Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, 10 de

noviembre de 2006.
Aborto: otra vez sobre viejas discusiones.
Javier Augusto De uca
Pro!. Ad"unto Derec#o Penal. $%A
Doctor en Derec#o.
Fiscal &eneral ante 'ribunales (rales Criminales Cap. Fed.
)ste breve comentario es "ur*dico + te,rico, se inscribe
dentro de una discusi,n pblica, + no se re-ere a ningn caso
concreto.
Desde antiguo el aborto de", de ser tratado igual .ue los
#omicidios dolosos de personas nacidas. /i se #abla con
propiedad, un aborto no es un #omicidio.
)n derec#o penal la interrupci,n del embara0o con resultado
muerte del producto de la concepci,n, +a sea .ue esta
muerte se produ0ca dentro o !uera del seno materno, es un
aborto, de modo .ue e1iste cierta con!usi,n en .uienes
piensan .ue la inducci,n del parto de un ser todav*a inviable
no lo es.
)sta descripci,n responde a las -guras penales. Pero para la
imposici,n de una pena, todav*a restan cote"ar otras le+es
2penales + no penales3, .ue pueden "usti-car el aborto.
Cuando se #abla de e+, no s,lo debemos mirar un art*culo
del C,digo Penal, sino todos + tambi4n los dem5s del
ordenamiento "ur*dico vigente.
)l C,digo Penal de 1621 prev4 .ue si una mu"er #a .uedado
embara0ada como producto de una violaci,n, puede reali0ar
un aborto .ue de ese modo .ueda "usti-cado 2no es
anti"ur*dico3. )n el caso de los de-cientes mentales e
incapaces 2.ue no pueden consentir el acto3 se re.uiere, para
el aborto, la autori0aci,n de sus representantes legales, + no
el del violador pese a ser el padre, ni de los pro!esionales .ue
#abr5n de reali0arlo, ni de los "ueces o cual.uier otra
autoridad pblica.
/i un #ombre reali0a una penetraci,n con su pene en el ano o
vagina de otro #ombre o mu"er, menores de 17 a8os o cuando
la v*ctima ma+or de esa edad por ra0ones mentales no #a+a
dado su consentimiento 2no entiende lo .ue le est5n
#aciendo3, se con-guran los supuestos del delito de violaci,n.
1
)1isten otros casos, los tradicionales de acceso carnal
mediante violencia o intimidaci,n.
os elementos probatorios de la causa por violaci,n + los de
su autor*a, son distintos de los de la causa de "usti-caci,n del
aborto, para la cual es evidentemente innecesario conocer
.ui4n !ue el autor de la violaci,n + del embara0o. )sto es as*
desde 1621 cuando no se conoc*a la prueba del AD9.
Como toda causa de "usti-caci,n de un #ec#o t*pico, no
re.uiere autori0aci,n "udicial alguna. 9i si.uiera de los
m4dicos. )n ese sentido, no es correcto el ra0onamiento por
el cual se sustitu+e la 4tica legal por la de los m4dicos del
caso. a deontolog*a m4dica no puede prevalecer sobre la le+
general. /i un pro!esional m4dico tiene ob"eciones de
conciencia, no estar5 obligado a practicarlo, + lo podr5
reali0ar otro pro!esional .ue no los tenga.
)l aborto no es obligatorio: simplemente la le+ prev4 .ue no
corresponder5 una pena a la mu"er + al m4dico .ue lo
practi.uen en esas condiciones.
(tro supuesto tradicional de aborto "usti-cado es el
practicado por un m4dico con el consentimiento de la mu"er
con el -n de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre + en tanto ese peligro no pueda ser evitado por otros
medios. /e trata tanto de la salud !*sica como la ps*.uica. )l
C,digo no e1ige da8o, sino .ue basta el peligro, con lo cual la
constelaci,n de casos .ue pueden presentarse en la realidad
son in-nitos + deben ser anali0ados en cada situaci,n con la
a+uda de e1pertos.

Debe .uedar en claro .ue se trata de disposiciones .ue
re;e"an decisiones pol*tico criminales terribles, donde se
resuelve un con;icto de intereses "ur*dicos, desde el nico
lugar .ue lo puede #acer un legislador, el "ur*dico. Al -nal
volver4 sobre las ra0ones de estas decisiones legislativas.

a CAD< se8ala .ue debe protegerse la vida, en general,
desde la concepci,n. a e1presi,n =en general> !ue prevista
para .ue los )stados signatarios pudieran mantener las
e1cepciones vigentes 2abortos "usti-cados3. A su ve0, la
Convenci,n de los Derec#os del 9i8o no establece el
momento desde .ue se es ni8o, pero la le+ argentina .ue la
aprob, #i0o una declaraci,n por la cual se entiende .ue ello
ocurre desde la concepci,n. )s dudoso .ue esta le+ tenga la
misma "erar.u*a de la Convenci,n, por.ue en esta parte no se
trata de una reserva, sino de una declaraci,n unilateral del
legislador argentino .ue no !ue parte ni podr*a serlo en la
redacci,n del te1to del 'ratado, as* como tampoco puede
trans!ormarse en constitu+ente 2la "erar.ui0aci,n
constitucional es del 'ratado, no de la le+ .ue lo aprueba3. a
2
situaci,n es rid*cula? el legislador argentino nos #abr*a
obligado internacionalmente a m5s de lo .ue dice el 'ratado,
lo cual es inconcebible.
De todos modos, para seguir el #ilo de este nivel de
argumentaci,n #aremos de cuenta .ue esa parte de la le+
tiene tambi4n "erar.u*a constitucional.
Por otra parte, la Convenci,n sobre la eliminaci,n de las
!ormas de discriminaci,n contra la mu"er, bien le*da,
consagra 2de una manera m5s espec*-ca .ue el art. 16 C93
.ue la mu"er tiene derec#o a disponer de su propio cuerpo.
Algo similar ocurre con la declaraci,n de %elem do Par5.
)1iste una regla b5sica de interpretaci,n de los tratados de
derec#os #umanos basada en su progresividad, buena !e +
pro homine. /i en la legislaci,n nacional e1iste un ma+or
derec#o .ue en los Pactos, debe prevalecer el primero por
sobre los segundos. @ si este derec#o #a sido establecido, no
es posible retroceder + derogarlo.
A ello se agrega .ue ninguna Convenci,n de DD<< ni la
Constituci,n obligan o mandan a los )stados a imponer penas
por la violaci,n de los derec#os + garant*as .ue ellas
establecen. os derec#os + garant*as de "erar.u*a
constitucional son de los #abitantes contra los )stados + no al
rev4s 2al menos esto ocurre as* en materia penal + procesal
penal3. )s desa!ortunado sostener entonces .ue, como un
Pacto protege la vida desde la concepci,n, debe penali0arse
su violaci,n. /e con!undir*an as* los !undamentos de las le+es
penales .ue consisten en #abilitar la imposici,n de un mal,
con los de todo el ordenamiento "ur*dico. As* lo #a aclarado el
'ribunal )uropeo de Derec#os <umanos en el caso =Ao vs.
France>, del BCDC0E, al sostener .ue la protecci,n a la vida
del !eto no necesariamente debe ser penal. As* ocurre en
Alemania, donde se #a despenali0ado el aborto practicado
durante los primeros tres meses del embara0o + donde la
protecci,n a la vida del !eto se entiende satis!ec#a mediante
una serie de procedimientos preventivos de toda *ndole .ue
debe reali0ar la mu"er antes de decidir practicarse un aborto.
/e observa entonces .ue e1iste un con;icto de derec#os de
"erar.u*a constitucional? lo .ue unas cl5usulas protegen,
otras autori0an a violarlas a ra*0 del e"ercicio de otros
derec#os. Ante estos casos la nica soluci,n "ur*dica es la
regulaci,n ra0onable por v*a legal, de modo .ue ambos
principios puedan convivir #asta el l*mite de su tolerancia
mutua. )l resultado es .ue las le+es locales .ue protegen la
vida, e1plican desde cuando + #asta cuando se pueden
ad.uirir derec#os + contraer obligaciones, otras penali0an su
violaci,n 2supresi,n o lesi,n3, otras "usti-can esas
supresiones o lesiones en contados supuestos 2e". leg*tima
de!ensa, cumplimiento de un deber, lesiones .uirrgicas,
est4ticas, abortos "usti-cados, libertad de prensa, etc.3 +
todas son constitucionales. 9o #a+ otra soluci,n posible.
3
)l art. B6 CP, .ue tiene igual "erar.u*a .ue el C,digo Civil, se
inscribe en este conte1to + est5 por encima de lo .ue cada
uno de nosotros pensemos desde nuestra moral, religi,n o
con"unto de creencias. )n este terreno e1isten in-nidad de
opiniones distintas, +a .ue el aborto es un tema comple"o .ue
involucra cuestiones sociales, econ,micas, de g4nero,
psicol,gicas, demogr5-cas, etc..
Desde el punto de vista pol*tico criminal, debe tenerse en
cuenta .ue la mu"er violada es sentenciada a soportar
durante nueve meses el !ruto de ese delito terrible sobre su
cuerpo. /u derec#o +a est5 violado con + durante el
embara0o, + esa violaci,n permanente de su derec#o no se
disipa con la espera asistida por el )stado #asta nacimiento,
ni con la posterior entrega del ni8o en adopci,n. Desde
antiguo se sabe .ue no son v5lidos los ra0onamientos .ue se
basan en .ue la mu"er est5 obligada a ello, por.ue la
e.uiparan a una incubadora o la tratan como a .uien va a
devolver a la tienda el ob"eto .ue no le agrada. a del
nasciturus es una vida distinta, pero dependiente de la de
ella. )s ella o 4l. )ste es el con;icto .ue cual.uier le+ .ue lo
resuelva nunca ser5 per!ecta.
as penas, desde el punto de vista estrictamente "ur*dico + no
-los,-co, se "usti-can en dos aspectos? el de "usticia o de
merecimiento, + el utilitario o de convenciencia en los casos
concretos, del .ue derivan los asuntos de la ra0onabilidad +
proporcionalidad de la respuesta estatal a un #ec#o de la
vida. 9o debe perderse de vista .ue la pena debe ser
utili0ada como ltimo recurso del )stado, para los casos en
.ue los con;ictos interpersonales no #a+an podido tener
soluci,n por otras v*as menos dr5sticas. Pretender solucionar
todo con la pena, es degradarla, banali0arla + se corre el
riesgo de caer en el llamado derec#o penal simb,lico, por el
cual se nos #ace creer .ue con la imposici,n de un castigo se
soluciona el problema.
as costumbres, las posiciones morales + las creencias
religiosas tampoco obligan a legislar penalmente el asunto.
Fstas ponen un l*mite a los legisladores en tanto el derec#o
positivo no puede pro#ibir a.uello .ue la moral manda #acer
ni obligar a #acer a.uello .ue la moral pro#ibe, pero de ello
no se deriva .ue el derec#o positivo est4 obligado a pro#ibir
lo .ue la moral o la religi,n pro#ibe. )so ser*a trans!ormar
los pecados en delitos.

%ien, la decisi,n + consumaci,n de un aborto, genera a la
mu"er un trauma con el .ue cargar5 de por vida. )s una
suerte de pena natural .ue por s* misma, pone en duda la
4
conveniencia pol*tica de una pena para el autor de estos
#ec#os.
Finalmente, est5 el asunto de la selectividad del sistema
punitivo. 'odos sabemos .ue la gran ma+or*a de personas
cometemos delitos de acci,n pblica con !recuencia pero .ue
no somos seleccionados por el sistema penal, por distintas
ra0ones. )"emplo, !alsedades ideol,gicas de las .ue nadie se
agravia por.ue #acen !uncionar el sistema, cuando los "ueces
+ secretarios no est5n presentes en las declaraciones de los
testigos +, sin embargo, despu4s -rman las actas
correspondientes. )n el caso del aborto, la selectividad
obedece a ra0ones de marginalidad + tiene una estad*stica
alarmante. Gu"eres muertas, gravemente lesionadas,
traumati0adas de por vida, etc. 9o se trata de un tema
"ur*dico, ni de una conspiraci,n para .ue ello sea as*.
/implemente ocurre.
)n la "urisprudencia pr5cticamente no e1isten condenas a
mu"eres por abortos + las pocas .ue podr5n encontrarse
aparecen como ine1istentes si se las compara con las
estad*sticas de salud pblica sobre abortos.
/i el sistema "ur*dico, desde el deber ser, pretende ser
realista + tratar con las cuestiones de la vida .ue conciernen
a las personas de carne + #ueso, no puede desentenderse de
esta cuesti,n por.ue ello m5s .ue la consagraci,n de la
#ipocres*a constitu+e un acto de alienaci,n colectiva.
.
)n ese conte1to, el Antepro+ecto de C,digo Penal 2006
mantiene las situaciones tradicionales +a vistas + agrega la
posibilidad de .ue e1ista un aborto impune dentro de los
primeros tres meses de gestaci,n. /e trata de un pro+ecto
.ue con-ere a la mu"er la posibilidad de elegir durante un
per*odo. )s una decisi,n de pol*tica criminal mu+ dura de
adoptar por.ue todos somos conscientes de .ue se suprime
una vida intrauterina. 9adie predica los abortos, s,lo se de"a
un espacio de libertad 2no #a+ pena3 a la mu"er para .ue
decida en conciencia, a ra*0 del drama .ue encierra
seme"ante elecci,n. 9adie comete o de"a de cometer un
aborto por.ue est4 o no previsto en la le+ penal. /igni-ca
solamente .ue la le+ penal no tiene nada .ue decir en esa
situaci,n, por.ue es impotente para #acerlo.
)n resumidas cuentas, en todos los dem5s casos, el aborto
sigue siendo punible.
/i esto se trans!orma o no en le+, es un asunto .ue deber5
resolver el Poder )"ecutivo + el Congreso, con amplia
participaci,n pblica .ue priorice los debates vigorosos +
robustos, como los #a #abido en el seno de la Comisi,n
5
redactora .ue, por cierto, arrib, a esta propuesta por
ma+or*a + no por decisi,n un5nime de sus integrantes.
Javier Augusto De uca
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