Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

August 2007

Los negocios jurdicos mortis causa en el sistema

jurdico peruano: Los contratos mortis causa y los
pactos sucesorios

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LOS NEGOCIOS JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL

SISTEMA JURDICO PERUANO
Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios
RE NZO E. SAAVEDRA VELAZCO() ()()

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Diferencias entre negocios de ltima voluntad y

negocios mortis causa.- 3. A modo de conclusin.

1.

PREMISA.

Desde hace algn tiempo se registra en los ordenamientos jurdicos del civil law
un renovado inters1 de la doctrina en torno a algunas temticas propias del derecho
sucesorio. En un contexto como el peruano, puede resultar extrao emprender algn
trabajo de investigacin dedicado al asunto en tanto que en nuestro medio el inters
se ha centrado slo en los temas del derecho contractual y de la responsabilidad civil.
Antes de entrar al anlisis de la materia deseamos dejar en claro que somos de
la opinin de que cualquier estudio sobre la legislacin civil peruana debe partir de una
constatacin insoslayable: la importacin masiva de normas, y de manera particular de
las contenidas en el Codice Civile2. En lo que al Libro IV (Derecho de Sucesiones) se
refiere la labor resulta un tanto ms sencilla puesto que el artfice de nuestra actual
normativa, vale decir, el profesor Rmulo LANATTA, dej una constancia expresa de la
citada influencia en su exposicin de motivos.
Para culminar con la alusin a la influencia del derecho europeo (y, en particular,
el derecho italiano) creemos que se debe mencionar una circunstancia que nos parece
elemental, en el ao 1994 la Comunidad europea emiti una recomendacin3, en la
cual se sealaba que debido a la legislacin sucesoria, fiscal y/o societaria miles de
empresas se encontraban obligadas a no continuar en su actividad econmica, por lo
que se recomendaban modificaciones en tales reas.

()

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi. Miembro fundador de la
Asociacin de Estudios de Derecho Privado (AEDP).

()

Deseamos expresar nuestro sincero agradecimiento y respeto intelectual a la doctora Maria Vita
De Giorgi, Profesora de la Universidad de Ferrara, quien gentilmente nos brindo informacin, gua
y aliento al momento de investigar la temtica de la presente nota. En ese mismo sentido, nos
encontramos en deuda con el doctor Stefano Delle Monache, Profesor de la Universidad de Padua.

()

La presente es una versin ligeramente revisada del texto publicado en Actualidad Jurdica, tomo
165, 2007, pp. 5458.
No podemos evitar hacer referencia, aunque slo nos limitemos a ello, a la recentsima reforma del
Codice Civile, cuyo objetivo es el reconocer expresamente a los pactos de familia (patti di famiglia).
En tal sentido, nos permitimos remitir al lector al comentario de la ley realizado bajo el cuidado de
Stefano Delle Monache, Il patto di famiglia, en Le nuovi leggi civili commentate, ao XXX, nm. 1-2,
2007, pp.21 y ss.; y al trabajo de MANES, Paola, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella
gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, en Contratto e impresa, ao XXII,
nm. 2, 2006, pp. 539 y ss.
Al respecto v. Fernando DE TRAZEGNIES, El Cdigo Civil de 1984: Vejez prematura o prematura
declaracin de vejez? Reflexiones a propsito del papel del contrato en la construccin de un orden
social libre, en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2005, p. 34.
Especficamente se trata de la Recomendacin 94/1069/CE (G. U. C. E., del 31 de diciembre de
1994, L 385).

A fin de poder acatar dicha recomendacin el Consiglio Nazionale delle Ricerche

encarg a una comisin de especialistas el anlisis de la viabilidad de modificaciones
al Codice Civile. Las labores de la citada comisin si bien culminaron a mediados de la
ltima dcada del siglo veinte con la propuesta de un texto base para la reforma, slo
recientemente los citados esfuerzos han dado sus frutos con la promulgacin de la ley
que crea el denominado patto di famiglia, el cual no slo aade un captulo al libro de
sucesiones sino que modifica el artculo 4584 (norma que sancionaba como actos y/o
negocios jurdicos prohibidos a los as denominados pactos sucesorios) en orden a
permitir acuerdos sobre aquellos bienes y derechos que forman parte de una sucesin
an no abierta.
Todo ello fue posible solamente luego de que transcurrieran ms de diez aos,
en los cuales tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han ido allanando el ingreso de
tal institucin jurdica, por lo que resulta harto cuestionable cualquier intento de querer
implantar de la noche a la maana un discurso cuando en su pas de origen ello ha
tomado dcadas5. Decimos dcadas porque el estudio de dicha posibilidad se inici a
mediados del siglo pasado6 con las obras de los profesores italianos Francesco DEGNI,
Giorgio DE NOVA, Giorgio GIAMPICCOLO, Nicolo LIPARI, Rosario NICOL, Vittorio
POLACCO y Francesco SANTOROPASARELLI, quienes plantearon la discusin sobre las
hiptesis de sucesin anmala7, en la diferenciacin entre los negocios de atribucin
mortis causa y post mortem8, etc.
4

Artculo 458 del Codice Civile de 1942. Prohibicin de pactos sucesorios (Vigente).
Salvo en cuanto lo dispuesto por los artculos 768 bis y siguientes resulta nulo todo acuerdo con el
cual alguien disponga de su propia sucesin. Es, as mismo, nulo todo acto con el cual alguien
dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesin todava no abierta, o de
renuncia a los mismos.
Artculo 458 del Codice Civile de 1942. Prohibicin de pactos sucesorios (Derogado).
Es nulo todo acuerdo con el cual alguien dispone de su propia sucesin. Es, as mismo, nulo todo
acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponde sobre una sucesin
todava no abierta, o de renuncia a los mismos.
A pesar de ello hay quienes, sin percatarse del largo itinerario recorrido para alcanzar una correcta
individualizacin de dichos mecanismos y sus posibles conflictos con la normativa civil proponen
su acogimiento, si bien lo hacen desde una saludable visin mercantil, pese a los conflictos que se
pueden generar al contravenir disposiciones sucesorias. Tal modo de proceder es la razn de que
muchas instituciones jurdicas sean vistas con malos ojos, pues nos parece lgico que cuando se
realiza la copia parcial de un discurso forneo se corre el riesgo de realizar un anlisis por dems
angosto del fenmeno. O, para decirlo en otras palabras, reduciendo una problemtica a un solo
problema
Al respecto vase las propuestas de Luis PIZARRO ARANGUREN y Fernando LANFRANCO GARRIDO
LECCA, El planeamiento sucesorio como prctica de buen gobierno corporativo de las empresas
familiares, en Ius et veritas, ao XVI, nm. 32, 2006, pp. 148 y ss.
Este proceso de ampliacin de los mecanismos contractuales con vistas a la sucesin mortis
causa no es privativo de los ordenamientos europeos o, ms en general, del civil law sino que
tambin se encuentra rastros de tales esfuerzos en el common law. Ciertamente, en nuestros
pases cualquier propuesta en ese sentido debe saldar cuentas con la

Todas ellas son discusiones que an no han arribado a nuestro pas pero de las
que, a lo largo de las pginas que constituyen la presente nota, se rendir cuenta. Es
por este motivo que nos constituimos, en cierta medida, como los propulsores de su
acogimiento en sede nacional9.
2.

DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE LTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA.

A pesar de lo extendido de la clasificacin doctrinal que distingue entre negocios

jurdicos inter vivos y mortis causa debemos sealar lo impreciso que resulta su
empleo. Prueba de tal aseveracin es la existencia de una serie de autorizadas voces
que sostienen un tanto audazmente para el lector peruano que debe abandonarse
dicha clasificacin para sustituirla por aquella que diferencia a los negocios jurdicos
en inter vivos y de ltima voluntad10.
En este orden de ideas, se puede sostener que los negocios mortis causa tienen
como contenido tpico la regulacin de una situacin que se torna relevante slo luego
de la muerte del autor de la declaracin jurdico negocial11. De all podemos concluir
sin demasiado esfuerzo que el evento muerte representa la condicin o, en otras
palabras, el trmino de eficacia de la atribucin patrimonial comprometida (ello en los
negocios atributivos) o, en trminos ms generales, del efecto jurdico (en los negocios
con efectos reales).
Con la clsica definicin propuesta se evidenciara que la calificacin de negocio
jurdico mortis causa no solamente sera susceptible de recaer en el testamento sino
tambin, como veremos, en determinadas estructuras contractuales. Algunos ejemplos
servirn para aclarar nuestra afirmacin, pensemos en el contrato de seguro de vida
y en la donacin sometida a la supervivencia del donatario.
En ambos tipos contractuales la reglamentacin de la situacin jurdica subjetiva
solamente se produce luego de la muerte de su autor. En la primera se regula en favor
del beneficiario el destino del monto indemnizatorio por el acaecimiento de la muerte
del asegurado (debido a la ocurrencia del siniestro: esto es, la verificacin en el plano
1908, sobre Case popolari ed economiche; la ley n. 376, de 1907, sobre la Cassa Nazionale di
Previdenza per linvalidit e la vecchiaia; y, la ley n. 51, de 1904, sobre Accidentes de trabajo.

9
10

11

Sin perjuicio de lo anterior, el principal avance fue realizado por SANTOROPASSARELLI quien fue el
que individualiz uno de los caracteres esenciales del fenmeno, esto es la imposibilidad de que el
de cuius estipule en contra de tal regulacin. La discusin del fenmeno fue luego retomada por
los profesores Giorgio DE NOVA, en cuanto a los bienes destinados a la produccin agrcola; Luigi
MENGONI, quien le dedic un ntegro captulo en su tratado sobre la sucesin legtima; y, en fin, por
Antonio PALAZZO, quien le dedic una ntegra y clebre monografa a inicios de la dcada de los
ochenta.
Para una breve, pero no por ello poco exhaustiva, explicacin del devenir histrico del fenmeno v.
la resea bibliogrfica de la obra de Luisa MEZZANOTTE, La successione anomala del coniuge,
Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1989, pp. 184, realizada por Antonio PALAZZO, en Rivista di
diritto civile, ao XXXVI, primera parte, 1990, pp. 315317.
Tales propuestas tienen como antecedente remoto a la obra del ilustre profesor Rosario NICOL,
Attribuzioni patrimoniali post mortem e mortis causa, en Vita notarile, 1971, p. 147 y ss; as como la
obra del profesor Giorgio GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento: Contributo ad una teoria
dellatto di ultima volont, Giuffr, Miln, 1954, pp. 301 y ss.; y culminan con la propuesta del
profesor Antonio PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Jovene, Npoles, 1983.
Al respecto v. infra notas al pie [14] y [25].
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Diritto civile, vol. IV,
Le successioni a causa di morte, reimpresin, Utet, Turn, 1997, p. 79.
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Derecho civil, tomo I
vol. II, Hechos y actos jurdicos, reimpresin, traduccin del italiano por Fernando Hinestrosa,
Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 1107.
Aunque, en trminos estrictos, podra ser un negocio jurdico en el que la muerte no sea la del
autor del negocio sino de un sujeto diverso de aqul.

social del evento muerte); mientras que, por el contrario, en el caso de la donacin
la transferencia de la propiedad slo se producir luego de la muerte del donante y, en
ste supuesto, se puede agregar el hecho que el donatario deba realizar determinadas
conductas para retener para s la propiedad del bien transferido12 (lo cual sucede en la
donacin sometida a un modus que es exigible post mortem).
De los casos propuestos creemos que nadie dudar que resultan negocios inter
vivos

de nuestro trabajo debemos afirmar que en el testamento la muerte no constituye una

condicin que supedita el surgimiento de los efectos jurdicos sino que se erige como
la causa misma de la atribucin patrimonial. Por tal motivo se ha propuesto la creacin
de la categora de los as denominados negocios de ltima voluntad, encontrndose tal
categora subsumida al interior del gnero de los negocios mortis causa.
Ambas calificaciones (negocio mortis causa y negocio de ltima voluntad)
transitaran sobre planos claramente distintos, razn por la cual solamente coincidiran
parcialmente. Prueba de ello es que el negocio jurdico de ltima voluntad (cuya nica
manifestacin sera el testamento) resulta un negocio esencialmente unilateral cuya
particularidad ms saltante es el hecho de que no adquiere relevancia jurdica frente
a terceros hasta el momento en el que se produce la muerte de su autor.
Si bien una misma disposicin mortis causa podra, en abstracto, ser realizada
tanto de manera bilateral (ya sea a travs de contratos sucesorios o por supuestos de
finalmente concluir que la limitacin antes referida (nos referimos a la reflexividad de los efectos
negociales) se genera por la perspectiva acogida por los estudiosos de la denominada autonoma
de los particulares. En efecto, se ha optado por centrarse en el sujeto destinatario de la regla
privada, prueba de ello es la propia definicin de negocio como aquel acto de autorregulacin de
intereses privados, fundamentalmente por la preferencia en el anlisis del contrato Es por este
motivo que hay quienes sostienen que se debe variar tal perspectiva privilegiando no al
destinatario de la regla sino al autor de la misma, vale decir, la autonoma de los particulares debe
ser entendida como el acto que realizado por un privado produce reglas en el plano de la realidad
jurdica. Con esta nocin de autonoma de los particulares se describe a la integridad de los
negocios inter vivos y a los negocios mortis causa, con particular incidencia en el negocio
testamentario (pp. 116-117).
En trminos semejantes, en cuanto a las conclusiones, se haba pronunciado ya el profesor Eric
PALACIOS MARTNEZ, Algunos apuntes dogmticos sobre el concepto de negocio jurdico, en
Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 30, Lima, 1994, pp. 67 y ss.; y, recientemente, en
su Comentario del artculo 1956 del Cdigo Civil, en Cdigo Civil comentado, vol. IX, Gaceta
Jurdica, Lima, marzo de 2007, pp. 891 y ss., ivi pp. 896-897.
Empero, no compartimos las reflexiones y consideraciones esgrimidas por el profesor PALACIOS
MARTNEZ para arribar a tales conclusiones, as como con las explicaciones que brinda para
intentar superar la critica a la ausencia de reflexividad de los efectos del testamento, los cuales, en
algunos aspectos, contravienen las disposiciones generales de lo que se entiende por sucesin
mortis causa en el Per. Nos referimos especficamente a las nociones de sucesin en la persona
(de origen romano) y de sucesin en los bienes (de origen germano). En efecto, cuando el citado
autor alude (p. 897) a la circunstancia de que [l]a autorregulacin existe en tanto nos encontramos
ante una posicin idntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que existe la
autorregulacin de una misma parte que tiene diferentes personas sucedneas en la misma
posicin, presupone que en el Per se sigue la opcin romana (esto es, la sucesin en la persona)
pues hace coincidir la situacin jurdica en la que se encontraba el patrimonio del de cuius en el
instante inmediato anterior a su muerte con la situacin del patrimonio jurdico de los sucesores al
momento de la apertura de la sucesin, para con ello sostener luego que los efectos jurdicos de
las disposiciones del testador recaern en sus sucesores al ocupar su misma posicin respecto de
las relaciones que hubiese constituido en vida. Por el contrario, creemos que nuestra legislacin
sigue la opcin alemana (la sucesin en los bienes) pues permite una mejor interpretacin del
fenmeno que se genera luego de la muerte del causante. Si afirmramos, como lo hace el
profesor PALACIOS MARTNEZ, que la regulacin negocial testamentaria recae en la propia posicin o
esfera de intereses que ocupaba el de cuius (ahora ocupada por sus sucesores) se desprende
claramente una concepcin de cariz romanista de lo que se comprende por sucesin mortis causa.
Lamentablemente, esta teora no nos permite explicar como es que se pueden generar en cabeza
del sucesor obligaciones que no se encontraban en el patrimonio jurdico del causante cuando
aqul estaba vivo (por ejemplo: el amplio campo de los modus o cargos, el deber de pagar los
legados, etc.) o la extincin de una serie de relaciones que si formaban parte del patrimonio
jurdico del de cuius (por ejemplo: las relaciones obligatorias de carcter personal o intuitu
personae sea en la posicin de acreedor y/o de deudor, los derechos reales como el usufructo,
etc.); situaciones que son explicadas de modo satisfactorio por la sucesin germana o en los
bienes.
La rectitud de nuestra afirmacin respecto de la teora adoptada en nuestro Cdigo se evidencia de
la lectura del artculo 660 del Cdigo Civil.
Todo ello, sin embargo, puede ser materia de un anlisis independiente en un trabajo posterior.

sucesin anmala15) cuanto de manera unilateral, solamente en el segundo supuesto

estaramos frente a un negocio de ltima voluntad. Pese a la circunstancia de que
un negocio de ltima voluntad sea susceptible de cumplir con una misma funcin y que
tambin pueda poseer un contenido jurdico equivalente al de un contrato sucesorio (o
Erbvertrag) carece de dos (2) consecuencias esenciales de estos, a saber:
(i)

La declaracin testamentaria no se encuentra destinada a producir en sus

potenciales destinatarios una expectativa16 entendida en sentido tcnico17.
En este punto es necesario hacer dos aclaraciones adicionales. En primer
lugar, cuando aludimos a los destinatarios no queremos hacer referencia
a quienes son destinatarios fsicos de la declaracin de voluntad, sino a los
destinatarios de los efectos de tal declaracin, los cuales como se sabe
no necesariamente coinciden.
Ello se percibe con claridad cuando se analiza el carcter norecepticio
del negocio testamentario. Aqu bastar con decir que en el testamento
no existen destinatarios fsicos de la declaracin, pues como se sabe no
resulta imperiosa la comunicacin del contenido de la declaracin para que
se produzcan los efectos jurdicos que le son inherentes respecto de los
sujetos que son afectados por ella (por lo general, los sucesores), aunque
evidentemente existen otros sujetos que tienen noticia sobre su existencia
(p. e.: en el caso de un testamento cerrado seran tanto el notario como los
testigos de la entrega del testamento) o inclusive de su contenido (p. e.: en
el caso de un testamento efectuado por escritura pblica seran los testigos
y el notario). Sin embargo tales individuos, dems esta decirlo, no son ni
contrainteresados (pues ellos no son quienes recibirn los efectos de la
declaracin testamentaria) ni son los sujetos que se encontrarn obligados
a dar cumplimiento de manera directa a la voluntad del testador (esta es
una labor propia de los sucesores y del albacea), sino que sencillamente
son exigidos para dar fe de la existencia de la declaracin y, en cierta
medida, revestir a la declaracin de un cierto nivel de formalidad que
garantice que la misma resulta ser la expresin fiel de la voluntad de su
autor(AD1).
En segundo lugar, cuando decimos que el Erbvertrag produce expectativas
en la contraparte, lo decimos en trminos un tanto restringidos, puesto que
los mismos slo son relevantes respecto de otro testamento y/o contrato
sucesorio18.

(ii)

15

16

17

(AD1)

18

As mismo, en el testamento se presenta una ausencia absoluta de efectos

jurdicos frente a terceros (o tanquam non esset), los cuales solamente

Tambin llamadas alternativas contractuales al testamento, tema que ha sido sometido al anlisis
escrupuloso de la doctrina comparada, y del cual estamos preparando una prxima publicacin.
Sobre la imposibilidad que el testamento genere expectativas jurdicas v. LIPARI, Nicolo, Autonomia
privata e testamento, Giuffr, Miln, 1970, p. 140.
Vase, especialmente, las opiniones de los profesores Rosario NICOL, voz Aspettativa (Diritto
civile), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988,
pp. 1 y ss. (de la separata); y, Renato SCOGNAMIGLIO, voz Aspettativa di diritto, en Enciclopedia del
diritto, vol. III, Giuffr, Miln, 1958, pp. 226 y ss.
Adicin de abril de 2011.
Recientemente hemos expuesto, desde un punto de vista histrico, algunas ideas sobre el rol
desarrollado por el testigo. Al respecto, vase Rol del testigo en la faccin testamentaria: Apuntes
histricos mnimos, en Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurdica de Themis, 13 de
marzo de 2011, la versin completa puede verse en http://works.bepress.com/renzo_saavedra/44/.
DE GIORGI, Maria Vita, I patti sulle successioni future, Jovene, Npoles, 1976, pp. 224-226.

se producirn una vez verificada la muerte del autor del negocio19. Dicho
en otras palabras, hasta tal momento, el negocio jurdico testamentario no
produce ningn tipo de efecto jurdico, ni siquiera los denominados efectos
preliminares. Ello no significa que respecto de su autor la declaracin
testamentaria carezca de algn elemento exigido para enjuiciar su validez,
puesto que de ser as no se comprendera la razn por la cual el momento
que se toma en cuenta para juzgar la capacidad del testador es en el que
se exterioriz la voluntad; o, por qu se impone a su autor la necesidad de
revocarla.
Teniendo en consideracin lo antes expuesto podemos concluir con facilidad que
la calificacin de un determinado negocio jurdico como mortis causa atiene a un perfil
objetivofuncional, mientras que la particular calificacin de negocio de ltima voluntad
depende tanto de la forma (unilateral, personal, etc.) cuanto de la manera en que el
mismo adquiere relevancia jurdica frente a terceros.

Esta importante conclusin nos permitir culminar con la exposicin de la

imprecisin de la distincin entre negocios inter vivos y mortis causa, pues si se
entiende como inter vivos al negocio que produce una relacin jurdica inmediata
entre su autor con los terceros (en negocios unilaterales) o bien con su contraparte (en
negocios plurilaterales), es claro que ciertas manifestaciones (esto es, ciertos efectos)
de esta relacin pueden encontrarse supeditadas a la muerte de su autor, con lo cual
un determinado
y negocio sera ag propio tiempo0804(o)1.65304(s )278]TJ33.16 0 Td [s 60804(o)1.65304

mantiene vigente una clasificacin (negocios inter vivos y mortis causa) extensamente
difundida en nuestra cultura jurdica y que se encuentra fuertemente anclada en las
consciencias de los operadores jurdicos pero que puede, y tal como lo sugerimos
debe, ser precisada. Somos conscientes que la posibilidad de implantar una ntegra
nueva terminologa creara mayores complicaciones en el corto plazo, dado el perodo
natural de aclimatacin que exigira; por lo que esta opcin intermedia nos parece la
ms aconsejable
Antes de proseguir debemos esclarecer el contenido de todas y cada una de las
subclasificaciones sugeridas. En cuanto a las caractersticas de los negocios de
ltima voluntad basta con sealar que en ellos la muerte del autor se presenta como la
causa misma de la atribucin patrimonial, motivo por el cual puede calificarse como el
ltimo acto de aqul que ya no se encuentra ms entre los vivos o bien como la ltima
voluntad de un difunto23.
Las caractersticas de los negocios post mortem y los trans mortem pueden ser
establecidas de manera conjunta puesto que ambas clases de negocios se encuentran
dirigidas a regular una situacin (jurdica) patrimonial luego de la muerte de su autor y
que se presentan como alternativas contractuales al testamento.
Bajo tal denominacin se encuentran negocios caracterizados por la presencia
de tres (3) elementos24: (a) la cesacin o la extincin de la relacin de pertenencia del
bien al patrimonio del disponente desde el momento mismo en el que se realiza el
negocio; (b) la adquisicin del bien se produce a la muerte del disponente; y, (c) se
encuentra reservado a favor del disponente el poder de revocar la atribucin, el cual
puede ser ejercido hasta que no se haya producido la muerte del disponente.
Ahora bien, siguiendo esta distincin italiana, en los negocios trans mortem se
presentan los tres (3) elementos antes aludidos; mientras que, por el contrario, en los
negocios post mortem (pinsese, por ejemplo, en la donacin si praemoriar cuando
ella se encuentra sometida a la condicin suspensiva de la premoriencia del donante;
y, en la donacin cum moriar cuando la donacin opera a partir del momento
posterior a la muerte del donante, por lo que la muerte resulta ser un plazo
suspensivo) solamente se presenta la segunda. De esta manera se ha acuado el
trmino negocios trans mortem (a manera de ejemplos: el contrato en favor de tercero
con efectos post mortem, el contrato de seguro de vida y la renta vitalicia a favor de
tercero) para la descripcin de aquellos negocios que se constituyen como alternativas
(en un sentido estricto) al testamento.
Todos los negocios apenas aludidos requieren para su validez que el bien salga
del patrimonio del sujeto que pretende realizar la atribucin, por lo que la adquisicin
se torna definitiva frente al beneficiario al momento de la muerte del disponente. En tal
sentido, el disponente podr modificar su decisin hasta que no se hubiere verificado
su deceso.
En cambio, los negocios jurdicos con efectos post mortem se presentan como
alternativas en un sentido ms lato al testamento pues, pese a que sus efectos estn
destinados a producirse luego de la muerte de su autor, no se requiere ni de la salida
del bien del patrimonio del disponente ni tampoco existe la posibilidad de que altere su
decisin en un momento posterior. La razn que explica la ausencia de la revocacin
en estos negocios jurdicos se explica por la posibilidad de afectar la confianza que la
contraparte deposit en el acuerdo. Aqu cabra hacer una mencin especial, en lo que
a nuestra legislacin civil se refiere aparentemente s existira la posibilidad de revocar,
23
24

GIAMPICCOLO, Giorgio, op. cit., p. 234.

Cfr. PALAZZO, Antonio, voz Successioni (parte generale), en Digesto delle discipline privatistiche,
Sezione Civile, vol. XIX, Utet, Turn, 1999, pp. 182 y ss.; ID., Apparenza e pubblicit degli acquisti
mortis causa e trans mortem, en Familia: Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in
Europa, nm. 1, primera parte, 2005; pp. 60 y ss.

al menos de manera excepcional, una de las figuras tpicas de negocios con efectos
post mortem, nos referimos a la donatio mortis causa25. Esta circunstancia genera una
figura extremadamente sui generis que se encontrara en un punto medio respecto de
los negocios trans mortem, toda vez que tendra algo de ms que los negocios post
mortem (el poder de revocacin); y algo de menos que los negocios trans mortem (la
cesacin o extincin de la relacin de pertenencia). Esta interesante discusin tendr
que ser abordada en una posterior investigacin.
Podra creerse que la relevancia de una clasificacin26 como la aludida debera
verse minimizada en un ordenamiento como el peruano en el que se prohben los
pactos sucesorios. En efecto, en nuestro pas se niega relevancia a ciertos negocios
bilaterales a causa de muerte27, lo cual se evidencia cuando el legislador reconduce
los supuestos de donacin mortis causa a la regulacin de la sucesin testamentaria28
(artculo 1622: La donacin que ha de producir sus efectos por muerte del donante,
se rige por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria)29.
En tal orden de ideas, creemos que resulta necesario explicar los requisitos de
los pactos sucesorios30, los cuales son:

25

26

27

28

29

30

a)

que el pacto se hubiere estipulado antes de la apertura de la sucesin;

b)

que el bien objeto del pacto forme parte de la herencia futura; y,

c)

que la adquisicin se realice por una causa sucesoria y no por otro ttulo.

Ello ha sido materia de anlisis en otro lugar, por lo que nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA
VELAZCO, Renzo E., El negocio jurdico testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y
estructura, en Ius et veritas, ao XVI, nm. 33, Lima, diciembre de 2006, pp. 93 y ss., ivi pp. 97100.
No podemos eludir brindar una explicacin sobre el sentido de importar una clasificacin (SACCO,
Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of
Comparative Law, vol. 39, 1991, p. 1, quien alude que [l]a idea parecera ser que la labor del que
estudia los sistemas jurdicos extranjeros slo resulta legtima si tiene como propsito la reforma
del propio Derecho nacional, sin embargo, termina por sealar que [l]a Comparacin jurdica
comparte con las otras ciencias la finalidad de obtener conocimiento [p. 4]) como la expresada,
habida cuenta la gran cantidad de importaciones doctrinales que se realizan en nuestro pas sin
considerar tal elemento. Creemos que la utilidad de esta doctrina reposa en esencia en la
sistematizacin de las diversas manifestaciones de negocios mortis causa con lo cual nos facilita la
evaluacin respecto de la prohibicin de pactos sucesorios. En efecto, el juicio sobre la
admisibilidad de ciertos negocios puede allanarse si es que se estudia las caractersticas de los
negocios que resultan subsumibles en la clasificacin sugerida.
Al respecto remitimos a la lectura de los artculos 677 (La aceptacin y renuncia no pueden ser
parciales, condicionales, ni a trmino. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al
momento de la apertura de la sucesin.), 678 (No hay aceptacin ni renuncia de herencia
futura) y 1405 (Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.); los cuales hacen referencia, al menos de
manera implcita, a los pactos sucesorios abdicativos y dispositivos.
En lo concerniente a la prohibicin de los pactos sucesorios institutivos esta se deriva de dos (2)
caractersticas inherentes a la sucesin testamentaria. Nos estamos refiriendo tanto a la libre y a la
espontnea determinacin de la voluntad, cuanto a la irrenunciable posibilidad de revocar una
declaracin testamentaria, caractersticas que, segn la corriente sucesoria tradicional peruana, se
veran seriamente comprometidas de aceptarse este tipo de pactos.
Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Glosas al contrato de donacin, en Advocatus
Revista de derecho, 2. poca, nm. 5, Lima, 2001, p. 71. Por tal motivo el autor considera que la
inclusin, en opinin que no compartimos, de una norma como el artculo 1622 del Cdigo Civil
distorsiona el cuadro propuesto, de manera inicial, por el legislador.
Norma que parece encontrar su fuente inspiradora en el artculo 620 del Cdigo Civil espaol, el
cual seala: [l]as donaciones que hayan de producir sus efectos despus de la muerte del
donante participan de la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad y se regirn por las
reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
DE GIORGI, Maria Vita, op. cit., p. 535.

Recientes jurisprudencias han aadido dos (2) requisitos adicionales a los ya

enunciados, se trataran de si el adquirente hubiere contratado y/o estipulado como
derecho habiente o titular del derecho [avente diritto] a la sucesin misma; y, si el
acuerdo de transferencia, del promitente al promisario, deba tener lugar mortis causa,
esto es a ttulo de herencia o legado. As mismo, han dotado de contenido al requisito
del literal c), sosteniendo que debido a la celebracin del pacto el promitente se priva
de su ius poenitendi31 (esto es, el poder de revocacin).
Como se ha tenido oportunidad de explicar en los negocios trans mortem y en
los negocios con efectos post mortem la atribucin patrimonial se realiza solamente
de manera diferida (puesto que el derecho surge desde el instante en que se conforma
el negocio) y resulta la prestacin o la contraprestacin prometida32. Por otro lado, no
se podra sugerir su nulidad por incurrir en un supuesto fraude a la ley, cuando es ella
misma la que autoriza el uso de la autonoma de los particulares para la generacin
especfica de este tipo de negocios y cuando es tambin ella la que determina que en
va excepcional se produzcan los efectos mortis causa ya antes mencionados.
El fraude a la ley presupone la construccin de cierto efecto jurdico semejante a
uno prohibido por parte de un particular, ello mediante la actuacin de negocios en
apariencia lcitos pero cuya real intencin es la defraudacin. Aqu, en cambio, es el
propio legislador quien seala que el efecto deseado puede ser obtenido mediante
negocios jurdicos diversos al testamento, por lo que ser el particular quien deber
establecer cual de estas opciones satisface de mejor manera su inters en concreto.
Considerar que cualquier negocio con efectos luego de la muerte del autor de la
declaracin negocial (o de una de las partes en un negocio plurilateral) constituye un
pacto sucesorio y, por lo tanto, prohibido en nuestro pas restringira de manera por
dems irrazonable la autonoma de los particulares; y, lo que sera infinitamente ms
grave, significara declarar nulos una serie de contratos propios de nuestro tiempo,
entre los cuales se encuentra el seguro de vida (una modalidad de contrato a favor de
tercero con efectos post mortem) pues slo a partir de la muerte del asegurado se
torna exigible la obligacin de la empresa aseguradora de ejecutar la contraprestacin
(al ya haberse verificado el siniestro) pactada a favor del beneficiario.
Es ms, el fideicomiso (o Trust) que tantos dolores de cabeza ha generado a
nuestros acadmicos, en especial a nuestros especialistas en derechos reales, ha sido
acusado en otras latitudes de constituir un pacto sucesorio. Por tal motivo, en Italia,
para dar un ejemplo, hasta la fecha no se admiten tales contratos aunque si se permite
la ejecucin de los mismos cuando existiesen bienes en territorio italiano pero siempre
que el fideicomiso se hubiere constituido en otro pas33. Este dato que tambin ha sido
obviado por nuestros estudiosos resulta de suyo trascendente pues se trata, ni ms ni
menos, que de uno de los principales mecanismos alternativos al testamento y que en
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33

Sobre el particular vase BERTINO, Lorenzo, I patti successori nella giurisprudenza, en La nuova
giurisprudenza civile commentata, ao XIX, nm. 2, segunda parte, 2003, pp. 191 y ss., ivi p. 192
Sobre el punto puede consultarse el comentario jurisprudencial de MARTINO, Valeria, Negozi trans
mortem, formalismo negoziale e revoca del beneficio nel contratto a favore di terzo, en Rivista di
diritto civile, ao XLVIII, nm. 3, segunda parte, 2002, pp. 441 y ss., ivi p. 442455.
Para una primera aproximacin al fenmeno v. MOSCATI, Enrico, Le fonti della vocazione ereditaria:
Il divieto dei patti successori e le alternative convenzionale al testamento, Il trust, en Saggi di Diritto
successorio: nuova edizioni ad uso degli Studenti, Giappichelli, Turn, 2004, p. 1 y ss., donde se
nos informa que el problema se estudio, por vez pri

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nuestro pas tiene un efecto especialmente interesante en lo que a nosotros respecta:

es revocable.
Lamentablemente, por razones de espacio y de oportunidad, debemos dejar en
este punto estas interesantes reflexiones.
3.

A MODO DE CONCLUSIN.

Creemos que el esfuerzo emprendido es slo el primer paso en la exploracin de

un territorio que merece (y requiere) de una renovacin, si cabe el trmino en una
materia en donde la circunstancia de la muerte de un individuo constituye, de un modo
un tanto paradjico, el elemento dinamizador; as como la circunstancia que genera la
produccin de una multiplicidad de efectos jurdicos.
El propsito de la presente nota era simple: enunciar algunas diferencias entre
los contratos mortis causa y los pactos sucesorios, lo cual esperamos haber alcanzado
pese al limitado espacio dedicado al discurso.
En tal sentido, se evidencia la existencia de una multiplicidad de fenmenos y/o
instituciones jurdicas que todava no han sido abordados, o bien merecen un estudio
autnomo y escrupuloso, por lo que an no podemos brindar nuestras propuestas de
solucin a ellos. Todo ello hace patente, al menos para nosotros, que el discurso aqu
iniciado deber, prximamente, ser retomado.

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