundamental lo que mueve a los cr!ticos de la teor!a pura a calificar de inconsistente la tesis @elseniana sobre la validez ur!dica, que apoyar!a toda su construccin terica sobre un dato absolutamente irreal. Enfrentado a esta obecin @elsen se ve obli%ado a acudir a un fundamento f&ctico para dar a su teor!a a solidez necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. @elsen dea hasta cierto punto indeterminado el %rado de acatamiento o aplicacin que requiere una norma para poder ser considerada v&lida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son acatadas o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la entrada en vi%or de la norma y el uicio de validez que sobre ella se pudiera establecer. Datizar& este 0ltimo aspecto con la utilizacin de la nocin de posibilidad de la eficacia de las normas ur!dicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el l!mite ne%ativa de la validez de las normas ur!dicas. .erbert .art tras reconocer el si%nificado de la validez ur!dica como razn de decisin udicial asume que carece de sentido el planteamiento de la cuestin de la validez de la re%la de reconocimiento, que constituye un presupuesto del propio concepto de validez ur!dica. La solucin al problema de la validez ur!dica no puede ser advertida correctamente sin deslindar con precisin dos aspectosF la validez de las normas inferiores a la norma fundamental del sistema y la validez del propio sistema ur!dico o de su norma 0ltima o fundamental. El problema se resuelve con la estricta adopcin del criterio normativo o formal. ) su vez el se%undo problema resulta de imposible solucin puesto que el propio cuestionamiento de la norma 0ltima o fundamental del sistema ur!dico carece por completo de sentido. 9onviene tener presente la n!tida distincin entre los conceptos de validez ur!dica en sentido estricto "lo que antes reconoc!amos como validez normativa o formal# y de eficacia ur!dica "que se identificar!a con lo que denomin&bamos valides sociol%ica#, y de le%itimidad del derecho "que lo har!a con la validez axiol%ica#. Pue puedan operar conuntamente no implica que no ten%an que quedar diferenciados sin que nin%uno de ellos penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez ur!dica constituye un concepto interno al orden ur!dico, en tanto que la eficacia y le%itimidad de las normas son conceptos externos. 1. La eficacia ur!dica. /odemos distin%uir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia ur!dicaF a# 9on arre%lo al primero una norma ur!dica ser!a eficaz en la medida que cumpliera adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento ur!dico. $lo una vez asumida la funcin de la norma en cuestin puede evaluarse hasta qu' punto ha conse%uido la instauracin de la norma ur!dica llevarlas a efecto. /or lo dem&s no es necesario que cada una de ellas desarrolle todas las funciones que le corresponde realizar al ordenamiento ur!dicoF basta que desarrolle la espec!fica funcin que en el conunto del ordenamiento se le asi%nan. La estimacin de un ordenamiento ur!dico como ordenamiento eficaz exi%ir!a que desarrollara efectivamente las funciones t!picas del derecho. b# +esde otro punto de vista se se(ala que una norma ur!dica es eficaz en la medida en que realiza los fines que se le asi%nan en el conunto de ordenamiento ur!dico. En este sentido, el dictamen relativo a la eficacia de las normas ur!dicas requerir!a la previa determinacin del fin o de los fines propios de la norma o normas ur!dicas de que se trate. Estos pueden no coincidir con todos y cada uno de los fines %enerales del ordenamiento ur!dico, pero nunca resultar diferente a ellos. ) diferencia de lo que suced!a en el caso anterior, la eficacia finalista del ordenamiento ur!dico en su consideracin %lobal no dispone de un punto de referencia fio. Los fines del derecho constituyen un concepto el&stico, susceptible de ser rellenado con cualquier contenido. 6o podemos olvidar que han proliferado y proliferan eemplos de ordenamientos ur!dicos no slo inustos, sino que responden a la expresa voluntad de un poder establecido que desea instaurar un ordenamiento inusto. .ablar!amos pues de ordenamientos ur!dicos finalistamente eficaces en la medida en que se d' una correspondencia entre los fines supuestos y los resultados alcanzados con la instauracin de los referidos ordenamientos ur!dicos. c# =na tercera concepcin mide el %rado de eficacia de las normas ur!dicas sobre la base del nivel de interiorizacin por parte de sus destinatarios. En la interiorizacin del car&cter obli%atorio de las normas ur!dicas influyen circunstancias de muy diversa !ndole. +e ah! que, en la perspectiva de esta concepcin terica, la determinacin del %rado de eficacia de las normas ur!dicas constituya un trabao de sicolo%!a social. d# La cuarta concepcin entiende que las normas ur!dicas son eficaces en la medida en que los ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por ellas "en la medida en que las obedecen efectivamente# Esto presupone su eficacia con arre%lo al criterio anterior. e# 3inalmente, la quinta concepcin considera eficaces a las normas ur!dicas que o bien son directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lu%ar a la puesta en funcionamiento del mecanismo de la sancin que el propio ordenamiento prev' a tal efecto. En 'sta concepcin el uez asume un prota%onismo de primer orden en la vida ur!dica y tambi'n la estimacin de una norma ur!dica eficaz presupone la de su car&cter vinculante. Es esta 0ltima acepcin la que meor aco%ida ha encontrado entre los tericos del derecho en parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad explicativa del funcionamiento del fenmeno ur!dico. 9on estas premisas no puede extra(ar que al%unos tericos hayan podido entender que la ineficacia del sistema ur!dico conlleva la p'rdida de su propia identidad como tal. *. La le%itimidad del derecho. La le%itimidad de las normas ur!dicas supone la adecuacin de la re%ulacin que imponen a unos fines que se consideran 'ticamente relevantes. Los valores ur!dicos constituir!an el punto de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluacin de su le%itimidad. Las dificultades sur%en a la hora de determinar cu&l es el contenido normativo que puede considerarse le%!timo. Las elucubraciones doctrinales sobre el contenido de cada valor y sobre las soluciones a adoptar en los supuestos de colisin de valores no han podido despear las inc%nitas que plantea el problema. D&s bien al contrario, han contribuido en ocasiones a incrementar la confusin en un tema que es sentido como decisivo. 2 es que resulta paradico que no existiendo un acuerdo acerca de las condiciones que hacen a un derecho le%!timo, la toma de conciencia de la necesidad de resolver la cuestin se haya canalizado a trav's del sentimiento %eneralizado de repulsin ante los aberrantes efectos sociales que los ordenamientos ile%!timos pueden lle%ar a ocasionar. +e ah! la necesidad de llamar la atencin acerca de la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los dem&s. ) este esquema responde la creciente sustitucin de un planteamiento esencialista de la le%itimidad del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de las instituciones de la democracia representativa el instrumento idneo para alcanzar compromisos %enerales. /or tanto se institucionaliza el principio de le%itimidad formal. 6o puede resultar errnea la consideracin de un sistema ur!dico que re0na estas condiciones como un sistema le%!timo, aunque se trate de una le%itimidad puramente formal. La relevancia de la cuestin que nos ocupa exi%e una respuesta al tema de la le%itimidad material el derecho. Lo que el principio de le%itimidad democr&ticoAmaterial viene a reivindicar es la necesidad de superar las insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del car&cter ilusorio de cualquier realizacin democr&tica material. /ara que una decisin pueda considerarse materialmente democr&tica se precisa que los individuos que participan en ella est'n en condiciones de opinar libremente, pero para poder opinar libremente hace falta la eliminacin de todos los condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinin. Dochos son eliminables, pero hay otros que no lo son. +e ah! que el derecho constituya una decisin siempre condicionada porque condicionadas est&n las voluntades que contribuyen a formarlo. La democracia pierde en esta concepcin sus connotaciones de resultado para presentarse como un proceso din&mico que supera sus insuficiencias en la facilitacin de la obtencin de mayores cotas de libertad individual que redunden en decisiones colectivas m&s libres y democr&ticas. Tema 887II. Los saberes ur!dicos. ,. La relacin entre los saberes ur!dicos. La versin m&s t!pica de la teor!a tridimensional del derecho suele atribuir a la ciencia del derecho la competencia para analizar el aspecto normativo, a la sociolo%!a ur!dica el aspecto f&ctico y a la filosof!a del derecho el aspecto valorativo. Esta distribucin permite reconocer la sin%ularidad de cada uno de estos saberes ur!dicos. )unque este esquema se ha visto alterado con la entrada en escena de otros aspectos del derecho cuyo examen requerir!a la identificacin de nuevos saberes ur!dicos no puede ocultarse la indiscutible reputacin de que %oza entre los analistas del derecho. El reconocimiento de las peculiaridades de cada uno de ellos no debe, auspiciar la utilizacin por separado de sus potencialidades explicativas. El verdadero sentido de cada saber ur!dico particular slo se alcanza desde el punto de vista de la totalidad. 1. La ciencia del derecho. La ciencia del derecho opera sobre la base que le proporcionan las normas ur!dicas. El cient!fico del derecho se presenta en buena medida como un int'rprete del derecho. .ay que entender que el cient!fico ur!dico por lo tanto produce derecho, aunque esta produccin carezca del car&cter oficial que tiene la que realizan los r%anos udiciales. En la labor del cient!fico del derecho se solapan dos funciones diferentesF de un lado, una funcin descriptiva del derecho ".acerlo co%noscible a los dem&s# y de otro, una funcin prescriptiva "definir cu&l debe ser el modo correcto en que han de entender sus destinatarios el conunto de normas que lo inte%ran# La ciencia del derecho cumple tambi'n en ocasiones una funcin cr!tica descubriendo los supuestos de incoherencia normativa que aconsean la modificacin de al%unas de las normas del sistema ur!dico. En su af&n descriptor del derecho vi%ente el cient!fico del derecho busca identificar las estructuras normativas b&sicas del sistema que examina y los principios que permiten alcanzar su comprensin. Este propsito se ve obstaculizado por las peculiaridades del fenmeno ur!dico. 3rente a las ciencias naturales, que tienen por obeto a los acontecimientos naturales, se distin%uen las ciencias culturales que asumen por obeto a los actos humanos y por lo tanto es donde puede tomar acomodo la urisprudencia. La distincin entre ciencias naturales y culturales ha encontrado eco en nuestros d!as, reconoci'ndose la posibilidad de conocimientos cient!ficos que no pueden entenderse presididos por las notas de verificabilidad y neutralidad que distin%uen a las ciencias naturales. Tampoco podemos deducir de los dicho que la urisprudencia ten%a que constituir un saber cient!fico, porque lo 0nico que hace la distincin entre ciencias naturales y culturales es apuntarlo como simple posibilidad. /ara poder adudicarle ese calificativo a la urisprudencia habr& que comprobar minuciosamente si cumple con todos los requisitos imprescindibles. Ello no ha impedido que los uristas consideren a la urisprudencia como un conocimiento aut'nticamente cient!fico. 9ontra esto hay un determinado sector doctrinal empe(ado en demostrar la inconsistencia del trabao de los uristas. Los ar%umentos de mayor enver%adura sonF A La hipot'tica ciencia ur!dica no puede lle%ar a predecir los efectos que producir&n las normas ur!dicas por requerir 'stas la realizacin e una labor interpretativa cuyos resultados son imprevisibles. A La hipot'tica ciencia ur!dica carece de base emp!rica al operar con nociones ideales. +e un lado, no est& tan claro que los resultados de la interpretacin ur!dica resulten absolutamente imprevisibles. Toda interpretacin se realiza en un determinado contexto cultural, lo que contribuye a reducir la posibilidad de interpretaciones inslitas. Tampoco puede ase%urarse que la falta de referencia sem&ntica de los conceptos que utiliza la ciencia del derecho sea exclusivamente predicable de ella. )s! las cosas, no parece que pueda cimentarse la falta de car&cter cient!fico de la urisprudencia "ciencia del derecho#, pero tampoco puede aseverarse la conclusin contraria. Todo depende del concepto de ciencia que se use en cada circunstancia. /or tanto como conclusin definitiva absolutamente obetivaF el car&cter artificial de la pol'mica que no hace m&s que ocultar la relevancia que haya de corresponder al trabao de los uristas. Tal vez fuera por ello conveniente replantear el problema en t'rminos de utilidad. En este punto si encontraremos una mayor coincidencia entre los diferentes analistas al entender que la urisprudencia cumple al menos las tres funciones antes referidasF descriptiva, prescriptiva y cr!tica. *. La sociolo%!a ur!dica. La sociolo%!a del derecho atiende a la consideracin del derecho como hecho social, y se ocupa en %eneral de las relaciones que median entre el derecho y la sociedad. La sociolo%!a del derecho presenta una estampa bifronte como sociolo%!a del derecho terica "preocupada de problemas %enerales# y como la sociolo%!a del derecho emp!rica "se traduce en la realizacin de investi%aciones utilizando los m'todos propios de la sicolo%!a %eneral. El socilo%o del derecho analiza los hechos y circunstancias sociales que hacen aconseable introducir normas en el ordenamiento ur!dico, o modificar o dero%ar al%unas de las ya existentes. El dato de que la evolucin social resulte impredecible provoca siempre un cierto desfase en la re%ulacin ur!dica. El derecho se ve condicionado por las transformaciones sociales al mismo tiempo que constituye 'l mismo un instrumento de transformacin social. El socilo%o del derecho asume tambi'n la funcin de determinar el nivel de eficacia de las normas ur!dicas y de realizacin de los obetivos que con su instauracin se perse%u!an, as! como el %rado de funcionamiento de las instituciones ur!dicas. La dimensin emp!rica de la sociolo%!a del derecho ha hecho que se reivindique para ella el car&cter de aut'ntica ciencia del derecho. $e pone as! en cuestin el si%nificado de la triparticin disciplinar que realizaban los representantes de la teor!a tridimensional del derecho. 5. La filosof!a del derecho. 6o puede decirse que exista una absoluta unanimidad a la hora de fiar los campos de accin de esta disciplina. Esta diversidad tem&tica obedec!a fundamentalmente a los diferentes posicionamientos tericos que se sosten!an acerca de su naturaleza. $on fundamentalmente dosF por un lado, el de quienes consideran a la filosof!a del derecho como una filosof!a aplicada cuyos m'todos no diferir!an de los de la filosof!a %eneral, y por otro lado, el de quienes entienden a la filosof!a del derecho como la reflexin del derecho que nace y se desarrolla en el &mbito del positivismo ur!dico. Esta 0ltima tesis parece preferible porque permite comprender al derecho como una realidad enormemente complea. =bicados en esta perspectiva se distin%uen al menos tres campos tem&ticos diferentes de la filosof!a del derechoF a# La axiolo%!a ur!dicaF 7endr!a a delimitar los valores que debe se%uir el derecho. b# La teor!a de la ciencia ur!dicaF 9onstituir!a un an&lisis de los m'todos que utilizan los uristas para interpretar y exponer el conunto de normas que componen el sistema ur!dico. c# La teor!a del derecho, que al%unos la hacen coincidir con la teor!a %eneral del derecho entendi'ndola como el estudio de los conceptos ur!dicos fundamentales que se deducen del contenido normativo de los diferentes sistemas ur!dicos y otros reducen al conocimiento del ser del derecho. Esta 0ltima tesis conduce a resultados incompatibles con el estatuto de la teor!a %eneral del derecho. La filosof!a del derecho vendr!a a resaltar el punto de problematicidad que acompa(a siempre al fenmeno ur!dico y a cualquier reflexin %eneral sobre el derecho. +e ah! la necesidad de comprender el sentido %eneral del fenmeno ur!dico. I. La teor!a %eneral del derecho. 9onstituye el an&lisis de los conceptos ur!dicos fundamentales. $e discute su pertenencia al campo tem&tico de la ciencia del derecho o de la filosof!a ur!dica. ) favor de la primera solucin se ar%umenta que la teor!a %eneral del derecho opera con normas y no con valores. $in embar%o se ubicar& en la filosof!a ur!dica. 2 ello por la imposibilidad manifiesta de disociar completamente en este punto el aspecto normativo y el aspecto valorativo del derecho.
LEDESMA NARVAEZ, Marianella - La Declaracion Judicial Previa de La Prescripcion Adquisitiva y Su Implicancia para Al Defensa Del Demandao en La Pretensionreindicatoria