Guido RISSO* SUMARIO: I. El Senado no impone penas. II. El Senado no juzga delitos. III. Los efectos del fallo de destitucin. IV. La insostenible tesis de la naturaleza no penal. V. Una clu- sula constitucional inconstitucional? I. EL SENADO NO IMPONE PENAS El derecho indiano conoci en todo el imperio colonial espaol el llama- do juicio de residencia, que consista en una investigacin judicial sobre el desempeo de los oficios de virreyes, gobernadores y otros magistra- dos cuando concluan sus funciones, fundado en el principio de respon- sabilidad propio a toda funcin de gobierno. 1 Los primeros estatutos constitucionales argentinos mantuvieron el juicio de residencia hasta que las Constituciones de 1819 y 1826 establecieron el juicio poltico funda- do en el rgimen de unidad para funcionarios nacionales y provinciales, principio que contra el consejo de la comisin redactora acept la Constitucin de 1853. Dada esa caracterstica, la Constitucin de 1853 inclua como sujetos pasivos de este proceso de remocin al presidente, vicepresidente y ministros, miembros de ambas cmaras del Congreso, a los integrantes de la Corte Suprema y tambin a los gobernadores de las provincias de la entonces Confederacin. Siete aos ms tarde, la refor- * Profesor en la Universidad de Buenos Aires. 1 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 542-552. 717 ma de 1860 que para algunos autores fue el cierre del ciclo constitu- yente 2 excluy a los legisladores y gobernadores y agreg a los jueces de instancias diferentes a la Corte Suprema. De este modo aport el sen- tido federal y jurdico al instituto del impeachment de origen ingls en su versin tamizada por la Constitucin de los Estados Unidos. Conforme a este criterio, la Constitucin nacional, en su versin original de 1853- 1860 estableci: Artculo 51. Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusa- dos por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramen- to para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la nacin, el Se- nado ser presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros pre- sentes. Artculo 52. Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, suje- ta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales or- dinarios. Ambos textos mantienen vigencia, pues no fueron alterados en la re- forma constitucional de 1994, cambiando slo su numeracin (actuales artculos 59 y 60). En Gran Bretaa el impeachment operaba como una suerte de jurisdic- cin parlamentaria, surgida como afirmacin de los poderes del Parla- mento frente a la Corona. La Cmara de los Comunes se atribuy la fa- cultad de acusar a ministros y funcionarios del reino ante la Cmara de los Lores, que no slo destitua al funcionario sino que tambin aplicaba penas, incluso la de muerte. El Parlamento britnico ejerce poder consti- tuyente y en definitiva es la autoridad por excelencia, obtenida a lo largo de una lucha milenaria con la Corona. El poder absoluto del Parlamento britnico se suele graficar con una curiosa, humorstica y de paso ma- chista expresin de Lord Holt: que puede hasta hacer cosas que sean algo ridculas; puede hacer que Malta est en Europa, hacer a una mujer un corregidor o un juez de paz; pero no puede cambiar las leyes de la na- ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 718 2 Cfr. Varela, Luis V., Historia constitucional de la Repblica Argentina, La Plata, 1910, t. III, pp. 561 y ss. turaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un hombre una mu- jer. Se dice tambin que el poder y jurisdiccin del Parlamento son tan grandes y tan trascendentales y absolutos, que no se considera tener lmi- tes en cuanto a causa alguna ni persona. 3 Al pasar el instituto a una Repblica, en que la potestad de imponer penas queda reservada al Poder Judicial, debe funcionar exclusivamente como un medio de control poltico para hacer efectiva slo la responsa- bilidad funcional y poltica. El juicio poltico republicano no es una in- munidad que deriva de la persona sino una garanta de funcionamiento del rgano. De esta manera, al independizarse las colonias inglesas del norte, y pese a que stas no reconocieron al Senado las funciones judiciales de los lores, adoptaron aquel mecanismo de control y limitacin del poder poltico de una forma moderada. Por ello, se afirma con certeza que la Constitucin de los Estados Unidos, fuente inmediata de nuestro artcu- lo, establece que el fallo no se extender ms all de la remocin del em- pleo. 4 Florentino Gonzlez, ilustre colombiano que puede considerarse nuestro primer profesor de derecho constitucional, citaba a este respecto largamente la opinin de Laboulaye, que consideraba acertada la solu- cin de la Constitucin estadounidense en cuanto separa las funciones del Senado como juez del juicio poltico, limitado a destituir al funciona- rio, y la de los tribunales ordinarios, que son los que deberan en su caso juzgar delitos. Este autor expona tambin en forma extensa la opinin de Story acerca del acierto en asignar esa funcin al Senado, quien infor- maba que haba tres proyectos diferentes: uno la atribua a la Corte Su- prema, otro creaba un rgano compuesto por la Corte y el Senado y, fi- nalmente, el que fue consagrado, que la asigna al Senado. 5 En la discusin estadounidense del impeachment se debati mucho si no era conveniente que el propio Senado impusiera la pena en caso de ZAFFARONI / RISSO 719 3 Wilson, O. M., Digesto de la ley parlamentaria, trad. de A. Belin, Buenos Aires, 1877, p. 195; sobre el poder de imponer penas del Parlamento britnico tambin Romero, Miguel, El Parlamento, Buenos Aires, 1902, t. II, p. 123. 4 As lo indica Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin argentina, cit., nota 1, p. 551. 5 Gonzlez, Florentino, Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires, 1869. Las otras dos varibles fueron propuestas por Madison, cfr. Towle, Nathaniel C., A His- tory and Analisis of the Constitution of the United States, Boston, 1861, p. 80. delito, pero se consider que eso poda ser fuente de impunidad, pues una absolucin poltica impeda el juzgamiento por los tribunales, en funcin del ne bis in idem. 6 De cualquier manera, lo cierto es que la in- habilitacin accesoria impuesta como sancin por el Senado proviene de la Constitucin estadounidense: El fallo en casos de acusacin no se ex- tender a ms que a la remocin del empleo y a la inhabilitacin para ocupar o gozar ningn puesto de honor, de confianza o de provecho en los Estados Unidos; pero la parte convicta ser, no obstante, responsable y sujeta a acusacin, juicio y castigo, segn la ley. 7 Pese a que el texto de nuestra Constitucin y nuestros constituciona- listas histricos y los del siglo pasado reconocen que las penas en caso de delitos deben ser impuestas por los jueces, y que esto es consecuencia del principio republicano en cuanto a la separacin de poderes, no se de- tienen en la sancin de inhabilitacin. As, Joaqun V. Gonzlez afirma que cuando hay delitos comunes comprendidos en la falta pblica, los juzgan las justicias ordinarias despus de la destitucin del empleo: la separacin de los poderes se manifiesta tambin por ese modo; 8 ms adelante menciona la sancin de incapacidad temporaria o definitiva del acusado, pero no parece sospechar que se trata de una pena. 9 Tampoco Florentino Gonzlez sealaba en esa sancin ninguna violacin al princi- pio general que elogia con la recordada cita de Laboulaye. 10 Anlogo pa- rece ser muchos aos despus el criterio de Carlos Snchez Viamonte. 11 Cabe aclarar que lo propio sucede con Paschal en los Estados Unidos: menciona la sancin privativa de derechos, pero no le ofrece reparo al- guno. 12 Cabe hacer notar que esta sancin se introdujo en el texto originario de la Constitucin nacional como vimos por inspiracin del texto estadounidense, pero que no se hallaba prevista en el proyecto de Juan ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 720 6 Vedia, Agustn de, Constitucin argentina, Buenos Aires, 1907, p. 187. 7 Paschal, Jorge W., La Constitucin de los Estados Unidos explicada y anotada, trad. de Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1888, p. 114. 8 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, cit., nota 1, p. 366. 9 Ibidem, p. 509. 10 Gonzlez, Florentino, op. cit., nota 5, p. 302. 11 Snchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 292. 12 Paschal, Jorge W., op. cit., nota 7, pp. 390 y ss. Bautista Alberdi, cuyo artculo 59 deca: Su fallo no tiene ms efecto que la remocin del acusado. La justicia ordinaria conoce del resto. 13 El texto vigente establece una versin americana del impeachment que, en el orden nacional, es denominado por la doctrina y la jurispru- dencia juicio poltico. Se insiste en que la finalidad principal de este tipo de proceso es de carcter institucional, y no es otra ms que proteger y asegurar el buen funcionamiento del poder pblico, 14 distancindose as de su antecedente ingls. II. EL SENADO NO JUZGA DELITOS En 1994 fueron excluidos los jueces del juicio poltico, salvo los de la Corte Suprema de Justicia. Los restantes magistrados quedaron sujetos a un proceso de remocin llevado adelante por dos nuevos rganos incor- porados al diseo constitucional mediante los artculos 114 y 115: el Consejo de la Magistratura como cuerpo acusador y el Jurado de Enjui- ciamiento como tribunal de juicio. Tambin se agreg a los posibles fun- cionarios sometidos a juicio poltico al jefe de Gabinete de Ministros, nueva figura incorporada en esa reforma. De cualquier manera, salvo en cuanto a la enumeracin de las personas sometidas a juicio que sufrie- ron esas alternativas, el artculo 53 vigente conserva en lo sustancial su estructura originaria: slo la Cmara de Diputados ...ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, al vicepresiden- te, al jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros y a los miembros de la ZAFFARONI / RISSO 721 13 Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argenti- na, Buenos Aires, 1914, p. 299. 14 Sin duda que, incluso sin abusar de la semntica, podemos reconocer que en la fra- se buen funcionamiento del poder pblico hallamos distintos trminos fuertemente po- lismicos, es decir, que carecen de una precisin unvoca, convirtindose de este modo en una de esas frases ambiguas que posibilitan variadas acepciones y generan en conse- cuencia y aqu hallamos el aspecto riesgoso una fuerte discrecionalidad a la hora de atribuirles contenido. Toda valoracin acerca de cuestiones polticas o institucionales es una valoracin ideolgica. As, la utilizacin de cierta terminologa se presenta funcional a las preferen- cias de quien ejerce el poder aun en sistemas democrticos, pues ciertamente todo siste- ma poltico lleva en su interior un ncleo de poder que nunca cesa de pulsionar por perfo- rar los lmites que le impone el Estado de derecho. Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por la mayora de las dos terceras par- tes de sus miembros presentes. Las causales de destitucin, por ende, se mantienen tal como fueron establecidas en 1860, siendo tres: por mal desempeo, por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes. No fue nada sencilla la forma en que llegaron a la Constitucin estas causales que se mantienen inalteradas desde 1860. En principio, tenga- mos en cuenta que la frmula estadounidense dice: El presidente, vice- presidente y todos los empleados civiles de los Estados Unidos, sern re- movidos de su empleo en virtud de acusacin y conviccin de traicin, cohecho u otros grandes crmenes o delitos. 15 Como se observa, la Cons- titucin argentina agrega los delitos comunes y el mal desempeo. En 1860 se pretendi introducir una frmula tomada de Colombia que slo haca referencia al mal desempeo, pero por influencia del diputado Eli- zalde se incluyeron tambin los delitos comunes. 16 Por un lado, pareciera que la Constitucin estadounidense incurre en una contradiccin cuando demanda que la acusacin sea por delito, dado que se separ del modelo britnico y el juzgamiento de stos queda re- servado a los jueces, contradiccin que arrastra nuestro texto y la aumen- ta al incluir los delitos comunes. Por otro lado, nuestro texto incorpora una frmula general que, en la redaccin colombiana propuesta en la Convencin de la Provincia de Buenos Aires, agotaba las causales sin mencin alguna a delitos. Una sana interpretacin del texto constitucional indica que las causa- les pueden ser presunciones de delitos y no delitos en sentido estricto, porque en tal caso el Senado no podra expedirse antes de que lo hicieran los jueces y, por ende, el juicio poltico nunca sera viable. En segundo lugar, el Senado no podra remover por presunciones de delitos o con- ductas delictivas prima facie que luego podran resultar desvirtuadas por los jueces en proceso regular. En definitiva, en sentido estricto, la nica causal que puede dar lugar a la remocin es el mal desempeo, que pue- ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 722 15 Cfr. Paschal, Jorge W., op. cit., nota 7, p. 496. 16 Sobre esta historia, con detalle, Vedia, Agustn de, op. cit., nota 6, pp. 174-177. de o no dar lugar a presunciones de delitos. sta es la nica manera de escindir la materia que incumbe juzgar al Senado de la que corresponde a los tribunales: el mal desempeo no necesita asentarse en la comproba- cin de un delito, aunque del mismo surja su presuncin. No se operara ningn escndalo jurdico si el Senado separase del cargo a un funciona- rio por una conducta que importa mal desempeo, aunque los tribunales decidan que esa conducta no es tpica o no configura delito por alguna de las eximentes legales. 17 En sntesis: el Senado juzga el desempeo del funcionario, sea que toda o parte de su conducta prima facie configure o no un delito, materia que es propia de los tribunales. III. LOS EFECTOS DEL FALLO DE DESTITUCIN Inhabilitar significa declarar a alguien incapaz de obtener o ejercer cargos pblicos o de ejercitar derechos civiles o polticos; imposibilitar de algo. 18 Es claramente una verdadera pena de incapacitacin, contem- plada en todos los cdigos penales del mundo, sobre lo que no es necesa- rio abundar. De toda forma, y de momento, digamos que claramente se trata de un castigo; veremos luego si puede tener una naturaleza diferen- te de la penal. El texto constitucional establece que el fallo que destituye puede tam- bin inhabilitar al funcionario. Antiguamente existieron ciertas discrepan- cias en la doctrina en torno a si la inhabilitacin es una sancin accesoria de la remocin o una sancin principal al igual que sta. 19 La lectura del texto constitucional no nos provoca dudas interpretativas sobre la acce- soriedad de la inhabilitacin, al menos por dos motivos. En primer lugar, se reconoce a la inhabilitacin como una sancin accesoria desde el mo- mento en que puede prescindirse de ella, o sea, que se puede destituir sin inhabilitar pero no inhabilitar sin destituir. El Senado tiene el derecho, mas no el deber de inhabilitar. ZAFFARONI / RISSO 723 17 No cancela esto todas las hiptesis de contradiccin entre lo resuelto por el Senado y por los tribunales, pues puede producirse por la valoracin dispar de pruebas, en el caso en que el Senado considere probado lo que luego los tribunales consideran no probado. De cualquier manera, se trata de un tema que escapa al objetivo de este trabajo. 18 Vase Real Academia Espaola, www.rae.es. 19 En tal sentido vase Vanossi, Jorge, La posibilidad constitucional del juicio pol- tico a los ex funcionarios, JA, Buenos Aires, 28 de agosto de 1985, pp. 51-55. En segundo trmino, y slo a mayor abundamiento, cabe observar nuevamente el prrafo constitucional: Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la nacin. El Constituyente uti- liza el adverbio aun, que significa inclusive, que es empleado para expre- sar encarecimiento en sentido afirmativo, equivalente a hasta. En sntesis, si el acusado es encontrado incurso en alguna de las cau- sales de remocin, el fallo del Senado debe necesariamente ordenar que el funcionario abandone el respectivo cargo antes de que se agoten los plazos de permanencia en la funcin previstos legalmente, mas no su in- habilitacin. De tal forma se cumple con la finalidad propia del instituto, si consideramos que su condicin de existencia institucional no es otra que proteger el buen funcionamiento del poder pblico y en su caso, para ello, separar del cargo a quien no se desempea conforme a los requeri- mientos institucionales pertinentes. Si bien el juicio poltico tiene taxativamente establecidas sus nicas causales de procedencia en el artculo 53, y ninguna de ellas alude expre- samente a la inhabilidad, parece racional entender que es alguna especie de inhabilidad la que corporiza y termina por configurar el mal desempe- o. Siguiendo un silogismo bsico podemos aseverar que se es inhabili- tado por padecer precisamente alguna clase de inhabilidad. En otras pala- bras, a toda declaracin de inhabilitacin le corresponde necesariamente algn tipo de inhabilidad que la sustente. Ahora bien: qu clase de in- habilidades podran existir pacficamente en el diseo constitucional ar- gentino que sean susceptibles de provocar el mal desempeo? Slo la in- habilidad fsica, la cual nos reenva tambin a la mental o psquica, y la inhabilidad como capacidad tcnica requerida para la funcin, pues la in- habilidad moral, referida a la moral individual o personal del funciona- rio, incurrira en la contradiccin de violar la reserva del artculo 19 de la Constitucin nacional; afirmar lo contrario significara comenzar a de- sandar uno de los principales caminos abiertos por la modernidad. Debe igualmente descartarse la inhabilidad moral referida a la moral pblica en general, pues sta slo procedera cuando y sin incurrir en excesos de sensibilidad un comportamiento verdaderamente escanda- loso del funcionario est directamente dirigido a ofender o denigrar el cargo que ocupa y genere cierta desestabilizacin institucional. De lo contrario, aunque este comportamiento asuma formas por dems grose- ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 724 ras, cuando no impacte o altere la dinmica institucional no constituir causal de mal desempeo. Finalmente, resta considerar la posibilidad de entender la inhabilidad como referida a una tica republicana o institucional, pero es innegable que se trata de una idea bastante difusa, casi un pseudoconcepto y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es producto de una valoracin bastante subjetiva, pues apenas alguien intenta objeti- varla es casi imposible que evite desembocar en su propia ideologa. La sola mencin de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construccin de una inhabilidad elaborada sobre la base de una tica re- publicana, concepto que si bien es legtimo, no por ello deja de ser, pre- cisamente, tico, y como tal, se asienta en buena medida en el campo de lo opinable. Bajo la comprensin precedente, podemos concluir que la nica espe- cie de inhabilidad admitida conforme a una interpretacin racional de la norma fundamental sera la fsica, psquica o tcnica. En consecuencia, pareciera que si la destitucin se apoya en la causal de mal desempeo y accesoriamente se aplica la inhabilitacin, el plazo de sta sera el de la adquisicin o recuperacin de la facultad fsica o mental que gener el proceso, o la capacitacin profesional requerida. Igualmente, tratndose de una incapacidad fsica o psquica, sera muy dudoso que pudiese imponerse una inhabilitacin o una interdiccin, porque, por lo general, de hecho la persona est impedida de desempear la funcin. No tendra sentido prohibirle a alguien hacer lo que no puede hacer. El fin racional de la inhabilitacin 20 que puede acompaar a la destitu- cin segn la letra de la Constitucin nacional se desdibuja y, por ende, resulta muy poco sostenible la tesis de que se trata de una sancin que no tiene naturaleza penal. Si el texto constitucional se toma exegticamente y se lo contextualiza histricamente en el momento de su consagracin originaria, resultar que se trata de una pena con la que se pretende im- poner una lesin al honor de la persona. Las penas siempre fueron fsi- cas, patrimoniales y de honor, y esta pena estaba motivada en su tiempo ZAFFARONI / RISSO 725 20 Sin caer en precisiones terminolgicas estrictamente penales que recargaran el planteo, lo cierto es que la prevista en la Constitucin no es nicamente una inhabilita- cin, sino tambin una interdiccin, dado que cancela el derecho a acceder a cargos y be- neficios de los que la persona no dispone ni nunca dispuso. por una supuesta indignidad de la persona para desempear cualquier cargo de confianza o recibir algn beneficio del Estado. En el derecho penal contemporneo la inhabilitacin responde a otros principios y objetivos, pero en los tiempos en que esta pena fue prevista en la Constitucin de los Estados Unidos, es decir, hace ms de dos si- glos, no tena otro sentido que el de la declaracin de indignidad de la persona. No olvidemos que en el texto estadounidense, con su sealada contradiccin, la remocin del funcionario slo tena lugar por delito de enorme gravedad y, fundamentalmente, por la traicin. IV. LA INSOSTENIBLE TESIS DE LA NATURALEZA NO PENAL Teniendo en cuenta la naturaleza de esta pena en su contexto histri- co originario, cabe preguntarse si puede ser admisible en la actualidad y, ms an, si es sostenible su naturaleza no penal. Hemos sealado que pa- ra desconocerle naturaleza penal, su mbito debera ser de nfima signifi- cacin, pues se limitara a las incapacidades fsicas y psquicas y, en me- nor medida, a las profesionales, con lo cual no tendra sentido prohibir a una persona el ejercicio de funciones que no puede ejercer en razn de una incapacidad de hecho. Descartada esta posibilidad, no resta otra que preguntarnos sobre la eventual viabilidad de su sentido originario en el derecho vigente. El vie- jo recurso de esconder una pena bajo el manto del derecho administrati- vo o poltico para privarla de todas las garantas del derecho penal de fondo aparece como demasiado grosero en nuestros das. Una pena no es otra cosa que una privacin de derechos o una infliccin de dolor, cuan- do sta no puede enmarcarse dentro de un modelo reparador o restitutivo ni dentro de un modelo de coercin directa. Es claro que la inhabilitacin de que tratamos carece de cualquier objetivo reparador o restitutivo. Tam- bin es claro que no se trata de una medida de coercin directa que tenga por objeto detener o impedir un proceso lesivo en curso o inminente. Por ende, es una pena en sentido ntico, real. En principio, como pena es contradictoria con otros dispositivos de la propia Constitucin, porque su presupuesto no es un delito, sino el mal desempeo. Si eventualmente correspondiese una pena de inhabilitacin por delito, sta debiera ser impuesta por los tribunales conforme a la ley ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 726 penal vigente al tiempo del hecho. No existe un tipo penal como presu- puesto necesario para la imposicin de una pena. En segundo lugar, se afirma que la inhabilitacin podra ser tempora- ria o indeterminada, 21 o sea, perpetua. Desde la reforma de 1994, con la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos, la pe- na efectivamente perpetua es incompatible con la finalidad que la Con- vencin Americana de Derechos Humanos asigna a la pena. Por otra parte, una persona inhabilitada a perpetuidad para ejercer un derecho a ocupar cargos pblicos sin otro requisito que la idoneidad, pasa a ser un ciudadano de segunda categora, un parcial muerto civil. Por otra parte, esa inhabilitacin sera ms perpetua que cualquier pe- na ordinaria, pues no puede ser indultada por el Poder Ejecutivo. 22 Ade- ms, es una pena que no puede ser materia de revisin judicial, pues si bien no existen actos absolutamente no judiciables, el control judicial so- bre el juicio poltico slo es admisible por graves violaciones de forma, 23 o sea, con mucha menor amplitud que cualquier proceso penal. V. UNA CLUSULA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL? Sags, al comentar el texto con anterioridad a la reforma constitucio- nal de 1994, discute la naturaleza del juicio poltico y, debido a que reco- noce carcter penal a la inhabilitacin, lo considera un juicio no pura- mente poltico, sino poltico-jurisdiccional. 24 Creemos que despus de la reforma de 1994, especialmente por la inclusin de los tratados interna- cionales de derechos humanos en el inciso 22 del artculo 75, que sancio- na definitivamente la tesis del derecho nico y los coloca al mismo nivel que las normas de la Constitucin nacional, el anlisis de Sags debe invertirse: precisamente por tratarse de una pena, el juicio debe mante- nerse como puro juicio poltico y la pena de inhabilitacin no puede ser ya impuesta por el Senado. ZAFFARONI / RISSO 727 21 Cfr. Zarini, Helio Juan, Derecho constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 649. 22 Cfr. idem. 23 Cfr. Bidart Campos, Germn J., El derecho constitucional del poder, Buenos Ai- res, 1967, t. I, pp. 386 y 387. 24 Cfr. Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 515. Son varios los principios consagrados en los tratados internacionales que resultan vulnerados por la aplicacin de una pena de inhabilitacin, temporal o perpetua, por parte del Senado de la nacin. En principio, es difcil sostener que el Senado se compone de jueces independientes, pues es obvio que forman parte de otro poder del gobierno y, por mucho que acten como jueces, no dejan de integrar un cuerpo poltico. En segundo lugar, dado que en el fondo la nica causal de remocin es el mal de- sempeo de la funcin, no existe delito alguno o, como mximo, una presuncin de delito que el Senado no est habilitado para penar. En ter- cer lugar, se tratara de una pena perpetua, que es incompatible con las finalidades que a las penas asignan los tratados, y en especial la Conven- cin Americana de Derechos Humanos. En cuarto lugar, no es posible la revisin judicial de la condena, o sea que se viola el derecho a la doble instancia, dado que slo en circunstancias excepcionales y muy limitada- mente sera posible revisar lo decidido por el Senado nacional. Es juris- prudencia vigente en el plano internacional que la mera posibilidad de recurrir por va extraordinaria no satisface el requisito de la doble instan- cia. En quinto lugar, se tratara de una pena arbitraria o no racional, dado que no se fijan criterios para establecer su duracin, pudiendo alcanzar una indeterminacin total. Por ltimo, su amplitud es tal que impide ocu- par cualquier empleo pblico por modesto o tcnico que sea, disposicin que suele entenderse como extensiva a beneficios previsionales, lo que sin duda configura una sancin econmica muy prxima a la muerte civil y, en alguna medida, cercana a la confiscacin de bienes, toda vez que los beneficios previsionales no son graciables. A todo lo anterior debe agregarse que en el momento de su previsin originaria en el texto cons- titucional, era una pena de naturaleza infamante, categora que ha desa- parecido definitivamente del derecho comparado. Las razones expuestas nos llevan a sostener que, en la actualidad, el Senado no est habilitado para imponer la pena de inhabilitacin prevista en el artculo 60 de la Constitucin nacional. Esta imposibilidad se deri- va del principio de no contradiccin que debe regir la interpretacin de todo texto constitucional; una Constitucin no puede ser autocontradic- toria. La incompatibilidad de esta clusula con las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos es palmaria y, consideran- do que las disposiciones de estos ltimos tienen la misma jerarqua cons- titucional que ella (inciso 22 del artculo 75), el principio pro homine hace ceder la vigencia de la previsin del artculo 60. La pena de inhabilita- ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 728 cin all prevista queda en el texto constitucional como una clusula ob- soleta, es decir, de imposible aplicacin en razn de los principios de no contradiccin y pro homine. Las clusulas constitucionales obsoletas no son ninguna novedad en nuestra Constitucin, pues el reconocimiento de su existencia es inne- gable desde hace muchsimos aos. Baste recordar la hoy derogada fa- cultad del Congreso Federal de conceder patentes de corso (artculo 67, inciso 22, del texto de 1853-1860, vigente hasta 1994), o las vigentes que establecen el requisito de renta anual de dos mil pesos fuertes para ser senador (artculo 55), la interdiccin de los eclesisticos regulares pa- ra ser legisladores (artculo 73), la posibilidad de que un gobernador sea legislador nacional por otra provincia que la de su mandato (artculo 73), la imposicin del fomento de la inmigracin europea al gobierno federal (artculo 25). En su momento, casi todas estas clusulas tuvieron vigen- cia y se explicaban ms o menos racionalmente, pero hoy su aplicacin a la letra resultara poco menos que aberrante frente a otras disposiciones de la propia Constitucin o de los textos a ella incorporados. El artculo 60, en la parte en que sigue previendo la pena de inhabilitacin, pertene- ce a esta categora. ZAFFARONI / RISSO 729