Evoluo do direito processual

Alceu Cicco

Graduando do Centro Universitrio de Braslia - CEUB
"O direito sem processo no poderia alcanar sua finalidade; numa palavra, no seria direito.
Sem o processo, pois, o direito no poderia alcanar seus fins; mas o processo tambm no os
poderia alcanar sem o direito. A relao entre os dois termos circular. Por isso se constitui
esse ramo do direito que se chama direito processual".

Francesco Carnelutti

Resumo: Visa o presente trabalho a descrever, em exposio didtica e sistemtica, a evoluo
do direito processual desde a origem grega at a presente poca, com nfase no direito
processual no sc. XIX e XX. Relatar a evoluo histrica e cientfica do Direito Processual
tendo como objetivo demonstrar a importncia de tal conhecimento para uma melhor
assimilao da situao do direito processual e de seus institutos na sociedade
contempornea.
Palavras-chave: ao, autonomia, cientificismo, direito alemo, direito germnico, direito
italiano, direito medieval, direito romano, dualismo, evoluo, instrumentalismo, jurisdio,
processo, publicizao, unitarismo.


Sumrio: Introduo - 1 Processo grego - 2 Processo romano - 3 Processo germnico - 4
Processo medieval - 5 Construes tericas acerca do processo - 5.1 O processo como contrato
- 5.2 O processo como quase contrato - 5.3 O processo como instituio - 5.4 O processo como
situao jurdica - 5.5 O processo como relao jurdica - 6 Evoluo cientfica processual - 6.1
Fase sincretista - 6.2 Fase autonomista - 6.3 Fase instrumentalista - 7 Jurisdio, ao e
processo - 7.1 Consideraes sobre o processo - 8 Teoria unitria e dualista na cincia do
processo - 9 Concluso Notas explicativas - Referncias.

Introduo

inquestionvel que a vida em sociedade necessita de uma normatizao do comportamento
humano. Foi partindo desta premissa que surgiu o direito como um conjunto de normas que
regula a vida em sociedade e assim, necessitamos no s de uma norma, mas
fundamentalmente de sua correta aplicabilidade. O direito uma idia prtica, isto , implica
em um fim, e toda idia de tendncia ou direo inevitavelmente dupla, porque contm em
si uma anttese, o fim e o meio, no bastando indicar o fim, indispensvel saber tambm o
caminho que a ele conduz.

Para o cumprimento desta rdua tarefa, o Estado utiliza o Direito Processual, por meio do
processo, pois este o instrumento de atuao do direito material capaz de solucionar um
conflito de interesses estabelecidos entre as partes.

De toda sorte, aqui se pretende explanar as diversas fases histricas pelas quais o direito
processual passou, procurando elucidar todas as transies sofridas por este ramo do direito,
pelas mudanas ocorridas em suas teorias bem como nas diversas mutaes presentes no
pensamento dos estudiosos e grandes nomes do direito processual at o presente sculo.

A priori, necessrio saber que o processo teve sua origem desde os tempos remotos, no
havendo, nesta poca, as divises de ramos do direito como recentemente. Logo, evidente
afirmar que os legisladores antigos no idealizavam ainda o que viriam a ser as normas
processuais; neste sentido aduz Cmara: "nesta fase no se pode falar propriamente em
Direito Processual, o que se faz por mera comodidade".(1)

No entanto, o oposto ocorreu na segunda metade do sculo XX que se caracterizou, na
doutrina internacional do processo civil, como um tempo de mudanas. O esforo dos
mentores intelectuais da bandeira da efetividade do processo propiciou o despertar para a
conscientizao da necessidade de se pensar em um processo como algo dotado de distines
institucionais bem definidas e que deve cumprir os seus escopos, sob pena de ser menos til e
tornar-se socialmente ilegtimo.

1 Processo grego
Com o crescente convvio entre os seres, chegou-se concluso que qualquer conflito deveria
ser submetido a uma autoridade pblica, e no buscar justia com as prprias mos
(autotutela), como inicialmente era feito.

As primeiras regras sobre a conduta humana se referiam soluo de conflitos civis e sanes
penais, mas a necessidade iminente de uma autoridade confivel e imparcial capaz de conduzir
os conflitos e impor sanes tornou-se evidente, funo esta confiada mais tarde ao Estado.
Este, por sua vez, j regulamentando a atividade da administrao da justia, sente a
necessidade tambm do surgimento de normas jurdicas processuais. Assim, surgiram as
primeiras instrues sobre o que, futuramente, viria a ser conhecido como direito
processual.(2)

Sobre o processo na Grcia antiga pouco se tem a mencionar. Destacam-se os princpios
utilizados nos meios de prova dos quais se afastavam os preconceitos religiosos e as
supersties comuns poca que buscavam meios de convico lgicos. Outras caractersticas
tambm eram evidentes como as provas testemunhais e documentais, o princpio da
oralidade, o princpio dispositivo e a livre apreciao da prova pelo julgador.

Constata-se tambm, por intermdio deste processo histrico, que o princpio do
contraditrio(3) tem origem na Antiguidade grega, como mencionado por Nicola Picardi apud
Leonardo Greco:

A audincia bilateral tem origem na Antiguidade grega, mencionada por Eurpedes, Aristfanes
e Sneca, chegando ao direito comum como um princpio de direito natural inerente a
qualquer processo judicial, consistente no princpio segundo o qual o juiz somente est apto a
decidir o pedido do autor depois de notific-lo ao ru e de dar a este a oportunidade de se
manifestar.(4)

2 Processo romano

Ao discorrermos acerca da evoluo do direito processual, de fundamental relevncia
fazermos meno ao direito processual romano que, em conformidade com a doutrina, deu-se
atravs de trs fases, a saber:


Perodo primitivo: o perodo mais antigo, conforme preleciona Hespanha, "753 a.C. Fundao
de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas aes previstas e tipificadas na lei
(nomeadamente, na Lei das XII Tbuas, legis actiones)"(5) at o ano de 149 a.C.

Desenvolvia-se, deste modo, o procedimento de forma oral, conforme revela Theodoro Jnior
quando expe que se compreendiam duas fases: uma, perante o magistrado, que concedia a
ao da lei e fixava o objeto do litgio; e outra, perante cidados, escolhidos como rbitros, aos
quais cabia a coleta das provas e a prolao da sentena. No havia advogados e as partes
postulavam pessoalmente.(6)



Perodo formulrio: Nesta fase as relaes jurdicas se tornaram mais complexas em virtude do
avano do Imprio Romano por grandes territrios. Esta etapa caracterizada pela presena
de rbitros privados. Entretanto, a sentena era imposta pelo Estado s partes. O
procedimento era ainda semelhante ao da fase anterior, com algumas modificaes, quais
sejam: havia a interveno de advogados, e eram observados os princpios do livre
convencimento do juiz ademais do contraditrio das partes.(7) Assim define Hespanha em
relao ao princpio do livre convencimento do juiz "atribui ao pretor a possibilidade de redigir
uma frmula, espcie de programa de averiguao dos fatos e de sua valorizao".(8)

Perodo da cognitio extraordinria: Esta fase vigorou entre o ano 200 e o ano 565 de nossa era.
Apresenta como caractersticas principais: a funo jurisdicional pelo Estado desaparecendo os
rbitros privados, o procedimento assume forma escrita contendo o pedido do autor, a defesa
do ru, a instruo, a sentena e sua execuo, admitindo tambm o recurso.(9)

Os dois primeiros perodos correspondem chamada Justia Privada (ordo judiciorum
privatorum). A seu respeito, escreveu Edson Prata:


O primeiro sistema processual vigorante em Roma foi o da justia privada: cabia s partes o
encargo de fazer justia, valendo-se de suas prprias foras.

Em dois perodos da historia do direito romano vigorou o sistema da justia privada: a) no das
aes da lei (legis actiones); b) no formulrio (per formulam).

Nesses perodos, o procedimento se divide em duas etapas:
a.
in iure, que transcorre frente ao magistrado, ou pretor, que fala em nome do Estado, e
encaminha as partes ao juiz;

b.
in iudicio, que se desenrola frente ao juiz, ou rbitro, que simples particular, encarregado da
misso de receber as provas das partes e prolatar sentena. So caractersticas do primeiro
sistema de justia privada:



- existncia de duas classes de juzes: o magistrado, ou pretor, e o juiz propriamente dito, ou
rbitro, sendo aquele um representante estatal e este uma autoridade privada, eventualmente
encarregada da jurisdio.

- a primeira etapa do procedimento in iure era exercida por uma autoridade
governamental, a saber: o rei, o cnsul (at 367 a.C., quando se criou o cargo de pretor), o
pretor, o interrex, o ditador, os tribunos, os decnviros, os funcionrios menores como os edis
curuis;

- funcionava na segunda etapa, na fase de processamento e julgamento do feito in iudicio o
juiz (iudex) ou rbitro (arbiter), eleito entre os senadores, mais pessoas do povo, que no
dependia do governo e no o representava quando praticava a jurisdio. Estes juzes podiam
ser singulares ou coletivos.(10)

A justia pblica surgiu no terceiro desses perodos, quando o "magistrado" romano
(funcionrio pblico graduado, investido de imperium), alm de ouvir e encaminhar as partes
em litigo, passou tambm a decidir o conflito. Surgiu, a, a funo jurisdicional stricto sensu,
quando o prprio Estado passou a dirimir o conflito, por um seu agente. E com essa funo
surgiram o juiz oficial e a Justia pblica.

Ainda segundo a mesma fonte, so apontadas as seguintes caractersticas desse perodo da
"Justia Pblica", surgida em Roma a partir do sc. IV:
a.Desaparecimento da diviso do procedimento em in iure e in iudicio;

b.Desaparecimento da distino entre magistrados providos de imperium (representantes do
Estado) e os iudices (simples cidados encarregados de recolher provas e prolatar sentenas);

c.Aparecimento do juiz nico, que ouve as partes, recolhe suas peties, coleta as provas e
profere o julgamento, no mais como simples cidado, porm como rgo estatal;

d.J em 284 d.C., com o Imperador Diocleciano, a justia se torna pblica, porm ainda
vigorando o sistema formulrio. Este desaparece de vez em 342 d.C.;

e.Torna-se desnecessria a presena das partes, sendo considerada revel a que no comparece
em juzo;

f.A in jus vocatio cede lugar citao por intermdio de um auxiliar da justia;

g.Alterao substancial nos efeitos da litis contestaio;

h.Predominncia do procedimento escrito sobre o oral;

i.Comea a desaparecer a publicidade dos atos processuais, to caracterstica do sistema de
justia privada;

j.
Surgimento do sistema de condenao no exclusivamente pecuniria, como na poca da
justia privada. O vencido, ento, passa a ser condenado exatamente naquilo que foi requerido
ao juiz.(11)


Importante mencionar que o processo sofreu forte influncia da ideologia dominante nos
perodos da histria, variando sua composio e estrutura conforme o momento e o local
tomados. Pode-se afirmar, todavia, inobstante esta variabilidade, que h um sentido no
movimento de evoluo do processo que aponta para uma publicizao cada vez maior. Isto
reflexo da monopolizao da jurisdio pelo Estado e modernamente pela viso
preponderante da jurisdio como uma funo do Estado.

Assim, vislumbram-se em Roma tais perodos de evoluo em que se nota uma reduo das
formalidades, denotando a reduo do componente mstico, e uma publicizao crescente no
exerccio da jurisdio, sem que se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser
um processo altamente privatista. No perodo das legis actiones, que eram cinco, seguia-se um
rito de rgido formalismo em que a observncia das formas era de capital importncia, o
processo tomava um cunho cerimonial extremo e o desprezo de qualquer dessas formas
implicava a perda do direito de ao.

No perodo formulrio deixou de existir o cunho quase religioso, mas o processo adquiriu
feies de um exacerbado privatismo posto que as partes dirigiam-se ao magistrado para que
este se lhes desse uma frmula que era ento levada ao arbiter a quem incumbiria o
julgamento. Somente no perodo da cognitia extraordinem que surgiu o processo mais
prximo das feies que hoje se apresenta com magistrado proferindo o judicium e com a
existncia de auxiliares. Contudo, ainda assim, a jurisdio, e conseqentemente o processo,
tomavam uma feio subsidiria, secundria, sendo centrada sua movimentao ao interesse
da parte.

mister enunciar que o processo penal primitivo no acompanhou o processo civil e tal se
explica pelo fato de que processo e direito material eram considerados duas faces do mesmo
fenmeno, no havia um processo separado do direito material, mas sim o direito material em
movimento. Logo, natural que o direito processual civil encontrasse um desenvolvimento
muito superior, uma vez que este era extremamente mais desenvolvido que o penal.

Esta discrepncia se deve ao fato de que o direito penal, por tratar-se de um mecanismo de
controle social mais eficaz, sempre apresentou uma ingerncia poltica maior, e manteve,
ainda por longo tempo, um componente poltico presente, tanto mais quando se implantou o
processo cannico na Idade Mdia. Destarte, o direito penal e o processo penal sempre
serviram mais ao aparelho repressor do Estado do que comunidade e a isto se deve o fato de
at hoje demorarem as conquistas da cincia jurdica a surtir efeitos neste campo.

3 Processo germnico

Com a queda do Imprio Romano e a dominao do povo germnico, tambm chamado de
"brbaros", houve, a priori, um retrocesso na evoluo do direito romano em virtude dos
costumes e do direito rudimentar trazido por eles. Foi dado muito valor aos "juzos de Deus",
pois acreditavam que a divindade participava dos julgamentos. Neste raciocnio, Carreira
ensina que:


No processo germnico, enfraquecida a idia de Estado e da lei como expresso da sua
vontade, o processo apresenta-se como meio de pacificao social, pela pacificao dos
litigantes. O processo era encaminhado, menos a decidir do que a dirimir as contendas,
fazendo depender a soluo delas, no do convencimento do juiz, mas do resultado de certas
experincias (juzos de Deus). O fim do processo obter a conciliao dos litigantes, atravs,
inclusive, da reparao do dano.(12)

No processo dos povos germnicos a prova no era um meio de convencer o juiz e sim um
meio, rgido, de fixao da prpria sentena. O juiz apenas reconhecia sua existncia, era
basicamente um processo acusatrio e o nus da prova cabia ao acusado.

Os procedimentos eram, no dizer de Jeremias Bentham citado por Theodoro Jnior,
"autnticos jogos de azar ou cenas de bruxaria, e, em vez de julgamentos lgicos, eram
confiados a exorcistas e verdugos".(13)

No perodo germnico a Assemblia dos membros livres do povoado a titular da jurisdio, o
juiz somente um investigador do direito, isto , um diretor dos debates. A sentena
pronunciada pela Assemblia, seguindo uma proposta, seja de um juiz permanente, assim
sucedia na Alta Alemanha e Frsia, seja de uma comisso nomeada de fato pelo juiz. O
processo, ao lado do qual a autodefesa segue ainda sendo praticada, comum para as
questes cveis e penais. O procedimento pblico oral e descansa no princpio da
controvrsia; muito formalista, como sucede em todo procedimento no qual o Direito
material incerto e o poder do juiz, escasso.(14) Neste sentido, o autor Carreira Alvim
assevera que:


Os negcios judiciais eram tratados em assemblias (Ding). A funo do juiz era coordenar a
atuao dos litigantes, proclamando a deciso da causa. A funo do juiz cinge-se a declarar o
que h a provar e por que meio. Depois disto, limita-se a assistir experincia probatria e
certificar-se mecanicamente do seu resultado.(15)

A este sistema processual, que perdurou at uma fase bem adiantada da Idade Mdia,
paralelamente a Igreja catlica ainda preservava as instituies de direito romano.

No processo germnico, a prova dirigida mais ao adversrio do que ao juiz e se apresenta
como uma vantagem que compete a quem atacado, isto , ao ru. Os meios de provas so os
duelos e as ordlias ou juzos de Deus, no havendo, aqui, a coisa julgada.

No que tange a forma do processo, Carreira explana que esta era exercida de forma oral, no
entanto, no por causas ntimas conforme o direito romano -, mas por causas exteriores
como a ausncia de conhecimento da escrita, visto que eram analfabetos.(16)

4 Processo medieval

Surge ento, da fuso de normas e institutos do direito romano, do direito cannico, do direito
germnico, o direito comum e, com ele, o processo comum.

Como caractersticas pode-se identificar que o processo comum era escrito, complexo e lento,
a prova e a sentena voltaram a se inspirar no direito romano, o direito cannico trouxe o
processo sumrio, eliminando algumas formalidades, porm ainda foram preservadas as
torturas como meio de obteno da verdade no processo. Posteriormente, expandiu-se pela
Europa e alguns mtodos aperfeioados serviram de base para o processo moderno,
conhecido como a fase cientfica.(17)

Deste modo, o processo medieval marcado pela influncia germnica e pelo processo
cannico bem como romano. A influncia germnica representou uma involuo nas
conquistas romanas, embora no se negue que deixaram algumas contribuies, em especial
na sumarizao da cognio. A involuo se caracteriza pelo forte componente religioso do
processo germnico medieval, fruto de uma cultura bastante rudimentar, sendo comum o uso
de ordlias e juzos divinos, alm de ser corriqueira a prtica de duelos. relevante lembrar
que a pureza do direito Romano s se manteve no Imprio Bizantino e seria depois trabalhada
pela glosa para a formao do processo comum medieval de origem italiana, sendo desta
poca, igualmente, o Processo Cannico, aplicado pelo famigerado Tribunal do Santo Ofcio
que fazia da tortura o instrumento bsico de obteno de confisses.

Logo, este processo procurava, na verdade, dar aplicao a uma poltica de dominao e, assim
como todo o processo praticado na poca, no contemplava garantia alguma, sendo o ru no
sujeito do processo, mas sim objeto dele.(18)

Ao tempo do processo comum medieval, o processo se apresenta como um modo de
resoluo de questes. O processo considerado, principalmente, como campo de uma
atividade privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito
privado. Somente era possvel resolver a questo principal, na medida em que o juiz resolvesse
as questes envolvidas pela questo principal. Tal processo no resultava de lei, havendo uma
construo doutrinria que se impunha como meio de solucionar as controvrsias.

No que se refere funo do juiz, Carreira Alvim explana em sua obra que:


No processo comum medieval, a funo do juiz era tomar conhecimento das questes (nisto se
assemelha ao romano). Mas esse processo reduziu a tarefa do juiz a uma verificao quase
aritmtica do concurso do nmero de elementos necessrios para formar, no caso concreto, o
que se chamava "verdade legal". A atividade do juiz no era a de avaliar racionalmente a
prova. Obliterada a natureza jurdica do processo, como campo de exerccio de uma funo
pblica (iurisdictio), o processo considerado como campo de uma atividade privada e
estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado.(19)

Importante tambm lembrar que nesse perodo histrico a prova era regulada por um
complexo de normas formais (sistema de prova legal) que disciplinava minuciosamente os
meios de provas admissveis e o modo de serem produzidas, bem assim a influncia que
devem ter no convencimento do juiz. Destarte, a admissibilidade do testemunho dependia do
sexo, da fama, da fortuna, ou seja, o testemunho de umas tantas pessoas do povo no podia
prevalecer sobre o de um nobre.

Ademais, aqui, a coisa julgada no mais se compreende como a simples expresso de exigncia
prtica de certeza e segurana no gozo dos bens da vida, mas como "presuno de verdade"
daquilo que o juiz, como tal, declara, vulgarizando-se a mxima "a coisa julgada faz do branco,
preto; do quadrado, redondo". Qualquer sentena era recorrvel e passava em julgado,
inclusive as sentenas interlocutrias.(20)

Por fim, o processo medieval, se contrapondo ao processo romano, era inteiramente escrito,
regulado por princpios opostos aos da imediao, concentrao, identidade do juiz e
publicidade. O procedimento desenvolvia-se em vrias fases e juzes diferentes podiam
funcionar (intervir) numa ou noutra. O processo contemplava como caractersticas a excessiva
lentido e demora processual, no obstante, adquiriu, posteriormente, como legado
germnico, a sumarizao do processo. Ademais, apresentam-se tambm, como adjetivos
deste perodo processual, o fato de as partes no comparecerem, mas depositarem em juzo
seus escritos. Os depoimentos eram colhidos por escrito numa ata, registrando, no apenas as
respostas das partes ou das testemunhas, mas tambm perguntas. (21)

So essas, portanto, as principais caractersticas dos trs tipos de processo: romano,
germnico e comum medieval.

5 Construes tericas acerca do processo

A situao alterou-se somente aps a Revoluo Francesa, quando as declaraes de diretos
passaram a influenciar a aplicao da lei na condio de princpios retores do sistema, quadro
que permanecer at o advento do Estado Democrtico Social de Direito. Modernamente, ou
seja, a partir deste perodo, podem ser identificadas uma srie de construes tericas que
tentam explicar o processo. Dividem-se em dois grandes grupos, conforme tenham inspirao
privatista (contrato) ou publicista.

5.1 O processo como contrato

No processo como contrato se tem o reflexo de uma atuao ainda oprimida do Estado frente
ao exerccio da jurisdio e uma forma bastante privatista do processo, concebido ento sob a
roupagem de um contrato. Tem-se ento a litiscontestatio, mediante a qual as partes vinham a
juzo onde se lhes era concedida uma frmula (segundo perodo de evoluo), primeiro ao
autor depois ao ru, e segundo a qual se comprometiam a aceitar a soluo que fosse dada ao
conflito por um terceiro, arbiter ou iudex que no era o pretor estatal.

Na primeira fase de evoluo a litiscontestatio servia para a imposio da deciso s partes e
ento dizia Ulpiano que em juzo se contraa obrigaes como fora dele. O trao distintivo e
relevante reside neste fato: a jurisdio era exercida por um arbitro no pertencente ao corpo
estatal.

A transmutao do conflito em lide judicial representava verdadeira novao que colocou fim
ao que existia antes, substituindo-se o negotia pela sententia. Embora certa parcela da
doutrina francesa, fundamentada no contratualismo de Rosseau, ainda tenha dado vida a esta
construo, o fato que o processo moderno jamais poderia ser concebido nesta
formulao.(22)

5.2 O processo como quase contrato

Nesta fase histrica, onde o processo era visto como quase contrato, a sistemtica romana no
que concerne s obrigaes e suas fontes eram rgidas. A teoria do quase contrato nasceu
exatamente da constatao de que o processo no se enquadrava nas formas usuais de
criao de obrigaes.

No era, certamente, um contrato porque sua criao no se dava por exclusiva ao da
vontade das partes, que eram necessariamente conduzidas a esta soluo por fora da lei,
tampouco se haveria de falar em delito, embora pudesse existir na origem da controvrsia,
mas uma coisa haver um delito como objeto do processo, outra ser o prprio processo o
delito.

A origem da teoria remonta a um fragmento no qual se l: in judicium quase contrahimus.
certamente visvel a influncia privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada no
processo moderno. Coaduna-se, esta viso, a uma concepo civilista de ao.(23)

5.3 O processo como instituio

Este ensinamento tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociolgica de que o
processo representa uma escolha do grupo social. As escolhas de determinados valores e
comportamentos, quando alcanam um grau de abrangncia significativo, sejam escolhas
democrticas ou no, e neste ltimo caso so impostas por uma estrutura de poder apta a
imp-las, atingem a institucionalizao, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem
dentro de um determinado espao de tempo, uma inquestionabilidade.(24)

5.4 O processo como situao jurdica

A associao do processo como situao jurdica trata-se de teoria desenvolvida por James
Goldschimidt. Na viso do processualista alemo o processo representa uma situao jurdica
de sujeio a um futuro comando sentencial em que materializam as expectativas dos
contenedores em relao a um resultado, que pode ser favorvel ou desfavorvel. A norma
jurdica, enquanto esttica, tem nsito um provvel direito subjetivo e quando esta mesma
norma posta em atuao pelo processo, dito direito se converte em uma expectativa,
funcionando a norma como critrio para o julgador. Na verdade, a teoria do autor alemo peca
por dar margem a um tecnicismo inconcebvel e por direcionar-se mais ao direito que constitui
a res in judicio deducta.(25)

5.5 O processo como relao jurdica

O Processo como Relao Jurdica , indubitavelmente, a teoria que maior alcance obteve em
termos de aceitao. Foi veiculada na revolucionria obra de Oscar von Blow " Teoria das
excees e os pressupostos processuais", publicada em 1868 . Blow soube captar a essncia
que se mantivera recndita sob o matiz do direito substancial, tendo plena conscincia de que
o direito processual padecia de um grave atraso cientfico em relao ao direito material. At
ento, o processo visto como mero rito, mas o autor localiza nele uma verdadeira relao
jurdica, estabelecendo um vnculo jurdico entre o juiz e as partes, assim como j dizia o
glosador Blgaro: judicium est actum trium personarum. O exerccio da ao, dando vida ao
processo, colocaria o Estado-juiz em uma situao de sujeito de direitos e obrigaes frente s
partes, dentre as quais a principal seria a da prestao jurisdicional final. As partes igualmente
teriam direitos e obrigaes frente ao Estado-Juiz, mas no s esta categoria, como tambm as
faculdades processuais. A partir da constatao da relao processual como uma realidade
separada da relao de direito material encartada no processo, possvel construir uma teoria
acerca dos pressupostos da relao processual, subjetivos e objetivos, hoje perfeitamente
assentada na doutrina e no direito positivo.(26)

Na construo de uma relao jurdica encontra-se fundamento para a submisso das partes
ao processo como uma relao dialtica composta por um feixe de atos concatenados ao
atingimento de um fim. A teoria de Blow ganhou foros de quase unanimidade no direito
ocidental moderno, coisa que no ocorreu com a forma pela qual se revela esta relao. Com
efeito, trs teorias disputam a proeminncia na definio da estrutura da relao processual.
Assim, Khler discerniu na relao processual um vnculo que unia apenas autor e ru, dando
origem Teoria Linear. Hellwig, por seu turno, via na relao processual uma relao angular
em que se estabeleciam relaes entre as partes e o juiz, denominada Teoria Angular.

No entanto, Blow e Wach viam na relao processual uma relao entre as partes entre si e
entre elas e o juiz, dando vida Teoria Triangular. Hoje, com a publicizao do processo, a
teoria triangular a que melhor representa o conjunto de relaes existentes no processo.

Destarte, os comportamentos postos sob a denominao de litigncia de m-f ferem um
dever de lealdade entre as partes, corrompendo e indignificando no s o processo enquanto
exerccio de uma potestade estatal, mas tambm como relao entre as partes, so atitudes
que no encontram guarida em uma ordem poltico-jurdica marcada, acentuadamente, por
um solidarismo jurdico que requer uma postura individual tica, fazendo do processo um
instrumento dela. Isto reflexo de uma viso mais ampla do fenmeno processual (Jurisdio,
ao e processo), que caracteriza o pensamento instrumentalista luz do qual deve ser feita a
anlise de qualquer instituto da tcnica processual, seja qual for o ramo do direito material
invocado.(27)

6 Evoluo cientfica processual

A evoluo cientfica ou doutrinria do direito processual dividida em trs fases, quais sejam:
Fase Sincretista, a qual engloba o Perodo Primitivo, a Escola Judicialista, o Praxismo, como
tambm o Procedimentalismo, posteriormente h a Fase Autonomista ou Conceitual
(Cientfica) e, por fim, a Fase Instrumentalista.

6.1 Fase sincretista

Na primeira fase, Sincretista, no se deve falar propriamente em direito processual, e sua
principal caracterstica era o processo ser considerado mero apndice do direito material.
Afirma Ada Pellegrini:


At meados do sculo passado, o processo era considerado simples meio de exerccio dos
direitos (da, direito adjetivo, expresso incompatvel com a hoje reconhecida independncia
do direito processual). A ao era entendida como sendo o prprio direito subjetivo material
que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. No se
tinha conscincia da autonomia da relao jurdica processual em face da relao jurdica de
natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noo do
prprio direito processual como ramo autnomo do direito e, muito menos, elementos para a
sua autonomia cientfica. Foi o longo perodo de sincretismo, que prevaleceu das origens at
quando os alemes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno e
acerca da prpria natureza jurdica do processo.(28)

Nessa fase, que prevaleceu das origens at quando se comeou a especular, no sculo XIX,
sobre a natureza jurdica da ao e do prprio processo, tinha-se uma viso linear do
ordenamento jurdico, caracterizando-se pela confuso entre os planos material e processual.

Assim sendo, a jurisdio era vista como um sistema de tutela dos direitos exercida com
reduzida participao do juiz, a ao integrava o sistema de exerccio dos direitos, sendo
compreendida como o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, armava-se para
buscar a reparao sofrida. O processo era visto como mero procedimento e at meados do
sculo passado era tido como instrumento de exerccio dos direitos, no havendo noo de
autonomia do direito processual em relao ao direito material. Nesta fase, conforme j
mencionado, inclui-se o Perodo Primitivo, Escola Judicialista, Praxismo e Procedimentalismo.

No pensamento do autor Iber de Castro, a propagao dos ideais iluministas, que culminou
com a Revoluo Francesa, em 1979, trouxe avanos para a cincia processual, tornando-a
similar a atual. Passaram, deste modo, a ser adotados princpios comuns, tais como oralidade,
publicidade, ademais do devido processo legal e verdade real. Com isso, o magistrado deixa de
ser simples confrontador de provas, para atuar com maior subjetividade e liberdade,
valorando os elementos trazidos aos autos, que deixaram de ser tarifados, hierarquizados.(29)

6.2 Fase autonomista

A segunda fase, cientfica, caracterizada pela predominncia dos estudos voltados para a
fixao dos conceitos essenciais que compem a cincia processual. O direito Processual, por
sua vez, passa a ser considerado ramo autnomo do direito, passando a integrar o Direito
Pblico.

Nesta etapa, destacaram-se grandes nomes como: Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti,
Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman na Itlia, Adolf Wach, James Goldschmidt e Oskar
von Bllow na Alemanha e Alfredo Buzaid, Lopes da Costa, Moacyr Amaral Santos, no Brasil,
todos defensores de teorias da autonomia cientfica deste ramo do direito. Deste modo,
assevera Ada:


A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construes cientficas
do direito processual. Foi durante esse perodo de praticamente um sculo que tiveram lugar
as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo,
as condies daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma cincia
processual. A afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande
preocupao desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os
conceitos largamente discutidos e amadurecidos.(30)

nesta fase, por volta de 1940 quando se transferiu para o Brasil Enrico Tullio Liebman,
professor titular de direito processual civil da Itlia, que se iniciou um verdadeiro movimento
cientfico no Brasil. Vieram, em seguida, os trabalhos de alto nvel de Alfredo Buzaid e Jos
Frederico Marques, discpulos de Liebman, trabalhos de Moacyr Amaral Santos como tambm
Celso Agrcola Barbi.

6.3 Fase instrumentalista

J na terceira fase, instrumentalista, na qual se vive hoje, o processualista passa a dedicar seus
esforos no sentido de tornar mais clere a prestao jurisdicional, sem se afastar dos
princpios basilares do direito processual, sendo um deles a segurana proporcionada s partes
no processo. Tambm nesta fase se destacam grandes nomes como Mauro Cappelletti,
italiano, alm dos notveis juristas brasileiros Jos Carlos Barbosa Moreira, Cndido Rangel
Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, dentre outros.

No que se refere a esse aspecto, Ada Pellegrini menciona que:


A fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O processualista moderno
sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j atingiu nveis muito expressivos de
desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os
membros da sociedade. preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a
partir de um ngulo externo, isto , examin-lo nos seus resultados prticos. Como tem sido
dito, j no basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do servio processual
(juzes, advogados, promotores de justia): preciso levar em conta o modo como os seus
resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja, populao destinatria.(31)

A viso instrumentalista, que representa o terceiro momento de evoluo do processo, tem
como conseqncias um alargamento dos horizontes do processo. uma viso que produz um
processo que a faceta judicial do Estado Social, preocupado no s com o aspecto formal
com que se debatia o Estado Liberal, indo alm. Dentre as suas correntes ganhou notoriedade
o movimento pelo acesso justia, capitaneado por Mauro Capeletti, dando um dos enfoques
da efetividade da jurisdio, tambm Niklas Luhman, autor alemo preocupado em dar um
enfoque maior ao procedimento como fonte de legitimao. No Brasil a viso
instrumentalista que move as reformas processuais em curso desde meados da dcada
passada. Assim que foram introduzidos em nosso processo civil a antecipao da tutela (art.
273), a tutela inibitria (art. 461 e 84 do CDC), a execuo especfica das obrigaes de fazer e
de no fazer, a simplificao do processo de execuo, excluindo-se a necessidade de clculo
por contador, a audincia prvia de conciliao e saneamento, as alteraes na sistemtica
recursal (Leis 9.139/96 e 9.756/98), dentre tantas outras.

Em suma, instrumentalidade do processo representa a terceira fase de evoluo deste ramo
do direito. Primeiro tivemos o sincretismo imanetista, fase de fuso do direito material e de
inexistncia de uma separao rigorosa dos planos processual e material. Posteriormente
ocorreu o advento de outra fase denominada autonomista, onde se clamava por
independncia, fase esta em que a cincia processual procurava afirmar sua autonomia frente
ao direito processual e s demais cincias por intermdio de uma viso introspectiva,
distanciando-se da realidade. A instrumentalidade a terceira fase. Aqui se busca uma viso
epistemiolgica do Direito Processual, contrapondo-o realidade e buscando a tica dos
"consumidores" para a consecuo de uma efetividade da tutela jurisdicional e produo de
uma "ordem jurdica justa".

Os defensores salientam que pelo aspecto tcnico-dogmtico o direito processual j atingiu
nveis bastante expressivos de desenvolvimento, no entanto, o sistema permanece impotente
na sua misso de produzir a participao com justia.

Por isso, salientam ser necessrio ver o processo a partir de seu ngulo externo, analisando-o
em seus resultados prticos. No basta mais encarar o sistema processual do ponto de vista
dos operadores jurdicos, necessrio levar em considerao o modo como os resultados
concretos chegam aos seus destinatrios, ou seja, sociedade.

Em outras palavras, tem por fundamento tanto a instrumentalidade do processo, sendo este
um instrumento do Estado de pacificao social, bem como a efetividade daquele como forma
de possibilitar a justia social.

Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua misso social de
eliminar conflitos e fazer justia, preciso, de um lado, tomar conscincia dos problemas
polticos e sociais, e por outro, superar os bices que ameaam a qualidade da prestao
jurisdicional.

Esta fase caracterizada pela preocupao com a admisso ao processo (ingresso em juzo),
sendo preciso eliminar as dificuldades econmicas que impeam ou desanimem as pessoas de
litigar ou dificultem o oferecimento da defesa adequada. A oferta constitucional de assistncia
jurdica integral e gratuita(32) h de ser cumprida, seja quanto ao juzo cvel como ao criminal,
de modo que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de
recursos.

preciso eliminar o bice jurdico representado pelo impedimento de litigar para a defesa de
interesses supra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista, segundo a qual s pode
litigar para a defesa de seus prprios direitos (CPC, art. 6), est sendo abalada pela Lei da
Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), que permite ao Ministrio Pblico e s associaes pleitear
judicialmente em prol de interesses coletivos e difusos, assim como a garantia do Mandado de
Segurana Coletivo (Art. 5, inciso LXX, da Constituio Federal), que autoriza partidos polticos
e entidades associativas a defender os direitos homogneos de toda uma categoria, mediante
uma s iniciativa em juzo. Ada adverte que:


Se temos hoje uma vida societria de massa, com tendncia a um direito de massa, preciso
ter tambm um processo de massa, com a proliferao dos meios de proteo a direitos supra-
individuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se postulamos uma
sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonmico, preciso ter tambm um processo sem
bices econmicos e sociais ao pleno acesso justia; se queremos um processo gil e
funcionalmente coerente com os seus escopos, preciso tambm relativizar o valor das
formas e saber utiliz-las a exigi-las na medida em que sejam indispensveis consecuo do
objetivo que justifica a instituio de cada uma delas.(33)

H tambm uma preocupao com o modo-de-ser do processo. O juiz no deve ser mero
espectador dos atos processuais das partes. preciso que a ordem legal dos atos do processo
seja observada: o devido processo legal e o contraditrio, como, por exemplo, o art. 130, do
Cdigo de Processo Civi(34) e Art. 156, do Cdigo de Processo Penal;(35)

Do mesmo modo, h um cuidado maior com a justia das decises, ou seja, o juiz deve pautar-
se pelo critrio de justia, seja ao apreciar a prova, seja ao enquadrar os fatos em normas e
categorias jurdicas ou ao interpretar os textos de direito positivo. No deve exigir uma prova
to precisa e exaustiva dos fatos que torne impossvel a demonstrao destes e impea o
exerccio do direito material pela parte.

Igualmente, relevante ter uma maior ateno no que se refere utilidade das decises.
Diante deste fator, faz-se necessrio citar Ada Pellegrini quando assevera que "todo processo
deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter".(36)

Portanto, a busca de solues prticas para os problemas de acesso justia inclui
historicamente trs momentos, assistncia judiciria aos pobres;(37) representao dos
interesses coletivos e difusos(38) e o acesso representao em juzo a uma concepo mais
ampla de acesso justia - Lei dos Juizados Especiais - Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
artigo 9: "Nas causas de valor at vinte salrios mnimos, as partes comparecero
pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistncia
obrigatria.".

Tem-se, nessa fase, o reconhecimento dos matizes ideolgicos do sistema processual e a
conscincia de que, sem uma mudana de mentalidade em relao a ele, no se viabilizar a
efetividade do processo como meio de acesso justia. Logo, indispensvel a conscincia de
que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso,
um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado.(39)

O direito moderno surgiu historicamente com o objetivo de ser um instrumento de proteo
do fraco contra o forte. A ordem jurdica era vista como um elemento suficiente para colocar
limites ao exerccio arbitrrio da fora por parte daqueles que detm o Poder (poltico, fsico,
econmico, etc). Essa uma das razes histricas apresentadas para justificar a necessidade
do estado democrtico de direito.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito busca a concretizao da justia. No confronto
entre o forte e o fraco, a sua inexistncia seria a continuada vitria do primeiro, por meio da
imposio arbitrria da sua vontade. A idia da chamada igualdade proporcional, tratar com
igualdade os iguais e com desigualmente os desiguais, caminha exatamente neste sentido. No
conflito entre o forte e o fraco o Direito existe para garantir aquele que, na sua ausncia, no
teria possibilidades de alcanar uma deciso justa para o problema que enfrenta.

Se a funo do direito moderno era proteger o fraco, constituindo-se no limite e no freio do
poder, possibilitando a efetiva concretizao das liberdades individuais, o direito
contemporneo passa a ter a justia social o seu objetivo fundamental.

7 Jurisdio, ao e processo

Ocupando a jurisdio o centro da teoria processual enquanto exerccio de poder estatal,
amplia-se o horizonte do processo strictu sensu para abranger manifestaes no
jurisdicionais, concebendo-se, ento, uma larga margem de abrangncia para uma Teoria
Geral do Processo.

A ao ganha um contedo diferenciado, mais publicizado, fato que podemos notar na Ao
Civil Pblica e na Ao Popular, verdadeiros mecanismos de participao democrtica. A
Jurisdio adquire, como visto, uma amplitude que no se restringe a um escopo somente, no
se trata mais de fazer atuar o direito objetivo, ou pacificar o conflito, unicamente. Busca-se a
educao para a vida em sociedade, a afirmao do Estado e do Direto, a pacificao com
justia, enfim, a cidadania.(40)

Mas preciso que se note que estas conquistas ainda so recentes e no foram transportadas
a todas as "faces" da cincia processual. O processo penal sofre em especial deste mal. A
secular confuso dos planos processual e material fez com que o processo fosse cindido,
aparentando que os institutos processuais cvel e penal foram erguidos sobre bases diferentes,
o que hoje se verifica no ter sentido.

Da mesma forma, no tem mais aceitao o isolamento do direito processual em relao ao
plano do direito material, como se props na segunda fase de sua evoluo. Significa,
portanto, dizer que no devemos involuir para retornar ao sincretismo, mas tampouco se pode
desconsiderar a instrumentalidade do processo ao direito material.

Em suma, no exato equilbrio destas tendncias contrapostas que reside o ideal.(41) A
conseqncia mais visvel do instrumentalismo reside na busca incansvel de adequao do
processo, enquanto forma, ao direito material que ele visa servir, cumprindo, pela insero de
valores constitucionais no contedo de suas normas, o papel de instrumento do Estado para
que seja alcanada a mxima eficincia da prestao jurisdicional.

Logo, os institutos processuais devem ser interpretados luz deste objetivos, ou seja, com
uma viso exterior que concebe o meio com vistas ao fim. O contedo da cincia processual se
publiciza, priorizando-se o prisma que vislumbra no exerccio da jurisdio um interesse
preponderante do Estado. A jurisdio no apresenta, sob este ponto de vista, o carter
secundrio, porque nela no se est buscando prioritariamente a guarida dos interesses das
partes, mas sim o interesse maior da sociedade. (42)

A ao aparece como uma opo de poltica legislativa que concede o direito de obter a tutela
jurisdicional a julgo do interessado somente porque se constata que o exerccio ex offcio da
jurisdio representaria um motivo de inquietude e instabilidade.

O processo, como conjunto de atos concatenados para o fim de obteno da tutela, ganha
importncia na medida em que mecanismo de legitimao do exerccio do poder. Somente
na medida em que as partes tenham a certeza de que iro participar ativamente da
preparao do provimento ou atividade do Estado que se prepara por via do processo, que
ele lograr legitimar, aos olhos da sociedade, destinatria do ato, a atividade desenvolvida.

Todavia, isto no significa perder de vista o carter de instrumento do processo de tal modo
que o magistrado est autorizado a flexibilizar a forma, na medida da legalidade, com o fito de
moldar o instrumento ao fim que ele visa.(43)

Tudo isto sempre com vistas ao consumidor da prestao jurisdicional, porque na sua
aceitao que se encontra a legitimidade do exerccio do poder, e quanto mais eficiente o
mecanismo de prestao jurisdicional, maior a aceitao, satisfao e confiana dos
destinatrios. Logo, preciso verificar efetivamente se est produzindo uma prestao
conforme as expectativas dos seus destinatrios, no bastando mais as garantias meramente
formais. Isto legitima uma reviso de todos os institutos processuais para adequ-los nova
realidade, pautando-se, o estudioso, por um mtodo epistemiolgico que no se restrinja
tradicional viso introspectiva de puro tecnicismo processual.

7.1 Consideraes sobre o processo

Na viso que marca a terceira etapa de evoluo do processo, passamos busca de uma
efetiva instrumentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das formas deve ser
abolido e o binmio processo - direito material relativizado mediante tutelas aptas a se
moldarem ao direito material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do ordo judicum
privatorum, do rito ordinrio, da cognio exauriente e plena do binmio condenao-
execuo forada.

Mais do que nunca, sobressai o carter instrumental do processo, sem que isto, como ocorria
no sincretismo, represente uma menos valia para o processo, ao contrrio. O fato que entre
a certeza e a segurana jurdica e a celeridade, o sistema orienta-se cada vez mais para a
segunda, at mesmo no processo penal, reduto fortificado da segurana jurdica (Lei dos
Juizados), campo este onde todos os cuidados so recomendveis.(44)

A tcnica processual tem importante papel na busca da efetividade da jurisdio, agora
revigorada e revisitada, compondo-se luz dos novos valores. Atrela-se, assim, a forma a uma
finalidade, o que a mxima do instrumentalismo.

As formas processuais s tm sentido na medida em que cumpram uma finalidade, e elas,
alm da ordenao prpria ascenso de um sistema, tambm so o veculo por excelncia da
infiltrao e proteo dos valores sociais no sistema processual, outrora hermeticamente
fechado e estanque.

Sob a gide de uma Teoria Geral do Processo, condensam-se nos diversos processos os valores
axiolgicos, tornando o processo um meio mais eficaz e legtimo de exerccio do poder estatal,
fortalecendo o sistema e a justia, entendida esta como a qualidade de decises que refletem
o conjunto mdio dos valores preponderantes na sociedade em determinado momento.(45)

No h mais lugar para um processo exclusivamente judicial, fruto de uma viso reduzida de
jurisdio. Se o processo o veculo da jurisdio, onde houver jurisdio h processo, e
jurisdio h tambm onde no h lide. Mas a noo de processo transcende mesmo de
jurisdio, infiltrando-se na esfera administrativa, pois l tambm se exerce verdadeiro
processo, que se submete aos mesmos princpios constitucionais e est compreendido dentro
da teoria geral.

hora de as grandes conquistas do processo civil de conhecimento atingirem os outros ramos
do processo, ou melhor, suas especializaes, exatamente o que se busca nessa viso
panormica: constatar a unidade do processo e estender as conquistas da teoria processual a
todos os rinces da cincia do processo, na busca de sua efetividade concreta.

8 Teoria unitria e dualista na cincia do processo

Existem duas correntes entre os cultores da cincia processual: a unitarista e dualista. A
unitarista sustenta que o direito processual civil e o direito processual penal so dois ramos
distintos de uma mesma cincia, que o direito processual, no sendo substancialmente
distintos. Contrape-se com a teoria dualista, visto que esta "sustenta que o direito processual
civil e o direito processual penal so substancialmente distintos, constituindo, pois, duas
cincias jurdicas distintas."(46)

Destarte, relevante acrescentar que na Itlia, a frente da corrente unitarista est presente
Carnelutti, e, mais recentemente, Giovanni Leone, enquanto que se encontra como expoente
da teoria dualista Vicenzo Manzini e Eugenio Florian.

Carnelutti diz que o direito processual substancialmente uno e que o processo civil se
distingue do penal no porque tenham razes distintas, mas por serem dois grandes ramos em
que se bifurca, a uma boa altura, um tronco nico. Giovanni Leone, por sua vez, defende que
as pilastras do ordenamento processual so comuns aos dois tipos de processo, ambos tm a
mesma finalidade que a atuao do Poder Jurisdicional.

Em outras palavras, tanto no direito processual civil como no direito processual penal a
interveno do Poder Jurisdicional condicionada ao exerccio da ao e, por fim, ambos se
iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participao de trs sujeitos: autor, ru e
juiz.(47)

Carreira Alvim menciona, em sua obra(48), alguns argumentos da corrente unitarista onde
devem ser observados os seguintes:
No plano da doutrina, o processo um s, ainda que o conflito se produza nos distintos
mbitos do direito;

Processo sempre uma relao jurdica (processual) entre trs pessoas: autor, juiz e ru. A
idia de processo, acrescenta Couture, necessariamente teleolgica, pois s se explica por
seu fim;

Ao um direito subjetivo pblico contra o Estado; no h uma ao penal diferente da
ao civil, apenas a natureza da pretenso que difere;

Jurisdio sempre funo pblica e soberana do Estado, exercida pelo Poder Judicirio,
pouco importando que o conflito a ser dirimido seja de natureza penal ou extra penal.


Do mesmo modo, contempla Alvim na obra Teoria Geral do Processo(49) pretextos amparados
por aqueles que acreditavam nos alicerces da corrente dualista:
O objeto essencial do processo penal o direito pblico; no processo civil o objeto sempre
ou quase sempre uma relao de direito privado, seja civil ou mercantil;

O processo penal instrumento normalmente indispensvel para a aplicao da lei penal; j o
processo civil, nem sempre necessrio para atuar as relaes de direito privado;

O poder dispositivo das partes muito restringido no processo penal; j no civil grande o
poder dispositivo das partes e mnimo o do juiz;

No processo civil o juzo regido exclusivamente por critrios jurdicos puros; no processo
penal o juiz tem de julgar um ser humano e, por tal motivo, tem de inspirar-se em critrios
ticos sociais.


9 Concluso

O direito processual, como cincia autnoma, dotada de princpios e regras prprias,
relativamente recente, no tendo completado ainda cento e cinqenta anos. Isso no significa
que o processo, como meio de soluo de conflitos, seja um fenmeno dos tempos atuais,
visto que o processo moderno derivado do direito romano e germnico.

Em Roma, o processo como mtodo de soluo de conflitos teve excepcional florescimento,
uma vez que era a partir dele e da atividade estatal que se formava o direito substancial. Havia
confuso entre ao e lei e verdadeira identificao entre o direito material e o processo, em
outras palavras, o direito e a ao eram uma s coisa, e o estudo de um confundia-se com o do
outro. Com a queda do imprio romano e as invases brbaras, o direito altamente
desenvolvido dos romanos sofreu o impacto de uma cultura muito inferior, que utilizava
mtodos completamente diferentes. O sistema processual dos brbaros era fundado em
supersties e ritos sacramentais, que no se compatibilizavam com o sistema romano. Os
invasores procuravam, portanto, impor a sua forma de soluo de conflitos aos vencidos.

Posteriormente, adveio o processo medieval que foi caracterizado por essa simbiose entre o
antigo direito romano e o dos brbaros, no havendo nenhuma elaborao cientfica a
respeito do processo, como entidade autnoma, e da relao processual, como distinta da
relao material subjacente.

Entretanto, foi somente a partir de 1868, com a publicao, por Oskar von Bulow, da obra
Teoria dos pressupostos processuais e das excees dilatrias, que se concebeu a existncia de
uma relao processual, que constitui um conjunto de nus, poderes e sujeies entre as
partes do processo, distinta da relao material subjacente, e que pode existir ainda que se
conclua pela inexistncia do direito material. Foi a partir da que o processo adquiriu
autonomia, como cincia independente, passando a ter institutos e princpios prprios, assim
sendo, a nova cincia tratou logo de definir os contornos de seus institutos fundamentais,
como jurisdio, ao e processo.

Desde ento, a cincia processual teve um notvel desenvolvimento, em especial a partir dos
estudos de grandes juristas alemes (Wach, Degenkolb, Goldschmidt, Rosemberg, Lent e
Schwab) e italianos (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman e Cappelletti).

Atualmente, a cincia do processo civil passa por grandes modificaes. Ao lado do processo
civil clssico, tm surgido novas tendncias e instrumentos diversificados, que se destinam a
fazer frente s necessidades das sociedades contemporneas.

As atuais tendncias no suprimem o processo tradicional, mas com ele se harmonizam. H,
nos dias de hoje, notvel preocupao com certos aspectos do processo, para os quais as regas
tradicionais no do soluo. So notrios, por exemplo, os problemas relacionados ao acesso
justia e lentido dos processos, bem como distribuio dos nus decorrentes da demora
na soluo dos conflitos.

H ainda preocupao quanto socializao da justia, que provm da tomada de conscincia
de que muitos dos conflitos de interesses deixavam de ser levados a juzo, seja em virtude do
custo que isso demandava, seja porque o interesse no tinha um lesado direto, pois o dano
pulverizava-se entre toda a sociedade (interesses difusos e coletivos).

So exemplos das novas tendncias do processo civil a criao dos juizados especiais cveis,
que procuram facilitar o acesso jurisdicional tornando consumidores da justia pessoa que
possivelmente no levariam a juzo seus litgios de menor extenso; as tutelas de urgncia, que
buscam minimizar os efeitos danosos da demora do processo, a tutela de interesses difusos e
coletivos,, atribuda a determinados entes, e que resultou na Lei da Ao Civil Pblica e na
proteo coletiva do consumidor, entre outros.

O que se tem buscado, portanto, a universalizao da justia, seja facilitando-lhe o acesso a
todos, seja distribuindo melhor os nus da demora no processo, seja permitindo a tutela de
interesses que, fragmentados entre os membros da coletividade, no eram adequadamente
protegidos.


A cincia processual est sedimentada em trs noes basilares que se
constituem em pontos nevrlgicos dos estudos pertinentes matria sob exame. Assim, a
jurisdio, a ao e o processo perfazem o conjunto de elementos que consubstanciam o
processo civil moderno. A concepo de jurisdio tomou propores muito mais significativas
no sendo mais restrito aplicao do direito material. preciso romper com os antigos
paradigmas que o norteiam e vislumbr-lo sob o prisma teleolgico do exerccio da jurisdio
que corresponde composio de lides e no a simples aplicao da lei que torna a atividade
do juiz puramente mecanicista que nem sempre resulta em efetivao da justia e realizao
do bem comum. A concretizao do direito por intermdio da efetivao da funo
jurisdicional, inclusive pela assuno da jurisdio voluntria e da arbitragem como tpico
exerccio da jurisdio.
Jurisdio

A jurisdio , indubitavelmente, o instituto do direito processual que apresenta maior valia no
direito processual, caracterizando-se como o mago da cincia processual, ocupando
disposio nuclear nesta seara do Direito. Ab initio, insta afirmar que a terminologia
jurisdio oriunda do latim juris dictio, dizer o direito.*1+ No obstante esta acepo tenha
se afastado do sentido primitivo, pois a atividade jurisdicional no est circunscrita a
declarao de direitos por parte do Estado, mas tambm, em outras condies em que o
Estado realiza a tutela jurdica processual sem, necessariamente, declarar direitos.

A doutrina no pacfica no que se refere ao conceito de jurisdio. Dentre as diversas teorias
formuladas, as mais proeminentes e reconhecidas so as concepes de Chiovenda e
Carnelutti. Para o primeiro, conceitua-se a jurisdio como:

Funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da
substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros
rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente,
efetiva.*2+

Nesse diapaso, a definio de Chiovenda acerca da jurisdio pressupe que a lei, norma
embebida de generalidade e abstracionismo, rege toda a realidade ftica que, porventura,
surja no plano concreto, incumbindo ao Estado exercer a funo jurisdicional de forma restrita
atividade volitiva material do direito positivo. de se notar, portanto, que o exerccio da
jurisdio pelo Estado est delimitado a efetivar o que prescreve a lei e, outrossim, declarar
direitos j existentes.

De outro lado, tem-se a teoria concebida por Carnelutti cujo entendimento gravita em torno
do conceito de lide. Para compreend-la, impende ter-se uma concepo precisa do que
consistem os vocbulos interesse e pretenso. Afirma Carnelutti que interesse a posio
favorvel para a satisfao de uma necessidade *3+; e pretenso a exigncia de uma parte
de subordinao de um interesse alheio a um interesse prprio.*4+ O conflito de interesses
surge quando mais de um indivduo busca desfrutar o mesmo bem. A lide tem origem quando
o conflito de interesses resultante do concurso pelo mesmo bem no se resolve de forma
natural entre as partes. Ento, ambos resistiro ao que lhes so exigidos um pelo outro, de
modo que caber ao Estado, detentor do poder-dever de jurisdio, dirimir tais conflitos e
declarar direitos. Por esta razo, Carnelutti sustenta que a jurisdio uma funo de busca
da justa composio da lide. *5+

No obstante h quem defenda a conciliao de ambas as teorias, situando-as como
interdependentes entre si, razo assiste aos que perfilham o entendimento de que as duas
concepes so divergentes.

Diante das posies doutrinrias ora alvitradas, parece que a teoria de Carnelutti apresenta
maior solidez jurdica, pois se coaduna com a funo jurisdicional do processo civil moderno.
Entretanto, o ilustre processualista Alexandre Freitas Cmara ao divergir, defende,
veementemente, que o Estado, ao exercer a funo jurisdicional, no tem a funo de
compor a lide, sendo possvel mesmo afirmar-se que o processo a anttese da composio.
[6]

Com a devida vnia, no se pode condescender com esta assertiva, pois, em primeiro lugar,
frise-se, a jurisdio funo criativa[7], porquanto juiz ao aplicar a lei ao caso concreto, gera
a prpria norma jurdica do caso concreto. Em outras palavras, a deciso judicial est imbuda
de uma norma jurdica singularizada, isto , uma norma particular quele caso concreto,
estabelecida pelo poder judicante, a qual se difere de outras normas jurdicas, v.g, leis, no
sendo suficiente a subsuno da norma ao caso sob judice. O juiz, portanto, deve ter uma
atitude mais funcional que perpassa a letra da lei, buscando a resoluo dos conflitos de forma
consentnea com os princpios e direitos esculpidos na Constituio da Repblica. Infere-se,
por conseguinte, que a lei no encerra todo o contedo do direito e este no est adstrito
lei. No existe ordenamento jurdico que perdure sem o nfimo resqucio ou abertura para o
exerccio da criatividade na concretizao do direito.

Destarte, faz-se oportuno salientar o arguto raciocnio de Fredie Didier quando aduz que os
problemas jurdicos no podem ser resolvidos apenas com uma operao dedutiva (geral-
particular). *8+ Assim, os hard cases exemplificam esta atividade jurisdicional cuja soluo no
encontra resposta apenas na subsuno do fato norma, mas requer uma atividade criativa do
juiz. Diante do que foi expendido, no resta dvidas que a jurisdio exerce a funo de
composio de lides, porque embora seja uma atividade abnegativa do conflito e mantenha a
eqidistncia dos interessados, por se tratar de uma funo calcada na imparcialidade, no
tendo interesse direto no objeto do processo, cabe-lhe um interesse pblico na composio do
litgio, isto , um interesse na paz social. [9] Dessarte, consoante Theodoro Jnior, impende
acrescentar a ttulo de ilao que dando ao direito do caso concreto a certeza que condio
da verdadeira justia e realizando a justa composio do litgio, promove, a jurisdio, o
restabelecimento da ordem jurdica, mediante eliminao do conflito de interesses que
ameaa a paz social. *10+ V-se, assim, que o Poder Judicirio no exerce apenas a funo de
legislador negativo, ele tambm atua concretizando o sistema de direitos face ao caso
concreto. Tal afirmao amalgama-se com o princpio da inafastabilidade da jurisdio, pois
diante de um caso concreto no previsto em lei, compete ao juiz apresentar uma soluo
questo levada a juzo, ainda que no haja resposta no direito objetivo.

Cabe ainda salientar que Cmara assevera que a lide no elemento essencial ao exerccio da
jurisdio, mas sim elemento acidental. *11+ Data vnia, ousa-se mais uma vez discordar, pois
a ausncia de lide uma excepcionalidade. A regra que haja lide, a exceo a jurisdio
sem lide. Ainda assim, nestes casos em que no h lide, o fenmeno jurisdicional atinge a sua
finalidade compositiva na medida em que promove a ordem e segurana jurdica, eliminado
potenciais conflitos de interesses que possam irromper em razo da incerteza jurdica,
arrefecendo, assim, a ameaa paz social e, sobretudo, zela-se pela proteo dos direitos.

Insta ressaltar que, partindo de uma abordagem fenomenolgica do processo, avulta de
importncia as consideraes de Antonio Adonias Aguiar Bastos ao expender que:

Neste contexto, seria imprprio acreditar que o processo judicial o mtodo pelo qual o juiz
(intrprete-aplicador) alcanar a verdade, dizendo a soluo jurdica previamente existente
para o caso concreto, como se a atividade processual no interferisse e no integrasse o
prprio direito objeto de litgio. Com efeito, o magistrado formar sua compreenso no
processo, pelo processo e do processo judicial, e, ao faz-lo, cria uma norma jurdica
(sentena) que operar seus efeitos, s a produzindo contedo, anteriormente inexistente.
(...) Esta nova situao exige uma mudana do paradigma cognitivo tradicional e da prpria
concepo do processo judicial.*12+

Faz-se oportuno esclarecer que no se pode afastar completamente a teoria da
instrumentalidade, visto que o processo no pode ser examinado como um fim em si mesmo.
O processo deve ser analisado na perspectiva jurdica de sua finalidade, qual seja, a
composio de lides por meio de uma atividade jurisdicional criativa, bem como as implicaes
sociais e polticas. Este tema amplamente examinado por Cndido Rangel Dinamarco. Pelo
aspecto social, a jurisdio tem duas finalidades: a pacificao social de forma justa e a
educao social.[13] Aquela, a meu ver, est intrinsecamente ligada ao sentido teleolgico do
exerccio da jurisdio que corresponde composio de lides e no a simples aplicao da lei
que torna a atividade do juiz puramente mecanicista que nem sempre resulta em efetivao
da justia e realizao do bem comum.

Finalmente, os escopos polticos da jurisdio, a saber: afirmao do poder estatal, culto s
liberdades pblicas e garantia de participao do jurisdicionado nos destinos da sociedade.
[14]

3.Caractersticas fundamentais da jurisdio

A jurisdio revestida de alguns elementos que a caracterizam cuja identificao
imprescindvel para a compreenso desta funo estatal. As caractersticas fundamentais da
jurisdio so: poder-dever, heterocomposio, imparcialidade, inrcia e natureza criativa.

preciso repisar que ao erigir-se em uma funo do Estado, tem-se que a atividade
jurisdicional apresenta-se, inicialmente, como poder-dever, pois atua de forma imperativa
atravs da aplicao da norma jurdica, sempre, porm, submetendo-se aos preceitos
axiolgicos e teleolgicos que informam a Carta Constitucional e as leis extravagantes que, em
apertada sntese, resume-se no dever de fomentar a ordem jurdica, o bem comum e a
pacificao social.

A segunda caracterstica que se atribui jurisdio a heterocomposio. A princpio, a
jurisdio tocava aos prprios indivduos interessados na tutela dos bens jurdicos em disputa.
A autotutela que nos primrdios da construo da cincia jurdica era a regra basilar,
hodiernamente, configura-se em exceo dentro do ordenamento jurdico, como, verbi gratia,
a legtima defesa e o estado de necessidade, que encontra guarida em razo da inviabilidade
de o Estado tutelar, de forma onipresente, todas as violaes que irromperem contra o direito
de outrem. Desse modo, o Estado o titular da prestao jurisdicional e substitui a vontade e
atividade das partes e determina a composio do conflito.

No se pode olvidar que esta substitutividade, denominao empregada por Chiovenda,
consiste na caracterstica que diferencia a jurisdio de outras atividades realizadas pelo
Estado. incabvel, porm, conceber a funo jurisdicional como aplicao em concreto da
vontade do direito objetivo, cuja natureza meramente declaratria. imprescindvel insistir
no fato de que a jurisdio , fundamentalmente, de natureza criativa.

Outro aspecto importante que se deve notar que a jurisdio cujo exerccio realizado por
terceiro imparcial no lhe atributo exclusivo. Os tribunais administrativos, malgrado suas
decises no tenham natureza jurisdicional, so manifestadas por terceiros imparciais.

Outra caracterstica da jurisdio a imparcialidade, sendo mister assinalar, de antemo, que
no se pode confundi-la com a noo de neutralidade. Nesse nterim, Didier lana luz sobre o
tema ao asseverar que:

No se pode confundir neutralidade e imparcialidade. O mito da neutralidade funda-se na
possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente; predominar no processo o
interesse das partes e no o interesse geral de administrao da justia; que o juiz nada tem a
ver com o resultado da instruo. Ningum neutro, porque todos tm medos, traumas,
preferncias, experincias etc. (...) O juiz no deve, porm, ter interesse no litgio, bem como
deve tratar as partes com igualdade, garantindo o contraditrio em paridade de armas (fair
hearing, como dizem os americanos): isso ser imparcial.*15+

Nesse sentido, o magistrado adota uma posio de eqidistncia em relao s partes
interessadas e tem por escopo a composio do conflito de interesses. Nessa perspectiva,
Theodoro Jnior caracteriza-a como a atividade desinteressada do conflito. *16+

, ainda, caracterstica da jurisdio a inrcia, isto , a prestao jurisdicional est vinculada
provocao pelo sujeito interessado. Esta a idia contida no brocardo ne procedat iudex ex
officio. O princpio da inrcia arrima-se no art. 2 do Cdigo de Processo Civil ao dispor que
nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer,
nos casos e formas legais.

Assim, defeso aos juzes o exerccio da atividade jurisdicional sem que anteceda uma
provocao por parte de um sujeito interessado. Como esclarece Alexandre Cmara, no
pode haver exerccio da jurisdio sem que haja uma demanda. *17+

Por ltimo, impende asseverar a natureza criativa da jurisdio. O Poder Judicirio no exerce
apenas a funo de legislador negativo, ele tambm atua concretizando o sistema de direitos
face ao caso concreto. A lei no encerra todo o contedo do direito e este no est adstrito
lei. Sob o lume destas afirmaes, no resta dvidas de que o Estado cria direitos ao cumprir a
funo jurisdicional.

4.Jurisdio Voluntria

O Cdigo de Processo Civil preceitua no art. 1 que a jurisdio civil encerra em seu bojo a
jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria. O estudo da jurisdio voluntria no Direito
Processual tem despontado calorosas discusses no mbito doutrinrio.

Inmeras so as teorias que buscam esclarecer a natureza da jurisdio voluntria. Dentre as
correntes doutrinrias tem havido maior apreo e predominncia aquela que considera a
jurisdio voluntria uma forma de administrao pblica de interesses privados.[18]

Para esta posio majoritria, a jurisdio voluntria no deve ser concebida como genuna
jurisdio, uma vez que no tem lide a ser apreciada em juzo. No poderia ser substitutiva,
tendo como argumento que o juiz se imiscui em meio aos integrantes do negcio jurdico, no
havendo que se falar em substituio. Ainda, porquanto no existe jurisdio, no h ao e
processo, mas simplesmente procedimento e, assim, s h interessados, no havendo partes.
Os defensores desta teoria tambm argumentam que por na haver jurisdio, no grassam
status de coisa julgada.

Primeiramente, a idia de que no h lide na jurisdio voluntria no pode vingar, haja vista
que no pressuposto da jurisdio integrativa a existncia de lide, esta no necessariamente
deve vir expressa no pedido. [19] A potencialidade de conflitos que exsurge bastante para a
sujeio ao rgo judicante. Decerto, a finalidade jurisdicional se estende, at mesmo, para a
tutela de interesses marcados pela ausncia de litgios.

No tocante substitutividade, cedio que a lei probe que os sujeitos interessados resolvam
conforme queiram o negcio jurdico em questo. O magistrado atua em um mister que, a
princpio, no lhe compete, ocupando a posio de terceiro imparcial e, por esta razo,
substitui a atividade dos destinatrios do interesse, objeto da sua atuao. Por certo, a
jurisdio voluntria substitutiva do interesse privado.

No que concerne coisa julgada, pode-se rechaar a idia segundo a qual na jurisdio
voluntria as decises judiciais proferidas no restam protegidas pelo manto da coisa julgada.
Muito embora uma leitura apressada do art. 1.111 do CPC transmita uma idia perfunctria
que apresenta um sentido divergente, este no o raciocnio que se deve ter. Faz-se
necessria uma exegese com seqncia linear de idias para a apreenso correta da norma.
Deste modo, quando se determina que a sentena possa sofrer modificao se sucederem
elementos supervenientes, assegura-se a coisa julgada. Todas as sentenas esto
intrinsecamente ligadas clusula rebus sic stantibus. Perfilha-se, neste ponto, o
entendimento de Alexandre Cmara que argi queles que a coisa julgada atributo de
alguns provimentos jurisdicionais, mas no de todos. *20+ Ainda acrescenta a sentena
cautelar[21] como exemplo de deciso judicial no encoberta pela coisa julgada, malgrado
encerre em seu arcabouo a natureza jurisdicional.

Ademais, no se pode olvidar que so aplicveis jurisdio voluntria os princpios e
corolrios fundamentais nsitos ao processo, sobretudo, porque a funo jurisdicional estriba-
se na ordem constitucional. Afasta-se, portanto, a idia de que jurisdio voluntria tem
natureza de funo administrativa. mais correto afirmar que se trata de uma atividade
jurisdicional.

5.Arbitragem

Como j foi dito, a atividade jurisdicional norteia-se pela inrcia, isto , a atuao do Estado-
juiz estar na dependncia de uma provocao, consoante o art. 2 do diploma processual. Os
conflitos podem encontrar soluo por outros vieses os quais so modalidades no-
jurisdicionais de composio de lides. Denominam-se tais formas de soluo de conflitos de
equivalentes jurisdicionais ou substitutivos da jurisdio. Como exemplos, citem-se a
autotutela, a autocomposio, mediao, entre outros.

A arbitragem, por sua vez, no deve ser entendida como um substitutivo jurisdicional, mas
sim, como uma atividade jurisdicional. Consoante magistrio de Fredie Didier trata-se de
exerccio de jurisdio por autoridade no-estatal. *22+ No Brasil, regida pela Lei 9.307 de
23 de setembro de 1996.

Insta observar, a priori, que o rbitro considerado juiz de fato e de direito, sendo que o
provimento jurisdicional que lhe couber proferir no ficar sujeito a recurso e, tampouco,
homologao judicial (art. 18 da Lei 9.307/96) e, outrossim, a sentena arbitral gera, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida por um magistrado,
constituindo-se, at mesmo, ttulo executivo em sentena condenatria (art. 31 da Lei
9.307/96; art. 475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil).

Observa-se, inequivocamente, que a livre opo pela arbitragem no implica excluso da
jurisdio. As pessoas capazes que assim o fizerem, apenas abdicam, abrem mo, da jurisdio
estatal. Dignas de apreo so as palavras de Didier ao afirmar que a jurisdio monoplio do
Estado, mas no correto dizer h monoplio de seu exerccio. *23+ Se a sentena arbitral
produz os mesmos efeitos da sentena proferida por um rgo do Poder Judicirio, razovel
conceb-la como sendo oriunda de uma atividade jurisdicional.

Na doutrina aliengena, a arbitragem consignada como sendo de natureza jurisdicional.
Dentre os italianos, pode-se destacar Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo e
Sergio La China.

Este ltimo, ao ser citado por Gilberto Notrio Ligero, ponderava que

Antes de 1994, quando o laudo arbitral dependia da homologao do juiz de primeira
instncia (decreto pretoriale) para que produzisse efeitos, a arbitragem no tinha vida prpria.
Contudo, aps a modificao a orientao de fundo do Cdigo de Processo Civil foi a de
reconhecer valor imediato e incondicionado ao laudo arbitral como instrumento de deciso da
controvrsia.*24+

Denota-se, portanto, que condescender e situar a arbitragem como atividade jurisdicional
implicaria em um grande progresso que elevaria o Brasil ao mais alto grau de
desenvolvimento, compatvel, inclusive, com outros pases avanados em cincia processual,
haja vista que o instituto da arbitragem copiosamente empregado no direito aliengena.
Entender o tema desta forma significa preconizar pelo acesso justia. Neste passo, preciso
fixar novos parmetros de regulao do Direito, sobretudo, em funo da sua ineficcia
instrumental e a crise do aparelho jurisdicional estatal. Nesse nterim, valiosas so as palavras
de Antonio Carlos Wolkmer que ao tratar sobre o tema expe:

O alcance dessa crise de identidade do Judicirio condiz com as prprias contradies da
cultura jurdica nacional, construda sobre uma racionalidade tcnico-dogmtica e calcada em
procedimentos lgico-formais, e que, na retrica de sua neutralidade, incapaz de
acompanhar o ritmo das transformaes sociais e a especificidade cotidiana dos novos
conflitos coletivos. (...) A par dessas consideraes sobre a prioridade de uma consubstancial,
descentralizada e democrtica mudana no aparelho tradicional de jurisdio do Estado,
impe-se, mais do que nunca, desenvolver procedimentos efetivos de acesso e controle da
populao administrao da Justia, incrementando a luta no s para que os rgos
clssicos de jurisdio (juzes, tribunais etc.) reconheam e saibam aplicar formas flexveis ou
alternativas de Direito, como, igualmente, que haja uma aceitao cada vez maior, por parte
dos canais institucionalizados do Estado, das prticas de negociao e de resoluo dos
conflitos, mediante mecanismos no-oficiais, paralegais, informais etc.*25+

A propsito, parte da doutrina brasileira, ps em dvida a constitucionalidade do referido
instituto sob o argumento de que ofenderia o princpio do acesso ao Judicirio (art. 5,
XXXV/CF). Este entendimento perde completamente a razo de ser, uma vez que a redao do
citado artigo, frise-se, faz meno excluso do crivo do Poder Judicirio de leso ou ameaa a
direito, sendo que a arbitragem constitui-se em uma opo, uma faculdade do jurisdicionado.
A arbitragem no obrigatria. Trata-se de zelar pelo direito liberdade. Ora, ao se adotar a
corrente que defende o carter jurisdicional do juzo arbitral pressupe-se que nele tambm
valha as caractersticas da jurisdio, dentre as quais a inrcia, que consiste no exerccio da
jurisdio mediante provocao. Esta se d atravs da conveno de arbitragem.

luz das idias expostas, v-se que a jurisdio deve ser examinada por uma nova perspectiva
com a quebra de desgastados paradigmas que descaracterizam o Estado Democrtico de
Direito.

6.Concluses

1.O vocbulo jurisdio oriundo do latim juris dictio, dizer o direito. No obstante esta
acepo tenha se afastado do sentido primitivo, pois a atividade jurisdicional no est
circunscrita a declarao de direitos por parte do Estado, mas tambm, em outras condies
em que o Estado realiza a tutela jurdica processual sem, necessariamente, declarar direitos.

2.A definio de Chiovenda acerca da jurisdio pressupe que a lei, norma embebida de
generalidade e abstracionismo, rege toda a realidade ftica que, porventura, surja no plano
concreto, incumbindo ao Estado exercer a funo jurisdicional de forma restrita atividade
volitiva material do direito positivo. Carnelutti sustenta que a jurisdio persegue a tarefa de
justa composio da lide. Parece que a teoria de Carnelutti apresenta maior solidez jurdica,
pois se coaduna com a funo jurisdicional do processo civil moderno.

3.O processo deve ser analisado na perspectiva jurdica de sua finalidade, qual seja, a
composio de lides por meio de uma atividade jurisdicional criativa, bem como as implicaes
sociais e polticas.

4.A jurisdio revestida de alguns elementos que a caracterizam cuja identificao
imprescindvel para a compreenso desta funo estatal. As caractersticas fundamentais da
jurisdio so: poder-dever, heterocomposio, imparcialidade, inrcia e natureza criativa.

5.So aplicveis jurisdio voluntria os princpios e corolrios fundamentais nsitos ao
processo, sobretudo, porque a funo jurisdicional estriba-se na ordem constitucional. Afasta-
se, portanto, a idia de que jurisdio voluntria tem natureza de funo administrativa.
mais correto afirmar que se trata de uma atividade jurisdicional.

6.Situar a arbitragem como atividade jurisdicional implicaria em um grande progresso que
elevaria o Brasil ao mais alto grau de desenvolvimento, compatvel, inclusive, com outros
pases avanados em cincia processual, haja vista que o instituto da arbitragem
copiosamente empregado no direito aliengena. Entender o tema desta forma significa
preconizar pelo acesso justia.


Introduo
O estudo do direito processual civil necessita de conhecimentos preliminares, ainda que
elementares, do que venha a consistir a Jurisdio, pois a que transcorrer o
desenvolvimento do processo. Antes, porm, oportuno destacar que antecederam jurisdio,
sem, contudo haver uma hierarquizao ou separao com esta, a autotutela e a arbitragem
para destacar as principais atividades de soluo de conflitos.

A autotutela, datada desde os primrdios da civilizao, consiste na defesa dos direitos
atravs do emprego de diversos instrumentos, tais como a fora bruta e meios blicos. Esta
modalidade de soluo de conflitos ainda perdura entre ns atravs do esforo imediato
constante do artigo 1210 do Cdigo Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem
direito de resistir por suas prprias foras, desde que o exerccio da autotutela seja feita de
forma imediata. No contrariando ou excluindo a adoo de medidas outras possibilitadas pela
jurisdio.

Outra tcnica de soluo de conflitos a arbitragem, presente no ordenamento ptrio atravs
da Lei n. 9.307/96. Trata-se de um instrumento de soluo de contendas onde as prprias
partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidir sobre a questo,
exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem no atinge a todos e
quaisquer conflitos, possui limitaes e depende, pois, de autorizao legal, no exclui a
atividade jurisdicional.

Embora as possibilidades acima, tem-se como inelutvel que a jurisdio apresenta-se como o
meio mais popular, quando no efetivo e nico, de solucionar uma lide, onde um indivduo
apresenta uma pretenso de um direito subjetivo e outro contrape com uma resistncia a
esta pretenso.

A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relaes entre os indivduos que
compem a organizao social, tutelando os direitos que, cada um destes, j no mais pode
individualmente defender ou autotutelar. A jurisdio pode assim ser entendida em linhas
gerais como funo que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, na
busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que seu, atribuda ao Poder Judicirio nos
termos do artigo 5, XXXV da Constituio Federal.

No Brasil, os preceitos normatizados na Constituio da Repblica de 1988, pretenderam
construir uma sociedade justa e solidria e, para isso, o processo se mostra essencial. Um
processo simplificado, rpido e eficiente, garantidor dos bens da vida a todos, no apenas a
uma parcela reduzida da populao.

Na Constituio Federal brasileira, as caractersticas bsicas da funo jurisdicional e da
correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas no prprio texto da
Constituio, notadamente em seu art. 5. Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o
monoplio do exerccio da tutela dos direitos, proibindo, conseqentemente, a autotutela, o
Estado assume o compromisso de apreciar e, se for o caso, dispensar a devida proteo a toda
e qualquer leso ou ameaa a direito.

A mutabilidade do Conceito de Jurisdio e seu processo atual

A palavra jurisdio vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), representando, assim, dico do
direito. Corresponde funo jurisdicional que, como as demais emana do Estado. No final do
sculo XIX, a jurisdio estava comprometida com os valores do Estado liberal e do positivismo
jurdico. Atualmente, contudo, importa a relao entre esses valores e a concepo de
jurisdio como funo voltada a dar atuao aos direitos subjetivos privados violados. Como
afirma Marinoni (2006), a jurisdio tinha a funo de viabilizar a reparao do dano, uma vez
que, nessa poca, no se admitia que o juiz pudesse atuar antes de uma ao humana ter
violado o ordenamento jurdico.

No comeo do sculo XX, Chiovenda (2002) conceituava jurisdio como sendo a funo do
Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio,
pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j
no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.

A atuao da vontade da lei revela a preocupao em salientar que a jurisdio exerce um
poder voltado a afirmar o direito objetivo ou do ordenamento jurdico, diante do que o
propsito da jurisdio passou a ter uma conotao publicista, e no mais voltada apenas
proteo dos particulares, fiel ao positivismo clssico.

Analisando o conceito chiovendiano, Carreira Alvim (2005), diz j no ser admissvel hoje que
pessoas ou instituies diferentes do Estado constituam juzes, como ocorria em outras
civilizaes, particularmente em favor da Igreja, juzes estes que se pronunciavam sobre
muitas matrias (especialmente nas relaes entre os eclesisticos), inclusive com efeitos civis.

Allorio (1963), por sua vez, desenvolveu doutrina que se baseou na coisa julgada, sustentando
que tanto o julgador quanto o administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas s a atividade
do primeiro seria capaz de se tornar imutvel. J Carnelutti (1944), parte da idia central de
lide, por todos conhecida, vendo na jurisdio um meio de que se vale o Estado para a
composio daquela, ou seja, a atividade jurisdicional exercida atravs do processo visa
composio, nos termos da lei, do conflito de interesses submetido sua apreciao. Segundo
o jurista italiano, legislao e jurisdio tm significados semelhantes, sendo a diferena
eminentemente funcional, pois, na primeira atividade, h uma produo de preceitos em
srie, para casos tpicos, no para casos concretos, ao passo que na segunda atividade os
preceitos so produzidos para cada caso singular.

Ainda, ao contrrio de Chiovenda, que via o processo a partir de uma perspectiva publicista,
na medida em que se preocupava com a atividade do juiz, Carnelutti enxergava o processo
partindo do interesse privado, porquanto focado na finalidade das partes.

Ovdio A. Baptista da Silva (1990), por sua vez, conceitua jurisdio como uma atividade
praticada pela autoridade estatal, realizada pelo juiz na forma de dever de funo, na condio
de terceiro imparcial em relao ao interesse das partes.

Para Carreira Alvim (2005), no pacfico na doutrina ser a jurisdio um poder, um dever, ou
as duas coisas ao mesmo tempo. Contudo, destaca, os que assinalam a jurisdio como sendo
um poder no atentam para todos os seus aspectos, pois no se trata apenas de um conjunto
de poderes ou faculdades, mas tambm de um conjunto de deveres dos rgos do Poder
Pblico, um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito.

Na doutrina processual contempornea, Daniel Francisco Mitidiero (2005) procura conceituar
jurisdio dizendo que a jurisdicionalidade de um ato aferida na medida em que fruto de
um sujeito estatal, dotado de imprio, investido em garantias funcionais que lhe outorguem
imparcialidade e independncia, cuja funo aplicar o direito (e no apenas a lei) de forma
especfica, dotado o seu provimento de irrevisibilidade externa.

Diz ainda que jurisdio incumbe aplicar o direito autoritativamente, ou seja, de forma
especfica, destacando no se poder confundir aplicar o direito e faz-lo incidir, na medida em
que a incidncia infalvel, ocorrendo sempre. Esclarece, mencionando lio de Pontes de
Miranda, que a incidncia das regras no falha, mas sim o atendimento a elas.

Para Mitidiero (2005), a jurisdio aplica o direito, e no to-somente a lei, pois o formalismo-
valorativo trabalha com a idia de que o processo um instrumento para persecuo da
justia no caso concreto, e que, por vezes, a soluo legal adequada, mas que h casos nos
quais no existe uma soluo a priori, forando o magistrado a agir pelo mtodo da concreo,
podendo, s vezes, decidir at mesmo contra legem, porm, nunca contra o direito.

Nesse sentido, a lio de Dinamarco (2005):

O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de sua cincia
h de haurir informaes da cincia poltica, com a inteno de melhor captar o significado
sistemtico dos institutos que lhe so prprios. Nenhum estudo processual ser
suficientemente lcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigncias da vida
contempornea, enquanto se mantiver na viso interna de processo, como sistema fechado e
auto-suficiente. O significado poltico do sistema aberto, voltado preservao dos valores
postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado tambm a partir
de uma perspectiva externa; exige uma tomada de conscincia desse universo axiolgico a
tutelar e da maneira como o prprio Estado define a sua funo e atitude perante tais valores.

Como se pretende demonstrar no curso desse trabalho, os fundamentos sobre os quais se
embasaram as antigas teorias da jurisdio no mais subsistem do modo como inicialmente
apresentadas, pois o Estado parece ter invertido os papis da lei e da Constituio, no sentido
de que a legislao deve ser compreendida a partir dos princpios constitucionais de justia e
dos direitos fundamentais.

A frmula atuar a vontade concreta da lei, que durante muito tempo foi usada para definir
teleologicamente a jurisdio, embora aponte com acerto o zelo do Estado sobre o
ordenamento jurdico, no bastante em si para indicar a misso poltica que o Estado confia
a seus juzes.

Na continuidade do exerccio do poder, o prprio Estado sai reafirmado em sua condio de
entidade responsvel pela organizao da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu
ordenamento jurdico. No dizer de Wambier, Almeida; Talamini (2001), jurisdio, no mbito
do processo civil, a funo de resolver os conflitos que a ela sejam dirigidos, seja por pessoas
naturais, jurdicas ou entes despersonalizados (v. g. esplio), em substituio a estes segundo
as possibilidades normatizadoras do Direito.

J no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro (2001), jurisdio a atividade pela
qual o Estado, com eficcia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou realizando o
direito em concreto. Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituio s
partes, e com desinteresse na lide (terziet) decide a quem cabe o direito, declarando-o ou
fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste mister, o Estado-
Juiz emprega a legislao, produto do Poder Legislativo, como fonte fim para a atividade
jurisdicional.

A atual complexidade social, caracterizada pelo surgimento de novos direitos e, portanto,
novas demandas, exigem que o Estado esteja suficientemente preparado para enfrentar os
desafios da sociedade contempornea, de forma a garantir a plena efetivao dos direitos
consagrados.

Diversas so as causas das dilaes temporais que se colocam entre o jurisdicionado e a
obteno da tutela jurisdicional atravs do processo. Desde a inadequao do modelo
processual adotado, passando pela ausncia de tica de muitos operadores do Direito, que se
valem do processo para legalizar atividades ilcitas, ou dos meios recursais para protelarem a
prolao ou cumprimento de decises que lhes seriam desfavorveis, at a postura de
serventurios da Justia no vocacionados. No entanto, em qualquer destas situaes, um dos
argumentos mais usuais na defesa da postura adotada a da necessidade de segurana que o
processo e a deciso advinda deste, devem gerar para as partes.

Caractersticas

Antes mesmo de cotejar sobre as espcies de jurisdio, de todo salutar mencionar com
brevidade algumas caractersticas que se podem extrair da conceituao e do escopo da
jurisdio.

De pronto verifica-se que a jurisdio age por provocao, ou seja, naturalmente inerte,
dependendo de que o interessado numa tutela jurisdicional a requeira perante o Estado-Juiz.

A jurisdio consiste ainda numa atividade pblica, monoplio do Poder Judicirio. Embora
haja deciso de contenciosos administrativos, estas no impedem a atuao ou exerccio da
atividade jurisdicional (art. 5, XXXV, CF/88).

Outra importante caracterstica da jurisdio a sua atividade substitutiva, ou seja, para
realizar a vontade concreta da lei, o Estado-Juiz substitui as partes para uma soluo possvel
lide. Desta caracterstica nasce outra, qual seja, a da indeclinabilidade da atividade
jurisdicional, que dever ser exercida por um juiz natural, o investido e competente para
solucionar aquela demanda.

Tambm de suma importncia, seno distintiva, consiste a caracterstica de a jurisdio possuir
autoridade de coisa julgada (formal e material), atributo especfico da atividade jurisdicional.


Espcies

A jurisdio segundo a doutrina, possui duas grandes espcies, quais sejam: a contenciosa e a
voluntria. A doutrina tem apresentado a jurisdio contenciosa segundo uma classificao ou
diviso assim delimitada: Jurisdio Comum e Jurisdio Especial.

A jurisdio comum divide-se em civil e penal. incluso na civil as demandas de natureza
comercial, previdenciria e administrativa. A Jurisdio Comum possui mbito de atuao nas
esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdio Especial divide-se em trabalhista, militar e
eleitoral. Destas, a jurisdio trabalhista exclusivamente federal, pertencente Justia
Federal, ressalvado casos onde no haja cobertura por esta justia especializada, ocasio em
que o juiz estadual comum desempenhar as funes prpria do magistrado trabalhista.

Todas estas jurisdies possuem primeira e segunda instncias, possibilitando anlise das
decises pelos Tribunais Superiores competentes a cada deciso conforme a matria tratada
(STJ, TST, STM, TSE, STF).

Os doutrinadores ainda tem publicado substancial material acerca da Jurisdio Voluntria.
Entretanto, tm-se entendido no ser esta nem jurisdicional nem voluntria (carneiro, 2001).

Marinoni (1999), leciona que jurisdio voluntria no jurisdio, posto que exerce atividade
administrativa, ou seja, a administrao pblica dos interesses privados. Ensina ainda que esta
no objetiva uma lide, o Estado-Juiz no substitui as partes, mas insere-se com estas e que a
jurisdio voluntria no visa a constituio de uma situao jurdica nova ou a atuao da
vontade concreta do direito.

Ademais, no possui coisa julgada, e no dizer de Eduardo Couture, sem coisa julgada no h
jurisdio, atributo particular desta. Destarte, no h como negar as deficincias da jurisdio
voluntria para uma concepo do que venha a ser Jurisdio.

Ao, processo e tutela Jurisdicional

do conhecimento de todos, que cabe ao Estado o poder de Jurisdio, mas este poder
somente exercido caso seja o estado-juiz provocado. Tal provocao efetua-se atravs do
direito de ao conferido a todos pelo Estado. Nossa constituio, assim como a de outros
Estados trazem-no entre os direitos e garantias fundamentais, assim diz o inciso XXXV do
artigo 5, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa direito.

A ao, portanto o direito ao exerccio da atividade jurisdicional. A ao como direito
dirigida contra o Estado, tem como instrumento o processo, atravs do qual ir o Estado
pronunciar-se a respeito da demanda, proferindo seu julgamento. Portanto, prestando a tutela
jurisdicional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000).

Direito efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental

O direito tutela jurisdicional efetiva engloba trs direitos, pois exige tcnica processual
adequada, procedimento capaz de viabilizar a participao e, por fim, a prpria resposta
jurisdicional. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz,
no sentido de buscar a obteno de uma prestao, no exige apenas a efetividade da
proteo dos direitos fundamentais, mas da mesma forma, que a tutela jurisdicional seja
prestada de maneira efetiva para todos os direitos.

Esse direito fundamental prestao jurisdicional eficaz e efetiva, por este motivo, no requer
apenas tcnicas e procedimentos adequados tutela dos direitos fundamentais, mas tambm,
tcnicas processuais idneas efetiva tutela de quaisquer direitos. Assim, tem-se que a
resposta do juiz no apenas uma forma de se dar proteo aos direitos fundamentais, mas
sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situao de direito substancial,
inclusive aos direitos fundamentais.

Pode-se entender assim que, o direito fundamental tutela jurisdicional independe do direito
a que se busca, sendo que, muito embora o juiz, no mais dos casos, no decida sobre direito
fundamental, ele responde ao direito fundamental efetiva tutela jurisdicional. Desta forma o
juiz e o legislador, ao zelarem pela tcnica processual adequada efetividade da prestao
jurisdicional, em verdade promovem proteo aos direitos e, por conseqncia, ao direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, os quais, no fosse assim, de nada valeriam.

O direito tutela jurisdicional passa assim, a ser visto como o direito efetiva proteo do
direito material, a ser prestada pelo Estado, tanto atravs do legislador como do juiz, sobre os
quais paira o dever de se comportar de acordo com o direito fundamental efetividade da
tutela jurisdicional.

Diante de tais consideraes, no passa despercebida a necessidade aqui de se questionar a
aplicabilidade dos direitos fundamentais luz dos ditames constitucionais, conforme o art. 5,
1o, da Constituio Federal. Porm, tendo em vista tratar-se de matria complexa cujo exame
demandaria outro trabalho, qui ainda mais profundo, deixa-se de adentrar em tal seara,
para manter o foco no tema proposto.

Assim, percebemos que eficcia concreta dos direitos legalmente assegurados, depende da
garantia que se d ao direito constitucional tutela jurisdicional efetiva e em tempo hbil,
porque sem ela o titular do direito no dispe da proteo necessria do Estado ao seu pleno
gozo. nesse sentido que se entende as vrias espcies de existentes no ordenamento jurdico
brasileiro, como habilitadoras de tcnicas apropriadas a potencializar a efetividade das
decises judiciais, conforme passamos a analisar.

Espcies de tutelas

Passaremos agora a investigao das vrias formas de tutelas existentes, observando sua
relevncia em face do direito material a qual se dispe efetivamente a proteger e assegurar.

Tutela meramente declaratria

As diversas espcies de tutelas jurisdicionais guardam muita similitude na sua nomenclatura,
com relao a ao da qual so parte ou at mesmo o objeto. Desta forma ao tratarmos da
tutela meramente declaratria, precisamos vislumbrar a ao meramente declaratria.

Quando se fala em ao meramente declaratria, estaremos tratando por parte do autor, da
busca por um provimento que venha a eliminar qualquer crise de incerteza que recaia sobre
qualquer relao jurdica de direito material na qual esteja ele inserido. Por exemplo, podemos
citar a ao que visa provimento declarativo sobre a existncia ou no de uma divida, de um
dever.

Assim o provimento, ou a tutela jurisdicional meramente declaratria visa extinguir da relao
jurdica de direito material a crise de incerteza a qual nela se instalou, amplamente vlida a
lio de Yarshell (1999, p. 142):

A tutela jurisdicional declaratria presta-se a sanar crises de certeza, prestando-se a eliminar
dvida objetiva acerca da existncia, inexistncia ou modo de ser de uma relao jurdica.
O direito a certificao - ou o direito a certeza jurdica -, embora possa ser divisado no plano
substancial, reputa-se uma decorrncia inafastvel do prprio direito de ao e da garantia de
acesso tutela jurisdicional [...].



A isto ento se presta essa espcie de tutela jurisdicional, por fim a eventuais incertezas
decorrentes das mais diversas relaes de direito material.

Tutela constitutiva

Por meio de uma ao constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir

(no caso de ao desconstitutiva) uma relao jurdica. Desta forma, a tutela jurisdicional
prestada acerca da deciso prolatada pelo juiz, ir criar uma nova situao jurdica. Por sua vez
toda sentena constitutiva no s modifica o status quo, bem como tambm declara o direito,
desta forma expe Yarshell (1999, p. 146):



[...] a tutela consubstanciada em uma sentena constitutiva contm dois elementos (ou
momentos): um de natureza declaratria [...] e outro propriamente constitutivo [...].

Sempre que constitutiva ou declaratria for a ao, de pronto a deciso de mrito prolatada
pelo juiz, efetuara a tutela jurisdicional. A prpria deciso se procedente for, assegura a
proteo eficaz do direito em proveito do autor, ou ao ru se improcedente, a exemplo a ao
de investigao de paternidade a qual, a deciso de mrito constitui a paternidade ou a afasta
de acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo a ao de adoo que em seu
trmino constitui o parentesco entre o adotante e o adotado.

Tutela condenatria

Atravs da tutela condenatria ir o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto , a
sentena ir impor ao ru uma prestao em favor do autor. No entanto esta tutela por si s
no garante a satisfao da pretenso do autor, uma vez que esta prestao dever ser
exercida pelo ru ainda sem a presena da fora do estado, ela apenas garante ao autor titulo
que lhe confere de fato o direito a satisfao de tal pretenso, para tanto ter ele que buscar
atravs de outra ao a satisfao desta pretenso.

A tutela condenatria tem por objetivo principal extinguir a violao a direito, atravs da
condenao o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo anterior a violao, assim
explica Andra Proto Pisani apud Yarshell (1999), a tutela de condenao tem uma dplice
funo: primeira a de eliminar os efeitos da violao j efetuada segunda, a de impedir que a
violao se consume ou que se repita.

Tutela executiva

Atravs desta forma de tutela o vencedor da ao condenatria poder como foi dito no item
anterior, efetivamente garantir sua satisfao, para isso ter ele que mais uma vez buscar
perante o estado-juiz tal provimento. De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo sendo
ele extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o autor
ira demonstrar a certeza da obrigao por parte do ru, solicitando ao Estado-juiz que invada a
esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretenso.

Desta forma o prprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdio, substituindo-se as partes
no processo visando a paz social, amplamente valida a exposio efetuada por Yarshell neste
sentido (1999):



A tutela executiva, no resta dvida, descende da garantia geral da ao e da inafastabilidade,
tanto mais porque a atuao executiva dos direitos reconhecidos em pronunciamentos
judiciais fator de afirmao do prprio poder estatal, sendo impensvel que a condenao
pudesse vir desacompanhada dos meios de efetiva-l.



Conforme nos ensinou, a tutela executiva companheira intima da tutela condenatria desta
no se separando ou afastando.

Tutelas de urgncia

do conhecimento geral que a ao cautelar, conhecida como sendo instrumento do
instrumento, no visa tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteo da
efetividade do prprio processo no qual se pleiteia a proteo a tal direito material. Com
relao a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:

Tutela cautelar

A tutela cautelar, como j foi exposto ao se falar de tutela de urgncia, tem por escopo
garantir no a satisfao do direito material sobre qual versa o litgio, mas sim a efetividade da
tutela jurisdicional pleiteada na ao principal, da falar-se que a cautelar instrumento do
instrumento, como assevera Bedaque (2001): [...] A tutela cautelar, todavia, instrumento da
tutela jurisdicional, [...].

Como a ao principal a ao cautelar tambm exige o preenchimento de certos requisitos;
fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condies a cautelar se torna
incabvel, *...+ a ausncia de fumaa e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui falte
de interesse. *...+ (BEDAQUE, 2001).

Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na ao
principal, no pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele no
processo a qual serve cautelar. Contudo a tutela cautelar no constitui direito por parte do
autor ao pleiteado na ao principal, isto por que naquela a tutela definitiva, nesta apenas
provisria, visa apenas assegurar a preservao do bem da vida pleiteado, ou impedir que
eventual leso ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.

Tutela antecipada

Tambm denominada de tutela antecipatria de cognio sumria, tambm forma de tutela
de urgncia, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa a efetividade da tutela
jurisdicional objeto da ao principal, j nesta a tutela pleiteada trata-se da que objeto da
ao principal.

Esta forma de tutela de urgncia tambm conhecida como tutela diferenciada, pois visa
satisfao antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poder percebendo abuso do
direito de defesa ou ainda a importncia do direito tutelado para o autor determinar a
antecipao da tutela requerida na ao principal. Contudo para tal ter de haver previso
legal, Bedaque (2001) utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei n. 7.347/1985.

Assim como a tutela cautelar a principal justificativa para tal tutela esta presente na condio
tempo. Ora ningum pode ignorar que nosso sistema judicirio, como foi exposto no inicio
deste trabalho, encontra-se a beira de um colapso, muito embora por vezes aparente j estar
em tal situao. Portanto, para que tal fator no empea que a tutela efetivamente cumpra
seu objetivo justo, tais medidas se fazem necessrias.

Tutela inibitria

Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretenso antes que efetivamente
venha ser lesado ou mesmo ameaado. , portanto, forma preventiva de tutela. Faz jus a lio
de Marinoni (2000):



A tutela inibitria, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilcito,
culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior sua prtica, e no como uma
tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitria.



Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, necessrio na
grande maioria das vezes que o direito ou a pretenso a um direito tenha sido efetivamente
lesado ou ameaado, da, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela
voltada para o passado, visa ressarcir danos j causados. Nesta espcie, ao contrrio
havendo indcios de que direito ser lesado ou encontra-se em vias de ameaa poder o
detentor de tal requerer do estado sua efetiva proteo antes que ocorra o pior.

Fato que, ao credor sabendo que seu devedor est dilapidando seu patrimnio pondo em
risco seu crdito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu
crdito no tenha de como satisfaz-lo.

Consideraes finais

Nos dias atuais fala-se muito no direito ao acesso a justia. O Estado cada vez mais procura
propiciar aos seus membros, alcanarem satisfao de suas pretenses. Para tanto faz uso de
seu poder, dever de jurisdio. Utilizando-se do processo, para que possa auferir sua cognio
sobre a lide, prolatando sua deciso. Como visto, o direito de ao pode ser exercido sem
nenhum impedimento, contudo somente ter direito ao pronunciamento favorvel o no,
aquele que for detentor das condies da ao. Para que se faa favorvel o pronunciamento
ter ainda que se mostrar detentor do direito material. Com isso ntida a relao da tutela
jurisdicional com o direito material conferido pelo estado.

A Jurisdio, como visto, consiste numa atividade pblica, substitutiva s partes, que busca
pr fim lide, satisfazendo os interesses ainda insatisfeitos, reintegrando o direito objetivo.
Vislumbramos as diversas formas de tutelas jurisdicionais possveis a serem prestadas pelo
Estado na busca da efetiva pacificao social. Entendemos que muito embora deva o estado
garantir o ressarcimento do mal sofrido, garantindo a aquele que tendo direito lesado ou
ameaado o bem da vida que estanque tal leso. Melhor a tutela que venha a prevenir que
seja seu direito lesionado por outrem.

Desta forma as exigncias da sociedade atual e a releitura dos direitos a luz dos valores
constitucionais, demandam nova compreenso do fenmeno jurisdicional, no sentido de
buscar a efetiva tutela jurdica, ou o resultado concreto obtido pelo processo na defesa do
direito tutelado. Mas que o acesso justia, direito fundamental do jurisdicionado,
constitucionalmente assegurado, o direito a efetividade do processo, ou seja, a obteno da
satisfao efetiva e tempestiva da pretenso formulada e reconhecida na deciso judicial.

As diversas tcnicas processuais devem ser entendidas e utilizadas no sentido de garantir
direitos atravs de um processo de resultados, como atendimento ao direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva. Ademais, na busca pela efetividade da prestao jurisdicional, h
que se atentar para o bem da vida garantido pelo direito, os deveres envolvidos, e a tcnica
processual hbil a prest- lo.

Portanto, no apenas a alterao do direito positivado passvel, por si s, de produzir
mudanas na sociedade, no tocante a toda a sorte de mazelas que desguam no judicirio. A
mudana da lei importante, porm, fundamental a formao de uma nova mentalidade, de
modo que, se extraia da lei, o que melhor pode oferecer, dentro do quadro das expectativas
traadas.

Se o processo e o procedimento no forem aptos a outorgar a tutela garantida pela norma
substantiva, negaro o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva.

Em outras palavras, no basta declarao dos direitos, imperioso que o Poder Judicirio
seja dotado de mecanismos capazes de proteger e realizar esses direitos. Da mesma forma,
imprescindvel que os operadores do direito procedam, em sua interpretao, uma leitura a
partir do contedo dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos
direitos fundamentais de pleno acesso justia e a efetividade das decises judiciais.

A prpria idia de litgio traz no seu contedo a idia de contenta, conflito de interesses,
choque de pretenso da temos a concepo de jurisdio contenciosa. Jnatas de Paula
esclarece que a contenciosidade no reside pela presena dos litigantes, mas pela dialtica
estabelecida com a matria discutida.

J a jurisdio voluntria visa composio de interesses em que no h conflito social
propriamente dito [19]. Exemplos claros seriam assim a separao consensual, a abertura
de testamento e curatela de indivduos.

Alguns autores chegam a dizer que na jurisdio voluntria no temos processo, mas
simples procedimento; no h partes como na jurisdio contenciosa, mas simples
interessados. O mesmo autor chega a dizer que a jurisdio voluntria no chega sequer a
ser uma jurisdio [20].

Como vimos o tratar da matria polmico e abarca diversos entendimentos, o certo que
poucos contempladores.





PRINCPIO DO CONTRADITRIO

Democracia no processo recebe o nome de contraditrio. Democracia participao; e esta se
opera no processo pela efetivao da garantia do contraditrio. Este princpio deve ser visto
como manifestao do exerccio democrtico de um poder. A mais moderna doutrina sobre o
processo garante que este no existe sem contraditrio, princpio consagrado no art. 5, LV, da
Constituio Federal.

Como se v tais princpios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e
ainda o processo administrativo, que, no Brasil, de natureza no-judicial.

Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos
que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais
acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informaes, basta lembrar que,
proposta uma ao, deve-se citar o ru (ou seja, informa-lo da existncia de um processo em
que este ocupa o plo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma
forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer,
preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existncia do
documento, possa sobre ele se manifestar.

Podemos, assim, ter como adequada a afirmao de Aroldo Plnio Gonalves, para quem o
contraditrio (em seu aspecto jurdico) pode ser entendido como um binmio: informao +
possibilidade de manifestao.

Esta garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta bsica, que reputamos formal, a da
participao; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder
falar no processo. Isso o mnimo. De acordo com o pensamento clssico, o magistrado
efetiva, plenamente, a garantia do contraditrio simplesmente ao dar ensejo ouvida da
parte, ao deixar a mesma falar.

Quanto ao momento da sua observncia, o contraditrio pode ser prvio, real ou simultneo,
e, finalmente, diferido ou prorrogado. A CF no faz qualquer restrio quanto ao momento do
exerccio do contraditrio, o que no seria razovel, dada a infinidade de situaes de fato
possveis de acontecerem.

Mas h ainda o elemento substancial dessa garantia. Segundo a doutrina alem, este aspecto
essencial denomina-se poder de influncia. No adianta permitir que a parte participe do
processo; que ela seja ouvida. Apenas isso no suficiente para que se efetive o princpio do
contraditrio, necessrio que ela tenha condies para influenciar a deciso do magistrado.



O contraditrio pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova
produzida sob o imprio da participao das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas).
Mas existem provas que so produzidas sem o contraditrio imediato: so as chamadas provas
cautelares, como as provas periciais. Neste ltimo caso, fala-se em contraditrio diferido.

Importante salientar que este princpio no se aplica fase do inqurito policial, segundo a
majoritria doutrina. Por essa razo que a condenao no pode ser proferida com base em
provas colhidas durante o inqurito, salvo quando se trata de prova com valor judicial.
Tampouco admite-se contraditrio no interrogatrio policial. bem verdade que o art. 6 do
CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do mesmo manual no que diz respeito ao interrogatrio.
Interpretao sistemtica e lgica nos conduz, entretanto, a no aceitar o contraditrio na fase
policial, que regida pelo princpio inquisitivo. Sublinhe-se ademais que o juiz no pode levar
em conta esse interrogatrio policial na sua sentena.

E a questo das liminares (decises tomadas antes da oitiva do ru)? No h ferimento, pois
estas se justificam por causa do perigo que o ru representa. Alm disso, no so decises
definitivas, podendo ainda ser submetidas ao contraditrio e ampla defesa. aquele que
fundamenta a existncia da ampla defesa, isto , que a torna possvel; so princpios
complementares.



3. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA

Este princpio contm duas regras bsicas: possibilidade de se defender e a de recorrer. A
primeira compreende a autodefesa e a defesa tcnica. Dispe o art. 261 do CPP que nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.
Complementa o art. 263: Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz,
ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo
defender-se, caso tenha habilitao. A segunda parte est garantida pelo art. 5, inc. LV da
Constituio Federal.

Defesa ampla a mais abrangente e ampla possvel. No pode haver cerceamento infundado,
sob pena de nulidade do processo. Segundo a smula 523 do STTF: No processo penal, a falta
de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de
prejuzo para o ru. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o
correto tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um
outro defensor ou nomeando um, se o acusado no poder constitu-lo.

Assim, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-tcnica,
defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilcita,
desde que seja pro reo).

A defesa o mais legtimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a
defesa da liberdade, alm de inatos, so direitos inseparveis de seus respectivos objetos. Por
decorrncia deste princpio o acusado no est obrigado a praticar nenhum ato que lhe
desfavorea, podendo, por exemplo, inclusive mentor durante o interrogatrio ou, se preferir,
calar-se, como assegura o art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal. No h, de outro lado, o
crime de perjrio no Brasil.



CONCLUSO


Se alguma utilidade tem este rpido panorama, a de revelar a importncia do estudo dos
princpios constitucionais e dos princpios gerais do processo. Sem o exame e o conhecimento
dessas diretrizes e postulados, no pode a Justia funcionar a contento, nem estaro os
juldadores, os membros do Ministrio Pblico e os defensores habilitados a promover o bom
direito.

Os princpios no se esgotam no rol analisado. Outros existem como o da fundamentao, o
do acesso universal Justia, o da durao razovel do processo, o direito ao civil
indenizatria contra o Estado, inclusive por erro judicial - neste caso na forma do art. 5, inciso
LXXV, da Constituio Federal e dos arts. 9, 5 e 14, 6, do Pacto de Nova Iorque -; o direito
informao processual, consoante o art. 5, LXII, LXIII e LXIV, da Constituio Federal e o art.
7, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica, entre outros.

Um direito constitucional processual est assinalado na Carta Republicana de 1988. Nela, alm
dos princpios estritamente processuais, h outros, igualmente importantes, que devem servir
de orientao ao jurista e ao aplicador do Direito. Afinal, este no somente a norma positiva.
Certamente, como algum j disse, mais grave do que ofender uma norma violar um
princpio, pois aquela o corpo material, ao passo que este o esprito, que o anima.

"A letra mata; o esprito vivifica".