Publicado en la revista Cuadernos de Doctrina y

Jurisprudencia Penal, Ao I, nmero 0, Editorial Ad-Hoc,

uenos Aires, a!osto de "##$, p%!& '((&
El Concepto de Transporte de Estupefacientes en la ley
23.737
por Javier Au!usto De )uca
"&* El +allo ,ue se anota se inscribe en un !rupo impor-
tante de pronunciamientos en los ,ue se discute acerca de las
diversas acepciones del precepto ,ue describe el transporte
de estupe+acientes en la ley '-&(-(&
Este comentario s.lo pretende e/aminar su
+uncionamiento y consecuencias a la lu0 de conocidas re!las
de 1ermen2utica y proponer una soluci3n id3nea para abarcar
los distintos supuestos&
En esa tarea tomar2 como punto de partida las ya cl%si-
cas pautas de la Corte 4uprema ,ue 1a sostenido -en
consonancia con la doctrina- ,ue la primera re!la de
interpretaci3n de las leyes es dar pleno e+ecto a la intenci3n
del le!islador 56allos7 -0'7#(-8, y la primera +uente para
determinar esa voluntad es la letra de la ley 56allos7 '##7"9(8,
as: como ,ue los ;ueces no deben sustituir al le!islador sino
aplicar la norma tal como 2ste la concibi3 56allos7 -007(008<
las leyes deben interpretarse con+orme el sentido propio de
las palabras ,ue emplean sin molestar su si!ni=cado
espec:=co 56allos7 '#$7-(98, m%/ime cuando a,u2l concuerda
con la acepci3n corriente en el entendimiento comn y la
t2cnica le!al empleada en el ordenamiento ;ur:dico vi!ente
56allos7 '#$7-(98, para todo lo cual se deben computar la
totalidad de sus preceptos de manera ,ue armonicen con el
ordenamiento ;ur:dico restante y con los principios y !aran-
t:as de la Constituci3n >acional 56allos7 -"'7""", cons& ?@8,
evitando darles a,uel sentido ,ue pon!a en pu!na sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando,
como verdadero, el ,ue las concilie, y de;e a todas con valor y
e+ecto 56allos7 "7-008< por lo cual no debe prescindirse de las
consecuencias ,ue derivan de cada criterio, pues ellas
constituyen uno de los :ndices m%s se!uros para veri=car su
ra0onabilidad y su co1erencia con el sistema en ,ue est%
en!ar0ada la norma 56allos7 -0(7"0"?8&
'8 Aransportar es llevar una cosa de un para;e o lu!ar a
otro< o bien, llevar de una parte a otra por el porte o precio
convenido 5Diccionario de la )en!ua Espaola, Beal Academia
Espaola, edit& Espasa-Calpe 4&A&, decimonovena edici3n,
Cadrid, "#(08&
4in embar!o, este concepto simple no siempre 1a coinci-
dido con el t2cnico ;ur:dico en cada caso 5art& $@, inc& c8 de la
ley '-&(-(8& Esta multiplicidad de interpretaciones y creaci3n
de criterios para arribar a un concepto aut3nomo se debe
esencialmente a ,ue esa ley prev2 una e/orbitante cantidad
de conductas ,ue en la tarea de subsunci3n del 1ec1o al
precepto produce superposiciones& En e+ecto, ,uien porta
cinco dosis personales de estupe+aciente en autom3vil, es
sospec1ado de intentar distribuirlas pero cuando es detenido
declara ,ue son para consumo personal, D en ,u2 disposici3n
le!al enca;a E& D En transporte, tenencia con =nes de comer-
ciali0aci3n 5art& $@ de la ley8, tenencia simple o tenencia para
consumo personal 5art& "F, primer y se!undo p%rra+o,
respectivamente8 E&
-8 )a C%mara 6ederal de Apelaciones de 4an Cart:n 5in
re Gisi!nano, Humberto sH in+& ley '0&(("G, causa -"$,
re!istro F", 4ecret& ', del F de diciembre de "##08 +all3 en el
caso de una persona sorprendida en la v:a pblica ,ue
portaba entre sus ropas dos envoltorios con "&? y 0&? !rs& de
mari1uana, a la ,ue lue!o se secuestr3 en su domicilio seis
plantas de cannabis sativa all: sembradas& Este precedente no
trata del transporte, pero es si!ni=cativo pues ese tribunal
-si!uiendo a parte de la doctrina y ;urisprudencia anterior-
sent3 la idea de ,ue esas =!uras re,uer:an el llamado Gdolo
de tr%=coG, como prop3sito consciente de reali0aci3n de una
conducta relacionada con el tr%=co, de modo ,ue no
acreditado este e/tremo, esco!e la 1ip3tesis de tenencia& En
e+ecto, en esa ocasi3n -por mayor:a- consider3 ,ue las
conductas del art& '@ de la ley '0&((" al i!ual ,ue el art& $@ de
la nueva ley '-&(-( -,ue dero!3 la anterior-, re,uer:an su
vinculaci3n al tr%=co il:cito de estupe+acientes, por lo cual tal
acci3n y teniendo en cuenta ,ue estaban cultivadas en el
+rente de la vivienda, 1ab:a con+esado eran para su consumo
personal y la ausencia de todo indicio ,ue lo vinculara al
tr%=co, result3 encuadrada en la de tenencia para consumo
personal -ley m%s beni!na- del art& "F, se!undo p%rra+o, de la
ley '-&(-(&
En cuanto al concepto de transporte, ese mismo tribunal
di;o ,ue el mero 1ec1o de la detenci3n en momentos en ,ue
conduc:a un automotor no resultaba su=ciente para ad;udicar
la modalidad de transporte< ni tampoco el traslado de ",$"$
I!& de coca:na ,ue se entre!3 a la polic:a ,ue le 1ab:a
montado una celada, aun,ue, cabe aclarar, a esas conclusio-
nes no se arrib3 por la +alta de acreditaci3n del Gdolo de
tr%=coG, sino por cuestiones de prueba pues se conden3 por
almacenamiento y tenencia con =nes de comerciali0aci3n
respectivamente, ,ue tambi2n est%n en el art:culo $@ y para
ese tribunal re,uieren el dolo de tr%=co i!ualmente 5C64C,
4ec& Pen& ", causa '0F" GArre!uiG, Be!istro '?(, del '$ de
octubre de "##0< 4ec& Pen& ", causa '"FF GBodas 4i+uentesG,
Be!& '?9, del '$ de octubre de "##0, respectivamente8&
)a c%mara complement3 esos conceptos ob;etivo-sub;eti-
vos de esta manera7 el mero 1ec1o de trasladar la dro!a de
un lu!ar a otro no implica, necesariamente, la modalidad de
transporte de estupe+acientes< debe 1aber circunstancias
especiales ,ue indi,uen ,ue 1a +ormado parte +undamental y
necesaria para ,ue el tr%=co pretendido pueda llevarse a
cabo< ,uien ad,uiri3 el estupe+aciente y lo traslada a su casa
no comete, en principio, la modalidad de transporte, es un
simple trasladante carente del dolo re,uerido< otra es la
situaci3n de ,uien teniendo la dro!a, la traslada a otro sitio
para su distribuci3n 5lar!as o cortas distancias8< en el caso,
,uien +ue al proveedor y lue!o traslad3 el estupe+aciente
1asta donde estaba el comprador rene los re,uisitos
ob;etivo-sub;etivos del transporte por,ue uni3 al vendedor
con el comprador de la dro!a 5C64C, 4ala I, causa '9?", del
"? de mayo de "##', publ& en E&D& del ( de mayo de "##-8&
El m2todo utili0ado por la c%mara tiene dos etapas7
"&- en el plano ob;etivo, para arribar a un concepto
;ur:dico de transporte, s3lo selecciona determinados actos
,ue en el sentido vul!ar del t2rmino lo constituir:an< a,u2llos
,ue tienen relevancia para el tr%=co en el sentido comercial
del t2rmino&
'&- en el plano sub;etivo, e/i!e la consciencia de
tales circunstancias&
4in embar!o, no se desprende de la letra de la ley, ni de
su interpretaci3n sistem%tica, ni del sentido ,ue el le!islador
1a ,uerido dar a la disposici3n, ,ue el transporte deba tener
determinada relevancia o idoneidad respecto de una cadena
de comerciali0aci3n, lo cual remite a una casu:stica
discrecional ,ue obsta a la concreci3n de un concepto ob;etivo
y t2cnico-;ur:dico de la conducta descripta en la ley aplicable
a todos los casos ,ue, precisamente, es la tarea de la
do!m%tica& En cada caso, el ;ue0 apreciar% si 1ay o no
transporte se!n la relevancia, importancia, ideoneidad,
circunstancias, etc&
En se!undo t2rmino, deber:amos ponernos de acuerdo
sobre ,u2 concepto de dolo se est% utili0ando& >o es i!ual
e/i!ir ,ue el autor obre con conocimiento de ,ue transporta y
con la voluntad de 1acerlo 5teor:as del dolo8 -m%s all% del
alcance ob;etivo ,ue se le de a la acci3n de transportar-, ,ue a
ello sumarle el conocimiento de la anti;uridicidad o ilicitud de
tal conducta 5teor:as de la culpabilidad8& Parece ,ue la
c%mara adopta la ltima al 1ablar de GconscienciaG ,ue es
m%s ,ue conocer, todo lo cual tiene importante relevancia
pues, como primera conclusi3n, si el transporte no e/i!e como
condici3n necesaria relaci3n con el tr%=co -plano ob;etivo-, el
Gdolo de tr%=coG carece de ra03n de ser&
F8 En un intento de precisar el concepto ob;etivo de
transporte, se inscriben otros pronunciamientos&
En un caso en el cual se detuvo a una persona ,ue cami-
naba por la v:a pblica con un bolso ,ue en su interior ten:a
seis pa,uetes de coca:na, contenido ,ue el su;eto di;o
desconocer por 1aberlo tomado del piso lue!o de ver ,ue
otros dos lo 1ab:an abandonado, el ma!istrado de primera
instancia parti3 de la de=nici3n de Abel Corne;o 5)os delitos
del tr%=co de estupe+acientes8 para ,uien el transporte es el
elemento din%mico y propa!ador m%s caracter:stico, en todas
sus +ormas por rudimentarias ,ue sean, de la cadena del
tr%=co il:cito, y consider3 ,ue la conducta en e/amen
contribuy3 al tr%=co de estupe+acientes, aun,ue no pudiera
lo!rarse establecer cu%l era el destino del t3/ico, ya ,ue por
la cantidad e/ced:a la simple tenencia o el transporte de un
simple tenedor sin in!resar en la cadena del tr%=co& A ello
a!re!3 ,ue no necesariamente deb:a 1aber una =nalidad
econ3mica pues no lo e/i!:a el tipo, pues el le!islador 1ab:a
,uerido terminar con la cadena del tr%=co y lo determinante
no era el =n comercial sino la +alta de autori0aci3n o el
destino ile!:timo< lo contrario permitir:a declarar la licitud de
tales actividades cuando +uesen reali0adas por +undaciones o
individuos ,ue no persi!an =nes de lucro 5causa "9#(
GPertineG, Ju0!& 6ed& 9, 4ecret& "?, sentencia del # de
diciembre de "##"8&
De esta interpretaci3n podemos deducir ,ue se e/i!e ,ue
el 1ec1o constituya un aporte potencial al tr%=co -en un
sentido causal o participativo- desde un punto de vista
ob;etivo y basado en las re!las de la e/periencia -causalidad
adecuada- teniendo en cuenta ,ue se trata de un delito de
peli!ro& De ese modo, la probabilidad es su=ciente, sin
necesidad de resultado al!uno a relacionar causalmente& J el
tr%=co puede o no ser lucrativo&
Esta soluci3n puede ser ob;etada7
"&- D Cu%l es el !rado de conocimiento y voluntad de
reali0aci3n ,ue e/i!e en el autor E& D Debe conocer ,ue
transporta, traslada o lleva de un lu!ar a otro o, adem%s, ,ue
su acci3n puede contribuir -peli!ro- a una cadena de tr%=co E&
'&- D Con ,u2 criterio se decide ,ue se est% ante una
contribuci3n potencial al tr%=co -lucrativo o no-E, pues se !u:a
por re!las de la e/periencia ,ue ro0an la inversi3n de la car!a
de la prueba& Evidentemente el le!islador puede establecer
una presunci3n de ,ue determinadas acciones son id3neas
para causar un peli!ro a la salud pblica y as: crear los
delitos de peli!ro ,ue no e/i!en un resultado material& Es
decir, el peli!ro de lesi3n al bien ;ur:dico se presume& Pero lo
,ue no puede presumirse son los =nes de comerciali0aci3n,
pues este no es el bien ;ur:dico prote!ido, sino un 1ec1o ,ue
debe acreditarse&
Puede 1aber casos no atrapados por esa tesis, como el
de una persona ,ue traslada estupe+aciente con el s3lo =n de
almacenarlo por su cuenta por no 1aber decidido an ,u2
1ar:a en el +uturo con 2l& A,u: no 1abr:a tr%=co, ni =nalidad
pues 1ay una descone/i3n causal& An estar:a en condiciones
de venderlo, distribuirlo, suministrarlo !ratuitamente,
arrepentirse y desistir de todo destruy2ndolo, consumirlo de a
poco, etc&-
En el mismo caso ante la al0ada, el voto minoritario
5C&C&C&6ed&, 4ala II, causa ?0F9 GPertineG, Be!& ?(?? bis, del
"- de mayo de "##'8 consider3 ,ue el transporte era una
etapa del tr%=co il:cito, como un se!mento m%s del proceso de
comerciali0aci3n, lo cual deb:a probarse y no in+erirse& Aodo
transporte presupone una tenencia y 2sta tambi2n est%
penada, por lo cual deduce ,ue el transporte e/i!e al!o m%s
,ue llevar de un lu!ar a otro, sin recurrir al Gdolo de tr%=coG
,ue no lo e/i!e el tipo&
Empero, e/iste un obst%culo para las teor:as ,ue e/i!en
,ue el transporte sea una cadena del tr%=co7 la palabra
tr%=co no est% contenida en la ley& 4upon!amos ,ue una
persona est% convencida, pese a comprender la criminalidad
del acto, ,ue la dro!a es ben2=ca y la traslada para distri-
buirla 2l mismo a la salida de los alumnos de un cole!io&
D Cu%l es el tr%=co a,u: E & El verdadero +undamento del voto
parece ser ,ue no est% probado en el caso el transporte y ,ue
2sto no puede ser suplido con in+erencias o;etivas o con
representaciones sub;etivas&
Por su parte, la mayor:a seal3 ,ue como la ley '0&(("
no preve:a una =!ura de tenencia con =nes de comerciali0a-
ci3n, tuvo ,ue interpret%rsela en el sentido de ,ue el trans-
porte era una etapa del tr%=co, para di+erenciarlo de la simple
tenencia& Pero ,ue 2sto no tiene sentido ante la ley '-&(-(
donde cual,uier transporte ,ue +orme parte de la cadena de
tr%=co estar% ya abarcado y penado por el tipo ,ue reprime la
tenencia para comerciali0aci3n, desde ,ue si bien esta ltima
no siempre contiene a a,u2l, todo transporte ,ue sea un
tramo del tr%=co constituir% necesariamente una tenencia
para comerciali0aci3n& )a disposici3n del transporte ser:a
superKua pues bastar:a con la ,ue casti!a la tenencia con
=nes de comerciali0aci3n& Ambas =!uras se re=eren a dos
1ip3tesis distintas& 4i ,uien transporta lo 1ace dentro de una
cadena de tr%=co, incurrir% en tenencia para
comerciali0aci3n, con prescindencia de ,ue esa tenencia sea
est%tica o err%tica, y el transporte ,uedar% reservado para la
simple traslaci3n sin necesidad de =nes lucrativos 5i!uales
ra0onamientos son e/presados en la causa G)3pe0G, re!istro
#"?9, del ? de octubre de "##', del mismo tribunal8&
Esta visi3n se apoya sobre una base s3lida7 es entera-
mente l3!ico ,ue todo transporte ,ue sirve de eslab3n a una
cadena de tr%=co implica una colaboraci3n necesaria al
comercio& 4in embar!o, cabe reparar ,ue de ello no se deduce
sin m%s la se!unda premisa ,ue da lu!ar a la conclusi3n a
,ue arriban sus e/positores, por dos ra0ones7
a8 la tenencia con =nes de comerciali0aci3n re-
,uiere la presencia del elemento sub;etivo del tipo, de lo cual
se deduce ,ue un transporte puede inte!rar una cadena de
tr%=co, pero si el autor no tiene =nes de comerciali0aci3n, no
ser% -como dice la c%mara- tenencia para comerciali0aci3n&
En este punto conviene detenerse para una observaci3n&
)a detenida lectura de al!n +allo permite sostener ,ue el
elemento =nes de comerciali0aci3n puede no recaer en cabe0a
del ,ue tiene, es decir, puede ocurrir ,ue al!uien ten!a sin
ese =n para ,ue la comercialice un tercero, en cuyo caso
tambi2n 1abr:a tenencia con =nes de comerciali0aci3n& Pero
esta conclusi3n contrasta con la circunstancia de ,ue en el
derec1o penal ar!entino los elementos sub;etivos s3lo pueden
estar en la cabe0a del autor ya ,ue no se comunican a los
participes si no son conocidos 5arts& F( y F? del C& Penal8&
)ue!o, si una persona tiene dro!a sin saber ,ue su destino es
,ue un tercero comercie, s3lo mediante la uni3n complemen-
taria con la acci3n del tercero se podr:a subsumir el 1ec1o en
una tenencia con =nes& Ello no se podr:a 1acer pues se trata
de dos acciones independientes e incompatibles& 43lo el
conocimiento puede unirlas& 4i no lo 1ay, se trata de simples
casos de causalidad yHo participaci3n accesoria, ,ue se
resuelven por el aporte ob;etivo y sub;etivo personal ,ue cada
uno tuvo en el 1ec1o& Cada uno responde por su 1ec1o&
b8 )a se!unda ra03n es ,ue, si bien se comparte ,ue
el transporte puede ser !ratuito y sin =nes lucrativos, si a la
par se sostiene ,ue ob;etivamente debe inte!rar una cadena
de tr%=co, todo a,uel ,ue no rena a,u2l re,uisito
despla0ar:a la =!ura del transporte por enca;ar en actos de
comercio& El transporte s3lo ,uedar:a reservado para los
actos !ratuitos, con lo cual todas estas dis,uisiciones se
convertir:an en banales& Pero, D por ,u2 tiene ,ue inte!rar
una cadena de tr%=co E& D Lu2 es una cadena E& D J si la
misma persona la produce, transporta, tiene y consume o la
destruye por,ue desiste antes de distribuirla E&
A ello cabe a!re!ar ,ue no soluciona el caso del tenedor
individual ,ue acaba de ad,uirir la dro!a y la traslada su
domicilio para tenerla simplemente 5e;& como ob;eto de
adoraci3n8 o consumirla all:, lo cual parece e/cesivo se
casti!ue con la pena del transporte&
$8 En otro caso del tribunal de se!unda instancia
5C&C&C&6ed&, 4ala I, causa '-&''F, GPalacioG, re!& "'-, del ""
de mar0o de "##'8 en el cual el ma!istrado de la instancia
anterior 1ab:a condenado por transporte de estupe+acientes,
en su modalidad de comercio, el vocal preopinante sostuvo
,ue, como no se 1ab:a probado en la causa la ultraintenci3n
de comerciali0ar, 1ab:a ,ue condenar por tenencia simple&
Al respecto, cabe reKe/ionar ,ue una cosa no implica la
otra& 4e puede transportar sin =nalidad de comerciali0ar, de
lo cual se deduce ,ue ello puede derivar en transporte o
tenencia simple& Luien transporta sin una vinculaci3n
sub;etiva al comercio, no incurre necesariamente en tenencia
simple&
)a mayor:a se atuvo a la de=nici3n acad2mica del t2rmi-
no, y descart3 toda =nalidad y relaci3n con el comercio, ya
,ue -di;o- puede vincularse con otras conductas distintas del
comercio il:cito, e;& suministro !ratuito&
98 En la causa GMllenG 5C&C&C&6ed&, sala I, causa '-&$?-,
re!& "#$, del - de abril de "##'8 se ;u0!3 un caso en el cual el
su;eto 1ab:a sido detenido cuando descend:a del rodado
detentando entre sus ropas un envoltorio con dro!a& El
tribunal sostuvo ,ue ese solo 1ec1o no constitu:a transporte
pues no 1ab:a otras proban0as ,ue permitieran vincular la
tenencia a otros elementos relevantes< reconoci3 ,ue 1ab:a
1abido un traslado pero advierti3 ,ue no e/ist:an indicios ,ue
ec1aran lu0 acerca de la procedencia yHo destino de la
sustancia&
Esta idea remite a un !rado mayor de e/amen& Cabe pre-
!untarse por ,u2 1emos de saber de d3nde proven:a la dro!a
y 1acia d3nde 1abr:a de ir& Esto supera la etimolo!:a de la
palabra Glu!arG en la de=nici3n de transporte, ,ue puede ser
indeterminado, pues lo nico ,ue su!iere es ,ue se trate de
un sitio ontol3!icamente distin!uible de otro y, adem%s,
a,uella conclusi3n e/i!e un conocimiento ,ue la ley no re-
,uiere, por,ue no se trata de un delito de lesi3n ni de peli!ro
concreto en ,ue 1aya ,ue probar determinada relaci3n de
causalidad, sino de peli!ro abstracto& El peli!ro al bien
;ur:dico est% dado por el solo 1ec1o de llevarla, trasladarla,
moverla e/poni2ndola potencialmente a terceros&
(8 Ntra situaci3n se veri=c3 en un caso en el cual el
su;eto 1ab:a sido detenido en la v:a pblica lue!o de un
intento de +u!a, oportunidad en ,ue le secuestraron de la
moc1ila ,ue portaba '$" !rs& de mari1uana< su versi3n +ue
,ue esperaba la lle!ada de una persona a ,uien entre!ar:a la
dro!a, la cual se la 1ab:a dado otro ,ue, por 1acer de correo
le pa!ar:a con una porci3n de esa sustancia& El su;eto +ue
condenado por tenencia simple pues el ma!istrado consider3
,ue el transporte e/i!:a un componente sub;etivo, de lo
contrario todo tenedor ,ue se despla0ara por la v:a pblica,
sin di+erenciar cantidad o matices, estar:a incurso en trans-
porte& )a tenencia, como delito permanente -seal3- lleva
:nsita la posibilidad de transporte, pero tener en la v:a pblica
no es transporte cuando se relaciona con el comercio 5causa
9?0$, Ju0!& 6ed& 9, 4ec& "9, GCar;anovG, +allada el '- de
octubre de "##'8&
A,u: se ve claro el problema de e/i!ir ,ue el traslado
+orme parte de una cadena de tr%=co cuando en realidad no lo
e/i!e la ley& )a di+erencia entre el transporte y la tenencia
est% dada por,ue en el primero tambi2n se tiene, pero
adem%s, se reali0a un despla0amiento de un lu!ar a otro,
mientras ,ue el ,ue tiene, en principio, no& )a e/cepci3n a ese
principio est% dada precisamente por los casos en ,ue el
su;eto se despla0a de un lu!ar a otro en circunstancias ,ue
1a!an presumir lo es con =nes de consumo personal 5art& "F,
'@ p%rr&8, ya ,ue ese traslado no debe punirse como
transporte por ra0ones de especialidad& A tal interpretaci3n
abona el 1ec1o de ,ue ,uien transporta con =nes de
comerciali0aci3n, ,ue en de=nitiva tambi2n tiene, se lo
casti!a como tenedor con =nes por la especialidad de esta
=!ura sobre la otra& Est% claro ,ue todo transporte es una
tenencia& Esta es el !2nero, a,u2l la especie&
?8 En la causa GCa00aG 5Arib& Nral en lo Crim& 6ederal n@
', causa F, re!& 00(, +allada el ( de ;ulio de "##-8 se ventil3 la
conducta de una persona ,ue conduc:a un autom3vil y c1oc3 a
otro estacionado< ba;3 del ve1:culo con una bolsa y tom3 un
ta/i, pero el propietario del ve1:culo embestido lo corri3 y
antes de ,ue emprendiera la marc1a en el ve1:culo de al,uiler
+ue interceptado por a,u2l, con ,uien comen03 a discutir
sobre el accidente de tr%nsito& )a polic:a se present3 en el
lu!ar de la discusi3n y en esas circunstancias apareci3 el
ta/ista ,ue acerc3 la bolsa ,ue Ca00a 1ab:a de;ado en el
interior del ta/i&
)a primer opini3n destaca ,ue si el le!islador previ3
varias conductas, no pueden resumirse todas ellas al comer-
cio o a la tenencia con =nes< transportar no puede ser s3lo
llevar de un lu!ar a otro, sin reparar en distancias, canti-
dades, modalidades y +ormas& El transporte est% incluido en
un inciso ,ue describe conductas relacionadas con el tr%=co,
por lo cual la respuesta debe buscarse dentro de la =!ura, en
+unci3n de la =nalidad de la ley&
E/plica ,ue s3lo si tomamos la interpretaci3n !ramatical
cabe aplicar la pena de transporte a ,uien traslad3 poca
cantidad ,ue iba a entre!ar a un conocido en +orma !ratuita&
4i esa persona es detenida en el trayecto enca;ar:a en trans-
porte, mientras ,ue si se lo 1ace durante el suministro
!ratuito la pena ser:a sensiblemente in+erior& )a misma
situaci3n se dar:a en la relaci3n transporte-tenencia para
consumo& Desec1a las soluciones ,ue descartan el transporte
cuando se trata de poca cantidad, por,ue nada dice la ley
sobre ello, y a los ,ue e/i!en el Gdolo de tra=coG o ,ue se trate
de una +ase del proceso de comerciali0aci3n pues no est%n
previstos en el tipo& En cuanto a las caracter:sticas ob;etivas
se remite a la causa GPertineG 5comentada en el punto F8 y, en
lo sub;etivo, e/i!e el conocimiento de ,ue se trata de una
sustancia pro1ibida y la consciencia de despla0amiento< todo
ello m%s la posibilidad ob;etiva de contribuir el tr%=co il:cito&
)a otra posici3n del tribunal sostuvo ,ue de acuerdo a la
prueba de la causa se trataba de una tenencia con =nes de
comerciali0aci3n& 4eal3 ,ue el tipo no e/i!e ,ue el
despla0amiento de la sustancia conocidamente pro1ibida con-
ten!a elemento din%mico propa!ador o con posibilidades cier-
tas de contribuir o +acilitar el tr%=co il:cito& Este pensamiento
es re+or0ado con un e;emplo7 el simple traslado de la dro!a
desde un escondite del tra=cante 1asta su vivienda, ,ue se
puede concretar mediante el uso de un medio de transporte o
no, se di+erencia del transporte de estupe+acientes
propiamente dic1o, constituido por el traslado 1asta el centro
del consumo, lo cual admite incluso la tentativa&
)a primera posici3n nos lleva a un obst%culo !ramatical7
el ar!umento de ,ue la acci3n est% inserta en un precepto ,ue
se re=ere a =!uras de comercio ile!al no es determinante
pues las acciones est%n separadas entre s: con una coma y la
con;unci3n GoG, para ,ue no ,uede duda al!una de ,ue se
trata de cosas bien distintas, y no una relacionada con la otra&
Es decir, no se coli!e en +orma clara ,ue la =nalidad de la ley
1aya sido nicamente la de reprimir todas las +ormas del
comercio il:cito de dro!as en !eneral& 4i esa 1a sido la
voluntad del le!islador, no ,ued3 plasmada en la redacci3n
!ramatical ni en la visi3n de con;unto de la ley& )a
interpretaci3n del voto descartar:a el transporte con otros
=nes ,ue el de comercio pues s3lo en los incisos c8 y d8 se
describen las 1ip3tesis de =nes econ3micos& )a norma
impl:cita detr%s del precepto dice Gno transportar%s
estupe+acientesG y no Gno transportar%s estupe+acientes entre
dador y receptor 5vendedorHcomprador< provee-
dorHconsumidor< elaboradorHdistribuidor< etc&8G
)a se!unda opini3n puede ser ob;eto de una cr:tica7 el
valerse de elementos e/trat:picos al e/i!ir ,ue el transporte
ten!a una determinada direcci3n -el centro de consumo- ,ue
no est% prevista en la ley& En cuanto al traslado de la dro!a de
un lu!ar a otro por la misma persona, no se aprecia ,u2 obsta
a encuadrarla en el tipo de transporte&
#8 En la causa GOarc:a 6ern%nde0G 5Arib& Nral en lo Crim&
6ederal n@ ', causa "0, +allada el "' de a!osto de "##-8 se
;u0!3 a dos personas ,ue +ueron detenidas mientras
empu;aban y pon:an en +uncionamiento una camioneta de la
cual se secuestraron F-&900 !rs& de mari1uana envueltos en
papel impermeable y untados de !rasa&
El ;ue0 de primer voto consider3 ,ue la prueba reunida
permit:a sostener ,ue se trataba de un caso de tenencia con
=nes de comerciali0aci3n, por,ue cuando el transporte lleva
:nsita la voluntad lucrativa se encuentra abarcado y penado
por el molde ,ue reprime a,u2lla& 4ostuvo ,ue el art& $@ de la
ley describe un delito continuado cuyo =n es la comercia-
li0aci3n y ,ue en el caso el transporte 1ab:a terminado y la
dro!a se encontraba en su destino, lista para ser comerciali-
0ada&
A1ora bien, si el ma!istrado lle!3 a esa conclusi3n, por
,u2 no conden3 por transporte -pret2rito- consumado y
prescindi3 de las in+erencias sobre una presumible =nalidad
comercial a partir de indicios& )a in,uietud no se +unda en el
1ec1o de ,ue la tarea de prueba de los 1ec1os sub;etivos
siempre es m%s di=cultosa ,ue la de los ob;etivos, sino en una
circunstancia m%s importante& 4e observa en !ran cantidad
de +allos sobre estupe+acietes la recurrencia a las delet2reas
consecuencias del comercio internacional de estupe+acientes
y de su incidencia en la salud de la poblaci3n& Esto puede ser
cierto, pero en lo ,ue a,u: interesa, no parece ser til para
demostrar la contundencia de la prueba del caso, sino por el
contrario, su debilidad& Debe obrarse con cuidado al ubicar
una conducta individual dentro de un conte/to de ilicitud y de
consecuencias !raves para la colectividad, pues puede
lle!arse a creer ,ue ello permite sostener ,ue esa conducta
es una de las causas de todo lo otro& )as Gre!las de la
e/perienciaG, los comentarios e in+ormes de investi!adores y
or!ani0aciones nacionales e internacionales, lo ,ue se puede
GverG de la realidad, la !ran cantidad de casos similares, etc& ,
pasan as: a +ormar parte de la prueba de la causa& Como
lue!o se ver%, la c%mara de casaci3n se ocup3 de este
problema al poner especial 2n+asis en la prueba del elemento
sub;etivo del tipo ,ue no deb:a presumirse&
Como esos ra0onamientos se inscriben en el plano socio-
l3!ico o criminol3!ico, el peli!ro ,ue se corre es ,ue se abre
la puerta de la responsabilidad ob;etiva, del versari in re
illicita, de violaciones al principio de inocencia y al de ,ue la
car!a de la prueba incumbe a la acusaci3n&
En e+ecto, podr:a incurrirse en una clara +alacia7 "8 todos
sabemos ,ue la dro!a se comercia< '8 +ulano tiene dro!a< -8
+ulano la tiene para comerciar& El problema de este silo!ismo
es ,ue la premisa mayor se inscribe en un plano de
conocimiento distinto ,ue las otras& En un proceso penal
determinado se debe probar no s3lo ,ue +ulano tiene la dro!a
5premisa '8, sino tambi2n acreditar ,ue necesariamente esa
dro!a siempre es para comerciar 5premisa "8& 4olo as:
podr:amos deducir ,ue la ten:a para comerciar 5conclusi3n8&
>o se trata de ,ue todos sepamos tal o cual cosa, pues es
cierto ,ue la verdad se muestra no se demuestra, como ,ue la
lluvia mo;a< sino de ,ue es +also ,ue la dro!a siempre es para
comerciar& 4olo en la mayor:a de los casos lo es&
>o debe perderse de vista ,ue, como ciencia sistem%tica
la ciencia del derec1o penal brinda el +undamento de una
administraci3n de ;usticia i!ualitaria y ;usta, dado ,ue s3lo la
comprensi3n de las cone/iones internas del derec1o elevan su
aplicaci3n por encima de la casualidad y la arbitrariedad
5aci!alupo, Delito y Punibilidad8&
Precisamente, la minor:a sostiene ,ue la comerciali0a-
ci3n o esa =nalidad no est% demostrada por +alta de e/terio-
ri0aci3n de acto al!uno en tal sentido, a lo ,ue aduna la +alta
de acreditaci3n del poder de disposici3n del estupe+aciente
antes de ser detenidos& 4ostiene ,ue la tenencia con =nes
consiste en la punici3n de lo ,ue en esencia ser:an actos
preparatorios del comercio pero ,ue, por tal ra03n, ambas
=!uras se e/cluyen mutuamente& )ue!o de sealar la
di+erencia entre la tenencia con =nes del transporte -tenencia
err%tica dinami0ante del tr%=co- sostiene ,ue este ltimo es
peli!roso por s: solo para el bien ;ur:dico y ,ue para ,ue se de
en el plano sub;etivo el conocimiento de ,ue se contribuye al
tr%=co il:cito, basta el dolo eventual& 6inalmente, concluye
,ue se trata de un caso de tentativa de transporte&
A1ora bien, el dolo de transporte puede consistir en la
representaci3n de la posibilidad de estar contribuyendo al
tr%=co il:cito y el asentimiento de tal posibilidad -dolo
eventual- cuando parte de la idea de ,ue el tipo ob;etivo
consiste en despla0ar el material dentro de la cadena del
tr%=co& Pero tambi2n podr:a consistir en conocer ,ue se
despla0a al!o de un lu!ar a otro y la voluntad de 1acerlo y
a!re!ar, se!n la otra teor:a, el conocimiento de ,ue eso est%
pro1ibido& 4ostener lo primero, implica ,ue ya nos
encontramos ante un acto de comercio o una participaci3n en
2l, lo ,ue 1ace caer en inconsecuencia al le!islador -proce-
dimiento no v%lido- pues bastar:a con la =!ura de comercio< a
ello se suma ,ue nada impedir:a -en esa postura- sostener un
dolo eventual en la tenencia simple, es decir, la repre-
sentaci3n de la posibilidad de ,ue, con su tenencia, contri-
buye al tr%=co, con lo cual la tenencia con =nes de comer-
ciali0aci3n tampoco tendr:a sentido de e/istir&
En esta misma causa se pronunci3 la C%mara >acional
de Casaci3n Penal 54ala II, causa --, re!& $(, +allada el "? de
noviembre de "##-8& El vocal preopinante -con cita de )a;e
Anaya- sostuvo ,ue la redacci3n del inciso c8 del art& $@ de la
ley '-&(-( no e/presa ,ue el prop3sito de comerciali0ar sea
tenido por el propio a!ente& >o indica ,ue el delito se cometa
de la si!uiente manera7 Gel ,ue con el =n de comerciali0ar
tuviereG, bastando en todo caso ,ue el su;eto deba estar al
tanto de la e/istencia de ese destino& 4e trata de un elemento
sub;etivo ,ue mira a la voluntad del su;eto pero ,ue no
e,uivale al dolo& 4i bien el tenedor debe saber, en primer
lu!ar tiene, la duda ,ue recae sobre el punto no elimina la
comprensi3n de la criminalidad del acto, por,ue ese estado
no e,uivale a error o i!norancia 5art& -F, inc& "@, del C&Penal8&
A todo ello, cabe a!re!ar ,ue el delito es permanente y se
consuma en el instante en ,ue ob;etiva y sub;etivamente el
autor constituye su tenencia con el =n sealado&
Esta ar!umentaci3n contrasta con la dada en el punto
F&'&a8, por lo ,ue e/i!e nueva +undamentaci3n& >o parece ,ue
la ley admita ,ue se pueda estar solamente Gal tantoG de la
e/istencia de un =n comercial, sino ,ue se tiene el =n o no se
tiene& 4e un dolo-intenci3n ,ue se suma al dolo de tener
5relaci3n real del su;eto con la sustancia8& De ello se coli!e
,ue el su;eto no puede dudar sobre esa tenencia, lo cual
e,uivaldr:a a tener con dolo eventual m%s la intenci3n de
comerciar lo ,ue se duda ,ue tiene& >o ima!inamos ,ue si
una persona duda ,ue tiene secuestrada en su casa a otra,
por si acaso, pide rescate 5art& "(0 C&P&8< o bien duda ,ue 1aya
retenido a una mu;er pero, a todo evento, adopta miras
des1onestas 5art& "-08& A ello cabe a!re!ar ,ue no vemos ,ue
esta cuesti3n se modi=,ue por el 1ec1o de comprender o no la
criminalidad del acto, ,ue nos introduce en el error de
pro1ibici3n o el error de derec1o&
A similares conclusiones parece 1aber lle!ado, sobre
este mismo problema, la 4ala I de la C%mara de Casaci3n
5causa -", GCantoneG, re!& #", del '# de noviembre de "##-8,
pues seal3 ,ue no estaba en discusi3n ,ue el delito de
tenencia de estupe+acientes con =nes de comerciali0aci3n es
permanente y de peli!ro abstracto, y ,ue el =n de comercia-
li0aci3n de la tenencia es un elemento sub;etivo del in;usto,
consistente en un =n ulterior al dolo indicado por el
le!islador, al cual el a!ente debe mirar para la reali0aci3n del
delito ba;o el per=l sub;etivo inte!rado por el animus de
tra=car& Ello no si!ni=ca ,ue la intenci3n de comerciar sea
presumida, pues debe deducirse y probarse a partir de datos
ob;etivos&
A ello a!re!3 ,ue la =nalidad de comercio no re,uiere
una estructura de cierta importancia ,ue s: podr:a e/i!ir el
comercio propiamente dic1o& A,u: tambi2n se atrapa a a,u2l
,ue, sin ser comerciante, tiene los estupe+acientes con el
prop3sito an de constituir accidentalmente un acto de
comercio sobre lo tenido 5cita a )a;e Anaya8& >o se precisa
,ue los =nes sean tenidos por el autor y ,ue, entonces, 2l sea
a su ve0 el autor de la comerciali0aci3n como +orma de 1acer
circular las mercader:as& Es per+ectamente posible ,ue terce-
ros sean en el +uturo los ena;enantes y ,ue el su;eto a,u: las
ten!a con esa =nalidad& Hay ,ue destacar ,ue con+orme a la
construcci3n del p%rra+o, la ley no e/presa ,ue el prop3sito de
comerciali0ar sea tenido por 2l, no indica ,ue el delito se
concreta entonces de la si!uiente manera7 el ,ue con el =n de
comerciali0ar tuviere, sino ,ue la +ormulaci3n es m%s
determinada 5)a;e Anaya8&
De esto concluye ,ue basta un posible acto de tr%=co, en
cual,uiera de sus +ormas, para ,ue se presente el delito ,ue
no re,uiere de nin!n modo la 1abitualidad o dedicaci3n
permanente al comercio de la dro!a, entendido este concepto
no en un sentido mercantil, sino vul!ar, de suerte tal ,ue
resulte apre1endida la tencia cuyas miras +ueren la transmi-
si3n del estupe+aciente a terceros&
Esta posici3n precisa un poco m%s la e/i!encia sub;etiva
de la tenencia con =nes, pero debe aclararse un aspecto7 no
parece aceptar la inteli!encia de la ley ,ue al!uien ten!an sin
=nes de comerciali0aci3n y ,ue este elemento sea completado
por el dolo del comerciante& Mna cosa es decir ,ue yo ten!o
al!o ,ue s2 comerciali0ar:a un tercero y otra es decir ,ue
ten!o, s2 eso y mi prop3sito es ,ue lo comercialice un tercero&
Con esa aclaraci3n podr:a ocurrir ,ue el su;eto las ten!a con
esa =nalidad, pese a no ser 2l ,uien la vaya a comerciar, pues
la ley 1abla de =nalidad, no s3lo de representaci3n, es decir,
de un prop3sito personal ,ue como ya se di;o, no se traslada a
otras personas, aun,ue admita ,ue ese prop3sito sea llevado
a cabo materialmente -concretado- por otro&
En cuanto al ,ue tiene con el prop3sito an de constituir
accidentalmente un acto de comercio sobre lo tenido, se
tratar:a del caso del ,ue tiene sin nin!una =nalidad y se
representa ,ue +orma parte de una cadena de tr%=co& Pues no
puede 1aber resultados accidentales ,ue a!raven la
penalidad de la acci3n ob;etiva y sub;etivamente consumada y
,uerida& Ello nos llevar:a a la cuesti3n del delito
preterintencional, o los llamados en Alemania delitos cuali-
=cados por el resultado, o la problem%tica de varios delitos de
la le!islaci3n penal vern%cula7 el art& "9$, si con motivo u
ocasi3n del robo resultare un 1omicidio< el art& "?9, inc& $@,
incendio ,ue es causa inmediata de la muerte de una persona<
art& "#0, cuando al poner en peli!ro la se!uridad de una nave
se ocasionare la muerte de una persona< el '00 de
envenenamiento de a!ua potable se!uido de la muerte de una
persona, etc&&
El ma!istrado de se!undo voto en la causa GOarc:a 6er-
n%nde0G ya citada, sostuvo ,ue las actividades del art:culo $@,
llevaban :nsitas una relaci3n secuencial con actividades de
comerciali0aci3n, ,ue era la nota comn mediata o inmediata
,ue li!aba todos los actos en los diveros tipos espec:=cos de
dic1a norma, con la actividad !en2rica de la comerciali0aci3n,
sin importar el orden en ,ue se describen&
Este voto remite a los comentarios sobre la teor:a del
Gdolo de tr%=coG, pues el plano ob;etivo debe ser acompaado
con!ruentemente por el sub;etivo&
El ma!istrado de tercer t2rmino en esta ltima causa,
sostiene ,ue el transporte de estupe+acientes es un delito de
simple conducta y ,ue no admite la posibilidad de tentativa&
Lue en el caso no se desple!3 si,uiera m:nimamente la
conducta descripta en el verbo transportar& Ine/istente el
transporte, ,ueda como remanente la =!ura de tenencia con
=nes de comerciali0aci3n&
A,u: no se distin!ue el transporte personal de la sus-
tancia pro1ibida, de a,uellos casos en ,ue se contrata a un
instrumento para reali0arlo& De ese modo se pueden lle!ar a
con+udir las clasi=caciones de tipos de mera conducta con los
de propia mano& En al!unos casos de los primeros podr%
1aber tentativa y en otros no, ello sin entrar a considerar la
problem%tica de estos delitos y las teor:as de la tentativa,
pues 1ay casos en ,ue un delito de mera conducta admite la
tentativa7 por e;& la in;uria por carta ,ue no lle!a a destino, o
el caso de un su;eto ,ue es detendio cuando est% car!ando el
bal de su autom3vil con estupe+acientes y se sabe cu%l ser%
su destino< o de un su;eto ,ue est% despac1ando una
encomienda en una empresa de transporte, etc&& En estos
casos es por lo menos dudoso ,ue no pueda aceptarse la
tentativa&
"08 4e 1a visto 1asta a,u: ,ue los criterios se!uidos por
la ;urisprudencia son susceptibles de cr:ticas +uncionales
cuando se los utili0a en +orma independiente respecto de
todos los casos ima!inables y ,ue necesitan de su mutua
complementaci3n para satis+acer las e/i!encias de la inter-
pretaci3n do!m%tica&
Esa misi3n puede reali0arse satis+actoriamente si se
recurre a la doctrina del concurso aparente de leyes, en sus
mani+estaciones corrientes de especialidad, subsidiaridad,
consunci3n y alternatividad 5>ino, El concurso en el derec1o
penal8&
Como se sabe, la idea b%sica es la de ,ue el contenido de
in;usto y de culpabilidad de una acci3n punible puede ya
determinarse e/1austivamente con la ayuda de un de las leyes
penales ,ue entran en consideraci3n, de suerte ,ue desapare-
ce una ulterior necesidad de pena 5Jesc1ecI, Aratado8&
Es evidente ,ue la ley '-&(-( 1a ,uerido evitar la!unas
de punibilidad 5art& "# de la Constituci3n >acional8 en todo lo
atinente a la relaci3n real entre las personas y los
estupe+acientes& Ha intentado prever todas las 1ip3tesis
posibles y di+erenciar las distintas modalidades de ata,ue al
bien ;ur:dico prote!ido& Esto produce ,ue varias =!uras de la
ley no sean entre s: incompatibles al aplicarse a un mismo
1ec1o, es decir, ,ue no medie entre ellas una relaci3n de
neutralidad o indi+erencia 54oler, Derec1o Penal Ar!entino8&
Bespecto de personas ,ue se relacionan con
estupe+acientes sin autori0aci3n o ,ue pese a ella le den un
destino ile!:timo 5art& $@, primer p%rra+o8, la =!ura b%sica de
ley '-&(-( es la tenencia simple, ,ue se reprime en +orma
aut3noma en una de sus disposiciones 5art& "F, primer
p%rra+o8&
)as dem%s =!uras est%n en una relaci3n de especialidad
con la tenencia, pues renen todos sus elementos y s3lo se
di+erencian en el 1ec1o de ,ue por lo menos contienen un
elemento adicional ,ue permite contemplar el supuesto desde
un punto de vista espec:=co 5Jesc1ecI8& En al!unos supuestos
de la ley, sin embar!o, tambi2n se observan relaciones de
subsidiaridad, en ,ue la tenencia se aplica de +orma au/iliar
para el caso en ,ue no interviene otro precepto&
Dudoso es en cambio encontrar relaciones de consunci3n por
in+racciones pro!resivas 5delitos de peli!ro respecto de los de
lesi3n< tentativa-delito consumado, etc&8 pues casi todos son
delitos de peli!ro yHo actos preparatorios punibles ,ue no se
concretan en un delito de lesi3n ,ue permita su despla-
0amiento&
Esa tenencia es seleccionada por la ley en todas las
1ip3tesis ,ue se consideran un ata,ue mayor o menor al bien
;ur:dico salud pblica ,ue, inclusive, puede lle!ar a la
impunidad como ocurre con la tenencia para co,uear y con el
consumo de estupe+acientes ,ue al no ser punible lleva a no
casti!ar la tenencia ,ue le sirve de precedente l3!ico y
pret2rito 5en GEl delito de tenencia ile!al de armas de
!uerraG, desarrollo este asunto8&
As:, sembrar o cultivar plantas o semillas, producir,
+abricar o e/traer materias primas o estupe+acientes, comer-
ciar con ellos< tenerlos con =nes de comerciali0aci3n<
distribuirlos< darlos en pa!o< almacenarlos< transportarlos<
entre!arlos< suministrarlos< aplicarlos o +acilitarlos a t:tulo
oneroso o !ratuito< introducirlos al pa:s< or!ani0ar o =nanciar
esas actividades< tenerlos en cantidades distintas a las
autori0adas< ocultarlos o disimularlos< aplicarlos< entre!arlos
o venderlos sin receta m2dica o en cantidades mayores a las
recetadas< +acilitar un lu!ar o elementos para desarrollar
todas las actividades anteriores o para usarlos< preconi0ar o
di+undir su uso< inducir a consumirlos< usarlos con
ostentaci3n y trascendencia al pblico< para +acilitar o
cometer otro delito< y la tenencia para =n personal& 4e
aprecia con claridad ,ue todas son situaciones ,ue cali=can
una relaci3n entre un su;eto y una cosa, real o potencial&
El ,ue siembra tambi2n tiene, pero lo primero es m%s
!rave& )o mismo ocurre con las materias primas o ,uien
intenta comerciar con estupe+acientes y con todos los
supuestos enunciados7 se =nancia una de esas conductas ,ue
en al!n momento constituyen una tenencia, se oculta o
disimula, se preconi0a o di+unde su uso ,ue implica esa
relaci3n real o se induce al consumo lo cual presupone una
tenencia previa por parte de ,uien la provee o del consumidor
mismo, etc&
Al ser ello as:, es claro ,ue el transporte siempre es una
tenencia pero ,ue, al i!ual ,ue todas las otras, contiene un
dato de especialidad ,ue despla0a la =!ura !en2rica por su
especie& En esta tarea debe recordarse ,ue el concurso
aparente de leyes no conlleva necesariamente -como en el
concurso ideal- a la selecci3n de la =!ura m%s severamente
penada, sino a la ,ue en el caso concreto reuna todas las
caracter:sticas del tipo&
En e+ecto, si el transporte lo es con al!uno de los =nes
espec:=cos de la ley, estos ltimos no permiten la aplicaci3n
de a,u2l& 4i el su;eto transporta con =nes de
comerciali0aci3n, no 1ay tenencia simple ni transporte en el
sentido t2cnico de la ley, 1ay comercio o tenencia con =nes de
comercio& 4i lo 1ace con =nes de consumo personal tampoco,
pues el elemento sub;etivo del tipo presente despla0a -por
ra0ones constitucionales, de pol:tica criminal y de =nes de la
pena- a la modalidad de la acci3n m%s !rave&
>o incide en la caracteri0aci3n del transporte si est% o
no vinculado al comercio de estupe+acientes o es un eslab3n
en la cadena del tr%=co& Estas son ra0ones de pol:tica criminal
,ue pudo 1aber tenido en cuenta el le!islador 1ist3rico para
punir una acci3n comprobable en la !eneralidad de los casos,
pero ,ue no 1an sido plasmadas en la letra de la ley, ni se
derivan de su interpretaci3n sistem%tica y teleol3!ica, es
decir, no se desprenden de la voluntad y sentido de la ley, ni
esta conclusi3n resulta inco1erente con las consecuencias ,ue
tal =nalidad persi!ue&
Aampoco se trata de un problema de di=cultad probato-
ria ,ue 1aya ,uerido solucionar el le!islador el ,ue ;usti=,ue
,ue toda conducta ,ue no pueda ser probada como transporte
se resuelva por la =!ura GresidualG de la tenencia& Esto no es
consecuencia de una decisi3n pra!m%tica, sino de la correcta
interpretaci3n de la ley de +ondo, en cuanto los elementos
ob;etivos y sub;etivos -,ue deben coincidir- pueden no estar
presentes para con=!urar un caso como transporte, pero se
mantienen intactos para encuadrarlos en tenencia simple&
)a pro!resividad de las acciones ya enunciadas -previs-
tas e/1austivamente en la ley- puede darse de +orma distinta
en los diversos casos de la realidad& El transporte puede ser
ubicado l3!ica o realmente antes, durante o despu2s del
comercio, de la tenencia, de la apolo!:a o del consumo, como
un acto necesario, +acilitador no necesario 5arts& F$ y F9 C&P&8
o independiente de cual,uiera de todas las dem%s 1ip3tesis
descriptas, a di+erencia de lo ,ue ocurre en el dao-robo con
+uer0a en las cosas o en las lesiones-1omicidio&
)a punibilidad mayor del transporte respecto de la
tenencia simple se ;usti=ca por s: misma por el mayor ries!o a
,ue est% e/puesto el bien ;ur:dico tutelado durante el traslado
del estupe+aciente de un lu!ar a otro, lo cual no ocurre en la
se!unda ,ue !eneralmente es est%tica sin per;uicio de las
circunstancias ,ue la a!ravan 5e;& una tenencia con =nes de
comerciali0aci3n, un almacenamiento, una plantaci3n, un
laboratorio8 o ,ue la atenan 5diri!irse de un lado al otro en
la v:a pblica portando estupe+aciente -por su cantidad y
dem%s circunstancias- con =nes de consumo personal8, o
transportar 1o;as de coca en las circunstancias del art& "$&
""8 Es indispensable e/plicar otras cuestiones& El
problema consiste en responder c3mo puede entenderse ,ue
se 1aya lle!ado a tal estado de cosas, ,ue para un ;ue0 el
transporte deba constituir un eslab3n del tr%=co y para otro
no& Lue para unos se trate de actos relacionados con el
comercio y para otros pueda reali0arse sin =nalidad lucrativa,
etc&
)a e/plicaci3n de las diversas interpretaciones del
concepto de transporte en la ley de estupe+acientes no debe
buscarse en su letra ni en su sistema& Aodos los criterios
e/puestos renen las caracter:sticas del m2todo do!m%tico& El
problema est% en el ori!en, es decir, se prescinde de la
e/plicaci3n de la +undamentaci3n cient:=ca de cada toma de
posici3n sin renunciar a la toma de posici3n misma& )os
presupuestos de cada principio son e/tra le!ales, sub;etivos,
no se discuten, para evitar contradecir el principio de ,ue
todo concepto proviene de la ley y solo de ella& 4e trata de
actos de decisi3n previos al conocimiento de los preceptos
,ue !uiar%n el sentido de la interpretaci3n de la ley& Esos
puntos de partida previos a la ley los constituyen los a/iomas
de los ,ue se deducen las re!las de derec1o positivo 5e;&
voluntad 1ist3rica del le!islador vs& sentido ra0onable actual8,
los criterios para la selecci3n de los distintos a/iomas
compatibles con el derec1o positivo y la de=nici3n de las
propiedades ,ue debe reunir una teor:a ;ur:dica para ser
cient:=camente admisible 5aci!alupo, Delito y Punibilidad8&
Evidentemente 1an partido de valoraciones distintas ,ue
los 1a 1ec1o tomar diversos caminos& Mnos consideran :ntima-
mente ,ue est% bien ,ue se reprima s3lo el comercio ile!al de
estupe+acientes, mas no de i!ual modo otras mani+estaciones
mediatas de tal cuesti3n& Ntros est%n convencidos ,ue si bien
esa es una meta loable, en la pr%ctica no 1ay otra +orma de
combatir el mal de las dro!as ,ue reprimir todas las
conductas ,ue con ellas se relacionan& En otro e/tremo est%n
,uienes se a+erran +ervientemente al principio de intervenci3n
m:nima del le!islador penal, an en el tema dro!as, y no
ver%n con buen a!rado una interpretaci3n ,ue condu0ca a la
aplicaci3n de una =!ura !rave a un 1ec1o ,ue en la realidad
no caus3 un estado de cierta entidad&
As:, las cr:ticas ,ue a cada una de las posiciones se 1an
ido +or;ando a lo lar!o de este traba;o, tampoco est%n e/entas
de este problema, es decir 1an partido de una toma de
posici3n -no e/plicitada- previa a la interpretaci3n do!m%tica,
,ue ,ueda por descubrir al lector&

JAPIEB AMOM4AN DE )MCA