Revista Opiniao Juridica 12 Edt

Ano VIII - n.
12
2010
ISSN 1806-0420
Revista
Opinio Jurdica
Ficha Catalogrfica
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
- n. 12, ano VIII, 2010
Faculdade Christus, 2010
Opinio Jurdica
- [n. 12]
Fortaleza: Faculdade Christus.
[2010]-
v.
I. Direito
CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).
REVISTA
OPINIO JURDICA
Fortaleza, 2010
FACULDADE CHRISTUS
Opinio Jurdica
Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
n. 12, ano 08, 2010
Diretor
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Mantenedor
Estevo de Carvalho Rocha
Coordenadora-Geral do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gretha Leite
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Comisso Editorial
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Profa. Dra. Cludia Sousa Leito
Profa. M. Sc. Gretha Leite Maia
Prof. Dr. Etienne Picard (Paris I - Sorbonne)
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE)
Prof. Dr. Friedrich Mller (Universidade de Heidelberg - Alemanha)
Prof. Dr. Paulo Bonavides (UFC)
Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho (UNIRIO)
Prof. Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues (UFSC)
Prof. Dr. Roberto da Silva Fragale Filho (UFF)
Prof. Dr. Joo Lus Nogueira Matias (UFC)
Bibliotecria
Tusnelda Maria Barbosa
Capa
Ivina Lima Verde
Coordenao de Design
Jonatas Barros (John)
Programao Visual / Diagramao
Daniel Veras / Juscelino Guilherme
Correspondncia
Faculdade Christus
Coordenao-Geral do Curso de Direito
Avenida Dom Lus, 911 5 andar
Aldeota CEP 60.160-230
Fortaleza Cear
Telefone: (0**85) 3461.2020
e-mail: revistaopiniaojuridica@gmail.com
Impresso
Grfica e Editora LCR Ltda.
Rua Israel Bezerra, 633 - Dionsio Torres
CEP 60.135-460 - Fortaleza Cear
Telefone: (0**85) 3272.7844 - Fax: (0**85) 3272.6069
Site: www.graficalcr.com.br e-mail: atendimento01@graficalcr.com.br
Tiragem mnima
400 exemplares
APRESENTAO
A Revista Opinio Jurdica chega ao seu dcimo segundo nmero,
cumprindo rigorosamente os critrios do Programa Qualis, da CAPES. Para
essa edio, primeira do trinio 2010/2012, reservamos 18 artigos, cujos
temas de indiscutvel relevncia esto abraados por nossas linhas de
pesquisa. Contamos com 6 trabalhos oriundos de outros Estados ou Pases,
o que contabiliza 1/3 de exogenia da produo. Nesse sentido, destacamos
as contribuies de Fredie Didier Jr. (BA) e Trsis Cerqueira (BA), na dou-
trina nacional. No mbito da doutrina estrangeira, destaques para os artigos
portugueses de Paulo Ferreira da Cunha, Carla Amado Gomes e Luis Carlos
Batista, bem como para o artigo de Fabrice Bin (Frana).
Nesse sentido, o sistema de dplice avaliao cega foi amplamente
adotado. exceo de 16,66% de autores convidados, 15 trabalhos foram
submetidos ao crivo de 30 pareceristas cegos, sendo 14 do Cear e 16 de
outros seis Estados da Federao (SC/ PR/RS/SP/MA/BA). Desse modo,
atingimos o patamar de mais de 50% de exogenia, no contexto de um amplo
quadro de colaboradores. Quando o mesmo artigo foi avaliado por mais de
dois pareceristas, acolhemos a posio predominante.
Como estvamos com o peridico ainda em atraso, os pilotis dessa edi-
ficante tarefa de atualizao da Opinio Jurdica foram, indene de dvidas: a
pontualidade, a diligncia, a eficcia e o esprito de colaborao acadmica de
nosso quadro de avaliadores. Pedra angular dessa vitria: a eles devemos a con-
quista da tempestividade, nesse maro de 2011, to prenhe de promessas, em que
nos colocamos, novamente, no caminho da requalificao junto CAPES.
Agradecemos imensamente a todos os professores da casa, que per-
manecem sonhando e dividindo conosco o brilho de sua expertise. So eles:
Christianny Digenes Maia, Clovis Renato Costa Farias, Jnio Pereira da
Cunha, Juraci Mouro Lopes Filho, Nagibe de Melo Jorge Neto e Trcio
Arago Brilhante. Registramos, ainda, as preciosas contribuies de: Daniel
Viana Teixeira; Elisianne Campos de Melo Soares e Geovana Maria Cartaxo
de Arruda Freire; e Nathalie Carvalho Cndido.
Nossos agradecimentos aos estudantes e professores que se lanaram na
desafiadora tarefa de construir conhecimento de forma democrtica e coope-
rativa. So eles: Fayga Silveira Bed, Carla Marques Digenes, Valria Alves
de Lima, Rebeca Guerreiro e Juliane Pires Morais; Germana Parente Neiva
Belchior e Mirna Jacinto Moura; Gretha Leite Maia e Victor Menezes Barros.
So co-autores em artigos suscitados pelos programas de iniciao cientfica,
monitoria e grupos de estudo promovidos pela Faculdade Christus. A Revista
Opinio Jurdica tm a honra de constituir um dos espaos de divulgao dos
resultados desses projetos. Culminando esse cardpio de possibilidades intelecti-
vas e imaginativas, temos a charmosa entrevista com o jurista cearense Martnio
MontAlverne Barreto Lima, prestada a Trcio Arago Brilhante.
Como no poderia deixar de ser, registramos nossa gratido pelo apoio
incondicional de Paulo Henrique Portela (elaborao e reviso de abstracts),
Stela Mrcia Vasconcellos (formatao); Daniel Veras (diagramao) e pelo apoio
institucional de Estevo de Carvalho Rocha, Vnia Costa e Tusnelda Barbosa.
Por fim, agradecimentos especiais a Trcio Arago Brilhante, Germana
Parente Neiva Belchior e Rodrigo Saraiva Marinho, pelo auxlio luxuoso que
prestaram, renovadamente, ao sucesso da Opinio Jurdica.
E so tantos e tanto, a agradecermos, que seria necessria outra revista
para bem faz-lo.
Finalmente, estamos em dia.
Na ordem do dia.
Divirtam-se.
GABRIELLE BEZERRA SALES
Coordenadora-Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus

FAYGA SILVEIRA BED
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
SUMRIO
APRESENTAO
PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL
Assessoria jurdica popular e acesso justia ..................................................... 9
Christianny Digenes Maia
O papel dos movimentos sociais como ferramenta de justia e emancipao social:
um dilogo entre Boaventura de Sousa Santos e Zygmunt Bauman .................. 28
Clovis Renato Costa Farias
Democracia sob a tica capitalista .................................................................... 49
Daniel Viana Teixeira

Transformaes dos direitos autorais face s novas tecnologias ........................ 79
Elisianne Campos de Melo Soares e Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire
Disciplinas propeduticas no contexto de um ensino jurdico ps-moderno:
desafios e solues ....................................................................................98
Fayga Silveira Bed, Carla Marques Digenes, Valria Alves de Lima, Rebeca Guerreiro
e Juliane Pires Morais
Clusulas gerais processuais ........................................................................... 118
Fredie Didier Jr.
Os desafios do magistrado no ps-positivismo a partir dos fundamentos filosficos
da hermenutica ............................................................................................. 131
Germana Parente Neiva Belchior e Mirna Jacinto Moura
A experincia do oramento participativo no municpio de Fortaleza ............. 156
Gretha Leite Maia e Victor Menezes Barros
As smulas de jurisprudncia e o prazo da priso cautelar: uma questo de
(in)constitucionalidade ................................................................................ 170
Jnio Pereira da Cunha
A democracia na administrao pblica e no Direito Administrativo brasileiro ... 190
Juraci Mouro Lopes Filho
Estado e direito no pensamento de Hans Kelsen ............................................ 210
Nagibe de Melo Jorge Neto
O direito ao conhecimento da origem gentica e as tcnicas de reproduo medicamente
assistida heterloga .......................................................................................... 220
Nathalie Carvalho Cndido
Acesso justia. Novssima reflexo luz dos processos repetitivos ............... 242
Trsis Silva de Cerqueira
O preenchimento dos conceitos indeterminados nos tipos disciplinares: consideraes
sobre uniformizao, regime de sujeio especial e discricionariedade .............. 259
Trcio Arago Brilhante
SEGUNDA PARTE DOUTRINA ESTRANGEIRA
The (green) heart of the matter: a vertente procedimental da tutela do ambiente e
a reviso da lei de bases do ambiente .............................................................. 273
Carla Amado Gomes
La charte constitutionnelle de lenvironnement devant les juges constitutionnels
et administratifs franais ................................................................................ 287
Fabrice Bin
O direito subjectivo ao ambiente: um artifcio legislativo e jurisdicional ........ 308
Luis Carlos Batista
O avesso dos direitos humanos para uma histria pensada da escravatura ...... 330
Paulo Ferreira da Cunha
TERCEIRA PARTE ENTREVISTA
Com Martnio MontAlverne Barreto Lima ................................................346
Por Trcio Arago Brilhante
NORMAS DE PUBLICAO .......................................................................355
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
9
ASSESSORIA JURDICA POPULAR E ACESSO JUSTIA
*
RESUMO
Atualmente, a idia de acesso justia significa mais do que
o acesso formal ao Judicirio, compreendendo o direito a um
processo jurisdicional justo e efetivo, que garanta a todos a tu-
tela de seus direitos. No Brasil, a Constituio Federal de 1988
acolheu esse novo conceito de acesso justia, demonstrando
uma preocupao com a criao de um acesso igualitrio e efi-
ciente para todos, atravs de um sistema jurdico mais moderno,
prevendo um conjunto de direitos e garantias que completam
esse amplo significado do acesso justia. No entanto, apesar
das preocupaes e inovaes previstas na Constituio Federal
e em leis infraconstitucionais, o que se percebe na realidade
que esse direito ainda carece de efetividade. Nesse contexto,
surge a Assessoria Jurdica Popular - AJP, um movimento jurdico
recente, que se coloca a servio da luta das classes oprimidas por
uma vida digna para todos, compreendendo o Direito como um
instrumento de transformao social e emancipao humana que
possui dentre seus pressupostos uma concepo democratizante
de acesso justia, entendendo este direito fundamental como
o prprio direito a ter justia, ou seja, pode-se alcanar a justia
em outros espaos sociais, ou de poder, alm do Judicirio.
Palavras-chave: Acesso justia. Assessoria Jurdica Popular.
Poder Judicirio.
1 INTRODUO
Em uma sociedade marcada por desigualdades econmicas, sociais, po-
lticas e culturais, bem como por constantes violaes dignidade da pessoa
humana e ineficcia dos direitos fundamentais, percebemos a necessidade de
uma maior organizao popular para a luta por garantia de direitos e por uma
sociedade mais justa e igual para todos.
Nesse contexto, inquestionvel a responsabilidade social dos profissio-
nais do Direito na transformao da realidade por meio de aes organizadas
em conjunto com os novos sujeitos coletivos de direito.
* Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Mestre em Direito Constitucional pela
Universidade Federal do Cear. Professora de Direito Constitucional e de Direitos Humanos e Fundamentais
da Faculdade Christus, colaboradora do Escritrio de Direitos Humanos EDH da mesma Faculdade.
n. 12 - 2010
10
A atuao jurdica tradicional, de cunho positivista e formalista, mostra-se
incapaz de oferecer solues satisfatrias e eficientes s atuais necessidades de-
correntes dos novos tipos de conflitos sociais, especialmente demandas coletivas
que envolvem direitos sociais. Com efeito, essas necessidades tambm geram
novas prticas e saberes que, consequentemente, exigem profissionais jurdicos
com outro padro tico, poltico e ideolgico, o que refora a necessidade de
construo de uma prtica inovadora. Diante de tal realidade, surge a Assessoria
Jurdica Popular AJP, movimento jurdico recente, que se coloca a servio da
luta das classes oprimidas por uma vida digna.
Destacamos como novidade atribuda a essa prtica, o papel das assessorias
jurdicas populares universitrias, citadas por Santos (2007), como exemplos de
experincias necessrias para uma revoluo democrtica da Justia, que, nos l-
timos anos, tm contribudo para uma formao de profissionais jurdicos com um
perfil diferenciado, mais humano, mais poltico e social, mais engajado com as lutas
populares por efetivao de direitos. So advogados populares, professores, juzes,
promotores, procuradores, etc., que possuem uma tica profissional comprometida
com a defesa e a promoo dos direitos fundamentais e com uma sociedade mais
justa e fraterna, bem diferente do profissional tradicional dos cursos de Direito,
que possui, em boa parte, um perfil elitista, individualista, capitalista e positivista.
Ao lado das assessorias jurdicas universitrias, encontra-se a advocacia
popular, prticas que compreendem a Assessoria Jurdica Popular e que, segun-
do Santos (2007) representam importantes iniciativas para a materializao
do direito fundamental de acesso justia, direito este que representa o mais
bsico dos direitos humanos, em um sistema jurdico moderno e igualitrio
que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.
1

Percebemos, portanto, o desafio que se impe ao Estado e Sociedade em
materializar esta garantia fundamental. Nesse sentido, elaboramos o presente
artigo, fruto das pesquisas desenvolvidas para nossa dissertao de mestrado.
O objetivo de nosso trabalho apresentar a Assessoria Jurdica Popular,
destacando um dos seus pressupostos, qual seja: a concepo ampla e democr-
tica que o movimento possui acerca do direito fundamental de acesso justia.
Assim, o artigo discorre, inicialmente, sobre a AJP, em seguida aborda algumas
consideraes sobre o acesso justia, considerando a realidade brasileira, em uma
perspectiva crtica, sob o prisma da Sociologia do Direito. Por fim, ressaltamos a
relao entre a Assessoria Jurdica Popular e o acesso justia.
2 ASSESSORIA JURDICA POPULAR
Tendo como referenciais tericos as Teorias Crticas Jurdicas e o Direito
Alternativo, surge a Assessoria Jurdica Popular AJP, um movimento jurdico
recente, de estudantes e operadores do Direito, que h poucos anos, vem se con-
solidando como uma alternativa prtica jurdica tradicional, demonstrando que
possvel operar o Direito em uma perspectiva emancipatria
2
e transformadora.
11
Assessoria jurdica popular e acesso justia
Ao entender o Direito como um instrumento de transformao so-
cial
3
, a Assessoria Jurdica Popular assume o compromisso com um projeto
emancipatrio das classes populares. Pois, se o Direito pode ser opressor
quando a servio dos interesses das elites, tambm pode ser libertrio, se
utilizado pelos setores excludos em suas lutas por conquistas e efetivao
de direitos. Dessa forma, paulatinamente, a sociedade vai se transformando
em um ambiente mais justo e democrtico.
Ora, o Direito constitui-se como um espao de disputa de interesses
sociais, estando sempre a servio de uma classe, ou de um grupo e, na maioria
das vezes, a servio dos setores dominantes. No entanto, embora se parta de
uma anlise marxista da sociedade
4
e da crtica ao Direito, como um instru-
mento opressor, compreende-se que o Direito pode ser libertrio, medida
que as classes populares organizadas possam conquistar direitos, atravs das
suas lutas. Afinal, como afirma Santanna
5
: A prxis scio-poltica revela
que o Direito nasce das lutas sociais, do desejo permanente de libertao.
Manifesta-se, pois, ao longo da histria, como liberdade conquistada em
permanente transformao.
Nesse sentido, destacamos o inestimvel significado atribudo por
Lyra Filho
6
ao Direito:
Direito processo, dentro do processo histrico, no coisa
feita, perfeita e acabada: aquele vir-a-ser que se enriquece nos
movimentos de libertao das classes e grupos ascendentes e que
definha nas exploraes e opresses que o contradizem, mas de
cujas prprias contradies brotaro as novas conquistas.
Coube, ento, ao advogado do movimento popular: utilizar o regramento
estatal at os limites mximos de suas contradies e romper a prpria rigidez
do dogmatismo positivista e formalista
7
para alcanar uma atuao jurdica
que atendesse aos interesses dos novos atores sociais, delimitando a noo de
assessoria jurdica popular.
Nesse contexto, a Assessoria Jurdica Popular vem sendo construda,
sobretudo, na prtica das entidades que defendem e promovem os direitos
humanos e fundamentais dos novos sujeitos coletivos de direito.
A expresso novos sujeitos coletivos de Direito, por sua vez, surge da
necessidade de identificar os atores sociais que, sobretudo a partir do processo
de redemocratizao do Estado brasileiro, impulsionaram as mudanas sociais
e as lutas pelo reconhecimento e efetividade dos direitos fundamentais.
A promoo e o reconhecimento dos direitos humanos, bem como a efe-
tividade dos direitos fundamentais, constituem alguns dos principais objetivos da
Assessoria Jurdica Popular
8
, que compreende os direitos humanos como direito
em construo, direito insurgente
9
, oriundo das lutas populares. Nesse sentido, os
novos sujeitos coletivos de direito, representados, na maioria das vezes, pelos mo-
n. 12 - 2010
12
vimentos populares organizados, assumem um papel fundamental na consolidao
de tais direitos. , dessa forma, que a AJP se apresenta como forte instrumento
na luta dos setores populares por uma sociedade mais justa e igual.
notria a relao entre o movimento de Assessoria Jurdica Popular e a
defesa e promoo dos Direitos Humanos e Fundamentais. Pois, exatamente
nesses espaos de luta que atuam os servios legais inovadores, assessorando os
movimentos e as camadas populares na busca pela efetivao de seus direitos.
Sobre isso, Luz
10
ressalta que:
A ampliao do cardpio de direitos e de garantias fundamen-
tais, como exposto na descrio do marco constitucional, no
final da dcada de 80, a nova legitimao processual coletiva,
a crescente institucionalizao dos Novos Movimentos Sociais,
na dcada de 80, ao lado do surgimento de correntes crticas na
magistratura e na academia, podem ser destacados como fatores
que contriburam fortemente para a abertura de alguns canais
de atuao de entidades especificamente voltadas questo do
apoio jurdico popular.
A Assessoria Jurdica Popular AJP se desenvolve no meio acadmico
(nas universidades) atravs de projetos de extenso universitria e na sociedade
atravs da assessoria a movimentos populares, sindicatos ou organizaes no
governamentais, sempre ligada temtica dos direitos humanos e fundamentais.
Entretanto, importante esclarecermos que no se trata de uma teoria ou escola,
mas de um movimento que h poucos anos vem se consolidando como uma
alternativa prtica jurdica tradicional, demonstrando que possvel operar
o Direito em uma perspectiva emancipatria e transformadora.
Compreendemos, portanto, a AJP como um movimento, devido ao grau
de organizao, mobilizao e articulao das entidades que desenvolvem essa
prtica jurdica inovadora. Tais entidades ou grupos se organizam em redes,
seguindo uma tendncia caracterizadora dos novos movimentos sociais, como
afirma Scherer-Warren.
11
Trata-se, no entanto, de um movimento jurdico, que
no deve ser confundido com os movimentos populares assessorados.
Para uma melhor compreenso da Assessoria Jurdica Popular, so neces-
srias algumas explicaes sobre as terminologias ou tipologias que esto relacio-
nadas ao tema em estudo. Inicialmente, lembramos que comum encontrarmos
na literatura jurdica, especialmente na estrangeira, o termo servios legais
para designar as prticas de auxlio jurdico gratuito, englobando as entidades
pblicas (como os servios prestados pela Defensoria Pblica) ou privadas,
originrios de contextos e locais distintos e, no raro, com prticas e objetivos
polticos diversos e contraditrios entre si.
12

O Instituto Latino Americano de Servios Legales Alternativos ILSA,
da Colmbia, utiliza-se do termo servios legais alternativos para se referir
ao que aqui chamamos de Assessoria Jurdica Popular. Ressaltamos a contri-
13
buio do ILSA, sobretudo, atravs da revista El Otro Derecho, importante
veculo de divulgao das idias crticas do Direito e das prticas jurdicas
alternativas. Encontra-se, em tal revista, a definio que o Instituto atribui
aos servios legais alternativos, como sendo: aqueles grupos de apoio
jurdico popular que buscam defender interesses coletivos mediante a or-
ganizao comunitria e a capacitao legal orientada at a mobilizao e
a auto-organizao.
13
O professor Campilongo
14
, em texto clssico para a Assessoria Jurdica
Popular, apresentado em umas das excelentes publicaes do j extinto Instituto
Apoio Jurdico Popular AJUP, intitulado: Assistncia Jurdica e realidade social:
apontamentos para uma tipologia dos servios legais, expe as caractersticas e as
diferenas entre os servios legais tradicionais e os servios legais inovadores,
que podem ser identificados, respectivamente, com a Assistncia Judiciria
Gratuita e a Assessoria Jurdica Popular, cujas peculiaridades sero desenvol-
vidas em um tpico mais adiante. O eminente professor, portanto, refere-se
Assessoria Jurdica Popular como sendo uma espcie do gnero servios legais.
Mas, conforme lembra LUZ:
15
At mesmo a gratuidade de tais servios, elemento aparentemente
unificador das diversas entidades identificadas por essa denomi-
nao, no se apresenta, por si s, como fator capaz de definir um
modelo paradigmtico, a partir do qual o fenmeno da Assessoria
Jurdica Popular possa ser identificado. Outrossim, sendo aderido
expresso genrica servio legal o qualitativo popular, cresce
ainda mais a indeterminao do fenmeno que, aparentemente,
estaria apenas circunscrito numa ampla rea de atuao forense
pro bono, voltada para a ajuda altrusta e desinteressada de
litigantes necessitados.
Da a necessidade de consolidarmos na literatura jurdica o termo Asses-
soria Jurdica Popular, j que a referida expresso possui um significado prprio,
ao passo que a terminologia dos servios legais bem genrica e est longe de
esgotar todo o contedo da AJP.
Ademais, a dogmtica jurdica tradicional analisa o tema dos servios
legais em uma perspectiva mais processual, ligada a uma discusso do acesso
formal Justia, concentrando-se apenas no estudo dos meios jurdicos de
postulao, em sentido estrito, operando no campo estrito da exegese do
Direito Positivo, na maioria das vezes sob a tica monista.
16
Tais estudos
se referem, muitas vezes, somente aos servios de assistncia judiciria
que prestam seu auxlio populao sem condies de pagar um advogado
particular, dessa forma, no adentram no campo da Sociologia Jurdica Cr-
tica, na qual se insere o mbito de atuao da Assessoria Jurdica Popular,
tampouco investigam o movimento em outros ramos das cincias, como
a Educao Popular, a Cincia Poltica ou a prpria Filosofia do Direito,
estudos necessrios para a compreenso da AJP.
n. 12 - 2010
14
Apesar de incipiente a bibliografia sobre o movimento de Assessoria Ju-
rdica Popular, possvel identificarmos algumas de suas caractersticas, dentre
as quais destacamos: a) a opo por atuar em demandas coletivas, ou que pos-
suam uma repercusso social; b) a desmistificao do Direito e a perspectiva
emancipatria e participativa com que o litgio trabalhado, envolvendo os
sujeitos de Direito no processo; e, c) a interdisciplinaridade.
Podemos tambm estabelecer alguns pressupostos desta prtica jurdica
inovadora, tais como: a) a compreenso do Direito como um instrumen-
to de transformao social; b) um amplo acesso justia, encarado no
apenas como o acesso ao Judicirio, mas sim abrangendo todos os meios
legtimos para se alcanar a Justia; c) um pluralismo jurdico comunitrio-
participativo
17
, como projeto emancipatrio dos novos sujeitos coletivos de
Direito, baseado nos valores de legitimidade, democracia, descentralizao,
participao, justia, satisfao das necessidades, entre outros; e, d) a edu-
cao jurdica popular em direitos humanos, como abordagem pedaggica
para um processo libertador de conscientizao.
Certamente, para um melhor entendimento sobre a AJP, fundamental
conhecermos os seus fundamentos, as suas justificativas e os seus pressupostos
18
, no
entanto, para o presente trabalho impossvel abranger tantos aspectos, de modo
que, o nosso objetivo, com este artigo, destacar o pressuposto do acesso justia,
em uma perspectiva ampla e democrtica, conforme passaremos a analisar.
3 ACESSO JUSTIA
No mbito do Estado Democrtico de Direito, o acesso justia se revela
como um dos mais importantes direitos fundamentais, sendo desafio dos sistemas
jurdicos modernos a criao de mecanismos que diminuam os obstculos que dificul-
tam ou impossibilitam a sua efetivao. Conforme ensina Cappelletti e Garth:
19
O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito
fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema
jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas
proclamar os direitos de todos.
Nos sculos XVIII e XIX, nos estados liberais burgueses, o direito de acesso
justia era compreendido apenas em seu aspecto formal, correspondendo a
uma igualdade tambm apenas formal, mas no efetiva.
20

Atualmente, a idia de acesso justia significa mais do que o acesso
formal ao Judicirio, ou seja, mais do que o direito de peticionar, compreendendo
o direito a um processo jurisdicional justo e efetivo, que garanta a todos a tutela
dos direitos. Nesse sentido, Cappelletti e Garth
21
lecionam que:
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil
definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas
do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem rei-
15
vindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios
do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a
todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual
e socialmente justos.
Nessa mesma linha de raciocnio, Rodrigues
22
destaca que so atribudos
dois sentidos fundamentais ao termo acesso justia:
O primeiro, atribuindo ao significante justia o mesmo sentido e
contedo que o de Poder Judicirio, torna sinnimas as expresses
acesso justia e acesso ao Judicirio; o segundo, partindo de uma
viso axiolgica da expresso justia, compreende o acesso a ela
como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos
fundamentais para o ser humano.
Por sua vez, Watanabe
23
prope que: a problemtica do acesso justia
no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j
existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso justia enquanto ins-
tituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
Os estudos de Cappelletti e Garth
24
identificam algumas propostas
que contriburam (ou deveriam contribuir) para a materializao do acesso
Justia, por meio de um movimento nesse sentido, que ocorreu de forma
crescente em diversos Estados contemporneos. Tal movimento dividido
em trs ondas pelos autores.
A assistncia judiciria para os pobres apontada por Cappelleti e
Garth
25
como sendo a primeira onda desse movimento novo por um efe-
tivo acesso justia, ao passo que a segunda onda diz respeito s formas
de representao jurdica para os interesses difusos. J a terceira onda de
reformas, segundo os referidos autores:
Inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de
advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua
ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e
procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir dispu-
tas nas sociedades modernas. Ns o denominamos o enfoque do
acesso Justia por sua abrangncia. Seu mtodo no consiste em
abandonar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas
em trat-las como apenas algumas de uma srie de possibilidades
para melhorar o acesso.
26
Essa terceira onda de reformas previstas por Cappelletti e Garth para
melhorar o acesso justia compreende, por exemplo, eliminao das custas
judiciais, conciliao judicial, soluo de litgios fora do Judicirio, a exemplo
da Arbitragem e Conciliao, criao de tribunais especializados, como os jui-
zados especiais de pequenas causas, tribunais de vizinhanas
27
para solucionar
divergncias na comunidade.
n. 12 - 2010
16
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 acolheu esse novo conceito de
acesso justia, demonstrando uma preocupao com a criao de um acesso
igualitrio e eficiente para todos, atravs de um sistema jurdico mais moder-
no, prevendo um conjunto de direitos e garantias que completam esse amplo
significado do acesso justia.
Entre esses direitos e garantias constitucionais relacionados ao acesso
justia, registra-se a criao das Defensorias Pblicas, que prestam uma assis-
tncia jurdica gratuita aos mais necessitados e a previso dos juizados especiais
cveis e criminais, posteriormente institudos pelas leis n
o
9.099/95 (no mbito
da Justia Comum) e n 10.259/01 (no mbito da Justia Federal), aos quais
compete conciliar e julgar as causas civis de menor complexidade e as penais
de menor potencial ofensivo, estabelecendo um rito simplificado, em apreo
celeridade, oralidade e economia processuais, adotando o princpio da gratui-
dade processual no primeiro grau de jurisdio. Alm dos j citados, ressalta-se
o prprio direito de peticionar, previsto na Carta Magna, em seu artigo 5,
inciso XXXV, objetivando assegurar s pessoas o acesso ao Poder Judicirio.
A institucionalizao da Defensoria Pblica pela atual Constituio (art.
134, CF/88) revela a inteno do Constituinte Originrio em efetivar a promes-
sa da assistncia judiciria aos necessitados, reforando o direito fundamental
de acesso justia. Ressaltamos que a Constituio Federal de 1988 amplia
a atuao da Defensoria ao se referir a uma assistncia judiciria, integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV,
CF/88), incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados (art. 134, caput, CF/88). Evidenciando-se, assim, a Defen-
soria Pblica como uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado
(art. 134, caput, CF/88) e ao efetivo acesso justia. Destacamos, tambm, as
recentes reformas no sentido de fortalecer a atuao da Defensoria Pblica,
por meio da EC 45/2005, com a insero do 2 no art. 134, que assegurou
s Defensorias Pblicas Estaduais, a autonomia funcional e administrativa e
a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos por
estas leis e, ainda, a Lei 11.448/2007 que legitima a Defensoria Pblica para
a propositura da Ao Civil Pblica.
Outro aspecto constitucional inovador e progressista, que contribui para
o efetivo acesso justia, diz respeito aos instrumentos de proteo dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos
28
, tais como o mandado de segurana
coletivo, a ao popular e ao civil pblica. A Constituio Federal de 1988
avanou nesse sentido, tambm, ao reconhecer a legitimidade das entidades de
classe e associaes para defender os interesses dos seus membros, enfatizando
a tendncia da coletivizao dos conflitos apresentados ao Judicirio.
No entanto, apesar das preocupaes e inovaes previstas na Consti-
tuio Federal e em leis infraconstitucionais, o que se percebe na realidade
que esse direito ainda carece de efetividade.
17
A falta de acesso justia no pode ser compreendida dissociada da re-
alidade social. As pesquisas realizadas pela Sociologia do Direito
29
constatam a
presena de barreiras econmicas, sociais, pessoais e jurdicas que prejudicam a
concretizao desse direito. Portanto, mesmo com as inovaes legais, na prtica,
essas barreiras contribuem para que no haja esse acesso justia, e havendo,
no se verifique de forma igual a todos.
As barreiras econmicas encontram-se nos altos custos do processo,
intimidando, sobretudo, as classes de baixa renda, que desistem da proteo
judiciria por no poderem pagar as despesas ou porque no satisfatria a
relao entre o custo do processo e o benefcio esperado
30
.
Nessa mesma esteira de raciocnio, Santos
31
afirma o seguinte:
Quanto aos obstculos econmicos, verificou-se que nas socieda-
des capitalistas em geral os custos da litigao eram muito elevados
e que a relao entre o valor da causa e o custo da sua litigao
aumentava medida que baixava o valor da causa.
Estudos revelam que a justia civil cara para os cidados em geral
mas revelam sobretudo que a justia civil proporcionalmente
mais cara para os cidados economicamente mais dbeis. que
so eles fundamentalmente os protagonistas e os interessados
nas aes de menor valor e nessas aes que a justia pro-
porcionalmente mais cara, o que configura um fenmeno da
dupla vitimizao das classes populares face administrao
da justia. (grifo nosso)
Sabadell
32
ressalta que, enquanto 70% da populao dos Estados de
So Paulo e Rio de Janeiro no tm acesso justia civil, a populao carente
constitui a principal clientela do sistema penal
33
. Ainda segundo a autora,
tal situao, condicionada pela forte desigualdade social, frequentemente
analisada como negao da cidadania.
Alm disso, a lentido processual outro fator que onera o processo,
sendo, proporcionalmente, mais gravoso para os cidados de menos recursos,
havendo, portanto, uma tripla vitimizao desses sujeitos.
34

Quanto aos obstculos pessoais, destaca-se a falta de informao acerca
dos direitos e os seus mecanismos de proteo, inclusive sobre a existncia de
uma assistncia judiciria gratuita. Mais uma vez, tais barreiras atingem prin-
cipalmente os setores populares, como lembra o socilogo portugus:
Os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os
seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer
um problema que os afeta como sendo problema jurdico. Po-
dem ignorar os direitos em jogo ou ignorar as possibilidades de
reparao jurdica.
35

n. 12 - 2010
18
Por outro lado, as barreiras sociais consistem nas desconfianas do
sistema judicirio, afinal, no so raros os casos de corrupo envolvendo ope-
radores do Direito, de modo que, cada vez mais, percebe-se a insegurana por
parte dos jurisdicionados em relao a uma possvel conquista judicial.
Esses obstculos sociais so tambm agravados para as classes baixas,
conforme ressalta Santos:
36
Estudos revelam que a distncia dos cidados em relao admi-
nistrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estado
social a que pertencem e que essa distncia tem como causas pr-
ximas no apenas fatores econmicos, mas tambm fatores sociais
e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos
remotamente relacionados com as desigualdades econmicas.
O medo de romper relaes e sofrer represlias, quando o processo impe-
trado contra algum conhecido ou algum poderoso, representa outro aspecto
social que dificulta o acesso justia.
37
Embora reconheam a violao de um direi-
to, os indivduos das classes baixas hesitam muito mais que os outros em recorrer
aos tribunais mesmo quando percebem estar perante um problema legal.
38

As barreiras jurdicas esto relacionadas s regras de organizao do
processo e de funcionamento do Poder Judicirio, tais como a excessiva du-
rao do processo; a distncia geogrfica do tribunal
39
; o nmero limitado de
juzes, promotores e serventurios da justia.
40
Citamos tambm, a estrutura
burocratizada do servio pblico, a linguagem, as vestimentas e a postura dos
operadores jurdicos que transitam nos fruns, como fatores que contribuem
para o quadro de isolamento scio-cultural do homem comum que busca a
devida tutela jurisdicional, drama este to bem retratado por Franz Kafka,
em O Processo.
Poderamos destacar, ainda, como barreiras ao acesso justia, questes
ideolgicas, como a concepo elitista, privatista e positivista que predomina
na mentalidade do Judicirio e obstculos polticos, percebidos na prtica, em
algumas situaes, como a no-independncia do Judicirio em relao aos
outros Poderes ou aos setores econmicos fortes.
Arrematando o tema, Rodrigues
41
conclui que:
O Poder Judicirio possui alguns problemas estruturais e histricos
que interferem diretamente na questo do acesso justia. Entre eles
se pode destacar: a morosidade existente na prestao jurisdicional; a
carncia de recursos materiais e humanos; a ausncia de autonomia
efetiva em relao ao Executivo e ao Legislativo; a centralizao
geogrfica de suas instalaes, dificultando o acesso de quem mora
nas periferias; o corporativismo de seus membros; e a inexistncia de
instrumentos de controle externo por parte da sociedade.
Desde os anos 1950, a Sociologia Jurdica realiza pesquisas de opinio
19
pblica sobre o sentimento da populao em relao ao sistema jurdico, con-
forme Sabadell (2002, p. 208), a maior parte dessas pesquisas chega s seguintes
concluses: a populao no possui um bom conhecimento do sistema jurdico,
no confia no mesmo e tem uma imagem muito negativa de seus atores.
Por essa razo, boa parte dos conflitos sociais no levada ao Judicirio.
Muitos so resolvidos entre as prprias partes, atravs de negociaes diretas,
outros so solucionados com a ajuda de terceiros, atravs da conciliao
42
,
mediao
43
ou arbitragem
44
.
Tais formas de resoluo de conflitos so mais cleres, menos onerosas e
menos traumticas para os litigantes. Porm, preciso atentar para a igualdade
material das partes, pois, a ausncia deste requisito pode pressionar a parte em
situao inferior a ceder e aceitar forosamente um acordo. Observado esse
pressuposto, pensamos que os citados meios extra-judiciais de soluo dos con-
flitos so importantes na busca por efetivo acesso justia, j que vivemos em
um contexto pluralista
45
, em que o acesso justia no deve se limitar tutela
de direitos no mbito do Poder Judicirio ou dos rgos institucionais.
O conjunto desses fatores que obstaculariza o acesso justia revela
o quanto complexa a discriminao jurdico-social, que vai alm das con-
dicionantes econmicas, envolvendo tambm, como vimos, aspectos sociais,
pessoais e culturais, resultantes de processos de socializao e de interiorizao
dos valores dominantes.
46

No entanto, a maior parte das medidas adotadas pelo Estado para minimizar
o problema do acesso justia de cunho eminentemente econmico, no ata-
cando os obstculos sociais e pessoais. A prpria assistncia judiciria apresenta
limitaes que, segundo Santos,
47
consistem na ausncia de uma educao jurdica
dos cidados sobre os novos direitos sociais dos trabalhadores, consumidores,
jovens, mulheres etc. e na concepo individualista, que separa os problemas dos
cidados dos problemas coletivos das classes sociais subordinadas. E mesmo com
as mudanas constitucionais e infraconstitucionais, citadas anteriormente, que
fortaleceram o papel da assistncia jurdica prestada pela Defensoria Pblica, na
prtica, o que percebemos uma enorme carncia de infra-estrutura, que vai desde
o nmero insuficiente de defensores pblicos falta de pessoal para assessor-
los
48
. Portanto, as Defensorias devem ser estimuladas, como tambm devem ser
valorizadas outras iniciativas sociais, que segundo Santos
49
so essenciais ao acesso
justia, tais como as assessorias jurdicas universitrias e a advocacia popular,
prticas que compreendem a Assessoria Jurdica Popular.
4 ASSESSORIA JURDICA POPULAR E ACESSO JUSTIA
A Assessoria Jurdica Popular tambm entende que o Poder Judicirio
no a nica instncia de resoluo dos conflitos. Alm de valorizar os citados
meios informais, especialmente a negociao direta ou a mediao, nos casos
que envolvem pequenos conflitos, a Assessoria Jurdica Popular considera im-
n. 12 - 2010
20
portantes as esferas do Poder Executivo e do Poder Legislativo, para a expanso
e conquista de novos direitos, bem como para efetivao dos j existentes, uma
vez que as polticas pblicas garantidoras de alguns direitos fundamentais passam
necessariamente por esses poderes.
Como conquista de direitos atravs do Poder Executivo e a partir de um
trabalho de Assessoria Jurdica Popular, podemos citar, por exemplo, uma par-
ceria entre o FEPRAF Frum em Defesa da Educao da Praia do Futuro, o
CEDECA Centro de Defesa da Criana e do Adolescente do Cear, o CAJU
Centro de Assessoria Jurdica Universitria e demais movimentos sociais e
entidades da sociedade civil, que, na luta pelo direito educao, conseguiram
junto ao Poder Municipal um transporte escolar para conduzir os estudantes
da Praia do Futuro s suas escolas, como medida emergencial, enquanto no
construda a escola daquela regio, demanda que j foi, inclusive, includa no
Oramento Participativo
50
.
Junto ao Poder Legislativo, tambm, podem-se obter importantes con-
quistas para a concretizao de alguns direitos. As leis promulgadas a partir de
reivindicaes populares so bons exemplos da organizao social nesse sentido.
A incluso do direito moradia no rol constitucional dos direitos sociais funda-
mentais (art. 6), atravs da Emenda Constitucional n26/2000 e a promulgao
do Estatuto da Cidade, em 2001, so frutos da organizao e das presses do
Movimento Nacional pela Reforma Urbana. A Lei 11.340/2006, conhecida como
Lei Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, tambm um bom exemplo de reivindicao social,
por parte do movimento de direitos humanos.
importante esclarecer que, mesmo considerando outras instncias como
espaos de luta para a conquista de direitos, o Poder Judicirio continua sendo a
esfera preferencial para as demandas da Assessoria Jurdica Popular, que tratam
essencialmente de direitos pblicos, muitas vezes negados pelo prprio Estado.
Ademais, o acesso ao Judicirio consiste em uma estratgia de luta da AJP,
ao provocar o referido poder a se posicionar diante das novas demandas apresenta-
das pelos movimentos sociais, instigando-o a reconhecer novos direitos, gerando,
assim, possibilidades de mudana na sociedade atravs e a partir do Direito.
Tal estratgia corresponde atuao dentro do campo da legalidade relida
51
,
que se destina construo, por dentro do sistema, de uma hermenutica
capaz de denunciar o modelo legal tradicional.
52

Esse trabalho mais diretamente ligado ao Poder Judicirio tem instigado
os juzes a refletirem diante de novas demandas populares, provocando o sur-
gimento de uma cultura jurdica crtica a partir dessas aes, contribuindo,
assim, de forma indireta, para a consolidao da Nova Hermenutica Cons-
titucional. Com efeito, tais litgios tm alcanado alguns resultados positivos,
a exemplo da unio de homossexuais, cuja posio adotada por alguns juzes
e tribunais tem sido de reconhecer que a referida ligao gera direitos para os
21
companheiros, da mesma maneira que uma unio estvel entre heterossexuais
53
.
Alm desse caso, muitos outros poderiam ser citados, como algumas vitrias no
mbito do Direito Agrrio registradas por Strozake.
54
Desse modo, o Judicirio ocupa um l ocus fundamental nessa luta
por direitos, em grande parte legitimada no texto constitucional de 1988.
Nesse sentido, Andrade:
55

Simultaneamente, a sociedade civil comeou a organizar-se e a
trazer ao Poder Judicirio reivindicaes no resolvidas pelos outros
Poderes; todas, at ento, consideradas polticas, econmicas ou
sociais, no jurdicas. So exemplos, as questes de terra (ocupaes
polticas), dos salrios (grandes conflitos coletivos e greves siste-
ma econmico) e, inclusive, pedidos de indenizaes por mortes
ocasionadas pelo regime anterior (poltica). A populao politizou
o judicirio, transformando as lides jurdicas de demandas s
interindividuais em conflitos coletivos classistas. (grifo nosso)
Diante dessas perspectivas, a cidadania - verdadeiro pressuposto de um
efetivo acesso justia - passa a ser compreendida como algo a ser conquistado
continuamente, no dia-a-dia, a partir da ao coletiva organizada, e no mais
como uma utopia ou retrica.
O acesso justia consiste em um pressuposto da Assessoria Jurdica
Popular, que, por sua vez, assume um papel importante da efetivao daquele. O
principal objetivo da AJP a efetividade e a garantia dos direitos fundamentais.
Dessa forma, para que possamos viver em uma sociedade verdadeiramente justa,
o acesso justia essencial nesse processo de luta por direitos.
No entanto, para a concretizao do acesso justia necessrio, ainda,
um bom conhecimento das normas jurdicas que protegem e garantem esse direito,
atravs de um processo de conscientizao e organizao popular, pois, como vimos,
um dos obstculos ao acesso justia consiste na barreira pessoal, conseqncia
da falta de informao acerca dos direitos e seus mecanismos de proteo.
Sob esse prisma, Assessoria Jurdica Popular assume um importante papel na
efetividade do acesso justia, visto que, diferentemente da assistncia judiciria
criticada acima por Santos,
56
a AJP pauta suas aes em uma educao popular em
direitos humanos, o que tambm constitui um dos pressuposto desse movimento.
Ressaltamos, tambm, o papel das assessorias jurdicas universitrias
na formao de um profissional jurdico com um perfil mais humanista, mais
sensvel s demandas populares e mais engajado com a luta pela efetivao dos
direitos fundamentais, contribuindo, assim, ainda que indiretamente, para uma
sensvel mudana na postura do profissional jurdico que tradicionalmente possui
uma viso elitista, individualista e positivista, fato que constitui uma barreira
ideolgica ao acesso justia, conforme j dito.
Alm disso, a Assessoria Jurdica Popular trabalha com aes coletivas,
n. 12 - 2010
22
em uma perspectiva emancipatria dos novos sujeitos de direito, comprometida
com a satisfao dos anseios da sociedade e com a concretizao dos direitos fun-
damentais, sustentculo da frmula poltica do Estado Democrtico de Direito.
Parte dessas aes compreende as defesas desses sujeitos, que, constantemente,
so criminalizados pela mdia e pela elite, sobretudo, quando o direito em ques-
to um bem patrimonial
57
, como a propriedade rural ou urbana. Outras aes
judiciais comumente impetradas so as que protegem os direitos sociais, como o
direito moradia (atravs da usucapio coletiva), o direito educao, ao meio
ambiente etc. (atravs, por exemplo, de aes civis pblicas).
Nesse contexto, que entendemos o acesso justia de forma ampla
e democrtica. De modo que, para a Assessoria Jurdica Popular, a Justia
no se confunde com o Judicirio; o direito de acesso Justia compreende o
prprio direito a ter Justia, que pode (e deve) ser buscada em outros espaos,
alm do Poder Judicirio.
5 CONCLUSO
No mbito do Estado Democrtico de Direito, o acesso justia que
teve seu conceito redimensionado para uma noo mais ampla, que implica
no s o acesso ao judicirio, mas sim o acesso a um processo justo e efetivo
revela-se como um dos mais importantes direitos fundamentais, sendo um dos
maiores desafios dos sistemas jurdicos modernos a concretizao deste direito.
Nesse sentido, percebemos um movimento crescente de estratgias para
facilitar o acesso justia, denominadas de ondas por Cappelletti e Garth.
58
No
entanto, apesar de vrios pases criarem mecanismos com o intuito de minimizar
a ineficcia do acesso justia, como no caso do Brasil, ainda percebemos que
muito ainda h que ser feito para que se diminuam as barreiras econmicas,
sociais, pessoais, jurdicas e polticas que inviabilizam uma verdadeira aplicao
do acesso justia.
Nesse contexto, destacamos a Assessoria Jurdica Popular, uma prtica
jurdica alternativa, cuja essncia encontra-se na abordagem emancipatria em
que baseia suas aes e no fundamento do Direito entendido como instrumento
de transformao social, bem como no compromisso do assessor jurdico popular
com a luta das classes populares em defesa e promoo dos direitos humanos e
fundamentais, por uma sociedade mais justa, mais igual e mais humana.
Possuindo, como um de seus pressupostos, a compreenso ampla de
acesso justia, encarado no apenas como o acesso ao Judicirio, mas sim
abrangendo todos os meios legtimos e democrticos para se alcanar a Justia,
a Assessoria Jurdica Popular consolida-se como uma importante estratgia de
acesso justia, sobretudo daqueles mais necessitados, que so as principais
vtimas da negao desse direito.
23
REFERNCIAS
ANDRADE, Ldio Rosa de. O que Direito Alternativo. Florianpolis:
Habitus, 2001.
ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Direito Moderno e mudana social:
ensaios de sociologia jurdica. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997.
BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediao de con-
flitos. In: SALES, Llia Maia de Morais. Estudo sobre mediao e arbitragem.
Fortaleza: ABC, 2003.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 395904/RS. Rela-
tor Min. Hlio Quaglia Barbosa, 6.T. DJ de 06.02.2006, p. 365. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/jurisprudncia>. Acesso em: 24 mai. 2006.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistncia jurdica e realidade social:
apontamentos para uma tipologia dos servios legais. In: AJUP - Instituto de
Apoio Jurdico Popular. Discutindo a assessoria popular. Rio de Janeiro:
FASE, 1991.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In: NORTHFEET, Ellen Gracie
(Trad.). Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
KAFKA, Franz. O processo. So Paulo: Editora Crculo do Livro, 1963.
LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder
de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.
LUZ, Vladimir de Carvalho. Assessoria jurdica popular no Brasil. Dissertao
de Mestrado. Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, 2005.
LYRA FILHO, Roberto. O que direito. Rio de Janeiro: Brasiliense, 1982.
MAIA, Christianny Digenes. Assessoria Jurdica Popular: teoria e prtica
emancipatria. Dissertao de Mestrado. Universidade Federal do Cear
UFC, 2007.
PRESSBURGER, Miguel. A construo do estado de direito e as assessorias
jurdicas populares. Discutindo a assessoria popular. Rio de Janeiro: AJUP
- Instituto de Apoio Jurdico Popular/FASE, 1991.
ROCHA, Jos de Albuquerque. Instituies arbitrais. In: SALES, Llia Maia
de Moraes (Org.). Estudos sobre mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC
Editora, 2003.
RODRIGUES, Horcio Wanderley. Acesso justia no direito procesual
brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994.
SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma
leitura externa do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SALES. Llia Maia de Moraes. A mediao de conflitos e a pacificao social.
n. 12 - 2010
24
In: Estudos sobre mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003.
SANTANNA, Alayde. Por uma teoria jurdica da libertao. In: SOUSA, Jos
Geraldo (Org.). Introduo crtica ao direito. 4. ed. Braslia: Universidade de
Braslia, 1993, v. 1.
SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a histria jurdico-social de
Pasrgada. In: SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo. (Org.) Introduo crtica ao
direito. 4. ed., Braslia: Universidade de Braslia, 1993, v. 1.
_______. Introduo sociologia da administrao da justia. In: FARIA,
Jos Eduardo (Org.). Direito e Justia: a funo social do judicirio. 3. ed. So
Paulo: tica, 1997.
_______. Para uma revoluo democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007.
SCHERER-WARREN, Ilse. Rede de movimentos sociais. 3. ed. So Paulo:
Edies Loyola, 2005.
STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia. So Paulo:
RT, 2000.
_______. Questes agrrias: julgados comentados e pareceres. So Paulo:
Editora Mtodo, 2002.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini et. al. (coord.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988,
p. 128-135.
WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico.
So Paulo: Saraiva, 2001a.
_______. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura no
direito. So Paulo: Alfa Omega, 2001b.
1 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In: NORTHFEET, Ellen Gracie (Trad.). Acesso justia.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 12.
2 A palavra emancipao ou emancipatria utilizada neste artigo caracteriza a abordagem desenvolida
pela AJP ao trabalhar o Direito, valendo-se da Educao Popular como mtodo pedaggico para uma
Educao Jurdica em Direitos Humanos junto aos movimentos assessorados. Neste sentido, significa que
a AJP atua envolvendo as pessoas assessoradas como os verdadeiros protagonistas da luta por direitos, e
no como clientes ou assistidos, propiciando um empoderamento desses sujeitos.
3 Historicamente, o Direito reflete um carter conservador, mantenedor do status quo. Na realidade, porm,
o Direito se relaciona de forma dialgica com a sociedade, ou seja, ao mesmo tempo em que produto de
um contexto scio-cultural, tambm influi na situao social, exercendo, assim, um duplo papel dentro
da sociedade: ativo e passivo. Assume, dessa maneira, uma funo reformadora, podendo agir como um
instrumento de mudanas sociais.
4 Quanto anlise marxista da sociedade, referimos-nos ao mtodo dialtico marxista, a histria da luta
de classes, bem como seus estudos sobre a sociedade capitalista, que opressora, e a idia que Marx tem
do Direito como um instrumento de manuteno do status quo da classe burguesa.
5 SANTANNA, Alayde. Por uma teoria jurdica da libertao. In: SOUSA, Jos Geraldo (Org.). Introduo
crtica ao direito. 4. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1993, v. 1, p. 27.
6 LYRA FILHO, Roberto. O que direito. Rio de Janeiro: Brasiliense, 1982, p. 86)
7 PRESSBURGER, Miguel. A construo do estado de direito e as assessorias jurdicas populares. Discutindo
25
a assessoria popular. Rio de Janeiro: AJUP - Instituto de Apoio Jurdico Popular/FASE, 1991, p. 36)
.
8 Quanto definio de direitos humanos, tomamos a lio de Ana Maria Dvila Lopes (LOPES, Ana
Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio An-
tonio Fabris, 2001, p. 41.) ao ensinar que so princpios que resumem a concepo de uma convivncia
digna, livre e igual de todos os seres humanos, vlidos para todos os povos e em todos os tempos, por
outro lado a autora afirma que os direitos fundamentais podem ser definidos como os princpios jurdica
e positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepo de dignidade humana
de uma sociedade e legitimam o sistema jurdico estatal (Ibid., p. 35).
9 A expresso direito insurgente, utilizada por Wolkmer refere-se ao direito em surgimento, em cons-
truo, oriundo das lutas populares. WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos
de uma nova cultura no direito. So Paulo: Alfa Omega, 2001b.
10 LUZ, Vladimir de Carvalho. Assessoria jurdica popular no Brasil. Dissertao de Mestrado. Univer-
sidade Federal de Santa Catarina - UFSC, 2005, p. 134.
11 SCHERER-WARREN, Ilse. Rede de movimentos sociais. 3. ed. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p. 119.
12 LUZ, op. cit., p. 22.
13 (ROJAS HURTADO, 1989 apud WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico
crtico. So Paulo: Saraiva, 2001a, p. 69.
14 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistncia jurdica e realidade social: apontamentos para uma ti-
pologia dos servios legais. In: AJUP - Instituto de Apoio Jurdico Popular. Discutindo a assessoria
popular. Rio de Janeiro: FASE, 1991.
15 LUZ, op. cit., p. 22.
16 Ibid., p. 25.
17 Pluralismo Jurdico Comunitrio Participativo aquele que se encontra necessariamente comprometido
com a atuao de novos sujeitos coletivos (legitimidade dos atores), com a satisfao das necessidades
humanas essenciais (fundamentos materiais) e com o processo poltico democrtico de descentralizao,
participao e controle comunitrio (estratgias). Soma-se ainda a insero do pluralismo jurdico com
certos fundamentos formais como a materializao de uma tica concreta da alteridade e a construo
de processos atinentes a uma racionalidade emancipatria, ambos capazes de traduzir a diversidade e a
diferena das formas de vida cotidianas, a identidade, informalidade e autonomia dos agentes legitimadores.
(WOLKMER, 2001b, op. cit., p. 230-231).
18 Os fundamentos, referenciais tericos, caractersticas e pressupostos da AJP, encontram-se desenvolvi-
dos em: MAIA, Christianny Digenes. Assessoria Jurdica Popular: teoria e prtica emancipatria.
Dissertao de Mestrado. Universidade Federal do Cear - UFC, 2007.
19 CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 12.
20 Ibid., p. 9.
21 Ibid., p. 8
22 RODRIGUES, Horcio Wanderley. Acesso justia no direito procesual brasileiro. So Paulo: Aca-
dmica, 1994, p. 28.
23 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al.
(coord.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 128-135, p. 128.
24 CAPPELLETTI; GARTH, op. cit.
25 Ibid., p. 31.
26 Ibid., p. 67-68.
27 A tnica dessas instituies, segundo os referidos autores, est no envolvimento da comunidade, na facili-
tao de acordos sobre querelas locais e, de modo geral, na restaurao de relacionamentos permanentes e
da harmonia na comunidade (Ibid., p. 114), cuja finalidade, alm de afastar dos tribunais questes menores,
consiste em criar um rgo acolhedor para as pessoas comuns que no teriam condies de levar seus conflitos
aos tribunais, esperando-se com essa forma descentralizada, participatria e informal, estimular a discusso na
comunidade sobre situaes que as relaes comunitrias estejam em ponto de colapso, servindo, ainda para
educar a vizinhana sobre a natureza, origem e solues para os conflitos que os assediam (Ibid., p. 115).
28 O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos consagrado no sistema jurdico
brasileiro foi estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (8.078/90), em seu artigo 81, in verbis:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
n. 12 - 2010
26
parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
29 Sobre esses obstculos ao acesso justia, utilizaremos as lies de Santos (1997) e de Sabadell (2002),
alm dos ensinamentos de Cappelletti e Garth (1988).
30 SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 202.
31 SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da administrao da justia. In: FARIA, Jos
Eduardo (Org.). Direito e Justia: a funo social do judicirio. 3. ed. So Paulo: tica, 1997, p. 46.
32 SABADELL, op. cit., p. 184.
33 Nesse sentido, o censo penitencirio de 1993 indicou que 98% dos presos no tm condies econmicas
para contratar um advogado (Ibid., p. 184). J passados 13 anos do censo, pensamos que pouca coisa
mudou em relao a essa lamentvel situao.
34 SANTOS, op. cit., p. 46.
35 Ibid., p. 48.
36 Ibid., p. 48
37 (SABADELL, op. cit., p. 202.
38 SANTOS , op. cit., p. 48.
39 comum verificar-se, principalmente nas grandes cidades, o distanciamento entre a localizao dos
tribunais e os bairros mais desfavorecidos, como, por exemplo, o Frum Clvis Bevilqua, que antes fun-
cionava em um prdio simples no Centro de Fortaleza, portanto, mais acessvel populao de baixa
renda e, atualmente, localiza-se em uma rea nobre da cidade, em uma estrutura imponente.
40 SABADELL, op. cit., p. 202.
41 RODRIGUES, op. cit., p. 46.
42 Embora seja comum as expresses conciliao e mediao serem utilizadas como sinnimos, Braga
Neto afirma que: A conciliao um procedimento mais clere. Na maioria dos casos se restringe a apenas
uma reunio entre as partes e o conciliador. muito eficaz para conflitos onde no existe interrelao
entre as partes. BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediao de conflitos. In:
SALES, Llia Maia de Morais. Estudo sobre mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003, p. 22.
43 Mediao representa um meio consensual de soluo de conflitos no qual um terceiro imparcial e de
confiana das partes mediador facilite o dilogo entre estas possibilitando uma soluo pacfica para a
controvrsia. SALES. Llia Maia de Moraes. A mediao de conflitos e a pacificao social. In: Estudos
sobre mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003, p. 131.
44 A arbitragem pode ser definida como um meio de resolver litgios civis, atuais ou futuros, sobre direitos
patrimoniais disponveis atravs de rbitro ou rbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decises
produzem os mesmos efeitos jurdicos das sentenas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio. ROCHA,
Jos de Albuquerque. Instituies arbitrais. In: SALES, Llia Maia de Moraes (Org.). Estudos sobre
mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003, p. 96-97.
45 Nessa situao de pluralidade jurdica, comum encontrarmos nas prprias comunidades formas de
soluo de conflitos, criadas pelos prprios moradores, como em Pasrgada, nome fictcio atribudo por
Boaventura Santos a uma favela do Rio de Janeiro, onde o socilogo pesquisou obre o Pluralismo Jurdico.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. In: SOUSA JUNIOR,
Jos Geraldo. (Org.) Introduo crtica ao direito. 4. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1993, v. 1.
46 SANTOS, 1997, op. cit., p. 49.
47 Ibid., p. 50.
48 A ttulo de ilustrao, destacamos os dados apresentados por Santos: A cobertura dos servios das De-
fensorias Pblicas estaduais corresponde a 39,7% do total de comarcas existentes no pas. Apenas em 6
unidades da Federao todas as comarcas so cobertas pelos servios prestados pela Defensoria Pblica.
Acresce que os servios da Defensoria so, em regra, menos abrangentes nas unidades da Federao com
os piores indicadores sociais. Por fim, nas defensorias dos estados e do Distrito Federal, h em mdia um
defensor pblico para cada 83.222 destinatrios potenciais de seus servios. SANTOS, Boaventura de
Souza. Para uma revoluo democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007, p. 48.
49 Santos, 1997, op. cit.
50 Para maiores informaes, consultar o Relatrio de Acompanhamento da Matrcula em Fortaleza 2006,
disponvel em: <http://www.cedecaceara.org.br >.
51 Terminologia trabalhada pelo professor Arruda Junior ao propugnar uma nova tipologia das prticas
jurdicas emancipatrias nos campos da legalidade relida, da legalidade sonegada e da legalidade negada.
27
ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Direito Moderno e mudana social: ensaios de sociologia
jurdica. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997.
52 LUZ, op. cit., p. 35.
53 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 395904/RS. Relator Min. HLIO QUAGLIA
BARBOSA, 6.T. DJ de 06.02.2006 p. 365. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/jurisprudncia>. Acesso
em: 24 mai. 2006.
54 STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). Questes agrrias: julgados comentados e pareceres. So Paulo:
Editora Mtodo, 2002.
55 ANDRADE, Ldio Rosa de. O que Direito Alternativo. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 23-24
56 Santos , 1997, op. cit., p. 50.
57 Bem patrimonial para o latifundirio ou para o especulador, mas, para os sem-terra ou os sem-teto, tais
bens representam a prpria subsistncia, a prpria dignidade.
58 CAPPELLETTI; GARTH, op. cit.
POPULAR JURIDICAL ADVISORY
AND ACCESS TO JUSTICE
ABSTRACT
In present days, the notion of access to Justice comprises
more that formal access to the Judiciary, also including
the right to a fair and efficient judicial procedure, in
order to assure the protection of the rights of everyone.
In Brazil, the 1988 Constitution adopted this new
conception of access to Justice, thus expressing a
concern with the creation of more efficient and equitable
possibilities of access to the Judiciary for every citizen,
that would be possible through the availability of a more
modern juridical system and by the offering of rights and
guarantees, in order to completely shape this newer and
broader meaning of access to Justice. Notwithstanding,
the concerns and innovations brought into force by the
Constitution and new Brazilian laws were not sufficient
to grant real efficacy to the right of access to Justice.
In this context, a new movement emerges, the Popular
Juridical Advisory, aimed at contributing to promoting
life with dignity for everyone, using Law as an instrument
of social change and human emancipation and resorting
to a democratic notion of the right of access to Justice,
which is perceived by the author as the very right to
justice, that is to say, the right to justice in other social
spaces, besides the Judiciary.
Keywords: Access to Justice. Popular Juridical Advisory.
Judiciary.
n. 12 - 2010
28
O PAPEL DOS MOVIMENTOS SOCIAIS COMO
FERRAMENTA DE JUSTIA E EMANCIPAO SOCIAL:
UM DILOGO ENTRE BOAVENTURA DE SOUSA
SANTOS E ZYGMUNT BAUMAN
*
RESUMO
O presente trabalho pretende demonstrar a fora que tm os
movimentos organizados nas pautas por melhorias sociais na
efetivao do direito ao trabalho digno, como ferramenta de
justia e emancipao social, o que se far apoiado em parte da
produo de Boaventura de Sousa Santos e Zygmunt Bauman
referentes principalmente modernidade, aos indivduos e
emancipao social. Intenta-se, para tanto, difundir a impor-
tncia de tais movimentos, os problemas na organizao e na
formao de guerreiros para os embates sociais, bem como a
possibilidade que tais movimentos tm de colaborar para a
emancipao individual e social. O que se far com base em
dados tericos e empricos ligados realidade contempornea
dos trabalhadores em seu contexto social, que no se esgota no
labor para a sobrevivncia ou na busca por ele, mas amplia-se
e se enlaa a todas as relaes sociais de modo amplo.
Palavras-chave: Movimentos sociais. Direito ao trabalho. Dig-
nidade da pessoa humana. Emancipao. Justia social.
INTRODUO
Abordar as lutas oriundas e decorrentes das relaes de trabalho na
contemporaneidade como ferramenta para a realizao da justia e emancipa-
o individual e social um desafio diante das dificuldades ligadas s relaes
laborais (decorrentes da supervalorizao do lucro em detrimento da dignidade
dos trabalhadores), dos problemas da modernidade (instigadora do individua-
lismo e do consumismo) e dos reveses pelos quais tem passado o sindicalismo
(carente de recursos humanos e financeiros aptos a viabilizar plenamente suas
atividades, especialmente nos setores da iniciativa privada).
* Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em Direito
e Processo do Trabalho, Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do
Processo Trabalhista) e do Grupo de Estudos Boaventura no Cear. Professor de Sociologia Jurdica,
Constitucional, Direito do Trabalho e Processo Trabalhista, Professor da Faculdade Christus.
29
um dilogo entre Boaventura de Sousa Santos e Zygmunt Bauman
Provocao que se torna fundamental quando se intenta resgatar os valores
que embasam a nao para a concretizao da justia e da emancipao na socieda-
de, tomando-se como fundamento o trabalho digno em que se insere ou almeja se
inserir o povo brasileiro, fonte de todo o poder da Repblica Federativa do Brasil,
como postado na Carta Poltica de 1988 (art. 1, III, IV e 1). Algo realado pela
importncia que o constituinte originrio conferiu ao labor, dedicando-lhe todo um
ttulo nos disputados 250 artigos da Constituio (Ttulo VIII, Da Ordem Social,
Captulo I), no qual se ressalta que a ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193).
Dessa maneira, o papel dos movimentos para a conquista, manuteno e
aprimoramento de melhorias relacionadas com o direito ao trabalho (direito fun-
damental) e do trabalho (ramo do Direito), a ser desempenhado de forma digna,
importantssimo diante da ebulio atual de problemas que tm envolvido toda a
sociedade, ultrapassando o local da prestao laboral, enraizando-se na psiqu indi-
vidual e coletiva, modificando hbitos e produzindo novos e nefastos fatos sociais.
Movimentos antes entendidos somente como do operariado para defesa dos
interesses polticos e econmicos ligados s relaes de trabalho, conhecido como
trabalhismo, mas que necessitou ampliar e diversificar os aliados em razo da progres-
siva desvantagem dos obreiros frente s exigncias do mercado e da grande desmobi-
lizao operria, resultante da modernidade consumista. Assim, atualmente, as lutas
de classe apoiam-se na organizao sindical (sindicatos, federaes, confederaes,
centrais e associaes de trabalhadores); no sistema de proteo ao trabalhador,
mantido para minimizar a desigualdade de foras na barganha pela melhoria das
condies laborais, em grande parte, custeado e disciplinado pelo Estado, no qual
se incluem a Justia do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio do
Trabalho e Emprego e os fundos prprios de custeio como o Fundo de Amparo ao
Trabalhador; e na sociedade civil, em razo do intrincamento das pautas de luta,
dado o carter hbrido que envolve tais movimentos, ao mesclar questes laborais,
familiares, governamentais, dentre outras, de formas difusas e coletivas. Situao
ampliada pelas necessidades dos intervenientes na defesa da dignidade humana,
mas que ainda carece de fora para combater o mercado na modernidade.
No contexto contemporneo, como assevera Bauman, h uma nova
ordem fincada em termos econmicos, imune a quaisquer outros desafios hete-
rnomos, tais como embaraos polticos, ticos e culturais. Para tanto, tal mo-
dernidade tem-se ocupado de derreter os slidos, ou seja, eliminar as obrigaes
irrelevantes que impediam a via do clculo racional dos efeitos
1
, e conclui:
[...] como dizia Max Weber, libertar a empresa de negcios dos
grilhes dos deveres para com a famlia e o lar e da densa trama
das obrigaes ticas; ou, como preferiria Thomas Carlyle, dentre
os vrios laos subjacentes s responasbilidades humanas mtuas,
deixar restar somente o nexo dinheiro. Por isso mesmo, essa
forma de derreter os slidos deixava toda a complexa rede de
relaes sociais no ar nua, desprotegida, desarmada e exposta,
n. 12 - 2010
30
impotente para residir s regras de ao e aos critrios de racio-
nalidade inspirados pelos negcios, quanto mais para competir
efetivamente com eles.
2
Destarte, emergem as lutas dos trabalhadores como ferramentas aptas para
a realizao da justia social, exatamente por se embasarem em valores slidos
que englobam toda a sociedade, instigarem a atuao coletiva e primarem pela
dignidade humana, que no se reduz a um ambiente de trabalho saudvel moral
e fisicamente, mas adere ao patrimnio e materializa o bem estar das pessoas.
Interferem em questes como o tempo de contato entre as famlias, o lazer, o
consumo, a capacitao e a emancipao individual, viabilizadora da liberdade,
da observao da importncia da convivncia em sociedade e do agir coletivo.
REVALORIZAO E MAIOR ADESO SOCIAL S LUTAS COLE-
TIVAS E A UTILIZAO DE INSTRUMENTOS HEGEMNICOS DE
FORMA CONTRA-HEGEMNICA
Os movimentos sobressaem-se como boas vias para solucionar grande
parte dos problemas da contemporaneidade, engendrados diante da alienao
dos participantes, uma vez que a tarefa de construir uma nova ordem e melhor
para substituir a velha ordem defeituosa no est hoje na agenda
3
.
Nas lutas dos trabalhadores, exige-se engajamento, embates por melho-
rias sociais, e foge-se de tcnicas que permitem que o sistema e os agentes
livres se mantenham desengajados e que se desencontrem em vez de encontrar-
se
4
. So capazes de proporcionar a emancipao social no atual perodo de
desregulamentao e flexibilizao em avano contnuo, verdadeira transio
social, que tem revelado as falhas do Direito como ferramenta apta para tal
emancipao, como destaca Santos:
Nos ltimos vinte anos, este paradigma poltico entrou numa crise
que teve impactos tanto sobre a estratgia reformista como sobre
a estratgia revolucionria. A crise do reformismo, que, nos pases
centrais, assumiu a forma de crise do Estado-providncia e, nos
pases perifricos e semi-perifricos, tomou a forma de crise do Es-
tado desenvolvimentista atravs de ajustamentos estruturais e de
cortes drsticos nas j de si incipientes despesas especiais do Estado
-, significou, em termos polticos, o ressurgimentos do conservado-
rismo e o levantamento de uma mar ideolgica contra a agenda
de incluso gradual e crescente no contrato social, a qual, embora
de modos diversos, era comum ao demo-liberalismo e ao demo-
-socialismo. Deste modo, parecia (e parece) bloqueada a via legal
para a emancipao social. Apesar de estruturalmente limitada, essa
via uma promessa emancipatria regulada pelo Estado capitalista
e, por conseguinte, concilivel com as necessidades incessantes e
intrinsecamente polarizadoras de acumulao do capitalismo foi,
nos pases centrais, a explicao, ao longo de muitas dcadas, para
31
a compatibilidade existente entre o capitalismo sempre hostil
redistribuio demo-liberais ou demo-socialistas. O colapso desta
estratgia levou desintegrao da tenso, j muito atenuada, en-
tre a regulao social e a emancipao social. Mas, uma vez que a
tenso habitava o modelo poltico no seu todo, a desintegrao da
emancipao social acarretou consigo a desintegrao da regulao
social. Da a dupla crise de regulao e de emancipao em que nos
encontramos hoje, uma crise em que o conservadorismo floresce
sob o nome enganador de neoliberalismo.
5

Entrementes, diante do descompasso de foras entre o capital e o traba-
lho e das crises prprias da modernidade, imprescindvel a adeso macia da
sociedade, verdadeira fbrica de significados
6
, que comumente vem sendo
convencida por instrumentos da globalizao hegemnica de que tudo est
sob controle, que inexistem imbrglios laborais, ou que h impasses insolveis
para todos e para sempre, disseminando o senso de impotncia nos indivduos,
postados como responsveis. No mesmo sentido, Santos
7
sinaliza que toda e
qualquer discusso acerca da emancipao social se v suprimida pela globaliza-
o neoliberal, uma vez que, segundo esta, a ordem e a sociedade boas j esto
conosco, carecendo apenas de consolidao, o que impossvel e desperdia
enormemente as experincias proporcionadas pela convivncia em sociedade.
Tem-se tolhido a energia da transcendncia, como propalado por Bauman,
que mantm a ordem social em movimento, diante da rotulao de determinados
significados, nos quais se incluem as lutas de classe, como se pode destacar:
[...] os significados da vida no podem ser separados em corretos e
incorretos, verdadeiros ou fraudulentos. Eles trazem satisfaes
que diferem em completude, profundidade e durao emocional,
mas todos ficam aqum da genuna e necessria satisfao.
8

Para tanto, urge a divulgao dos reais significados das lutas que comeam
nas relaes de trabalho mantidas ou pretendidas, no divulgados enfaticamente,
mas intencionalmente produzidos como inexistentes por instrumento da globa-
lizao hegemnica. Santos afirma que, em resumo, a globalizao hegemnica
neoliberal atingiu um paradigma jurdico e poltico que tem um mbito global,
inspirado numa viso altamente seletiva da tradio ocidental, de forma que tal
paradigma est em vias de ser imposto em todo o sistema-mundo. Conclui que
a questo da relao entre o direito e a emancipao social, no obstante ser,
historicamente, uma questo ocidental, pode agora vir a se transformar numa
questo global.
9
Situao universalizante que reduz em muito a significao
da emancipao social, desperdiando experincias contrrias ou que possam
interagir com tal paradigma global.
O mercado desvirtua propositalmente o foco dos movimentos para a
sociedade, apregoando-os como inexistentes ou de fcil soluo, e rotula os
reivindicantes como insufladores para deslegitimar as lideranas e fragilizar as
lutas invitadas. Investe-se na mdia para bombardear a sociedade com a enfa-
n. 12 - 2010
32
tizao dos problemas que envolvem atualmente o sindicalismo, tais como a
interferncia de interesses poltico-partidrios, aspiraes individuais por parte
dos partcipes ativos, corrupo interna, dentre outros, encobrindo os entraves
geradores dos conflitos e modificando o rumo dos debates.
Postura que clama por um combate com igualdade de armas, robustecendo
os movimentos sociais, utilizando-se dos instrumentos hegemnicos, tais como
a mdia, de forma contra-hegemnica, para divulgar as pautas reivindicadas,
arregimentar os trabalhadores e fortalecer o movimento na luta centrada na
conquista das pautas propostas. Em decorrncia, legitima os movimentos, atrai
mais associados e oxigena o comando das entidades, caminho mais eficaz para
minimizar as feridas que depem contra o sindicalismo, uma vez que a falta de
engajamento nos assuntos que envolvem a coletividade que tem permitido o
florescimento de ervas daninhas no corao das instituies.
inquestionvel a existncia de pautas ostensivas de luta que carecem de
uma organizao social para o combate equnime, dentre as quais se encontram
a efetivao de conquistas reivindicadas no passado e os novos desafios que os
indivduos so obrigados a enfrentar, como destaca Bauman:
Jean-Paul Sartre aconselhou seus discpulos em todo o mundo a
ter um projeto de vida, a decidir o que queriam ser e, a partir da,
implementar esse programa consistentemente, passo a passo, hora a
hora. Ora, ter uma identidade fixa, como Sartre aconselhava, hoje,
nesse mundo fluido, uma deciso de certo modo suicida. Se se toma,
por exemplo, os dados levantados por Richard Sennett o tempo
mdio de emprego em Silicon Valley, por exemplo, de oito meses
, quem pode pensar num projet de la vie nessas circunstncias?
Na poca da modernidade slida, quem entrasse como aprendiz nas
fbricas da Renault ou da Ford iria com toda a probabilidade ter ali
uma longa carreira e se aposentar aps 40 ou 45 anos. Hoje em dia,
quem trabalha para Bill Gates por um salrio talvez cem vezes maior
no tem idia do que poder lhe acontecer dali a meio ano! E isso
faz uma diferena incrvel em todos os aspectos da vida humana.
[...]
A modernidade slida tinha um aspecto medonho: o espectro das
botas dos soldados esmagando as faces humanas. Virtualmente
todo mundo, quer da esquerda quer da direita, assumia que a
democracia, quando existia, era para hoje ou para amanh, mas
que uma ditadura estava sempre vista; no limite, o totalitarismo
poderia sempre chegar e sacrificar a liberdade em nome da segu-
rana e da estabilidade. Por outro lado, como Sennett mostrou,
a antiga condio de emprego poderia destruir a criatividade e as
habilidades humanas, mas construa, por assim dizer, a vida huma-
na, que podia ser planejada. Tanto os trabalhadores como os donos
de fbrica sabiam muito bem que iriam se encontrar novamente
amanh, depois de amanh, no ano seguinte, pois os dois lados
dependiam um do outro. Os operrios dependiam da Ford assim
como esta dependia dos operrios, e porque todos sabiam disso
33
podiam brigar uns com os outros, mas no final tendiam a concordar
com um modus vivendi. Essa dependncia recproca mitigava, em
certo sentido, o conflito de interesses e promovia algum esforo
positivo de coexistncia, por menor que fosse.
Bem, nada disso existe hoje. Os medos e as infelicidades de agora
so de outra ordem. Dificilmente outro tipo de stalinismo voltar
e o pesadelo de hoje no mais a bota dos soldados esmagando
as faces humanas. Temos outros pesadelos. O cho em que piso
pode, de repente, se abrir como num terremoto, sem que haja nada
ao que me segurar. A maioria das pessoas no pode planejar seu
futuro muito tempo adiante. Os acadmicos so umas das poucas
pessoas que ainda tm essa possibilidade.
10

Os saneamentos para as mculas presentes nas entidades representativas
so possveis com o maior envolvimento dos interessados, conseqente aumento
no nmero de filiados (ampliao humana e financeira), fortalecimento da enti-
dade, e emancipao de parcela considervel dos intervenientes que se inteiram
do diagnstico real, tornam-se aptos a votar, serem votados, opinar nas diretivas
da entidade para a melhoria das condies da categoria, participar das negociaes
coletivas, nos fechamentos dos acordos e convenes coletivas de trabalho, assim
como ajudar na fiscalizao dos dirigentes. Enfim, deve-se disseminar um novo
senso comum, partindo do Sul
11
trabalhista, com decises autnomas e respon-
sveis pelos desafios do porvir, com grande intrincamento com toda a sociedade,
na esteira de Bauman, os slidos que esto para ser lanados no cadinho e os
que esto derretendo neste momento, o momento da modernidade fluida, so
os elos que entrelaam as escolhas individuais em projetos e aes coletivas.
12

O desrespeito constante dignidade dos trabalhadores - as incertezas sociais
Argumentos no faltam ante a atualidade das lutas de classe. O vergaste
aos direitos conquistados pelo trabalhismo tem sido ostensivo, ajudado pela
atual apatia da maioria dos trabalhadores, que no mais costuma combater
precisamente os desmandos do mercado, e pelas peculiaridades da nova eli-
te global, aprimorada em sua atuao empresarial, mas mantendo o antigo
desrespeito pela mo-de-obra em detrimento do lucro. Sobre a mudana de
atuao da elite global, manifesta-se Bauman:
A elite global contempornea formada no padro do velho
estilo dos senhores ausentes. Ela pode dominar sem se ocupar
com a administrao, gerenciamento, bem-estar, ou, ainda, com
a misso de levar a luz, reformar os modos, elevar moralmente,
civilizar e com cruzadas culturais. O engajamento ativo na vida
das populaes subordinadas no mais necessrio (ao contrrio,
fortemente evitado como desnecessariamente custoso e eficaz)
e, portanto, o maior no s no mais melhor, mas carece de
significado racional. Agora o menor, mais leve e mais porttil
que significa melhoria e progresso. Mover-se leve, e no mais
aferrar-se a coisas vistas como atraentes por sua confiabilidade
n. 12 - 2010
34
e solidez isto , por seu peso, substancialidade e capacidade de
resistncia hoje recurso de poder.
Fixar-se ao solo no to importante se o solo pode ser alcanado e
abandonado vontade, imediatamente ou em pouqussimo tempo.
Por outro lado, fixar-se muito fortemente, sobrecarregando os laos
com compromissos mutuamente vinculantes, pode ser positiva-
mente prejudicial, dadas as novas oportunidades que surgem em
outros lugares. Rockefeller pode ter desejado construir suas fbri-
cas, estradas de ferro e torres de petrleo altas e volumosas e ser o
dono delas por um longo tempo (pela eternidade, se medirmos o
tempo pela durao da prpria vida ou pela da famlia). Bill Gates,
no entanto, no sente remorsos quando abandona posses de que
se orgulhava ontem; a velocidade atordoante da circulao, da
reciclagem, do envelhecimento, do entulho e da substituio que
traz o lucro hoje no a durabilidade e confiabilidade do produ-
to. Numa notvel reverso da tradio milenar, so os grandes e
poderosos que evitam o durvel e desejam o transitrio, enquanto
os da base da pirmide contra todas as chances lutam deses-
peradamente para fazer suas frgeis, mesquinhas e transitrias
posses durarem mais tempo. Os dois se encontram hoje em dia
principalmente nos lados opostos dos balces das mega-liquidaes
ou de vendas de carros usados.
13

H dispensa macia de trabalhadores com a mutao permanente dos qua-
dros de obreiros, no raro, despedidos pela aparncia ou pela idade, registrando-
se a existncia de empresas que somente pagam os salrios aps a pesagem dos
empregados, que devem manter o peso aferido no incio do contrato de trabalho,
sob pena de perderem seus empregos sem justa causa, como se pode notar:
A companhia area Turkish Airlines deixou em terra 28 comis-
srios de bordo que estavam acima do peso, dando a eles prazo
de seis meses para que possam perder os quilos extras, informou
o jornal Haber Turk neste sbado.
Segundo o Haber Turk, que citou um comunicado da empresa,
todos os funcionrios - 13 deles mulheres - esto de licena
no remunerada.
14
Carece-se de proteo contra a automao, de forma efetiva, mesmo
garantida pela constituio (art. 7, XXVII, CF/88), uma vez que sem que a
sociedade percebesse as mquinas foram limpando quadros e categorias de
trabalhadores em vrios setores. Como destacado por Jacob
15
, o Estado tem se
mostrado ineficaz no que tange apresentao de mecanismos viveis ao combate da
excluso social, aqui representado pelo elevado nmero de desempregados e demais
problemas referentes classe operria. Situao tratada por Maior:
A dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado
por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o imprio
da lei da oferta e da procura e que impe, certamente, aos tra-
balhadores condies de trabalho subumanas e diminuio de suas
35
garantias e salrios, agride a conscincia tica que se deve ter para
com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente,
inibida pelo ordenamento jurdico. No possvel acomodar-se
com uma situao reconhecidamente injusta, argumentando que
infelizmente o direito no a reprime, ainda mais quando, como
demonstrado, o prprio direito positivo (internacional e interno)
possui normas eficazes para uma tal realizao, bastando que se
queira aplic-las. Devemos aprender a utilizar as virtudes do direito
no sentido da correo das injustias, at porque uma sociedade
somente pode se constituir com base em uma normatividade ju-
rdica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as injustias
no se legitimem. Do contrrio, no haveria do que se orgulhar
ao dizer que vivemos em um Estado democrtico de direito.
16

Conforme dados do DIEESE (Departamento Intersindical de Estatstica
e Estudos Socioeconmicos), criado pelo movimento sindical brasileiro, em
1955, para desenvolver pesquisas que fundamentassem as reivindicaes dos
trabalhadores, as taxas de rotatividade da mo de obra nos ltimos 10 anos se
mantiveram em patamares elevados, acima de 40%, praticamente em todo o
perodo, em 2007, 14,3 milhes de trabalhadores foram admitidos e 12,7 milhes
foram desligados das empresas. Do total de empregados desligados, 59,4%, ou 7,6
milhes foram dispensados por meio de demisses sem justa causa ou imotivada.
17

Situao que no tem sensibilizado os participantes do poder estatal, como se
destacou em 14 de fevereiro de 2008, data em que a Conveno 158 da OIT,
que trata da garantia de emprego contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa,
foi novamente encaminhada para ratificao, com forte apoio do movimento
sindical, mas no obteve xito. Relega-se a importncia de organizaes como a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), e sua inteno em universalizar
condies mnimas de justia social, como assevera Sssekind:
A OIT, desde sua criao em 1919, elegeu o ser humano, especial-
mente o trabalhador, como o alvo da sua atividade normativa, visan-
do a universalizar a justia social; e, nestes 80 anos de esplndidas
realizaes, o homem foi, e continua a ser, o centro dos seus estudos,
investigaes, cursos e programas de cooperao tcnica.
18
Tomando como base o Cear, em 2007, hove 8.241 acidentes de trabalho,
o que representou um percentual de 38,1% superior s ocorrncias registradas
no Estado em 2006, demarcando um crescimento dos problemas ligados aos
trabalhadores, em grandes propores, segundo dados do Ministrio da Previdn-
cia Social. Traando-se um paralelo, com base em 2006, foram registrados no
Estado 5.965 acidentes de trabalho, e no Brasil ocorreram, oficialmente, 512.232
acidentes de trabalho, nmero que chegou a 653.090 em 2007. Somente em
Fortaleza, capital onde se situa a sede o Ministrio Pblico do Trabalho na 7
Regio, foram 4.236 acidentes em 2008, dos quais 1.152 no foram comunicados
pela CAT (Comunicao de Acidente de Trabalho) Previdncia Social, apenas
pago o benefcio pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social).
19

n. 12 - 2010
36
Com relao ao trabalho escravo, algumas empresas cearenses constam
na chamada lista suja, do Ministrio do Trabalho e Emprego, por terem sido
encontradas mantendo em condies anlogas s de escravo seres humanos,
em geral homens de 18 a 44 anos de idade, analfabetos ou com at dois anos
de estudo, do quais 85% tinham comeado a trabalhar com menos de 12 anos
de idade. Em 2008 foram registrados 192 resgatados em apenas duas operaes,
uma em Paracuru (litoral oeste), na qual houve a libertao de 151 trabalha-
dores numa usina de lcool, e outra ocorrida em uma carvoaria em Parambu
(regio dos Inhamuns), que resgatou 51 cidados. At 2009 foram resgatados
319 trabalhadores em tais condies degradantes.
20
No servio pblico, em que no incomum que os servidores sejam v-
timas e opressores em jogos que envolvem assdio moral, um dos pontos pouco
divulgados em razo do contexto hierrquico e de poltica interna em que se
inserem, mas noticiado pelos sindicatos respectivos, problema responsvel por
incontveis licenas, aposentadorias e falecimento de trabalhadores. identi-
camente avassalador o nmero de casos de Leso por Esforo Repetitivo (LER/
DORT), especialmente, causados pela utilizao de programas mal elaborados
para atender s demandas atuais dos poderes, que passam por amplo processo
de digitalizao de seus acervos e de registro de dados nos sistema de intranet e
internet, incapacitando milhares de trabalhadores permanentemente em todos
os poderes e setores pblicos. Os servios tornam-se mais penosos em face da
exigncia da redao de nmero avassalador de pareceres, sentenas, despachos
e demais expedientes que devem, em seguida ser inseridos nos sistemas digitais,
clicando em diversos links para concluir o trabalho, contexto que torna vrios
setores do servio pblico identificados com o labor de setores reconhecidos como
campees em LER/DORT como o dos bancrios, como se pode destacar:
O Ministrio da Previdncia Social gastou R$ 981,4 milhes entre
2000 e 2005 para pagar o auxlio-doena a 25,08 mil bancrios
afastados do trabalho por doenas causadas por movimentos
repetitivos. Cada um desses trabalhadores ficou um ano e meio
afastado, em mdia, somando 14,9 milhes de dias sem trabalhar.
Essas estatsticas colocam os bancos em primeiro lugar no
ranking dos Dort (Distrbios Osteomusculares Relacionados
ao Trabalho), que inclui doenas da coluna, tendinite, bursite
e LER (Leso por Esforo Repetitivo). Esses distrbios j so a
segunda maior causa de doenas entre os trabalhadores do pas.
Os nmeros explicam tambm por que o governo aumentou h
alguns anos, de 1% para 3%, o percentual que os bancos recolhem
mensalmente sobre a folha de pagamento para financiar o seguro de
acidentes do trabalho, benefcio pago pela Previdncia Social aos
trabalhadores afastados por motivo de doenas ligadas ao trabalho.
Os casos de LER e Dort so caros para a sociedade. Ser que
prevenir custa R$ 39 mil por pessoa? [ preciso] que no se
faa mais a socializao do custo. O empregador tem de assumir
sua responsabilidade na preveno de doenas, afirma o secre-
37
trio de previdncia social do ministrio, Helmut Schwarzer.
De acordo com os dados da Previdncia, para cada grupo de 10 mil tra-
balhadores, 520 bancrios foram afastados por Dort entre 2000 e 2004.
Na fabricao de tnis, setor que ocupa o segundo lu-
gar no ranking desses distrbios, o nmero de traba-
lhadores afetados de 392 para cada grupo de 10 mil.
Alm da incidncia elevada, outro dado chama a aten-
o no setor bancrio. Entre os 25,08 mil bancrios que
receberam o auxlio-doena, em apenas 8.700 casos os
bancos reconheceram ter havido acidente de trabalho.
De acordo com Schwarzer, isso mostra a subnotificao por parte
dos bancos, ou seja, em muitos casos a doena no notificada
pelas instituies financeiras.
21
Destacando-se ainda as crises que comeam a surgir, tambm no servio
pblico (tido como esperana de estabilidade para a maioria dos brasileiros que
fortalecem as filas de propensos trabalhadores parados nos bancos dos cursinhos
preparando-se para prestarem concursos pblicos), tais como, a substituio de
setores inteiros nas reparties pblicas em razo da automatizao dos sistemas.
No momento de transio atual tm sido contratados servidores em nmero cir-
cunstancial para atenderem a demanda da implantao dos sistemas, digitalizao
dos acervos antigos e dos atuais, mas que passaro por crises aps a automao,
o que tende a gerar a extino de diversos setores, com a aniquilao de diversos
postos de trabalho, o que pode gerar uma fragilizao da estabilidade pretendida,
como j ocorreu com os Planos de Demisso Voluntria ocorridos nos anos 90.
A problemtica da reduo de postos de trabalho com sobrecarga de outros
no servio pblico abrange todos os setores, poderes e carreiras de modo que, com a
crise da modernidade e as tendncias neoliberais, o Estado tem buscado se esquivar
cada vez mais de administrar e gastar com mo-de-obra capacitada. O que deve
ser analisado com os olhos voltados para o futuro. Assim, tomando como exemplo
o Poder Judicirio, em face de sua conhecida crise de morosidade na prestao
jurisdicional e da ampliao de decises em descompasso com a realidade social
(tomadas recorrentemente com base em decises dos Tribunais Superiores, supri-
mindo o papel hermenutico dos juristas e reduzindo mortalmente a abrangncia
dos fatos apresentados), tem reduzido sua atuao e, por si mesmo, propalado a
soluo extrajudicial dos conflitos (com grande crdito da sociedade), bem como
produzindo avalanches de decises pouco ponderadas e repetidas para atender s
metas impostas pelos rgos judiciais e administrativos superiores, o que tende a
deslegitim-lo, com conseqente reduo do nmero de trabalhadores dele partici-
pantes. Fatos que instigam o alargamento dos horizontes pelos indivduos, de modo
a possibilitar maior engajamento coletivo na luta por melhores condies sociais e de
trabalho, legitimando diariamente seus trabalhos e os misteres de suas instituies.
A atualidade dos conflitos ligados ao trabalho patente, o que se pode ob-
servar, por exemplo, tratando dos rgos que atuam para equilibrar os conflitos que
emergem das relaes de trabalho, tomando como base o Cear, a busca pelo Mi-
n. 12 - 2010
38
nistrio Pblico do Trabalho cresceu 28,9% com relao realizao de audincias
em 2009, o nmero de mediaes cresceu 144,4% comparado com 2008, solvendo
dezenas de conflitos de forma desjudicializada.
22
Esclarecendo-se que a atuao do
rgo eminentemente coletiva e, em face do contexto em que esto inseridos os
obreiros, representa percentual diminuto do nmero real de conflitos.
Na Justia do Trabalho cearense, em 2008 foram 62.225 reclamaes
trabalhistas na primeira instncia e, no segundo grau, 7.648 casos novos, o que
levou cada um dos 8 (oito) desembargadores na segunda instncia a atuar em
956 processos novos, e, na primeira instncia cada magistrado a atuar em 1.270
novos casos. Foram atendidas 51.075 pessoas em 2008.
23

Frente ao Ministrio do Trabalho e Emprego, a busca da Superintendncia
Regionais pela sociedade, com base em dados colhidos no Cear, constatou-se,
aps balano no perodo de janeiro a novembro de 2008, no setor responsvel
pelas orientaes de abono salarial, 3.905 atendimentos. No Setor de Inspeo
do Trabalho, 17.561 empresas foram fiscalizadas no Cear e 33.879 trabalha-
dores tiveram suas carteiras de trabalho assinadas mediante ao fiscal, alm
da aquisio de outros direitos trabalhistas na rea de segurana e sade. Nas
fiscalizaes referentes segurana e sade do trabalhador, realizadas princi-
palmente no setor da construo civil, cerca de 4 mil empresas foram visitadas.
24

Ademais, nas aes diretas dos Auditores Fiscais foram resgatados 193
trabalhadores que laboravam em condies degradantes. Por meio de aes fiscais,
2.587 aprendizes foram contratados e 1.384 deficientes tornaram-se trabalhadores.
O Setor de Relaes do Trabalho (SERET) realizou 4.986 mediaes, sendo 471
coletivas (sindicato do empregado / sindicato da empresa/ mediador) e 4.515
individuais (trabalhador / empresa / mediador), evitando demandas judiciais.
Quanto aos trabalhadores que procuraram o Planto Fiscal, registraram-se 22
mil atendimentos, proporcionando assim credibilidade e amparo ao cidado.
25
Situaes que retiram quaisquer dvidas sobre a existncia de grandiosos
e novos problemas relacionados s relaes de trabalho na atualidade, mas que
no esgotam a realidade (muito maior), como destaca Bauman, a lida diria com
mdias, estatsticas, tipos, categorias e padres facilmente faz com que se perca de vista
a experincia
26
. So postadas apenas para ilustrar parte diminuta da montanha
de acontecimentos ensejadores da luta organizada por melhorias, especialmente
nas necessrias relaes que envolvem trabalhadores e empregadores. O que,
via de regra, somente conhecido pelos setores especficos dos poderes pblicos,
criados para equalizar a luta entre o capital e os valores que norteiam a dignidade
humana, tais como o Ministrio do Trabalho e Emprego, o Ministrio Pblico do
Trabalho e a Justia do Trabalho, pelo sindicalismo e pelos prprios trabalhadores.
Neste passo, de extrema relevncia dedicar maior ateno aos movi-
mentos sociais dos trabalhadores, imprescindveis ante a fluidez dos modos de
produo, a variedade de desrespeitos e a quantidade de trabalhadores capaci-
tados para um sistema que toma as pessoas, cada vez mais, como dispensveis.
39
Ajustes para a falta de engajamento dos indivduos nos movimentos sociais
Questo agravante a da participao dos indivduos nos movimentos
sociais, os quais, em grande parte, esto indolentes com relao ao valor dos
movimentos coletivos capazes de resgat-los da insegurana atual. Avaliao
que pode ocorrer maduramente considerando-se as condies sob as quais
constroem sua existncia individual e tomam suas decises, uma vez que
o consciente comprovadamente incapaz de captar todos os cdigos que
lhe so apresentados e o contexto social enrijece muitas possibilidades, em
face, principalmente, da engenharia manipuladora utilizada pelo mercado.
oportuno que maturem seus conceitos, os traduzam para o contexto dos
problemas atuais, agregando o mximo de experincia possvel, de forma a
adquirirem orientaes que possam garantir maior justia social real, como
esclarece Bauman:
As condies sob as quais os humanos constroem sua existncia
individual e que decidem o alcance e as conseqncias de suas
escolhas se retiram (ou so removidas) para alm dos limites de
sua influncia consciente, enquanto as referncias a elas so
riscadas ou deportadas para o cenrio nebuloso e raras vezes ex-
plorado das histrias que os indivduos contam de suas vidas, em
seus esforos para inventar ou descobrir sua lgica e remodel-la
em sinais convertveis de comunicao interpessoal.
[...]
As condies limitam as escolhas das pessoas, isentando-as
do jogo de meios e fins das aes da vida, com o pretexto de
sua declarada e aceita imunidade diante das escolhas humanas.
Como disse W.I. Thomas algo que as pessoas assumem ser ver-
dadeiro tende, como conseqncia disso (mais precisamente,
como uma conseqncia acumulativa de suas aes), a se tornar
verdadeiro. Quando as pessoas dizem no h alternativa para
X, X passa do territrio da ao para aquele das condies
da ao. Quando as pessoas dizem no h nada a ser feito,
na verdade no h nada que elas possam fazer. O processo de
individualizao, que afeta da mesma forma as condies e
as narrativas de vida, precisa de duas pernas para avanar: os
poderes que estabelecem o alcance das opes e separam as es-
colhas realistas dos castelos de areia devem ser estabelecidos no
universo das condies, enquanto as histrias de vida devem
se restringir a ir e vir entre as opes disponveis.
27

Urge que se reavaliem os prejuzos coletivos sofridos (em conquistas
sedimentadas), as novas batalhas a serem travadas e o valor da luta trabalhista
coletiva, para que compaream ao campo repleto de batalhas a enfrentar, uma
vez que, como salienta Bauman
28
, no so os responsveis pelas imperfeies das
frmulas de vida produzidas culturalmente e da desigualdade de sua distribuio
produzida socialmente. So aliados essenciais no fortalecimento dos movimentos
sociais, que carecem de engajamento, de maneira que participam do sistema
n. 12 - 2010
40
que costuma transmitir-lhes significados com pretenses manipuladoras para
que permaneam silentes:
A manipulao do excedente est no auge da perversidade quando
coloca a culpa pelas imperfeies das frmulas de vida produzidas
culturalmente e da desigualdade de sua distribuio produzida
socialmente sobre os mesmos homens e mulheres para os quais as
frmulas so produzidas e os recursos necessrios para disp-las so
fornecidos. [...] Afastar a culpa das instituies e dirigi-la para a
inadequao do indivduo ajuda a difundir a raiva potencialmente
rompedora, ou a redistribuir seu papel nas paixes de autocensura
e autodepreciao, ou at mesmo a recanaliz-la para a violncia
e a tortura dirigidas contra o nosso prprio corpo.
29

Como assevera Bauman
30
, as histrias contadas em nossos tempos arti-
culam vidas individuais de uma forma que excluem ou eliminam, impedindo a
articulao (construo de um conjunto de relaes atravs de outro), a possi-
bilidade de seguir a pista dos vnculos que conectam os destinos individuais s
formas e aos meios pelos quais a sociedade como um todo opera. Assim, continua
o autor, com o afastamento dos fatores supra-individuais, que moldam parte
considervel do curso da vida individual, valores como unir foras e ficar lado
a lado passam a no ser reconhecidos, bem como o impulso de se comprometer
com a forma em que a condio humana moldada torna-se fraco ou inexistente.
Conclui o autor que o grande problema est na falta de reflexo por parte dos
partcipes, em razo de uma espcie de dano moral coletivo:
O plcido consentimento de seguir jogando o jogo no qual os
dados podem estar viciados (apesar de no existir forma de saber
ao certo) e a renncia a todo o interesse de saber se (e como) as
vantagens esto sendo empilhadas contra os jogadores, parecem,
a muitas cabeas pensantes, to bizarro e contrrio razo que
todo tipo de fora sinistra e de circunstncias no naturais foram
listados como responsveis por isso acontecer em grande escala.
[...]
Explicaes alternativas foram buscadas, sendo encontradas em
abundncia na cultura de massa; com a mdia, especializada em
lavagem cerebral e em diverses baratas, e o mercado consumi-
dor, especializado no engano e na seduo, sendo considerados
os principais viles. Algumas vezes as massas foram consideradas
vtimas infelizes da conspirao mercado/mdia, em outra foram
culpadas por serem cmplices to bem-dispostas da conspirao
mas sempre estava implcita uma espcie de dano moral coletivo;
cair na armadilha era claramente perder a razo.
[...]
No que falte razo e bom senso aos homens; a questo que as
realidades com as quais temos de lidar no curso de nossas vidas
esto carregadas com o pecado original de falsificar o verdadeiro
potencial humano e cortar a possibilidade de emancipao.
31

41
Reconhece Santos
32
a existncia de um fosso cultural entre as experincias
sociais e as expectativas sociais, entendido pelas elites poltico-culturais como um
problema a ser superado atravs da emancipao social, mas no h uma mem-
ria coletiva de luta ou de movimentos empreendidos em nome da emancipao
social, quando muito h aproximao da idia de emancipao com as lutas
anticoloniais, no raro revestidas de formas religiosas com conceitos prprios
da boa ordem e da boa sociedade. O que, segundo o autor, no emancipatrio
por relacionar-se mais com a revelao do que com a revoluo.
Outrossim, na esteira de Bauman
33
, a nica entidade a quem a sociolo-
gia se dirige hoje aquela que realmente est assumindo a responsabilidade:
o indivduo, contudo a experincia individual normalmente muito estreita para
que o indivduo seja capaz de ver os mecanismos internos da vida
34
. Tais indivduos,
continua o autor, necessitam ser alertados para o que est acontecendo nesse
mundo da modernidade lquida, papel essencial da sociologia na atualidade,
ou seja, explicar como as coisas funcionam, ampliar a viso necessariamente
limitada dos indivduos, alargar seus horizontes cognitivos, enfim, dar a eles
condies de enxergar alm de seu prprio nariz o que cabe sociologia
agora. Em outras palavras, a humanidade precisa se colocar acima dos dados
da experincia a que tem acesso como indivduo. [...] a percepo individual,
para ser ampliada, necessita da assistncia de intrpretes munidos com dados
no amplamente disponveis experincia individual.
35

Constataes que comeam a responder a complexa questo da falta de
envolvimento da maioria dos indivduos nas lutas coletivas, mas que instigam a
produo e a atuao dos partcipes engajados iniciando a produo de um novo
senso comum, como destaca Santos
36
, capaz de ensejar um novo olhar sobre a
importncia dos movimentos sociais no mundo, de elastecer os objetos de anlise
para que sejam traados projetos de atuao adequados realidade contempor-
nea, que no se esgota com as diminutas matrias veiculadas pela mdia.
O papel emancipatrio dos movimentos sociais
A emancipao pode ser entendida denotativamente como um estado/luta
psico-social progressivo em que os indivduos e/ou a sociedade encontram-se
livres de toda e qualquer tutela, sendo capazes de administrar seus bens (fsicos,
psquicos e espirituais) livremente, fazerem conscientemente suas escolhas,
analisar em criticamente a realidade, sendo, na modernidade, uma alternativa
radical regulao social, como assevera Santos
37
.
Capacita os que a conquistam para a continuidade da luta ostensiva por
sua prpria liberdade, em parmetros contemporneos, da tutela/lgica estatal,
do mercado, do ocidente, das monoculturas
38
que produzem o desperdcio de
experincias capazes de interagir no dilogo para solver os problemas da socie-
dade, bem como distanciam a humanidade do ideal de felicidade real.
Santos ressalta um grande imbrglio da modernidade que papel do
direito, alertando que a viso do direito que vigora neste modelo no o direito
n. 12 - 2010
42
reformista, seja em verso demo-liberal, seja em verso demo-socialista
39
, mas se
pensado de forma contra-hegemnica, na busca da emancipao social, de
grande importncia, o que amplia a necessidade de organizao consciente e
crtica dos movimentos sociais rumo emancipao, como se pode destacar:
[...] a globalizao jurdica neoliberal em curso est a substituir a
tenso altamente politizada entre regulao e emancipao por
uma concepo despolitizada da mudana social cujo nico critrio
o Estado de direito e a adjudicao judicial a um sistema judicial
honesto, independente, previsvel e eficaz.
40

Seu potencial tem sido reduzido desde o Estado Liberal, introdutor da
modernidade, uma vez que somente obteria permisso para atingir seus objetivos
e realizar suas prticas emancipatrias quando sancionadas pelo Estado, o que
findava por seguir os interesses dos grupos sociais que lhe estivessem manipu-
lando o poder. Ademais, esclarece Santos
41
que aqueles que vem as respectivas
lutas em termos de emancipao social tendem a ter uma viso mais positiva
da legalidade cosmopolita subalterna, baseada na circunstncia de ao longo da
histria se registrarem vitrias jurdicas e judiciais, hoje recordadas como marcos
da emancipao social, e conclui:
[...] o Estado liberal assumiu o monoplio da criao e da
regulao do direito e este ficou, assim, reduzido ao direito
estatal -, a tenso entre a regulao social e a emancipao
social passou a ser um objecto mais da regulao jurdica. Nos
termos da distino entre emancipao social legal e ilegal [...],
s seriam permitidos os objectivos e prticas emancipatrias
sancionados pelo Estado e, por conseguinte, conforme os inte-
resses dos grupos sociais que lhes estivessem, por assim dizer,
por trs. Esta dialtica regulada transformou-se gradualmente
numa no-dialtica regulada, em que a emancipao social
deixou de ser o outro da regulao social para passar a ser o
seu duplo. Por outras palavras, em vez de ser uma alternativa
radical regulao social tal como existe hoje, a emancipao
social passou a ser o nome da regulao social no processo de
auto-reviso ou de autotransformao.
42

Contexto em que surgem os movimentos sociais como meio de eman-
cipao social, agindo em uma perspectiva coletiva que visa a melhorar a
vida humana ao reformar o meio social no qual esta se insere, realizando
verdadeira justia social. Justia social que deve ser concretizada atendendo
equivalncia entre os princpios da igualdade e da diferena, como tratado
por Santos, em razo de vivermos hoje em sociedades obscenamente desiguais
e, no entanto, a igualdade no se impe como ideal emancipatrio. Alerta o
autor, quanto cautela analtica, precedente ao, que a igualdade, entendida
como equivalncia entre iguais, acaba por excluir o que diferente
43
, para tanto
assevera que quando se toca o que homgeo partida tende a transformar-
-se em violncia exclusivista, o que o leva a aconselhar que as diferenas,
43
por carregarem consigo vises alternativas de emancipao social, devam ser
respeitadas. Contexto que parte dos trabalhadores e dos mais variados rinces
do Sul global em movimentos que podem interagir em razo do intrincamento
das pautas de luta, como asseverado:
Uma concepo ps-abissal de marxismo (em si mesmo, um bom
exemplo de pensamento abissal) pretende que a emancipao
dos trabalhadores seja conquistada em conjunto com a eman-
cipao de todas as populaes descartveis do Sul global, que
so oprimidas mas no diretamente exploradas pelo capitalismo
global. Da mesma forma, reivindica que os direitos dos cidados
no estaro seguros enquanto os no-cidados sofrerem um
tratamento sub-humano.
44
Dessa forma, as lutas dos trabalhadores no podem ficar limitadas s
questes trabalhistas, como destacado acima, deve-se evitar o exclusivismo que
restringe os movimentos a reivindicaes de determinadas categorias, uma vez
que as matrias so de interesse de toda a sociedade, como se pode observar:
Na rea da dignidade e dos direitos humanos, a mobilizao do
apoio social para as reivindicaes emancipatrias que estes
potencialmente contm s possvel se o contexto cultural
local se tiver apropriado de tais reivindicaes. A apropriao,
neste sentido, no se pode obter por meio da canibalizao
cultural. Exige um dilogo intercultural atravs do trabalho
da traduo. O trabalho de traduo entre saberes parte da
ideia de que todas as culturas so incompletas e que, portanto,
podem ser enriquecidas pelo dilogo e pelo confronto com
outras culturas.
45
Como tratado por Santos
46
, houve dois propulsores que geraram a idia
de governao contra-hegemnica, a saber: a rejeio dos partidos operrios
e dos sindicatos como agentes histricos exclusivos e modos de organizao
privilegiados de uma transformao social no sentido progressivista, e por outro
lado a formulao de um novo modelo de emancipao social assente no reco-
nhecimento da diversidade dos agentes da emancipao social e dos objetivos
da transformao social.
Tratando sobre a teleologia da sociedade, observa Bauman: a socieda-
de deve se justificar pelos padres ticos, e no o contrrio, os padres ticos pela
sociedade
47
, de modo que compara a aferio da qualidade de vida de uma
sociedade com a medio do poder de carga de uma ponte, que no medido
pela fora mdia de todos os pilares, mas pela fora de seu pilar mais fraco.
peremptrio: a qualidade de uma sociedade tambm no se mede pelo PIB, pela
renda mdia de sua populao, mas pela qualidade de vida de seus membros mais
fracos.
48
Parmetros que somente so conseguidos com engajamento e luta,
partindo dos que intentam a emancipao social, pautada no coletivo.
n. 12 - 2010
44
CONCLUSES
Como demonstrado, a fora que tm os movimentos organizados nas
pautas por melhorias sociais na efetivao do direito ao trabalho digno, como
ferramenta de justia e emancipao social muito importante para a evoluo
da sociedade e para o envolvimento dos indivduos nas questes que envolvem
a coletividade, materializando um senso de solidariedade, imprescindvel
obteno dos fins da sociedade, tais como proporcionar meios para que seus
partcipes possam realizar suas escolhas rumo felicidade.
Neste passo, percebeu-se que para a obteno de maior engajamento
dos indivduos nas lutas por pautas de melhorias, que comeam nas pautas pelo
direito a um trabalho digno e o excedem, importante que sejam revalorizadas as
funes de tais movimentos e da organizao para os embates de forma coletiva,
o que pode ser viabilizado pela utilizao contra-hegemnica de instrumentos
comumente usados pela globalizao hegemnica.
Ademais, destacou-se a atualidade das questes que envolvem a orga-
nizao dos trabalhadores na busca por melhores condies de trabalho e por
um trabalho, bem como foram apresentados delineamentos panormicos sobre
a modernidade e sobre a participao social nas lutas organizadas. Momentos
em que foram oferecidas propostas para a obteno de maior adeso social dos
indivduos para a participao coletiva, dado o desengajamento vigente.
Tratou-se ainda sobre emancipao social e sobre o papel emancipatrio
desempenhado pela organizao social em movimentos por melhorias das condi-
es de vida e de trabalho, demarcando-se os padres ticos a serem seguidos pela
sociedade, assim como foram abordados os modos mais eficazes para a aferio da
qualidade de vida em uma sociedade, de modo diverso do que vem sendo pratica-
do contemporaneamente. Arrematando, por fim, a urgncia da aplicao social
de novos meios e mtodos que viabilizem a emancipao e a justia sociais, que
somente possvel com maior engajamento, organizado em movimentos sociais
que visem s melhorias das condies de vida, que passam, necessariamente pelas
relaes oriundas e decorrentes das relaes de trabalho.
REFERNCIAS
BAUMAN, Zigmunt. Modernidade lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2001.
____. A Sociedade Individualizada Vidas Contadas e Histrias Vividas. Rio de.
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008.
BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Anurio estatstico de acidentes
do trabalho 2008. Disponvel em: <www.mpas.gov.br/conteudoDinamico.
php?id=910>. Acesso em: 19 jul. 2010.
____. Ministrio do Trabalho e Emprego, 2010.
45
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ). Disponvel em: <www.
cnj.jus.br.>
CONVENO 158 DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO
. Fonte: http://www.aprenti.com.br/index.php?option=com_content&view=article&
id=353:armadilhas-ideologicas-do-discurso-governamental-face-a-convencao-158-
-da-organizacao-internacional-do-trabalho&catid=3:artigos&Itemid=142.
GLOBO. Empresa area d licena a comissrios acima do peso, diz jornal
Turkish Airlines deu prazo para que seus funcionrios percam peso. Empresa
a quarta maior da Europa em nmero de passageiros. Globo. Disponvel em:
< http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/08/empresa-aerea-da-licenca-a-
comissarios-de-bordo-acima-do-peso.html>. Acesso em: 21 out. 2010.
GIOVANNA JACOB. Armadilhas ideolgicas do discurso governamental face
a conveno 158 da organizao internacional do trabalho. Fonte: http://www.
aprenti.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=353:ar
madilhas-ideologicas-do-discurso-governamental-face-a-convencao-158-da-
-organizacao-internacional-do-trabalho&catid=3:artigos&Itemid=142.
MAIOR, Jorge Luiz. Souto. Conveno 158 da OIT. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5820>. Acesso em 10 out. 2008.
MUNIZ, Valdlio de Sousa. Estado teve 319 libertados em 4 anos. Revista Labor
Jurdico. Fortaleza, p. 15, jan./mar., 2010.
MUNIZ, Valdlio de Sousa. Procuradoria abre-se sociedade O Ministrio
Pblico do Trabalho no Cear ampliou em 28,9% a realizao de audincias
em 2009. O nmero de mediaes cresceu 144,4%, resolvendo dezenas de
conflitos. Pr-atividade: informe da Procuradoria Regional do Trabalho da 7
Regio, Fortaleza, p. 04, jan./mar. 2010.
Organizao Internacional do Trabalho. A Conveno 158 da OIT e a garantia
contra a dispensa imotivada. Nota Tcnica, n. 61, maro de 2008.
PALLARES-BURKE. Maria Lcia Garcia. Entrevista com Zygmunt Bauman.
Revista Tempo Social. vol.16 no.1 So Paulo. Jun. 2004.
PERES. LEANDRA. Pas gasta R$ 981 milhes com LER em bancrios. Folha
On Line, So Paulo, 29/04/2007. Net: http://www1.folha.uol.com.br/folha/
dinheiro/ult91u116625.shtml.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia
das emergncias. Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 63, p. 237-280, out. 2002.
____. Poder o direito ser emancipatrio? Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 65,
p. 3-76, maio 2003.
____. A crtica da governao neoliberal: O Frum Social Mundial como
poltica e legalidade cosmopolita subalterna. Revista Crtica de Cincias Sociais,
72, 7-44. 2005.
n. 12 - 2010
46
____. Para alm do Pensamento Abissal: Das linhas globais a uma ecologia de saberes.
Revista Crtica de Cincias Sociais, 78, 3-46. 2007.
____. SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova
cultura poltica. So Paulo: Cortez, 2006.
____. O futuro do Frum Social Mundial: o trabalho da traduo. Revista del
Observatorio Social de Amrica Latina, 15, pgs. 77-90. 2004.
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr
Editora Ltda, 2000.
1 BAUMAN, Zigmunt. Modernidade lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2001. p. 10.
2 Id., ibid.
3 Id., ibid., p. 12.
4 Id., ibid.
5 SANTOS, Boaventura de Sousa. Poder o direito ser emancipatrio? Revista Crtica de Cincias Sociais,
n. 65, p. 3-76, maio 2003, p. 4.
6 BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade Individualizada: Vidas Contadas e Histrias Vividas. Rio de. Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2008, p. 8.
7 SANTOS, op. cit. 5, p. 9.
8 BAUMAN, op. cit. 6. p. 10.
9 SANTOS, op. cit. 5. p. 9.
10 PALLARES-BURKE. Maria Lcia Garcia. Entrevista com Zygmunt Bauman. Revista Tempo Social.
vol.16, n.1 So Paulo. Jun. 2004.
11 SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. So Paulo:
Cortez, 2006.
12 BAUMAN, op. cit. 1. p. 12.
13 BAUMAN, op. cit. 1. p. 20-21.
14 Empresa area d licena a comissrios acima do peso, diz jornal Turkish Airlines deu prazo para que
seus funcionrios percam peso. Empresa a quarta maior da Europa em nmero de passageiros. Globo.
Disponvel em: < http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/08/empresa-aerea-da-licenca-a-comissarios-
de-bordo-acima-do-peso.html>. Acesso em: 21 out. 2010.
15 GIOVANNA JACOB. ARMADILHAS IDEOLGICAS DO DISCURSO GOVERNAMENTAL FACE A
CONVENO 158 DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO . Fonte: http://www.apren-
ti.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=353:armadilhas-ideologicas-do-discurso-gover-
namental-face-a-convencao-158-da-organizacao-internacional-do-trabalho&catid=3:artigos&Itemid=142
16 MAIOR, Jorge Luiz. Souto. Conveno 158 da OIT. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=5820>. Acesso em 10/10/2008, sp.
17 A Conveno 158 da OIT e a garantia contra a dispensa imotivada. Nota Tcnica, n. 61, maro de
2008, p. 03.
18 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr Editora Ltda, 2000. p. 303.
19 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Anurio estatstico de acidentes do trabalho 2008. Disponvel
em: <www.mpas.gov.br/conteudoDinamico.php?id=910>. Acesso em: 19 jul. 2010.
20 MUNIZ, Valdlio de Sousa. Estado teve 319 libertados em 4 anos. Revista Labor Jurdico. Fortaleza, p.
15, jan./mar., 2010.
21 PERES. LEANDRA. Pas gasta R$ 981 milhes com LER em bancrios. Folha On Line, So Paulo,
29/04/2007. Net: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u116625.shtml. Acesso em:
04.11.2010.
22 MUNIZ, Valdlio de Sousa. Procuradoria abre-se sociedade O Ministrio Pblico do Trabalho no Cear
ampliou em 28,9% a realizao de audincias em 2009. O nmero de mediaes cresceu 144,4%, resol-
vendo dezenas de conflitos. Pr-atividade: informe da Procuradoria Regional do Trabalho da 7 Regio,
Fortaleza, p. 04, jan./mar. 2010.
47
23 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ). www.cnj.jus.br.
24 BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego, 2010.
25 BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego. www.mte.gov.br.
26 PALLARES-BURKE, op. cit. 10.
27 BAUMAN, op. cit. 6. p. 13-14.
28 Id. Ibid., p. 12.
29 Id. Ibid.,
30 Id. Ibid., p. 17.
31 Id. Ibid., p. 18.
32 SANTOS, cit. 5. p. 7.
33 PALLARES-BURKE. op. cit. 10.
34 Id. Ibid.
35 Id. Ibid.
36 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia das emergncias. Revista
Crtica de Cincias Sociais, n. 63, p. 237-280, out. 2002.
37 SANTOS, op. cit. 5. p. 2.
38 Id. Ibid., 35.
39 SANTOS, op. cit. 5, p. 8-9.
40 SANTOS, ibid., p. 9.
41 Santos, Boaventura de Sousa. A crtica da governao neoliberal: O Frum Social Mundial como poltica
e legalidade cosmopolita subalterna. Revista Crtica de Cincias Sociais, 72, 7-44. 2005. p. 25.
42 SANTOS. Op. cit. 5. p. 2.
43 SANTOS. Op. cit. 5. p. 28.
44 Santos, Boaventura de Sousa. Para alm do Pensamento Abissal: Das linhas globais a uma ecologia de
saberes. Revista Crtica de Cincias Sociais, 78, 3-46. 2007.
45 Santos, Boaventura de Sousa. O futuro do Frum Social Mundial: o trabalho da traduo. Revista del
Observatorio Social de Amrica Latina, 15, pgs. 77-90. 2004. p. 07.
46 Santos, Boaventura de Sousa. A crtica da governao neoliberal: O Frum Social Mundial como poltica
e legalidade cosmopolita subalterna. Revista Crtica de Cincias Sociais, 72, 7-44. p. 16-17. 2005.
47 PALLARES-BURKE, op. cit. 10.
48 Id. Ibid.
THE ROLE OF SOCIAL MOVEMENTS IN PROMO-
TING JUSTICE AND SOCIAL EMANCIPATION:
A DIALOGUE BETWEEN BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS AND ZYGMUNT BAUMAN
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate the strength that they
have organized movements in the agendas for social
improvements in the effectiveness of the right to decent
work as a tool of justice and social emancipation, which will
be supported in part from the production of Boaventura
de Sousa Santos and Zygmunt Bauman mainly related to
modernity, to the individual and social emancipation. It
seeks to do so, spread the importance of such movements,
problems in organization and training of fighters for social
struggles and the possibility that such movements have
to collaborate for the individual and social emancipation.
What will be done based on theoretical and empirical
n. 12 - 2010
48
data related to the contemporary reality of workers in its
social context, which is not limited to labor for survival
or search for it, but extends to and embraces all the social
relations of broadly.
Keywords: Social movements. Right to work. Human
dignity. Emancipation. Social justice.
49
DEMOCRACIA SOB A TICA CAPITALISTA
*
RESUMO
Constituindo a democracia princpio bsico de organizao social
e poltica, adotado por grande parte das populaes ao redor do
globo, o conhecimento dos valores e modelos institucionais dos sis-
temas democrticos de fundamental importncia para as cincias
sociais. Tais objetos relacionam-se a aspectos cruciais da ordenao
social, envolvendo questes de natureza tica, que demandam
a tomada ou pressuposio de decises morais e polticas a seu
respeito. O contexto tico prprio das sociedades capitalistas con-
temporneas fornece respostas com certo grau de homogeneidade
sobre essas questes, o que importa numa compreenso especfica
do significado atribudo aos valores bsicos da ideologia demo-
crtica liberdade e igualdade , e na adoo de um modelo
institucional hegemnico para os sistemas polticos democrticos.
Analisa-se o tratamento que se tem dado a esses temas, enfatizando
o carter predominantemente tico da discusso, que se subordina
muito mais a um julgamento interior, segundo critrios pessoais
dos indivduos envolvidos, do que a condicionantes exgenos ou
pretensas imposies naturais. Prope-se, ainda, uma anlise
sobre se e como os sistemas polticos democrticos tm capacidade
de ser sensveis e de responder orientao tica e aos interesses
de cada um dos indivduos a eles submetidos.
Palavras-chave: Teoria da democracia. Filosofia moral e poltica.
Liberdade e igualdade. Liberal-democracia. tica capitalista.
INTRODUO
A idia de democracia constitui parte importante da cultura poltica
ocidental. Assim como muitos outros elementos culturais do Ocidente, a de-
mocracia tende a ser cada vez mais aceita como princpio de organizao social
e poltica ao redor do globo.
A histria e a cultura das sociedades contemporneas esto repletas de
concepes prontas acerca do que seja ou no seja considerado democrtico
e natural que a cincia faa uso dessas fontes de informao para estudo
dos sistemas polticos chamados democrticos. A democracia, contudo, um
princpio normativo, fundamental e de elevada abstrao, por meio do qual
* Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Email: daniel.teixeira@agu.gov.br
n. 12 - 2010
50
uma sociedade se organiza com o objetivo de concretizar determinados valores.
Como acontece com o estudo de qualquer proposio normativa, nem sempre
h correspondncia entre o seu contedo e a realidade efetivamente experi-
mentada a conhecida distino entre ser e dever-ser.
Sob essa perspectiva, sabe-se que o ideal democrtico tradicionalmente
acompanhado por um discurso moral, que ressalta os valores liberdade e igualda-
de como fundamentais para o indivduo e a sociedade. A democracia colocada
como instrumento em relao liberdade e igualdade, mas, como no pode ser
concebida dissociada deles, acaba incorporando a si o contedo material desses
valores e adquirindo com isso um valor intrnseco e no meramente instrumen-
tal. Esses valores fundamentais, porm, no revelam um significado evidente e
imediato, pelo contrrio, podem ser associados a diversos contedos e sentidos,
o que remete de volta indeterminao do significado da democracia.
Fundamental, portanto, investigar os contedos que tm sido associados
aos ideais liberdade e igualdade, pela filosofia moral e poltica que acompanha o
desenvolvimento das democracias modernas, e procurar compreender o sentido
que se lhes pode atribuir, ante o contexto tico-cultural contemporneo. Com
base nessa investigao, torna-se possvel confrontar esses contedos realidade
da prtica democrtica, tal como apresentada pela cincia poltica.
O confronto entre a idia e a realidade permite uma avaliao crtica em
relao aos sentidos atribudos aos ideais de liberdade e igualdade em contraste
com as concepes individuais de cada membro da sociedade a respeito dos valores
que estes encerram; e, em segundo lugar, uma avaliao sobre se e em que medida
os sistemas polticos democrticos que hoje se conhecem realizam tais ideais.
Uma viso sobre as sociedades do sculo XXI conduz percepo de um
movimento de padronizao crescente dos modos de vida e das formas de orga-
nizao social. Por um lado, o sistema capitalista ampliou sua presena mesmo
naquelas regies do planeta onde ainda resistia a nica alternativa importante
para a ordem econmica, efetivamente posta em prtica nos pases de economia
planificada, como a antiga Unio Sovitica e a China, que representam parcela
considervel da populao mundial. Por outro lado, esse modelo de ordem
econmica se faz acompanhar da formao de todo um ethos particular, pelo
qual se estabelece um modo de vida e determinados valores necessrios para o
seu adequado funcionamento.
O senso tico inerente ao capitalismo tambm experimenta larga ex-
panso. Ao redor do globo percebe-se a difuso de valores e estilos de vida que
revelam a adoo de um ideal de felicidade em grande medida identificado com
a capacidade de fruio das comodidades materiais da modernidade, que se
atribuem ordem econmica capitalista. O objetivo imediato a ser alcanado
pela conduta racional em vista desse ideal de vida boa, tanto no plano individual
como no coletivo, e que absorve de modo predominante o esforo e a ateno do
homem contemporneo, a acumulao de recursos econmicos. De igual ma-
51
Democracia sob a tica capitalista
neira, no plano da poltica, tanto interna como internacional, a preocupao dos
governos se volta em primeiro lugar ao objetivo da acumulao capitalista.
Centrando o foco nessa caracterstica, possvel qualificar de capitalista
uma ordem social a partir da identificao desse ethos, ou seja, quando se iden-
tifica que esse objetivo prioritrio adotado por uma sociedade.
1
A anlise do
discurso associado a esse senso tico deve permitir compreender o funciona-
mento e a prtica poltica das democracias contemporneas.
1 A MERCANTILIZAO DAS RELAES SOCIAIS
O modo de vida capitalista interfere diretamente na forma como se do
as relaes sociais em geral. Nele, h uma tendncia mercantilizao de todos
os aspectos da vida.
2

O capitalismo historicamente necessitou, para seu funcionamento pleno,
tornar disponveis no mercado diversos elementos implicados no seu processo de
acumulao de riquezas, dentre os quais a mo-de-obra, a terra e at mesmo o
capital acumulado por terceiros, que poderia ser destinado para investimentos.
Em sistemas anteriores, esses elementos nem sempre estiveram disponveis
para a negociao em mercado, estando antes regidos por outros tipos de relaes
sociais tradicionais, que limitavam as possibilidades de criao de um mercado de
trabalho, de um mercado imobilirio e de um mercado de crdito. Foi necessrio
libertar o homem dessas relaes sociais tradicionais que criavam vnculos estreitos
entre as pessoas e entre estas e a natureza, limitando suas possibilidades de ao.
As relaes sociais pr-capitalistas, em geral, baseavam-se em vnculos
especiais, dotados de um valor intrnseco, entre indivduos determinados. Tais
laos no poderiam ser livremente desfeitos e prontamente substitudos por ou-
tras relaes com outros indivduos pela simples vontade dos seus membros.
Esse tipo de lao moralmente obrigatrio ainda persiste de modo residual
nas sociedades modernas, podendo-se citar como exemplo anlogo guardadas
as especificidades os vnculos de parentesco prximo, como o existente entre
pais e filhos: aqui no se aceita a possibilidade de liberao do vnculo. Nessas
relaes, h um conjunto de obrigaes morais e hierarquias entre as partes,
cujo valor e sentido no se medem ou se justificam por algum objetivo ulterior,
mas simplesmente em funo da manuteno do prprio lao. Um conjunto
de obrigaes de assistncia mtua, respeito at mesmo de obedincia e
afetividade que tm valor em si e por si e no por algum objetivo utilitrio.
No passado, esse tipo de vnculo necessrio anlogo ao de parentesco
era a regra, abrangendo as relaes de trabalho e produo. Por tais relaes,
tambm se estabelecia um rol de obrigaes
3
, cujo valor justificava a manuteno
dos vnculos, alm de uma hierarquia social entre os participantes. Nesse sentido
que se diz que as relaes sociais tinham um valor intrnseco: cada indivduo
desempenhava um determinado papel e o valor de cada ao se media pela sua
n. 12 - 2010
52
importncia para a manuteno da prpria relao. O vnculo social tinha, em
si, um valor importante e preponderante em relao vontade dos indivduos
considerados isoladamente.
4
Com o estabelecimento do ethos capitalista, com seu racionalismo e seu
utilitarismo, nada poderia ter valor ou se justificar por si mesmo. Tudo o que h
deve ser entendido como efeito de algo anterior e causa de desenvolvimentos
posteriores. A conduta humana jamais poderia ter um valor intrnseco, mas ape-
nas em vista de suas conseqncias para o bem-estar individual. O denominador
comum desse senso de bem passa a ser o valor utilitrio da ao, estabelecido
segundo as leis de mercado.
5
O processo de mercantilizao das relaes sociais foi historicamente
acompanhado pela exaltao da ideologia da liberdade e da igualdade. Esse
processo serviu para enfraquecer os laos sociais tradicionais, que vinculavam
o homem a determinadas formas de vida, a relaes de lealdade e dever e que
o fixavam terra e comunidade. Se, por um lado, esse processo ampliou os
limites potenciais de ao individual no sentido de buscar diferentes modos de
vida, destacando como valor primordial para o ser humano a sua liberdade, assim
entendida; por outro lado, paulatinamente, obscureceu o valor do lao social e
das relaes humanas, como parte importante da sua existncia.
6
O capitalismo teve, para a configurao da modernidade, o poderoso efeito
de liberar os indivduos de relaes sociais moralmente obrigatrias, das quais no
era possvel eximir-se com facilidade, substituindo-as por relaes obrigacionais
jurdicas, cujo modelo o contrato, livremente contraveis e rescindveis. Alm
disso, teve o efeito de quebrar as hierarquias implicadas nessas relaes tradicionais.
Da sua ideologia ressaltar como valores fundamentais a liberdade e a igualdade.
Contudo, se a tica capitalista destri as hierarquias presentes nas relaes
sociais tradicionais, trazendo como substituto o modelo da relao contratual
estabelecida entre indivduos com igual status jurdico garantido pelo Estado,
produz, na prtica, uma nova hierarquia entre proprietrios e despossudos:
ambos so livres e iguais para contrair e rescindir contratos, mas os primeiros
tm muito mais poder para estabelecer os termos da relao ou para recusar
contratos desvantajosos que os ltimos.
2 LIBERDADE E IGUALDADE SEGUNDO O CRITRIO DA
EFICINCIA ECONMICA
Se por um lado se afirma que o modo de produo capitalista aumenta
a riqueza produzida por uma sociedade e nisso consiste um forte argumento
para sua justificao , faz parte do seu modo de funcionamento a atribuio
desigual da fruio dessas riquezas aos seus membros. As recompensas oferecidas
pelo sistema devem ser proporcionais ao mrito dos indivduos enquanto agen-
tes econmicos: seja pelo seu esforo laboral ou intelectual, seja ainda por sua
capacidade de exposio ao risco ou por seu senso de oportunidade negocial.
53
Essa forma de atribuio de recompensas, mediada pelo mecanismo da
competio de mercado, apresentada como propulsor do sistema, extraindo
dos indivduos o mximo de suas potencialidades. Ela funciona como princpio
de justia distributiva, segundo o qual a ao humana julgada por um meca-
nismo pretensamente natural e imparcial, o mercado, que lhe atribui recom-
pensas e sanes, de acordo com sua eficincia econmica. O senso de justia
dessas sociedades se assemelha a um clculo de eficincia e produtividade e a
desigualdade produzida pelo sistema considerada justa porque responsvel
pela sua eficincia que, ao fim, o que essa sociedade almeja.
Contra a acusao de que a maioria das pessoas participa dessa competio
de mercado muito menos por estmulo de possveis recompensas, que premidas
por suas necessidades bsicas de subsistncia, argumenta-se que, no geral, as
condies de vida das populaes so bem melhores sob o capitalismo que sob
outras ordens j experimentadas.
7
No plano poltico, articulado com a eticidade prpria do sistema capitalista,
dissemina-se um modo padronizado de organizao do Estado. Se o ideal de felici-
dade se identifica com a acumulao de riqueza material e o sistema capitalista de
produo funciona sob o impulso de recompensas materiais aos agentes econmi-
cos, cabe ao Estado fundamentalmente assegurar a liberdade de iniciativa desses
agentes, garantindo sua integridade fsica, alm da segurana de poder usufruir dos
bens adquiridos, por meio da proteo propriedade privada. O postulado liberal
de no interveno funciona aqui como princpio de justia reparadora.
Sob uma perspectiva mais ampla, identifica-se como funo primordial
dos Estados a promoo das condies ideais para o funcionamento do sistema
econmico capitalista, em outros termos, a maior eficincia possvel na acu-
mulao da riqueza no interior do territrio, expressa, em geral, por clculos
de produto nacional bruto. O bom funcionamento da economia capitalista e o
crescimento da riqueza nacional so identificados, sem maiores consideraes,
com o bem-estar da sociedade, e os governos so avaliados, predominantemente,
em funo de sua capacidade de promover tais objetivos.
Por fim, a configurao de sistemas de autorizao de governos que
combinam sufrgio universal dos adultos, mecanismos de representao poltica
indireta e garantia de direitos fundamentais expressos em textos constitucio-
nais rgidos
8
, atua no sentido de dotar os governos de alguma legitimidade
democrtica, ao tempo em que limitam as possibilidades de o sistema poltico
promover alteraes mais profundas na ordem social, mantendo as condies
que garantem a eficincia do sistema econmico.
A defesa da ordem social capitalista, incluindo a o arcabouo institu-
cional das democracias liberais, reside, de modo geral, na alegao de que ela
promoveria da melhor maneira os valores liberdade e igualdade para todos os
indivduos. De fato, em especial a filosofia moral utilitarista maneja um forte
argumento em favor da autonomia e igual considerao dos indivduos no que
n. 12 - 2010
54
concerne questo do julgamento moral. Cada indivduo participaria, em igual-
dade e livre de constrangimentos, do mecanismo natural do mercado que, por
sua vez, aplicaria imparcialmente o princpio distributivo de justia econmica
conforme a eficincia do agente. Tal mecanismo e tal princpio, prprios das
relaes econmicas, so reproduzidos para todas as demais esferas das relaes
sociais, a exemplo do que ocorre com a teoria e a prtica polticas das democracias
liberais. Seu princpio de igual considerao remete, assim, a uma meritocracia,
entendido o mrito em termos de eficincia econmica.
3 CRTICA AO DISCURSO TICO CAPITALISTA
Um dos fundamentos em que se baseia o discurso tico capitalista a
alegao da naturalidade de determinadas formas de conduta atribudas ao ser
humano. No caso, se lhe atribui uma predisposio natural a agir de um modo que
se identifica com o estilo de vida necessrio para o funcionamento timo do sistema
de produo capitalista: um comportamento competitivo e individualista, voltado
acumulao e ao consumo ilimitados de recursos economicamente avaliveis. A
partir dessas pretensas caractersticas da natureza humana, so moldados a confi-
gurao institucional e o ordenamento poltico das sociedades capitalistas.
O problema da ordem poltica tratado como uma questo tcnica:
identificada uma natureza fixa e mais ou menos determinada do homem e de
seu comportamento em sociedade, e, fixados ainda, como finalidades naturais,
os objetivos a serem perseguidos pela associao poltica a acumulao de
riquezas e a manuteno da ordem que proporciona a eficincia dessa acumu-
lao , cabe cincia descobrir as formas mais adequadas de conformao
institucional do Estado, em face desses condicionantes fticos e finalsticos.
Identificam-se, assim, trs argumentos em que se apia o discurso tico
capitalista e seu princpio de igual considerao: (a) a alegao de uma natureza
comportamental fixa do homem em sociedade, que o prescreveria um determi-
nado tipo de comportamento, tornado previsvel; (b) a alegao de uma ordem
natural resultante da livre interao social mediada por mecanismos semelhantes
competio de mercado, postulados como imparciais e sensveis apenas ao
mrito dos agentes, seja na esfera econmica, seja na esfera poltica; (c) o tra-
tamento da questo da ordem poltica como um problema tcnico e no como
um problema tico. Tm-se, com esses argumentos, o diagnstico dos fatos, o
delineamento do problema e a escolha de um mtodo para sua resoluo.
3.1 A ordem social como questo tcnica
A comear pelo terceiro argumento (c), que decorre da conjugao dos
dois primeiros, tem-se talvez o principal fator que reduz a legitimidade demo-
crtica do discurso tico capitalista. Ao tratar o tema da ordenao social como
uma questo tcnica, esse discurso atribui autoridade a uma elite de cientistas
55
e intelectuais, elevando seu crculo de relaes condio de arena mais apro-
priada para o debate pblico do problema e restringindo o universo de pessoas
capacitadas a dele participar. Questes que dizem respeito ordenao poltica
da sociedade, como a do delineamento institucional do sistema poltico ou a
do modo de distribuio da riqueza produzida pela sociedade, so reservados
expertise de uma elite intelectual que os pode julgar com autoridade.
Questes desse tipo pertencem predominantemente esfera da tica e
no esfera da cincia. A menos que se admita que cincia cabe formular
proposies normativas acerca do comportamento humano e o ordenamento
social, no se pode tratar esse objeto como uma questo meramente tcnica.
cincia cabe dizer o que o homem , e no o que ele deve ser, ou o modo como
ele deve se comportar. preciso saber discernir o que pertence propriamente
ao mbito do conhecimento, cuja produo objetivo da atividade cientfica, do
que diz respeito esfera da deciso, que interessa moral e poltica.
Isso no significa dizer que se devem isolar os mbitos do conhecimento e da
deciso tornando-os incomunicveis. Tanto o conhecimento terico da realidade
deve influenciar na tomada de decises polticas, como estas devem influenciar no
direcionamento da pesquisa cientfica segundo os interesses postos em questo.
Para a eleio entre propostas alternativas de metas a serem buscadas por
um governo, por exemplo, pode-se orientar tal deciso julgando-as de acordo
com sua viabilidade prtica, o que pode ser investigado atravs do conheci-
mento cientfico acerca dos condicionantes fticos dos diversos fins polticos
considerados e dos meios materiais disponveis para sua implementao. Por
outro lado, tomada a deciso poltica e eleito o fim a ser buscado, esse governo
poder orientar suas instituies de pesquisa cientfica descoberta dos meios
mais adequados e eficientes para realiz-los.
Cientes dessa interao entre os mbitos do conhecimento e da deciso,
no se pode confundir o que se enquadra em cada uma dessas esferas. Essa relao
no se d sob a forma de uma interao mtua determinstica e necessria. Os
fins no determinam os meios, nem estes determinam aqueles.
9
Nenhum argumento cientfico pode fundamentar sozinho uma deciso
moral ou um juzo de valor. A cincia nada pode contribuir para uma escolha
sobre que tipo de sistema de governo se deve adotar, sem que antes se tenha
decidido, arbitrariamente
10
, sobre que tipo de ordem social se pretende criar ou
sobre de que forma se pretende modific-la ou preserv-la. Qualquer sistema
argumentativo que pretenda derivar concluses sobre o primeiro tipo de escolha
unicamente de argumentos tcnico-cientficos, em verdade, escamoteia a parte
de argumentao arbitrria referente ao segundo tipo de escolha, normalmente
apresentando-a sob a forma de argumentos auto-evidentes que prescindem
de fundamentao e imunes crtica.
Isso significa, por um lado, negar ao indivduo sua capacidade de, livre-
mente, com a ajuda da razo, escolher o sentido de sua conduta, de ser senhor
n. 12 - 2010
56
de seu destino; por outro lado, significa alivi-lo da responsabilidade moral
por essa escolha e por suas conseqncias. Da a atrao que o discurso tico
capitalista exerce sobre muitos.
essa a funo desempenhada pelos dois primeiros argumentos j mencio-
nados, (a) e (b), em que se apia o discurso tico capitalista. O primeiro atribui ao
ser humano um determinado tipo de conduta, considerado natural, negando-lhe
a capacidade de determinar sua conduta em outros sentidos; o segundo atribui
sociedade uma espcie de ordem natural, representada pelo mecanismo da
competio de mercado, que julgaria imparcialmente as condutas segundo sua
eficincia econmica. A ao individual deixa de ser objeto de julgamento e
crtica pela conscincia moral dos semelhantes e passa responsabilidade do
julgamento imparcial do mercado.
Segundo esses argumentos, no caberia censurar uma espcie de conduta
natural e necessria, qual no se apresentam alternativas, mas apenas aceit-
las e aprender a lidar com elas. A ordem social se apresenta como uma ordem
natural, regulada ao modo das leis fsicas. Deve ser interpretada sob o princpio
da causalidade e no sob o princpio da liberdade. So essas as principais con-
seqncias da adoo da filosofia moral utilitarista..
O princpio de igual considerao proposto pela tica capitalista, parte
explicitamente normativa do seu discurso e que deveria se expor amplamente
crtica como questo pertinente esfera da moral condicionado que est
pelos postulados acima mencionados, fica limitado garantia igualitria de direitos
considerados fundamentais, concernentes imposio de limites a esse comporta-
mento natural, no sentido do respeito integridade fsica, liberdade de iniciativa
e proteo dos bens de cada indivduo. Esse princpio de igual considerao
funciona como o tratamento tcnico adequado em face dos condicionantes fticos
identificados. Nisso consiste a principal contribuio do liberalismo.
O elemento democrtico, tambm veiculado pelo discurso tico capitalista,
tem suas possibilidades muito limitadas, pois os sistemas polticos so delineados
como meros mecanismos para autorizar governos, escolhidos entre elites partidrias
que disputam o poder. O comportamento natural esperado dessas elites polticas
assimilado ao modelo comportamental humano j abordado, no sentido da
acumulao ilimitada de recursos polticos, independentemente de quaisquer com-
promissos ticos, salvo o compromisso tcito de promover a eficincia do sistema
econmico. O tratamento tcnico dessa situao ftica consiste em promover um
determinado equilbrio entre essas elites em disputa, cujo objetivo impedir que a
acumulao ilimitada de poder implique na subverso autoritria do princpio de
atribuio de recompensas do sistema poltico anlogo ao do sistema econmico
, que opera segundo o cdigo de eficincia poltico-eleitoral.
Revelam-se os trs elementos ideolgicos que compem o que se identifica
como discurso tico capitalista: utilitarismo, no campo da filosofia moral, libe-
ralismo e democracia, no campo da filosofia poltica. Esses elementos mantm
57
relao ntima com os dois primeiros argumentos enumerados acima, em que
o discurso tico capitalista busca apoio.
Esboam-se a seguir algumas consideraes crticas acerca da validade desses
argumentos (a) e (b) tomados como suporte emprico dessa proposta tica.
3.2 A naturalidade do comportamento individualista possessivo
A respeito da hiptese sobre a naturalidade da conduta humana individu-
alista, voltada satisfao ilimitada de desejos egostas, cuja face concreta seria
a competio social pela acumulao de riquezas e consumo de bens e servios,
cabe referir, em primeiro lugar, conhecida tese de Max Weber (2004), que
relaciona a adoo de determinados preceitos tico-religiosos com o desenvol-
vimento de um padro de conduta social nos pases onde o capitalismo teria
experimentado seu desenvolvimento inicial. Esse padro de conduta encarnaria
o que o autor chama de esprito do capitalismo.
A tese de Weber identifica em certas seitas protestantes calvinismo,
pietismo, metodismo e movimento anabatista a assimilao de preceitos,
provenientes da interpretao das escrituras, que teriam tido como conseqn-
cia no pretendida o desenvolvimento de um ethos individualista e materialista
caracterstico das sociedades capitalistas modernas.
No centro desses preceitos, ressalta-se, em especial, a doutrina calvinista
da predestinao, segundo a qual a Providncia Divina teria determinado, desde
sempre e pela eternidade, um plano para a Criao, o que inclua a distino
entre os que seriam dignos de salvao e os que estariam condenados danao
eterna. Nenhuma conduta humana seria capaz de interferir nesse plano divino,
seja atravs de boas obras ou da administrao dos sacramentos.
11
Essa doutrina teria sido responsvel pela difuso de um profundo senti-
mento de solido interior do indivduo.
12
Este caminharia s sobre a Terra,
no podendo contar com nenhum auxlio, nem oferec-lo a seus semelhantes,
de modo a interferir no destino que lhes foi assinalado por Deus. Cabia-lhe to
somente ter f e resignar-se.
Uma das preocupaes fundamentais para o crente passou a ser o
questionamento acerca dos sinais da sua salvao individual. A identificao
desses sinais, com o tempo, privilegiou o aspecto da prosperidade nas atividades
profissionais e da dedicao disciplinada e metdica ao trabalho. Tais aspectos
decorriam da considerao da atividade profissional como uma vocao divina,
sendo a dedicao ao cumprimento dos deveres profissionais mundanos a melhor
forma de cumprir essa misso designada por Deus a cada indivduo. Por outro
lado, o produto do trabalho no deveria ser empregado para deleite individual,
mas para a glorificao de Deus. No cabia ao crente uma vida opulenta e
voltada ao consumo, mas uma vida dedicada ao trabalho e multiplicao dos
bens cuja administrao na Terra Deus lhe confiara.
n. 12 - 2010
58
Weber identifica nessa forma de conduta, caracterstica dos pases de
cultura religiosa protestante (como Inglaterra, Holanda e Estados Unidos
13
),
uma das razes que motivaram ali o desenvolvimento precoce de sistemas
econmicos capitalistas, em comparao com outros pases, especialmente de
tradio catlica, onde esse desenvolvimento foi bem mais tardio.
O modo de vida prescrito por essa tica religiosa teria representado o
impulso inicial necessrio para o desenvolvimento do modo de produo capita-
lista: por um lado, inculcava nas pessoas a necessidade de dedicao ao trabalho
de forma sistemtica e disciplinada, como um fim em si mesmo; por outro lado,
alm de eliminar a condenao que a tica tradicional impunha acumulao
de riquezas e ao lucro ilimitado
14
, orientou a aplicao do capital acumulado, no
para o consumo, mas para objetivos prticos em relao ao que se considerava
uma das principais finalidades da vida, o cumprimento da misso divina por meio
do trabalho, o que se traduz em investimentos progressivos na produo.
Weber identifica a origem remota do que chama de esprito do capitalis-
mo, ainda nos sculos XVI e XVII, como fruto de uma proposta tico-religiosa,
historicamente situada, e no como decorrente de caractersticas naturais
determinantes de um padro para a conduta humana, conforme a tese utilita-
rista.
15
Se com o surgimento desse ethos capitalista a ao individual passa a ser
orientada em funo de suas conseqncias para o objetivo prtico do progresso
material, a escolha desse especfico objetivo como fim existencial no se realiza
sob os auspcios de uma racionalidade inerente ao ser humano. Em vez disso,
tal escolha encontra fundamento, originalmente, na f religiosa para os que
partilham dessa tica protestante abordada por Weber ou, hodiernamente,
em algum outro fundamento irracional.
Se a hiptese de Weber no isenta de questionamentos, pelo menos
convida reflexo sobre a aceitao do postulado utilitarista que toma o
comportamento egosta como padro natural de conduta do ser humano e que
identifica o sentido da racionalidade humana com a busca da maximizao
de interesses individuais.
16

3.3 A neutralidade dos mecanismos concorrenciais de mercado
Cabe ainda criticar a tese da naturalidade e imparcialidade da ordem
social decorrente da interao competitiva dos indivduos numa sociedade
de livre mercado. As condies necessrias para o estabelecimento e fun-
cionamento adequado de uma economia de mercado no seriam possveis
sem a interveno artificial do Estado, em especial quando se considera a
complexidade da economia atual.
Na moderna economia de mercado o Estado assumiu uma srie de
atribuies, que vo muito alm da mera garantia das chamadas liberdades
civis, sem as quais no se concebe a possibilidade de seu funcionamento, tal
como se conhece hoje.
59
O Estado passou a responder por todo um arcabouo de polticas assisten-
ciais e previdencirias em favor da sociedade em geral, garantindo aos indivduos
condies bsicas de subsistncia e reproduo, em troca da manuteno da
ordem, sem o que se teria tornado insustentvel a gerao de um contingente
estvel de mo-de-obra disponvel para a produo e a formao de um mercado
consumidor dos bens produzidos. Tambm assumiu a responsabilidade por dotar
parte dessa mo-de-obra de nveis cada vez mais elevados de instruo, alm
de investir diretamente na produo de conhecimento e desenvolvimento de
tecnologia, providncias essenciais requeridas pelos empreendimentos modernos.
, ainda, responsvel por manter toda uma infra-estrutura pblica de transpor-
tes, comunicaes e energia, cuja criao e manuteno no se justificariam
sem as necessidades especficas de um amplo e custoso sistema de produo e
distribuio de bens e servios. Por fim, alm desses investimentos materiais,
intervm o Estado normativamente no mercado ao disciplinar e coibir prticas
anti-concorrenciais, ao empregar diversos mecanismos de poltica monetria
no controle da inflao e do fluxo e oferta de capitais, ao adotar polticas para
a regulao e estabilizao de preos de insumos e produtos etc.
Todas essas atividades colocam o Estado moderno numa posio muito
diferente da que se lhe pretendia atribuir no passado. A moderna economia
de mercado depende cada vez mais da interveno artificial normativa e
material do Estado para a manuteno das condies necessrias para seu
funcionamento. Diante desses argumentos, no se pode admitir a naturalidade
dessa ordem.
17
De modo mais contundente, pode-se afirmar com Castoriadis
(2004) que, dadas essas condies, sequer h ou houve algum dia livre mer-
cado numa ordem econmica capitalista, tal como muitas vezes postulado
pela cincia econmica.
18

4 TRABALHO PRODUTIVO X TRABALHO IMPRODUTIVO
Essa nova realidade da interao entre o mercado e o Estado , contudo,
assimilada pelo discurso tico capitalista. A partir dela configura-se uma relao
de dependncia entre o Estado, o mercado e a sociedade civil. Argumenta-se
que, embora necessite de todas essas intervenes para seu funcionamento, o
mercado fornece ao Estado, por meio de impostos, os recursos necessrios para
financiar no apenas as atividades que diretamente lhe aproveitam economica-
mente, mas tambm todas as polticas assistenciais, previdencirias e de servios
pblicos destinadas aos cidados em geral, de cujo voto dependem os governos
democrticos para se legitimar.
Embora, na prtica, toda a sociedade arque com os custos necessrios para
a manuteno das atividades estatais
19
e suporte as conseqncias indesejadas da
atividade econmica,
20
atribui-se primordialmente economia de mercado e
ordem dela decorrente, o efeito de dotar a sociedade da capacidade de gerao
de riquezas tributveis em grande escala.
n. 12 - 2010
60
Nessa relao triangular, a manuteno do bom funcionamento do mercado
em conjunto com a promoo do crescimento econmico apresentada como o
nico meio adequado para viabilizar o interesse de todas as partes envolvidas. Se
por um lado o discurso poltico tende a defender uma ordem econmica concentra-
dora de riquezas e promotora de desigualdades, tal defesa se apia, paradoxalmente,
no objetivo poltico da distribuio sob a forma de salrios, servios pblicos e
prestaes assistenciais e previdencirias de parte dessa riqueza, que, se alega,
de outra forma no se teria produzido na mesma escala.
Essa parece ser a expresso moderna, no campo poltico, do discurso
tico capitalista. A defesa do crescimento econmico se legitima como nica
soluo tcnica vivel para satisfao das crescentes necessidades sociais que
cabe ao Estado prover. No resta, entretanto, claramente abordado nesse dis-
curso quanto dessas necessidades so geradas pela prpria ordem econmica.
21

Tambm no se pe em pauta se, mesmo quando satisfatoriamente atendidas
tais necessidades com polticas sociais, as pessoas estariam de fato satisfeitas
com a qualidade e o modo como conduziriam suas vidas e, de outra parte, se
esse modo de vida seria sustentvel a longo prazo.
Diante dessas circunstncias, possvel questionar a justia do princpio
igualitrio enunciado por esse discurso, que aplica o critrio de eficincia econ-
mica na competio de mercado como cdigo para a atribuio de recompensas
pela ordem social. H outros custos e conseqncias decorrentes do funciona-
mento do sistema econmico que so suportados por toda a coletividade e que
escapam sensibilidade do mercado no que concerne atribuio de mrito. Da
mesma forma, insensvel o princpio liberal de justia reparadora, no sentido
de atribuir compensaes aos que suportam tais custos.
Uma boa forma de compreender essa disparidade na distribuio de
benefcios e nus pelo sistema poltico-econmico recorrer distino feita
por Stuart Mill (1983) entre o trabalho produtivo e o trabalho improdutivo. De
incio, ele esclarece que as diversas formas de trabalho podem produzir utilidades
de trs tipos: a) as que se podem incorporar a objetos materiais acrescentando
a eles propriedades consideradas teis; b) as acrescentadas a seres humanos sob
a forma de habilitaes e capacidades teis a si mesmo e aos outros (dentre as
atividades a compreendidas o autor cita a educao, as atividades domsticas
e religiosas, e mesmo os cuidados mdicos); c) as que no se incorporam nem a
objetos nem a seres humanos, mas que consistem num simples servio prestado
(nessa categoria estariam includas as atividades artsticas, de segurana pblica
e defesa militar, a atividade jurisdicional do Estado etc.).
Stuart Mill considera apenas o primeiro tipo de trabalho como produtivo.
Os outros dois tipos de trabalho apenas poderiam vir a ser considerados produtivos,
de forma indireta ou mediatamente, caso pudessem se mostrar teis a tornar o
primeiro tipo de trabalho mais produtivo. Segundo seu entendimento, o que torna
um trabalho produtivo sua capacidade de gerar alguma riqueza material, bem
este que detm a caracterstica de ser acumulvel. Embora as outras modalidades
61
de trabalho fossem consideradas importantes e to teis quanto o primeiro tipo,
no gerariam riqueza acumulvel, sendo portanto improdutivas.
22
Essa distino feita por Stuart Mill traduz o modo pelo qual o sistema capi-
talista atribui valor aos diversos tipos de conduta. Embora todas elas tenham sua
importncia social, apenas as atividades consideradas produtivas, que geram riqueza
acumulvel, so valorizadas e adequadamente recompensadas pelo sistema.
Apenas para mencionar um tipo de atividade fundamental para a manu-
teno do modo vida capitalista, cuja contribuio, no entanto, no devida-
mente considerada no que concerne atribuio de recompensas pelo sistema
poltico-econmico, basta lembrar do papel tradicionalmente desempenhado
pela mulher nas sociedades capitalistas.
Cabe indagar o que seria da sociedade se no houvesse quem desempenhas-
se as funes, no remuneradas, relacionadas ao cuidado com as necessidades
prprias do ambiente de privacidade familiar. Tem-se em mente, especificamente,
todo o trabalho (sim, trata-se de trabalho) envolvido na reproduo (gravidez,
parto, amamentao, cuidados com o recm-nascido), o cuidado e a educao
dos filhos (especialmente nos seus aspectos emocionais e morais), a assistncia
aos idosos, doentes e portadores de necessidades especiais e a toda uma srie
de atividades concernentes, dir-se-ia, economia domstica (improdutiva),
em contraposio s atividades da economia de mercado (produtiva).
Todas essas atividades concernentes ao ambiente domstico, pouco im-
porta se desempenhadas por homens ou mulheres, so de suma importncia para
a manuteno e caracterizao do modo de vida que as sociedades capitalistas
consideram valioso. Contudo, o princpio de eficincia econmica implicado
nessa ordem social no atribui valor relevante a essas atividades que, tradicio-
nalmente, posicionaram-se fora do mercado, privilegiando apenas a atividade
produtora de bens e servios que podem ser objeto de negociao mercantil.
Talvez seja assim porque as atividades domsticas, ou outras formas de
conduta envolvidas em relaes de solidariedade social, no se inscrevessem
correntemente na lgica das modernas relaes sociais, cujo prottipo a rela-
o contratual embora essa realidade esteja mudando, pelo menos em parte
, mas sim, na lgica das relaes primitivas: espontneas, porm, moralmente
obrigatrias, e das quais no se admite poder esquivar-se livremente. que estas
valem e se justificam por si mesmas, enquanto as primeiras operam em funo dos
resultados esperados. Embora as chamadas atividades domsticas sejam socialmente
importantes e demandem tempo, esforo e conhecimento, a ordem social capita-
lista utilitria e conseqencialista no as recompensa ou lhes atribui valor
adequadamente e talvez no possa faz-lo sem subverter sua lgica prpria.
Mas o que fazer dessas necessidades quando a sociedade exige de todos
que sejam economicamente produtivos? A resposta do sistema social capitalista
tem sido atribuir o desempenho dessas atividades, tradicionalmente assumidas
como obrigaes familiares, ao Estado atravs de prestaes assistenciais,
n. 12 - 2010
62
previdencirias, educacionais etc. , ou a pessoas privadas sob relao con-
tratual prestadores de servios, empresas de seguro, planos de sade, at
mesmo planos funerrios. Resta saber se nessa substituio no se perde algo
de valioso, inerente relao familiar. Ou se, por outro lado, essa libertao das
obrigaes familiares e de solidariedade social, no torna as pessoas muito mais
dependentes de aparelhos estatais e privados, sobre os quais individualmente
tem-se muito pouco controle.
23
5 TICA CAPITALISTA E DESIGUALDADES DE GNERO: TRABA-
LHO, FAMLIA E PROTEO INFNCIA
O modo como a tica capitalista interpreta os valores liberdade e igualdade
tem reflexos diretos sobre aspectos importantes do modo de vida das pessoas. Esses
reflexos vo alm das relaes econmicas em que elas se envolvem e avanam
sobre outros domnios como a famlia e a vida privada. A influncia da tica ca-
pitalista sobre o mbito no-econmico da existncia dos indivduos acaba por
gerar assimetrias e diferenas de tratamento que, quando bem analisadas, tm
dificuldade de justificar-se numa discusso pblica e bem informada a respeito.
Um dos desafios para a ampliao da abrangncia do princpio tico geral de
igual considerao tem sido o enfrentamento da desigualdade social entre os gneros.
Para se compreender o que os ordenamentos jurdicos querem dizer quando se repor-
tam a igualdade de direitos sem distino de sexo ou quando vedam o tratamento
diferenciado nas relaes de trabalho em razo do gnero, preciso ter em mente
esse modo de avaliar o princpio da igualdade, baseado numa pr-compreenso
capitalista da sociedade sobre o ideal de felicidade e bem-estar dos indivduos.
Com o objetivo de iniciar uma reflexo a esse respeito, enfoca-se um
importante aspecto da existncia do indivduo humano, que a fase que compre-
ende sua gestao, nascimento e primeiros anos de vida. O ser humano, dentre
os seres vivos, dos que mais carece de cuidados nesse perodo de sua vida, o
que o torna totalmente dependente de outros indivduos. Para que possa algum
dia exercer, plenamente e em igualdade, sua liberdade, o indivduo, no incio de
seu desenvolvimento, carece de especial proteo da sociedade.
Tradicionalmente, esses cuidados foram assumidos como obrigao (moral
e jurdica) do grupo familiar, atribudos de modo especial me ou, no raro, a
outras mulheres do mesmo ncleo. Aos homens foi atribudo o papel de prove-
dor dos meios de subsistncia e proteo da famlia: aquisio de propriedade
e provises por meio de trabalho produtivo remunerado.
Em outras palavras, ao homem foi associado o papel de protagonista das
atividades que a sociedade capitalista selecionou como espao privilegiado
de atribuio de valor, ou seja, aquelas relacionadas economia de mercado;
enquanto a mulher foi relegada ao espao da privacidade domiciliar, imune
e opaco interveno e visibilidade externas, protagonista das atividades
relacionadas economia domstica.
24
63
Para o bem e para o mal, a dinmica das sociedades contemporneas tem
alterado esse quadro, abrindo espao para o exerccio desses papis por homens
ou por mulheres indistintamente. Para o bem, porque se garante mulher maior
liberdade para determinar sua existncia de acordo com sua vontade, sendo-lhe
hoje acessveis maiores espaos de atuao na vida social e no mercado de tra-
balho. Para o mal, porque como a sociedade atribui maior valor e recompensas a
tudo o que diga respeito economia de mercado (trabalho produtivo), e como,
em tese, no h mais um segmento social especfico (as mulheres) encarregado
das atividades de economia domstica (trabalho improdutivo), faz-se necessria
a assuno desse encargo por novos atores.
Diante desse problema, as sociedades contemporneas tm adotado
estratgias diversas, nem sempre por meio de abordagens satisfatrias no que
concerne a uma justa distribuio dos nus e recompensas envolvidos na ma-
nuteno da ordem social entre seus diversos segmentos.
Como exemplo dessas abordagens, extrado do ordenamento jurdico brasi-
leiro, temos a proteo social gestao, nascimento e primeiros meses de vida do
recm-nascido. Na doutrina jurdica nacional, esses temas so comumente tratados
no contexto da proteo ao mercado de trabalho feminino o que se faz com
propriedade em vista do prprio texto constitucional, art. 7 , ou seja, como
direitos voltados garantia de tratamento diferenciado mulher, tendo em vista
suas necessidades especficas, para um acesso igualitrio ao mercado de trabalho.
Esse o enfoque comum dado licena gestacional, ao benefcio previdencirio
do salrio-maternidade, dente outros direitos relacionados reproduo.
25
Pouco se discute na doutrina jurdica sobre a licena paternidade, garantia
de igual estatura constitucional. Do mesmo modo, so ainda incipientes as discus-
ses sobre semelhantes direitos garantidos aos adotantes, homens ou mulheres.
sintomtico que o texto constitucional de 1988 albergue tais garantias
no mbito do seu artigo 7, onde enumerados os direitos bsicos dos trabalha-
dores. tambm revelador que a constituio ao tratar da licena maternidade
apresse-se em garantir, expressamente, um perodo mnimo de afastamento do
trabalho de 120 dias, remunerado e com garantia de estabilidade no emprego
(art. 7, XVIII); enquanto em relao licena paternidade, relegue a definio
de sua conformao legislao ordinria (art. 7, XIX), garantindo, em sua
disposies transitrias, um perodo mnimo de afastamento de meros 5 dias,
at que a lei em questo fosse editada (art. 10, par. 1 do ADCT).
26
As garantias mencionadas (licena/salrio maternidade) vo evidentemente
muito alm da questo do acesso igualitrio ao mercado de trabalho; dizem respeito,
de modo prioritrio, viabilizao da vida humana em seus primeiros (e mais difceis)
meses de vida. A nfase e valorizao que a sociedade d a tudo o que se relacione
ao mbito da economia de mercado e da produo de valor econmico, por vezes,
no permite enxergar as razes bem mais profundas e relevantes que, de modo geral,
efetivamente orientam o modo de vida e o comportamento dos indivduos reais.
n. 12 - 2010
64
O tratamento diferenciado dado mulher em matria de licena materni-
dade em contraste com a licena paternidade, que tm ocasio em decorrncia
do mesmo evento, a reproduo, refora e institucionaliza a discriminao de
papis sociais tradicionalmente conferidos a homens e mulheres.
A moderna filosofia moral e poltica ligada ao feminismo no cega a essas
distores. De fato, h diversas crticas sobre o modo como as instituies sociais
tentam promover a igualdade e combater a discriminao entre os sexos.
Argumenta-se que embora a grande maioria das sociedades contempor-
neas tenha leis e institutos voltados promoo da igualdade de gnero, essas
garantias tm resultado prtico limitado, pois se procura garantir mulher acesso
a funes ou papis sociais tradicionalmente reservados aos homens. Porm, o
centro do problema est no fato de que as funes que as sociedades capitalistas
mais valorizam foram historicamente moldadas de acordo com as necessidades
e interesses do gnero masculino.
27
Para o argumento feminista sobre a efetiva garantia de acesso igualitrio entre
os gneros aos diversos espaos, atividades e posies sociais relevantes, ressalta a
preocupao com a responsabilidade e o nus do cuidado com os filhos em idade
pr-escolar, funo tradicionalmente desempenhada pela mulher. De fato, essa
atribuio importa num nus social consideravelmente pesado, demandando dos
indivduos dela encarregados intensa dedicao ao longo de todo o dia, diuturna-
mente, por vrios anos seguidos, e, de modo geral, justamente no perodo em que
esto na plenitude de sua capacidade laborativa e no qual teriam maiores chances de
sucesso na competio pelo mercado de trabalho e posies sociais de destaque.
28
O limitado sucesso da ao institucional voltada promoo da igual-
dade entre gneros pode ser debitado ao fato de encararem os processos dis-
criminatrios como orientados por escolhas motivadas arbitrariamente pelo
gnero, pura e simplesmente, quanto, em verdade, guardam relao com a
prpria estrutura social, moldada, ao longo dos sculos, segundo interesses,
necessidades e pontos de vista primordialmente masculinos. A crtica femi-
nista reclama uma ao institucional que alcance as causas profundas da
desigualdade entre homens e mulheres, as quais deitam razes junto s estru-
turas e cdigos que regulam a distribuio, entre esses seguimentos, dos nus
e recompensas envolvidos na manuteno da vida social, em outros termos,
dos mecanismos de atribuio e manuteno de poder.
29
Diversos pases tm adotado leis que revelam uma viso diferenciada do
problema da igualdade de gnero: em vez de abordarem o problema meramente
do ponto de vista das condies de acesso ao mercado de trabalho e posies
sociais de poder, procuram interferir na estrutura, nas responsabilidades e nas
funes desempenhadas por homens e mulheres no seio do ambiente familiar.
A esse respeito merece destaque a experincia sueca.
A Sucia tem sido exemplo de um experimento social j de longa du-
rao com o objetivo declarado de induzir uma diviso mais igualitria de
65
responsabilidades e funes concernentes economia domstica, em especial,
estimulando os homens a se envolverem de modo mais direto com as atividades
relacionadas criao dos filhos.
30
Com esse objetivo, desde 1974, a licena
maternidade ento existente foi transformada, naquele pas, em um sistema de
licena remunerada para ambos os pais.
31
Na esteira dessas experincias prticas, uma abordagem terica do ins-
tituto da licena/salrio maternidade, tomada como alternativa perspectiva
da tica capitalista, deveria ressaltar seu vis instrumental, voltado, por um
lado, ao cumprimento de um dever de cuidado com a infncia, e por outro
lado, garantia do direito ao estabelecimento do lao afetivo caracterstico
das relaes entre pais e filhos.
De modo prioritrio
32
, o instituto da licena maternidade, antes de ser in-
terpretado como um benefcio concedido me, por razes de ordem natural ou
fisiolgica, deve ser encarado como um instrumento pelo qual se viabiliza o cum-
primento do dever moral de cuidado e proteo da prole. No se pode conceber
como justificado, sem qualquer discusso prvia, que a responsabilidade e o nus
pelo cumprimento dessas obrigaes jurdicas primrias do ncleo familiar sejam
direcionados desigualmente mais s mulheres que aos homens, em sociedades que
proclamam a igualdade em direitos e obrigaes entre homens e mulheres.
33
A no concesso aos homens de um instrumento equivalente licena
maternidade concedida mulher funciona muitas vezes como uma autorizao
implcita para que estes se dediquem a outros objetivos e se esquivem de uma
participao mais direta e de uma diviso mais igualitria do nus decorrente do
dever de cuidado com os filhos. No mnimo h uma induo, talvez indesejada e, de
todo modo, tolerada, a comportamentos desse tipo pelo seguimento masculino.
H que se reconhecer, por outro lado, que toda a atividade que envolve
o cuidado e a proteo dos filhos, alm de um dever, parte de um conjunto
realizaes humanas que as sociedades, por razes de ordem cultural, valorizam
como um fim em si mesmo. So atividades que, por si prprias e independen-
temente de qualquer objetivo que com elas se pretenda alcanar como o
cumprimento de um dever jurdico do sentido existencial vida dos indi-
vduos. Por meio delas que se constri muito daquilo de que so constitudos
os laos afetivos entre pais e filhos.
Assim como se pretende em relao ao mercado de trabalho, homens e
mulheres deveriam ter a mesma liberdade de acesso a essas outras atividades
de significado existencial to valioso e to profundo.
Em sentido inverso, sabemos que as posies mais importantes e mais valori-
zados no mbito do mercado de trabalho em geral postos de direo, mas tambm
a atividade empresarial e o exerccio de mandato eletivo exigem uma dedicao
muito intensa do indivduo, havendo a necessidade de um afastamento maior do
ambiente familiar e das atividades a ele relacionadas. Para uma mulher que deseja
ocupar essas posies sem abdicar do direito de ter uma famlia, talvez fosse mais
n. 12 - 2010
66
conveniente que outro membro da famlia, pudesse utilizar os instrumentos (ex.:
licena/salrio maternidade) que a sociedade prov para o cuidado com a prole.
A concesso desigual desses instrumentos, em funo do gnero, acaba
por gerar uma limitao mulher, no vivenciada com a mesma intensidade pela
populao masculina em geral, para a ocupao das posies mais valorizadas
do mercado de trabalho. A conseqncia disso, revelada em diversos estudos
estatsticos, a concentrao da fora de trabalho feminina em postos menos
remunerados ou no trabalho informal e precrio.
Para a avaliao da desigualdade de gnero no parece ser suficiente a
adoo de critrios de julgamento que privilegiem a perspectiva individual, prpria
do ethos capitalista. As decises de homens e mulheres em relao conduo
de suas vidas em temas como carreira e famlia no levam em considerao uni-
camente interesses e convenincias individuais, mas tambm as relaes sociais,
especialmente familiares, a que esto vinculados. No interessa apenas medir a
desigualdade entre indivduos isoladamente considerados, mas ainda entre os
diversos tipos de agrupamentos sociais e familiares em que eles se inserem.
Nesse contexto, percebe-se que as novas formas de organizao familiar que
a modernidade tem conhecido recebem da sociedade tratamentos diferenciados
em funo de caractersticas ligadas diretamente ao critrio de gnero dos seus
integrantes. Sobre esse aspecto, merece destaque o tratamento jurdico dado
adoo. A legislao brasileira
34
prev o direito licena maternidade apenas
empregada adotante, no havendo previso semelhante, em caso de adoo,
para os homens. Para estes, a lei prev apenas a licena paternidade de 5 dias.
A desigualdade de tratamento se revela ainda mais dramtica em relao
aos homens adotantes em unidades familiares monoparentais ou decorrentes de
unio homoafetiva. Nesses grupos familiares onde no h a presena da me ou
da mulher adotante os filhos no podero dispor do cuidado mais prolongado
que se garante em famlias tradicionais. Semelhantes diferenas de tratamento
podem ser percebidas em relao aos grupos familiares onde haja inverso dos
papis tradicionais atribudos a homens e mulheres, por exemplo, uma famlia
onde a me seja a provedora e o pai seja responsvel por cuidar do ambiente
domstico, ou ainda uma outra, onde ambos sejam provedores, mas a me exera
atividade que no se enquadre na tradicional figura do trabalhador assalariado
(empresria, executiva, exercente de mandato poltico etc.).
H, portanto, uma diferenciao de tratamento no s entre os sexos,
mas ainda entre a tradicional unidade familiar composta por um homem e
uma mulher e essas novas formas de organizao do ncleo familiar, cada
vez mais observadas nas sociedades contemporneas.
35
A discriminao, no caso, vai alm da questo do gnero. A licena-
maternidade e o benefcio previdencirio do salrio-maternidade so direitos
assegurados mulher trabalhadora, ou seja, que exerce algum trabalho
remunerado ou que, ao menos, tem condies financeiras de contribuir para
67
a previdncia social, tornando-se segurada. No h proteo institucional se-
melhante mulher dona-de-casa, que exerce as atividades no remuneradas
relacionadas ao cuidado com o ambiente familiar.
No se trata, insista-se, de mera questo de gnero. O fator de discrimina-
o que molda o arcabouo institucional diz respeito ao modo como a sociedade
atribui valor aos diversos campos da atividade humana.
preciso reconhecer que a grande maioria dos trabalhos remunerados
em uma economia de mercado foram moldados na pressuposio de que o
trabalhador, em especial aquele que tem filhos em idade pr-escolar, teria o
suporte de algum membro da famlia, que exerceria as atividades domsticas
no-remuneradas, necessrias subsistncia da grupo familiar, dentre as quais
a guarda e o cuidado desses filhos. Em outros termos, as atividades produtivas
de uma economia capitalista de mercado, geradoras de riquezas e de impostos
que a sociedade tanto valoriza, sempre foram historicamente dependentes
dessa contribuio oriunda do seio familiar, provida predominantemente
pelo trabalho feminino no-remunerado e sem a qual o exerccio do trabalho
remunerado seria invivel ou muito dificultado
36
.
Embora o salrio-maternidade figure no ordenamento jurdico brasileiro
37

como benefcio de tipo previdencirio de carter contributivo e em benef-
cio apenas dos segurados , o dever jurdico de proteo infncia dirigido
indistintamente a todos, tenham ou no condies econmicas de contribuir
com a previdncia social.
Tanto a mulher trabalhadora, que tem direito ao salrio-maternidade,
como a dona-de-casa, que no tem, dividem com a sociedade e o Estado o dever
jurdico de proteo infncia, em seus diversos aspectos. Um tratamento dife-
renciado do Estado em relao a essas categorias no que concerne ao provimento
de meios materiais (salrio-maternidade) preordenados ao cumprimento desse
dever carece, no mnimo, de uma ampla discusso pblica sobre seus eventuais
fundamentos para que possa ser justificado e legitimado.
Nesse aspecto, a disciplina constitucional reflete com toda a nitidez a
tradicional diviso dos papis sociais reservados a homens e mulheres em
que pese prodigalize em matria de direitos humanos e proclame a igualdade
em direitos e obrigaes entre esses seguimentos.
Com o intuito de realizar uma interveno normativa para promover a
igualdade entre os gneros, o discurso tico capitalista seleciona o aspecto da
ordem social varivel focal que considera mais relevante: o das relaes
econmicas. Por isso, dirige sua interveno para o mbito do mercado de
trabalho feminino e a prestao de assistncia financeira gestante. Como con-
seqncia desse enfoque para a avaliao da igualdade entre os gneros, ficam
obscurecidas outras formas de desigualdades e diversidades de tratamento, que
deveriam ser justificadas por meio de discusso democrtica, mas que a cultura
capitalista tem dificuldade de reconhecer.
n. 12 - 2010
68
CONCLUSO
Diante dessas assimetrias na atribuio de valor s condutas pela ordem
social, caberia ao sistema poltico-democrtico a funo de perceber as distores
e de criticar e aperfeioar a ordem estabelecida. que o discurso tico em que
se baseia a defesa do sistema democrtico postula a distribuio igualitria do
poder poltico aos indivduos unicamente pela sua condio humana e no em
funo de seu desempenho econmico.
Seria de se esperar que os mecanismos democrticos pudessem corrigir
normativamente eventuais distores na atribuio de recompensas sociais
em decorrncia da insensibilidade do sistema econmico. Se os interesses do
mercado so intimamente dependentes da ao poltica, no se poderia recusar
a esta ltima o poder de interferir na economia, tendo em vista o alcance de
objetivos no-econmicos.
Contudo, o elemento democrtico aparece hoje refm do discurso tico
capitalista que encurta o horizonte da crtica e impe estreitos limites s possi-
bilidades de transformao da ordem social. Os prprios mecanismos democr-
ticos de exerccio de poder impem obstculos que dificultam e desestimulam
a participao das pessoas nos processos decisrios, ante a falta de perspectivas
de resultado eficaz.
No se pode negar a importncia dos postulados ticos da valorizao
do trabalho e dos benefcios materiais dele decorrentes para a caracterizao
do modo de vida que hoje se considera valioso.
A principal crtica que se pode fazer ao discurso tico capitalista no se
dirige tanto questo da escolha do espao de avaliao dos valores igualdade
e liberdade, que privilegia o aspecto da eficincia econmica, como critrio de
julgamento de condutas: a liberdade, como valor social, traduzindo-se funda-
mentalmente pela livre possibilidade de produzir e de usufruir do produto do
trabalho; e a igualdade significando a atribuio de recompensas pelo sistema
proporcionalmente eficincia ou mrito de cada indivduo, de modo imparcial,
por mecanismos concorrenciais de mercado.
O que se questiona de modo prioritrio o aspecto da imunizao crtica
desses valores e desse critrio de julgamento, atravs do postulado da natu-
ralidade de um padro de conduta individualista e maximizador atribudo ao
gnero humano, por parte do discurso tico capitalista. Dentro desse contexto,
a poltica se restringe a questes marginais em relao aos objetivos centrais
da associao civil, previamente definidos: o crescimento econmico e a va-
lorizao de condutas individuais em sintonia com essa meta. A imunizao
crtica dos valores enunciados nesse discurso constitui o principal fator que lhe
retira a possibilidade de legitimao por meio dos mecanismos democrticos de
atualizao dos significados atribudos liberdade e igualdade.
69
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. In: NOGUEIRA, Marco Antnio (Trad.). Liberalismo e
democracia. So Paulo: Brasiliense, 1994.
_______. In: COUTINHO, Carlos Nelson (Trad.). Igualdade e liberdade. 6.
ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996.
_______. In: VERSIANI, Daniela Beccaccia (Trad.). Teoria geral da poltica:
a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
_______. In: NOGUEIRA, Marco Aurlio (Trad.). O futuro da democracia.
10. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. In:
VARRIALE, Carmem C. et. al. (Trad.). Dicionrio de poltica. 5. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 2000, v. 2.
CAILL, Allain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel. In: ZIR, Alessan- In: ZIR, Alessan-
dro (Trad.). Histria argumentada da filosofia moral e poltica: a felicidade e
o til. So Leopoldo: Universidade do Vale do Rio dos Sinos, 2006.
CASTORIADIS, Cornelius. In: AGUIAR, Eliana (Trad.). Figuras do pensvel:
as encruzilhadas do labirinto. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004.
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo mo-
derno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
DAHL, Robert A. A moderna anlise poltica. Rio de Janeiro: Lidador, 1966.
_______. In: JUNGMANN, Ruy (Trad.). Um prefcio democracia econ-
mica. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1990.
_______. How democratic is the american constitution? 2. ed. New Haven:
Yale University Press, 2003.
_______. Poliarquia: participao e oposio. So Paulo: Universidade de So
Paulo, 2005.
DWORKIN, Ronald. In: SIMES, Jussara (Trad.). A virtude soberana: a teoria
e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
FARIA, Carlos Aurlio Pimenta de. Entre marido e mulher, o estado mete a
colher: reconfigurando a diviso do trabalho domstico na Sucia. Rev. bras.
Ci. Soc., So Paulo, v. 17, n. 48, Fev. 2002. Scielo. Disponvel em: <http://
www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092002000100011-
&lng=e n&nrm=iso>. Acesso em: 21 Jan. 2010.
GODBOUT, Jaques; CAILL, Allain. In: CABRERA, Jos Pedro (Trad.). O
esprito da ddiva. Lisboa: Piaget, 1997.
KELSEN, Hans. In: BENEDETTI, Ivone Castilho; CAMARGO, Jefferson Luiz;
CIPOLLA, Marcelo Brando; BARKOW, Vera (Trad.). A democracia. 2. ed.
n. 12 - 2010
70
So Paulo: Martins Fontes, 2000.
KYMLICKA, Will. In: BORGES, Lus Carlos; MICHAEL, Marilene Pinto
(Trad.). Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2004a.
_______.Direito do trabalho. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2004b.
MILL, John Stuart. In: BARANA, Luiz Joo (Trad.). Princpios de economia
poltica: com algumas de suas aplicaes filosofia social. So Paulo: Abril
Cultural, 1983.
_______. In: MONTEIRO, E. Jacy (Trad.). O governo representativo. 3. ed.
So Paulo: IBRASA, 1995.
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
NEGRI, Antonio. In: PILATTI, Adriano (Trad.). O poder constituinte: ensaio
sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
OUTHWAITE, William; BOTTOMORE, Tom. In: ALVES, Eduardo Francisco;
CABRAL, lvaro (Trad.). Dicionrio do pensamento social do sculo XX.
Rio de Janeiro: J. Zahar, 1996.
POLANYI, Karl. In: WROBEL, Fanny (Trad.). A grande transformao: as
origens da nossa poca. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000.
POPPER, Karl Raymund. In: BATH, Srgio (Trad.). Conjecturas e refutaes.
Braslia: Universidade de Braslia, 1972.
_______. In: AMADO, Milton (Trad.). A sociedade aberta e seus inimigos. Belo
Horizonte: Editora Itatiaia, So Paulo: Universidade de So Paulo, 1974, v. 2.
_______. In: MARTINS, Estevo de Rezende; ACQUARONE FILHO, Apio
Cludio Muniz; SILVA, Vilma de Oliveira Moraes e (Trad.). Lgica das cincias
sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro; Braslia: Universidade de Braslia, 1978.
RENAUT, Alain. As filosofias polticas contemporneas. Lisboa: Piaget, 2002.
RICKEN, Friedo. Dicionrio de teoria do conhecimento e metafsica. So
Leopoldo: Universidade do Vale do Rio Sinos, 2002.
SILVA, Itatiara Meurilly Santos. Princpio da igualdade e o trabalho da
mulher. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 68, 01 set. 2009. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_arti-
gos_leitura&artigo_id=6731>. Acesso em 28 jan. 2010.
SEN, Amartya. In: MOTTA, Laura Teixeira (Trad.). Sobre tica e economia.
So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
_______. In: MENDES, Ricardo Doninelli Desigualdade reexaminada. Rio
de Janeiro: Record, 2001.
71
TEIXEIRA, Daniel Viana. Desigualdade de gnero: sobre garantias e responsabi-
lidades sociais de homens e mulheres. Rev. Direito GV, So Paulo, v. 6, n. 1, Ju-
nho 2010. Scielo. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S1808-24322010000100012&lng=en&nrm=iso>. Acesso
em: 2 fev. 2011.
UNGER, Roberto Mangabeira. In: RODRIGUES, Caio Farah; GRANDCHAMP,
Marcio Soares (Trad.). O direito e o futuro da democracia. So Paulo: Boi-
tempo, 2004.
WALLERSTEIN, Immanuel. In: AGUIAR, Renato; BENJAMIN, Csar;
WALLERSTEIN, Immanuel (Trad.). Capitalismo histrico e civilizao ca-
pitalista. Rio de Janeiro: Contraponto, 2001.
WEBER, Max. In: MACEDO, Jos Marcos Mariani de (Trad.). A tica protes-
tante e o esprito do capitalismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
1 Segundo Immanuel Wallerstein: Onde a acumulao de capital tenha tido prioridade sobre objetivos
alternativos ao longo do tempo, podemos dizer que estamos em presena de um sistema capitalista em
operao. WALLERSTEIN, Immanuel. In: AGUIAR, Renato; BENJAMIN, Csar; WALLERSTEIN,
Immanuel (Trad.). Capitalismo histrico e civilizao capitalista. Rio de Janeiro: Contraponto, 2001,
p. 14.
2 A esse respeito, conforme Wallerstein: No anseio de acumular cada vez mais capital, os capitalistas bus-
caram mercantilizar cada vez mais [os] processos sociais presentes em todas as esferas da vida econmica.
Como o capitalismo centrado em si mesmo, nenhuma relao social permaneceu intrinsecamente isenta
de uma possvel incluso. O desenvolvimento histrico do capitalismo envolveu o impulso de mercantilizar
tudo. Ibid., p. 15.
3 Obrigao aqui no se entende no sentido jurdico moderno de prestao cuja execuo garantida pelo
Estado, mas no sentido tradicional de dever moral, cujo descumprimento importa em outro de tipo de
sano como a desonra e a vergonha pblica.
4 O exemplo das relaes de parentesco prximo tambm pode ser til aqui.
5 Sobre esse processo de substituio das relaes tradicionais por relaes de mercado, a exemplo do
que o ocorreu com a criao de um mercado de trabalho pelo capitalismo, afirma Polanyi: Separar o
trabalho das outras atividades da vida e sujeit-lo s leis do mercado foi o mesmo que aniquilar todas
as formas orgnicas da existncia e substitu-las por um tipo diferente de organizao, uma organizao
atomista e individualista. Tal esquema de destruio foi ainda mais eficiente com a aplicao do princpio
da liberdade de contrato. Na prtica, isto significa que as organizaes no contratuais de parentesco,
vizinhana, profisso e credo teriam que ser liquidadas, pois elas exigiam a alienao do indivduo e
restringiam, portanto, sua liberdade. Representar esse princpio como o da no interferncia, como os
liberais econmicos se propunham a fazer, era expressar simplesmente um preconceito arraigado em favor
de uma espcie definida de interferncia, isto , que iria destruir as relaes no contratuais entre os
indivduos e impedir sua reformulao espontnea. POLANYI, Karl. In: WROBEL, Fanny (Trad.). A
grande transformao: as origens da nossa poca. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 198.
6 Ilustrativa do contraste dessas relaes a anlise antropolgica de Godbout e Caill sobre a funo das
moedas nas sociedades arcaicas em comparao com a das moedas modernas: [...] a moeda primitiva no
mede em primeiro lugar o valor das coisas, mas o das pessoas. Se ela mede o valor das coisas, unicamente
de um modo indirecto, por refraco ao valor das pessoas. A moeda arcaica tambm no permite comprar
seja o que for. E como se poderia, alis, comprar se no possvel obter nada que no seja dado, fora das
trocas directas residuais que no passam pela moeda? A moeda arcaica no serve para comprar mas para
pagar, e no principalmente o preo das coisas mas o das pessoas, o preo da noiva ou o do sangue. No
est no centro de um sistema econmico inexistente, mas no centro do sistema matrimonial e do sistema
de vindicta. [...] A moeda moderna no nascer seno a partir do momento em que o valor das coisas se
n. 12 - 2010
72
autonomizar em relao ao das pessoas. Seno a partir do dia em que os tiranos gregos, chegados ao poder
com os primeiros fracassos da democracia, mandarem fundir os bens preciosos pertencentes s famlias aris-
tocrticas para deles fazerem moedas gravadas, cujo valor, garantido pela cidade, se tornar independente
do valor de seus antigos proprietrios. Antes de representar a liberdade cunhada, a moeda moderna , ento,
em primeiro lugar a igualdade cunhada, proveniente de um princpio estatal. Ela garante que, em princpio,
cada um vale o mesmo que outro, e que todos tm o direito a um igual acesso aos bens, seja qual for o seu
valor social, correndo o risco de multiplicar as desigualdades concretas a partir desse princpio de igualdade
abstracta, que se cristaliza com a inveno da moeda. A sociedade arcaica, pelo contrrio, postula que as
pessoas e as coisas tm a priori valores diferentes, cabendo ao dom produzir uma certa redistribuio e uma
certa paridade, a partir desse postulado de que cada um nico. GODBOUT, Jaques; CAILL, Allain. In:
CABRERA, Jos Pedro (Trad.). O esprito da ddiva. Lisboa: Piaget, 1997, p. 165-166.
7 Julgamento questionvel, a exemplo da opinio de WALLERSTEIN, op. cit..
8 Para uma crtica sobre a doutrina constitucionalista e aos limites impostos pelas formas como interpreta
o poder constituinte, ver NEGRI, Antonio. In: PILATTI, Adriano (Trad.). O poder constituinte: ensaio
sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
9 Karl Popper, a respeito desse tema, faz uma interessante comparao entre a anlise racional procedida
pela cincia sobre os fatos e a anlise moral que se faz sobre a conduta da sociedade: A anlise racional
e imaginativa das conseqncias de uma teoria moral tem certa analogia com o mtodo cientfico, pois
tambm na cincia no aceitamos uma teoria abstrata pelo fato de ser convincente em si mesma; antes,
decidimos aceit-la ou rejeit-la depois de havermos investigado aquelas conseqncias concretas e prticas
que podem ser mais diretamente comprovadas pela experimentao. Mas h uma diferena fundamental.
No caso de uma teoria cientfica, nossa deciso depende dos resultados da experincia. Se esta confirma
a teoria, podemos aceit-la, at encontrar outra melhor. Se contradiz a teoria, rejeitamo-la. Mas no caso
de uma teoria moral, apenas podemos confrontar suas conseqncias com a nossa conscincia. E ao passo
que o veredicto das experincias no depende de ns, o veredicto de nossa conscincia depende. [No
mesmo sentido,] uma anlise racional das conseqncias de uma deciso no torna a deciso racional; as
conseqncias no determinam nossa deciso; ns que sempre decidimos. POPPER, Karl Raymund.
In: AMADO, Milton (Trad.). A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Editora Itatiaia, So
Paulo: Universidade de So Paulo, 1974, v. 2, p.240-241.
10 O termo aqui utilizado apenas em oposio aos limites determinsticos da atividade cientfica, no
querendo traduzir qualquer significado autoritrio ou antidemocrtico.
11 Supor que mrito humano ou culpa humana contribuam para fixar esse destino significaria encarar as
decises absolutamente livres de Deus, firmadas desde a eternidade, como passveis de alterao por obra
humana: uma idia impossvel. WEBER, Max. In: MACEDO, Jos Marcos Mariani de (Trad.). A tica
protestante e o esprito do capitalismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p.94.
12 Ibid., p. 95.
13 O caso norte-americano bastante expressivo dessa tese, uma vez que se pode fazer um contraste entre
as antigas colnias do norte e as do sul. Nestas, o esprito capitalista permaneceu muito menos desen-
volvido [...] muito embora [...] tivessem sido criadas por grandes capitalistas com finalidades mercantis,
ao passo que as colnias da Nova Inglaterra tinham sido fundadas por razes religiosas por pregadores e
intelectuais em associao com pequeno-burgueses, artesos e yeomen. Neste caso, portanto, a relao
de causalidade de todo inversa quela que se haveria de postular a partir de uma posio materialista.
(WEBER, 2006, p.48-49).
14 Sobre essa tica protestante, afirma Weber: A riqueza reprovvel precisamente e somente como
tentao de abandonar-se ao cio e ao pecaminoso gozo da vida, e a ambio de riqueza somente o
quando o que se pretende poder viver mais tarde sem preocupao e prazerosamente. Quando porm
ela advm enquanto desempenho do dever vocacional, ela no s moralmente lcita, mas at mesmo
um mandamento. A parbola daquele servo que foi demitido por no ter feito frutificar a moeda que lhe
fora confiada parecia tambm exprimir isso diretamente. Querer ser pobre, costumava-se argumentar,
era o mesmo que querer ser um doente, seria condenvel na categoria de santificao pelas obras, nocivo
portanto glria de Deus. E, ainda por cima, quem pede esmola estando apto ao trabalho no s comete
o pecado da preguia, como tambm afronta o amor ao prximo [...]. Ibid., p. 148.
15 O trecho a seguir expressa a concepo de Weber sobre esse ethos do qual se originou a tica capitalista
moderna: Acima de tudo, este o summum bonum dessa tica: ganhar dinheiro e sempre mais dinheiro,
no mais rigoroso resguardo de todo gozo imediato do dinheiro ganho, algo to completamente despido
de todos os pontos de vista eudemonistas ou mesmo hedonistas e pensado to exclusivamente como um
73
fim em si mesmo, que, em comparao com a felicidade do indivduo ou sua utilidade, aparece em todo
caso como inteiramente transcendente ou simplesmente irracional. O ser humano em funo do ganho
como finalidade de vida, no mais o ganho em funo do ser humano como meio destinado a satisfazer
suas necessidades materiais. Ibid., p. 46-47.
16 Para uma crtica bem estruturada sobre esse postulado utilitarista, ver, ainda, Sen, a exemplo do seguinte
trecho: A viso da racionalidade como auto-interesse implica, inter alia, uma decidida rejeio da con-
cepo da motivao relacionada tica. Tentar fazer todo o possvel para obter o que gostaramos pode
ser parte da racionalidade, e isso pode incluir o empenho por objetivos desvinculados do auto-interesse,
os quais podemos valorizar e desejar promover. Considerar qualquer afastamento da maximizao do
auto-interesse uma prova de irracionalidade tem de implicar uma rejeio do papel da tica na real
tomada de deciso [...] (SEN, Amartya. In: MOTTA, Laura Teixeira (Trad.). Sobre tica e economia.
So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 31). A preocupao de Sen, aqui, criticar a hiptese do
homo economicus de quem sempre se espera o comportamento auto-interessado em que se baseia
a cincia econmica para fundamentar suas teorias preditivas sobre o comportamento da economia.
Segundo essa hiptese o comportamento racional implicaria sempre o direcionamento da conduta no
sentido da eficincia econmica. A esse respeito, contrariamente a tal hiptese, afirma Sen: s vezes a
razo alegada para supor a ao auto-interessada parece basear-se em seus resultados esperados argu-
mentando que isso conduziria a resultados eficientes. O xito de algumas economias de livre mercado,
como o Japo, na obteno de eficincia tambm tem sido citado como prova da teoria do auto-interesse.
Contudo, o xito de um mercado livre nada nos diz sobre que motivao est por trs da ao dos agentes
econmicos em uma economia desse tipo. De fato, no caso japons, existem eloqentes provas empricas
de que afastamentos sistemticos do comportamento auto-interessado em direo ao dever, lealdade e
boa vontade tm desempenhado um papel importante no xito da indstria. E acrescenta em nota de
rodap: De fato, o predomnio do comportamento baseado em regras no Japo pode ser visto no s nos
assuntos econmicos mas tambm em outras esferas da conduta social, como por exemplo a raridade com
que se joga lixo nas ruas, a pouca freqncia de litgios, um nmero incomumente pequeno de advogados
e baixo ndice de criminalidade em comparao com pases do mesmo nvel de riqueza. Ibid., p. 34.
17 O Estado se articula com os agentes econmicos como garantidor e fomentador de sua atividade, inter-
ferindo, por diversos mecanismos, na livre competio do mercado, tendo em vista sempre o objetivo de
aumentar a produtividade e a riqueza. Sobre o assunto, ver POLANYI, op. cit. e WALLERSTEIN, op.
cit., p.41-64. Segundo este ltimo: De maneiras diferentes, o Estado tem sido crucial como mecanismo
para otimizar a acumulao. Contudo, nos termos da sua ideologia, espera-se que o capitalismo expresse
a atividade de empreendedores privados, livres da interferncia dos aparatos estatais. Na prtica, isso
nunca foi verdade em lugar nenhum. ocioso especular se o capitalismo teria florescido sem o papel
ativo desempenhado pelo Estado moderno. No capitalismo histrico, os capitalistas confiaram em sua
capacidade de utilizar os aparatos estatais em seu benefcio, das vrias maneiras que esboamos acima.
WALLERSTEIN, op. cit., p.49.
18 Conforme Castoriadis: Fala-se por toda parte do triunfo da economia de mercado sobre o planejamen-
to. Mas no h mais mercado nos pases capitalistas do que havia planejamento nos pases burocrticos
totalitrios. Em poucas palavras: no existe mercado sob o capitalismo, pois l, onde h capitalismo, no
pode haver mercado; e l, onde h mercado, no pode haver capitalismo. Existe apenas um pseudomer-
cado, oligoplico, mais que imperfeito e irracional. Que ele funcione um bilho de vezes melhor que o
aberrante delrio burocrtico russo ou outro incontestvel, assim como infinitamente prefervel viver
aqui do que l. Mas isso no significa nem que o mercado e o capitalismo so sinnimos, nem que o
pseudomercado capitalista o mecanismo timo de alocao e repartio de recursos que se pretende.
CASTORIADIS, Cornelius. In: AGUIAR, Eliana (Trad.). Figuras do pensvel: as encruzilhadas do
labirinto. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p. 227.
19 Refere-se aqui no apenas a custos financeiros ou que possam ter alguma forma de expresso econmica.
No se deve esquecer, por exemplo, que muitas guerras foram e continuam sendo lutadas com objetivos
poltico-econmicos, com a perda de vidas humanas, a desestabilizao de famlias, dentre outras conseq-
ncias desastrosas para vencedores e vencidos. O exemplo da sociedade norte-americana paradigmtico
sobre esse aspecto: para a manuteno de sua prosperidade econmica, em grande medida sustentada por
sua hegemonia militar, exige-se da sociedade periodicamente mais ou menos a cada dez anos, como
aconteceu no sculo XX o sacrifcio de vidas humanas dentre seus membros, em conflitos blicos que
no conseguem esconder seus objetivos essencialmente econmicos.
20 Dentre essas conseqncias pode-se destacar a destruio do meio-ambiente, o esgotamento dos recursos
n. 12 - 2010
74
naturais, a poluio, a disseminao de doenas e toda sorte de distrbios psquicos provocados pelo modo
de vida moderno. Esses efeitos, sentidos pela sociedade como um todo, mas suportado de modo desigual
por seus membros, no podem ser mensurados adequadamente apenas por critrios econmicos, mas
tambm e especialmente por critrios de qualidade e sustentabilidade da vida humana.
21 Observe-se que grande parte das atividades de poltica social do Estado moderno reveste a forma de
prestaes em face de necessidades geradas pela prpria ordem social capitalista. Por exemplo, os inves-
timentos pblicos em educao so voltados primordialmente para a capacitao dos indivduos para o
mercado de trabalho e no para outros objetivos que se poderiam diretamente relacionar com uma exis-
tncia considerada valiosa, como a arte e a vida religiosa. Outro exemplo so os problemas de habitao,
transporte, saneamento e sade gerados em grande medida pela necessidade que tem o sistema econmico
de reunir mo-de-obra e mercados consumidores em aglomerados urbanos.
22 Vale a pena transcrever o trecho em que Mill aborda o tema do trabalho improdutivo: [...] por Trabalho
Improdutivo entender-se- o que no termina na criao de riqueza material; um trabalho que, por maior
que seja a intensidade e o xito com que praticado, no torna a comunidade e o mundo em geral
mais rica em produtos materiais, e sim mais pobre, devido a tudo o que consumido pelos trabalhadores
enquanto nele estejam engajados. Na linguagem da Economia Poltica, improdutivo todo trabalho que
termina no prazer imediato, sem qualquer aumento do estoque acumulado de meios permanentes de
entretenimento. Deve ser classificado como improdutivo, segundo nossa definio atual, todo trabalho
que finaliza em benefcio permanente, por mais importante que seja, se nesse benefcio no entra como
parte constituinte um aumento de produtos materiais. O trabalho de salvar a vida de um amigo no
produtivo, a menos que o amigo seja um trabalhador produtivo, e produza mais do que consome. [...] O
trabalho improdutivo pode ser to importante quanto o produtivo; pode ser mais til,mesmo em termos
de vantagem permanente; ou ento, sua utilidade pode consistir apenas em uma sensao de prazer, a
qual, uma vez passada, no deixa vestgio algum; ou ento, pode no proporcionar sequer isso, podendo
ser um desperdcio sob todos os aspectos. Em qualquer hiptese, tal trabalho no enriquece nenhuma
sociedade nem a humanidade como tal, mas torna-as mais pobres. MILL, John Stuart. In: BARANA,
Luiz Joo (Trad.). Princpios de economia poltica: com algumas de suas aplicaes filosofia social.
So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 64-65.
23 Abordando o tema dos custos sociais decorrentes da aquisio da liberdade individual moderna, Godbout
afirma que, em vez de custos: Seria mais exato dizer que ela tem limites, os da destruio dos laos sociais
que ela acarreta, que conduz o indivduo ao isolamento e a uma diminuio da sua liberdade. No fim da
estrada da libertao mercantil e estatal, no se encontra um indivduo livre, mas um indivduo s, frgil,
dependente, vulnervel, entregue aos cuidados dos aparelhos que lhe so exteriores e sobre os quais no
tem qualquer domnio, presa fcil e preferida das ideologias totalitrias, nas quais a necessidade de poder,
mas tambm o dom e o altrusmo conhecem as piores perverses. Porqu? Porque a liberdade se alimenta
de laos sociais. A abordagem mercantil no v os laos sociais seno sob a forma de constrangimento.
Ora, h duas espcies de libertao. H a libertao face aos laos sociais, no sentido em que algum se
liberta deles (a do modelo neoclssico), e h a libertao dos prprios laos sociais. Libertar o indivduo da
comunidade um processo que depressa atinge o seu limite. Libertar a prpria comunidade certamente
muito mais fundamental. GODBOUT; CAILL, op. cit., p. 271.
24 Segundo WALLERSTEIN, op. cit., p.22-24: Sob o capitalismo histrico, assim, como sob sistemas
histricos anteriores, os indivduos tenderam a viver suas vidas no interior de estruturas relativamente
estveis que podemos chamar de unidades domiciliares que partilhavam um fundo comum de renda
e capital acumulado. [...] Para viver, as pessoas consideram toda a sua renda potencial, no importa de que
fontes, e a avaliam comparando-a com os gastos reais que tem pela frente. [...] Para todos os fins reais, a
unidade domiciliar foi a clula econmica engajada nessas atividades, geralmente mas nem sempre, ou
no exclusivamente a partir de um grupo formado por laos de parentesco. [...] Foi no contexto dessa
estrutura domiciliar que a distino entre trabalho produtivo e improdutivo comeou a ser imposta s
classes trabalhadoras. O trabalho produtivo passou a ser definido como aquele que recebe remunerao
em dinheiro (principalmente, trabalho assalariado) e o no produtivo como aquele que, embora necessrio,
constitui uma atividade de mera subsistncia, sem produzir um excedente que possa ser apropriado
por algum. [...] A diferenciao entre tipos de trabalho se ancorou na criao de papis especficos a eles
vinculados. O trabalho produtivo (assalariado) se tornou tarefa principalmente do homem/pai adulto
e secundariamente de outros homens adultos mais jovens. O trabalho no produtivo (de subsistncia)
se tornou tarefa principalmente da mulher/me adulta e secundariamente de outras mulheres, alm das
crianas e dos idosos. O trabalho produtivo era feito fora da unidade domiciliar, no local de trabalho.
75
O trabalho no produtivo era feito dentro da unidade domiciliar. [...] No capitalismo histrico ... houve
[...] a correlao entre diviso de trabalho e valorizao do trabalho. Homens e mulheres (assim como
adultos, crianas e velhos) freqentemente realizaram trabalhos diferentes, mas sob o capitalismo histrico
houve uma desvalorizao do trabalho das mulheres (e dos jovens e velhos) e uma nfase correspondente
no trabalho masculino adulto. Enquanto, em outros sistemas, homens e mulheres realizavam tarefas
especficas (mas normalmente comparveis), sob o capitalismo histrico o homem adulto assalariado foi
classificado como arrimo do grupo, aquele que ganha o po, e a mulher adulta trabalhadora domstica
como dona de casa. Assim, quando as estatsticas nacionais [...] comearam a ser produzidas, todos os
arrimos foram considerados membros da populao economicamente ativa, mas o mesmo no ocorreu
com as donas de casa. O sexismo foi institucionalizado. O aparato legal e para-legal de diferenciao e
discriminao foi quase uma decorrncia lgica dessa valorizao diferencial do trabalho.
25 Nesse sentido ver MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2004a e Direito
do trabalho. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2004b, p.593-606.
26 Art. 6
o
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia so-
cial, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social: (...) XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; (...) XXX - proibio de diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Art. 10 (ADCT). [...] 1 - At que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7, XIX, da Constituio, o
prazo da licena-paternidade a que se refere o inciso de cinco dias.
27 No sentido do texto, ver KYMLICKA, Will. In: BORGES, Lus Carlos; MICHAEL, Marilene Pinto
(Trad.). Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.307: Seu
impulso moral conferir s mulheres acesso quilo a que os homens tm acesso e realmente conseguiu
que as mulheres tivessem certo acesso ao emprego e educao, s ocupaes pblicas inclusive como
acadmicas, profissionais liberais e operrias , carreira militar e acesso mais que trivial ao atletismo
(Mackinnon, 1987: 33, 35) [...] Seus sucessos so limitados, porm, pois elas ignoram as desigualdades
de gnero embutidas na prpria definio desses cargos.
28 No sentido do texto, ver KYMLICKA, op. cit., p.308-309: Considere o fato de que a maioria dos traba-
lhos exigem que a pessoa, neutra quanto ao gnero, que esteja qualificada para eles seja algum que no
guardio primrio de uma criana em idade pr-escolar (Mackinnon, 1987: 37). Dado que ainda se
espera que as mulheres tomem conta dos filhos em nossa sociedade, os homens tendero a se sair melhor
do que as mulheres ao competir por tais trabalhos. Isso no acontece porque haja discriminao contra
as mulheres candidatas. Os empregadores podem no dar ateno ao gnero dos candidatos ou podem,
na verdade, desejar contratar mais mulheres. O problema que muitas mulheres carecem de qualificao
relevante para o trabalho isto , serem livres de responsabilidades pelo cuidado dos filhos. H neu-
tralidade quanto ao gnero no fato de que os empregadores no atentam para o gnero dos candidatos,
mas no h igualdade sexual, pois o trabalho foi definido com o pressuposto de que seria preenchido por
homens que tivessem mulheres em casa, cuidando dos filhos. [...] Essa incompatibilidade que os homens
originaram entre a criao dos filhos e o trabalho remunerado tem resultados profundamente desiguais
para as mulheres. O resultado no apenas que as posies mais valorizadas da sociedade so ocupadas
por homens, enquanto as mulheres encontram-se desproporcionalmente concentradas no trabalho de
meio perodo e com salrio mais baixo, mas tambm que muitas mulheres tornam-se economicamente
dependentes dos homens.
29 No sentido do texto, ver KYMLICKA, op. cit., p.312-313): [...] se devemos confrontar estas formas de
injustia, precisamos conceituar novamente a desigualdade sexual como um problema, no de discrimi-
nao arbitrria, mas de dominao. [...] A subordinao das mulheres no fundamentalmente uma
questo de diferenciao irracional com base no sexo, mas de supremacia masculina, sob a qual as diferenas
de gnero so tornadas relevantes para a distribuio dos benefcios, para desvantagem sistemtica das
mulheres. [...] Como o problema a dominao, a soluo no apenas a ausncia de discriminao, mas
a presena de poder. A igualdade requer no apenas igual oportunidade de buscar papis definidos por
homens, mas tambm igual poder de criar papis definidos por mulheres ou de criar papis andrginos,
que homens e mulheres tenham igual interesse em preencher. [...] a partir de uma posio de igual poder,
no teramos criado um sistema de papis sociais que definem os trabalhos masculinos como superiores
aos trabalhos femininos.
n. 12 - 2010
76
30 O sistema sueco de seguridade para os pais parece tambm marcar o incio de uma poca em que, parale-
lamente nfase dada reduo dos diferenciais econmicos e de bem-estar relativos s classes sociais, a
questo de gnero passa a assumir um lugar cada vez mais destacado na agenda pblica do pas. O grande
ingresso das mulheres no mercado de trabalho prenunciava a debilitao do tradicional modelo familiar
do provedor e da dona-de-casa, e o Estado sueco comea a implementar polticas formuladas no apenas
com o intuito de reduzir as diferenas nas mdias salariais e nas condies de trabalho entre homens e
mulheres, mas tambm visando a tornar mais igualitria a diviso de tarefas no mbito domstico. (FARIA,
Carlos Aurlio Pimenta de. Entre marido e mulher, o estado mete a colher: reconfigurando a diviso do
trabalho domstico na Sucia. Rev. bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 17, n. 48, Fev. 2002. Scielo. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092002000100011&lng=e
n&nrm=iso>. Acesso em: 21 Jan. 2010). A experincia sueca tem sido tambm seguida, por vezes com
objetivos distintos e diferenas considerveis, por diversos pases desenvolvidos: A licena maternidade
aps o nascimento da criana, com compensao monetria proporcional aos rendimentos, um benef-
cio previsto em lei na Sucia desde 1955; essa licena maternidade original, de trs meses, foi estendida
para seis meses em 1962. Em 1974, a Sucia tornou-se o primeiro pas do mundo a transformar a licena
maternidade em um sistema de licena remunerada para os pais, capaz de beneficiar tanto a me quanto
o pai. Em pases como a ustria, Holanda, Japo e Austrlia, por exemplo, legislaes similares foram
introduzidas apenas no incio dos anos de 1990 (OECD, 1995). Nos pases nrdicos, os pais passaram a
ter direito a compartilhar a licena remunerada aps o nascimento da criana nos seguintes anos: Sucia
(1974), Noruega e Finlndia (1978), Islndia (1980) e Dinamarca (1984). Na Escandinvia, somente na
Sucia e na Noruega uma parte da licena reservada exclusivamente para o pai (licena remunerada
como um direito individual, no apenas como um direito da famlia); e somente na Sucia (1979) e na
Finlndia (1988) os pais de crianas pequenas tm o direito de optar por uma jornada de trabalho de seis
horas (com reduo proporcional dos salrios) (Nordic Council of Ministers, 1994). (FARIA, op. cit.)
31 A seguir destacamos as principais caractersticas do sistema sueco: a) licena remunerada de at 450
dias aps o nascimento do filho ou adoo de criana menor de dez anos; b) cada membro do casal tem
direito metade do prazo da licena; c) por motivo de impedimento (doena, incapacidade etc.) de um
dos membros do casal, pode-se transferir todo o perodo de licena remunerada ao outro cnjuge; d) por
conveno, pode-se transferir a licena para apenas um dos membros do casal, exceto 30 dias intransferveis;
e) pais solteiros, independentemente do sexo, tm direito ao perodo integral de licena remunerada; f)
o auxlio financeiro concedido independentemente da existncia de vnculo empregatcio remunerado
mantido por qualquer dos beneficirios; h) h, ainda, a garantia de um perodo de 10 dias de licena
paternidade, para gozo dos pais (homens), nos primeiros 60 dias aps o nascimento ou adoo. (FARIA,
op. cit.)
32 A teor da literalidade do art. 227 da Constituio Federal de 1988.
33 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio.
34 Art. 392-A da CLT.
35 A esse respeito, afirma Silva: Primeiramente, preciso destacar que a situao do pai solteiro que adota
totalmente diversa daquele que casado, adota uma criana. Isso porque em uma famlia binuclear (composta
de pai e me, pode-se cham-la assim) h, pelo menos do ponto de vista ideal, uma diviso de tarefas na
promoo da adaptao familiar. Assim, o fato de um deles, no caso a me, poder gozar de uma licena
mais ampliada, nos termos do artigo 392-A da CLT, repercute positivamente no mbito familiar. J em
uma famlia monoparental, composta por um pai solteiro, a concesso de licena-paternidade de 5 dias
somente, nos moldes do art. 7, inciso XIX da CF/88 e do art. 10, inciso II do ADCT, seria extremamente
prejudicial para a nova famlia que se forma, uma vez que no h a suposta diviso de tarefas presente
na adoo feita por casais, no dispondo o pai, nessa situao, da disponibilidade de tempo necessria
para cuidar daquele novo membro da famlia. Nessa hiptese apresentada, constata-se que o princpio da
igualdade tem espao para sua aplicao, no para igualar a licena-paternidade entre os homens, mas
para igualar o prazo da licena-paternidade do solteiro que adota ao da licena-maternidade adotante,
prevista no art. 392-A da CLT. O elemento discriminador se justifica para promover a igualdade daqueles
que se encontram em situao de desigualdade, em outras palavras, o solteiro que adota deve ter um
prazo maior do que o casado que adota, pois dever dispor de uma maior disponibilidade para cuidar
da criana, j que no tem, mais uma vez frise-se, a princpio, como dividir seus cuidados na adaptao
77
daquele ser no meio familiar. Assim, verifica-se que as circunstncias materiais entre solteiro adotante
e empregada adotante so semelhantes, merecendo, por isso, tratamento igualitrio. SILVA, Itatiara
Meurilly Santos. Princpio da igualdade e o trabalho da mulher. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 68,
01 set. 2009. Disponvel em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_arti-
gos_leitura&artigo _id=6731>. Acesso em 28 jan. 2010.
36 Para um aprofundamento sobre o tema, conferir WALLERSTEIN, op. cit., p. 22-26, de que destacamos o
trecho a seguir: Supondo-se que, sempre e em toda parte, um produtor que empregue trabalho assalariado
prefira pagar menos do que mais, o nvel salarial mais baixo que o trabalhador pode aceitar depende do
tipo de unidade domiciliar em que eles se inserem. Dito de maneira mais simples: para trabalhos idnticos,
com nveis idnticos de eficincia, o trabalhador assalariado inserido em uma unidade domiciliar muito
dependente da renda de salrios (vamos cham-la de unidade domiciliar proletria) tendeu a buscar um
patamar monetrio mais alto (abaixo do qual seria irracional que ele realizasse o trabalho assalariado) do
que o trabalhador assalariado oriundo de uma unidade domiciliar pouco dependente da renda salarial
(vamos cham-la unidade domiciliar semiproletria). Essa diferena no que podemos chamar de patamar
salarial mnimo aceitvel tem a ver com a economia da sobrevivncia. Nas situaes em que uma uni-
dade domiciliar proletria dependia principalmente de renda salarial, o salrio precisava cobrir os custos
mnimos de sobrevivncia e reproduo. [...] Nas unidades domiciliares semiproletrias, aqueles que
produziam outras formas de renda real (basicamente na produo domiciliar para consumo, para venda
no mercado local ou para ambos), fossem o prprio assalariado (em suas horas livres) ou outras pessoas
(de qualquer sexo ou idade), criavam excedentes que contribuam para baixar o nvel salarial mnimo
aceitvel. O trabalho no assalariado permitia que alguns produtores diminussem a remunerao da fora
de trabalho, reduzindo assim o custo da produo e aumentando a margem de lucro. Por isso, como regra
geral, os empregadores de trabalhos assalariado preferiram recrutar trabalhadores assalariados de unidades
domiciliares semiproletrias, em vez de proletrias. A realidade global do capitalismo histrico mostra
uma regularidade estatstica surpreendente: os trabalhadores assalariados vinculam-se mais a unidades
semiproletrias, e no a unidades proletrias.
37 Art. 18 da Lei 8.213/91.
DEMOCRACY UNDER CAPITALIST ETHIC
ABSTRACT
As the basic principle of democratic social and political
organization, adopted by many populations around the
globe, knowledge of values and institutional models of
democratic systems is of fundamental importance for the
social sciences. Such objects are related to crucial aspects
of social order, involving ethical issues, which require
making or assumption of moral and political decisions
about them. The ethical context of contemporary
capitalist societies itself provides answers with some
degree of uniformity on these issues, what matters in
a specific understanding of the meaning attributed to
the basic values of democratic ideology - freedom and
equality - and the adoption of an institutional model
for hegemonic democratic political systems. We analyze
the treatment that has been given to these themes,
emphasizing the predominantly ethical character of the
discussion, which is much more subjected to a trial inside,
according personal criteria of the individuals involved,
n. 12 - 2010
78
than to exogenous constraints, as commonly defended by
political science. It is proposed also an analysis of whether
and how democratic political systems are capable of
being sensitive and responding to ethical orientation and
interests of each of the individuals subjected to them.
Keywords: Theory of democracy. Moral and political
philosophy. Freedom and equality. Liberal democracy.
Capitalist ethic.
79
TRANSFORMAES DOS DIREITOS AUTORAIS
FACE S NOVAS TECNOLOGIAS
Elisianne Campos de Melo Soares
*
Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire
**
RESUMO
O surgimento da cibercultura contribuiu no apenas para o
advento de uma nova identidade humana, virtual, como
tambm representou uma revoluo nos tradicionais concei-
tos de produtor e receptor de informaes. As tecnologias
digitais vieram diminuir as distncias geogrficas e permitir
o fcil contato entre indivduos situados nos mais diversos
lugares do planeta, representando a quebra das barreiras que
impediam ou dificultavam o cmbio de bens culturais entre
eles. No contexto da cultura livre, surgida com a crescente
informatizao da sociedade e a web, as legislaes que versam
sobre os direitos autorais se vem diante da necessidade de
adaptao s mudanas das formas de produo, difuso e
distribuio trazidas pelas novas tecnologias. Tendo em vista
que os direitos de autor, no contexto brasileiro, conciliam o
direito paternidade e explorao econmica das obras
intelectuais, o conflito entre os interesses pblicos dos
usurios da internet e privados dos autores e indstrias
produtoras de obras culturais se intensifica, e clama pelo
difcil equilbrio entre os diferentes atores sociais. O presente
estudo tem como objetivo levantar uma reflexo a respeito
dessas mudanas, na tentativa de traar um panorama que
permita pensar no futuro das discusses sobre as leis que
tratam da propriedade intelectual.
Palavras-chave: Cibercultura. Propriedade intelectual.
Inteligncia Coletiva.
* Elisianne Campos de Melo Soares possui graduao em Jornalismo pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Mestranda em Cultura e Comunicao pela Universidade de Lisboa (UL), filiada ao Centro de Investigao
Media e Jornalismo (CIMJ), da Universidade Nova de Lisboa (UNL). Contato: elisianne@campus.ul.pt
** Professora da UNIFOR, Mestre em Direito (UFC) e doutoranda no Curso de Ps Graduao em Direito
da UFSC, coordena o Grupo de Pesquisa Ciberdemocracia: limites e desafios na UNIFOR.
n. 12 - 2010
80
INTRODUO
O surgimento da prensa de Gutenberg representou o ponto de partida para
as discusses em torno dos direitos de autor. A partir de ento, a obra se torna,
alm de uma manifestao cultural, um produto comercial. inegvel o papel
da tipografia como facilitadora do acesso ao conhecimento, pelo barateamento
da produo de cpias e aumento da capacidade de difuso de uma obra. Mas,
sem dvida, o advento de outros meios de reproduo, como gravadoras de fita
magntica, fotocopiadoras e, mais recentemente, computadores pessoais (pcs)
ligados rede mundial de computadores (internet), foi o marco definitivo na
quebra de barreiras fsicas impostas pelas distncias geogrficas.
Segundo Moatti,
1

A internet constitui um indiscutvel avano em matria de rede
eletrnica. [....] ela permite as relaes internacionais: qualquer
pessoa que utilize um moden pode imediatamente se conectar rede,
sem pedir nem solicitar nenhuma autorizao oficial particular. No
somente a internet uma rede internacional, como oferece a possi-
bilidade, a cada usurio, de ser, ao mesmo tempo, receptor e emissor
de informaes. O usurio se torna um ator potencial do sistema.
A internet , portanto, uma rede de redes de computadores, interligados
em tempo real, que permite que qualquer informao, em qualquer parte do
planeta, esteja imediatamente disponvel em qualquer outro lugar
2
. Isso nos
remete ao conceito de omniviso, desenvolvido por Pierre Lvy,
3
segundo o qual
possvel encontrar e mostrar, a partir de qualquer ponto da rede, quase tudo
aquilo que pode ser captado na esfera digital. O fenmeno daquilo que se pode
chamar de certa onipresena da informao explicado pela transformao do
suporte material da obra em bites a desmaterializao dos produtos culturais
contribuiu para facilitar sua propagao. Antes de tratar do fim das barreiras
geogrficas trazido pela informatizao, preciso abordar esta metamorfose
pela qual passou a obra intelectual em sua forma, o advento da cibercultura e
a construo da identidade na rede.
1.1 O que cibercultura
O nascimento das tecnologias digitais construiu uma nova espcie de
cultura, contempornea, marcada por relaes sociais, econmicas e polticas
mediadas pela esfera virtual. Vivencia-se a era da cibercultura; nela, o uso de
equipamentos como celulares, palms, pages, etc., e prticas como o voto ele-
trnico e a utilizao de home bankings se tornaram rotineiras.
Segundo Lemos:
4
[....] podemos compreender a cibercultura como a forma socio-
cultural que emerge da relao simbitica entre a sociedade,
a cultura e as novas tecnologias de base micro-eletrnica que
81
Transformaes dos direitos autorais face s novas tecnologias
surgiram com a convergncia das telecomunicaes com a
informtica na dcada de 70. Antes de ser uma cultura pilo-
tada (de kubernetes, ciberntica) pela tecnologia, trata-se [....]
de uma relao que se estabelece pela emergncia de novas
formas sociais que surgiram a partir da dcada de sessenta (a
sociabilidade ps-moderna) e das novas tecnologias digitais.
Esta sinergia vai criar a cibercultura.
Ainda segundo Lemos,
5

Ao atingir a esfera da comunicao, as tecnologias agem, como
toda mdia, liberando-nos dos diversos constrangimentos espaos-
temporais. Nessa corrente, a convergncia da informtica com
as telecomunicaes vai dar origem ao que se vem chamando de
sociedade da informao ou informacional (Castells, 1996) [....] a
cibercultura ser marcada, no de modo irreversvel, por diversas
formas de apropriao social-miditica (micro-informtica, inter-
net e as atuais prticas sociais [....]) da tcnica.
A cibercultura no se trata de uma substituio dos tradicionais meios
de comunicao e relao social existentes no espao fsico, mas do surgimento
de novas relaes mediadas por computadores interconectados.
6
Porm, vrias
prticas na web possuem caractersticas comuns s formas sociais e os papis
que desempenhamos no dia a dia fora da rede. A relao face a face guarda
semelhanas com as relaes on-line.
7
Segundo Castells,
8
A actividade social, em toda a sua diversidade, apropriou-se
da internet, embora esta apropriao tenha efeitos especficos
sobre essa actividade social [....] Os jogos de papis (role playing)
e a construo da identidade como base da interaco on-line
constituem uma parte muito reduzida da sociabilidade baseada
na internet [....].
til observar do que se trata a identidade virtual uma espcie de outra
identidade social possvel, construda no ciberespao.
1.2 A identidade na web
O desenvolvimento das novas tecnologias on-line levou ao surgimento da
identidade digital, que ampliou e modificou o sentido de estar no mundo
9
. No
estar presente como indivduo no ciberespao estar margem, excludo das
possibilidades de acesso s informaes e de sociabilidade que se desenvolvem
na esfera digital.
Segundo Freire,
10
a comunicao digital
[....] revoluciona as formas de interao do indivduo com o meio,
com o outro, com as coletividades. A possibilidade de conexo global
e no apenas local, a visibilidade e reconstruo de atores sociais
n. 12 - 2010
82
mltiplos por meio do ciberespao auxiliam no desenvolvimento
de identidades multifacetadas e plurais. [....] A era da revoluo
digital proporciona a ideia de um eu plural ou fragmentado, mul-
tifacetado, constitudo pela interao de vrios aspectos subjetivos
difundidos pelo ciberespao. A rede possibilita relaes mltiplas
entre personagens que tm suas habilidades, referncias, conexes
ampliadas pelos computadores, fato que interfere na construo do
pensamento e da prpria identidade do indivduo [....].
Unindo o conceito de identidade ao de multiplicidade, Turkle
11
chama
a ateno para a diversidade do eu na rede:
O eu no mais simplesmente experimentar diferentes papis
em diferentes situaes em diferentes lugares. A prtica de vida
das janelas (no mundo virtual) a de um eu descentrado que
existe em muitos mundos e que experimenta muitos papis ao
mesmo tempo (1996).
Anderson
12
continua na mesma linha de pensamento quando argumenta:
Parece que o espao ciberntico todo um novo campo para a construo
e transformao do eu, uma dimenso da vida na qual as pessoas podem ser
quase infinitamente multifrnicas e proteiformes, uma matriz para novos
relacionamentos.
13
Por multifrenia o autor entende o povoamento do eu,
a aquisio de mltiplos e dspares potenciais para ser.
14
Proteiforme define
pessoas que, segundo o autor, esto sintonizadas com as transformaes de suas
identidades em decorrncia da chamada ps-modernidade.
15

A anulao das distncias geogrficas entre os indivduos promovida
pela cibercultura fez florescer a interao e a construo de um senso de
comunidade no ciberespao. Nota-se que a web uma potente ferramenta
de mobilizao, j que pode reunir pessoas de diferentes partes do planeta
em defesa de interesses comuns com uma facilidade jamais possvel antes do
surgimento da internet. Para Oliveira,
16
Os mecanismos de sociabilidade que possibilitam a construo das
identidades e dos processos identificatrios foram profundamente
alterados pela dinmica singular verificada na sociedade moderna
contempornea, graas ampliao das redes comunicacionais
e informacionais [....] a comunicao e informao no devem
ser vistas apenas como instrumentos de entretenimento mas
fundamentalmente como importantes variveis estratgicas que
envolvem e determinam a construo de identidades e interferem
nos processos de mobilizao e participao a favor da regulao
ou da mudana social.
A identidade existente no mundo virtual no se distancia completamente
da identidade assumida na esfera fsica, j que as relaes na rede so, predo-
minantemente, baseadas nas j existentes no plano real. Como diz Castells,
17

83
A internet uma extenso da vida tal como , em todas as suas dimenses e
modalidades. Alm disso, mesmo nos jogos de papis e nos chat rooms informais,
as vidas reais (incluindo as vidas reais on-line) so as que determinam e definem
o modelo de interaco on-line.
Segundo Baym,
18
[....] a realidade parece indicar que muitos, pro-
vavelmente a maioria dos utilizadores sociais da comunicao mediada por
computador, criam as suas prprias identidades on-line coerentes com as suas
identidades off-line.
A vida virtual est merc da fsica. Mesmo que a identidade construda
na rede seja diferente da firmada no mundo fsico, depende desta ltima para
se manter. Conforme salienta Turkle,
19

[....] a noo do real contra ataca. As pessoas que vivem vidas
paralelas no ecr esto, em todo o caso, limitadas pelos desejos, o
sofrimento e a mortalidade dos seus seres fsicos. As comunidades
virtuais apresentam-nos um novo contexto dramtico no qual
pensar sobre a identidade humana na era da internet.
A identidade virtual o fator facilitador da produo e, sobretudo, da
difuso - dos contedos na web social, ou web 2.0. Ela est implicada no prprio
ato de construo coletiva do saber, e no senso de pertencimento e participao
comunitrios. O indivduo no ciberespao rompe com as barreiras fsicas que
impedem ou dificultam sua locomoo, e se conecta com outros indivduos que
querem, assim como ele, partilhar as informaes que possuem e receber as que
correspondam a seus interesses.
A virtualizao da era ciberntica cabe identidade e s relaes cons-
trudas atravs dela, mas, sobretudo, s informaes que circulam na rede.
1.3 O fenmeno da desmaterializao da obra
Vivencia-se, atualmente, a era da cibercultura, ou da sociedade de in-
formao.
20
Entenda-se informao como a transferncia de uma pessoa para
outra de algum dado. A informao tanto pode ser uma msica, um livro, uma
pintura, ou um banco de dados tcnicos.
21
Sendo essa informao aplicada
aos bens culturais disponveis na rede, como os j citados acima, ela constitui,
em si mesma, mais um produto a ser explorado pela indstria cultural. E um
produto verdadeiramente promissor. Como afirma Vitalis:
22
O processamento
da informao no mercado econmico supera em muito, em termos de impor-
tncia e eficcia, a locomoo fsica de produtos, elemento que detinha maior
relevncia em poca pretrita.
A diferena entre a informao distribuda pela internet e os tradicio-
nais produtos culturais pr-existentes a mudana de natureza: ela deixou
de se apoiar em suportes fsicos, como um livro ou cd, por exemplo, para ser
convertida em linguagem binria. Essa mudana na forma como a informao
n. 12 - 2010
84
fixada provocou profundas transformaes na maneira como distribuda,
comercializada e reproduzida. Conforme diz Paesane,
23
a desmaterializao
da obra diminui os limites entre a reproduo, difuso e sua circulao.
J no existem mais barreiras fsicas que separem os trs processos. A obra
cultural, que antes s poderia ser distribuda pelos servios postais, hoje pode
ser acessada atravs de um download, e seu contedo pode ser visualizado
por meio de um servidor de internet. Como argumenta Vitalis,
24
A cha-
mada Era Digital inaugura um novo paradigma: a digitalizao que, por ter
vocao cosmopolita, rompe fronteiras, barateando os custos da circulao
e reproduo de artefatos culturais.
Para Sirinelli,
25
o fenmeno da numeralizao de bens culturais pode
levar dessacralizao da obra de criao intelectual, com a eliminao de
seu suporte fsico [....]. A ausncia do exemplar material faz faltar uma das
caractersticas da obra protegida pelo direito do autor ligadas materialidade
da exteriorizao: a fixao.
A desmaterializao da obra e suas consequncias so pontos centrais na dis-
cusso sobre as mudanas sofridas pelo direito de autor na era da informatizao.
1.4 Transformaes espao-temporais
A noo de territrio polissmica, e no deve ser entendida apenas
pelo aspecto jurdico, como espao fsico delimitado.
26
A ideia de territrio
evoca o sentido de controle sobre fronteiras, que podem ser fsicas, sociais,
simblicas ou subjetivas. A criao de um territrio supe a inteno de con-
trolar os processos que se do no interior das fronteiras. Desterritorializar ,
portanto, quebrar essas fronteiras, criar linhas de fuga. justamente o que
vem acontecendo desde o surgimento da web.
Conforme diz Lemos,
27
a transformao miditica promovida pela internet
aboliu o espao fsico-geogrfico. A rede mundial de computadores trouxe a
diminuio das distncias geogrficas de forma ainda mais acentuada que outros
meios de comunicao veteranos como o telefone, por exemplo -, atravs
de uma instantaneidade nunca vista antes. Ela promoveu a convergncia de
diversos meios de comunicao, fazendo-os trabalhar em conjunto e, assim,
possibilitando o surgimento de um espao multimdia capaz de unificar tecno-
logias de texto, udio e vdeo em tempo real.
Segundo Sorj,
28
com o advento da internet,
[....] a informao e a comunicao deixaram de estar espacial-
mente localizadas, isto , foram transferidas para o espao virtual
(denominado de ciberespao), possibilitando o contato simultneo
de inmeras pessoas entre si e com a memria do conjunto dos
computadores participantes da rede, independentemente de sua
localizao no espao.
85
Conforme argumenta Mattelart,
29
a rede torna nulas as noes de cen-
tralidade, de territorialidade e de materialidade:
As quatro virtudes cardeais da sociedade informacional des-
centralizar, globalizar, harmonizar e dar pleno poder para
fazer (empowerment) esto a ponto de derrubar o arcaico
Leviat. Ns nos socializaremos em bairros digitais nos quais o
espao fsico no ser mais pertinente. O digital suportar cada
vez menos a dependncia em relao a um lugar especfico e a
um tempo especfico
30

E continua:
A transgresso das fronteiras seu corolrio, quer sejam elas fsicas
ou funcionais. O local, o nacional e o global se interpenetram. A
concepo, a produo e a comercializao so pensadas de modo
sincrnico. O recipiente e o contedo, o hardware e o software,
se englobam.
31

O espao virtual ou ciberespao a que Sorj
32
se refere uma segunda
dimenso de lugar. Este se constitui em uma realidade parte do mundo fsico
em que vivemos. No espao virtual, h o que Lemos
33
chama de desterritoria-
lizao: o desaparecimento das fronteiras fsicas e a capacidade do usurio de
estar em todos os lugares ao mesmo tempo, mas numa espcie de no-lugar, ou
de territrio transnacionalizado. Segundo Lemos,
34
ocorre que:
A compresso do espao-tempo institui o tempo real e a possi-
bilidade de acesso a informaes em todos os espaos do globo. O
desencaixe nos permite vivenciar processos globais no enraizados
na nossa tradio cultural. As mdias eletrnicas criam assim pro-
cessos desterritorializantes em nveis poltico, econmico, social,
cultural e subjetivo.
E afirma:
A desterritorializao informacional afeta a poltica, a economia, o
sujeito, os vnculos identitrios, o corpo, a arte. A internet , efetiva-
mente, mquina desterritorializante sob os aspectos poltico (acesso e
ao alm de fronteiras), econmico (circulao financeira mundial),
cultural (consumo de bens simblicos mundiais) e subjetivo (influ-
ncia global na formao do sujeito). Esto em marcha processos de
desencaixe e de compresso espao-tempo na cibercultura.
A desterritorializao promovida pela cibercultura quebra, no universo
virtual, os controles das barreiras existentes no mundo fsico, fazendo do cibe-
respao um territrio livre de amarras de tradicionais sistemas de controle, como
os dos governos. O espao virtual no se submete s leis dos pases ou espaos
fsicos territoriais, e pela sua virtualizao, mesmo, e potencial capacidade de
transmisso de informaes s mais longas distncias, o controle torna-se pra-
n. 12 - 2010
86
ticamente impossvel. Segundo Lemos,
35
Essa gesto do fluxo da informao
incontrolvel (a priori) pelo territrio fsico onde se d a conexo. Sobre isso,
Castells
36
faz a seguinte observao:
Quando, mais tarde, a tecnologia digital permitiu a compactao
de todos os tipos de mensagens, inclusive som, imagens e dados,
formou-se uma rede capaz de comunicar todas as espcies de
smbolos sem o uso de centros de controle. A universalidade da
linguagem digital e a lgica pura do sistema de comunicao em
rede criaram as condies tecnolgicas para a comunicao ho-
rizontal global. Ademais, a arquitetura dessa tecnologia de rede
tal, que sua censura ou controle se tornaram muito difceis. O
nico modo de controlar a rede no fazer parte dela, e esse um
preo alto a ser pago por qualquer instituio ou organizao, j
que a rede se torna abrangente e leva todos os tipos de informao
para o mundo inteiro.
Porm, ao mesmo tempo em que a cibercultura promove uma desterri-
torializao do espao, ela tambm traz uma reterritorializao, j que cria um
outro lugar, o virtual, de funcionamento independente. Esse lugar tambm
restrito, j que o acesso aos contedos produzidos e distribudos na web pode ser
controlado atravs de senhas e cdigos. Sendo assim, conforme diz Lemos,
37
O ciberespao cria linhas de fuga e desterritorializaes, mas
tambm reterritorializaes. Os meus blogs, sites, chats, podcasts,
redes P2P, so reterritorializaes, formas de controle do fluxo
de informaes em meio ao espao estriado que constitui o ci-
berespao planetrio [....] O ciberespao pode ser pensado sobre
esse aspecto, como espao estriado, controlado e vigiado. Ele
controlado por mecanismos tcnicos, gerenciado por instituies
governamentais e privadas.
Criar um territrio se apropriar, material e simbolicamente, das di-
versas dimenses da vida. O Estado e as instituies tendem sempre a manter
territrios como forma de poder e controle.
38
Tambm so assim os territrios
informacionais. A posse da informao j , em si mesma, um privilgio de
poder, pelo saber (grifo nosso).
Nessa fuso de espao de lugar e espao de fluxo, vemos a cons-
tituio dos territrios informacionais: alm do territrio fsico,
do controle simblico, corporal, cultural, vemos surgir uma nova
dimenso, um territrio que podemos chamar de territrio de
controle da informao, o territrio digital informacional.
39

Na tentativa de firmar uma centralizao e uma territorializao no
espao virtual, capaz de vigiar e punir a internet, os governos de diversos pa-
ses vm procurando apresentar seus planos de regulamentao da rede. Sob a
alegao de combater crimes virtuais, projetos como, por exemplo, LOPPSI II
40

na Frana, buscam instaurar uma governana virtual semelhante j existente
87
no espao fsico, com dispositivos de bloqueio de acesso rede e mecanismos
de espionagem na web. Em seus discursos e pronunciamentos, os responsveis
pelas propostas (geralmente membros dos governos ou pessoas ligadas a gran-
des empresas de mdia) versam sobre a possibilidade de um ciberespao mais
organizado; porm, as punies sugeridas tambm representam uma ameaa
privacidade e ao direito de acesso s informaes dos usurios pelo radicalismo
em sua aplicao. Os defensores da regulamentao alegam estar a servio de
uma web segura e organizada. Mas isto no seria feito atravs de premissas con-
troladoras e autoritrias, que poderiam atingir tambm as liberdades na rede?
Esse assunto ser abordado de forma detalhada mais adiante.
1.5 Somos todos criadores: a fuso entre autor e consumidor
O prprio conceito de autor sofreu uma metamorfose na sociedade da
informao, sobretudo com o advento da identidade virtual e o alucinante ritmo
de desenvolvimento de softwares e redes de compartilhamento. O papel do pro-
dutor de obras culturais foi transformado. Segundo Neto,
41
as novas tecnologias
afastaram o criador da criao, pulverizando os mecanismos de defesa da obra no
mbito das redes de comunicao eletrnica. Para Ferrara,
42
tem-se um novo
receptor que , ao mesmo tempo, produtivo, reprodutivo e comunicativo. A
[....] acelerao tecnolgica cria outro receptor, ativo, agitado, cada vez mais
conectado e produtor de novos valores, sentidos e comportamentos. Lvy
43

afirma que, no ciberespao, a produo de informaes deixou de obedecer
ordem do fluxo um todos e passou a ser todos todos.
Conforme diz Lemos,
44

A grande promessa da internet era exatamente esta: romper com as
barreiras entre produtor e consumidor da cultura, entre pblico e
artista. Criar um territrio neutro, aberto, que tornasse o indivduo
o centro da informao. Um territrio em que no necessariamente
seria preciso reproduzir o modelo de concentrao da mdia que
predominou em todo o sculo XX. Em outras palavras, tornar a
cultura um produto da interao entre todos, permitindo a qual-
quer um participar criativamente na sua constituio.
Lemos
45
continua desenvolvendo a ideia em obra posterior, onde diz que
A cibercultura instaura uma estrutura miditica mpar [....] na
histria da humanidade, na qual, pela primeira vez, qualquer
indivduo pode produzir e publicar informao em tempo real, sob
diversos formatos e modulaes, adicionar e colaborar em rede
com outros, reconfigurando a indstria cultural. [....] O que vemos
hoje so inmeros fenmenos sociais em que o antigo receptor
passa a produzir e emitir sua prpria informao, de forma livre,
multimodal (vrios formatos miditicos) e planetrias.
n. 12 - 2010
88
No atual contexto da sociedade de informao, os usurios esto
produzindo vdeos, fotos, msicas, escrevendo em blogs, criando fruns e
comunidades, desenvolvendo softwares e ferramentas da web 2.0. A facili-
dade de produzir contedos tambm afeta a forma como se d essa tarefa.
A revoluo no papel do produtor atinge um ponto-chave no processo
criativo: a questo do estilo.
Nos sculos precedentes, se encarava a atividade de criao como algo
completamente individual. O autor era algum que, isoladamente, desen-
volvia suas criaes artsticas de forma solitria, s deixando essa situao
no momento em que apresentava sua obra publicamente pela primeira vez.
Conforme diz Gandelman,
46

[....] nesse perodo ns temos a obra totalmente individual,
que se reconhece at pelo estilo. Se voc l um texto, v uma
pintura, ouve uma msica no rdio, voc vai dizer: esse a
Bach, esse a Mozart, esse a Joo Gilberto. O estilo o
prprio homem, a continuao da sua personalidade. Ento ns
podemos observar que as primeiras leis de direito autoral so
enfocadas, centralizadas nesse trabalho individual em que se
tinha claramente o escritor, o pintor, o compositor, o arquiteto,
que so trabalhos feitos por uma individualidade, na solido
do seu trabalho.
O estilo pode ser definido como um certo modo de criar prprio de um
autor, indicado pelas marcas de autoria.
47

As consequncias do desenvolvimento tecnolgico ao estilo no podem
ser deixadas de lado. Mquinas como o computador alteraram o gesto criativo
humano, automatizando-o. Elas passam a funcionar como parceiras do indiv-
duo no ato de criar. Segundo Santaella,
48
j que o estilo se define pelas marcas
de autor, na contemporaneidade preciso compartilhar essas marcas com as
mquinas, que misturam personificao e automatizao da criao.
A capacidade de interao entre as mquinas e, por conseqncia,
entre os diferentes usurios, refora a afirmativa de que as barreiras entre
produtor e receptor foram derrubadas, e toca a questo da autoria na era
digital. Como salienta Santaella,
49

Outro fator que coloca profundamente em questo a ideia
de autoria encontra-se no sobejamente discutido conceito de
interatividade. Tecnologias da inteligncia so sine qua non tec-
nologias interativas. Por isso mesmo, elas nublam as fronteiras
entre produtores e consumidores, emissores e receptores. Nas
formas literrias, no teatro, no cinema, na televiso e no vdeo,
h sempre uma linha divisria relativamente clara entre produ-
tores e receptores, o que no acontece mais nas novas formas
de comunicao e de criao interativas [....].
89
Plaza
50
diz que A interatividade no somente uma comodidade tcnica
e funcional; ela implica fsica, psicolgica e sensivelmente o espectador em uma
prtica de transformao. Conforme Santaella:
51

O princpio que rege a interatividade nas redes, seja em equipa-
mentos fixos ou mveis, o da mutabilidade, da efemeridade,
do vir-a-ser em processos que demandam a reciprocidade, a
colaborao, a partilha. A interatividade ciberespacial no seria
possvel sem a competncia semitica do usurio para lidar com
as interfaces computacionais. Essa competncia semitica implica
vigilncia, receptividade, escolha, colaborao, controle, desvios,
reenquadramentos, em estados de previsibilidade, de acasos,
desordens, adaptabilidade que so, entre outras, as condies
exigidas para quem prev um sistema interativo e para quem o
experimenta.
Com a liberao da emisso, os usurios podem produzir e transmitir de
forma planetria diversos tipos de informao, nos mais variados formatos. O
advento da internet e das mquinas interconectadas fomentou o aparecimento
de plataformas colaborativas de construo do saber.
Segundo Lemos,
52

As formas da arte eletrnica colaborativas mostram diversas aes
coletivas, participativas e recombinatrias, nas quais pessoas e
grupos cooperam entre si, pela via telemtica. [....] A internet,
desde seus primrdios, configura-se como lugar de conexo e
compartilhamento [....]. Desde ento, s vemos crescer as formas
de produo e o consumo informacional pela produo livre, pela
circulao e por processos colaborativos. Uma nova economia
poltica parece tomar forma: produo liberao da emisso e
consumo conexo, circulao, distribuio.
A produo centralizada de conhecimentos e os tradicionais meios
de comunicao unidirecionais (emissor receptor) sofreram forte abalo.
Num veculo de mdia como a TV analgica, por exemplo, a audincia no
pode ser participativa, j que no h canais eficientes de interatividade que
permitam o contato do receptor com o emissor de informaes, tampouco
h a possibilidade de interao com outros usurios. Moraes
53
refora essa
mudana, dizendo que
O clssico modelo centralizador, estruturado num nico canal de
emisso, encontra-se em xeque com os sistemas de compartilha-
mento de arquivos. A tecnologia digital permite uma mudana
irreversvel na noo unilateral de produo e distribuio de obras
intelectuais. Cada usurio passa a ser, ao mesmo tempo, emissor
e receptor, descentralizando, assim, o tradicional monoplio im-
posto, h sculos, pelas chamadas indstrias culturais.
n. 12 - 2010
90
Lvy
54
tambm trata da descentralizao da produo de informaes, e
faz a comparao do atual panorama da sociedade com o quadro comunicacional
anterior informatizao, dizendo que
Em contrapartida, no ciberespao, no se trata mais de uma difuso a
partir de centros, e sim de uma interao no centro de uma situao
comunicacional, de um universo de informaes, onde cada um con-
tribui explorando de forma prpria, modificando ou estabilizando
(restabelecimento do ciclo sensrio-motor). O ciberespao abriga
negociaes sobre significados, processos de reconhecimento mtuo
dos indivduos e dos grupos por meio da atividade de comunicao
(harmonizao e debate entre os participantes).
A web promoveu uma abertura democratizao do saber. O poder con-
centrado na centralizao das informaes vem sendo quebrado gradativamente,
e as ferramentas de comunicao comeam a ser deixadas ao alcance de todos.
Esta transformao evoca o conceito de inteligncia coletiva, elaborado por Pierre
Lvy. Na era da cibercultura, assistimos construo coletiva de conhecimentos,
j que o espectador tem o poder de ser, tambm, emissor de informaes, e estar
em contato com outros para partilh-las.
Segundo Lvy,
55
a inteligncia coletiva uma inteligncia distribuda por
toda parte, incessantemente valorizada, coordenada em tempo real, que resulta em
uma mobilizao efetiva das competncias. Partindo do pressuposto de que Nin-
gum sabe tudo, todos sabem alguma coisa, todo o saber est na humanidade,
56

o autor diz que o conhecimento se constri na reunio do algum saber de cada
um sobre determinado assunto. Ele est em constante mutao, pois as diferentes
informaes vo se agregando gradativamente durante sua construo, incessante-
mente, de forma que esse conhecimento est sempre inacabado, aberto s adies
ou modificaes ao longo do tempo e dos diferentes contextos sociais.
A web um espao privilegiado para a construo da inteligncia coletiva,
sendo ela, mesma, um fruto desta ltima. A eliminao das barreiras espao-
temporais cria um lugar de fluxo para o conhecimento em construo, j que a
troca e a reunio de informaes que partem de diversas origens so facilitadas
pela rede. Segundo Lvy,
57
Nessa perspectiva, o ciberespao tornar-se-ia o
espao mvel das interaes entre conhecimentos e conhecedores de coletivos
inteligentes desterritorializados. Conforme Lima e Santini,
58
As relaes sociais de colaborao entre produtores e usurios so
horizontais, diferindo das relaes entre produtores e consumido-
res da indstria cultural. As relaes so constitudas a partir da
comunicao entre pessoas e do compartilhamento simblico, que
criam vnculos e possibilitam a solidariedade. As redes horizontais
de produo colaborativa no so prisioneiras dos valores de troca
dos seus produtos. As redes horizontais de produo so processos
sociais criativos.
91
A interao entre os diferentes usurios da rede na elaborao de co-
nhecimentos coletivos colabora para a construo de um senso comunitrio
na web. Ao invs de ser um espao catico, onde todos falem tudo ao mesmo
tempo, a web pode ser um lugar onde todos se renam e formem uma comu-
nidade organizada em torno de um objetivo comum: a construo coletiva do
saber. Para Lvy,
59

Em um coletivo inteligente, a comunidade assume como objetivo
a negociao permanente da ordem estabelecida, de sua lingua-
gem, do papel de cada um, o discernimento e a definio de seus
objetivos, a reinterpretao de sua memria. [....] Interagindo
com diversas comunidades, os indivduos que animam o Espao
do saber, longe de ser os membros intercambiveis de castas
imutveis, so ao mesmo tempo singulares, mltiplos, nmades
e em vias de metamorfose (ou de aprendizado) permanente.
Esse projeto convoca um novo humanismo que inclui e amplia
o conhece-te a ti mesmo para um aprendamos a nos conhe-
cer para pensar juntos, e que generaliza o penso, logo existo
em um formamos uma inteligncia coletiva, logo existimos
eminentemente como comunidade. [....] Longe de fundir as
inteligncias individuais em uma espcie de magma indistinto,
a inteligncia coletiva um processo de crescimento, de dife-
renciao e de retomada recproca das singularidades.
O ideal da inteligncia coletiva implica a valorizao tcnica, eco-
nmica, jurdica e humana de uma inteligncia distribuda por toda parte, a
fim de desencadear uma dinmica positiva de reconhecimento e mobilizao
das competncias.
60
Na web h espao para que todos sejam ouvidos. Na
construo coletiva do saber, todos tm voz. Os usurios valorizam essa opor-
tunidade - trazida pela internet - de contribuir com informaes na formao
de conhecimentos disponibilizados na rede, o que explica o xito de sites
colaborativos como o Wikipedia.
Ainda segundo Lvy,
61

Na era do conhecimento, deixar de reconhecer o outro em sua
inteligncia recusar-lhe sua verdadeira identidade social,
alimentar seu ressentimento e sua hostilidade, sua humilha-
o, a frustrao de onde surge a violncia. Em contrapartida,
quando valorizamos o outro de acordo com o leque variado
de seus saberes, permitimos que se identifique de um modo
novo e positivo, contribumos para mobiliz-lo, para desen-
volver nele sentimentos de reconhecimento que facilitaro,
consequentemente, a implicao subjetiva de outras pessoas
em projetos coletivos.
O espao de construo coletiva do saber um lugar de participao
democrtica, onde todos podem contribuir de forma igualitria com alguma
informao terica e/ou prtica que possuam sobre determinado assunto. Em
n. 12 - 2010
92
seu texto Pela ciberdemocracia, Pierre Lvy salienta esse quadro da cibercul-
tura, dizendo que a perda de influncia dos mediadores culturais tradicionais
o prenncio de uma liberdade de expresso nunca vista antes.
O inegvel movimento de concentrao (ver, por exemplo, a fuso
entre AOL e Time Warner) na indstria da comunicao no tem
capacidade para frear tal movimento, pois o que se oferece ao con-
sumidor precisamente a mais ampla liberdade de expresso [....] De
fato, a diversidade informacional e a liberdade de expresso continu-
am a aumentar rapidamente apesar dos movimentos de fuso.
62
Para Lvy,
63
o rompimento das barreiras entre centros produtores de
informaes e receptores positiva pelo fato de que [....] muito mais difcil
executar manipulaes em um espao onde todos podem emitir mensagens e
onde informaes contraditrias podem confrontar-se do que em um sistema
onde os centros emissores so controlados por uma minoria.
A descentralizao da produo de informaes foi amplamente sentida
no setor editorial, sobretudo na circulao de jornais. Uma pesquisa feita nos
EUA e citada por Keen
64
diz que os lucros e a circulao despencaram de
maneira impressionante em todas as principais empresas jornalsticas do pas
caram 69% na New York Times Company, 28% na Tribune Company e 11%
na Gannet, a maior dos EUA. Essa uma tendncia em todos os mercados
editoriais do mundo. No Brasil, os jornais filiados ao Instituto Verificador de
Circulao (IVC) tiveram 4,8% de queda na circulao durante o primeiro
semestre de 2009
65
.
Na tentativa de amenizar o impacto da digitalizao e fcil distribuio
de informaes via web, muitos jornais passam a cobrar pelo acesso ao seu
contedo on-line, como fez em fevereiro de 2010 o dirio francs Le Figaro
66

e como j vem sido feito pela Folha Online. Para o chairman do The New York
Times, Artur Sulzberger, a cobrana pelo acesso a seu contedo on-line, a partir
de 2011, ser uma fonte de receita fundamental para o veculo.
67
1.6 Legislao autoral na era digital
A desmaterializao da obra e, consequentemente, a facilitao do
acesso e da distribuio do produto cultural provocaram profundos efeitos
na tradicional concepo do direito de autor. A prpria metamorfose social
promovida pela construo da identidade ps-moderna afeta a relao do
autor com suas produes.
O desenvolvimento acelerado das tecnologias da informao e o advento
da internet so campos frteis para o surgimento de novas plataformas de comu-
nicao multimdia, baseadas na interatividade entre produtores e receptores de
informaes. Por seu poder de alcance e possibilidade de interconectar facilmente
mquinas instaladas em diferentes pontos do planeta, a internet um meio de
93
comunicao que tende a se espalhar mais a cada dia. Em fevereiro de 2010,
o nmero de internautas ativos no Brasil atingiu a marca de 36,7 milhes de
pessoas. O acesso rede mundial de computadores chegou a um total consoli-
dado de 67,5 milhes de pessoas durante o quarto trimestre de 2009, segundo
dados divulgados pelo Ibope. O nmero trimestral considera os usurios com
acesso em qualquer ambiente (casa, trabalho, escola, etc.) no Pas, e tambm
conta os usurios com 16 anos de idade ou mais.
68
A digitalizao de obras culturais e seu fcil acesso e distribuio pelos
meios eletrnicos suscita discusses sobre o papel dos direitos autorais na socie-
dade contempornea. Ferramentas como editores de udio, vdeo e programas
de compartilhamento de arquivos (tambm conhecidos como P2P: peer-to-peer)
causam polmica, pois facilitaram muito a alterao e transmisso de arquivos
de udio, vdeo, imagem e texto pela web.
Por isso, os direitos de autor em vrios pases ao redor do mundo buscam
atualizar-se sobre as mudanas trazidas pelas novas tecnologias, adaptando
sua legislao para melhor englobar as questes que vm sendo levantadas. A
discusso tende a se globalizar, j que
Uma das principais consequncias da utilizao da internet,
advinda da sua mundializao e rompimento de fronteiras dos
Estados-nao, est na impossibilidade de efetivao da proteo
a diversos direitos passveis de violao sem a celebrao de
acordos e tratados internacionais, reconhecidos como normas
jurdicas e ratificados pela maioria dos pases, dada a transcen-
dncia territorial da internet.
69

Na Frana, a controvrsia em torno do projeto de lei Criao e Inter-
net, dito HADOPI 2, sancionado em setembro de 2009, regularmente volta
tona. No Brasil, onde a legislao atual foi amplamente espelhada na legislao
francesa, o projeto de lei proposto pelo senador Eduardo Azeredo tambm
assunto para extensa discusso sobre certo radicalismo no combate s atividades
na internet consideradas ilegais. Ambos os contextos o francs e o brasileiro
sero discutidos mais detalhadamente no prximo captulo.
1.7 Interesses conflitantes
As duas ramificaes dos direitos autorais direitos morais e patrimoniais
- nos remetem reflexo sobre o conflito que envolve interesses pblicos versus
interesses privados. Como diz Bittar,
70

[....] duas ordens de interesses e conflitantes ditaram essa orien-
tao: a) o individual, do autor; b) o geral, da coletividade: aquele
voltado para a proteo e para a retribuio econmica de sua obra;
este, dirigido para a fruio, pela sociedade, dessa mesma obra.
Segundo Vitalis,
71

n. 12 - 2010
94
As obras e criaes objeto de tutela pelos direitos autorais encon-
traram na internet um amplo meio de divulgao e facilitao do
acesso cultura. Todavia, [....], o grande desafio est no estabele-
cimento de equilbrio entre interesses dos autores e da sociedade,
primando-se pelo atendimento de sua funo social.
Como administrar esse choque de finalidades, de modo a atender satisfa-
toriamente os interesses das diferentes esferas de opinio envolvidas no assunto?
Seria possvel conciliar a liberdade de produo e difuso de informaes com
os interesses defendidos por produtores intelectuais e empresrios da indstria
cultural? So questes semelhantes quela levantada por Moraes:
72
Como
harmonizar, na era das novas tecnologias, a lgica privatstica, organizada
principalmente para a lucratividade, com a publicstica, orientada pelo interesse
pblico de participao de todos na vida cultural?.
A regulamentao da internet atravs de leis que administrem e vigiem
as atividades dos usurios da rede estaria a servio de qu e de quem? Qual
seu objetivo ltimo?
CONSIDERAES FINAIS
Os direitos de autor no cessam com a informatizao da sociedade.
O que ocorre a emergncia de transformaes dos tradicionais modelos de
propriedade, j que preciso considerar a internet como um poderoso meio
de comunicao que revolucionou a forma como os indivduos lidam com a
produo e a distribuio de obras intelectuais.
J no h espao para ideias monopolistas de controle da atividade pro-
dutiva de bens culturais, pois ferramentas eficientes de compartilhamento de
contedos esto facilmente disponveis atravs da rede. O que a democratizao
do saber proposta pela internet instiga a necessria adaptao da indstria
s mudanas trazidas pelo advento do ciberespao. A lgica exclusivamente
lucrativa no conseguir prevalecer neste ambiente, e as indstrias devero
descobrir e implantar novas formas de lucro atravs da rede.
As legislaes ligadas propriedade intelectual tambm precisam se adaptar
s transformaes, de uma maneira equilibrada ao ponto de promover a abertura
do acesso ao saber e, ao mesmo tempo, o respeito ao autor e sua obra.
1 MOATTI, Daniel. Communication informatique em toute libert. Maison des Sciences de l Homme:
Paris, 1998, p. 114.
2 SORJ, Bernardo. Brasil@povo.com: A luta contra a desigualdade na Sociedade da Informao. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor; Braslia: Unesco, 2003, p. 36.
3 LVY, Pierre. Pela ciberdemocracia. In: MORAES, Dnis (Org). Por uma outra comunicao: mdia,
mundializao cultural e poder. Rio de Janeiro: Record, 2004, p. 374.
95
4 LEMOS, Andr; CUNHA, Paulo (Orgs.). Olhares sobre a Cibercultura. Porto Alegre: Sulina, 2003, p. 11.
5 Ibid., p. 12.
6 Ibid., p. 22.
7 Ibid., p. 23.
8 CASTELLS, Manuel. A Galxia Internet: Reflexes sobre Internet, Negcios e Sociedade. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 147.
9 FREIRE, Geovana M C. A.. A identidade digital e o acesso internet: novos direitos na consolidao da
ciberdemocracia. Congresso Aprofundando a Democracia como Forma de Vida. Argentina: Rosrio,
mai. 2010, p. 2.
10 Ibid., p. 11.
11 TURKLE, [s.d.] apud TERNCIO; SOARES, 2003, p. 143.
12 ANDERSON, [s.d.] apud TERNCIO; SOARES, 2003, p. 143.
13 ANDERSON, p. 128.
14 GERGEN, [s.d.] apud ANDERSON, p. 129.
15 TERNCIO; SOARES, op. cit., p. 143.
16 OLIVEIRA, [s.d.] apud FREIRE, op. cit., p. 11.
17 CASTELLS, op. cit., p. 147.
18 BAYM, [s.d.] apud CASTELLS, op. cit., p. 148.
19 TURKLE, [s.d.] apud CASTELLS, op. cit., p. 147.
20 Os avanos na rea de tecnologia, os novos conhecimentos, em especial no mbito gentico, informtico
e biotecnolgico, vm provocando verdadeira revoluo, ensejando inclusive a conformao de uma nova
sociedade, por alguns j denominada de sociedade da informao, dada a importncia exercida por esse
componente no desenvolvimento econmico dos Estados. (VITALIS, Aline. A funo social dos direitos
autorais: uma perspectiva constitucional e os novos desafios da sociedade de informao In: Direito autoral.
Coleo Cadernos de Polticas Culturais. Braslia: Ministrio da Cultura, v. 1, 2006, p. 250)
21 GANDELMAN, Henrique. O impacto da tecnologia digital nos direitos autorais. In: Reflexes sobre
direito autoral. Rio de Janeiro: Fundao Biblioteca Nacional, 1997, 68.
22 VITALIS, op. cit., p. 214.
23 PAESANE (2008, p. 49),
24 VITALIS, op. cit., p. 255-256.
25 SIRINELLI, [s.d.] apud PONTES NETO, Hildebrando. A propriedade intelectual e as redes eletrnicas
In: Reflexes sobre direito autoral. Rio de Janeiro: Fundao Biblioteca Nacional, 1997, p. 14.
26 LEMOS, 2006.
27 LEMOS, 2003, op. cit.
28 SORJ, op. cit., p. 36.
29 MATTELART, Armand. Histria da sociedade da informao. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p.
150.
30 NEGROPONTE, 1995, p. 165.
31 MATTELART, op. cit., p. 53.
32 SORJ, op. cit.
34 Ibid.
35 LEMOS, Andr. Cibercultura como territrio recombinante. In: CAZELOTO, Edilson; TRIVINHO,
Eugnio. A cibercultura e seu espelho. Campo de conhecimento emergente e nova vivncia humana na
era da imerso interativa. So Paulo: ABCiber-Ita Cultural-CAPES, 2009. Disponvel em: <http://
abciber.org/publicacoes/livro1/textos/cibercultura-como-territorio-recombinante1/>. Acesso em: 28 fev.
2010, p. 45.
36 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: a era da informao. So Paulo: Paz e Terra, 2001, v. 1,
p.375-376.
38 Ibid.
39 LEMOS, 2009, op. cit., p. 44.
40 Projeto de Lei de Orientao e de Programao pela Performance da Segurana Interior. LOPPSI II prope
a filtragem e o bloqueio de sites porno-pedfilos, a instalao de softwares espies em computadores de
suspeitos, escutas telefnicas, cmeras de vdeo em lugares pblicos, toque de recolher para menores de
n. 12 - 2010
96
13 anos entre 23h e 6h, dentre outras medidas de combate pedofilia, aes terroristas e regulamentao
da internet. Mais informaes em: Der Spiegel. Frana se aproxima de uma regulamentao sem prece-
dente da internet. Publicado em: 18 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://noticias.bol.uol.com.
br/internacional/2010/02/18/franca-se-aproxima-de-uma-regulamentacao-sem-precedente-da-internet.
jhtm> ltimo acesso: 04 de maro de 2010.
41 PONTES NETO, op. cit., p. 14.
42 FERRARA, Lucrcia DAlessio. O espao lquido. In: CAZELOTO, Edilson; TRIVINHO, Eugnio.
A cibercultura e seu espelho. Campo de conhecimento emergente e nova vivncia humana na era da
imerso interativa. So Paulo: ABCiber-Ita Cultural-CAPES, 2009. Disponvel em: <http://abciber.
org/publicacoes/livro1/textos/o-espaco-liquido/>. Acesso em: 28 fev. 2010, p. 76.
43 LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2001, p. 63.
44 LEMOS, Ronaldo. Creative Commons, mdia e as transformaes recentes do Direito da Propriedade
Intelectual. Revista Direito FGV, mai. 2005, p. 181.
45 LEMOS, 2009, op. cit., p. 39.
46 GANDELMAN, op. cit., p. 68.
47 SANTAELLA, Lcia. O fim do estilo na cultura ps-humana. In: CAZELOTO, Edilson; TRIVINHO,
Eugnio. A cibercultura e seu espelho. Campo de conhecimento emergente e nova vivncia humana na era
da imerso interativa. So Paulo: ABCiber-Ita Cultural-CAPES, 2009. Disponvel em: <http://abciber.
org/publicacoes/livro1/textos/o-fim-do-estilo-na-cultura-pos-humana/>. Acesso em: 28 fev. 2010, p. 104.
48 Ibid., p. 105.
49 Ibid., p. 108.
50 PLAZA, Julio. Arte e interatividade: autor-obra-recepo. Arte e tecnologia da imagem 3, Braslia,
UnB, v. 3, n. 3, p. 29-42, 2001, p. 36.
51 SANTAELLA, op. cit., p. 108-109.
52 LEMOS, 2009, op. cit., p. 40.
53 MORAES, op. cit., p. 311.
54 LVY, 2001, op. cit., p. 224.
55 LVY, Pierre. A inteligncia coletiva: por uma antropologia do ciberespao. So Paulo: Edies Loyola,
2003, p. 28.
56 Ibid., p. 29.
57 Ibid., p. 29.
58 LIMA; SANTINI, 2006, p. 123.
59 LVY, 2003, op. cit., p. 31-32.
60 Ibid., p. 30.
61 Ibid., p. 30.
62 LVY, 2004, op. cit., p. 371.
63 Ibid., p. 225.
64 KEEN, Andrew. O culto do amador. Como blogs, MySpace, YouTube e a pirataria digital esto destruindo
nossa economia, cultura e valores. Rio de Janeiro: Zahar, 2007, p. 13.
65 Circulao de jornais brasileiros cai quase 5% no primeiro semestre, aponta pesquisa. Portal IMPREN-
SA. Publicado em: 20 de agosto de 2009. Disponvel em: <http://portalimprensa.uol.com.br/portal/
ultimas_noticias/2009/08/20/imprensa30234.shtml>. ltimo acesso: 05 de maro de 2010.
66 Jornal francs Le Figaro passa a cobrar por contedo on-line. Folha Online. Publicado em: 16 de
fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u694818.
shtml>. ltimo acesso: 08 de maro de 2010.
67 Cobrana por contedo online ser fundamental para NYT, segundo chairman do jornal. Portal IM-
PRENSA. Publicado em: 12 de maro de 2010. Disponvel em: <http://portalimprensa.uol.com.br/portal/
ultimas_noticias/2010/03/12/imprensa34345.shtml>. ltimo acesso: 12 de maro de 2010.
68 Internautas ativos chegam a 36,7 milhes no Brasil em fevereiro. Folha Online. Publicado em: 31 de
maro de 2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u714726.shtml>.
ltimo acesso: 31 de maro de 2010.
70 BITTAR, 1992, p. 114-115.
97
Disciplinas propeduticas no contexto de um ensino jurdico ps-moderno: desahos e solues
CHANGES IN COPYRIGHT LAWS AND NEW
TECHNOLOGIES
ABSTRACT
In the context of the so-called free culture, which
has emerged with the appearance of Internet and the
growing use of Information Technology (IT) in society,
laws regulating intellectual property are confronted
with the need to adapt to changes imposed by the new
ways of production, broadcasting and circulation of
creation, brought by the new technologies. This paper
intends to ponder over these changes, in order to
outline a panorama that can serve as a starting point
for coming debates on copyright laws.
Keywords: Cyberculture. Intellectual Property.
Collective Intelligence.
n. 12 - 2010
98
DISCIPLINAS PROPEDUTICAS NO CONTEXTO DE UM
ENSINO JURDICO PS-MODERNO: DESAFIOS E SOLUES

Fayga Silveira Bed,
*
Carla Marques Digenes,
**

Valria Alves de Lima,
***
Rebeca Guerreiro
****

e Juliane Pires Morais
*****
Urge que se definam alternativas tericas e prticas que
despertem o Direito do sono dogmtico em que h sculos
ele est mergulhado, e que possibilitem ao jurista assumir um
compromisso mais efetivo, mais participante e sobretudo mais
crtico perante o processo de desenvolvimento social.
(Agostinho Ramalho Marques Neto)
RESUMO
Este artigo visa discusso da importncia das disciplinas
propeduticas no ensino jurdico na ps-modernidade. Para
tanto, partimos do pressuposto de que o ensino jurdico
atual tem sido fortemente influenciado por uma sociedade
cada vez mais complexa. Devido a este fato, o prosaico e
ultrapassado mtodo de ensino denominado bancarismo j
no pode lidar com os desafios que os profissionais recm-
formados tero que enfrentar, aps o encerramento de seus
estudos universitrios. Trabalhamos a tese de que o sistema
tradicional, duramente criticado por Paulo Freire, por tratar
os estudantes como depsitos de informao em massa, tem
que ser abandonado e substitudo por um mtodo de ensino
*

Doutora em Sociologia (UFC). Mestre em Direito do Estado (UFPR). Graduada em Direito (UFC).
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica. Professora do Curso de Direito da Faculdade Christus.
Professora de Ps-Graduao (Lato Sensu) Distncia pela UECE. Professora de Ps-Graduao (Lato
Sensu) da ESMEC. Organizadora e autora de obras e artigos jurdicos. Professora Responsvel pelo Gru-
po de Estudos Indivduo, Sociedade e Ps-modernidade: uma viso interdisciplinar (2009.2/2010.1 e
2010.2); como tambm pelo Grupo de Estudos Ensino jurdico, arte e cultura (2011.1), ambos vinculados
Faculdade Christus. [faygabede@hotmail.com].
** Acadmica do Curso de Direito da Faculdade Christus. Concluiu o Grupo de Estudos Indivduo, So-
ciedade e Ps-modernidade: uma viso interdisciplinar (2010.2); atualmente, integrando o Grupo de
Estudos Ensino jurdico, arte e cultura (2011.1), da Faculdade Christus.
*** Acadmica do Curso de Direito da Faculdade Christus. Concluiu o Grupo de Estudos Indivduo,
Sociedade e Ps-modernidade: uma viso interdisciplinar (2010.2); atualmente, integrando o Grupo de
Estudos Ensino jurdico, arte e cultura (2011.1), da Faculdade Christus.
**** Acadmica do Curso de Direito da Faculdade Christus. Concluiu o Grupo de Estudos Indivduo,
Sociedade e Ps-modernidade: uma viso interdisciplinar (2010.2); atualmente, integrando o Grupo de
Estudos Ensino jurdico, arte e cultura (2011.1), da Faculdade Christus
***** Acadmica do Curso de Direito da Faculdade Christus. Integrou o Programa de Iniciao Cientfica
(2009.2/2010.1) e o Grupo de Estudos Indivduo, Sociedade e Ps-modernidade: uma viso interdisci-
plinar (2009.2), ambos pela Faculdade Christus.
99
jurdico que possa oferecer aos alunos, no s os dados neces-
srios, mas a capacidade para saber o que o que fazer com os
contedos adquiridos. Para esse efeito, analisamos o papel
desempenhado pelas disciplinas propeduticas, na conquista
do novo paradigma do saber. Fiamos nossa anlise tanto em
pesquisa bibliogrfica, quanto em pesquisa de campo, focada
na experincia dos professores universitrios que, cotidiana-
mente, ensinam nas reas pblica e privada do Direito.

Palavras-chave: Ensino jurdico. Disciplinas propeduti-
cas. Ps-modernidade. Complexidade. Pesquisa de campo.
1 INTRODUO
1
Com a Reforma Universitria ocorrida em 1968, o ensino jurdico se
voltou a um modelo de ensino caracterizado pelo pragmatismo-tecnicista. Havia
uma aclimatao propcia a esse movimento de reestruturao dos cursos jurdi-
cos, tendo em vista, de um lado, a intensificao do processo de industrializao,
disparado por Juscelino Kubitscheck, e, de outro, a ditadura militar.
Por conseguinte, um ensino jurdico em que os aspectos humanistas,
polticos e sociolgicos estivessem muito presentes j no se mostrava to
conveniente, nem para o mercado de trabalho que se abria, a reclamar uma
formao mais profissionalizante, nem tampouco, para o cenrio poltico dita-
torial que se instalava. Logo, a implementao de um ensino eminentemente
tecnicista parece ter sido a soluo legal encontrada para, de forma velada,
retirar daquela pequena elite, que ainda tinha o privilgio de chegar ao ensino
superior, alguma possibilidade de desenvolver um pensamento mais crtico e
holstico acerca da sociedade e de suas mais variadas demandas.
No entanto, com o decorrer dos anos, foi-se instaurando um quadro social
cada vez mais complexo, o que resultaria no surgimento de novos conflitos, para
cujo enfrentamento o modelo tecnicista de formao e atuao dos bacharis em
Direito definitivamente no se achava preparado. Mais tarde, com a emergncia da
ps-modernidade, essa defasagem entre o modelo de ensino jurdico e as novas de-
mandas sociais se acentuaria ainda mais. Nesse sentido, afirma Eduardo Bittar:
As idias do purismo metodolgico, da reduo da cincia do
direito a uma enciclopdia de comentrios s leis positivas, do
trabalho de apuro conceitual e sistemtico das regras de compor-
tamento normatizadas... encontram-se em franca crise, para no
dizer decadncia, na medida em que um mundo e uma realidade
com dinamismos diversos daquele que dirige a lgica do raciocnio
jurdico tradicional solapam as bases com as quais se estruturaram
os alicerces da dogmtica jurdica.
2

n. 12 - 2010
100
Fayga Silveira Bed, Carla Marques Digenes, Juliane Pires Morais, Rebeca Guerreiro e Valria Alves de Lima
Com efeito, o Direito passaria a sofrer as injunes de inmeras variveis
relevantes, oriundas de uma sociedade hipercomplexificada, tornando-se cada
vez mais evidente a necessidade de uma grade curricular que contemplasse, de
modo mais reforado, as disciplinas propeduticas. Assim, em 1994, nove anos
aps o fim da ditadura, operou-se a sua incluso no rol das disciplinas funda-
mentais dos cursos jurdicos, por meio da Portaria n.1.886/94, do Ministrio da
Educao e do Desporto, que passou a preceituar:
Art. 6 - O contedo mnimo do curso jurdico, alm do estgio,
compreender as seguintes matrias que podem estar contidas em
uma ou mais disciplinas do currculo plende cada curso:
I - Fundamentais: Introduo ao Direito, Filosofia (geral e jurdica,
tica geral e profissional), Sociologia (geral e jurdica), Economia
e Cincia Poltica (com teoria do Estado);
II Profissionalizantes: Direito Constitucional, Direito Civil,
Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito
Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito do Trabalho,
Direito Comercial e Direito Internacional. (grifos nossos)
No obstante as melhorias geradas por tal portaria, transcorrida uma
dcada, sobreveio a necessidade de aprofundamento do processo disparado em
1994; o que demarcou a implementao de novas diretrizes, institudas pela
Resoluo n 9, de 29 de setembro de 2004, que determina, dentre outros:
Art.2 A organizao do Curso de Graduao em Direito, ob-
servadas as Diretrizes Curriculares Nacionais se expressa atravs
do seu projeto pedaggico, abrangendo o perfil do formando, as
competncias e habilidades, os contedos curriculares, o estgio
curricular supervisionado, as atividades complementares, o sistema
de avaliao, o trabalho de curso como componente curricular
obrigatrio do curso, o regime acadmico de oferta, a durao do
curso, sem prejuzo de outros aspectos que tornem consistente o
referido projeto pedaggico.
1 O Projeto Pedaggico do curso, alm de clara concepo do
curso de Direito, com suas peculiaridades, seu currculo pleno
e sua operacionalizao, abranger, sem prejuzo de outros, os
seguinte elementos estruturais:
I concepo e objetivos gerais do curso, contextualizados em rela-
o s suas inseres institucional, poltica, geogrfica e social;
[...]
IV formas de realizao da interdisciplinaridade;
V modos de integrao entre teoria e prtica;
[...]
VIII incentivo pesquisa e extenso, como necessrio pro-
longamento da atividade de ensino e como instrumento para a
iniciao cientfica; [...]
101
A resoluo acrescenta ao Eixo de Formao Fundamental contedos
essenciais de Antropologia, Histria e Psicologia. Busca assegurar, ainda, ao
graduando slida formao geral, humanstica e axiolgica. Essas determinaes
visam a superar a
inadequao [...] entre, de um lado, os saberes desunidos, divi-
didos, compartimentados e, de outro, as realidades ou problemas
cada vez mais multidisciplinares, transversais, multidimensionais,
tradicionais, globais e planetrios.
3
Assim, a grande problemtica a ser discutida no presente trabalho diz respeito
ao fato de que, apesar de serem atualmente consideradas fundamentais pela legis-
lao atinente matria, as disciplinas introdutrias permanecem no imaginrio do
corpo discente (e at mesmo de alguns membros do corpo docente) como matrias
sem grande relevncia na formao dos futuros profissionais do Direito.
O paradoxo estabelecido entre o statu quo que a lei passou a conceder
s disciplinas propeduticas e a refrao que o corpo discente continua, muitas
vezes, dispensando ao seu estudo atestado pelo depoimento quase unssono
dos professores que integraram a nossa pesquisa de campo.
A constatao dessas dificuldades preocupa-nos sobremaneira porque
os fatores que levaram crise do ensino do Direito continuam a se perpetuar,
reafirmados nas aes e ideologias da esfera jurdica, mesmo em face de uma
legislao que consagra o valor dos contedos em questo.
No presente trabalho, buscaremos mapear, por meio da experincia prtica
de 9 professores de cursos jurdicos de instituies privadas e pblicas do Cear,
e 2 professores do Paran, quais possveis razes tm levado a um relativo desin-
teresse por parte do corpo discente em relao s disciplinas propeduticas. Em
seguida, problematizaremos algumas das possveis solues, coligidas a partir de
nossa prtica e experincia pessoal como docente e discente, bem como, a partir
do confronto entre o nosso referencial terico e a anlise dos dados coletados
nos estudos de campo. Desse modo, pretendemos aclarar alguns dos desafios
e perspectivas que se interpem face s disciplinas propeduticas, no contexto
de um ensino jurdico que sofre os influxos da ps-modernidade.
2 METODOLOGIA EMPREGADA
Partindo do pressuposto de uma relativa desvalorizao das disciplinas pro-
peduticas por parte do corpo discente nos cursos jurdicos, pretendemos verificar
a validade dessa premissa, diagnosticando suas possveis motivaes, ao tempo em
que colhemos estratgias e alternativas, a partir da experincia prtica de profes-
sores responsveis por essa modalidade de ctedra. Para tanto, nos valemos de: (i)
pesquisa bibliogrfica (mediante reviso de literatura); e (ii) pesquisa qualitativa,
por meio de entrevistas estruturadas, realizadas junto a onze professores, sendo trs
de universidades pblicas e oito de instituies privadas de ensino superior.
n. 12 - 2010
102
A formao do corpus da pesquisa se deu pelo critrio da acessibilidade, ou
seja, priorizamos o contacto de professores que lecionam disciplinas propeduticas
em nossa instituio, de modo a facilitar o processo de coleta de dados. Ressaltamos,
ainda, que uma das entrevistadas ex-professora da Faculdade Christus, vinculando-
se atualmente UFC, enquanto outra respondente dividia-se, poca da pesquisa,
entre a Faculdade Christus e a UFC. Por fim, entrevistamos outros dois professores,
sendo um, em instituio privada paulista, e outra em instituio pblica parana-
ense: tambm aqui prevaleceu o critrio da acessibilidade, j que fomos colegas de
trabalho no passado. Como si ocorrer numa pesquisa qualitativa, que d ensejo
verticalizao e aprofundamento das questes, encerramos o trabalho de coleta de
dados, quando percebemos que as respostas j haviam atingido o ponto de saturao
desejvel, havendo comeado a se repetir, sem que surgissem dados novos.
No olvidamos que as nossas opes metodolgicas possam vir a causar
eventual estranhamento junto a alguns de nossos pares, tendo em vista que os
estudos de campo ainda no se tornaram prtica sistemtica e reiterada em sede
de pesquisa jurdica. E se tomamos a peito essa empreitada ainda em resposta
ao desafio lanado durante uma memorvel mesa-redonda sobre Ensino jurdico
e pesquisa, dividida pelos professores doutores Horcio Wanderlei Rodrigues,
Roberto Fragale Filho e Joo Maurcio Adeodato.
4

Na ocasio, os referidos professores debatiam, entre outros temas, acerca
do estigma que recai sobre a cincia jurdica, por ser esta, dentre as cincias
humanas e sociais aplicadas, um dos ltimos nichos de pesquisa em que pouco
se vai a campo, restringindo-se a maior parte de suas anlises pesquisa biblio-
grfica e documental. Para os componentes da mesa, esse seria, inclusive, um dos
principais fatores responsveis pelo limitado nmero de bolsas de estudo obtidas
por pesquisadores da rea jurdica junto aos rgos de fomento pesquisa.
Desde ento, aquele acalorado debate jamais deixou de reverberar entre
ns, resultando numa convico cada vez mais firme de que a pesquisa jurdica
deve ter como uma de suas preocupaes fundamentais a aproximao entre
faticidade e normatividade, ou, se preferirmos, entre ser e dever-ser; sob pena
de, no o fazendo, construir seus pilares sobre um solo terico que no se abre ao
dilogo com a realidade ftica, mas encastela-se em si mesma, como se pudesse
estear-se to somente em argumentos de autoridade.
Assim, no presente trabalho, optamos pelo uso combinado de mltiplos
procedimentos metodolgicos, recusando as tradies monomanacas das cor-
rentes doutrinrias que, como adverte Bourdieu, se constituem em torno de
uma nica tcnica de coleta de dados.
5

De fato, a metodologia empregada deve atender s especificidades do
objeto de estudo delimitado. Pois bem. Nossa pesquisa se prope investigao
dos desafios e perspectivas das disciplinas propeduticas em face do ensino
jurdico, num contexto ps-moderno, a fim de realizarmos um diagnstico dos
problemas enfrentados e suas possveis solues.
103
O enfoque escolhido para a abordagem do tema centra-se na tentativa de
compreenso do imaginrio docente, ao mapearmos suas dificuldades, expecta-
tivas, frustraes e estratgias de trabalho. Assim, entendemos que seria muito
profcuo o uso combinado de metodologias diferenciadas. Nesse quadrante, a
escolha de tcnicas qualitativas se deve sua maior adequao ao objeto em
estudo, sendo a sua utilizao particularmente recomendvel em face das [...]
situaes nas quais a evidncia qualitativa usada para captar dados psicolgi-
cos que so reprimidos ou no facilmente articulados como atitudes, motivos,
pressupostos, quadros de referncia, etc.
6
Para tanto, nada mais apropriado
que a pesquisa qualitativa, mais afeita captura de elementos cuja sutileza
recndita escaparia s demais tcnicas.
Quanto s entrevistas, optamos por uma abordagem estruturada, realizada
por meio de roteiro de perguntas enviado aos docentes por email. A escolha
dos professores a serem encampados pela pesquisa deu-se pelo critrio da aces-
sibilidade: escolhemos pessoas que nos conheciam e/ou com quem tnhamos
amigos e conhecidos em comum.
Por outro lado, o fato da pesquisa estar circunscrita a professores de al-
guns Estados brasileiros (sendo 9 no Cear, 1 no Paran e 1 em So Paulo) nos
levou a questionar a validade de um modelo micro para analisar uma realidade
de escala nacional. Mas chegamos concluso de que a era globalizada em que
vivemos - at pelo modo homogeneizante com que atua sobre a realidade - au-
toriza, mais do que nunca, a realizao de um raciocnio indutivo, segundo o
qual chegamos ao todo pela parte. Em sentido convergente, entendem Norbert
Elias e John Scotson:
Estudar os aspectos de uma figurao universal no mbito de uma
pequena comunidade impe investigao algumas limitaes
bvias. Mas tambm tem suas vantagens. O uso de uma pequena
unidade social como foco da investigao de problemas igualmente
encontrveis numa grande variedade de unidades sociais, maiores
e mais diferenciadas, possibilita a explorao desses problemas com
uma mincia considervel microscopicamente, por assim dizer.
Pode-se construir um modelo explicativo, em pequena escala, da
figurao que se acredita ser universal um modelo pronto para ser
testado, ampliado e, se necessrio, revisto atravs da investigao de
figuraes correlatas em maior escala. Nesse sentido, o modelo de
uma figurao estabelecidos-outsiders que resulta da investigao
de uma comunidade pequena, como a de Winston Parva, pode
funcionar como uma espcie de paradigma emprico.
7
Nesse contexto, a pesquisa de campo se justifica pelo desejo de construir
alternativas aos procedimentos mais tradicionais em sede de pesquisa jurdica.
A partir das experincias concretas de vida e magistrio, colhidas junto aos
professores entrevistados, queremos sondar novas possibilidades de reflexo
para o ensino jurdico, que funcionem como linhas de fuga ante as armadi-
lhas mais comuns dessa modalidade de pesquisa. Assim, a pesquisa de campo
n. 12 - 2010
104
ser, talvez, um modo de no nos prendermos aos discursos extremados: nem
o sonho mtico das utopias irrealizveis sobre como tudo deveria ser se tudo
fosse perfeito; nem, tampouco, a amarga e paralisante constatao de que nada
exatamente como gostaramos.
Por fim, sentimos a necessidade de situar a presente discusso em sua
temporalidade ps-moderna, uma vez que a anlise do contexto histrico nos
auxilia a compreender a realidade como um processo, isto , como uma cons-
truo histrica e social.
8
Trata-se de um pressuposto epistemolgico que nos
ajuda a desnaturalizar a anlise, evitando as armadilhas do pensamento subs-
tancialista, segundo o qual, os objetos de estudo so tomados como realidades
em si. Para romper com essa tradio de pensamento, Bourdieu prope um
enfoque relacional.
Com efeito, para o socilogo francs, o objeto de estudo deve ser investi-
gado no prprio contexto de suas relaes sociais, pois por meio delas que se
apreende o essencial de suas propriedades.
9
Se verdade que o real relacional,
pode acontecer que eu nada saiba de uma instituio acerca da qual eu jugo
saber tudo, porque ela nada fora das suas relaes com o todo.
10

3 PS-MODERNIDADE: ENTENDENDO O ATUAL CONTEXTO DO
ENSINO JURDICO
O termo ps-modernidade remonta dcada de 1960, tendo partido de
um movimento que desejava romper com os padres arquitetnicos adotados
pela esttica urbanstica moderna. A expresso ps transmitia a insatisfao
e o desejo de ruptura de seus mentores frente aos valores nos quais se apoiava
o estilo moderno. Era hora, diziam os autores [do movimento], de construir
para as pessoas, no para o Homem.
11

Logo em seguida, o termo ganhou novos adeptos nas artes, na literatura
e na filosofia, ultrapassando as fronteiras de seu reduto inicial. Muito embora
reconheamos que, ainda hoje, no h um consenso acerca do uso da expres-
so ps-modernidade, no nos seria oportuno, dados os estreitos limites do
presente trabalho, o enfrentamento da controvrsia suscitada entre os tericos
que admitem a ps-modernidade tais como Lyotard, Harvey, Bauman e tantos
outros e aqueles que sustentam a tese de que estaramos vivendo apenas uma
radicalizao desdobrada da mesma modernidade. Entre estes ltimos, destacam-
se Anthony Giddens (que prefere o termo metamodernidade), Lipovetsky e
Sbastien Charles (para quem melhor seria falar em hipermodernidade), ou
ainda Zarka e Gauchet (que cunharam o termo ultramodernidade).
Todas essas correntes contrrias ao uso da expresso ps-modernidade,
a despeito da nomenclatura escolhida, tm em comum a crena de que no teria
havido uma ruptura profunda o suficiente entre o nosso modus vivendi e o dos
modernos ao ponto de possibilitar o nosso enquadramento numa era distinta
da modernidade, isto , numa era ps.
105
No prximo tpico, buscaremos delinear alguns dos principais aspectos
que nos levam a engrossar o entendimento de que h, sim, um conjunto de
caractersticas e especificidades capazes de traduzir um novo paradigma, em
razo suficiente a justificar a utilizao do termo ps-modernidade.
3.1 O ambiente ps-moderno como fator de ampliao da complexidade
Em 1930, por ocasio do lanamento de O mal estar na civilizao,
Freud avaliava perdas e ganhos obtidos pelo homem moderno, ao longo de
sua trajetria rumo ao processo civilizatrio.
12
Em resumo da tese freudiana,
Bauman destaca que: Os mal-estares da modernidade provinham de uma
espcie de segurana que tolerava uma liberdade pequena demais na busca
da felicidade individual.
13
De fato, comparativamente aos novos sujeitos forjados pela ps-
modernidade,
14
parece-nos que o sujeito da modernidade prefere sacrificar
o valor da liberdade no altar da segurana.
15
Assim, se os modernos (que
pareceriam to libertrios frente aos pr-modernos) se nos afiguram um tanto
acanhados, reticentes, temerosos e apegados aos ideais de ordem
16
e segurana,
porque a ps-modernidade aprofundou sobremaneira o processo disparado
pelos modernos rumo liberdade.
Por outro lado, os ganhos ampliados quanto auto-fundao das escolhas
pessoais em busca da felicidade individual entre os ps-modernos no se do
sem as perdas igualmente ampliadas que lhes correspondem.
De fato, a ps-modernidade traz como uma de suas caractersticas a maxi-
mizao da liberdade, propiciada pela escalada da diversidade de ofertas de estilos
de vida, valores, ideologias, crenas, padres morais e bens de consumo o que,
para Lipovetsky, implica a potencializao das liberdades individuais em razo das
mltiplas possibilidades de vida, a que o autor denomina superescolha.
17
Mas nem tudo so flores no jardim da ps-modernidade. E o preo a
pagar pela ampliao das liberdades individuais, como no poderia deixar de
ser, o aumento correspondente dos nveis de desamparo, incerteza e inse-
gurana, que se contrapem aos ideais de ordem e segurana cultuados entre
os modernos. Nas palavras de Bauman: Os mal-estares da ps-modernidade
provm de uma espcie de liberdade de procura do prazer que tolera uma
segurana individual pequena demais.
18

que a idia de ps-modernidade,
19
tem assento na constatao da
falncia do projeto moderno. Tal projeto teria sido liquidado em razo da
morte das grandes narrativas modernas sociedade sem classes, felicidade
universal, realizao do Esprito, emancipao dos indivduos
20
que foram,
paulatinamente, entrando em colapso. O esvaziamento dos grandes ideais mo-
dernos gerou o chamado fim da Histria,
21
ou seja, a crise de uma Histria
concebida como um valor nico e universal.
22

n. 12 - 2010
106
Nesse particular, percebemos uma relao de interdependncia entre a
sociedade tecnomiditica da era digital e os valores emergentes da ps-moder-
nidade, cujas influncias recprocas potencializam-se mutuamente:
Por um lado, a tecnologia da informtica e da comunicao en-
fraqueceu o humanismo moderno ao valorizar uma viso a curto
prazo, racional e pragmtica, em detrimento de uma viso a longo
prazo, preocupada com a universalidade e a felicidade coletiva.
Por outro lado, a mdia de massa provocou uma diversificao
da informao, permitindo, por conseguinte, a multiplicao das
mensagens que torna impossvel qualquer discurso unitrio, e pro-
blemtica a existncia de valores unanimemente partilhados.
23
Assim, o tendencial esvaziamento dos discursos de carter universalizante;
a relativizao dos valores morais, estticos e culturais; a pulverizao e fragmen-
tao dos referenciais simblicos e a co-existncia de padres de comportamento
cada vez mais heterogneos foram nos conduzindo, num curto espao de tempo,
24

a um patamar de entropia social que nos leva a corroborar a idia ps-moderna de
ruptura com os ideais e valores sobre os quais a modernidade lanou suas vigas.
Em sentido convergente, sinalizam os dados de outra pesquisa de campo,
realizada em novembro de 2009, na cidade de Fortaleza, no Estado do Cear,
a fim de lastrear tese de doutorado. Naquela ocasio, foi colhida uma amostra
no-probabilstica, intencional, formada por acessibilidade, de carter descritivo
e exploratrio, coligindo-se dados quantitativos junto a 153 professores e uni-
versitrios cearenses, entre 18 e 42 anos. Os resultados ali coletados parecem
bastante expressivos acerca da forma como os respondentes percebem o aumento
dos ndices de individualismo, prevalncia do valor da liberdade sobre o valor
da segurana, entropia moral, incerteza e desamparo.
25
De fato, para 78,4% (120, dentre 151 questionrios vlidos), em geral, a
gerao ps-internet mais individualista que a de seus pais. Para 81% (124, dentre
151 questionrios vlidos), em geral, a gerao ps-internet est mais interessada em
liberdade pessoal do que em segurana. E para 80,4% (123, dentre 151 questionrios
vlidos), em geral, a gerao ps-internet sofre mais com uma sensao de incerteza nas
escolhas, desamparo existencial e confuso de valores morais do que a de seus pais.
Ora, a idia de liberdade tem sido comumente associada a um [...] estado
em que no nos dizem o que fazer e no somos forados a fazer o que preferiramos
no fazer [...].
26
A questo que assoma que, como aprendemos com Freud, no
h ganhos sem perdas. E, como j ressaltamos, o preo a pagar pelos ps-modernos,
por mais liberdade, parece guardar uma relao diretamente proporcional aos
custos agravados em termos de insegurana. Bauman se refere a um desconforto
bem mais complexo, cujo pacote mescla sentimentos de incerteza, falta de proteo
e insegurana. Para o autor, os sujeitos ps-modernos pagam
[...] um preo alto, na verdade, ao se considerar o nmero de escolhas
com que uma pessoa deve se confrontar todos os dias. Tais escolhas
107
devem ser feitas sem a convico de que os movimentos traro ganhos
amanh ou que se afastar das opes que parecem ruins hoje no
transformaro o amanh em uma perda dolorosa. No est claro em
quem e no que confiar, j que ningum parece estar no controle de
como as coisas esto indo ningum pode dar uma garantia confivel
de que elas de fato iro na direo imaginada.
27
No atual quadro de incerteza, fluidez e instabilidade das relaes hu-
manas, os devires ps-modernos tornam-se cada vez mais incompatveis com
estruturas de ensino e aprendizagem pautadas nos ideais modernos de fixidez,
previsibilidade, ordem e controle. Em sentido convergente, a reforma empreen-
dida pela Portaria n. 1.886/94, bem como pela Resoluo n.9/2004, encontram
ressonncia no esprito constitucional, que afirma a indissociabilidade entre
ensino, pesquisa e extenso, tendo como escopo a promoo de um ensino
capaz de romper com as estruturas arcaicas que fizeram do ensino jurdico um
obstculo ao pensamento autnomo, crtico e reflexivo.
Luiz Eduardo W. Wanderley, corroborando a idia em que se baseiam tais
diretrizes, enfatiza a funo da universidade como:
um lugar [...] privilegiado para conhecer a cultura universal e as
vrias cincias, para criar e divulgar o saber, mas deve buscar uma
identidade prpria e uma adequao realidade nacional. Suas
finalidades bsicas so o ensino, a pesquisa e a extenso.
28
A atual legislao procura instituir um novo paradigma de ensino jurdi-
co, muito diverso do modelo bancarista exaustivamente denunciado por Paulo
Freire. Em um modelo ps-moderno de ensino, a educao deve pautar-se pela
formao de profissionais que no constituam meros receptculos, limitados a
receber e a reproduzir docilmente os saberes depositados por seus professores.
Urge superarmos o modelo pelo qual
[...] a educao se transforma num ato de depositar, em que os
educandos so os depositrios e o educador o depositante.
Em lugar de comunicar-se, o educar faz comunicados e depsitos,
que os educandos, meras incidncias, recebem pacientemente,
memorizam e repetem. Eis a a concepo bancria da educao,
em que a nica margem de ao que se oferece aos educandos
a de receberem os depsitos, guard-los e arquiv-los.
29
Essa atitude depositria afigura-se como um descrdito ao potencial
intelectual dos estudantes, os quais se encontram, devido a essa herana de
aprendizado, inconscientemente reprochados pelo desestmulo do prprio po-
tencial, restringindo-se simples reproduo do conhecimento.
Em vez do didatismo acachapante do ensino tradicional, entendemos que
a relao de ensino-aprendizagem deve contribuir para o processo de subjetiva-
o do estudante, processo este, em que tudo est interligado, com as dobras,
n. 12 - 2010
108
reentrncias e complexidades intrnsecas relao do sujeito cognoscente em
face do objeto cognoscvel:
A subjetivao compreendida como dobra um processo de agrupa-
o, de agregao, de composio, de disposio ou agenciamento
ou arranjamento, de concreo sempre relativa do heterogneo: de
corpos, vocabulrios, inscries, prticas, juzos, tcnicas, objetos...
que nos acompanham e determinam. Na subjetivao, prevalece
relativamente a qualquer objeto total e acabado, evidente, manifesto
a parte molecular fragmentada, incerta, rompendo, assim, com as
velhas dicotomias articuladoras das cincias sociais
30
.
No se pode ignorar o fim fundamental do mundo acadmico, o qual vai
alm da profissionalizao do indivduo e que repousa na democratizao do
conhecimento; para que no haja uma marginalizao de capacidades.
Assim, precisamos encontrar meios de forjar prticas de ensino-aprendi-
zagem em que os estudantes possam colocar-se como autnticos sujeitos do seu
prprio conhecimento, capazes de desenvolver as competncias e habilidades
necessrias criao de solues para os conflitos produzidos pelas sociedades
cada vez mais complexas que se constituem sob o signo da era ps.
Se a modernidade trouxe para cada pessoa a tarefa intransfervel de auto-
constituio em contraste com as sociedades tradicionais em que as identidades
eram atribudas ,
31
na ps-modernidade esse projeto torna-se bem mais comple-
xo, em virtude da fragmentao e diluio das subjetividades contemporneas:
A vida torna-se errtica pela multiplicidade e pela fluidez, o eu
se despedaa nas redes de comunicao, os indivduos sentem-se
investidos de solicitaes bizarras na tarefa de se inventarem a si
prprios, a plasticidade e o pastiche incorporam-se s maneiras de
viver, [...] a unidade se desfaz no descarte sucessivo de intensidades
momentneas e os estados de ansiedade se acumulam.
32

O contexto de fragmentao, heterogeneidade, diluio e perda de re-
ferenciais simblicos, que tanto caracteriza a ps-modernidade, desautoriza a
possibilidade de manuteno de um paradigma educacional pautado nas relaes
verticalizadas, autoritrias e centralizadoras do passado: o aluno ps-moderno
no cabe nos padres do ensino tradicional: ele transborda para fora da moldura
e vaza na desmesura de seu prprio caos.
4 PROBLEMAS DO ENSINO JURDICO NA PERSPECTIVA DOS
PROFESSORES DE DISCIPLINAS PROPEDUTICAS
A quase totalidade dos professores de disciplinas propeduticas ouvidos
em nossa pesquisa indica, como uma das principais dificuldades a serem enfren-
tadas, o grau de imaturidade com que os alunos de ensino mdio chegam ao
ensino superior imaturidade esta, que, no sentir da Profa. Germana Parente
109
Neiva Belchior, os impede de perceber a real importncia de tais contedos na
construo do conhecimento jurdico.
33

Essa imaturidade advm de outro problema tambm mencionado pelos
entrevistados, que consiste na falta de dilogo entre o ensino mdio e o supe-
rior, pois as escolas, em sua maioria, no desenvolvem nos alunos a capacidade
de pensar por conta prpria e, a partir de tal reflexo, dialogar e questionar a
respeito dos conhecimentos adquiridos.
Sobre tal aspecto, pronuncia-se a Profa. Gretha Leite Maia, apontando
essa dissonncia entre escolas e universidades como a maior fonte de dificuldades
ao se ministrar disciplinas propeduticas nos cursos jurdicos:
Havia uma certa expectativa de encontrar alunos que j tivessem
estudado sociologia e filosofia, que voltaram a ser obrigatrio no
ensino mdia h alguns anos. Mas tal fato no se deu e alguns alunos
nem se lembram de terem estudado tais contedos (!). Outro fato
um desinteresse pelas discusses polticas e uma falta de vivncia
mesmo. [...] Ademais, a indiferena e o alheamento s questes
polticas, aos movimentos sociais, que parecem muito distantes da
realidade de classe mdia, a maioria de nossos estudantes.
34

A profa. Roberta Laena Costa Juc tambm procura iluminar a com-
preenso acerca das possveis causas do hiato observado entre a formao dos
estudantes secundaristas e dos universitrios:
Os alunos das propeduticas so alunos do incio do curso e que,
portanto, acabaram de sair de um modelo de ensino ultrapassa-
do, que no ensina a pensar. Esses alunos esto acostumados a
receber o conhecimento pronto e acabado, e no a produzi-lo.
Ento, o uso dos instrumentos da pesquisa cientfica encontra
barreiras nesse paradigma. A maior dificuldade fazer com que
eles entendam a necessidade de pensar, de externar uma opinio
e de exercer uma criticidade.
35
Em sentido convergente, o Prof. Nicodemos Fabrcio Maia pontua a diminuta
interao entre professor e aluno, encontrada no modelo tradicional de educao,
como outro problema que dificulta o ensino das disciplinas propeduticas:
A interao professor aluno fundamental. O processo deve
ser dialtico, j nos ensinaram os gregos do perodo clssico. o
modelo gramsciano de ensino: professor-aluno; aluno-professor.
Em outras palavras, o professor um eterno aluno.
36
Corroborando as palavras do Prof. Nicodemos Maia, Paulo Freire denota
a reciprocidade existente no processo de educao, no qual o educador j no
o que apenas educa, mas o que, enquanto educa, educado, em dilogo com
o educando que, ao ser educado, tambm educa.
37
n. 12 - 2010
110
Por seu turno, vrios professores apontaram o pragmatismo dominante
nos padres de conduta de nossos dias como uma das principais causas do rela-
tivo desinteresse dos alunos em relao s propeduticas. Entre eles, podemos
citar, ilustrativamente, a Profa. 01, para quem:
38
[...] h um problema estrutural do sistema educacional. Nossos
alunos no esto preparados para pensar, refletir, criticar, discutir,
no vieram universidade para isso. Vieram para aprender meia
dzia de leis que lhes faa ganhar dinheiro no futuro.
Em sentido convergente, manifesta-se a Profa. Danielly Passos:
Desde o incio, acreditava que as disciplinas propeduticas
no teriam muito sucesso entre o corpo discente, devido
disseminao de uma mentalidade pragmtica, a qual pressupe
que uma disciplina interessante apenas quando serve a uma
aplicao direta.
39
Como dificuldades adicionais, o Prof. Leonardo Arquimimo de Carvalho
ressalta que As disciplinas propeduticas so marcadas pela linguagem hermti-
ca, pela necessidade de desenvolvimento de um pensamento abstrato e por uma
racionalidade no to linear.
40
No mesmo sentido, fala-nos o Prof. Nicodemos
Maia que [...] Estas disciplinas requerem um elevado ndice de leitura e isto
assusta queles que esto acostumados com o mundo das imagens. Exigir do
novel aluno, doravante, o uso intensivo da leitura no tarefa fcil.
41
Por fim, percebemos que, alm da desvalorizao das disciplinas
propeduticas pelos alunos, h, por vezes, uma acomodao por parte dos
docentes, os quais so contagiados pelo clima de desinteresse propagado no
meio discente. Menciona, nesse sentido, o Prof. 02 a existncia de um de-
sinteresse dos docentes na busca de estratgias para lidar com as dificuldades
apontadas, afirmando o prprio professor nunca ter buscado solues para
contornar tais dificuldades.
42
Corroborando a ideia de que o comportamento do corpo docente con-
tribui para a desvalorizao dos contedos propeduticos, a Profa. Ana Stela
Vieira Mendes coloca que:
fundamental a realizao de um trabalho junto ao prprio
corpo docente, especialmente com os professores das disciplinas
dogmticas, que muitas vezes, reproduzem um discurso de auto-
afirmao de suas prprias disciplinas, dizendo aos seus alunos
que a dogmtica que direito de verdade.
Notamos, portanto, a relevncia de desenvolver, nos docentes, a conscin-
cia de serem as disciplinas propeduticas, sobretudo nos tempos ps-modernos,
fundamentais formao do bacharel em Direito, visando assim transmisso
dessa nova concepo ao corpo discente.
111
5 SOLUES PARA OS PROBLEMAS DO ENSINO JURDICO NA PERS-
PECTIVA DOS PROFESSORES DE DISCIPLINAS PROPEDUTICAS
Por meio da pesquisa de campo, obtivemos dos professores entrevistados,
a identificao de diversas solues para os problemas por eles apontados.
Mencionou-se, de forma recorrente, a necessidade de o docente, duran-
te as aulas, estabelecer um elo mais slido entre os contedos das disciplinas
propeduticas e a realidade, utilizando-se de fatos do dia-a-dia, do debate de
temas polmicos, bem como de relaes com contedos dogmticos, tornando
perceptvel aos discentes a utilidade e a relevncia destas disciplinas. Nesse
sentido, muito ilustrativa a fala da Profa. Anna Luiza Coelho, para quem:
as disciplinas propeduticas necessitam fazer um elo com a realida-
de, com a prtica, a razo de ser daquele conhecimento para o alu-
no, como poder ele mais tarde fazer uso daquele conhecimento.
Busco sempre comentar com os alunos os fatos do dia a dia e fazer
uma anlise com esteio naquilo que ele est estudando em sala de
aula. Outro fator importante levar o aluno ao conhecimento das
dificuldades do pas, da misria em que vivemos e da necessidade
de pessoas que tenham o conhecimento necessrio e possam fazer
a diferena. Pergunto aos alunos o que eles acham sobre isto ou
aquilo, tudo com o fito de trazer a matria ao dilogo.
43
Destacamos, outrossim, uma soluo proposta pela Profa. Danielle
Comin Martins:
Sinceramente, acho que se houvesse pr-requisito tudo se tor-
naria mais fcil! Acredito que as propeduticas deveriam ser
pr-requisitos para algumas dogmticas (a elas relacionadas),
por exemplo, Psicologia ser pr-requisito para Direito de Familia
e ECA, Sociologia/ Criminologia para Penal etc.
44
Tal soluo, embora seja externa ao ambiente da sala de aula, pois no visa
a interferir na metodologia do ensino, mostrou-se eficiente no caso da disciplina
ministrada pela Profa. Danielle Comin, a qual pr-requisito, na IES em que
leciona, para todas as disciplinas dogmticas, exceto Constitucional.
Outros professores, mostrando-se bastante conscientes de um padro ti-
co, pautado por certo pragmatismo-funcionalista da parte do alunado, apontam
a tendncia de incluso de parte dos contedos das disciplinas propeduticas
em provas de concursos (ENADE, concursos voltados magistratura e, mais
recentemente, o prprio Exame de Ordem) como uma possibilidade de recep-
o e abertura mais eficaz em relao ao estudo das propeduticas. a posio,
exemplificativamente, da Profa. Denise Almeida de Andrade, da Profa. Roberta
Laena Juc, da Profa. Germana Belchior e da Profa. Danielle Comin Martins.
De acordo com esta ltima, No adianta, o aluno pragmtico. Temos que
dar um motivo para ele se interessar pela disciplina, mesmo que o motivo seja
to ou mais pragmtico que ele!.
45
n. 12 - 2010
112
Outro mecanismo que prope uma aproximao do discente com os
contedos propeduticos, bem como uma maior diversificao de leituras, a
formao de grupos de estudo. Aponta o Prof. Nicodemos Maia que:
Sem leitura no haver base de sustentao do conhecimento e
nem aprimoramento da escrita. No haver, ademais, a prpria
linguagem. Sem leitura no h liberdade. O nvel de leitura do
corpo discente beira ao absurdo. um espanto.[...]. Circuitos
culturais de leituras so necessrios [...].
46
Por seu turno, em entrevista Revista Opinio Jurdica, Roberto
Fragale comenta, acerca dos desafios que se interpem aos professores de
disciplinas propeduticas:
H algum tempo, contaram-me a histria de um professor desesperado
com a introduo do e-mail em seu cotidiano docente, argumentando
que mal tivera tempo de se adaptar ao fax! Embora engraada, a
histria mostra como o tempo vem sendo comprimido pela inovao
tecnolgica, que no nos possibilita sequer construir um conjunto de
experincias passadas que possam informar os processos contempo-
rneos. Em outras palavras, a velocidade com que a tecnologia vem
interferindo com nossas prticas docentes cotidianas gigantesca e,
por conta disso, prticas e experincias sequer consolidadas tornam-
se obsoletas em um curtssimo tempo. O efmero impe-se como
regra. Assim, o trabalho docente torna-se cada vez mais complexo e
desafiador. No mbito do contedo propedutico, o desafio ainda
mais complicado, pois, alm da superao comunicativa, preciso
ainda construir mecanismos de compreenso em torno de uma
gramtica totalmente diferente. O que, ento, introduzir na sala de
aula de sorte a capturar a ateno dos alunos? No tenho respostas
inequvocas, mas creio que um primeiro e fundamental elemento
consiste em uma prtica de dilogo, em dar voz aos alunos e respeitar
sua compreenso dos fatos. No h um certo e um errado para cada
resposta ou comentrio. preciso enfatizar a alteridade, introduzindo
uma ampla dimenso de respeito pelo outro. A esttica de fomento
aqui demandada , na verdade, uma postura epistemolgica, o de-
senvolvimento seguro de uma prtica dialgica, despida de respostas
certas ou erradas e pautada por um enorme respeito pelo outro. Como
agenda educacional, no parece ser pouco... E no , mesmo!
47
Por fim, relevante ponderar que algumas solues pragmticas, postas em
discusso pelos entrevistados, podem constituir, no mximo, um instrumento de
reforo da importncia das disciplinas propeduticas junto aos alunos mais reni-
tentes. De fato, solues aqui citadas, como tornar disciplinas propeduticas em
pr-requisitos de disciplinas dogmticas, introduzir a cobrana de seus contedos
em concursos pblicos, como os da magistratura, da OAB, etc, podem ter o seu
valor, por cumprirem um papel de sensibilizao junto aos alunos mais refratrios.
Mas, o que no podemos nos fiar prioritariamente em tais mecanismos.
113
Precisamos assumir a tarefa inarredvel de converter a experincia do
ensinar e do aprender em uma autntica experincia esttica, de modo que as
solues institucionais no sejam apenas um pretexto para nos descuidarmos
da busca de solues intestinas sala de aula.
A questo esttica emerge da anlise do discurso produzido pela
maioria dos professores entrevistados, que afirma utilizar-se de instrumen-
tos que despertam e potencializam o interesse do alunado pelas disciplinas
propeduticas. Os recursos citados foram: a utilizao de msicas, filmes,
vdeos, poemas, textos de jornais e de revistas, quadrinhos, bingos, gincanas,
debates, seminrios e jris simulados: vale tudo para seduzir e capturar a
ateno do corpo discente. Professoras como Theresa Rachel Coutinho
48
e
Germana Belchior, entre outros, afirmam que os resultados se fazem sentir
pelo prprio feedback dos discentes.
Afinal, a superao do paradigma moderno em prol do ps-moderno
consiste precisamente no reconhecimento de que o homem no apenas
sapiens, mas tambm luddens,
49
necessitando de uma dimenso ldica, est-
tica, festiva, que capture a sua ateno, no pelo temor, mas pela seduo,
pelo reencantamento da sala de aula, como espao de exerccio do desejo
de conhecimento. Da a importncia de darmos passagem a novas tcnicas e
metodologias que mobilizem as dimenses criativas, intuitivas e artsticas de
futuros profissionais do Direito, a quem caber criar solues para os novos
problemas, acarretados por um novo e estranho mundo, que se configura
diante de nossos olhos.
A ps-modernidade, pois, desafia uma nova sensibilidade para juristas e
operadores do Direito.

6 CONSIDERAES FINAIS
Como vimos, os problemas apontados pelos professores participantes da
pesquisa so complexos e no comportam solues fceis, notadamente porque
a ps-modernidade pe em questo as prprias relaes humanas, que j no
podem se pautar em artifcios de violncia simblica, como no passado.
Assim, a julgar pelos depoimentos colhidos nos estudos de campo,
as solues para o novo ensino jurdico, reclamado pela ps-modernidade,
permeiam, de um lado, a construo de estruturas institucionais de reforo
s disciplinas propeduticas, e de outro, a busca de linhas de fuga,
50
enre-
dadas em experincias metodolgicas capazes de estetizar e horizontalizar
o espao da sala de aula.
n. 12 - 2010
114
6 REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universi-
tria, 2003.
BAUMAN, Zigmunt. A sociedade individualizada: vidas contadas e histrias
vividas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.
______. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BED, Fayga Silveira. Ciberintimidade: a escrita de si na era digital. 2010. (Tese
Doutorado em Sociologia da Universidade Federal do Cear, Fortaleza).
BERGER, Peter; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade:
tratado de sociologia do conhecimento. Petrpolis: Vozes, 1991.
BITTAR, Eduado C. B. O Direito na Ps-Modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2009.
BOURDIEU, Pierre. Coisas ditas. So Paulo: Brasiliense, 1990.
______. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003.
CARLINI, Anglica; CERQUEIRA, Daniel Torres de; ALMEIDA FILHO, Jos
Carlos de Arajo (orgs.). 180 anos do ensino jurdico no Brasil. Campinas,
SP: Millennium, 2008.
CHARLES, Sbastien. Cartas sobre a hipermodernidade ou o hipermoderno
explicado s crianas. Trad. Xerxes Gusmo. So Paulo: Barcarolla, 2009.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Paradigmas e desafios ps-modernos. Revista
Opinio Jurdica, Fortaleza, ano V, n. 9, p. 265-299, 2007.
DOMENCH, M.; TIRADO, F. & GMEZ, L. A dobra: psicologia e subjetiva-
o. Em: SILVA, Toms Tadeu. Nunca fomos humanos: nos rastros do sujeito.
Belo Horizonte: Autntica. 2001.
ELIAS, Norbert. SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociolo-
gia das relaes de poder a partir de uma pequena comunidade. Rio de Janeiro
: Jorge Zahar Editor, 2000.
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. 42.ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2005.
______. Pedagogia do Oprimido. 43. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006.
FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1974.
FRIDMAN, Luis Carlos. Vertigens ps-modernas: configuraes institucionais
contemporneas. 1. reimpr. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000.
GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad. Raul Fiker.
So Paulo: UNESP, 1991.
HAGUETTE, Tereza Maria Frota. Metodologias qualitativas na sociologia.
115
Petrpolis: Rio, 1987.
HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da
mudana cultural. 9. ed. So Paulo: Loyola, 2000.
HUIZINGA, J. Homo Luddens: o jogo como elemento da cultura. So Paulo:
Perspectiva, 2004.
LENOIR, Remi. Objeto sociolgico e problema social. In: Iniciao prtica
sociolgica. Petrpolis: Vozes, s.d.
LIPOVETSKY, Gilles. O imprio do efmero: a moda e seu destino nas socie-
dades modernas. So Paulo: Companhia das letras, 1991.
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11 ed. So
Paulo: Cortez; Braslia, DF: UNESCO, 2006.
SENNETT, Richard. O declnio do homem pblico: as tiranias da intimidade. So
Paulo: Companhia das Letras, 2002.
WANDERLEY, Luiz Eduardo W. O que universidade. So Paulo: Brasiliense,
2003.
1 Para maiores aprofundamentos, vide: CARLINI, Anglica; CERQUEIRA, Daniel Torres de; ALMEIDA
FILHO, Jos Carlos de Arajo (orgs.). 180 anos do ensino jurdico no Brasil. Campinas, SP: Millennium,
2008.
2 BITTAR, Eduado C. B. O Direito na Ps-Modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2009, p. 370.
3 MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11 ed. So Paulo: Cortez; Braslia:
UNESCO, 2006, p. 36.
4 Durante o XIV Congresso Nacional realizado pelo CONPEDI de 3 a 5 de novembro de 2005, em Fortaleza,
em evento sediado pela UNIFOR.
5 BOURDIEU, Pierre. Coisas ditas. So Paulo: Brasiliense, 1990, p. 25.
6 Cf. LAZARSFELD apud HAGUETTE, Tereza Maria Frota. Metodologias qualitativas na sociologia.
Petrpolis: Rio, 1987, p. 56.
7 ELIAS, Norbert. SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes de poder
a partir de uma pequena comunidade. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 2000, p.20-21.
8 Para ulteriores desenvolvimentos, vide: BERGER, Peter; LUCKMANN, Thomas. A construo social
da realidade: tratado de sociologia do conhecimento. Petrpolis: Vozes, 1991; LENOIR, Remi. Objeto
sociolgico e problema social. In: Iniciao prtica sociolgica. Petrpolis: Vozes, s.d.
9 BOURDIEU, 1990, op. cit., p.152.
10 Id. ibid. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 31.
11 Cf. HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. 9.
ed. So Paulo: Loyola, 2000, p. 45.
12 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1974.
13 BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 10.
14 Para ter acesso a essa discusso, de forma mais detalhada, vide: CHARLES, Sbastien. Cartas sobre a
hipermodernidade ou o hipermoderno explicado s crianas. Trad. Xerxes Gusmo. So Paulo: Barcarolla,
2009, p. 15-31.
15 Aqui nos valemos da belssima imagem usada por BAUMAN, 1998, op. cit., p. 10.
16 Ordem: uma espcie de compulso por repetir que, quando um regulamento foi estabelecido de uma vez
por todas, ele decide quando, onde e como algo deve ser feito; dessa forma, em toda circunstncia similar
somos poupados da hesitao e da indeciso. FREUD [s. d.] apud BAUMAN, Zigmunt. A sociedade
n. 12 - 2010
116
individualizada: vidas contadas e histrias vividas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p. 57.
17 LIPOVETSKY, Gilles. O imprio do efmero: a moda e seu destino nas sociedades modernas. So Paulo:
Companhia das letras, 1991.
18 BAUMAN, 1998, op. cit., p. 10.
19 Para acessar um amplo quadro comparativo contendo as caractersticas que diferenciam a modernidade
e a ps-modernidade, vide: HASSAN, [s.d.] apud CUNHA, Paulo Ferreira da. Paradigmas e desafios
ps-modernos. Revista Opinio Jurdica, Fortaleza, ano V, n. 9, p. 265-299, 2007, p. 273.
20 CHARLES, op. cit., p. 19.
21 O ps-modernismo tem sido associado no apenas com o fim da aceitao de fundamentos, mas com
o fim da histria. [...] A histria no tem forma intrnseca nem teleologia total. Uma pluralidade de
histrias pode ser escrita, e estas no podem ser ancoradas por referncia a um ponto arquimediano (tal
como a idia de que a histria tem uma direo evolucionria). Cf. GIDDENS, Anthony. As conseq-
ncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: UNESP, 1991, p. 55.
22 CHARLES, op. cit., p. 20.
23 Id., ibid., p. 20.
24 Historicamente falando.
25 BED, Fayga Silveira. Ciberintimidade: a escrita de si na era digital. 2010. (Tese Doutorado em Sociologia
da Universidade Federal do Cear, Fortaleza).
26 BAUMAN, 2008, op. cit., p. 61.
27 Id., ibid., p. 61.
28 WANDERLEY, Luiz Eduardo W. O que universidade. So Paulo: Brasiliense, 2003, p.11.
29 FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. 43. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006, p.66.
30 DOMENCH, M.; TIRADO, F. & GMEZ, L. A dobra: psicologia e subjetivao. In: SILVA, Toms
Tadeu. Nunca fomos humanos: nos rastros do sujeito. Belo Horizonte: Autntica. 2001.
31 FRIDMAN, Luis Carlos. Vertigens ps-modernas: configuraes institucionais contemporneas. 1.
reimpr. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000, p. 63.
32 Id. ibid., p. 65.
33 Cf. entrevista prestada em 06 de maro de 2010.
34 Cf. entrevista de 30 de maro de 2010. Alias, esse alheamento s questes polticas, tema exposto minu-
ciosamente na obra de Hannah Arendt, uma caracterstica emergente na modernidade liberal, em que
h uma transferncia do foco da esfera pblica da poltica para a economia, impulsionando a despolitizao
da sociedade. Posteriormente, na ps-modernidade, h uma intensificao dessa conjuntura, o que se
d, na viso de Richard Sennett, devido hipertrofia da esfera ntima, que rouba as atenes do pblico
gerando um hiperfoco social em torno de aspectos eminentemente privados. A respeito dessa discusso,
vide: ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003; SENNETT,
Richard. O declnio do homem pblico: as tiranias da intimidade. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.
35 Cf. entrevista de 18 de maro de 2010.
37 FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005, p.79.
38 Em razo da convenincia, por vezes, ocultamos o nome de alguns dos informantes, atribuindo-lhe apenas
uma numerao. Cf. entrevista prestada em maro de 2010.
42 Reiteramos que, por vezes, ocultamos o nome de alguns dos informantes, atribuindo-lhe apenas uma
numerao. Cf. entrevista prestada em maro de 2010.
47 Cf. entrevista concedida pelo autor Revista Opinio Jurdica, ano , n.10, 2008.
49 Para aprofundar a compreenso da sociedade como jogo, vide: HUIZINGA, J. Homo Luddens: o jogo
como elemento da cultura. So Paulo: Perspectiva, 2004. Em sentido, convergente, vrios entrevistados
ressaltam a importncia de se utilizar de mecanismos diferenciados para motivar o interesse dos alunos
117
e para facilitar a aprendizagem, tais como a realizao de gincanas, competies, jris simulados, bingos,
exibio de filmes, teatralizaes, etc.
50 Na expresso to cara a Deleuze.
THE IMPORTANCE OF THE PRELIMINARY DIS-
CIPLINES IN THE FRAMEWORK OF JURIDICAL
TEACHING IN POST-MODERNITY
ABSTRACT
This article aims at discussing the importance of the
initial and subsequent steps that should be taken in
the process of juridical teaching at post-modernity. For
that matter, we have started from the assumption that
current juridical teaching has been highly influenced by a
society which is becoming gradually more complex. Due
to this fact, the prosaic and old-fashioned banking-like
way of teaching can no longer cope with the challenges
which the newly-graduated professionals will have to
meet now that they have completed their University
studies. We have worked with the thesis that the
traditional banking-like mentality, which Paulo Freire
so harshly repudiated for treating scholars like deposits
of massive information which ought to be memorized
and passed on has to be left aside and substituted by a
juridical teaching method which may offer the students
not only the necessary grounds of knowledge but also
the adequate ability and competence so that they will
know what to do with the contents they have acquired.
For that purpose, we have analyzed the role which the
preliminary disciplines play in the process of conquering
this new paradigm of teaching; we have also resorted to
bibliographical and field research and we have based our
work on the experience of University professors who are
in the daily routine of private and public Law courses.
Keywords: Juridical teaching. Preliminary disciplines.
Post-modernity. Complexity. Field research.
n. 12 - 2010
118
CLUSULAS GERAIS PROCESSUAIS
Fredie Didier Jr.
*
RESUMO
Este ensaio tem o objetivo de demonstrar a importncia da
tcnica legislativa das clusulas gerais para o direito processual
civil contemporneo.
Palavras-chave: Direito processual civil. Clusulas gerais.
Criatividade judicial
1 CONSIDERAO INTRODUTRIA
A metodologia jurdica transformou-se sensivelmente a partir da segunda
metade do sculo XX. Embora no seja este o local adequado para fazer uma
resenha deste processo histrico, no se pode deixar de afirmar uma quase ob-
viedade: o Direito processual civil no imune a toda essa transformao.
A compreenso e a aplicao do Direito processual no podem prescindir
desta nova metodologia. preciso fazer um aggiornarmento do repertrio terico
do operador do Direito; apontar as principais marcas do pensamento jurdico
contemporneo e examinar de que modo elas vm interferindo no Direito
processual civil e na Teoria do Processo.
Uma dessas marcas a transformao da hermenutica jurdica, com
o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a
funo jurisdicional passa a ser encarada como uma funo essencial ao desen-
volvimento do Direito, seja pela estipulao da norma jurdica do caso concreto,
seja pela interpretao dos textos normativos, definindo-se a norma geral que
deles deve ser extrada e que deve ser aplicada a casos semelhantes.
Estabelece-se, ainda, a distino terica entre texto e norma, sendo essa
o produto da interpretao daquele
1
. Consagram-se as mximas (postulados,
princpios ou regras, conforme a teoria que se adote) da proporcionalidade e da
razoabilidade na aplicao das normas. Identifica-se o mtodo da concretizao
dos textos normativos, que passa a conviver com o mtodo da subsuno
2
.
Expande-se, ainda, a tcnica legislativa das clusulas gerais, que exigem
do rgo jurisdicional um papel ainda mais ativo na criao do Direito.
Esse ltimo aspecto o que interessa a esse ensaio, que cuida de destacar
a importncia e a funo das clusulas gerais no direito processual civil.
* Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA), Doutor
(PUC/SP) e Ps-doutor (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br
119
Clusulas gerais processuais
2 CLUSULAS GERAIS
Clusula geral uma espcie de texto normativo, cujo antecedente (hi-
ptese ftica) composto por termos vagos e o conseqente (efeito jurdico)
indeterminado. H, portanto, uma indeterminao legislativa em ambos os
extremos da estrutura lgica normativa
3
. H vrias concepes sobre as clusulas
gerais
4
. Optamos por essa para fins didticos, alm de a considerarmos a mais
adequada, mas no se ignora a existncia de outras.
JUDITH MARTINS-COSTA, uma das autoras que mais contribui para a correta
sistematizao das clusulas gerais, assim as define:
Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral
constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu
enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta,
fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu
campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe
um mandato (ou competncia) para que, vista do caso concreto,
crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o
reenvio para elementos cuja a concretizao pode estar fora do
sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo
pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser
viabilizada a ressistematizao destes elementos originariamente
extra-sistemticos no interior do ordenamento jurdico.
5

Cabe ao aplicador da norma identificar o preenchimento do suporte ftico
e determinar qual a conseqncia jurdica que dele ser extrada
6
.
A clusula geral uma tcnica legislativa que vem sendo cada vez mais
utilizada, exatamente porque permite uma abertura do sistema jurdico a valores
ainda no expressamente protegidos legislativamente, a:
[...] standards
7
, mximas de conduta, arqutipos exemplares de
comportamento, de deveres de conduta no-previstos legislativa-
mente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no-advindos
da autonomia privada), de direitos e deveres configurados
segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas,
sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos
metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente
ressistematizao no ordenamento positivo.
8
A tcnica das clusulas gerais contrape-se tcnica casustica
9
. No h
sistema jurdico exclusivamente estruturado em clusulas gerais (que causariam uma
sensao perene de insegurana) ou em regras casusticas (que tornariam o sistema
sobremaneira rgido e fechado, nada adequado complexidade da vida contem-
pornea). Uma das principais caractersticas dos sistemas jurdicos contemporneos
exatamente a harmonizao de enunciados normativos de ambas as espcies
10
.
indiscutvel que a existncia de clusulas gerais refora o poder criativo
da atividade jurisdicional
11
. O rgo julgador chamado a interferir mais ativa-
n. 12 - 2010
120
Fredie Didier Jr.
mente na construo do ordenamento jurdico, a partir da soluo de problemas
concretos que lhe so submetidos.
O mtodo da subsuno do fato ao enunciado normativo, prprio e til
para os casos de textos normativos tpicos e fechados, revela-se insuficiente
para a aplicao de clusulas gerais. As clusulas gerais exigem concretizao
em vez de subsuno.
Na apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de gene-
ralizar o caso; tem tambm de individualizar at certo ponto o
critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na
subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares do
caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a actividade
do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera subsuno.
12
O Direito passa a ser construdo a posteriori, em uma mescla de induo
e deduo
13
, atento complexidade da vida, que no pode ser totalmente re-
gulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata
e aprioristicamente
14
. As clusulas gerais servem para a realizao da justia
do caso concreto
15
; revelam-se, em feliz metfora doutrinria, como pontos de
erupo da eqidade
16
.
Como afirma WIEACKER:
[...] as clusulas gerais constituram uma notvel e muitas vezes
elogiada concesso do positivismo auto-responsabilidade dos
juzes e a uma tica social transpositiva, cujo padro propulsor
para o legislador foi constitudo pela organizao dada pelo praetor
romano ao judex para determinar o contedo da deciso de acordo
com a bona fides. O legislador transformou o seu trabalho atravs
da referncia boa-f, aos bons costumes, aos hbitos do trfego
jurdico, justa causa, ao carter desproporcionado, etc. em algo
mais apto para as mutaes e mais capaz de durar do que aquilo
que era de se esperar.
17
Um das tcnicas de compreenso e aplicao das clusulas gerais o
mtodo do grupo de casos (Fallgruppenmethode), desenvolvido pelos juristas
germnicos e aplicado, por exemplo, na arrumao das hipteses de aplicao
do princpio da boa-f processual. Trata-se de mtodo que refora a funo do
precedente judicial na concretizao das normas gerais, inclusive as clusulas
gerais.
Conforme a explicao de FABIANO MENKE:
[...] por meio dele, compara-se o caso a ser decidido com os casos
isolados que integram um grupo de casos j julgados sobre determi-
nada norma. Caso haja identidade ftico-normativa entre os casos,
ser possvel agregar o novo caso ao grupo j consolidado, e no que
toca sua fundamentao, bastar a indicao de que pertence ao
grupo, de maneira que ocorre um verdadeiro reaproveitamento das
121
razes j expendidas nas hipteses assemelhadas. Parece ter lugar
uma nova configurao da argumentao, no sentido de que ela
no busca a justificao da adequao de determinada clusula
geral ao caso em questo, mas sim a possibilidade de comparao
entre o novo caso com os j decididos.
18
A relao entre clusula geral e o precedente judicial bastante ntima.
J se advertiu, a propsito, que a utilizao da tcnica das clusulas gerais apro-
ximou o sistema do civil law do sistema do common law. Esta relao revela-se,
sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a clusula geral refora o papel da
jurisprudncia na criao de normas gerais: a reiterao da aplicao de uma
mesma ratio decidendi d especificidade ao contedo normativo de uma clusula
geral, sem, contudo, esvazi-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende
que tal conduta tpica ou no exigida pelo princpio da boa-f
19
. Alm disso,
a clusula geral funciona como elemento de conexo, permitindo ao juiz funda-
mentar a sua deciso em casos precedentemente julgados
20
.
A vagueza da proposio normativa esclarecida paulatinamente pelas
decises judiciais, que: mediante exemplos ilustrativos e, em seguida,
[...] por via da comparao com outros casos julgados em conformi-
dade com eles, bem como mediante a elaborao de idias jurdicas
novas e mais especiais, com base na anlise jurdica dos casos em que
elas se manifestam, conseguem enriquecer cada vez mais o contedo
da pauta relativamente indeterminada, concretiz-la em relao
a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar finalmente
um entrelaado entre modelos de resoluo em que possam ser
arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar.
21
O mtodo do agrupamento de casos no perfeito, obviamente. H
casos julgados em poca com contexto social muito diverso (casos sobre bons
costumes do incio do sculo vinte teriam pouca serventia nos dias atuais
22
).
Pode ser que ainda no haja casos passveis de comparao, quando ento,
mas s precisamente ento, s a convico pessoal do rgo julgador do que
seja a medida do justo poder oferecer a soluo
23
. Finalmente, h o perigo de
que o agrupamento de casos sirva de fundamento para um retorno ao mtodo
da subsuno exclusiva, impedindo o desenvolvimento judicial do Direito e
acomodando a interpretao das clusulas gerais pelos tribunais
24
.
H outros elementos que, ao lado dos precedentes, servem concretizao
das clusulas gerais.
A observncia finalidade concreta da norma um dos elementos im-
prescindveis concretizao de uma clusula geral. O mtodo teleolgico de
compreenso das normas, no obstante tenha as suas dificuldades
25
, no pode
ser ignorado. Cabe ao aplicador procurar os objetivos concretos da norma: a
concretizao uma atividade, um criativo processo de integrao de valores
e interesses concretos
26
.
n. 12 - 2010
122
Fredie Didier Jr.
Outro elemento decisivo na concretizao das clusulas gerais a pr-
compreenso do aplicador a respeito dos elementos do enunciado normativo.
No se pode negar que, ao apreciar as circunstncias de fato e as hipteses
normativas, o aplicador opera seletivamente e, nessa atividade, j componentes
que no esto pr-qualificados sistematicamente, mas que so, limitadamente,
qualificados pelo prprio aplicador
27
.
No pode o aplicador, na concretizao das clusulas gerais, ignorar o
consenso social j estabelecido a respeito de determinadas circunstncias que
devem ser por ele examinadas
28
. As prticas negociais de agricultores de uma
regio, por exemplo, no podem ser ignoradas na compreenso do que significa
um comportamento socialmente havido como honesto (standard), para fim de
concretizao da clusula geral da boa-f. Os standards servem como parmetro
para a concretizao das clusulas gerais
29-30
.
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS defende que a concretizao das clusulas
gerais exige que o intrprete se debruce sobre a situao concreta do caso,
que intua a constelao valorativa de referncia, que pondere a consequncia
da concretizao e que formule o juzo em termos tais que seja susceptvel
de ser sindicado
31
. A observao importante, exatamente para destacar o
seguinte: a concretizao das clusulas gerais pode ser controlada, quer por
razes formais (incompetncia do rgo julgador ou falta de fundamentao),
quer por razes substanciais (m compreenso da clusula geral). possvel
rever uma deciso que aplica mal uma clusula geral, quer porque a aplicou de
modo irrazovel ou inadequado (deciso injusta), quer porque a aplicou sem a
devida fundamentao (deciso nula).
As clusulas gerais trazem consigo, entretanto, o srio risco de insegu-
rana jurdica.
A despeito do contexto poltico-social da poca da deciso, as
clusulas gerais:
[...] possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes
pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizan-
tes do mesmo gnero, contra a letra e contra o esprito da ordem
jurdica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje cada vez mais
freqente, das clusulas gerais pelo legislador atribui ao juiz uma
responsabilidade social que no a do seu ofcio.
32

Esses problemas ainda podem ganhar maior vulto em tempos de efer-
vescncia social, guerras ou crise econmica. H o perigo quase inevitvel da
fuga para as clusulas gerais (Die Flucht in die Generalklauseln), conforme clebre
expresso de HEDEMANN. Como parece ser inevitvel a existncia de clusulas
gerais no ordenamento jurdico, inclusive no Direito processual, cabe teoria
jurdica e jurisprudncia desenvolver tcnicas dogmaticamente adequadas de
manejo dessas espcies normativas.
123
Finalmente, preciso distinguir clusula geral e princpio. Clusula geral
a um texto jurdico; princpio norma. So institutos que operam em nveis
diferentes do fenmeno normativo. A norma jurdica produto da interpretao
de um texto jurdico
33
. Interpretam-se textos jurdicos para que se verifique
qual norma deles pode ser extrada. Um princpio pode ser extrado de uma
clusula geral, e o que costuma acontecer. Mas a clusula geral texto que
pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da clusula geral do
devido processo legal possvel extrair a regra de que a deciso judicial deve
ser motivada, por exemplo.
Este ensaio mais um passo na empresa doutrinria de divulgao do
pensamento jurdico sobre o assunto, etapa indispensvel para o desenvolvi-
mento do Direito. Muito j se construiu a respeito do tema, como visto. As
linhas bsicas podem assim ser resumidas: a) percepo de que no h legislao
composta apenas por clusulas gerais: a existncia de regras jurdicas indis-
pensvel para a diminuio da complexidade da regulao da vida social e o
prestgio da segurana jurdica; b) a aplicao das clusulas gerais no dispensa
slida fundamentao pelo rgo julgador, cuja deciso pode ser submetida ao
controle formal ou substancial; c) o mtodo da concretizao das normas o mais
adequado para a aplicao das clusulas gerais, que, no obstante ainda necessite
de um contnuo aprimoramento terico, exige a observncia dos precedentes
judiciais, da finalidade concreta da norma; da pr-compreenso, da valorao
judicial dos resultados da deciso e do consenso como fundamento parcial da
deciso (conforme sistematizao de HUMBERTO VILA).
Feita a ressalva, podemos ir adiante.
3 O DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AS CLUSULAS GERAIS
As clusulas gerais desenvolveram-se inicialmente no mbito do Direito
Privado, cujos principais exemplos so as clusulas gerais da boa-f, da funo
social da propriedade e da funo social do contrato.
Ultimamente, porm, as clusulas gerais tm invadido o Direito processual,
que naturalmente sofreu as conseqncias das transformaes da metodologia jurdica
no sculo passado
34
. Afinal, o Direito processual tambm necessita de normas
flexveis que permitam atender s especiais circunstncias do caso concreto
35
.
O princpio do devido processo legal o principal exemplo de clusula
geral processual. O CPC brasileiro contm outros vrios exemplos de clusulas
gerais: a) clusula geral executiva (art. 461, 5, CPC)
36
; b) poder geral de
cautela (art. 798 do CPC)
37
; c) clusula geral do abuso do direito do exeqente
(art. 620 do CPC
38
); d) clusula geral da boa-f processual (art. 14, II, CPC); e)
clusula geral de publicidade do edital de hasta pblica (art. 687, 2, CPC
39
);
f) clusula geral de adequao do processo e da deciso em jurisdio voluntria
(art. 1.109 do CPC
40
) etc.
n. 12 - 2010
124
Fredie Didier Jr.
A existncia de vrias clusulas gerais rompe com o tradicional modelo
de tipicidade estrita que estruturava o processo at meados do sculo XX
41
.
No Direito processual civil brasileiro, porm, as clusulas gerais aparecem
soltas, como se houvessem sido previstas sem qualquer preocupao sistemtica.
O CPC portugus estruturado em clusulas gerais: a) princpio da
adequao formal (art. 265-A
42
); b) clusula geral do acesso a uma justia
efetiva, tempestiva e adequada (art. 2, 1 e 2)
43
; c) clusula geral da igual-
dade das partes (art. 3-A)
44
etc.; d) clusula geral de cooperao processual
(art. 266, 1). Nesse aspecto, o CPC portugus est na vanguarda mundial.
No h legislao processual de onde se possam extrair tantas clusulas gerais
expressamente consagradas.
A flexibilidade/abertura do direito processual civil portugus revela-se
muito claramente. A topografia das previses legislativas portuguesas emble-
mtica. As clusulas gerais no CPC portugus aparecem no incio da codificao,
como que compondo o prlogo indispensvel compreenso do direito pro-
cessual portugus. No CPC brasileiro, as clusulas gerais mostram-se dispersas,
sem qualquer ligao sistemtica, produtos de inmeras reformas legislativas
que desestruturaram o sistema organizado por ALFREDO BUZAID para o Direito
processual civil brasileiro, sem preparar um outro para substitu-lo.
A produo doutrinria e as manifestaes jurisprudenciais sobre as
clusulas gerais so quase infinitas
45
. Notadamente na Alemanha, h um
vastssimo nmero de ensaios doutrinrios a respeito do tema. Tudo isso
contribuiu para que as clusulas gerais fossem aplicadas de maneira dogmati-
camente aceitvel e, conseqentemente, de modo a que se pudessem controlar
as decises judiciais que delas se valessem.
O princpio da boa-f processual pode servir como exemplo do quanto
ora se diz.
O princpio da boa-f processual decorre de uma clusula geral. As conse-
quncias normativas para o desrespeito ao princpio da boa-f no precisam ser
tpicas: pode-se construir o efeito jurdico mais adequado ao caso concreto. A
infrao ao princpio da boa-f pode gerar invalidade do ato processual, precluso
de um poder processual (talvez at mesmo uma supressio), dever de indenizar (se a
infrao vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitria, sano discipli-
nar etc.
46
Essa parece ser a soluo para o problema mais recorrente no manejo
das clusulas gerais processuais: saber a conseqncia normativa para o seu des-
cumprimento. Aplicam-se aqui, em razo da proximidade entre abuso do direito
e boa-f, as consideraes de CUNHA DE S sobre a sano ao abuso do direito,
cuja determinao dever ser feita em funo e de acordo com as circunstncias
especficas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito.
47
Enfim, o operador jurdico no pode prescindir desses subsdios na apli-
cao das clusulas gerais processuais, atualmente to abundantes.
125
REFERNCIAS
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007, p. 229-244.
VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In:
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de (Org.). Faculdade de Direito da PUCRS:
o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997.
CAMBI, Eduardo; NALIN, Paulo. O controle da boa-f contratual por meio
dos recursos de estrito direito. In: WAMBIER, Teresa; NERI JNIOR, Nelson
(Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios
de impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2003.
CANARIS, Claus-Wilhelm. In: CORDEIRO, A. Menezes (Trad.). Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fun-
dao Calouste Gulbenkian, 1996.
CASTRONOVO, Carlo. Lavventura delle clausole generali. Rivista Critica
del Diritto Privato, ano IV, n. 1, 1986.
DAWSON, John P. The General Clauses viewed from a distance. Rabels
Zeitschrift, Tbingen, ano 41, 3 caderno.
ENGISCH, Karl. In: MACHADO, J. Baptista (Trad.). Introduo ao pensa-
mento jurdico. 9. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.
ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho
privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a.
GADAMER, Hans-Georg. In: MEURER, Flvio Paulo (Trad.). Verdade e
mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 7. ed. Petrpolis:
Vozes; Bragana Paulista: Universitria So Francisco, 2005.
GARSTKA, Hansjrgen. Generalklauseln. In: KOCH, Hans-Joachim (Hrsg.).
Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Kronberg, p. 96-123.
GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Codificao e clusulas gerais. Re-
vista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25.
GUASTINI, Riccardo. In: BINI, Edson (Trad.). Das fontes s normas. So
Paulo: Quartier Latin, 2005.
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. So
Paulo: Saraiva, 2004.
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de De-
recho Privado, 1958, t. 1.
_______. In: LAMEGO, Jos (Trad.). Metodologia da cincia do direito. 3.
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil: parte general. Madrid: Edi-
torial Revista de Derecho Privado, s/a, v. 1
n. 12 - 2010
126
Fredie Didier Jr.
MARINONI. Luiz Guilherme. In: CARNEIRO, Athos Gusmo; CALMON FILHO,
Petrnio (Org.). Idias para um renovado direito processual. Bases cientficas
para um renovado direito processual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.
MARQUES, Cludia Lima. Boa-f nos servios bancrios, financeiros, de
crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, coo-
perao e renegociao?. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT,
2002, n. 43, p. 228-232.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: RT, 1999.
_______. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas
gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa,
Braslia: Senado, 1998, n. 139.
MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos
na aplicao das clusulas gerais. Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito
Processual. Salvador: Edies JUS PODIVM, 2006.
MENGONI, Luigi. Spunti per uma teoria delle clausole generali. Rivista
Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1.
MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a con-
creo dos conceitos. Revista da AJURIS, Porto Alegre: AJURIS, n. 103.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do
processo. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003, n. 27.
PERLINGIERI, Pietro. In: CICCO, Maria Cristina de (Trad.) Perfis do direito civil:
introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ROSELLI, Federico. Clausole generali: luso giudiziario. Poltica del Diritto.
Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681.
S, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 2005.
TARUFFO, Michele. General report: abuse of procedural rights: compara-
tive standards of procedural fairness. Haia/Londres/Boston: Kluwer Law
International, 1999.
VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atpicos. Coimbra: Almedina, 1995.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio
e ao rescisria. So Paulo: RT, 2009.
WEBER, Ralph. Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln
durch Fallgrupen. Archiv fr die civilistische Praxis, v. 192, 6 caderno. T- T-
bingen: Mohr, 1992, p. 516-567.
WIEACKER, Franz. In: HESPANHA, A. M. Botelho (Trad.). Histria do Di-
reito Privado Moderno. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.
127
1 GUASTINI, Riccardo. In: BINI, Edson (Trad.). Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005,
p. 131.
2 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, tratando da insuficincia da dogmtica tradicional para resolver os
problemas jurdicos do mundo contemporneo observa que: muitos so os pontos em que se evidencia a
fragilidade, ou pelo menos a insuficincia, do raciocnio dedutivo e da lgica formal e pura, instrumentos
tpicos da dogmtica tradicional. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extra-
ordinrio e ao rescisria. So Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.)
3 MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: RT, 1999, p. 303-306; CASTRONOVO, Carlo. Lavventura delle clausole generali. Rivista
Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 24, nota 14; VILA, Humberto Bergmann. Subsuno
e concreo na aplicao do direito. In: MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de (Org.). Faculdade
de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p.
432; MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao das clusulas
gerais. Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. Salvador: Edies JUS PODIVM, 2006,
p. 34; CAMBI, Eduardo; NALIN, Paulo. O controle da boa-f contratual por meio dos recursos de estrito
direito. In: WAMBIER, Teresa; NERI JNIOR, Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2003, p. 95.
4 CLUDIA LIMA MARQUES, por exemplo, entende que os tipos normativos abertos, com conseqncia jur-
dica determinada, so tambm clusulas gerais. o caso, por exemplo, do inciso IV do art. 51 do Cdigo
de Defesa do Consumidor brasileiro, em que se reputam nulas as clusulas contratuais em contratos de
consumo que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a eqidade. No obstante a determinao
da conseqncia jurdica (nulidade), a abertura do tipo normativo autorizaria que se o reputasse como uma
clusula geral. Ao longo do texto, sempre que for til para a compreenso da nossa exposio, faremos
referncia a essas outras linhas de raciocnio. MARQUES, Cludia Lima. Boa-f nos servios bancrios,
financeiros, de crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, cooperao e
renegociao?. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232.
5 MARTINS-COSTA, op. cit., p. 303.
6 Em sentido diverso, Luigi Mengoni, para quem as clusulas gerais no tm una propria autonoma
fattispecie, essendo destinate a concretizzarsi nellambito dei programmi normativi di altre disposizioni.
(MENGONI, Luigi. Spunti per uma teoria delle clausole generali. Rivista Critica del Diritto Privato,
1986, ano IV, n. 1, p. 11).
7 O standard um argumento utilizado pelo intrprete na aplicao do Direito. Trata-se de um modelo
(standard), um tipo de comportamento aceitvel em determinada situao. A diligncia mnima de um
homem comum, os costumes do trfico, a boa-f etc. so exemplos. Os standards tm a funo de
orientao (Steuerungsfunktion) na concretizao das clusulas gerais (VASCONCELOS, Pedro Pais de.
Contratos atpicos, p. 396). Sobre o tema, amplamente, ESSER, Josef. Principio y norma en la elabora-
cin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a, p. 123-125; LARENZ,
Karl. In: LAMEGO, Jos (Trad.). Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 660-661.
8 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no
projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado, 1998, n. 139, p. 7.
9 ENGISCH, Karl. In: MACHADO, J. Baptista (Trad.). Introduo ao pensamento jurdico. 9. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 228-229. A casustica, tambm dita tcnica da regula-
mentao por fattispecie, , portanto, a tcnica utilizada nos textos normativos marcados pela especificao
ou determinao dos elementos que compem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas
casuisticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possvel completo, os critrios para
aplicar uma certa qualificao aos fatos normados. (MARTINS-COSTA, 1998, op. cit., p. 7.) Assim,
tambm, MENGONI, op. cit., p. 9.
10 MARTINS-COSTA, 1998, op. cit., p. 7.
11 Reconhecendo ser extremamente difcil de resolver o problema relativamente aos limites da criatividade
judicial, que devem ser fixados na exata medida em que no comprometam o Estado de Direito, Teresa
Arruda Alvim Wambier observa que: A liberdade do juiz, num sistema de direito positivo e codificado,
consiste em determinar, em cada caso, o permetro ou o contorno das determinaes legais (WAMBIER,
op. cit., p. 102).
n. 12 - 2010
128
Fredie Didier Jr.
12 LARENZ, op. cit., p. 150, com base nas lies de Schnfeld.
13 VILA, op. cit., p. 429-430; MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a
concreo dos conceitos. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 79.
14 MARTINS-COSTA, Judith., 1998, op. cit., p. 7; PERLINGIERI, Pietro. In: CICCO, Maria Cristina de (Trad.)
Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 27.
15 Tratando das clusulas gerais, diz Teresa Arruda Alvim Wambier que a clusula geral no se refere de
maneira minuciosa a fenomenologia social a que diz respeito, apontando exclusivamente as caracters-
ticas mais marcantes da situao emprica em que a norma deve incidir. Numa clusula geral h sempre
valores incorporados e elas exercem o papel de poros ou de janelas abertas para a mobilidade da vida
em sociedade. Est-se, aqui, portanto, segundo a autora, diante de um fenmeno mais complexo do que
a incluso de conceitos vagos na norma. (WAMBIER, op. cit., p. 161).
16 CANARIS, Claus-Wilhelm. In: CORDEIRO, A. Menezes (Trad.). Pensamento sistemtico e conceito
de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 142.
17 WIEACKER, Franz. In: HESPANHA, A. M. Botelho (Trad.). Histria do Direito Privado Moderno.
3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 546.
18 MENKE, op. cit., p. 81-82. O autor faz bela resenha da doutrina germnica em derredor do tema.
Certamente, uma importante fonte de pesquisa lngua portuguesa, que merece consulta e para onde se
remete o leitor.
19 MARTINS-COSTA, 1998, op. cit., p. 10.
20 Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista clusula geral em matria de direito dos contratos,
o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento
contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litgio, pela infringncia de certos deveres
de conduta, positivos ou negativos, no previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal deciso pode vir
fundada, pelo juiz A numa referncia equidade; pelo juiz B , ao princpio que veda o abuso do direito;
pode outro juiz aludir, genericamente, aos princpios gerais do direito, e ainda outro pode buscar, para
fundar o decisum, mesmo um princpio pr-positivo, ainda inexpresso legislativamente. Um ltimo, por
fim, impor os mesmos deveres com base numa interpretao integradora da vontade contratual. Em todas
estas situaes a sentena poder estar adequadamente fundamentada. Contudo, ningum discutir que a
disperso dos fundamentos utilizados dificultar sobremaneira a pesquisa dos precedentes, pois ser quase
impossvel visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, a
menos que seja facultado (ao juiz do caso atual) consultar toda a matria de que se serviu o juiz (dos casos
precedentes) na sua integralidade, o que se afigura, na prtica, fantasioso. Mas preciso convir que a
diversidade dos fundamentos elencados no s problematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por igual,
o progresso do Direito pela dificuldade na reiterao da hiptese nova , impedindo a sistematizao
da soluo inovadora. Por isto clusula geral cabe o importantssimo papel de atuar como o ponto de
referncia entre os diversos casos levados apreciao judicial, permitindo a formao de catlogo de
precedentes. (MARTINS-COSTA, 1998, op. cit., p. 10-11).
21 LARENZ, op. cit. p. 411.
22 Ibid., p. 412.
23 Ibid., p. 413.
24 Essa dura crtica ao mtodo de grupo de casos foi feita por Ralph Weber em WEBER, Ralph. Einige Ge- Einige Ge-
danken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgrupen. Archiv fr die civilistische Praxis,
v. 192, 6 caderno. Tbingen: Mohr, 1992, p. 516-567. No texto de Fabiano Menke, j mencionado, que
nos serviu de fonte de pesquisa, encontra-se a resenha em lngua portuguesa deste ensaio.
25 [...] o sentido das normas nem sempre unvoco; h fins prximos e fins remotos; os fins podem situar-se
dentro e fora das normas e o prprio conceito de fim j contm, em si, uma dificuldade de delimitao.
(VILA, op. cit., p. 439).
26 Ibid., p. 439.
27 Ibid., p. 440.
28 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, t. 1, p.
143.
29 Convm transcrever o pensamento de LARENZ sobre o tema: Tais standards no so, como acertadamente
observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, s quais se possa efectuar simplesmente a subsuno
por via do procedimento silogstico, mas pautas mveis, que tm que ser inferidas da conduta reconhecida
como tpica e que tm que ser permanentemente concretizadas. (LARENZ, 1997, op. cit., p. 655-673).Como
se pode perceber, seja pela referncia ao agrupamento de casos, seja pela remisso aos standards, a concretizao
129
das clusulas gerais no pode prescindir do pensamento tipolgico (a partir de tipos, modelos).
30 Muito a propsito, eis o que diz Gadamer: Aquele que quer compreender no pode se entregar de
antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do texto da maneira mais obs-
tinada e conseqente possvel []. Em princpio, quem quer compreender um texto deve estar disposto
a deixar que este lhe diga alguma coisa. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente deve,
desde o princpio, mostrar-se receptiva alteridade do texto. Mas essa receptividade no pressupe nem
uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma
destacada apropriao das opinies prvias e preconceitos pessoais. O que importa dar-se conta dos
prprios pressupostos, a fim de que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo assim
confrontar sua verdade com as opinies prvias pessoais. (GADAMER, Hans-Georg. In: MEURER,
Flvio Paulo (Trad.). Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 7. ed.
Petrpolis: Vozes; Bragana Paulista: Universitria So Francisco, 2005, p. 358.)
31 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atpicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 394.
32 WIEACKER, op. cit., p. 546-547.
33 GUASTINI, Riccardo. In: BINI, Edson (Trad.). Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005,
p. 131.
34 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Revista de
Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003, n. 27, p. 26.
35 LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil: parte general. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, s/a, v. 1, p. 58.
36 5 do art. 461 do CPC brasileiro: Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais
como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfa-
zimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
37 Art. 798 do CPC brasileiro: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no
Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso
grave e de difcil reparao.
38 Art. 620 do CPC: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que
se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
39 2
o
do art. 687 do CPC: Atendendo ao valor dos bens e s condies da comarca, o juiz poder alterar a
forma e a freqncia da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras
providncias tendentes a mais ampla publicidade da alienao, inclusive recorrendo a meios eletrnicos
de divulgao.
40 Art. 1.109 do CPC brasileiro: O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obri-
gado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais
conveniente ou oportuna.
41 Neste sentido, MARINONI. Luiz Guilherme. In: CARNEIRO, Athos Gusmo; CALMON FILHO,
Petrnio (Org.). Idias para um renovado direito processual. Bases cientficas para um renovado
direito processual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 143. Nesta mesma linha, embora com alguns
exemplos no muito convincentes de clusula geral processual (art. 285-A, CPC brasileiro, p. ex., que,
embora tenha pressuposto ftico composto por alguns termos vagos, conseqente normativo determi-
nado), HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. As clusulas gerais no processo civil. Revista de Processo. So
Paulo: RT, 2008, n.155.
42 Art. 265-A do CPC portugus Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s
especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que
melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes.
43 Art. 2 do CPC portugus: 1. A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em prazo
razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em
juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar. 2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o
contrrio, corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele
e a realiz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o efeito til da aco.
44 Art. 3-A do CPC portugus: O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de
igualdade substancial das partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa
e na aplicao de cominaes ou de sanes processuais.
45 Alm dos textos citados ao longo deste item, podem ser destacados: CORDEIRO, op. cit., p. 1.182-1.184;
n. 12 - 2010
130
Fredie Didier Jr.
GARSTKA, Hansjrgen. Generalklauseln. In: KOCH, Hans-Joachim (Hrsg.). Juristische Methoden-
lehre und analytische Philosophie. Kronberg, p. 96-123; ROSELLI, Federico. Clausole generali: luso
giudiziario. Poltica del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681; DAWSON, John P. The Ge-
neral Clauses viewed from a distance. Rabels Zeitschrift, Tbingen, ano 41, 3 caderno; GONDINHO,
Andr Pinto da Rocha Osrio. Codificao e clusulas gerais. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio
de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25; JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo
cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004.
46 Sobre as diversas sanes ao abuso processual, de que serve de exemplo a violao aos deveres de
cooperao, TARUFFO, Michele. General report: abuse of procedural rights: comparative standards of
procedural fairness. Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International, 1999, p. 22-26; ABDO, Helena
Najjar. O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007, p. 229-244.
47 S, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 2005, p. 649. Recomenda-
se a leitura da exemplificao das possveis sanes ao abuso do direito feita pelo autor portugus, s p.
648-650 desta obra.
PROCEDURAL GENERAL CLAUSES
ABSTRACT
This essay aims to demonstrate the importance of
the legislative technique of general clauses for the
contemporary Civil Procedural Law.
Keywords: Civil Procedural Law. General clauses.
Judicial creativity.
131
OS DESAFIOS DO MAGISTRADO NO
PS-POSITIVISMO A PARTIR DOS FUNDAMENTOS
FILOSFICOS DA HERMENUTICA
Germana Parente Neiva Belchior
*
Mirna Jacinto Moura
**
RESUMO
Desde que o homem existe, dotado de razo, ele conhece e, por
conseguinte, interpreta. Os fundamentos filosficos da Herme-
nutica comprovam que o sentido a ser captado de qualquer
objeto cognoscvel filosoficamente inesgotvel. No mbito do
Direito, vive-se a fase do ps-positivismo, na medida em que
os princpios assumem patamar de norma jurdica, juntamente
com as regras, tendo como contedo os valores. Amplia-se,
pois, o papel do intrprete do Direito, em especial o do juiz,
na medida em que os princpios jurdicos no necessitam estar
expressos para ter validade normativa. O objetivo deste trabalho
, pois, investigar os fundamentos filosficos da Hermenuti-
ca para constatar quais os desafios do juiz no atual contexto
do ps-positivismo. A metodologia utilizada bibliogrfica,
terica, descritiva, exploratria e dialtica com predominn-
cia indutiva. Tudo depende da lente pela qual se v. A lente
influencia o intrprete e por ele influenciada. Constata-se,
pois, a necessidade de tcnicas interpretativas adequadas para
o preenchimento das molduras denticas pelo magistrado ao
decidir um caso concreto. No se pode cair no subjetivismo e no
decisionismo, havendo de se incorporar uma dimenso crtica e
racional que permita aos julgadores manterem uma postura de
vigilncia. Assim, os resultados podero ser justificados perante
a sociedade, na forma exigida pelos postulados do Estado de
Democrtico de Direito.
Palavras-chave: Hermenutica. Fundamentos filosficos. In-
terpretao. Ps-positivismo. Desafios. Juiz.
* Doutoranda em Direito com rea de concentrao em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade
Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito com rea de concentrao em Ordem Jurdica Constitu-
cional pela Universidade Federal do Cear. Professora de Hermenutica Jurdica e Aplicao do Direito,
Direito Ambiental e Ecologia da Faculdade Christus Fortaleza. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa
Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco cadastrado no CNPq/GPDA/UFSC.
** Bacharel em Direito pela Faculdade Christus.
n. 12 - 2010
132
INTRODUO
Desde que o homem existe, dotado de razo, ele conhece e, por conseguin-
te, interpreta. Tudo interpretvel, porque tudo clama pelo ato ou atividade de
apreenso do sentido, cujo estudo fundamental para o fenmeno hermenutico.
Os processos de conhecimento existentes nas relaes intersubjetivas
modificam-se, repetem-se ou reconstroem uma nova forma de ver o fato que
envolve os sujeitos da relao. Nesse nterim, o homem, a partir de sua racio-
nalidade, satisfaz sua pretenso e estuda o objeto, podendo, no decorrer dessa
inteleco, inovar, reconstruir ou modificar o sentido captado inicialmente.
Sujeito e objeto esto em constante fuso de horizontes, em uma troca reflexiva
e simbitica, o que influencia, dessa forma, o sentido e a interpretao.
No mbito do Direito, vive-se a fase do ps-positivismo, na medida em
que os princpios assumem patamar de norma jurdica, juntamente com as
regras, tendo como contedo os valores. Amplia-se, pois, o papel do intrprete
do Direito, em especial o do julgador, na medida em que os princpios jurdicos
no necessitam estar expressos para ter validade normativa.
O objetivo deste trabalho investigar os fundamentos filosficos da
Hermenutica para constatar quais os desafios do juiz no atual contexto do
ps-positivismo. A metodologia utilizada bibliogrfica, terica, descritiva,
exploratria e dialtica com predominncia indutiva.
Em um primeiro momento desse estudo, sero avaliados os fundamentos
filosficos da Hermenutica, iniciando-se pela teoria do conhecimento. Em
seguida, analisa-se a relao entre interpretao e Hermenutica para discor-
rer sobre os elementos que compem a inesgotabilidade do sentido. Aps se
debruar sobre aspectos filosficos, passa-se a discorrer sobre as peculiaridades
da Hermenutica Jurdica para, por fim, apontar alguns desafios e inquietaes
da atividade de julgar no ps-positivismo.
1 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DO CONHECIMENTO
O conhecimento apresenta uma trade na qual seus elementos esto,
necessariamente, ligados entre si, a partir da seguinte ordem: sujeito cognoscen-
te, atividade e objeto cognoscvel.
1
Por meio da interao entre eles, o homem
participa da atividade intelectual na construo do sentido.
A cognio possibilita que o homem interfira e participe do processo de
conhecimento. Nessa interao, o sujeito encontra o objeto cognoscvel que, ao
passar por transformaes no tempo e no espao, devido s novas significaes, tra-
r ao sujeito um novo olhar e, conseqentemente, outra anlise interpretativa.
A razo a condio fundamental do sujeito em sua atividade cognitiva.
Segundo a maioria da doutrina, o nico destinatrio da razo o homem.
2
A par-
tir dela, o ser humano procura organizar a sociedade por meio dos seus elementos
133
Os desahos do magistrado no ps-positivismo a partir dos fundamentos hloshcos da hermenutica
culturais, econmicos e polticos, utilizando-se do Direito enquanto instituto
positivo para sistematizar e aprimorar seus interesses polticos e sociais.
A conduta humana designa o agir, o fazer, o pensar, dentre diversos
comportamentos seqenciados pela mente humana que sistematizam a relao
homem e objeto. Assim, o ato de conhecer no foge semntica dos verbos
que exprimem a ao do sujeito numa determinada frase. Por isso, conhecer
tambm estabelecer ao objeto critrios que promovem a este uma utilidade
passiva. Nessa linha, observa-se que a curiosidade para conhecer o novo ou de
modificar um conceito hermtico existente no mundo do ser, faz com que o
sujeito ativo do processo de conhecimento alcance novas formas para possibilitar
o acompanhamento da vida frente ao dinamismo social.
Por outro lado, a atividade do sujeito como elemento dessa trade
imprescindvel, pois o liame que une os outros elementos. Para Hessen, na
aco o objecto no determina o sujeito, mas sim o sujeito ao objecto. O que se
altera no o sujeito, mas sim o objecto. Aquele j no se conduz receptiva, mas
sim espontnea e activamente, enquanto que este se conduz passivamente.
3

Conforme alude o autor alemo, o sujeito conduz-se de forma proativa para
conhecer o objeto por ele pretendido.
No processo de conhecimento, o objeto atua como passivo e o sujeito na
qualidade de ativo na citada relao. Ambos se interceptam por meio da fuso
de horizontes, ou seja, o sujeito capta o sentido do objeto que, ao se fundir com
o horizonte de compreenso do sujeito, recebe um novo sentido.
4
O sujeito s
procura conhecer o objeto porque ele existe e a interao desses elementos o
que proporciona cincia uma nova descoberta. Logo, de acordo com a teoria
de Hessen, um no existe sem o outro.
5
Ainda sobre o tema, Falco preceitua que o objeto tudo aquilo que
pode ser termo da atividade consciente do eu que conhece, isto , do sujeito
cognoscente.
6
Destaca o autor que o sujeito pode atuar como objeto, uma
vez que o eu pode se auto-observar, em um processo de autoconhecimento.
Nesse caso, estar atuando como um objeto cognoscvel.
7
Como se v, todo
sujeito pode ser objeto, porm nem todo objeto pode ser sujeito, na medida
em que para ser sujeito preciso ter racionalidade; j para ser objeto, basta ser
perceptvel pelo juzo lgico humano.
2 SENTIDO, INTERPRETAO E HERMENUTICA
Em um primeiro momento, importa destacar que a complexidade da
questo hermenutica contempornea aborda trs correntes: teoria hermenutica,
protagonizada por Dilthey e Betti, de natureza procedimental e impe-se como
opo metodolgica para a interpretao das cincias humanas, priorizando o
objeto do conhecimento; hermenutica filosfica, fundamentada no ser, na onto-
logia, no sentido, segundo as teorias de Heidegger e Gadamer; e a hermenutica
crtica, podendo citar como adeptos Habermas e Apel, ao objetivar uma teoria
n. 12 - 2010
134
crtica de cunho prtico relevante.
8
Para o presente trabalho, adotar-se- a
hermenutica filosfica e, em alguns momentos, invocar-se- a hermenutica
crtica como complementao da filosfica.
De acordo com Salgado, tudo o que existe e passa pela mente do ho-
mem, isto pensado, submete-se interpretao.
9
J Diniz
10
sustenta que todo
processo de conhecimento uma interpretao da realidade, constituindo-se
como uma elevao, ao plano do pensar, da percepo imediata do que real.
No entender de Falco, a interpretao a atividade ou o simples ato de
captao do sentido.
11
Percebe-se, dessa forma, que a interpretao est intrin-
secamente ligada ao conhecimento, na medida em que o homem se utiliza dela
para captar o sentido. Ento, inicialmente, tem-se o conhecimento; aps isso, com
a captao do sentido do objeto cognoscvel, vislumbra-se a interpretao.
Sobre o estudo racional do sentido realizado pela Hermenutica
alem, expe Costa:
A articulao racional do sentido tem sido uma mediao para
ajudar o ser humano ocidental a se situar no mundo e, portanto,
ajud-lo a orientar racionalmente sua autocompreenso e conduta
e, com isso, ajud-lo a construir uma realidade humana pautada
pelos ideais racionais da verdade e do bem.
12
A interpretao exatamente o dinamismo captador do sentido, inerente
ao ser humano, pelo simples fato de ser racional. Logo, o sujeito da relao de
conhecimento o mesmo sujeito que interpreta. Conclui-se, portanto, que
apenas o homem capaz de interpretar.
Viver interpretar constantemente. Desde que o homem existe, como
ser dotado de razo, conhece e, por conseguinte, interpreta. Tudo interpre-
tvel, porque tudo clama pelo ato ou atividade de apreenso do sentido. A
diferena entre as cincias da natureza e as cincias sociais radica-se mais no
grau de relevncia que o sentido tem para a verificao ou esclarecimento do
verdadeiro do que na ausncia ou presena propriamente ditas da captao
do sentido. A interpretao da natureza mais explicativa, enquanto que a da
cultura (incluindo aqui o Direito) mais compreensiva.
13
Desde as origens do homem, h interpretao. Porm, no h hermenu-
tica, com foros de cientificidade como se v hoje. Logo, a interpretao precede
hermenutica, pois onde existe o homem, h interpretao.
A hermenutica alcanou notvel proeminncia no campo religioso. O
ato de interpretar corretamente a palavra de Deus era comum ao povo judeu em
relao ao Antigo Testamento; aos cristos, ao Novo Testamento; e aos protes-
tantes, em relao Reforma. Explica Camargo
14
que, durante a Idade Mdia, a
anlise sistemtica sobre a evidncia da revelao divina deu origem teologia,
assumindo a hermenutica o aspecto exegtico da correta interpretao dos textos
sagrados. Isto, portanto, deu ensejo ao desenvolvimento no campo filolgico.
135
Em sua origem etimolgica, o termo hermenutica deriva do verbo grego
hermeios, que se referia ao sacerdote do orculo de Delfos. O verbo hermeneuein
e o substantivo hermeneia, podem ser traduzidos, em geral, por interpretao.
Por conta disso, hermenutica releva-se como o processo de tornar compre-
ensvel, especialmente enquanto tal processo envolve a linguagem, visto ser
a linguagem o meio por excelncia neste processo.
15
Observa Gomes a existncia da proximidade da idia de Hermenutica
com a Filosofia, haja vista que a hermenutica tem a ver com a busca do sentido
de tudo aquilo que percebido pelo homem como capaz de se converter em
tema de indagao, de formulao de pergunta.
16
Posto isso, coaduna-se com
a teoria de Heiddeger, quando v a prpria filosofia, enquanto interpretao.
17

A hermenutica, em regra, faz parte da filosofia. Na medida em que ela vai se
especializando, possui a flexibilidade de se adequar ao objeto que est sendo
interpretado, cujo sentido pretende ser captado.
Na lio de Gadamer, a hermenutica deve ser vista como a arte do
compreender
18
, no estando limitada ao conjunto de mtodos de interpretao.
Inspirado na teoria gadameriana, Gomes afirma que a proposta da Hermenu-
tica consiste na busca da compreenso de tudo aquilo que se pe como objeto
de interpretao, isto , de tudo o que demanda um esforo humano em busca
de significado e de sentido para o que se quer compreender.
19
Hermenutica, dessa forma, o conjunto de regras pelas quais a interpreta-
o se opera, cuidando do entendimento da suas estruturas e do seu funcionamen-
to. De uma forma bem objetiva, a hermenutica estabelece regras para interpretar.
A interpretao aqui ilimitada, j que inerente captao de sentido oriunda
da racionalidade humana, atuando em todas as reas de conhecimento.
A escolha entre as diversas possibilidades de interpretao h de estar vol-
tada para o alcance social que a aplicao do sentido, assim captado, possa ter. Isso
bem interessante porque no todo sentido captado que se presta ordenao
social, sendo que alguns levariam mesmo desorganizao da sociedade, com todo
um conjunto de efeitos negativos para a convivncia e para a paz social.
O homem um ser axiolgico, e os valores, por sua vez, que determinam
a conduta humana. Logo, a interpretao subjetiva, relativa, dependendo do
sujeito cognoscente. exatamente a que entra o papel da hermenutica, para
orientar a interpretao e a captao de um sentido para a organizao social.
de se notar, pois, a relevncia da hermenutica na extrao do
sentido na norma, pois a hermenutica existencial, ou seja, fato. Sobre
a temtica, aduz Streck:
A hermenutica existncia. faticidade. vida. O intrprete
no um outsider do processo hermenutico. H um j-sempre-
compreendido em todo processo de compreenso. No conto est
o contador. por isto que Heidegger vai dizer que o mensageiro j
vem com a mensagem. E por isto que no se pode falar, de forma
n. 12 - 2010
136
simplista, em textos jurdicos. O texto no existe em si mesmo. O
texto como texto inacessvel, e Isto incontornvel! O texto
no segura, por si mesmo, a interpretao que lhe ser dada. Do
texto sair, sempre, uma norma. A norma ser sempre o produto da
interpretao do texto.
20
(Destaque no original)
O sujeito, ao interpretar o objeto, j leva para o seu plano de conhecimen-
to uma prvia atribuio para design-lo. O conhecimento est intimamente
correlacionado com a cincia, pois esta, para existir, apresenta requisitos essen-
ciais como: um mtodo prprio para o desenvolvimento do ato de conhecer
do sujeito, um objeto especfico no qual se vincula a atividade cognitiva do
observador e uma aceitao universal que demonstra a realizao emprica de
uma experincia para algumas cincias. Isto ocorre no mbito das exatas.
A norma, independente de sua natureza, o sentido que se extrai do texto
no momento de sua interpretao. Com isso, o sentido ser sempre reconstrudo,
podendo apresentar-se de vrias formas a depender dos fatores envolvidos no
contexto, dentre estes, tem-se a atividade intelectiva do intrprete.
3 PR-COMPREENSO E CRCULO HERMENUTICO
O crculo hermenutico se d no instante em que o sujeito, por meio da
pr-compreenso, participa da construo do sentido do objeto, devidamente
moldado, ao passo que o prprio objeto, no desenrolar do processo hermenu-
tico, modifica a compreenso do intrprete.
21
Na verdade, trata-se mais propriamente de uma espiral hermenutica,
na medida em que o movimento de compreenso formado por dita relao vai,
ao longo do processo, estabelecendo patamares mais corretos de interpretao,
que, por sua vez, exprimiro novas luzes sobre os preconceitos em direo a
um entendimento mais conveniente. Sobre o crculo vicioso, oportuno o
pensamento de Heidegger:
Se, porm, a interpretao j sempre se movimenta no j compre-
endido e dele se deve alimentar, como poder produzir resultados
cientficos sem se mover no crculo, sobretudo se a compreenso
pressuposta se articula no conhecimento comum de homem e
mundo? Segundo as regras mais elementares de lgica, no en-
tanto, o crculo um circulus vitiosus. [...] Mas, ver nesse crculo
um vcio, buscar caminhos para evit-lo e tambm senti-lo apenas
como imperfeio inevitvel, significa um mal-entendido de princpio
acerca do que compreenso.
22
Caso o movimento fosse geometricamente circular, o intrprete sairia do
movimento da mesma forma que entrou, ou seja, com os mesmos preconceitos
originais, o que no se coaduna com o fenmeno hermenutico, cuja pr-
compreenso exerce papel fundamental.
23
137
A pr-compreenso assume especial importncia em Gadamer, para quem
pr-juzo funciona como pressuposto que preside toda a compreenso. O crculo
da compreenso no se trata de um cerco em que se movimenta qualquer tipo
de conhecimento, devendo pertencer, necessariamente, estrutura do sentido.
24

Ilustra Luo que o processo hermenutico tem, necessariamente, pressupostos
subjetivos (pr-compreenso) e objetivos (contexto), estando ambos inter-
relacionados no crculo hermenutico.
25
O sentido atua de forma difusa, pois no estanque e nem hermtico.
Ao contrrio, apresenta-se como um aglomerado de molculas vibrantes em
um recipiente no estado fsico de ebulio, ora aproxima-se de determinadas
interpretaes ora distancia-se destas, pois os valores modificam-se e, por
conseqncia, a interpretao tambm. Logo, a cada novo sentido tem-se uma
nova interpretao; com isso, o sentido atua como a mola mestra do ato de
interpretar. , portanto, nesse plano tridimensional que a geometria da espiral
hermenutica pode ser visvel. o que se denomina de fuso de horizontes:
A fuso de horizonte seria a fuso do horizonte do intrprete com
o do texto, j que, diferentemente de Schleiermacher, Gadamer
no dava importncia perspectiva psicolgica do autor. O ho-
rizonte de do texto seria a riqueza de sentido nele incorporado
por sucessivas interpretaes que lhe foram dadas no curso
da histria. Depois de reiteradas fuses de horizontes, tanto o
horizonte do intrprete como o do texto adquiririam ampliao
maior, de maneira tal que um reencontro do intrprete com o
texto daria margem a novas perguntas e, conseqentemente, a
novas respostas.
26
Essa interao de horizontes ocorrida decorre de uma nova interpretao
cognitiva do sujeito e de uma emergente mensagem textual emitida ao sujei-
to. Assim, sujeito e objeto estaro sempre ampliando o conjunto infinito das
possibilidades de interpretar, ou seja, a compreenso. Nesse diapaso, o texto,
codificado por signos, demonstrar vrios significados que, a depender do ho-
rizonte de pr-compreenso do sujeito, levar a este sempre um novo sentido
quele conjunto de fonemas por ele conhecido no texto.
A pr-compreenso no est distante da realidade, como se pode ima-
ginar. Um exemplo quando se inicia a leitura de um livro. Em um primeiro
momento, h uma pr-compreenso formada por conhecimentos prvios
alheios obra, do que se viveu de forma geral (valores, costumes, traumas,
etc.), alm de preconceitos que podem existir por conta do ttulo da obra ou de
um comentrio de um amigo ou de uma crtica sugestiva. Na medida em que a
leitura for sendo desenvolvida, o livro (objeto cognoscvel) tende a emitir luzes
e informaes que iro modificar a pr-compreenso inicial do sujeito. Assim,
a espiral continua em movimento, o que leva a fazer com que essa nova pr-
compreenso capte um sentido diferente do primeiro. E o livro, mais uma vez,
continua emitindo outros dados que modificaro a pr-compreenso novamente
n. 12 - 2010
138
e que, por conseqncia, influenciar no sentido a ser captado. Como se v,
um movimento infinito, o que comprova a importncia da pr-compreenso no
fenmeno hermenutico. claro que quanto mais voltas forem dadas, maior a
possibilidade de se encontrar um sentido mais conveniente.
Ao adequar referida teoria ao Direito, constata-se que no processo de
tomada de deciso jurdica, a ao interpretativa parte de um conjunto de
conceitos e conhecimentos prvios (pr-compreenso) e que, de certa forma,
sedimentados, possibilita alcanar suas concluses com um mnimo de previsi-
bilidade. A pr-compreenso do intrprete em relao a uma questo jurdica
encontra-se adstrita no apenas situao histrica, mas tambm a um deter-
minado campo de conhecimento, como os princpios extrados da doutrina e
da jurisprudncia.
27

No entanto, delimitar a pr-compreenso do Direito (conhecimentos
prvios obrigatrios) como sendo a juridicidade (conjunto de normas jurdicas),
doutrina e jurisprudncia, afirmar que as pessoas leigas no tm preconceitos
em relao ao Direito. No preciso ser bacharel em Direito para ter noo do
que ele representa (ou deveria representar) para a sociedade. Baseado nisso,
entende-se que h uma pr-compreenso geral do Direito inerente a todas as
pessoas, formada pelos princpios gerais do Direito em busca do ideal de justia
(sua essncia).
28
claro que a materializao do que justo tende a se modificar
segundo questes histricas, polticas, sociais e culturais.
O que se defende aqui que todos conhecem a justia, no obstante,
muitas vezes, o preenchimento do seu contedo se desvirtuar de acordo com
outros interesses. No importa se justia social, econmica, ambiental, cul-
tural, distributiva, retributiva, fiscal ou do olho por olho, dente por dente. A
universalidade gira em torno da moldura do que justia. Mas o preenchimento
da referida moldura ser realizado de acordo com a pr-compreenso de cada
um. Por conta disso, j se antecipa que inevitvel existir subjetivismo em
qualquer julgamento.
29
Ainda acerca do referido fenmeno dentro do Direito, Habermas ressalta
a inafastabilidade axiolgica da pr-compreenso:
[...] a interpretao tem incio numa pr-compreenso valorativa
que estabelece uma relao preliminar entre norma e estado de
coisas, abrindo o horizonte para ulteriores relacionamentos. A pr-
compreenso, inicialmente difusa, torna-se mais precisa medida
que, sob sua orientao, a norma e o estado de coisas se constituem
ou concretizam reciprocamente. [...] a pr-compreenso do juiz
determinada atravs dos topoi de um contexto tico tradicional.
Ele comanda o relacionamento entre normas e estados de coisas
luz de princpios comprovados historicamente.
30
A norma jurdica, como objeto cultural
31
, o sentido que se extrai dela
no momento de sua interpretao. Com isso, o sentido ser sempre reconstru-
139
do, pois agregado a ele vai o horizonte de pr-compreenso. Este consiste nos
valores, nos preceitos morais e ticos, dentre outros ncleos que esto agregados
a vida do intrprete e ao contexto da interpretao.
4 A INESGOTABILIDADE DO SENTIDO COMO FUNDAMENTO
FILOSFICO DA HERMENUTICA
O complexo sistema que envolve a inesgotabilidade do sentido apre-
senta elementos fundamentais ao entendimento do sujeito formado pela pr-
compreenso e pelo crculo hermenutico, temas abordados anteriormente. A
dialtica dos opostos hegeliana tambm retrata a infinitude do conhecimento.
Resta saber, entretanto, qual a relao desses institutos com a inesgotabilidade
do sentido e, por conseguinte, com o fenmeno hermenutico.
O agente ativo do ato de interpretar pr-compreende o objeto a partir de
tudo que h no seu mundo intelectivo, capta o sentido e como decorrncia
da interao resultante de vrios fatores que fomentam a compreenso dessa
interpretao, vir um novo marco para outra interpretao. Assim, ser cons-
trudo uma forma mais ampla, interferindo veementemente em seu horizonte
de compreenso, tornando-o diferente do anterior.
Essa modalidade de apreender e captar o sentido das coisas ou do prprio
homem que se mostra o labirinto infinito das possibilidades encontradas para
o sentido. Percebe-se, pois, que o crculo hermenutico (no captado de forma
geometricamente fechada) metodologicamente demonstra que haver sempre
um novo sentido para ser descoberto e, portanto, tudo que h no mundo do
ser se assemelhar a uma moeda com sua dupla face de cara e coroa, ou seja,
haver sempre um sentido negativo para uma descoberta positiva do homem.
Foi nesse contexto que Hegel trouxe a dialtica dos opostos que, numa
simples anlise terica, pode-se dizer que a partir de uma tese que se afirma
algo se ter outra, por ele denominada de anttese, negando esse algo outrora
afirmado, tendo como produto desse antagonismo dialtico uma sntese. A an-
ttese no nega simplesmente a tese, mas enriquece a realidade que nunca ser
totalmente explorada pelo homem.
Do produto da tese com a anttese, cujos horizontes se fundiram e se
aglomeraram, surge a sntese. No entanto, a sntese no exaure o processo
da dialtica. Finda, por aquele momento, a relao reflexiva e interativa da
tese com a anttese. Aqui, percebe-se a semelhana da dialtica hegeliana
com a espiral hermenutica, na medida em que a sntese de um fenmeno
ser a tese de um outro, pois sempre haver algo da realidade para opor, para
contrariar, para negar. Nessa linha, o conhecimento e a interpretao so
infinitos. Nunca o homem saber tudo, o que se coaduna com o fracasso do
racionalismo clssico da modernidade. A inesgotabilidade do sentido parece
se fortalecer no contexto da ps-modernidade.
32
n. 12 - 2010
140
Diante disso, a inesgotabilidade do sentido o fundamento filosfico da
Hermenutica. No teria razo de ser a Hermenutica se os sentidos fossem fixos
e unos. Ele captado pelo sujeito que a partir de sua atividade que interpreta o
objeto, formando, com isso, a trade do conhecimento. Nesse contexto, aduz-se
que o sentido ntico, sendo, assim, mutvel e livre, como ensina Falco:
O sentido no imutvel. Ele sempre para o sujeito cognoscente,
sem se olvidar a ao do esprito objetivo sobre o sujeito cognoscen-
te. Alm disso, e por isso, o sentido criado. [...] Tem fora ntica.
De acordo com o que diria Heidegger, um templo grego num vale,
ao invs de fechar, de saturar o vale, faz criar um espao aberto
ao ser cria o seu prprio espao vivo, uma vez que uma obra de
arte verdadeiramente importante fala e, desse modo, gera mundos
novos. Efetivamente, no sujeito ou no indivduo, o sentido mundo
novo, ser criador. O sentido livre porque o palco de sua criao
o pensamento, que tambm o por excelncia.
33
A ratificao da inesgotabilidade do sentido gravita por vrios mbitos do
conhecimento. A Hermenutica que depreende seus fundamentos filosficos,
trazendo aos outros estudos hermenuticos a premissa bsica do sentido ser
mutvel e dinmico nos seus mais variados alcances semnticos. assim que a
Hermenutica passa de sua natureza metodolgica para a filosfica. Uma, no
entanto, no exclui a outra.
Os fenmenos da pr-compreenso, do crculo hermenutico e da dial-
tica dos opostos comprovam que a captao do sentido varia no s dependendo
do sujeito que interpreta, mas tambm quando se trata do mesmo intrprete,
uma vez que a cada volta dada h um novo ato de conhecimento e, conseqen-
temente, um novo sentido a ser interpretado. Tudo depende da lente pela qual
se v. A lente influencia o intrprete e por ele influenciada.
34
Tais observaes se fundamentam na necessidade de que, em face da
inesgotabilidade do sentido, a interpretao de interesse social no tenha um
sentido desvirtuado. Cabe, assim, hermenutica um papel de inspirao e de
orientao, j que o sentido em si no pode ser esgotado, pois deriva da racio-
nalidade, ou melhor, da intelectividade.
O fundamento da hermenutica, portanto, o fato de o sentido ser
inesgotvel, pois se ele fosse uno e fixo, no haveria motivo algum para se pro-
curar, num conjunto imenso (e por que no dizer infinito) de opes, a melhor
possibilidade, ou as melhores. A inesgotabilidade do sentido , assim, a base
filosfica em que se assenta a hermenutica.
Admitir-se um sentido rigidamente objetivo, querendo com isso dizer algo
imune a qualquer ponto de vista do sujeito cognoscente, importaria querer-se
afirmar algo que existencialmente impossvel. No por menos que o estudo
da hermenutica fundamental, principalmente, quando se trata do Direito
que objetiva regulamentar condutas sociais, conforme se ver a seguir.
141
5 HERMENUTICA E DIREITO
Dentre as vrias espcies de objeto cognoscvel existentes, importa des-
tacar o conceito de objeto cultural. Trata-se de toda alterao que o homem
faz na natureza, agregando-lhe um sentido, uma razo de ser. Existe no tempo
e no espao, assim como na experincia sensvel, ou seja, permite a captao de
sentidos. completamente aberto a valoraes, as quais entram diretamente na
composio de sua ontologia. Seja de forma positiva ou negativa, o valor est
na essncia dos objetos culturais, de uma feita que eles nada mais so de que
um sentido que o homem agrega aos objetos naturais.
35

36
O Direito um objeto cultural, pois se constitui na alterao da natureza
humana para dar-lhe um sentido de convivncia pacfica entre os homens.
uma alterao que o homem traa sua prpria conduta, limitando, em nveis
externos, a liberdade inerente natureza humana. No tarefa do Direito
limitar o pensamento, pois enquanto este no se manifesta por meio de uma
conduta, carece de juridicidade.
37
Diz-se que a norma objeto cultural formal, na medida em que forma
cultural de expresso. Alm de ser formalmente cultural, a norma tambm
exprime um contedo cultural que se efetiva por meio da linguagem. A norma
integra o Direito, no sendo parte exclusiva deste. Acerca da relao entre
norma e Direito, manifesta-se Ferraz Junior:
A questo sobre o que seja a norma jurdica e se o direito pode ser
concebido como um conjunto de normas no dogmtica, mas
zettica. uma questo aberta, tpica da filosofia jurdica, que nos
levaria a indagaes infinitas, sobre pressupostos e pressupostos dos
pressupostos. Sendo uma questo zettica, ela no se fecha.
38
Nessa linha, no ser objeto deste estudo discusso mais profunda acer-
ca da temtica. No obstante existir posicionamentos diversos no mbito da
teoria do Direito, ser considerado, neste trabalho, o Direito como o conjunto
de normas jurdicas (regras e princpios) que visam regulamentar condutas em
prol da pacificao social, como ser melhor abordado adiante. Por conta disso,
a norma jurdica tambm considerada um objeto cultural.
Qual a modificao da natureza, afinal, que ocorre no caso da norma
jurdica? A racionalidade consiste na aptido que o ser humano tem de eleger
as prprias modalidades de conduta. Ou seja, ele tem a capacidade de escolher,
por livre-arbtrio, o comportamento consciente a ser seguido. Por isso, a norma
jurdica destina-se a tolher, limitar essa aptido para ser livre, ou essa capacidade
de escolha, modificando, dessa forma, a natureza humana. E, por conseguinte, se
modifica a natureza, por ao humana, dando-lhe um novo sentido, produz-se
cultura. O Direito, portanto, objeto cultural no ato de conhecimento.
O Direito, por muito tempo, resumia-se na produo legiferante posta. Assim,
o Direito como corte epistemolgico kelseniano, era a norma posta no ordenamento
jurdico sem a preocupao com o seu contedo axiolgico. Nessa ideologia posi-
n. 12 - 2010
142
tivista, o Direito, como objeto cultural, era exatamente o conjunto de signos que
textualizava a vontade do legislador para comandar as condutas sociais a partir de
proposies prescritivas sem preocupar-se com o teor axiolgico da norma.
Atualmente, o Direito, como objeto cultural, ainda tem como escopo a
organizao da sociedade, possibilitando a convivncia harmnica e pacfica da
humanidade, porm o comando prescrito para regulao da sociedade passou por
um processo axiolgico que tem como elemento integrante de toda norma jurdica,
o valor. Por isso, o valor, por ser fator determinante na alterao da conduta hu-
mana, torna o Direito mutvel e passvel de diversas interpretaes humanas.
Ao mesmo tempo em que o Direito criao da natureza humana, ele
tambm modifica a conduta do homem, a partir dos valores inseridos no seio social
e na vontade do legislador ao produzir a norma. Assim, o Direito possui carter
orientador de condutas; nestas encontram-se valores com as mais diversas rou-
pagens. Porm, todos os valores trazem um sentimento social diferente que varia
de acordo com a multiplicidade de culturas existentes no tempo e no espao.
O homem que lutou muito na Histria por sua liberdade necessita de um
modulador de conduta para limitar sua aptido de ser livre. Com isso, o Direito
traz a norma jurdica para facilitar a harmonizao do binmio homem e liberdade,
fazendo com que essa liberdade no seja absoluta e que ela no ocasione, de forma ge-
neralizada, um desrespeito s normas sociais, trazendo, por conseguinte, a anomia.
O valor atua, em um primeiro momento, como ser primrio, pois antecede
a anlise do objeto. Conduz o agir, o pensar e todo o ato racional que resulta na
conduta do ser humano, tendo em vista que injeta no pensamento do ser uma
modulao de comportamentos humanos. Portanto, o sujeito envolvido com
seus preceitos axiolgicos promove suas escolhas, preferindo A em face de B.
Diante disso, todo ser, certamente, se pronunciar diante de um fato, atuando de
forma ativa ou passiva; ento, pode-se aduzir que o valor est sempre presente
na conduta do homem. Logo, o homem um ser eminentemente axiolgico
por natureza, pois o que a determina.
Sobre o fenmeno hermenutico dentro do Direito, ressalta o espanhol
Luo que a interpretao entendida como um processo de compreenso de
sentido, en el que no tan slo desempea un papel relevante la conexin del
texto, asumido, como un todo, con las palabras o partes que lo integran (como
enseaba la hermenutica tradicional), sino que el propio intrprete con sus
conocimientos desempea un papel decisivo.
39
O Direito acaba revelando-se jungido prpria hermenutica, haja vista
que sua existncia, enquanto significao, depende da concretizao ou da
aplicao da norma em cada caso julgado. Quando uma lei criada, pode-se
dizer que h uma finalidade imposta pelo legislador. No entanto, como objeto
cultural que , a lei est submetida inesgotabilidade do sentido. Assim, caber
ao intrprete captar o sentido que lhe for conveniente, de acordo com a sua
pr-compreenso, seja para buscar a finalidade do legislador ou no.
143
Ponto ainda que deve ser ressaltado que o Direito deve conformar-se
a uma tradio cultural determinada, mas que, de acordo com Camargo
40
, no
pode ser encarada sob uma perspectiva reducionista, pois admite valores uni-
versais vlidos tambm para outras pocas e outros lugares.
Ressalte-se, entretanto, em termos de universalidade, existem direitos e
valores (aqui entra a temtica dos direitos humanos) que devem ser acolhidos de
forma universal, mas delimitar seu contedo impossvel, por conta de questes
histricas e culturais.
41
Pode-se falar, certamente, de um mnimo existencial
destes valores e direitos imprescindveis para a dignidade humana. Mas o prprio
conceito de dignidade humana passvel de preenchimento pelo intrprete.
Pode parecer exagero, mas tudo uma questo de interpretao.
Interessante destacar o entendimento de Grau, quando insiste em afirmar que
a interpretao do direito constitutiva e no simplesmente declaratria. E, ainda,
discorre que a interpretao no se limita a uma mera compreenso dos textos e
fatos, vai bem alm disso.
42
Isto se deve ao fato de que a misso do aplicador do
Direito no se restringe a fazer com que a norma em abstrato estipulada pelo legis-
lador simplesmente se concretize como se fosse uma frmula matemtica. Sua tarefa
muito maior, haja vista que ter de captar um sentido, mediante interpretao,
determinando seu alcance, inspirando-se, para tanto, no apenas no enunciado da
norma, mas no desgnio dela e na sua harmonizao com os valores que a inspiraram
e que continuam influenciando o comportamento global da sociedade.
43
Sobre o tema, expe Costa que a interpretao e a aplicao da lei no se
esgota em um processo de subordinao, pois ela pressupe, necessariamente,
julgamento de valor da parte de quem aplica a lei.
44
(Destaque no original) Tal
afirmativa decorre do fato de que, como visto, os valores fazem parte da pr-
compreenso do intrprete, determinando suas condutas e escolhas. O valor
existencial ao fenmeno hermenutico, impossvel se desprender dele.
Surgem, pois, algumas indagaes e at inquietaes: como o intrprete ou
o operador do Direito pode saber o que escolher ante a multiplicidade dos sentidos
da norma jurdica? A aplicao da norma um ato de cognio ou um ato volitivo?
O que levar o intrprete, sujeito dotado de razo, ser axiolgico, a optar por um
sentido? Como o intrprete sabe se o sentido escolhido conveniente com os ideais
de determinada sociedade? H possibilidade de critrios racionais para auxiliar o
intrprete, a fim de que suas decises no sejam arbitrrias? Somente as regras
da hermenutica sero hbeis para conferir condies de seletividade entre os
sentidos possveis, do que surgir algum rumo para o intrprete poder optar.
6 PS-POSITIVISMO E O DIREITO POR REGRAS E PRINCPIOS
A superao histrica do jusnaturalismo demonstra que o Direito no
tem como se justificar por fundamentos abstratos e metafsicos de uma razo
subjetiva. Por outro lado, a crise do positivismo jurdico ensina que h um longo
caminho entre Direito e norma jurdica e que a tica e moral, prprias de uma
n. 12 - 2010
144
sociedade em constante transformao, no tm como permanecer distantes
da cincia jurdica. Nenhum dos dois movimentos consegue mais atender de
forma satisfatria s demandas sociais.
Inaugura-se, por conseguinte, um novo perodo intitulado de ps-posi-
tivista
45
, onde ocorre a superao dialtica da anttese entre positivismo e jus-
naturalismo, com a distino das normas jurdicas em regras e princpios, tendo
como contedo os valores. Alm da normatividade alcanada pelos princpios,
percebe-se que os valores fazem parte das cincias sociais e, por conseqncia,
do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Reale.
No ps-positivismo, h uma abertura dialtica, trazendo os valores
para as argumentaes existentes, fortalecendo os princpios e proporcionando
a efetivao da justia material. Por isso, torna-se indispensvel superao do
positivismo legalista e do jusnaturalismo. Os estudos hoje, porm, so voltados
para tratar das diferenas entre regras e princpios.
A diferenciao entre regras e princpios foi inaugurada por Dworkin
46

em sua crtica ao modelo positivista, marcando a entrada do momento ps-
positivista. Prope o autor norte-americano uma distino lgica entre regras
e princpios, ambas normas jurdicas com fora vinculante e validade positiva.
Os princpios possuiriam uma dimenso de peso, sendo sua coliso resolvida
segundo o peso de cada um deles no caso concreto. Diante disso, devem ser
levados a serio, reaproximando, por conseguinte, o Direito da moral.
J as regras, por sua vez, teriam estrutura lgica diferenciada dos prin-
cpios, sendo aplicadas caso estivessem presentes todos os seus pressupostos
fticos. Trata-se do que Dworkin intitula de tudo ou nada (all or nothing),
o que implica dizer que, havendo conflito entre regras jurdicas, este seria
resolvido no mbito da validade.
47
Como forma de complementar e aprofundar os estudos realizados por
Dworkin, prope Alexy uma teoria mista de direitos fundamentais, fundamen-
tando que podem se caracterizar por meio de regras ou princpios
48
, mas que a
diferena entre as suas espcies normativas no se trata de grau, como queria
Dworkin, mas sim uma diferena qualitativa.
49
Os princpios relevantes para
as decises que envolvem direitos fundamentais seriam aqueles que poderiam
ser utilizados argumentativamente de forma substancial.
50
H autores que sustentam que a dimenso de peso no seria exclusiva
dos princpios, podendo ser atribuda s regras em determinado caso
51
, assim
como outros defendem uma maior importncia para os princpios, uma vez que
as regras jurdicas seriam originadas deles.
52
vila diz que as regras so normas
descritivas, retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia,
enquanto os princpios so normas imediatamente finalsticas, prospectivas e
com pretenso de complementaridade e de parcialidade.
53
No obstante a discusso que permeia na doutrina, apontam-se diferenas es-
145
truturais e qualitativas em relao s duas espcies normativas. Na estrutura dontica
de uma regra, h relatos objetivos, com a descrio de determinadas condutas, pos-
suindo mbito de incidncia delimitado.
54
Os direitos nelas previstos so garantidos
de forma definitiva.
55
Outro ponto interessante que todas as regras esto expressas,
possuindo, por conseguinte, um rol taxativo. Outrossim, a estrutura fechada da regra
tem como objetivo a perseguio da segurana jurdica, pois um dos papis mais
importantes das regras no ordenamento jurdico justamente aumentar o grau de
segurana na aplicao do direito.
56
Por conta disso, toda regra manifesta valor,
mas de uma forma bem menor do que em relao norma-princpio. Basta pensar
na segurana jurdica, autntico valor que emana de qualquer regra. Por fim, uma
regra aplicada por meio de raciocnio jurdico deduo (de cima para baixo).
Neste diapaso, em virtude do carter definitivo das regras, caso ocorra a
hiptese prevista, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno,
ou seja, enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso.
A aplicao de uma regra se resolve na modalidade tudo ou nada: ou ela regula
a matria em sua inteireza ou descumprida. Segundo Silva, caso contrrio
no apenas haveria um problema de coerncia no ordenamento, como tam-
bm o prprio critrio de classificao das regras dever-ser definitivo cairia
por terra.
57
Notadamente, havendo conflito entre duas regras, aplicam-se os
mandamentos de validade, de onde apenas uma ir prevalecer. O prprio vo-
cbulo conflito j d a entender um choque, sendo impossvel que duas regras
coexistam. Somente uma ser valida.
Alerta Silva, entretanto, que, havendo incompatibilidade parcial entre os
preceitos de duas regras, a soluo ocorre por meio de uma clusula de exceo
em uma delas. No entanto, caso referida incompatibilidade seja total, que a
soluo se d com a declarao de invalidade de umas delas.
58
Como forma de solucionar o clssico conflito entre regras, j presente
desde o positivismo jurdico (j que naquele modelo s existiam as normas-
regras), o ordenamento jurdico se utiliza de trs critrios tradicionais logi-
camente nessa ordem - para resolver as antinomias: o da hierarquia pelo qual
a lei superior prevalece sobre a inferior (lex superior derogat legi inferiori) , o
cronolgico ao assegurar que a lei posterior deve prevalecer sobre a anterior
(lex posteriori derogat legi priori) e o da especializao em que a lei especfica
prevalece sobre a lei geral (lex specialis derogat legi generali).
J os princpios, por sua vez, contm, em sua estrutura dontica, relatos
com maior grau de abstrao, no apontam uma conduta especfica a ser seguida,
possuindo um mbito de incidncia amplo, e at indeterminvel de situaes. Os
diretos previstos em um princpio so prima facie, no tendo o mesmo carter de
definitividade das regras. Tem contedo altamente axiolgico, alm do fato de que
nem todos os princpios esto obrigatoriamente expressos. Seu rol, por conseguinte,
meramente exemplificativo, uma vez que surgem da prpria realidade, em busca
da justia, captados por raciocnio jurdico indutivo (de baixo para cima).
n. 12 - 2010
146
Diante das caractersticas expostas, inevitvel, portanto, que ocorram
tenses constantes entre os princpios jurdicos, em virtude da ordem democr-
tica e pluralista, o que faz com que haja uma tenso dialtica. Havendo uma
coliso entre princpios, a soluo ser realizada por meio de mandamentos
de otimizao, segundo Alexy, haja vista serem normas que exigem que algo
deva ser realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas
e jurdicas existentes.
59
Como se v, diz-se coliso (e no conflito), porque
no se pode excluir totalmente um princpio, cuja aplicao se d por meio do
balanceamento para fixar as relaes condicionadas de precedncia.
60
H
acatamento de um em relao ao outro, sem que isso implique em completo
desrespeito daquele que no prevaleceu.
Uma pergunta interessante que pode ser feita : como resolver uma coliso
entre regras e princpios? H muita discusso em torno do tema. Ao adotar os
mandamentos de validade (critrios de antinomias), conclui-se que caso um
princpio no prevalea, em detrimento de uma regra, ter ele que ser expelido
do ordenamento jurdico, o que um absurdo. Por conta disso, entende-se que
a soluo mais conveniente que o princpio no entra em coliso com a regra,
mas com o princpio no qual a regra se baseia. Diante disso, o mtodo para se
solucionar com base nos mandamentos de otimizao.
7 DESAFIOS DO JUIZ NO PS-POSITIVISMO
No h dvida de que a atividade de julgar passa a ter uma importncia
maior no ps-positivismo, na medida em que o Direito no se limita s regras
jurdicas. O juiz no pode agir apenas por meio de raciocnios dedutivos, na lgica
dos silogismos, como perdurou no positivismo. Com o retorno da tica e da Moral
ao Direito, o magistrado tem uma maior liberdade para proferir suas decises.
Tal fato decorre da normatizao dos princpios e do papel que os va-
lores passaram a exercer na cincia jurdica. Os princpios no precisam estar
positivados de forma expressa na ordem jurdica para ter validade. Em verdade,
os princpios jurdicos encontram guarida na expresso princpios gerais do
Direito, previstos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
61
Mas o legislador,
sabiamente, no os enumerou de forma taxativa, na medida em que no h
possibilidade de se engessar a sociedade.
Como se v, no h como o rol dos princpios ser exaustivo e limitado,
pois eles sinalizam os valores e os anseios da sociedade, que esto em constante
transformao. Por conseguinte, limit-los ordem jurdica positiva impossvel,
pois no se tem como congelar a dinmica social.
Os princpios nascem de um movimento jurdico de induo, ou seja, do
individual para o geral, emanando a justia. A doutrina e, em especial, a juris-
prudncia realizam referido processo de abstrao na teorizao e aplicao do
Direito. V-se que, neste momento, eles j so normas jurdicas, condensando
valores e orientando o intrprete, uma vez que o Direito no s a lei, como queria
147
o positivismo jurdico. Com a sua reiterada aplicao e permanncia no seio social,
o legislador, a fim de lhe garantir tambm segurana jurdica, ampara-o em uma lei,
ou na prpria Constituio, por meio de um raciocnio jurdico por deduo.
A norma, como se v, traz uma estrutura lgica, cognoscente da conduta,
estando, assim, formalizada. Por conta disso, a lgica jurdica no tem como dei-
xar de ser formal exatamente pelo fato de suas estruturas serem aptas a acolher
o objeto jurdico, que uma espcie de objeto dentico (normativo).
Os raciocnios jurdicos, no entanto, so acompanhados por incessantes
controvrsias, buscando uma deciso justa e com aceitabilidade social. Tal fato,
segundo Perelman, o bastante para salientar a insuficincia, no direito, de
um raciocnio puramente formal que se contentaria em controlar a correo
das inferncias, sem fazer um juzo de valor da concluso.
62
Em outras palavras, pode-se dizer que o Direito pretende atender aos
anseios da sociedade, permitindo uma convivncia pacfica entre os homens. Seu
contedo, por conseguinte, dinmico, estando em constante transformao,
devendo o mesmo ocorrer com o sentido captado pela norma, sob pena de uma
estagnao. exatamente nesse contedo que se visualiza a forma apofntica,
ou seja, do ser, da prtica, do concreto, do que efetivamente ocorre na realidade,
o que nem sempre corresponde ao que est previsto na forma dentica.
Logo, na formalizao da norma, ocorrente pela sua estrutura dentica, no
h como abranger todo o contedo do Direito. Principalmente quando se verifica,
durante a evoluo histrica, que o Direito vai muito alm daquilo que est explci-
tado na norma. Direito mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma.
Notadamente, o intrprete no pode ficar adstrito norma, olvidando o
grande mundo que o sistema jurdico. A norma pretende trazer a segurana,
mas isso no implica o alcance da justia. Esta segurana garantida pela for-
ma dentica, que cuida da estrutura da norma, impondo um dever-ser. Aqui,
percebe-se claramente que o movimento do pensamento o dedutivo, partindo
do geral (norma) para o individual (regular as relaes jurdicas), cuidando os
argumentos do ponto de vista da sua correo formal. A estrutura dentica
verificada, portanto, pela lgica formal.
A norma ganha uma estrutura, podendo ter vrios objetos, ou seja, inme-
ros contedos que sero delineados pelo operador do Direito, em especial, pelo
julgador no momento de uma deciso. Como a sociedade, porm, dinmica
e, por conseguinte, o contedo do Direito tambm deve ser, necessria se faz
outra forma, que exatamente o apofntico.
Pode-se dizer, de uma forma bem simples, que o apofntico que permite
a justia e a eqidade das decises judiciais, por meio do movimento indutivo.
Assim, quando a norma criada pelo legislador, permanece no campo don-
tico, do dever-ser, formando uma espcie de moldura, que no poder nunca
ser engessada, como queria o positivismo jurdico. Caber ao intrprete o
n. 12 - 2010
148
preenchimento dessa moldura, com a captao de um (ou vrios) sentido(s)
guiado(s) por meio da hermenutica jurdica. Sentido este, obviamente, que
dever acompanhar os reclamos da sociedade.
A relao entre segurana jurdica e justia, deduo e induo, clssica,
haja vista que em todo sistema jurdico coexistem dois valores tico-sociais:
a justia e a segurana.
63
O Direito deve se adequar sociedade (por meio da
induo em prol da justia), assim como a sociedade deve ser conformar ao
Direito (realizado pela deduo, garantindo a segurana jurdica). Trata-se do
equilbrio clssico que deve ocorrer no Estado Democrtico de Direito.
Dessa forma, a interpretao e aplicao dos princpios jurdicos, assim como
o preenchimento das molduras donticas nas decises judiciais, se no for feita de
forma racional, poder dar margem para subjetividade e arbitrariedade. Diante da
inrcia ou ineficincia do Executivo e do Legislativo, o Judicirio vem sendo cada vez
mais procurado para a garantia da tutela jurisdicional de direitos, em especial, direitos
humanos e fundamentais, imprescindveis promoo da dignidade humana.
O ps-positivismo demanda de forma emergencial uma justificao racional
das decises judiciais, pois todas as vitrias sociais, jurdicas e morais por ele conquis-
tadas podem cair de forma abrupta. , pois, como se diz no jargo popular, uma faca
de dois gumes. A depender das questes filosficas do magistrado, uma sentena
pode vir a efetivar os valores aceitos e acolhidos por uma determinada sociedade
como pode, por outro lado, destruir a materializao da justia mais legtima.
Em virtude disso, aponta Costa a necessidade de um critrio racional vlido
que possibilite ao intrprete avaliar os elementos axiolgicos seguidos para aplicar
as normas jurdicas, a fim de que as sentenas judiciais no sejam arbitrrias.
64
Acerca da relao entre hermenutica e Direito, em especial, no que
concerne racionalidade da deciso judicial, observa Habermas:
[...] a hermenutica tem uma posio prpria no mbito da teoria
do direito, porque ela resolve o problema da racionalidade da juris-
prudncia atravs da insero contextualista da razo no complexo
histrico da tradio. [...] A hermenutica, desdobrada em teoria
do direito, mantm a pretenso da legitimidade da deciso judicial.
A indeterminao de um processo de compreenso circular pode
ser reduzida paulatinamente pela referncia a princpios. Porm,
esses princpios s podem ser legitimados a partir da histria efetiva
de forma de vida e do direito, na qual o prprio juiz se radica de
modo contingencial.
65
Apesar de todas as dificuldades inerentes s questes existenciais e
complexas do fenmeno hermenutico, o intrprete deve fundamentar suas
decises e suas escolhas com base em argumentos que possam ser racionalmente
justificados nos ditames do Estado Democrtico de Direito.
claro que o ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, sob
149
pena de desencadear no governo dos juizes, ou em juizes legisladores, para
utilizar a expresso de Capelletti.
66
Em virtude de os princpios jurdicos no
estarem necessariamente expressos na ordem jurdica, nada impede que o juiz,
no momento da deciso, preencha o contedo de um princpio geral do Direito
por induo e alegue que o mesmo foi violado pelo administrador pblico, pelo
legislador ou pelo particular, por exemplo.
Da mesma forma, diante da inesgotabilidade do sentido, o juiz pode
preencher as molduras donticas normativas de forma livre, de acordo com sua
pr-compreenso com vistas a captar as transformaes sociais como proclama
a dialtica jurdica. Tal atitude, se no for feita de forma racionalmente justifi-
cada, arbitrria e absurda, colocando em xeque todos os fundamentos de um
Estado de Direito, pautado na segurana jurdica.
CONCLUSO
Os fenmenos da pr-compreenso, do crculo hermenutico e da dial-
tica dos opostos hegeliana comprovam que a captao do sentido varia no s
dependendo do sujeito que interpreta, mas tambm quando se trata do mesmo
intrprete, uma vez que a cada nova fuso de horizontes, h um novo ato de
conhecimento e, conseqentemente, um sentido diferente a ser interpretado.
Apesar de todas as dificuldades inerentes s questes existenciais e com-
plexas do fenmeno hermenutico, o intrprete deve fundamentar suas decises
e suas escolhas com base em argumentos que possam ser racionalmente justifi-
cados nos ditames do Estado Democrtico de Direito, principalmente quando
o ps-positivismo aponta que os princpios no precisam estar expressos para
ter validade normativa.
Constata-se, pois, a necessidade de tcnicas interpretativas adequadas
para o preenchimento das molduras denticas pelo juiz ao decidir um caso
concreto. A interpretao do Direito deve ser vista como tarefa de concreti-
zao, pela qual a norma jurdica no se limita ao seu texto, abrangendo ainda
uma dimenso que supera os aspectos lingsticos, relacionada com a realidade
social. A normatividade, portanto, deve ser concretizada mediante um processo
estruturado e passvel de verificao e justificao intersubjetiva.
No h norma jurdica ou tcnica hermenutica e argumentativa que
consiga mudar a realidade se no existir vontade humana para tanto. At porque
referida norma precisa ser aplicada por algum, por um ser humano, que o
nico capaz de pensar, dotado de razo. E o julgador, ao proferir uma deciso,
utilizar de todos os fundamentos filosficos da Hermenutica, de forma auto-
mtica, na captao e aplicao de sentidos das normas jurdicas.
O homem toma atitudes por meio de escolhas, o destinatrio da norma
jurdica. de se perceber que por mais que o Direito seja munido de instru-
mentos de coao e sano, dentre outros, isto no suficiente para controlar
n. 12 - 2010
150
as condutas sociais. preciso uma transformao mais ntima do juiz, como ser
humano, que o Direito parece no conseguir atingir.
No se pode cair no subjetivismo e no decisionismo, havendo de se
incorporar uma dimenso crtica, influenciada por valores ticos e morais que
incorporam a pr-compreenso, que permita aos intrpretes e aos operadores
do Direito manter uma postura de vigilncia. Assim, os resultados podero ser
justificados perante a sociedade, na forma exigida pelos postulados do Estado
de Democrtico de Direito.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. In: SILVA, Virglio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos prin-
cpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.
1, n. 6, setembro, p. 1 32, 2001. Disponvel em <www.direitopublico.com.
br>. Acesso em 20 de fevereiro de 2009.
BAUMAN, Zygmunt. In: GAMA, Mauro; GAMA, Claudia Martinelli (Trad.).
O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenutica e Meio Ambiente: uma
proposta de Hermenutica Ambiental para a efetivao do Estado de Direito
Ambiental. 2009. 219 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional).
Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao:
Uma Contribuio ao Estudo do Direito. 3. ed. So Paulo: Renovar, 2004.
CAPELLETTI, Mauro. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Trad.). Juzes
legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
COSTA, Regenaldo da. Justificao racional, idia de direitos humanos e mul-
ticulturalidade. NOMOS: Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC,
v. 28.2, jul./dez., p. 279-288, Fortaleza: LCr, 2008.
_______. tica e Filosofia do Direito. Fortaleza: ABC, 2006.
DIAS JNIOR, Jos Armando Pontes. Princpios, regras e proporcionalidade: anlise
e sntese das crticas s teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. NOMOS: Revista
do Curso de Mestrado em Direito da UFC, v. 27, p. 177-201, jul./dez., 2007.
151
DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e Hermenutica Cons-
titucional. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002
DWORKIN, Ronald. In: BOEIRA, Nelson (Trad.). Levando os direitos a srio.
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1997.
FALCO, Raimundo Bezerra; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. A inesgo-
tabilidade do sentido e a inafastabilidade do todo. XVII Encontro Preparatrio
para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Salvador. In: Anais do XVII
Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI, Salvador.
Florianpolis: Fundao Boiteux. 2008.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
GADAMER, Hans-Georg. In: GIACHINI, Enio Paulo (Trad.). Verdade e
Mtodo II. Petrpolis: Vozes, 2002.
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: um contributo cons-
truo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. 4.
ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
HABERMAS, Jrgen. In: SIEBENEICHLER, Flvio Beno (Trad.). Direito e
democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasi-
leiro, 2003, v. 1.
HEIDEGGER, Martin. In: CAVALCANTE, Mrcia de S (Trad.). Ser e tempo.
Parte I. 4.ed. Petrpolis: Vozes, 1993.
HESSEN, Johannes. In: CORREIA, Antnio (Trad.). Teoria do Conhecimento.
8. ed. Coimbra: Coimbra, 1987.
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia. Lisboa: Fragmentos, 1990.
LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao
constitucional: por uma hermenutica reabilitadora do homem como <<ser-
moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC, Fortlivros, 2001.
LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Cons-
titucin. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica
da Constituio. 3. ed. So Paulo: Mandamentos, 2004.
PALMER, Richard. In: FERREIRA, Maria Lusa Ribeiro (Trad.). Hermenu-
tica. Lisboa: 70, 1989.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
n. 12 - 2010
152
PERELMAN, Cham. In: PUPI, Vergnia K. (Trad.). Lgica jurdica: nova
retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios hermenuticos dos direitos fundamen-
tais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. v. 20, n. 3,
p. 17-18, jul./set. 1996.
SILVA, Virglio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: contedo essencial,
restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009.
SINGER, Peter. Libertao animal. Porto Alegre: Lugano, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2007.
SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Poderes ticos do juiz. Porto Alegre: Fabris,
1987.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A criao e realizao do Direito na deciso
judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
1 FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 13.
2 importante mencionar que h estudos desenvolvidos em universidades norte-americanas e europias
no sentido de constatar se os demais animais, chamados de no-humanos, teriam uma racionalidade,
ainda que mnima, por meio de testes e experimentos, fortalecendo uma suposta vertente do direito
intitulada de Direito Animal. SINGER, Peter. Libertao animal. Porto Alegre: Lugano, 2004, p. 3-10.
3 HESSEN, Johannes. In: CORREIA, Antnio (Trad.). Teoria do Conhecimento. 8. ed. Coimbra: Coimbra,
1987, p. 29.
4 A explicao de fuso de horizontes, assim como de compreenso, ser realizada mais adiante.
5 HESSEN, op. cit., p. 29.
6 FALCO, op. cit., p. 14.
7 Ibid., p. 14.
8 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional: por uma
hermenutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC, Fortlivros,
2001, p. 243.
9 SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios hermenuticos dos direitos fundamentais. Revista do Tribunal
de Contas do Estado de Minas Gerais. v. 20, n. 3, p. 17-18, jul./set. 1996.
10 DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e Hermenutica Constitucional. 2. ed. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 197.
11 FALCO, op. cit., p. 84.
12 COSTA, Regenaldo da. tica e Filosofia do Direito. Fortaleza: ABC, 2006, p. 45.
13 FALCO, Raimundo Bezerra; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. A inesgotabilidade do sentido e a
inafastabilidade do todo. XVII Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008,
Salvador. In: Anais do XVII Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI, Sal-
vador. Florianpolis: Fundao Boiteux. 2008, p. 1005.
14 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo
do Direito. 3. ed. So Paulo: Renovar, 2004, p. 25.
15 PALMER, Richard. In: FERREIRA, Maria Lusa Ribeiro (Trad.). Hermenutica. Lisboa: 70, 1989, p. 24.
16 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: um contributo construo do Estado Demo-
crtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 48-49.
17 HEIDEGGER, Martin. In: CAVALCANTE, Mrcia de S (Trad.). Ser e tempo. Parte I. 4.ed. Petrpolis:
Vozes, 1993, p. 141.
153
18 GADAMER, Hans-Georg. In: GIACHINI, Enio Paulo (Trad.). Verdade e Mtodo II. Petrpolis: Vozes,
2002, p. 78.
19 GOMES, op. cit., p. 54.
20 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 314.
21 LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 135.
22 HEIDEGGER, op. cit., p. 209-210.
23 PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 35.
24 GADAMER, op. cit., p. 74-81.
25 LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9. ed. Madrid:
Tecnos, 2005, p 271.
26 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio. 3.ed.
So Paulo: Mandamentos, 2004, p. 39.
27 CAMARGO, op. cit., p. 48-51.
28 BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenutica e Meio Ambiente: uma proposta de Hermenutica
Ambiental para a efetivao do Estado de Direito Ambiental. 2009. 219 f. Dissertao (Mestrado em
Direito Constitucional). Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2009, p. 150.
29 Devido complexidade do tema, so vrios os autores que se dedicam ao estudo da teoria da justia,
como Kelsen, Bobbio, Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy, dentre outros.
30 HABERMAS, Jrgen. In: SIEBENEICHLER, Flvio Beno (Trad.). Direito e democracia: entre facticidade
e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v. 1, p. 247-248.
31 A norma jurdica como objeto cultural ser abordada no tpico que aborda Hermenutica e Direito.
32 Liberdade e razo tornaram-se pilares da estrutura da modernidade, sob a influncia do Iluminismo e
da Revoluo Francesa. O homem acreditava que, por intermdio da cincia, todas as suas inquietaes
e seus problemas estariam resolvidos. Diante disso, a Sociologia vem apontando o surgimento da ps-
modernidade, caracterizada pela liquidez dos conceitos, conforme aponta Bauman. Diz-se lquido aquilo
que no slido, isto , o que no se enquadra em formas rgidas. Ao contrrio, trata-se de conceitos
maleveis, flexveis, fluidos. Essa nova realidade reflete diretamente na vida do homem que sofre diante
da crise de valores, da falta de referncia. BAUMAN, Zygmunt. In: GAMA, Mauro; GAMA, Claudia
Martinelli (Trad.). O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 155.
33 FALCO, op. cit., p. 37-38.
34 BELCHIOR, op. cit., p. 165.
35 Objeto natural tudo o que est natureza, sem interveno humana.
36 FALCO; BELCHIOR, op. cit., p.1005.
37 No atual momento de ps-positivismo, como se ver durante o desenvolvimento desse trabalho, com
a normatizao dos princpios, os fundamentos ticos e axiolgicos passam a ter importante guarida na
Cincia do Direito.
38 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6.
ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 74.
39 LUO, op. cit., p. 270.
40 CAMARGO, op. cit., p. 17.
41 Um ponto importante para se refletir sobre a universalidade dos direitos humanos sob a tica dos fun-
damentos filosficos da Hermenutica e do Direito. Ser que h possibilidade de existirem direitos iguais
para todas as pessoas, em todos os pases no auge no multiculturalismo? Ou melhor, h direitos mnimos
a serem invocados na roupagem dos direitos humanos? Entende Costa que a tese da universalidade dos
direitos humanos, para alm da autocompreenso das culturas e das tradies, pode revelar-se apenas
como uma postura arbitrria e autoritria de uma cultura (a cultura burguesa ocidental) que pretende
arbitrariamente se impor sobre outras culturas, a no ser que consigamos justificar racionalmente [...] a
validade universal da idia de direitos humanos [...]. COSTA, Regenaldo da. Justificao racional, idia
de direitos humanos e multiculturalidade. NOMOS: Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC,
v. 28.2, jul./dez., p. 279-288, Fortaleza: LCr, p. 287.
42 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 22.
43 THEODORO JNIOR, Humberto. Trecho retirado de prefcio da obra de TEIXEIRA, Slvio de Fi-
gueiredo. A criao e realizao do Direito na deciso judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
n. 12 - 2010
154
44 COSTA, Regenaldo da. tica e Filosofia do Direito. Fortaleza: ABC, 2006, p. 29.
45 Na lio de Barroso, o ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual
se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova herme-
nutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade
humana. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ
Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 6, setembro, p. 1 32, 2001. Disponvel em <www.direitopublico.
com.br>. Acesso em 20 de fevereiro de 2009, p. 19.
46 DWORKIN, Ronald. In: BOEIRA, Nelson (Trad.). Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 35-63.
47 DIAS JNIOR, Jos Armando Pontes. Princpios, regras e proporcionalidade: anlise e sntese das crticas
s teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. NOMOS: Revista do Curso de Mestrado em Direito da
UFC, Fortaleza, v. 27, p. 177-201, jul./dez., 2007, p. 178.
48 ALEXY, Robert. In: SILVA, Virglio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 135-144.
49 Ibid., p. 31-49.
50 Ibid., p. 135-144.
51 GRAU, op. cit., p. 178-179.
52 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 701.
53 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 78-79.
54 BARROSO, op. cit., p. 14.
55 SILVA, Virglio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 45.
56 Ibid., p. 52.
57 Ibid., p. 47-48.
58 Ibid., p. 48.
59 ALEXY, op. cit., p. 117-118.
60 SILVA, op. cit., p. 50.
61 O art. 4, do Decreto-Lei 4657/42, que introduziu a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no ordenamento
jurdico brasileiro, dispe que Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito.
62 PERELMAN, Cham. In: PUPI, Vergnia K. (Trad.). Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins
Fontes, 2004, p. 13.
63 SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Poderes ticos do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 19.
64 COSTA, op. cit., p. 29-30.
65 HABERMAS, op. cit., p. 248.
66 CAPELLETTI, Mauro. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Trad.). Juzes legisladores? Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 15.
THE CHALLENGES PRESENTED TO JUDGES IN
A POSTPOSITIVIST CONTEXT AND TAKING
INTO ACCOUNT THE PHILOSOPHICAL BASES
OF HERMENEUTICS
ABSTRACT
Ever since humankind exists, humans, as rational
creatures they are, resort to interpretation. Philosophical
bases of Hermeneutics are an evidence to the fact that
sense is philosophically inexhaustible. In postpositivism,
principles, whose content are the values, become
155
juridically binding. In this context, the role of Law
interpreters, like the judges, becomes more significant,
as juridical principles do not need to be explicit to be
valid as juridical norms. The aim of this paper is therefore
to examine the philosophical bases of Hermeneutics,
in order to find out what are the challenges judges
have to face in the present postpositivist age of Law.
Methodology employed by the author is bibliographical,
theoretical, descriptive, exploratory, dialectic and mainly
inductive. In interpretation, everything depends on
the point of view used, which influences the activity
of the interpreter, but which is also influenced by the
interpreter. The author also establishes the requirement
that appropriate interpretation techniques be used, in
order that the judge may fill up the deontological frames
related to a concrete case. Actually, judges cannot refer
to subjectivism and decisionism, needing to incorporate a
critical and rational dimension that allows them to adopt
a cautious attitude when interpreting, in which case the
results of their activity may be justified to the society, as
demanded by Rule of Law principles.
Keywords: Hermeneutics. Philosophical Bases.
Interpretation. Postpositivism. Challenges. Judge.
n. 12 - 2010
156
A EXPERINCIA DO ORAMENTO PARTICIPATIVO
NO MUNICPIO DE FORTALEZA
Gretha Leite Maia
*
Victor Menezes Barros
**
RESUMO
O trabalho investiga o processo contemporneo de redefinio
das estruturas e das dinmicas do poder, com nfase nos novos
modelos participativos. Analisa a democracia sob o enfoque
histrico que gera uma pluralidade de significados ao prprio
termo. Descreve a estabilizao do exerccio democrtico
do poder no modelo representativo e analisa sua trajetria
no sentido de alcanar novos mecanismos de participao
popular direta. Analisa a crise da Democracia representativa,
decorrente, sobretudo, do descrdito da sociedade nos entes
estatais e nos partidos polticos. Investiga as possibilidades de
preservao do cnone democrtico pelo exerccio da Demo-
cracia Participativa, instrumento de resgate da atuao do povo
frente s decises polticas. Como objetivo especfico, analisa o
oramento participativo, atividade na qual a sociedade define
o destino dos gastos pblicos, utilizando pesquisa de campo
aplicada em Fortaleza, onde o oramento participativo pos-
sibilita s comunidades a oportunidade de atuar ativamente
nas questes pblicas, desde 2005, referenciando tambm as
experincias na gesto participativa dos municpios de Porto
Alegre e Belo Horizonte.
Palavras-chave: Democracia. Representao. Crise. Partici-
pao. Oramento.
INTRODUO
O presente trabalho destina-se a analisar o advento da democracia par-
ticipativa na sociedade contempornea, tendo como foco a anlise da prtica
de oramento participativo. Busca-se inicialmente uma conceituao para o
fenmeno democrtico, a partir da clssica diviso dicotmica do valor demo-
crtico (Democracia Direta e Representativa). Desmembram-se, em seguida,
* Professora, Advogada, Graduada em Direito pela UFC (1995), Mestre em Direito Constitucional pela
UFC (2001), Coordenadora de Pesquisa do Curso de Direito da Faculdade Christus.
** Graduando em Direito pela Faculdade Christus, aluno pesquisador do Programa de Pesquisa Jurdica da
Faculdade Christus 2009/2010.
157
A experincia do oramento participativo no municpio de fortaleza
as circunstncias responsveis pela atual configurao democrtica, o que
permite, por fim, apresentar um instrumento de importncia capital nas formas
de participao: o oramento participativo, com destaque para a experincia da
gesto poltico-administrativa de Fortaleza, a partir de 2005.
O tema se apresenta de grande valia por permitir um novo olhar dos
indivduos frente s questes pblicas, o que lhe permite um novo posicionar
sobre o fenmeno poltico de gesto do Estado, demandando no um ato
ou processo democrtico, mas toda uma cultura democrtica desenvolvida
entre os cidados.
Justifica-se a escolha desse tema, devido grande expectativa em torno
do oramento participativo como instrumento de ampliao da participao
popular na gesto dos atos pblicos. Seu estudo permite averiguar se o cidado
insere-se como um sujeito de direitos polticos diante da possibilidade de uma
srie de tomada de decises.
O objetivo da pesquisa o de analisar o fenmeno da Democracia pelo
ngulo da participao popular. De forma especfica, busca-se analisar os efeitos
do Oramento Participativo em Fortaleza.
1 A CULTURA DEMOCRTICA
O exerccio da Democracia, desafio com o qual a sociedade se depara
diariamente, um tema que suscita acalorados debates. Etimologicamente, a
palavra origina-se do grego (o termo demos designa povo, enquanto o radical
kratos remete a poder) significando o regime de governo no qual o poder
atribudo sociedade.
Analisar a Democracia de forma histrica partir dos valores da Grcia An-
tiga. Cidades-estados (como Atenas, por exemplo) instituram um regime poltico
no qual aqueles admitidos como cidados seriam responsveis pelos delineamentos
da esfera pblica. A propriedade privada era vista como um requisito de acesso
a tais discusses. Mulheres, escravos e crianas eram excludos desses debates.
Por volta dos sculos XVII e XVIII, o pensamento poltico retoma as
discusses sobre a prtica da democracia, decorrente, sobretudo, da busca
de se entender por que determinada forma de poder vista como legti-
ma, enquanto que outra refutada. Emerge dessa situao, o liberalismo
(doutrina suportada na liberdade poltica e econmica em contraste com
a interferncia estatal) que fez contraponto com o absolutismo (no qual as
dinmicas do poder esto concentradas numa figura nica, a do rei). So
nessas circunstncias que tericos como John Locke
1
e J.J.Rousseau
2
iro
analisar os fenmenos polticos.
Num outro momento, Alexys de Tocqueville
3
e Norberto Bobbio
4
discuti-
ram sobre a temtica citada. No sculo XXI, por sua vez, a Democracia no vista
como um fenmeno isolado, e sim influenciado por outros pensamentos como os
n. 12 - 2010
158
direitos humanos, a figura de novos entes coletivos que iro, em conjunto com os
partidos polticos, estes j em uma espcie de crise, perpetrar a anlise poltica.
O valor democrtico, buscado incisivamente por agrupamentos sociais
minoritrios no mundo contemporneo, remete a uma diviso dicotmica
muitas vezes trazida pelo seu carter didtico. Tem-se de um lado a De-
mocracia Representativa, forma na qual o povo, legitimado pelo regime
em vigor, escolhe representantes que iro decidir questes concernentes
sociedade. Do outro lado a Democracia Participativa, na qual a sociedade
escolhe diretamente em que locais o poder Estatal deve agir. Paulo Bonavides
esclarece a diviso dicotmica da Democracia partindo-se tambm de uma
anlise histrica. Diz que:
Da concepo de democracia da Grcia, na qual a liberdade poltica
expirava para o homem grego desde o momento em que ele, cidado
livre da sociedade, criada a lei, com a interveno de sua vontade,
e maneira quase de um escravo se sujeitava regra jurdica assim
estabelecida, passamos concepo de democracia indireta, a dos
tempos modernos, caracterizada, pela presena do sistema represen-
tativo. Dizia Montesquieu, um dos primeiros teoristas da democracia
moderna, que o povo era excelente para escolher, mas pssimo para
governar. Precisava o povo, portanto, de representantes, que iriam
decidir e querer em nome do povo.
5

Nestes termos, v-se que num primeiro momento havia uma verda-
deira necessidade pela representao. Todavia, num instante posterior esse
sistema declina.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 introduziu, em seu artigo14,
de maneira exemplificativa, institutos do regime participativo (o plebiscito,
o referendo, a iniciativa popular). O Ordenamento Jurdico brasileiro adota
o regime representativo, todavia apresenta a possibilidade do exerccio da
forma direta (ou participativa).
O Brasil se destaca por apresentar exemplos bem-sucedidos de exerccio
da Democracia Participativa. O Oramento Participativo surge como grande
elemento inovador. Define-se como a prtica na qual a sociedade, diretamente,
intervm na definio de em que lugares o oramento ser aplicado, exercendo
concomitantemente o papel de controle de sua aplicao. Porto Alegre e Belo
Horizonte encabeam a lista dos municpios nos quais o instrumento vem re-
sultando em progresso. Tal avano se d pelo fato de se permitir que os anseios
sociais tomem espao, j que eles so apresentados de forma clara, destinada
aos representantes das distintas classes sociais.
O presente trabalho ir analisar de que forma deu-se a passagem no Brasil
de um sistema marcado por uma forte dinmica representativa at chegar no atual
sistema, o qual abriu espaos para o exerccio direto de forma efetiva de participao.
159
1.1 Democracia Representativa
Na sociedade brasileira tem-se uma forte presena da cultura representativa.
Elemento de tamanha complexitude traz consigo uma grande carga valorativa.
Em decorrncia disso, questiona-se por quais motivos os distintos Estados adotam
formas to diversas de se ver o chamado democrtico. Na realidade, essa pecu-
liaridade surge de sua prpria essncia: por ser um dado cultural, o exerccio do
poder de forma democrtica torna-se varivel de uma sociedade para outra.
A concepo hegemnica da Democracia, arraigada na forte influncia
europia sobre as outras culturas, delineou-se entre o cruzamento de teorias
liberais (elemento muitas vezes paradoxal, por primar pelo individualismo frente
igualdade) e as teorias marxistas (anlise social do indivduo enquanto ser
produtor). Autores como Boaventura de Sousa e Leonardo Avritzer
6
analisam
tais discusses, a partir da compreenso de que essas concepes esto rela-
cionadas resposta dada a trs questes: a da relao entre procedimento e
forma; a do papel da burocracia na vida democrtica; e da inevitabilidade da
representao em larga escala. Para esses autores, o delinear do pensamento
democrtico toma fora pela anlise de Hans Kelsen, Schumpeter e Bobbio,
cada um respondendo s perguntas mencionadas.
Do ponto de vista procedimental, exclui-se dessa esfera a participao
direta pelo fato de que tais pensadores analisavam o fenmeno democrtico a
partir de regras bem definidas, que por primarem pelo desejo da maioria, pareciam
excluir a participao do todo. Mesmo diante de tais explicaes aparece pouco
ntido o motivo pelo qual a Democracia no pode ser vista de forma a comportar
manifestaes diretas. Na realidade, aparenta-se que eles apresentavam uma
viso extremista, como se o fenmeno participativo exclusse o representativo.
Quando emergiu o Estado de bem-estar social (Welfare State), o problema
da burocracia submeteu-se outra anlise. A escolha por um Estado regulador
da ordem econmica e que aliado a isso se inseria numa sociedade baseada no
consumismo equiparou a idia de democracia aos processos de burocratizao.
O procedimentalismo, a questo burocrtica e a representao em larga
escala formam elementos-base para a solidificao da doutrina hegemnica da
Democracia representativa. Portanto, tal teoria se fundamentava num trip, o qual
justificava e at mesmo possibilitava o exerccio de uma Democracia em grandes
dimenses (preocupao j existente em pensadores, como Rousseau).
Com o intuito de justificar essa teoria, estreitam-se as relaes da atividade
democrtica com o termo autorizao, por vezes apresentado como sinnimo
de permisso de atuao. Fundamentava tal debate dois grandes elementos. O
primeiro relaciona-se com a necessidade de se ver a prtica democrtica ligada
com uma forma racional de viso. Para essa corrente, a fim de que se fosse possvel
pensar em um verdadeiro estudo lgico de poltica, fazia-se mister acabar com
a alternncia de decises proferidas nas Democracias diretas, substituindo-as
pela forma consensual da representatividade. Todavia, o consenso torna-se um
n. 12 - 2010
160
tanto difcil nas atuais sociedades, devido s complexas relaes sociais e aos
distintos valores que as permeiam.
A segunda justificativa partia da premissa de que as mais diferentes ma-
neiras de representao permitiriam consequentemente diferentes formas de
se demonstrar os anseios scio-polticos.
Diante dessas duas justificativas, v-se uma busca por eliminar elementos
como o aleatrio, o acaso. Persegue-se com essa viso encontrar um meio de se
relacionar Democracia como sinnimo de uma prtica racional.
Reitera-se por fim que ntido como essa concepo de Democracia que
permeava desde o sculo XX remetia os valores democrticos somente a uma
questo de autorizao, vinculando ao consenso algo visto contemporaneamente
como ultrapassado. Boaventura assevera que:
A concepo hegemnica da democracia, ao abordar o problema da
representao, ligando-o exclusivamente ao problema das escalas,
ignora que a representao envolve pelo menos trs dimenses: a da
autorizao, a da identidade e a da prestao de contas (essa ltima
introduzida no debate democrtico muito recentemente).
7

Depreende-se de toda essa anlise que a Teoria Hegemnica da Democracia
(que prima, sobretudo, pela noo de Representatividade) ao se basear nos princpios
supracitados, excluiu um dos elementos marcantes na sociedade: a pluralidade tni-
ca. Esta acaba acarretando na existncia de mltiplos valores e a idia de consenso,
por si s, parece-lhe um tanto distante. Alm disso, cabe ressaltar por fim que numa
sociedade considerada plural, os mais variados anseios polticos, culturais, sociais,
econmicos no so abarcados unicamente nas formas de associaes representa-
tivas. Para tanto, a participao direta surge como uma sada.
1.2 Crise no Sistema Representativo
A discusso histrica das correntes democrticas remete s figuras de J.
J. Rousseau e Benjamim Constant, conforme descrito por Bonavides
8
. O pri-
meiro era crtico representao, chegando por vezes a afirmar que o povo s
era verdadeiramente livre no momento em que ia s eleies com o intuito de
eleger seus representantes. O segundo era favorvel representao, todavia
afirmando que os cidados deveriam tomar cuidado para evitar abusos, desman-
dos daqueles que ele chamava de mandatrios. Essas seriam, respectivamente,
as correntes no-hegemnica e a hegemnica.
Durante o sculo XX vicejou a idia de que a Democracia Representativa seria
a nica forma possvel de expresso da vontade popular. Todavia, em um outro mo-
mento, estudiosos comearam a analisar a possibilidade de fenmeno democrtico,
ainda baseado no procedimentalismo kelseniano, mas agora abrindo possibilidades
de se aceitar a pluralidade humana. Via-se agora a Poltica Democrtica como um
elemento responsvel pela organizao da sociedade e do binmio Estado-Povo.
161
Surge nessa etapa um leque de possibilidades para a sociedade. A Demo-
cracia no vista somente como um espao para a escolha de representantes,
os quais iro buscar a efetivao dos direitos dos nacionais. Nessa etapa, opes
das mais variadas tomam forma no cenrio poltico dos Estados.
Ao mesmo tempo, fenmeno comum em vrios pases, instala-se uma crise
no sistema de representao poltico-partidria. No Brasil, Bernardo Sorj
9
identifica
a desintegrao dos ideais socialistas e a diminuio da importncia dos sindicatos
como fatores que concorrem para agravar a crise da democracia representativa.
Depreende-se disso que a ausncia dos partidos polticos levou novas en-
tidades de carter coletivo a tomar o espao antes ocupado por tais instituies.
Transferiu-se, portanto, s ONGs o papel de catalisadores da ao coletiva, num
visvel paradoxo, posto que organizaes no governamentais no orientam sua
atuao para a arena das disputas polticas.
Outra anlise da crise representativa no Brasil apresentada por An-
tonio Carlos Wolkmer
10
. A crise na representao seria espcie de uma crise
maior, situada no mbito da poltica. O descrdito nos partidos polticos, na
administrao estatal, no legislativo e no judicirio. De forma mais especfica,
acumulam-se como motivos para o momento crtico: as constantes faltas de
cumprimento dos programas polticos; a corrupo dos polticos; a crise de legi-
timao; a influncia dos meios de comunicao. Na busca por uma redefinio
da poltica no cenrio social:
[...] a radicalizao do processo democrtico para a sociedade no
implica descartar o paradigma da representao, mas reconhecer
sua crise e redefini-lo em funo de uma nova cultura poltica,
fundada na participao dos sujeitos coletivos emergentes, cor-
porificadores de uma cidadania comunitria.
11

Verdadeiramente, faz-se por necessrio uma redefinio da Democracia
diante dessa atual cultura poltica na qual os partidos no desempenham mais a
funo de centro hegemnico das decises polticas. Busca-se, portanto, a formao
de novos sujeitos de direito, inseridos numa cultura democrtica participativa.
2 O ORAMENTO PARTICIPATIVO COMO EXPERINCIA
DEMOCRTICA
A prtica democrtica apresenta-se como valor a ser buscado, sobretudo
devido necessidade do pas se consolidar em efetivo Estado Democrtico de
Direito. O Oramento Participativo (OP) vem como instrumento para tornar
possvel tal condio.
O Oramento Participativo no Brasil, mesmo sendo uma atividade to re-
cente, j apresenta exemplos positivos em diversos municpios. Porto Alegre, Belo
Horizonte, citados inicialmente neste artigo, destacaram-se pela dinmica nessa
discusso de carter poltico e por isso merecem uma anlise mais aprofundada.
n. 12 - 2010
162
Porto Alegre foi o primeiro municpio a consultar a populao sobre
a questo oramentria. Desde 1986, a capital gacha tornou-se palco dos
posicionamentos das Associaes de Moradores no tocante ao Oramento.
Todavia, s em 1989 viu-se nitidamente o oramento participativo - OP, pois
nesse momento adotou-se um verdadeiro sistema de participao, dotado de
metodologia prpria, permitindo a adoo de critrios (como por exemplo, a
estipulao de pesos no momento dos votos de cada regio da cidade). O ora-
mento participativo visto como uma prtica bem sucedida de gesto local.
O ciclo do OP em Porto Alegre encontra-se marcado em trs grandes
momentos: as Reunies Preparatrias (preparao para a tomada de decises,
prestao das contas, discusso sobre a chapa de conselheiros), a Rodada nica
de Assemblias Regionais e Temticas e a Assemblia Municipal(segundo o
Regimento Interno do OP Gacho, tem como pauta: Posse dos Novos Conse-
lheiros; Entrega da hierarquizao das Obras e Servios; Discusso de tema de
carter geral). Estas fases se encontram intimamente ligadas.
De forma simplificada, Leonardo Avritzer explica como ocorre o OP
em Porto Alegre:
O oramento participativo em Porto Alegre consiste em um pro-
cesso de deciso pela populao sobre as prioridades de obra da
prefeitura do municpio.
Esse processo envolve duas rodadas de assemblias regionais in-
tercaladas por uma rodada de assemblias locais. Em uma segunda
fase h a instalao do Conselho do Oramento Participativo, um
rgo de conselheiros representantes das prioridades oramen-
trias decididas nas assemblias regionais e locais. A elaborao
administrativa do oramento ocorre no Glapan - Gabinete de Pla-
nejamento da Prefeitura, rgo ligado ao gabinete do prefeito.
12

Nas assemblias e reunies grandes decises so tomadas. Definem-se as
exigncias da populao, as prioridades decorrentes das 17 regies existentes, o
foco que ser dado aos possveis 6 temas (Temtica de Circulao, Transporte
e Mobilidade Urbana ; Temtica de Organizao da Cidade Desenvolvimento
Urbano e Ambiental; Temtica de Desenvolvimento Econmico Tributao
e Turismo; Temtica de Cultura; Temtica de Educao Esporte e Lazer; Te-
mtica de Sade e Assistncia Social) divididos em 16 prioridades temticas
(Saneamento Bsico- Drenagem e Dragagem; Saneamento Bsico- gua e
esgoto cloacal; Habitao; Pavimentao; Educao; Assistncia Social; Sade;
Circulao e Transporte; reas de Lazer; Esporte e Lazer; Iluminao Pblica;
Desenvolvimento Econmico, Tributao e Turismo; Cultura; Saneamento
Ambiental; Juventude; Acessibilidade e Moralidade Urbana), a escolha dos dele-
gados (varivel de acordo com a regio). De forma indireta, essa etapa acaba por
analisar o papel desempenhado pelo executivo em cada rea do municpio.
As duas rodadas das Assemblias Regionais e Temticas ocorrem anual-
mente as quais so interligadas por reunies intermedirias em que ocorrem a
163
hierarquizao das prioridades (dentre as 16). O cidado, nessa etapa, escolhe
quatro prioridades atribuindo notas de um (ltima prioridade) a quatro (primei-
ra prioridade). Alm das notas atribudas pela sociedade, outros trs critrios:
Populao total da regio- Peso 2; Carncia do Servio ou Infra-estrutura- Peso
4; Prioridade Temtica da Regio- Peso 5.
Aps a escolha, tm-se as trs prioridades de cada regio, as quais
recebero os recursos proporcionais s necessidades regionais. Da retira-se,
obliquamente, as prioridades da cidade. Caso haja prioridades no elencadas no
mbito municipal, mas que pertenam esfera regional, parte do Oramento
destinado a essas questes. Fica ntido que a composio do Oramento Parti-
cipativo marcada por desejos priorizados em esfera regional.
Uma peculiaridade do OP Gacho o quesito Pavimentao, pois s as
regies que a escolherem como prioridade tero recursos destinados a esse setor,
respeitando-se, todavia, as reas que tiverem saldo.
O Oramento Participativo em Belo Horizonte, mesmo sendo uma
prtica mais recente (iniciado em 1993), encontra-se como marco importante
no processo de gesto municipal em Minas Gerais. Reflexo dessa atividade se
materializa na construo de complexo esportivos, hospitais, reforma de praas,
todas com o aval da populao.
O OP mineiro dotado de duas rodadas de assemblias regionais e um
frum de prioridades regionais ( neste ltimo que ocorre a escolha dos dele-
gados, os quais iro monitorar as obras).
Aqui vale uma comparao entre os OPs analisados: ambos apresentam
ncleos regionais como forma de participao efetiva da sociedade. Alm disso,
ambas decorrem dos anseios sociais, os quais clamavam em um perodo anterior,
por alguma forma de participao na Gesto Municipal-oramentria. Leonardo
Avritzer afirma que:
Uma caracterstica do oramento participativo merece ser desta-
cada, dada a sua relao com a discusso sobre democracia parti-
cipativa: o fato de o elemento comum do OP em Belo Horizonte
e Porto Alegre basear-se nas assemblias regionais. Portanto, em
ambos os casos o OP baseia-se em prticas preexistentes introdu-
zidas pelos movimentos comunitrios nos anos 70 e 80.
13

Na primeira Assemblia Regional cabe Secretaria do Planejamento
trazer para as Regionais como se encontra o andamento das obras aprovadas no
OP anterior, indicando-se em qual fase elas se encontram (licitao, execuo
ou concluso). Essa fase se responsabiliza, portanto, por fazer um balano das
aes previstas pelo OP anterior.
Ainda nessa fase a Prefeitura indica a disponibilidade dos recursos, partindo
das seguintes condies: 50% dos recursos disponibilizados so destinados igual-
mente s regionais e o restante distribudo de acordo com o ndice de Qualidade
n. 12 - 2010
164
de Vida Urbana (IQVU); quanto maior o ndice, menor a quantidade de recursos.
, pois, uma tentativa de equiparao da qualidade de vida entre as Regionais.
A segunda rodada do OP o momento no qual as propostas de obras a serem
realizadas so apresentadas. Em seguida, a prefeitura faz uma anlise das propostas de
acordo com a viabilidade tcnica. Nessa etapa tambm so eleitos os delegados. Cabe
citar uma peculiaridade: h um delegado por associao comunitria por regio.
O OP mineiro se caracteriza tambm por um processo interno das co-
munidades, nas quais eles escolhem as Prioridades da Regio. a chamada
Caravana das Prioridades. Nelas, os delegados eleitos visitam as propostas de
obras apresentadas.
A ltima etapa a responsvel pelo delineamento final da questo
oramentria. Os distintos projetos de obra surgem com o fim das visitas s
Regionais, momento no qual h a votao.
Cabe citar que em 2006 a Prefeitura de Belo Horizonte iniciou a prtica do
OP Digital com o intuito de ampliar a participao da sociedade alm de aumentar
os investimentos do OP regional. A eficiente idia de atuar na sociedade utilizando
a Internet rendeu nmeros expressivos: a primeira OP rendeu 503 mil votos, des-
tinando um investimento de 20 milhes e 250 mil reais, alm de um investimento
de 80 milhes de reais destinados ao OP Regional. Como bem assevera a Prefeitura
de Belo Horizonte no livro Oramento Participativo em Belo Horizonte- 15 anos:
O Oramento Participativo Digital, implantado em 2006, foi
uma iniciativa ousada da Prefeitura para ampliar a participao
popular na tomada de decises. Pela primeira vez na histria, a
populao teve a oportunidade de participar fazendo as escolhas
pela internet. Belo Horizonte assegurou um processo transpa-
rente e inovador de votao, com a participao popular ativa na
escolha das obras. assim que a gesto da cidade vai se abrindo
cada vez mais para a construo coletiva do futuro, afirma o
presidente da Belotur, Jlio Ribeiro Pires, ex-secretrio municipal
de Planejamento, Oramento e Informao.
14

V-se que o Oramento Participativo uma prtica marcante na gesto
de algumas cidades brasileiras, que proporciona uma interessante interao
sociedade- gesto pblica.
2.1 A Prtica Oramentria em Fortaleza
Desde 2005, a capital cearense instituiu em suas atividades administrativas
o oramento participativo. Dotado de caractersticas peculiares, cabe aqui citar: o
ciclo do OP; o papel do COP (Conselho do Oramento Participativo); os fruns de
Delegados e Delegadas; as Assemblias Pblicas; reflexos do OP em Fortaleza.
O ciclo do OP em Fortaleza composto pela Rodada Preparatria, primeiro
encontro da sociedade e dos membros do governo para se debater a questo dos
165
investimentos, situao financeira do Municpio e exposio da organizao do
Oramento Participativo. Num outro momento, ocorre a Rodada Deliberativa,
em que se indicam propostas a serem votadas de acordo com o definido pelo Plano
Plurianual Participativo, alm de se escolherem os delegados territoriais (1 delegado
para cada 20 votantes) de acordo com a APs (reas de Participao) existentes.
Em seguida, tm-se as Assemblias Pblicas Deliberativas, as quais se
responsabilizaro pela propositura e votao dos pedidos da sociedade decor-
rente dos segmentos sociais definidos pelo OP (mulheres, populao negra,
juventude, idosos, pessoas com deficincia e LGBTT). Tambm so escolhidos
os delegados, respeitada a mesma proporo j citada.
Por fim, ocorrem os Fruns Regionais de delegados e delegadas; o Frum
Municipal de Segmentos Sociais e o Frum Municipal e Fruns Regionais do
OP Criana e Adolescente. Estes dois ltimos (alm de definirem questes
organizacionais de sua respectiva rea) se responsabilizaro pela indicao de
membros para o COP.
Cabe aqui enfatizar uma peculiaridade do OP de Fortaleza: a participao
de crianas e adolescentes. Nela, as crianas trazem seus desejos, pareceres sobre
a situao do municpio. O rito adotado semelhante ao do OP adulto (assem-
blia preparatria- assemblia deliberativa- discusses- votao- fiscalizao,
dentre outros), todavia, composto por Assemblias Territoriais, Assemblias
Escolares (uma por regional) e Assemblias com projetos da FUNCI. Todas essas
etapas so compostas por momentos preparatrios e deliberativos.
O Oramento Participativo de Fortaleza pode ser realizado por moradores
com idade a partir de 16 anos completos e ir respeitar os critrios de populao
residente, renda e participao. O Regimento Interno do OP de Fortaleza prev
a existncia do Conselho do Oramento Participativo, rgo que se destina a
organizar a aplicao do Oramento do Municpio, com a prtica de planeja-
mento, fiscalizao e at deliberao. Como competncias do COP, tem-se: a
discusso dos mtodos adequados para atuao da ao oramentria; o acom-
panhamento do andamento dos procedimentos derivados do OP; a deliberao
de realizao de seminrios e atividades destinadas capacitao dos delegados;
a emisso de parecer sobre a aplicao/criao do conjunto de servios e bens
destinados pela discusso popular.
O COP ser composto por conselheiros derivados dos delegados territo-
riais, dos delegados dos segmentos sociais, dos membros do OPCA (Oramento
Participativo da Criana e do Adolescente) e dos Conselhos Municipais. Todos
estes tm direito voz e a voto. Ao Poder Pblico Municipal se garante o direito a
Conselheiros com direito voz mas sem direito a voto. Aos conselheiros do COP
asseguram-se os direitos de votar e ser votado, para a composio de comisses, alm
de se poder exigir o cumprimento do Regimento Interno do OP fortalezense.
Cabe aos conselheiros o dever de: fazer cumprir o regimento interno;
realizar reunio (es) com o Frum dos Delegados do qual eles provieram;
n. 12 - 2010
166
participar dos seminrios criados pelo COP. O COP organizado internamente
com os seguintes sub-rgos: pleno do Conselho do OP; Coordenao do
COP; Secretaria Executiva e o Frum de Delegados e Delegadas. Cabe citar
tambm que o Conselho do Oramento Participativo rene-se ordinariamen-
te em conformidade com o acordado na sua reunio de instalao e, quando
necessrio, nos momentos de carter extraordinrio.
Por fim, faz-se mister analisar as Assemblias Pblicas, o ciclo do OP em
ano de PPA (Plano Plurianual) Municipal e os critrios para a distribuio dos
recursos entre as reas.
PPA uma lei de planejamento das aes governamentais. Nela so
definidas as diretrizes, metas que iro nortear as prioridades governamentais,
ocorrendo a cada quatro anos. Em ano de elaborao do PPA Municipal, realizar-
se-o Assemblias de Prestao de Contas das Demandas do OP nas reas de
Participao onde ocorreram as Assemblias de Deliberao do ano anterior.
Nesse momento ocorre uma reavaliao das demandas, negociando-se as ainda
no iniciadas e se incluindo as que so dependentes de recursos externos.
No ano de 2009, o Oramento Participativo atuou na prestao de contas.
Aps quatros anos de discusso, votao e deliberao de obras e servios, o
OP se destinou a situar as comunidades regionais do andamento dos mesmos.
Realizaram-se atividades nas regionais, alm de assemblias especficas para os
segmentos sociais e crianas e adolescentes.
O Oramento Participativo de Fortaleza adota como critrios: a populao
residente, renda e participao. Quanto populao, faz-se uma simples con-
siderao: tomado como base o quantitativo da populao residente em cada
bairro, atribuindo-se notas de 1 a 4; aqueles com maior nmero de habitantes
recebero a maior nota. Quanto renda, parte-se do nmero de quantos chefes
de famlia recebem at meio salrio mnimo a cada 10000 mil habitantes do
bairro; os que apresentarem a maior quantidade recebero a maior nota (dentre 1
a 4). Quanto participao, considera-se o quantitativo de demandas recebidas
pela assemblia deliberativa. Atribui-se nota de 1 a 4, com peso 2, recebendo a
maior nota as que apresentarem o maior nmero de demandas.
Inmeros so os reflexos do OP fortalezense nas comunidades. Demandas
foram atendidas e novas propostas surgem, reafirmando o sentimento de aceita-
o do sistema desenvolvido pela gesto municipal 2004/2008 e 2008/2012.
Dentre as demandas atendidas, cabe citar: revitalizao dos grupos
de idosos do bairro Bela Vista; construo e manuteno do CUCA (Centro
Urbano de Cultura, Arte, Cincia e Esporte) na Regional I; capacitao para
guardas municipais, direcionado ao combate homofobia; construo do centro
de referncia para atendimento mulher em situao de violncia domstica;
melhoria e ampliao de iluminao pblica (proposta na assemblia do OPCA
em 2007); criao e manuteno de ncleos para atendimento a crianas e
adolescentes vtimas de violncia sexual.
167
Ressaltamos a participao popular como um dos maiores ganhos pela prti-
ca do OP. Os moradores interagem com o governo propondo aes em benefcio de
uma dada comunidade; amplia-se a participao dos mais diversos setores sociais,
permitindo-se, as crianas, por exemplo, utilizar tal instituto para a propositura de
idias. Os integrantes dos grupos sociais conectam-se com o fenmeno poltico
de forma mais atuante, podendo exigir do Poder Pblico o cumprimento de obras
e servios, o que em outras circunstncias seria inviabilizado por ausncia de um
canal eficiente de interao. O OP de Fortaleza tambm pode ser visto como um
exemplo de atuao democrtica bem sucedido. Os nmeros da participao da
sociedade comprovam: em 2005, 6,6 mil pessoas participaram do OP; em 2008 esse
nmero chegou a 30 mil. O crescimento da participao comprova a ampliao
do interesse em acompanhar a gesto dos investimentos do municpio.
CONCLUSES
O artigo que se apresentou resultado de pesquisa realizada junto ao
Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade Christus no ano de 2009. A for-
mao do quadro referencial terico desvelou a pluralidade conceitual do termo
Democracia, surgindo deste contexto a noo que nos guiou de democracia como
manifestao popular de amplitude pblica, viabilizada pela participao popular
regular e permanente, resultante de uma organizao social bem sucedida, capaz
de articular-se e dialogar com o Poder Pblico. Para que se efetive este modelo
de democracia participativa, dando alcance s manifestaes populares, preciso
garantir a existncia de instrumentos de manifestao popular capazes de permitir
populao a possibilidade de atuar de forma ativa nas questes sociais.
O Oramento Participativo entra nesse grupo. A participao social
no tocante aos investimentos pblicos tem trazido grandes resultados. Obras
criadas, servios melhorados so, genericamente, alguns dos benefcios. Toda-
via, cabe sociedade tornar esse instrumento uma prtica constante e eficaz.
Muitas vezes, por falta de informao, ausncia de vontade ou at mesmo por
motivos de ordem pblica (dificuldade de acesso s reunies, por exemplo) o
OP se torna ameaado.
Deriva-se dessa anlise que necessrio, antes da aplicao do OP,
inserir na sociedade uma cultura da participao. Melhorar a divulgao do
mecanismo e provocar inquietao no cidado com o intuito de lev-lo a buscar
esses instrumentos so pequenas medidas que poderiam ampliar o campo de
atuao da participao popular.
Percebe-se que muito j foi feito com o intuito de melhorar a relao
sociedade-Estado, pelos citados exemplos exitosos de OP em Porto Alegre e Belo
Horizonte e mesmo em Fortaleza, das trs, a experincia mais recente. Todavia,
sua ampliao encontra-se diretamente relacionada com a procura do prprio
indivduo junto aos meios estatais, para efetivamente dotar-se da condio de
sujeito democrtico e cidado inserido na atividade poltica.
n. 12 - 2010
168
REFERNCIAS
AVRITZER, Leonardo. Modelos de deliberao democrtica: uma anlise do
oramento participativo no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. 3 ed.
Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2005.
BOBBIO, Norberto. A Teoria das formas de governo. 10. ed. Distrito Federal:
UNB, 1998.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira ori-
gem, extenso e objetivo do governo civil. So Paulo: Martin Claret, 2002-2005.
PREFEITURA DE BELO HORIZONTE. Oramento Participativo de Belo
Horizonte- 15 anos. Op portugal. Estudo dos quinzes de OP em Belo Hori-
zonte. Disponvel em: <http://www.op-portugal.org/downloads/OP%20em%20
Belo%20Horizonte.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2010.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato social: princpios de direito poltico.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia: os caminhos
da democracia participativa. 3 ed.Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2005.
SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e
desigualdade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica: leis e costumes. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
_______. A Democracia na Amrica: sentimentos e opinies. So Paulo:
Martins Fontes, 2004.
WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4 ed, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
1 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo
do governo civil. So Paulo: Martin Claret, 2002-2005.
2 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato social: princpios de direito poltico. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2001.
3 TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica: leis e costumes. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005 e TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica: sentimentos e opinies. So
Paulo: Martins Fontes, 2004.
4 BOBBIO, Norberto. A Teoria das formas de governo. 10. ed. Distrito Federal: UNB, 1998
5 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 272.
6 SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2005.
7 Ibid., p. 49.
8 BONAVIDES, op. cit.
9 SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2004
169
10 WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4 ed, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
11 Ibid., p.95.
12 AVRITZER, Leonardo. Modelos de deliberao democrtica: uma anlise do
oramento participativo no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. 3 ed.Rio de
Janeiro: Civilizao brasileira, 2005, p. 576-577.
13 Ibid., p.582.
14 PREFEITURA DE BELO HORIZONTE. Oramento Participativo de Belo Horizonte- 15 anos. Op
portugal. Estudo dos quinzes de OP em Belo Horizonte. Disponvel em: <http://www.op-portugal.
org/downloads/OP%20em%20Belo%20Horizonte.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2010.
THE EXPERIENCE OF PARTICIPATIVE BUDGET
IN THE CITY OF FORTALEZA, BRAZIL
ABSTRACT
This paper inquires into the contemporary process of
re-defining the structures and the functioning of power,
emphasizing the new participative models found in political
practice. The author examines democracy under a historical
outlook, finding a plurality of meanings to the word.
Afterwards, the author describes the practice of power in
the representative model and analyzes the historical path
it went through towards the shaping of new mechanisms
of direct participation of citizenry in society. The paper
assesses the crisis of representative democracy, asserting
that it is due, above all, to the lack of faith of society in
State and in political parties. The author also inquires
into the possibilities of preservation of democracy through
participative democracy, qualifying this newer model as an
instrument of action of citizens regarding political decision-
making. Finally, the paper examines the Participative
Budget, an initiative in which society defines the destination
of public spendings. In order to study the Participative
Budget, the author studied the execution of this initiative
in the city of Fortaleza, where it gives the local communities
the opportunity to take part in actions of public interest.
Participative Budget is a reference of participative public
management in other important Brazilian cities, such as
Porto Alegre and Belo Horizonte.

Keywords: Democracy. Representation. Crisis.
Participation. Budget.
n. 12 - 2010
170
AS SMULAS DE JURISPRUDNCIA E O PRAZO DA PRISO
CAUTELAR: UMA QUESTO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE
*
A liberdade, Sancho, um dos mais preciosos dons que aos
homens concederam os cus; a ela no podem igualar-se os
tesouros que a Terra contm ou os que o mar encobre; [...] e,
ao contrrio, o cativeiro o maior mal que pode suceder aos
homens (Miguel de Cervantes. Dom Quixote de la Mancha).
Ordenada a priso, cuide-se da celeridade do processo,
lembrando-se o magistrado que as suas horas de lazer so para
o detido horas de cativeiro (Tostes Malta).
RESUMO
O artigo versa sobre o excesso de prazo na priso cautelar de
investigados e acusados no Brasil. Analisa-se, particularmente,
o discurso jurdico das autoridades judiciais na manuteno
do crcere provisrio por prazo superior ao previsto pela
normatividade. Nesse sentido, perquiriu-se se as smulas de
jurisprudncia tocante ao lapso temporal da clausura cautelar
compatibilizam-se ou no com os valores constitucionais vigen-
tes. Verificou-se que o entendimento jurisprudencial dogmati-
zou uma srie de hipteses e situaes em que, mesmo havendo
ultrapassagem do tempo de clausura antecipada, no quer isto
significar constrangimento ilegal liberdade de locomoo do
aprisionado. Tem-se, entretanto, que essa orientao judicial
no condiz com o regime dos direitos e garantias fundamentais,
em especial com os princpios da celeridade processual, devido
processo legal, inocncia e, por fim, dignidade humana.
Palavras-chave: Priso cautelar. Excesso de Prazo. Smulas do
STJ. Inconstitucionalidade.
* Mestre e doutorando em Direito Constitucional. Professor da Universidade de Fortaleza (Unifor) e da
Faculdade Christus. O presente artigo contou com a valiosa colaborao e reviso do amigo Jos Valente
Neto, Defensor Pblico do Estado do Cear.
171
As smulas de jurisprudncia e o prazo da priso cautelar: uma questo de (in)constitucionalidade
1 CONSIDERAES INICIAIS
O Estado democrtico e liberal de direito pauta-se pelo binmio direitos
fundamentais e regras do processo poltico decisrio. A positivao de tais bens em
textos constitucionais ocorre justamente para gerar mais certeza e segurana jurdi-
cas nas relaes sociais, na medida em que se exige do Poder Pblico uma atuao
limitada no tocante aos direitos e garantias essenciais vida em sociedade.
Nessa perspectiva, destaca-se o direito individual de liberdade de
locomoo fsica como um dos principais a caracterizar o Estado de direito
moderno. Veja-se, a propsito, que a liberdade pessoal ganhou nvel protetivo
to geral e amplo que aparece albergada, salvo engano, praticamente em todos
os pases ditos constitucionais.
Assim o caso do Brasil.
A Constituio Federal vigente elenca a liberdade ambulatria no rol de
direitos e garantias fundamentais. E como um direito principiolgico, somente
pode ser excepcionado nas hipteses taxativamente previstas no Texto Maior.
Com efeito, permite-se a restrio liberdade fsica, regra geral, apenas nos casos
de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria.
1
E isso assim porque, em Estado democrtico e liberal, a liberdade
representa elemento nsito dignidade da pessoa humana, que, entre ns,
indicada expressamente na Constituio atual como um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil.
Ademais, a deferncia do legislador constituinte de 1988 pela liberdade
humana est ligada diretamente ao princpio da no-culpabilidade, pelo qual
o ser humano inocente, exceto se esse estado natural for desconstitudo legi-
timamente por uma deciso penal condenatria irrecorrvel.
No demais acrescer que a restrio liberdade de um indivduo, por
ser fato, a rigor, extremamente danoso personalidade humana, ainda que nos
casos constitucionalmente aceitos, sem dvida outro fator ao repdio legtimo
ao encarceramento indiscriminado e antecipado dos indivduos.
sabido, entretanto, que, apesar de todas as mazelas da priso, a ideali-
zao de uma resposta idnea e humana para determinados criminosos (aqueles
de alta periculosidade) e seus delitos (caracterizados pela extrema violncia
contra a pessoa humana) ainda permanece aberta e a convocar inteligncias.
E enquanto a resposta no surgir, a sociedade continuar a penalizar com a
constrio liberdade de ir e vir, ainda que j se tenha advertido que a melhor
priso aquela que no existe ou, no mximo, aquela que est vazia.
2
E se a custdia decorrente de priso-pena (definitiva), mxime para
delitos de menor gravidade e para criminosos de baixa periculosidade, ques-
tionvel como meio repressivo e ressocializador, ainda mais problemtica a
priso provisria, quando inexiste por enquanto um ttulo judicial constritivo
decorrente de sentena criminal transitada em julgado. E isso assim porque
n. 12 - 2010
172
toda e qualquer priso decretada antes da condenao , realmente, medida
odiosa, uma vez que somente a sentena, que pe fim ao processo, a nica
fonte legtima para restringir a liberdade pessoal a ttulo de pena.
3

E, na verdade, a segregao cautelar extremamente complexa, uma vez
que, conquanto vise segurana e paz social e ao resultado eficaz do processo
penal, limita o direito fundamental de liberdade sem grande certeza material
de que indiciado ou ru de fato obrou com desrespeito aos valores protegidos
pelo direito penal e processual penal.
E a questo ganha foros de alta dramaticidade no Brasil, j que conhe-
cido daqueles que lidam com a matria criminal, que no Pas, h evidente abuso
das prises efetivadas pelo Estado, notadamente as provisrias.
A abusividade no campo prisional, importa registrar, alcana os trs
Poderes pblicos.
O Legislativo incorre em abuso quando elabora leis incriminadoras com
aumento drstico da sano estatal e restritivas da concesso da liberdade pro-
visria
4
. Infelizmente, o exagero desmesurado e irracional da reprimenda penal
decorre no raro da presso exercida pelo movimento altamente repressivista
e conservador da lei e ordem, bem como pela fora terica dos defensores do
antiliberal direito penal simblico ou do inimigo. No entanto, incorre em
equvoco o legislador, ao supor que:
[...] com a edio de novas leis penais, mais abrangentes ou mais
severas, ser possvel resolver-se o problema da criminalidade
crescente. Essa concepo do direito penal falsa porque o toma
como uma espcie de panacia que logo se revela intil diante
do incremento desconcertante das cifras de estatstica criminal,
apesar do delrio legiferante de nossos dias.
5
J o Executivo, incorre em abuso na medida em que no raro utiliza as
aes prisionais como meio de poltica de Estado para tentar fazer frente ao
aumento da criminalidade, como se a questo social em que o crime est envolto
fosse apenas uma questo de polcia, resolvel com medidas exclusivamente
prisionais. A respeito disso, a sociloga Julita Lemgruber adverte, com proprie-
dade, que quem procura resolver os conflitos sociais por intermdio do direito
penal, a bem da verdade, deixa de resolv-los.
6
Ademais, no se deve deixar de registrar a escalada de prises efetivadas de
questionvel juridicidade, muitas vezes desnaturadas pela falta, por exemplo, do es-
tado real e contemporneo de flagrncia, que as foras policiais de segurana pblica
levam a efeito, principalmente contra aqueles sujeitos mais excludos socialmente,
isto , mais desprotegidos juridicamente, tais como pobres, negros e analfabetos.
7

Nessa linha, pondera Lic Wacquant:
[...] em tais condies, desenvolver o Estado penal para responder
s desordens suscitadas pela desregulamentao da economia, pela
173
dessocializao do trabalho assalariado e pela pauperizao relativa e
absoluta de amplos contingentes do proletariado urbano, aumentando
os meios, a amplitude e a intensidade do aparelho polcia e judicirio,
equivale a (r)estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres.
8
Pondere-se, ademais, que o Poder Pblico, leia-se, Executivo, dispensa
aos encarcerados um tratamento afrontoso aos mnimos direitos fundamentais
do homem. Veja-se que as condies de deteno existentes em numerosas
prises e delegacias brasileiras so pavorosas e equivalem a formas cruis,
desumanas e degradantes de tratamento e punio
9
. Tanto assim que uma
equipe de especialistas teve acesso a prdios [crceres brasileiros] superpo-
pulosos que foram comparados a pocilgas e nos quais, segundo se denunciou,
seres humanos eram tratados de forma inferior ao gado recolhido para o abate
num matadouro
10
.
J no tocante ao Judicirio, saliente-se que, apesar da misso institucional
de controlar os demais Poderes do Estado, no escapa ao fenmeno do abuso que
acomete o Legislativo e o Executivo. Veja-se que a abusividade judicial no de-
corre eventualmente apenas de erro no julgamento quanto pessoa responsvel
pela infrao penal ou no desencarceramento tardio do condenado definitivo.
Ocorre principalmente no aprisionamento cautelar de indiciados e acusados,
por meio de decises processuais que mantm investigados e rus encarcerados
alm do prazo legal para julgamento da causa, com fundamento em construes
jurisprudenciais incompatveis com os valores jurdicos albergados pelo nosso
ordenamento constitucional vigente, em especial os princpios da celeridade
processual, devido processo legal, inocncia e dignidade humana.
Na verdade, a centralidade do presente artigo reside em demonstrar que as
smulas de jurisprudncia sobre o prazo de priso cautelar no se compatibilizam
com o regime dos direitos e liberdades pblicas da Constituio atual, impondo-
-se, com efeito, uma releitura do tempo de priso sem condenao luz dos novos
paradigmas do Estado democrtico e de direito brasileiro
11
, inclusive dos direitos e
garantias internacionais, de tal sorte que a liberdade dos indivduos no Brasil no
fique sujeita, como si acontecer, ao subjetivismo e arbitrariedade do julgador penal.
Portanto, o presente estudo objetiva desconstruir alguns parmetros ju-
diciais para permanncia de uma pessoa encarcerada provisoriamente alm do
prazo legal e razovel para o encerramento do processo crime, numa tentativa de
colaborar para contornar o elevado prejuzo ocasionado pelo crcere postergado
ou indefinido daqueles que so presumidamente inocentes.
2 O DIREITO DE SER JULGADO NUM PRAZO RAZOVEL
A garantia de julgamento em um prazo razovel de h muito positivou-se
em diplomas de nvel internacional. De fato, observa-se que declaraes, pactos
e tratados sobre direitos humanos so meios para enunciar o direito de algum
n. 12 - 2010
174
ser julgado na esfera penal de acordo com prazos normativos e sem dilaes
indevidas, mais ainda quando o ru encontrar-se preso cautelarmente.
Veja-se, de incio, a Conveno Europia dos Direitos do Homem (1950),
ao estabelecer que toda pessoa presa ou detida (...) tem o direto de ser julgada
em um prazo razovel ou de ser posta em liberdade (art. 5, 3).
Em momento posterior, tem-se o Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos, estabelecido pela Assemblia Geral das Naes Unidas (1966), ao
prever que qualquer pessoa, presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
[...] ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade
(art. 9, n. 1), bem como toda pessoa acusada de um delito ter direito, em
plena igualdade a, pelo menos, s seguintes garantias: [...] a ser julgada sem
dilaes indevidas (art. 14, n. 3).
Igualmente, a Conveno Americana de Direitos Humanos, aprovada em
So Jos da Costa Rica (1969)
12
, trouxe previso, em texto bastante similar aos
transcritos, no sentido de que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida
sem demora, presena de um juiz [...] e tem direito a ser julgada dentro de
um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo (art. 7, n. 5).
No mesmo sentido prev a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europia (2000), em seu art. 47, que toda pessoa tem direito a que sua causa
seja julgada de forma eqitativa, publicamente e num prazo razovel. Ademais,
registre-se que a Constituio europia corrobora essa orientao de forma
idntica no art. 2-107 dessa norma.
13
V-se da que a ordem internacional dispensa ateno especial garan-
tia de julgamento rpido em se tratando de custdia cautelar, tanto que traz o
imperativo de livramento do detido ou processado na hiptese de configurao
de excesso de prazo para concluso do processo penal.
No mbito do direito interno, a Constituio Federal de 1988, por meio
da Emenda Constitucional n. 45/2004, estatui que a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII).
Como se observa, o ordenamento jurdico brasileiro, na mesma estei-
ra dos documentos internacionais sobreditos, consagrou expressamente o
direito fundamental razovel durao do processo. Entretanto, a garantia
de julgamento sem delongas indevidas j era admitida por alguns tericos
como elemento intrnseco ao preceito constitucional do devido e regular
processo legal, segundo o qual a prestao jurisdicional deve ser clere,
adequada e eficaz
14
, notadamente quando em discusso a liberdade fsica
de um indivduo.
Acresa-se que, a despeito da inexistncia textual no diploma consti-
tucional originrio, o direito de ser julgado num prazo razovel, na verdade,
175
sempre esteve protegido pelo ordenamento jurdico ptrio, por fora dos diversos
tratados e acordos internacionais dos quais o Brasil signatrio
15
.
Frise-se que h vrias razes para exigir-se uma tramitao sem protela-
es desnecessrias dos feitos penais. Entre elas, pode-se destacar o fato de o
processo criminal ostentar uma carga infamante e sancionatria em si mesmo,
que no deve se prolongar por muito tempo.
16
Ademais, lcito afirmar que a delonga na tramitao das aes crimi-
nais implica risco aos direitos fundamentais dos encarcerados, em especial ao
princpio da no-culpabilidade, que no suporta que um acusado fique preso,
a ttulo provisrio, no aguardo, sem limitao temporal, do encerramento do
processo penal.
17
Em suma, toda priso sem julgamento ofende o sentimento
comum de justia, sendo entendida como um ato de fora e de arbtrio.
18
por isso que o constituinte originrio de 1988 imps a obrigatoriedade de
relaxamento da cautela pessoal em caso de ilegalidade. E um caso evidente de aju-
ridicidade das medidas cautelares a demora injustificada no julgado da causa.
Na mesma seara, o legislador ordinrio previu de forma mais direta e
literalmente que a coao considerar-se- ilegal quando algum estiver preso
por mais tempo do que determina a lei (art. 648, II, CPP).
Nesse sentido, fora registrar o avano da legislao supranacional e
ptria em matria de proteo da rapidez processual, inclusive trazendo a con-
seqncia do desencarceramento na hiptese de coao por ultrapassagem do
tempo de priso cautelar, tanto que Norberto Bobbio assevera com acerto que
o problema atual no reside mais em positivar os direitos humanos, mas efetiv-
los poltica e juridicamente, para impedir que, apesar das solenes declaraes,
eles sejam continuamente violados.
19
3 O PRAZO DA PRISO CAUTELAR NA JURISPRUDNCIA SUMU-
LAR DOS TRIBUNAIS
A problemtica do prazo de durao da priso antecipada uma constante
nas decises monocrticas e colegiadas do Poder Judicirio. E ajuda a tornar a
temtica mais rida e complexa, a inexistncia de um prazo limite na legislao
processual penal. Historicamente, a lacuna legal vem ocasionando uma srie
de problemas para aqueles aprisionados provisoriamente, j que ante a ausn-
cia de um prazo mximo para mantena da privao da liberdade podem ficar
indefinidamente encarcerados.
Ocorre que um acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais, com
o fito de evitar a questo da procrastinao do sentenciamento de acusados
presos, estabeleceu o prazo de oitenta e um dias para o trmino do processo
criminal perante a primeira instncia
20
, de tal sorte que se impunha a concesso
da liberdade do encarcerado em decorrncia da extrapolao desse prazo para
ultimao do feito, visto que a custdia tornar-se-ia ilegal.
n. 12 - 2010
176
Noutras palavras, conquanto o CPP no tenha estabelecido expressa-
mente um limite para a durao da custdia cautelar, a jurisprudncia, reco-
nhecendo a gravidade que representa toda restrio antecipada da liberdade
[...] estabeleceu o limite de oitenta e um dias.
21
Adite-se que, a despeito da inteno garantista da sobredita deciso,
verifica-se que a jurisprudncia dos tribunais vem desnaturando dia a dia a idia
de um lapso temporal mximo para a concluso da demanda penal, tornando,
assim, na prtica, sem aplicabilidade, o prazo de oitenta e um dias [hodierna-
mente, 95 a 125 dias] para o encerramento da prestao jurisdicional criminal.
E a distoro do espao temporal em questo materializa-se pelo fato de
a jurisprudncia valer-se de certos casusmos para no conceber o excesso de
prazo ilegal
22
, extrados principalmente da suposta complexidade do processo,
da atividade processual da defesa/acusado e da atuao da mquina judiciria,
de tal modo que a priso cautelar passou a perdurar por mais tempo do que o
previsto na lei processual penal.
23
Na verdade, o marco temporal anterior de referncia da durao da priso
provisria (81 dias) sofreu alterao por parte de juzes e tribunais, na medida em
que a prtica judicial deturpou a frmula de contagem dos prazos processuais,
estendendo indefinidamente a durao da priso cautelar sob justificativas que
revelam uma posio autoritria e ultrapassada de Processo Penal.
24

Uma das objees que o Poder Judicirio levantava para obstar a soltura
do aprisionado cautelarmente era a superao de certas etapas do processo crime,
que tornavam devido o excesso do prazo de priso para os crimes apenados com
recluso, impedindo, por isso, o relaxamento do crcere provisrio, j que no
haveria constrangimento ilegal liberdade de locomoo a ser sanado.
Veja-se que, se inicialmente o prazo da regra dos oitenta e um dias en-
globava todas as fases do processo crime, inclusive a de prolao da sentena,
depois a orientao jurisprudencial modificou esse entendimento em termos
de que o referido prazo s era exigvel (contado) at o trmino da instruo
criminal e no para entrega da prestao jurisdicional penal.
Essa orientao restou consolidada na Smula nmero 52 do Superior Tribu-
nal de Justia (STJ), na qual se l que encerrada a instruo criminal, fica superada
a alegao de constrangimento ilegal. E a razo disso, justifica o Poder Judicirio,
seria o fato de que, superada fase mais complexa, rdua e longa do processo, isto
, a instruo criminal, em breve tempo haveria o julgamento da causa.
25
Ocorre que o trmino da instruo processual no significa, evidncia,
o encerramento do processo. E, sem maiores esforos hermenuticos, ldimo
de dvidas de que o direito a quem o Estado imputa um ilcito penal de ter
o processo concludo num prazo razovel e no de ter seu processo instrudo
num tempo razovel
26
, haja vista que o trmino da instruo criminal no en-
cerra o processo, dado que o feito carece ainda de vrios outros atos para sua
177
completude
27
, seja na sistemtica processual pretrita, seja na nova reforma
do Cdigo de Processo Penal, tais como, diligncias finais, alegaes, prolao
da sentena e, eventualmente, recursos cabveis.
Em relao smula em foco, aduzem Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique
Badar que:
[...] tal posicionamento tem feito com que os juzes, em casos
de ru preso, dem uma tramitao rpida ou, ao menos, mais
clere aos processos, somente at o trmino da audincia de
oitiva de testemunhas de defesa. Depois disto, a realizao das
diligncias complementares, a apresentao das alegaes finais
e a prolao da sentena, seguem uma tramitao lenta, como se
no mais houvesse qualquer necessidade de uma soluo rpida
do feito.
28

Na verdade, a simples superao de uma fase processual no pode ter
(mas, infelizmente, tem) o poder de sanar o constrangimento ilegal de que padece
o acusado, pois a superao da fase instrutria [leia-se, hoje, da audincia de
instruo e julgamento] no pode ser justificativa convincente para a superao
do constrangimento ilegal.
29

Mas a problemtica no parou por a.
Registre-se que a jurisprudncia vinha encurtando o nmero de atos
procedimentais para aferio do prazo (in)devido de durao da priso caute-
lar, eis que retraiu o lapso temporal anterior de oitenta e um dias - que antes
englobava a inquirio das testemunhas de acusao e defesa-, para alcanar
esse nterim temporal to-somente a oitiva das testemunhas de acusao, de
tal maneira que deixaria de se configurar, da para frente, constrio ilegal
liberdade do acusado preso. Por conseguinte, concretamente, o nico caso
de um encarcerado ser livre por excesso de prazo da cautela pessoal seria na
situao de o juiz condutor do processo no efetivar o interrogatrio de todas
as testemunhas de acusao no prazo de oitenta e um dias.
30
Essa orientao judicial baseava-se na ilao de que, encerrada a ouvida
das testemunhas de acusao no prazo marco sobredito, a eventual demora no
julgamento ficaria na responsabilidade da defesa, e no mais na conta do Estado-
Juiz. Vale dizer, o retardamento na concluso do processo, nessa hiptese, seria
provocado pela defesa.
31
Destaque-se, a propsito, que o Superior Tribunal de Justia cristalizou
o entendimento sobredito na Smula n. 64, na qual consta que no constitui
constrangimento ilegal o excesso de prazo na instruo, provocado pela defesa.
Em relao a essa smula, impe-se uma ordem de considerao
mais ampla.
que a reao defensiva acusao, com todos os meios e recursos
admitidos em direito, excepcionalmente aceitando inclusive a prova ilcita,
constitui um sagrado e inviolvel direito fundamental do acusado, de tal sorte
n. 12 - 2010
178
que, a princpio, no pode existir nenhum obstculo e prejuzo para a defesa
pelo exerccio desse direito individual.
Nesse sentido, a motivao jurisprudencial para legitimar a extrapolao
do prazo de priso provisria na hiptese em comento se traduz em violao da
garantia constitucional da ampla defesa, pois, para exerc-la, em casos muitas vezes
complexos onde a defesa conseqentemente mais difcil -, teria o acusado que
pagar um preo, ficando preso at que a sua prova seja produzida.
32

Advirta-se que a defesa do acusado no pode ser submetida a restries,
porquanto o princpio da ampla defesa e contraditrio pressupe completa
igualdade de armas entre acusao e defesa.
33
Noutras palavras, a parte r,
pelo princpio constitucional do contraditrio, inerente ao devido processo
legal e uma das formas de materializao de uma prestao jurisdicional
garantista, tem a prerrogativa intangvel de ser ouvida e influenciar, com
idias, fatos, testemunhas, argumentos jurdicos, enfim, com a contraprova,
o contedo da deciso.
34
A propsito, calha anotar que nos lindes da construo sumular em ques-
to tem-se certa admoestao ao imperativo constitucional da ampla defesa, j
que a defesa tcnica pode ser intimidada na apresentao de elementos qui
idneos para o pleno contraditrio, tendo em vista que o excesso de prazo da
cautela provisria ser tido como legtimo, em situaes que tais.
V-se, da, que a prtica pretoriana, em grande medida, afronta, no ape-
nas o princpio da ampla defesa, da inocncia e do devido processo legal, mas,
igualmente, o imperativo da igualdade na oportunidade de requerer a produo
da prova
35
, e, conforme assevera Ingo Wolfgang Sarlet, onde a igualdade no
for garantida [...], no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e
esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.
36

Por fim, adite-se que, malgrado a possibilidade de eventual utilizao abu-
siva, isto , com intuito protelatrio, da ampla defesa, que talvez si acontecer
com qualquer outro direito, isso no justifica transformar o exerccio legtimo
e muitas vezes indispensvel da reao defensiva num paradoxo: a utilizao
dos meios necessrios e integrais produo da contraprova para apurao da
verdade real pode significar a permanncia do acusado por mais tempo do que
o prazo legal mximo da custdia provisria.
Portanto, lcito sustentar que o princpio do direito amplitude da prova
uma garantia do acusado em Estados constitucionais de direito, inclusive um
imperativo de ordem moral e tica, de tal maneira que o respeito a esse postulado
fundamental condio indispensvel para a efetividade de um processo penal
garantista, liberal, e, em ltima anlise, democrtico.
Em suma, a eventual m-f da defesa deve ser vista com muita cautela pelos
rgos jurisdicionais, tanto que, se no restar claro e ldimo de dvidas o expe-
diente malicioso da reao defensiva, deve-se permitir, sem nenhum prejuzo para
179
o imputado, a maior amplitude possvel para contraditar a acusao; porquanto,
entre o risco de ferir a manifestao defensiva e a possibilidade de uso torpe dela,
fica-se com o perigo representado pela primeira.
37
Na medida em que assegurar
as formas procedimentais em campo to sensvel do direito o processual penal,
no qual o objeto a liberdade individual - acaba por se configurar num nus a ser
suportado pelo Estado, mas jamais debitado custa do imputado.
Retornado ao estudo da jurisprudncia no tocante ao excesso de
prazo, outras hipteses foram idealizadas para legitimar o prazo excedente
da custdia provisria.
Assim, infere-se de inmeras decises que, se o feito penal j se encontrar
na fase diligencial ou na etapa das alegaes derradeiras das partes e, mais ain-
da, na fase de elaborao da sentena, com os autos conclusos ao juiz, elidia-se
qualquer argio de extrapolao do prazo legal para encerramento do processo,
ainda que anteriormente o lapso temporal padro tenha sido, de fato, excedido.
E a razo disso, explica-se, que o prazo regra dos 81 dias passou a ser
contabilizado - diferentemente da inteligncia inicial, que abrangia a prolao
da sentena -, somente at o fim da instruo acusatria, fato esse que acabava
por autorizar que a partir de ento, seja desconsiderado o excesso de prazo dos
atos processuais, sujeitando-se o acusado a permanecer preso at que eventu-
almente se entenda, por mera liberalidade do tribunal, no mais razovel ou
justificvel a manuteno do encarceramento cautelar.
38
Na mesma esteira
a observao de Hlio Bastos Tornagui, para quem infelizmente, encerrada a
prova da acusao, o ru fica ao desamparo, pois pode o juiz protelar indefini-
damente a marcao de datas para a de defesa.
39
Acresam-se outras justificativas que a praxis jurisprudencial cristalizou
para excepcionar a custdia ilegal por demora no julgamento da causa, a fim
de manter o encarceramento do ru, numa total desnaturao da regra de ouro
de fixao dos prazos legais para a prestao jurisdicional penal, inclusive, an-
teriormente aceita pelo prprio Poder Judicirio.
Destarte, reconhece-se legtima a coao liberdade fsica, ainda que
ultrapassado o tempo de priso estabelecido em lei, quando esse excesso for
justificado pela dificuldade na instruo probatria, ocasionada, entre outras
razes, pela necessidade de intimaes e inquiries de testemunhas e acusados,
por meios de cartas precatrias; pluralidade de rus, principalmente quando
assistidos por defensores diversos; nmero exagerado de testemunhas arroladas
pelas partes e instaurao de incidente de insanidade mental
40
; bem como pelo
fato de o crime ser abstratamente grave e o agente ostentar periculosidade.
41
A base de fundamentao das hipteses referidas encontra-se no critrio
do juzo de razoabilidade para aferio da ocorrncia ou no de excesso ilegal
no prazo de durao do ergstulo pblico. Tal parmetro foi introduzido pelo
famigerado acrdo da lavra do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro do Superior
Tribunal de Justia, em 1991, no qual se extrai a passagem clssica tantas vezes
n. 12 - 2010
180
utilizada e repetida exausto por juzes de primeiro grau e desembargadores de
tribunais nas decises denegatrias de habeas corpus impetrado para legitimar a
priso cautelar, ainda quando haja excesso de prazo:
O Direito, como fato cultural, fenmeno histrico. As normas
jurdicas devem ser interpretadas consoante o significado dos
acontecimentos que, por sua vez, constituem a causa da relao
jurdica. O Cdigo de Processo Penal data de incio da dcada de
40. O pas mudou sensivelmente. A complexidade da concluso
dos inquritos policiais e a dificuldade da instruo so cada vez
maiores. O prazo da concluso no pode resultar de mera soma
aritmtica. Faz-se imprescindvel raciocinar com o juzo de razo-
abilidade para definir o excesso de prazo. O discurso judicial no
simples raciocnio de lgica formal.
42
Nada obstante a inteligncia do critrio da razoabilidade para apu-
rao de excesso devido ou ilegal da custdia provisria, parece-nos que a
sua utilizao, a rigor, para legitimar a continuidade do acusado recolhido
ao ergstulo pblico impe ser desconstruda doutrinria e concretamente,
nos lindes de parmetros garantistas e democrticos. Uma vez que no se
concebe o estudo do processo penal brasileiro dissociado de uma viso aber-
tamente constitucional, inserindo-o [...] no contexto dos direitos e garantias
fundamentais, autnticos freios aos excessos do Estado contra o indivduo,
parte verdadeiramente mais fraca nesse embate
43
.
Em primeiro lugar, fora convir que desarrazoada essa construo
jurdica, que acaba por impor durao absolutamente indeterminada priso
provisria, de todo incompatvel com o ordenamento processual penal de qual-
quer Estado Democrtico de Direito
44
.
Em segundo plano, a substituio dos critrios objetivos fixados em lei por
outros, de natureza abertamente subjetiva, conduz ao arbtrio, incerteza e inse-
gurana, que so situaes exorbitantes do sistema jurdico de um pas avanado.
45
Adite-se que a aplicao do axioma da lgica do razovel na prtica
jurisprudencial de nossos tribunais fruto de interpretao incompatvel com a
Constituio Federal vigente, visto que a durao razovel do processo encontra-
se no rol dos direitos e garantias fundamentais individuais e, como tal, deve ser
aplicado sob s luzes de um processo penal democrtico.
Entretanto, a interpretao judicial no raro vem distorcendo essa inar-
redvel garantia individual no que tange tramitao do processo penal, posto
que a razoabilidade, em vez de proteger os acusados, manejada justamente
contra aqueles que se encontram recolhidos ao crcere, no intuito de permitir
que o cidado [pois ainda inocente] permanea encarcerado antes da deciso
final por tempo superior quele previsto legalmente.
46

Noutras palavras, o critrio da razoabilidade s aproveita ao Poder
Judicirio e, a exemplo de algumas posies jurisprudenciais precipitadas que
181
tendem a justificar [o] excesso de prazo, tambm opera em detrimento do acu-
sado.
47
Isso em razo do fato de a razoabilidade ser invocada justamente para
dilatar o prazo [...]. Ou seja, a prpria razoabilidade milita em seu desfavor [do
encarcerado] [...], para justificar a segregao cautelar por mais tempo do que
determina a lei. Noutras palavras, tem-se invocado a razoabilidade em favor do
arbtrio estatal contra o acusado.
48
No se pode furtar-se a acrescentar que a lgica do razovel trata-se de
um parmetro extremamente varivel, fluido e plstico, podendo ser aplicado
de forma indiscriminada a qualquer caso concreto, posto que se trata de um
clich da jurisprudncia, adaptvel a qualquer circunstncia.
49
Em ltima anlise, corrobora a crtica aplicao da razoabilidade em
desfavor do direito de liberdade do imputado preso, a lio do jurista Roberto
Delmanto Junior, ao colacionar que a exigncia de previso legal de prazo
mximo e peremptrio para a durao da custdia cautelar [...] no se coa-
duna com a atual discricionariedade das decises do Poder Judicirio, j que
extremamente casustas e subjetivas
50
; lembrando ainda o autor citado que a
incerteza e o arbtrio so incompatveis com a vida jurdica.
51
Que a priso um meio falido para lidar com a criminalidade, na pers-
pectiva tanto da represso quanto da reinsero de apenados ao convvio em
sociedade, isto no constitui nenhuma novidade para os estudiosos progressistas
e engajados socialmente.
De fato, a priso, alm de, a rigor, no ressocializar incriminados, acaba,
pelas condies subumanas ou quase subumanas dos crceres, impingindo-lhes
sofrimento e angstia aviltantes dos direitos e liberdades pblicas fundamentais
dos encarcerados e, em ltima instncia, da prpria dignidade da pessoa hu-
mana.
52
Adite-se, a propsito, que no se pode negar a realidade nua e crua
dos crceres brasileiros. As penas so elencadas de maneira taxativa [...]. No
existe a pena de desconstituio da dignidade humana. Entretanto, o estigma
da priso e seus consectrios trataram de normatiz-la, de fato
53
.
Se a priso pena j coloca em risco os direitos constitucionais do apenado,
com mais forte razo, a clausura provisria tem maior potencialidade de ferir
garantias fundamentais, notadamente quando h a ocorrncia de excesso de
prazo na custdia, levando-se em considerao que ainda no se tem um ttulo
judicial definitivo e o aprisionado inocente.
Por tudo isso, a priso provisria no deve ser dilatada demais no tempo, a
ponto de plasmar-se ilegitimamente em pena antecipada, impondo-se uma tramita-
o clere, mas sem qualquer precipitao que possa colocar em perigo as garantias
constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e contraditrio e do estado
de inocncia do acusado. No se admite a flexibilizao irracional das garantias
n. 12 - 2010
182
processuais eleitas pela Constituio, dado que a forma ritualstica do processo
penal constitui, por si s, uma garantia imprescindvel para assegurar um processo
criminal compatvel com o respeito aos direitos e garantias individuais. Ademais,
importa aditar que quase sempre a economia de prazos envolve um aodamento,
uma precipitao, com srios prejuzos para a administrao da justia.
54
Ressalte-se, a propsito, que a lgica do processo civil - com destaque
para a teoria das nulidades, pela qual s se reconhece uma nulidade quando o
ato no atinge sua finalidade no se aplica ao raciocnio do processo penal,
uma vez que no somente o contedo da deciso o que interessa, mas tam-
bm o prprio modus operandi indispensvel para validade e legitimidade da
prestao jurisdicional de mrito.
Nesse sentido, frise-se que o direito a ser julgado num prazo razovel,
leia-se, nos prazos limites fixados em lei -, representa condio sine qua non para
justificar a permanncia da cautela provisria. Entretanto, apesar da previso
legal de prazos mximos para a realizao dos atos procedimentais no processo
penal, a jurisprudncia dos tribunais ptrios vem passo a passo desconstruindo a
frmula legal de que o prazo razovel para o processo ordinrio de crimes apenados
por recluso de 81 dias [diga-se, 95 a 125 dias, atualmente], j que esse lapso
temporal padro no poderia ser aplicado matematicamente, devendo-se levar em
considerao o eventual excesso existente luz de um raciocnio de ponderao.
Com efeito, o somatrio dos prazos previstos para tramitao do processo
penal, que utilizado como referencial para fixao do tempo mximo de priva-
o provisria da liberdade - ante a inexistncia de um prazo normativo limite
para a custdia cautelar -, constantemente relativizado pela jurisprudncia,
tanto que se admite que o investigado ou ru permanea encarcerado por tem-
po superior aos prazos do rito processual penal, sem que isso importe excesso
prazal indevido e ilegtimo a ensejar o relaxamento da custdia antecipada por
constrangimento ilegal liberdade de locomoo fsica.
Destarte, v-se numa rpida pesquisa jurisprudncia de nossos tribu-
nais, uma infinidade de hipteses justificadoras da extrapolao do tempo legal
de priso cautelar, tendo inclusive servido para a construo das j analisadas
Smulas 21, 52 e 64 do Superior Tribunal de Justia.
O que se observa, na lio de Aury Lopes JR e Gustavo Henrique Bada-
r, que o passar dos anos, [...] mostrou que tampouco esse prazo de 81 dias
[atualize-se, 95 a 125 dias] est sendo respeitado e, principalmente, no est
ocorrendo o desencarceramento diante do excesso de prazo. Tem falado mais
alto a presso repressiva de movimentos como da lei e ordem e o absoluto
desrespeito pelo tempo do ru preso.
55

No entanto, tem-se que as orientaes sumulares em estudo no podem
subsistir, ante a incompatibilidade com a Constituio Federal vigente. Na ver-
dade, o texto constitucional notadamente garantista, logo, coloca os direitos e
garantias fundamentais em lugar de destaque na proteo dos imputados em geral.
183
No se pode admitir mais a aplicao mecnica e acrtica de entendimentos
jurdicos que, alm de anacrnicos, se afastam diametralmente dos valores cons-
titucionais e das liberdades e garantias individuais. forosa uma releitura, luz
do direito constitucional democrtico, dos parmetros judiciais j consolidados
pela jurisprudncia, a fim de romper em definitivo com a altamente prejudicial
interpretao retrospectiva da legislao infraconstitucional e das orientaes
pretorianas j petrificadas. Por esse raciocnio hermenutico, interpreta-se:
[...] o texto novo de maneira que ele fique to parecido quanto
possvel com o antigo. Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se
um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas,
e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas,
mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de inter-
pretao a que no ficaria mal chamar retrospectiva: o olhar
do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a
imagem que ele capta menos a representao da realidade
que uma sombra fatasmagrica.
56

Anota Lus Roberto Barroso que a interpretao retrospectiva, por ser
uma das patologias inveteradas da interpretao brasileira, deve ser rejeitada,
tendo-se em vista que tal mtodo exegtico implica uma (re)interpretao
automtica e acrtica das normas legais anteriores Constituio, utilizando-se
de jurisprudncia desenvolvida no regime pretrito.
57
Nesse sentido, impe-se uma meia-culpa por parte dos operadores do
direito, no que toca o excesso de privao de liberdade. Na medida em que,
em vez de manejarem umas das armas principais dos defensores dos direitos
humanos o jus postulandi para criticar e objetar velhos e inconstitucionais
paradigmas no direito, perde-se enorme tempo nas peties e demais trabalhos
jurdicos com contorcionismos hermenuticos, na tentativa geralmente frustra-
da de demonstrar que o seu cliente, no caso, paciente, no se enquadraria nas
smulas de jurisprudncia do STJ (nmeros 21, 52 e 64) e demais orientaes
dos tribunais em material processual penal, com o intuito, pouco frutfero, de
libert-lo do crcere provisrio indefinido.
Melhor usar, nesse duro e permanente combate, princpios interpretativos
do novo constitucionalismo, pautado pela teoria dos princpios (fora norma-
tiva da constituio) e dos direitos e garantias fundamentais (aplicao direta
e imediata), para questionar nas razes e, sob todos e quaisquer ngulos de ob-
servao jurdica, a inconstitucionalidade flagrante da maioria das construes
pretorianas de aplicao recorrente na esfera da durao da priso cautelar por
parte de magistrados de primeiro e segundo graus, e, o que pior, pelos membros
do rgo de cpula do Judicirio brasileiro.
Na realidade, ou se combate, com as armas normativas e democrticas
disponveis no ordenamento jurdico brasileiro e internacional, a praxis judi-
ciria, especificamente relacionada com o excesso de prazo da custdia, ou
n. 12 - 2010
184
continuaremos nos ressentindo de um processo criminal com forte herana
autoritria e ditatorial.
inaceitvel que a garantia da legal e razovel durao do processo
criminal no se efetive, tornando-se, como tantas outras, uma norma consti-
tucional meramente programtica, desprovida de eficcia direta e destituda
de sano estatal para as autoridades pblicas, em especial, as judicirias, pelo
no-cumprimento imediato da clusula da celeridade processual.
58
Finalizando, torna-se imprescindvel a construo de um raciocnio
terico de ndole constitucional e democrtica, de modo a favorecer a ins-
titucionalizao de um modelo garantista de direito e processo penal
59
e a
formao de uma cultura jurdica de respeito integral aos direitos e garantias
humanas, em especial aos direitos fundamentais dos presos, tudo em razo
ltima de que os seres humanos, independentemente de eventual culpa, so
iguais em dignidade e direitos.
REFERNCIAS
ANISTIA INTERNACIONAL. Brasil: Aqui ningum dorme sossegado.
Violaes dos direitos humanos contra detentos. Porto Alegre: Seo brasileira
da Anistia Internacional, 1999.
BARROSO, Lus Roberto: Interpretao e aplicao da constituio: fun-
damentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
BECHARA, Fbio Ramazzini. Priso cautelar. So Paulo: Malheiros, 2005.
BOBBIO, Norberto. In: COUTINHO, Carlos Nelson (Trad.). A era dos direi-
tos. Apresentao de Celso Lafer. Nova Edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC n. 4.183-8-RJ. Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, 6.T., julgado em 07.02.95, DJU de 02.03.95.
_______. Supremo Tribunal Federal. HC 93.786-ES. Rel. Carlos Brito, 1.T.,
julgado em 17.06.2008.
BRETAS, Adriano Srgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal.
Curitiba: JM Editora, 2006.
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos.
7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso cautelar: dramas, princpios e alter-
nativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DALABRIDA, Sidney Eloy. Priso preventiva: uma anlise luz do garantismo
penal. Curitiba: Juru, 2006.
185
DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu
prazo de durao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do
processo e processo de conhecimento. 11. ed. Salvador (BA): Podivm, 2009, v. 1.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal constitucional. 4. ed. So
Paulo: RT, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. In: ZOMER, Ana Paula et al (Trad.). Direito e razo.
Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 2. ed. So Paulo: [s.d.], 1992.
LEAL, Csar Barros. O sistema penitencirio brasileiro e os direitos humanos.
Revista da Procuradoria Geral do Estado do Cear, Fortaleza, ano 7, n. 9, 1992.
_______. Priso: Crepsculo de uma era. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
LEMGRUBER, Julita. O uso indiscriminado da pena privativa de liberdade.
Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitencirio, Braslia,
ano 1, n. 7, jan./jun. 1996.
LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo
penal no prazo razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MOSSIN, Herclito Antnio: Comentrios ao cdigo de processo penal
luz da doutrina e da jurisprudncia. Barueri: Manole, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.
6. ed. So Paulo: RT, 2010.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provi-
sria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direito fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Advogado, 2003.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo:
Saraiva, 2001.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prtica de processo penal. 20. ed.
So Paulo: Saraiva, 1998.
_______. Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 1.
_______. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 3.
_______. Processo Penal. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 4.
n. 12 - 2010
186
VALENTE NETO, Jos. Petio de habeas corpus. Tribunal de Justia do Es-
tado do Cear. 2010. Referente ao processo crime n. 7522- 8.2008.8.06.0117/0.
2 Vara da Comarca de Maracana-CE.
VITA, Carolina Almeida. Instruo deve considerar inocncia do acusado.
CONJUR. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-29/tempo-
-instrucao-condizer-estado-inocencia-acusado?pagina=3>. Acesso em: 04
dez. 2010.
WACQUANT, Lic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2001.
1 H ainda as hipteses de prises militares (art. 5, LXI, CF/88) e de priso cautelar admitida durante o estado
de stio (art. 139, II, b), quando a ordem prisional exarada por autoridade competente no judiciria.
2 A observao do Prof. Dr. Cesar Barros Leal, proferida em Seminrio Especial do Programa de Ps-
Graduao em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (Unifor), intitulado Execuo Penal
na Amrica Latina, nos dias 28, 29 e 30 de outubro e 11, 12 e 13 de novembro de 2010.
3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p. 462.
4 A Lei n. 8.072/90 vedava a concesso de liberdade provisria para crimes hediondos e assemelhados, em
total dissonncia com a previso constitucional do direito individual de responder increpao criminal
solto, quando no se configurar uma das hipteses de priso preventiva.
5 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5.
6 LEMGRUBER, Julita. O uso indiscriminado da pena privativa de liberdade. Revista do Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitencirio, Braslia, ano 1, n. 7, jan./jun. 1996.
7 A significativa maioria de nossa populao aprisionada, provisria ou definitivamente, composta por
pessoas de baixssima, quando nenhuma, renda, que no tm a mais mnima condio de patrocinar
uma defesa mais eficaz de seus interesses (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Regimes constitucionais da
liberdade provisria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113).
8 WACQUANT, Lic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 10.
9 Relatrio da Anistia Internacional. Brasil: Aqui ningum dorme sossegado. Violaes dos direitos humanos
contra detentos. Porto Alegre: Seo brasileira da Anistia Internacional, 1999. p. 2. Apesar do ano desse
relatrio, a problemtica dos crceres brasileiros ainda permanece viva e perversa.
10 LEAL, Csar Barros. Priso: Crepsculo de uma era. Bel Horizonte: Del Rey, 2001, p. 66.
11 O Estado democrtico requer um processo penal democrtico, isto , um processo criminal visualizado a
partir dos postulados estabelecidos pela Constituio Federal, no contexto dos direitos e garantias humanas
fundamentais, adaptando o Cdigo de Processo Penal a essa realidade, ainda que, se preciso for, deixe-se
de aplicar legislao infraconstitucional defasada e, por vezes, nitidamente inconstitucional (NUCCI,
Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 79.)
12 No Brasil, essa conveno passou a vigorar no ano de 1992.
13 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 679.
14 DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 11. ed. Salvador: Podivm, 2009, v. 1, p. 39.
15 BRETAS, Adriano Srgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal. Curitiba: JM Editora, 2006,
p. 52.
16 LOPES Jr, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razovel. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 44.
17 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 2 ed. So Paulo, 1992, p. 62.
18 FERRAJOLI, Luigi. In: ZOMER, Ana Paula et al. (Trad.). Direito e razo. Teoria do garantismo penal.
So Paulo: RT, 2002, p. 446.
19 BOBBIO, Norberto. In: COUTINHO, Carlos Nelson (Trad.). A era dos direitos. Apresentao de Celso
Lafer. Nova Edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23; 25; 36- 37.
20 Que correspondia ao somatrio dos prazos fixados para cada ato do processo de rito ordinrio, isto ,
dos crimes apenados com recluso: 10 dias (inqurito); 5 dias (denncia); 3 dias (defesa prvia); 20 dias
(inquirio de testemunhas); 2 dias (requerimento de diligncias); 10 dias (para despacho do requerimen-
187
to); 6 dias (alegaes finais); 5 dias (diligncias de ofcio); 20 dias (sentena). Ver. TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Prtica de processo penal. 20. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 617-618.
21 DALABRIDA, Sidney Eloy. Priso preventiva: uma anlise luz do garantismo penal. Curitiba: Juru,
2006, p. 118. Esclarea-se que, pela reforma processual penal do ano de 2008, especificamente no to-
cante Lei n. 11.689/2008, no procedimento comum ordinrio, o prazo para o julgamento do processo
foi alterado, de tal forma que o prazo mximo para a custdia acautelatria passou a ser de 95 a 125
dias, conforme o caso. Ver. VITA, Carolina Almeida. Instruo deve considerar inocncia do acusado.
CONJUR. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-29/tempo-instrucao-condizer-estado-
inocencia-acusado?pagina=3>. Acesso em: 04 dez. 2010. Para resumo do rito comum ordinrio atualizado,
ver. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed., So Paulo: Saraiva, 2009, v. 4,
p. 69-70.
22 MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal luz da doutrina e da juris-
prudncia. Barueri: Manole, 2005, p. 1398.
23 Ver. MOSSIN, op. cit., p. 1398-1399, para conferir as principais justificativas encontradas na jurisprudncia
sobre o assunto.
24 DALABRIDA, op. cit., p. 119.
25 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC n. 4.183-8-RJ. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.T.,
julgado em 07.02.95, DJU de 02.03.95, p. 6145. Mutatis mutandis, a Smula n. 21 do Superior Tribunal
de Justia traz linha idntica de orientao, ao estabelecer que, no procedimento do tribunal popular do
jri, Pronunciado o ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso de
prazo na instruo. Por isso, as mesmas consideraes e crticas direcionadas Sumula n. 64 do STJ
so vlidas, em grande medida, para a de n. 21.
26 BRETAS, op. cit., p. 103.
27 VITA, op. cit.
28 LOPES; BADAR, op. cit., p. 111.
29 Ibid., p. 103.
30 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 325. Esse mesmo autor explica didaticamente um expediente altamente
reprovvel e ilegal de juzes de primeiro grau, que vivenciei pessoalmente ao exercer o cargo de assessor
de desembargador no TJ-CE (2006-2008): (...) comum as testemunhas de acusao acabarem sendo
ouvidas antes de prestadas as informaes [em habeas corpus impetrado nos tribunais], ou, ento, at
mesmo em funo da impetrao da ordem, acabar a autoridade coatora [juiz de direito] por designar,
para data prxima, audincia para a oitiva das testemunhas acusatrias faltantes. Nessas circunstncias,
os Tribunais, ao arrepio da lei, acabam, por ocasio do julgamento, entendendo superado o excesso de
prazo (op. cit. p. 330.). Complete-se, ainda, que, em casos que tais, se existisse apenas a presuno de
que a audincia acusatria fora encerrada na data previamente fixada, o que nem sempre acontecia de
fato, no haveria mais que se alegar dilao ilegal de prazo da custdia. Essa maneira de julgar talvez fosse
uma das principais causas de indeferimento de habeas corpus nos tribunais brasileiro, em total dissonncia
com o moderno direito processual penal liberal, garantista e democrtico.
31 Anota-se que era possvel o representante do Ministrio Pblico desistir de uma testemunha de acusao
ausente audincia de instruo para evitar a soltura do ru, ainda que isso comprometesse a aferio
da verdade material. Ver. DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 324.
32 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 336.
33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p.
48.
34 DIDIER JNIOR, op. cit., p. 57-58.
35 Para uma viso mais aprofundada do direito prova, ver. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo
Penal constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p.76-113.
36 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direito fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Advogado, 2003, p.
113. Fbio Konder Comparato aduz que a proteo da dignidade da pessoa humana finalidade ltima
e a razo de ser de todo o sistema jurdico (COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos
direitos humanos. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 78).
37 Deve-se saber distinguir quando o excesso de prazo deve ser debitado defesa e quando de fato decorre
da mora judicial. VITA, op. cit.
38 CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso cautelar: dramas, princpios e alternativas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 111-112.
n. 12 - 2010
188
39 TORNAGUI, [s.d.] apud MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p . 193.
40 Ver., para uma visualizao mais dilatada das hipteses da superao de constrangimento ilegal por ex-
cesso de prazo na custdia antecipada, MOSSIN, op. cit., p. 1398-1399. Alm das justificativas criadas
judicialmente, h outras previstas na prpria lei processual penal, tal como o motivo de fora maior (art.
403 do CPP).
41 MACHADO, op. cit., p. 191.
42 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 314.
43 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2010,
p. 77-78.
44 Ibid., p. 316.
45 Ibid., p. 315.
46 DALABRIDA, op. cit., p. 123. Registre-se que somente nos casos em que ocorre, regra geral, excesso
extremamente longo na durao do tempo de custdia cautelar que os tribunais tm reconhecido o
constrangimento ilegal liberdade do acusado e, por conseguinte, deferido o remdio herico do habeas
corpus. Confira. STF. Ementa: 1. (...) 2. No caso, a priso preventiva do paciente foi decretada h mais de
oito anos, sendo que nem sequer foram ouvidas as testemunhas que residem em comarca diversa do Juzo
da causa, nada justifica a falta de realizao do ato por mais de cinco anos. A evidenciar que a demora
no decorre de manobras protelatrias defensivas. (HC 93.786-ES. Rel. Carlos Brito, 1.T.,17.06.2008,
v.u.).
47 MOSSIN, op. cit., p. 1400.
48 BRETAS, op. cit., p. 110.
49 Ibid., p. 111.
50 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 340-341.
51 REALE, [s.d.] apud DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo
de durao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 341.
52 O professor Csar Barros Leal, com o profundo conhecimento de causa e preciso, retrata a realidade
dos crceres brasileiros: Seja na casa de Deteno de So Paulo, onde cerca de 7.250 homens habitam
a maior priso da Amrica Latina, ou na Penitenciria Anbal Bruno, de Pernambuco, palco de torturas
veiculadas inmeras vezes pela imprensa, seja na decadente Lemos de Brito, de Salvador, com seu Beco da
Morte, ou no Instituto Penal Paulo Sarasate do Cear, semidestrudo por presos amotinados, vi a projeo
reiterada do mesmo filme, co-produzido pelo estigma, pelo preconceito e pela indiferena. Prises onde
esto enclausuradas milhares de pessoas, sem nenhuma separao, em absurda ociosidade, carentes de
assistncia material, sade, jurdica, educacional e religiosa; prises infectas, midas, por onde transitam
livremente ratos e baratas, onde a falta de gua e luz rotineira; prises onde vivem em celas coletivas
improvisadas dezenas de presos, alguns seriamente enfermos, como tuberculosos, hansenianos e aidticos;
prises onde quadrilhas controlam o trfico interno da maconha e da cocana e firmam as suas prprias
leis; prises onde vigora um cdigo arbitrrio de disciplina, com espancamentos freqentes como mtodo
de obter confisses; prises onde se conservam as surdas, isto , celas de castigo, expressamente proibidas,
onde os presos so recolhidos por tempo indefinido, sem as mnimas condies de aerao, insolao e
condicionamento trmico; prises onde os detentos promovem o massacre de colegas, a pretexto de
chamarem a ateno para suas reivindicaes; prises onde muitos aguardam julgamento durante anos,
enquanto outros so mantidos por tempo superior ao constante na sentena ou, embora absolvidos,
continuam presos por esquecimento do juiz, que no lhes providencia o alvar de soltura; prises onde,
por alegada inexistncia de local prprio para a triagem, os recm-ingressos que deveriam se submeter
a uma observao cientfica so transferidos em celas de castigo, ao lado de presos extremamente peri-
gosos grifos nossos. (O sistema penitencirio brasileiro e os direitos humanos. Revista da Procuradoria
Geral do Estado do Cear. Fortaleza, ano 7, n. 9, 1992, p. 56).
53 VALENTE NETO, Jos. Petio de habeas corpus ajuizado pelo defensor pblico Jos Valente Neto
perante o Tribunal de Justia do Estado do Cear, em 02 de agosto de 2010, referente ao processo crime
n. 7522- 8.2008.8.06.0117/0, que tramita no Juzo da 2 Vara da Comarca de Maracana-CE.
54 TOURINHO FILHO, 2009, op. cit., p. 645.
55 LOPES JNIOR; BADAR, op. cit., p. 117.
56 Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Poder Judicirio e a efetividade da nova Constituio. Revista
Forense, v. 304, ano. 84, out-dez, 1988, p. 152.
189
57 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao constitucional e aplicao da constituio: fundamentos de
uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 70-71.
58 TAVARES, op. cit., p. 680.
59 BECHARA, Fbio Ramazzini. Priso cautelar. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 13-15; OLIVEIRA, op.
cit., p. 05.
STARE DECISIS AND THE TERM OF PREVEN-
TIVE DETENTION: A MATTER OF CONSTITU-
TIONALITY
ABSTRACT
This paper examines the excess of time in preventive
detention of investigated and accused individuals in Brazil,
with an emphasis on the juridical institutions, principles and
rules used by authorities aimed at maintaining temporary
detention for more time than allowed by existing laws. In
order to do so, the author examined stare decisis regarding
the term of preventive detention and their adequacy to
constitutional values in force. It was possible to verify that
court opinions and decisions dogmatically treat a series
of hypotheses and situations in which it is considered not
to be illegal to maintain detained an individual for an
extended term. However, such opinions and decisions are
not compatible with the present system of fundamental
rights and guarantees set by the Constitution, especially
as regards principles such as the due process of law, the
presumption of innocence and human dignity.

Keywords: Preventive detention. Excess of time.
Stare decisis from the Higher Court of Justice (STJ).
Unconstitutionality
n. 12 - 2010
190
A DEMOCRACIA NA ADMINISTRAO PBLICA E NO
DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
*
RESUMO
O presente trabalho objetiva expor a contradio existente
em nossa ordem jurdica entre o princpio democrtico e as
premissas histricas e sociolgicas que influenciam nosso
direito administrativo e a estruturao e funcionamento da
Administrao Pblica, apresentando os pontos mais relevantes
desse contraste, sobretudo em funo de nossas caractersticas
sociolgicas, e evidenciar a necessidade de uma democratizao
da atuao administrativa, mediante a maior participao dos
cidados nas decises fundamentais, bem como a necessidade
de legitimao da conduta dos agentes pblicos mediante o
incremento de processualizao motivada, e no mera procedi-
mentalizao, da atuao administrativa, sobretudo no exerccio
da polcia administrativa.
Palavras-chave: Democracia. Direito Administrativo. Admi-
nistrao Pblica.
1 INTRODUO
Na cultura jurdica existe uma contradio pouco refletida entre a estru-
turao/funcionamento da Administrao Pblica e o princpio democrtico.
O Direito Administrativo clssico prescreve uma concepo francesa
de Administrao Pblica de origem napolenica e inspirao militar rigida-
mente hierarquizada e piramidal, a qual influencia a relao interna entre seus
integrantes, que tambm se pauta em laos de subordinao. Tanto assim
que um dos mais reconhecidos princpios constitucionais da Administrao
Pblica o da hierarquia.
Tambm a relao entre cidado e Administrao Pblica tocada por
uma perspectiva de hierarquia veladamente confessada nos livros de Direito
Administrativo pelo recorrente uso da expresso administrado para designar
o particular, ainda que detentor de direitos. Esse ato falho denota uma implcita
perspectiva de uma autoritria relao de ascendncia do Poder Pblico sobre os
* Mestre em Direito (UFC) e Doutorando (UNIFOR) em Direito Constitucional. Ps-graduado lato sensu
em Direito Processual Civil (UFC). Professor do Curso de Direito da Faculdade Christus. Procurador do
Municpio de Fortaleza. Advogado.
191
A democracia na administrao pblica e no Direito Administrativo brasileiro
indivduos, bem caracterizada pela previso de prerrogativas do regime jurdico
administrativo, que se diferencia daquele de direito comum.
Em verdade, o disciplinamento da Administrao Pblica, desde sua
origem francesa e remodelagem italiana, ignora, em seus elementos fundamen-
tais, o princpio democrtico, o qual demanda de qualquer atuao do Estado
o respeito dimenso de legitimidade social.
Os institutos administrativos atentam apenas e to somente para a dimen-
so da legalidade, a ponto de se pregar uma figura autmata de agente pblico,
desprovido mesmo de vontade, j que os atos administrativos seriam meras ma-
nifestaes de vontade da lei e no do indivduo de carne e osso que o pratica.
Quando muito, se tem a incidncia do princpio democrtico na investidura
do Chefe do Executivo, ocupante do pice da pirmide administrativa. Contudo,
uma vez investido, sua atuao desprende-se de qualquer exigncia democrtica
mais especfica que no a simples perda ou manuteno de popularidade.
Se isso verdade nos pases centrais do liberalismo capitalista em que
se originou o Direito Administrativo, com maior nfase o no Brasil. Nossa
tradio autoritria, patrimonialista e patriarcal recrudesceu essas relaes
hierarquizadas da Administrao Pblica, repercutindo at os dias atuais de
estabilidade democrtica, seja no mbito interno, seja no externo.
Aos agentes pblicos brasileiros, no exerccio das funes administrativas,
imposta a estrita aplicao da lei e a obedincia s determinaes superiores,
ressalvada quando manifestamente ilegais, ou seja, para seu descumprimento,
no basta uma dvida quanto ilicitude, preciso uma clara certeza. Isso os
torna alheios a qualquer exigncia puramente democrtica ou mesmo s suas
vises prprias enquanto cidados detentores de direitos, causando, em muitos,
uma ciso interna do indivduo que passa a ter dois egos, o do agente pblico
(responsvel pela cega prtica do ato) e outro do cidado (impotente diante
das determinaes legais e superiores).
Entretanto, essa viso de Direito Administrativo, e consequentemente,
de Administrao Pblica no pode mais persistir. Se Marx j indicava a con-
tradio entre a democracia liberal e o funcionamento interno das entidades
privadas de grande influncia na vida social como um grave entrave para a
realizao plena de democracia, maior risco h nessa mesma contradio nas
instituies pblicas, sobretudo da estrutura administrativa, ponto nevrlgico
de todo o sistema democrtico.
O constitucionalismo atual, com as ideias de fora normativa da consti-
tuio e a nova teoria dos princpios, ala o princpio democrtico categoria
de princpio estruturante de nossa ordem jurdica e que, por essa razo, deve
permear todos os meandros da atividade jurdica e institucional, em especial da
Administrao Pblica, que deve se desprender de sua raiz autoritria francesa e
dos laos paternalistas do passado brasileiro e ser reconstruda a partir de demandas
n. 12 - 2010
192
e exigncias prprias da nova realidade brasileira. O longo perodo democrtico
experimentado por nossa sociedade e as novas relaes sociais permitidas por
camada social empenhada em adequadamente analisar os principais institutos
jurdicos criam tambm ambiente favorvel a esse rompimento de paradigmas.
O presente artigo tem por objetivo expor essa contradio interna de
nossa ordem jurdica, apresentando os pontos mais relevantes de contraste e
evidenciar a necessidade de uma democratizao da atuao administrativa,
mediante a maior participao dos cidados nas decises fundamentais, bem
como a necessidade de legitimao da conduta dos agentes pblicos mediante
o incremento de processualizao motivada, e no mera procedimentalizao,
da atuao administrativa, sobretudo no exerccio da polcia administrativa.
2 O RANO AUTORITRIO DA ORIGEM DO DIREITO ADMINIS-
TRATIVO E SUA INFLUNCIA NA CONCEPO DE ADMINIS-
TRAO PBLICA
Os administrativistas se empenham em propagar o que Gustavo Binen-
bojm denomina de mito de origem do Direito Administrativo. Consiste na
apresentao de que esse ramo do direito surgiu para pr fim s arbitrariedades
tpicas do Ancien Rgime, mediante a vitria da Lei Reta sobre o Imprio da
Fora. Indica-se como seu marco inaugural a Loi de 28 pluviose do ano VIII, pela
qual se criou uma viso garantstica fruto direto da derrocada da fora diante
da lei. Nesse sentido, escreve Edimir Netto de Arajo:
Com as ideias liberal-democrticas difundidas pela Revoluo
Francesa, formou-se o clima necessrio elaborao de um Di-
reito Administrativo como um corpo de regras disciplinadoras
das estruturas administrativas, dos servios pblicos, das relaes
do Poder com os administrados e com os seus prprios agentes
pblicos, que fosse de observncia obrigatria a todos, inclusive
a prpria (embora ainda incipiente e centralizada) organizao
administrativo do Poder.
[]
Por isso, no sem razo que se costuma apontar como o marco
inicial do Direito Administrativo uma lei francesa do ano de 1800
(naquele excntrico calendrio francs da poca, de 28 pluviose
do ano VIII), que, pela primeira vez, dotou a Administrao de
uma organizao juridicamente garantida e estvel, exteriormente
obrigatria a todos os administrados.
1

Com base na concepo de supremacia do interesse pblico (consubstan-
ciado principalmente na lei) sobre o privado (especialmente sobre o interesse
pessoal do governante) se erigiu um regime diferenciado do direito comum,
caracterizado pela existncia de prerrogativas e sujeies, a fim de melhor realizar
esses desgnios pblicos, segundo disposies racionais e objetivas.
193
Contudo, como dito, essa uma viso mtica da questo. Em verdade,
o Direito Administrativo (como regime diferenciado) garantiu a manuten-
o de algumas caractersticas autoritrias e privilgios tpicos do regime
pr-revolucionrio, deixando o Executivo imune a muitos valores pregados
pela revoluo. Os meios para tanto podem ser condensados em dois pontos
principais: a forma de estruturao dos rgos administrativos e a formao
autocrtica do regime jurdico que os disciplina.
Quanto ao primeiro ponto, a formatao da Administrao Pblica
francesa do sculo XIX, que viria a influenciar os mais diversos pases, foi
fortemente condicionada pela formao militar de Napoleo Bonaparte.
Com efeito, tal como uma estrutura castrense, o Poder Executivo da fase ps-
revolucionria napolenica (que concentrava em si as funes administrativas)
foi organizado em uma estrutura piramidal rigidamente hierarquizada, cuja
premissa de diviso interna de atribuies era (e ainda ) de que seria decor-
rncia de uma desconcentrao a partir do pice ocupado pelo governante,
que remanesceria com o poder de avocar essas atribuies, orientar por ordens,
bem como control-las, mediante a possibilidade de revogao e anulao dos
atos dos ocupantes dos escales inferiores.
Tem-se, portanto, uma relao de subordinao e coordenao a partir
do topo da estrutura piramidal. Todos os seus integrantes devem, assim, se pre-
ocupar com a estrita aplicao da lei (por imposio do princpio da legalidade
sob uma tica legislativa e positivista) e, em igual medida, cumprir as ordens
superiores. A perspectiva formalista e desprendida de qualquer considerao
quanto s aspiraes e anseios populares fica, pois, garantida pelo modo de
funcionamento hierrquico. A dimenso de legitimidade tomada como pre-
ocupao da funo de governo, da qual se busca apartar o que se entende por
funo administrativa, tipicamente subsidiria.
J em relao ao segundo ponto, no se pode dizer que o Direito Adminis-
trativo originou-se de uma redentora edio legislativa, como a Loi de 28 pluviose
do ano VIII. A Administrao Pblica no recebeu um disciplinamento jurdico
formulado no mbito do Poder Legislativo. Ao contrrio, ele decorrncia das
decises dos Conselhos de Estado franceses (tribunais administrativos que exercem
a jurisdio nas causas envolvendo o Poder Pblico) criados justamente a partir
da resistncia napolenica de submeter seus atos ao Judicirio, de cujos membros
se tinha grande desconfiana. De fato, o Direito Administrativo foi criado pelo
labor desses tribunais administrativos a partir do famoso caso Blanco.
Ao longo dos tempos, esses tribunais se empenharam em erigir um regime
diferenciado do direito comum, caracterizando prerrogativas e sujeies que
fazem lembrar a vetusta teoria do fisco do perodo do Estado de Polcia que
entendia que a atuao estritamente real no poderia se submeter s regras dos
comuns, aplicveis apenas parcela patrimonial do Estado (Fisco), mas sim a
normas editadas pelo prprio monarca.
n. 12 - 2010
194
essa criao pretoriana ao longo do tempo a causa da inexistncia de uma
codificao administrativa. Portanto, tem-se um regime jurdico criado dentro da
mesma instituio que deveria disciplinar. Em vez de uma finalidade exclusiva-
mente garantstica, verifica-se na origem do Direito Administrativo uma tenso
entre a lgica da autoridade e a lgica da liberdade dos indivduos.
Nesse sentido, Gustavo Binenbojm preciso:
A associao do direito administrativo ao advento do Estado de
direito e do princpio da separao de poderes na Frana ps-
revolucionria caracteriza erro histrico e reproduo acrtica de
um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas
geraes, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou iluso
garantstica da gnese. O surgimento do direito administrativo, e de
suas categorias jurdicas peculiares (supremacia do interesse pblico,
prerrogativas da Administrao, discricionariedade, insindicabilida-
de do mrito administrativo, dentre outras), representou antes um
forma de reproduo e sobrevivncia das prticas administrativas
do Antigo Regime que a sua superao. A juridicizao embrionria
da Administrao Pblica no logrou subordin-la ao direito; ao
revs, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retrico para sua
perpetuao fora da esfera de controle dos cidados.
2

O positivismo, como mtodo de ampla influncia no sculo XIX e incio
do sculo XX, com sua verso formal de democracia tambm contribuiu para
esse quadro. Maurizio Fioravanti
3
muito bem expe que, aps a Revoluo
Francesa, o labor de muitos constitucionalistas consistiu em refrear a ideia de
soberania popular, indicando a constituio como instrumento hbil para tanto.
Relata o autor italiano, expondo pensamento de Carr de Malberg, que
tanto na Frana como na Itlia e Alemanha, o direito pblico se desenvolvia
ao longo do sculo XIX e incio do sculo XX, numa base de oposio ideia
de soberania popular tpica da revoluo francesa, especialmente sua con-
cepo radical jacobina. Como a Frana no aceitava, na ocasio, o controle
de constitucionalidade no modelo americano (mais uma vez a desconfiana
em relao ao Judicirio), a nica maneira de controlar o poder absoluto da
assembleia seria consider-la apenas como mais um rgo do Estado e no
mais um perene poder constituinte. Nesse perodo, apenas Stuart Mill era
defensor de uma ampliao da ideia democrtica.
Por sua vez, Dilcey defende a superioridade do parlamento e de seu
produto, mas no no modelo absoluto francs revolucionrio, apenas como
representante maior da democracia, pelo que seu produto, a lei, deveria ser a
referncia para os demais poderes. Tudo para garantir a ideia de segurana de
que deriva a Rule of Law.
Por todo o sculo XIX e incio do sculo XX havia, portanto, forte
oposio concepo de soberania popular, a ponto de que uma constituio
195
democrtica ser algo difcil de se compreender, ao menos como fruto de um
legtimo poder constituinte.
Esse quadro muda com o constitucionalismo de Weimar, que influenciou
todas as constituies posteriores, que marcada por uma democratizao e,
consequentemente, o entendimento de um poder constituinte que insere na
constituio os princpios fundamentais dos cidados e que passa a ter, ento,
o ncleo fundamental da sociedade. A partir disso, comea uma busca pelos
instrumentos institucionais necessrios para a tutela desses princpios. Carl
Schmitt lana a figura de Guardio da Constituio.
Contudo, o pensamento de Hans Kelsen se sobreps na primeira metade do
sculo XX. Para ele, a constituio democrtica aquela que serve de fundamento
jurdico de qualquer poder, excluindo qualquer poder autocrtico. Seu carter
democrtico decorria simplesmente de ser republicana, pluralista e parlamentar,
revelando, como lhe peculiar, uma viso eminentemente formalista da questo.
Importante destacar que esse matiz autoritrio do Direito Pblico hbil a
influenciar a Administrao Pblica conseguiu irromper em ambiente que lhe
era desfavorvel e em perodo improvvel. Na Frana do sculo XIX, j se per-
cebia uma sociedade civil organizada, urbana e ciosa pela realizao de direitos,
uma burguesia autossuficiente que cria prescindir do Estado para expandir a
economia. No plano da prtica e teoria polticas, circulavam ideias libertrias e
democrticas. Ainda que estas ltimas ainda no fossem plenamente lapidadas,
j se tinham lanados seus fundamentos bsicos a serem incrementados no futuro
prximo. Ainda assim, uma viso desnivelada entre Estado e cidado conseguiu
se impor, ainda que contida por essa dimenso social emancipada e despida de
qualquer veste autoritria, patrimonialista ou patriarcal.
No Brasil, contudo, o ambiente social precisamente o oposto. Sempre tive-
mos o hbito de importar instituies e ideias da Europa sem considerar a adaptao
a nossa prpria realidade. A introduo do Direito Administrativo em nosso meio
tisnou em tons fortes o autoritarismo das relaes administrativas j existente.
3 SOCIEDADE BRASILEIRA, ESTADO E A ADMINISTRAO
PBLICA
Os intrpretes do Brasil, intelectuais que produziram expressivas obras
ao longo do sculo XX para explicar nosso pas, a despeito de divergirem em
muitos pontos, convergem em maior ou menor medida na compreenso de
que aqui a relao entre sociedade e Estado sempre foi bem diferente daquela
verificada nos pases centrais.
Mesmo em nossos momentos mais marcantes, quando se recorria a fr-
mulas americanas, francesas, inglesas ou alems, no se considerava a intestina
diferena entre as sociedades. Isso pode ser exemplificado pelo discurso liberal
e iluminista corrente no perodo da independncia, que, contraditoriamente,
n. 12 - 2010
196
propiciou a formao de um Estado monrquico, escravagista e com profundos
laos com a Igreja Catlica.
Lcia Maria Bastos Pereira das Neves bem escreve sobre o assunto:
Liberdade, igualdade e fraternidade! A famosa trade que carac-
terizou a Revoluo Francesa tambm ecoou no mundo luso-
brasileiro, especialmente a partir da Revoluo de 24 de agosto
de 1820. No entanto, devido s mitigadas Luzes portuguesas, estas
palavras no vibravam entre os membros da elite do Reino Unido
com a mesma intensidade encontrada nos homens esclarecidos do
mundo europeu alm Pirineus. De qualquer modo, serviram de
esteio para o novo vocabulrio poltico que permeou as principais
discusses na imprensa e nos folhetos e panfletos de 1820 a 1823,
publicados tanto no Brasil, quanto em Portugal.
4
A relao do Estado com a sociedade padece, portanto, dessa dessintonia
entre o discurso e a prtica. Nossa tradio patrimonialista e patriarcal sempre
impediu o pleno fluxo de ideias liberais e democrticas, as quais foram incorpo-
radas no discurso dos estamentos mais elevados segundos as convenincias de
cada perodo, formando a figura que Florestan Fernandes denominou de Senhor-
Cidado, que confundia sociedade civil com os estamentos sociais dominantes.
O mesmo autor revela que a democracia no Brasil nunca esteve em crise, pois
no pode entrar em crise aquilo que nunca existiu plenamente, mas apenas
dentro de um circuito fechado, de uma democracia burguesa e restrita.
Enquanto na Europa Central a sucesso do feudalismo medieval pelo
estatismo e despotismo moderno representou importante precedente histri-
co que sedimentou o ambiente social propiciador das prticas e pensamento
iluministas, em Portugal e consequentemente no Brasil , no se conheceu
o feudalismo, havendo um salto do patriarcalismo antigo para o patrimonialis-
mo e paternalismo. Mesmo o despotismo, alvo maior da Revoluo Francesa,
aqui no se apresentou da mesma forma, como demonstra Srgio Buarque
de Holanda:
O Estado, entre ns, no precisa e no deve ser desptico o des-
potismo condiz mal com a doura de nosso gnio -, mas necessita
de pujana e compostura, de grandeza e solicitude, ao mesmo
tempo, se quiser adquirir alguma fora e tambm essa respeitabi-
lidade que os nossos pais ibricos ensinaram a considerar virtude
suprema entre todas. Ele ainda pode conquistar por esse meio uma
fora verdadeiramente assombrosa em todos os departamentos da
vida nacional. Mas indispensvel que as pelas de seu mecanismo
funcionem com certa harmonia e garbo.
5
Ainda assim, no se pode negar que tenha havido um revoluo Bur-
guesa no Brasil, mas, como expe Florestan Fernandes, de maneira distinta
daquelas verificadas nos pases centrais. A independncia se enquadra nessa
categoria, pois rompeu com muitos laos tpicos do colonialismo, mas no foi
197
uma revoluo de massas convulsionadas, e sim dentro de uma ordem, com a
manuteno da mesma estrutura da sociedade colonial.
Diante disso, Bernardo Ricupero bem expe como compreender o papel
do Estado no Brasil:
possvel, como sugere Jos Murilo de Carvalho, apontar para a
existncia de duas linhas de interpretaes sobre a relao entre
Estado e sociedade no Brasil. De um lado, uma tradio ligada,
por exemplo, anlise de Oliveira Viana, que enfatiza as tendn-
cias desagregadoras da sociedade; de outro lado, a interpretao
que tem em Faoro seu principal nome, que ressalta a opresso da
nao pelo Estado. A primeira perspectiva pe nfase no poder
primado dos grandes proprietrios territoriais diante do Estado
como marco principal da sociedade e da poltica brasileiras. J a
perspectiva estatista privilegia, como elemento fundamental do
processo histrico brasileiro, o peso do Estado a moldar a nao.
6
Na viso de Oliveira Viana, percebe-se a crtica ao fetichismo institucio-
nal (idealismo utpico institucional ou constitucional), consistente na crena
de que a mera utilizao de instituies moldadas sob as aspiraes iluministas
bastava para plenamente garantir a irradiao dessa ideologia em nosso pas.
Denuncia o desalinhamento entre o recurso a instituies voltadas para a coisa
pblica e as prticas estatais norteadas pelo particularismo.
O autor destaca a relevncia do latifndio para a formao da sociedade
brasileira. Nessas grandes extenses de terra, seus proprietrios exerceriam as
vezes de Estado, dada a quase absoluta independncia delas. Naturalmente, essa
conduo era orientada pelos interesses e vises particulares do latifundirio, o
que, por muito tempo, impediu mesmo a formao das cidades, a solidariedade da
populao ou mesmo o surgimento de uma classe mdia, da pequena burguesia ou
de intelectuais sem propriedades. A sociedade brasileira possua um grande espao
vazio entre os grandes proprietrios e as camadas mais baixas e escrava, a ponto de
o visitante francs Louis Couty vaticinar em 1882 que o Brasil no tem povo.
Assim, sem quadros sociais completos; sem classes sociais definidas; sem
hierarquia social organizada; sem classe mdia; sem classe industrial; sem classe
social. Sem classes urbanas em geral a nossa sociedade rural lembra um vasto
e impotente edifcio, em arcabouo, incompleto, inslito, com os travejamentos
mal ajustados e ainda sem postes firmes de apoio.
Diante desse quadro, Oliveira Viana concebia o Estado como o grande
ordenador social, hbil a evitar a absoluta e desagregadora influncia dos lati-
fundirios na forma de caudilhos. Pregava, ento, um Estado forte e de ostensiva
presena, ainda que no desptico.
Mas no havendo povo, natural que os agentes pblicos no dessem relevncia
dimenso de legitimidade na conduo do Estado. Ao contrrio, no surpreendente
que a vissem como uma extenso de possesses pessoais, o que imporia uma relao
n. 12 - 2010
198
tambm de superioridade sobre a populao. Da o perfil autoritrio do pensamento
de Oliveira Viana, que bem coloca em evidncia como o Poder Pblico no Brasil era
tido e mesmo querido como instncia superior e condutora da sociedade civil.
Nesse aspecto, a figura administrador/administrado tem sua justificativa.
Por sua vez, a perspectiva de Faoro, a partir de referncias weberianas,
mais explcita quanto afirmao histrica de subordinao da sociedade
brasileira e portuguesa ao Estado, este tomado como uma realidade acima das
classes e que decide o lugar de cada uma delas no quadro social.
O jurista gacho bem formula o conceito de estamento burocrtico,
entendido como o grupo de indivduos incrustados na mquina estatal que se
apropria da soberania e toma as principais decises institucionais de uma maneira
surda a qualquer demanda popular. Escreve que para levar a sociedade a seus
desgnios o Estado se aparelha, grau a grau, sempre que a necessidade sugere,
com a organizao poltico-administrativa, juridicamente pensada e escrita,
racionalizada e sistematizada pelos juristas. Esta corporao de poder se estru-
tura numa comunidade: o estamento
7
. No ltimo captulo de sua obra, expe:
A comunidade poltica conduz, comanda, supervisiona os ne-
gcios, como negcios privados seus, na origem, como negcios
pblicos depois, em linhas que se demarcam gradualmente. O
sdito, a sociedade, se compreendem no mbito de um apare-
lhamento a explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos.
Dessa realidade se projeta, em florescimento natural, a forma de
poder, institucionalizada num tipo de domnio: o patrimonialismo.
8
Seja no Estado de Oliveira Viana, que impede por sua portentosa pre-
sena o poder dos latifundirios, seja no Estado patrimonialista, seguido do
estamento, de Faoro, no se pode pr em dvida que nossa tradio poltica
revela uma passividade e mesmo subordinao diante do Estado. A relao de
autoridade bem arraigada em nosso meio, o que fomenta relaes socais gra-
duadas e desniveladas do tipo protetor/protegido, administrador/administrado
ou simplesmente paternalista.
Com isso, a importao dos institutos de Direito Administrativo, com
seu vis autoritrio, intensificou essa relao de subordinao entre sociedade
e Estado. A figura da autoridade pblica, nas entrelinhas da legislao admi-
nistrativa, ganha estatura ainda maior.
A ascendncia do Chefe do Executivo, imantado por um personalismo e pri-
vatismo prprios de nossa tradio, se impe com mais vigor. A populao, enquanto
tal, no poderia interferir na gesto da coisa pblica. Nem se poderia falar de uma
sociedade civil organizada, dado o grande vazio social causado pelo latifndio ao
longo das dcadas, mesmo aps a independncia. Os indivduos hbeis a compor e
articular um grupo social organizado eram cooptados pelos estamentos burocrticos
sem necessitar sequer, at h alguns anos, de concurso pblico objetivo, fortalecendo
os laos de compadrio e reverncia hierrquica interna.
199
A corriqueira participao direta das foras armadas, bero da estrutura
hierarquizada indiferente dimenso de legitimidade, nos escales mais elevados
do Executivo tambm contribuiu para a manuteno da relao de autoridade.
O golpe de 1964, segundo, mais uma vez, Florestan Fernandes, ps em evidncia
a dissociao entre o desenvolvimento capitalista ento proposto para o Brasil
e a democracia.
Todos esses aspectos histricos, sociolgicos e polticos muito bem se
adequaram ao Direito Administrativo na sua vertente clssica e ao constitu-
cionalismo positivista visto no item anterior, imunizando-o de qualquer inge-
rncia maior de institutos democrticos nas prticas cotidianas das atividades
administrativas. Se o meio social europeu refreava as instituies burocrticas,
nosso meio, ao invs, fomentava-as.
Nesse contexto, o princpio democrtico, quando muito, era tomado
como norma programtica de uma constituio encarada numa perspectiva
formalista, de documento poltico voltado ao parlamento que, s ento, iria
criar o disciplinamento verdadeiramente jurdico. Antnio Carlos Wolkmer
bem resume esse quadro brasileiro:
O processo histrico nacional evidencia que as instncias do
Direito Pblico jamais foram resultantes de uma sociedade
democrtica e de uma cidadania participativa, pois a evoluo
destas foi fragmentria, ambgua e individualista, alm de per-
manecerem sujeitas a constantes rupturas, escamoteamentos e
desvios funcionais.
Em suma, a falta de tradio verdadeiramente democrtica nos
liames do que se convencionou chamar de liberalismo burgus
fez com que inexistisse na evoluo das instituies jurdicas do
pas - a consolidao e a constncia de um Constitucionalismo
de base popular-burguesa, pois, tanto o poltico quanto o social
foram sempre construes momentneas e inacabadas de faces
societrias expressas nas oligarquias agrrias.
9

A democracia na Administrao Pblica se resume, quando muito,
investidura do chefe do Executivo e dimenso de legalidade da forma
positivista acima exposta, garantida por um Direito Administrativo que se
preocupava em esquadrinhar a conduta dos agentes pblicos em procedimentos
burocratizados e auto-referentes.
Com efeito, as primeiras obras de Direito Administrativos surgiram condi-
cionadas pelo mbito social brasileiro do final do sculo XIX e incio do sculo XX
mediante a importao do iderio francs, numa conjugao de todo prejudicial.
Foi preciso uma mudana no s da sociedade, mas tambm do constitucio-
nalismo, para formao de cabedal terico suficiente para o rompimento com esse
quadro autoritrio e formalista, que passa, ento, a exigir mudana dos institutos
de Direito Administrativo e, como decorrncia, da Administrao Pblica.
n. 12 - 2010
200
4 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A ELEVAO JURDICA DO
PRINCPIO DEMOCRTIVO
O paradigma que indicava a constituio como um documento mais
poltico do que jurdico e, portanto, sem vinculao direta nem fora normativa
autnoma, s veio a ser superado na segunda metade do sculo XX. Tambm se
superou, nesse perodo, sua funo de conteno formal democracia, passando,
ao invs, a ser o instrumento jurdico para a ampla irradiao desse princpio.
Esse novo constitucionalismo, apto a reposicionar o princpio democrtico em
nossa ordem jurdica, possui marcos histricos, filosficos e tericos.
Como marcos histricos, Lus Roberto Barroso
10
aponta as constituies
alem, italiana, espanhola e portuguesa do segundo ps-guerra, bem como a
criao dos tribunais constitucionais nesses pases, cujos labores foram determi-
nantes para a superao da concepo mais acanhada acerca da Constituio.
Os constituintes e as cortes constitucionais desse perodo possuam in-
tensa preocupao em evitar o que acontecera com a Constituio de Weimar
de 1919, criticada e atacada, em razo do distanciamento entre o que trazia seu
texto e aquilo que os indivduos estavam vivendo naquele conturbado perodo
entre-guerras. Buscaram assim dar o mximo de efetividade s suas disposies
principiolgicas mais relevantes.
Mais precisamente no Brasil, foi a Constituio de 1988 a principal respon-
svel pelas inovaes no Direito Constitucional, j que permitiu, sob sua gide, o
mais longo perodo democrtico de nosso pas, no qual o prprio estudo do Direito
foi revigorado nas faculdades, com o aumento da concorrncia por vagas nas
universidades pblicas e a proliferao de cursos jurdicos no mbito privado.
Com esses novos ares, o ambiente jurdico deixou de ser aquele reacio-
nrio e conservador reinante durante os vinte e quatro anos de regime militar,
passando a ser o campo natural para surgimento de contestaes sociais e
resistncias a atitudes tendentes ao autoritarismo. O debate constitucional
ganhou ampla repercusso e passou a ser assunto corriqueiro nos mais diversos
mbitos sociais. Mesmo em perodo em que teve seu texto mais intensamente
alterado por inmeras emendas, no foram poucos os defensores de sua base
axiolgica, sendo essa reao, sem dvidas, a responsvel por sua manuteno,
arrefecendo a avidez daqueles que, vez por outra, pretendem a convocao de
uma nova assembleia constituinte.
De fato, a Constituio de 1988, se no causou uma ruptura drstica e
definitiva como todos os laos estamentais e patrimonialistas do passado, con-
seguiu lanar uma nova base axiolgica democrtica. A debilidade do governo
Sarney o impediu de apresentar um projeto prprio sobre o qual a Assembleia
Constituinte trabalhasse, sofrendo, naturalmente, as influncias do Executivo.
Construiu-se, ento, a Constituio do zero, sujeita aos mais diversos influxos
sociais e marcada pela polarizao entre os que ficaram conhecidos como Cen-
tro e centro-esquerda, resultando em texto realmente plural. As palavras de
201
Ulisses Guimares no discurso de promulgao bem refletem os novos ares que
ela pretendeu exalar:
Chegamos! Esperamos a Constituio como o vigia espera a
aurora. Bem-aventurados os que chegam. No nos desencami-
nhamos na longa marcha, no nos desmoralizamos capitulando
ante presses aliciadoras e comprometedoras, no desertamos,
no camos no caminho.
[]
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o
estatuto do homem, da liberdade e da democracia, bradamos por
imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo.
[]
Foi a sociedade, mobilizada nos colossais comcios das Diretas-J,
que, pela transio e pela mudana, derrotou o Estado usurpador.
Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer
mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai mudar. A Constituio
pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade rumo
mudana. Que a promulgao seja nosso grito:
- Mudar para vencer! Muda, Brasil!
A doutrina nacional tambm rompeu com os velhos paradigmas, avanan-
do no aprofundamento de uma teoria da Constituio que a torna vinculante e
efetiva, demandando, sobretudo, uma maior atuao democrtica. O reconhe-
cimento de sua relevncia passou a permear todos os ramos da cincia jurdica,
sendo pouco comum encontrarmos algum expoente de uma rea jurdica que
no d sua matria uma abordagem iniciada da Constituio, evidenciando a
superao da velha dicotomia entre direito pblico e direito privado.
Como marco filosfico, temos principalmente a ps-modernidade, que
inegavelmente fez superar a filosofia moderna e liberal que serviu de sustentao
ideolgica do constitucionalismo clssico. A constituio at ento s poderia
ser compreendida se fossem levados em conta os ideais da filosofia dos modernos
(como a supremacia de mtodos lgico-formais de inteleco) e as aspiraes
polticas do capitalismo liberal emergente (que acreditava na absoluta apartao
entre Estado e sociedade, entre o pblico e o privado).
Esse mbito ps-moderno modificou inclusive a papel dos intelectuais,
inclusive juristas, na sociedade, como muito bem expe Zygmunt Bauman
11
em
feliz analogia entre os legisladores e intrpretes. O intelectual legislador, tpico
do perodo moderno, era responsvel por apresentar as regras universalmente
vlidas da verdade, da qual ningum poderia se furtar. A razo, desvelada a
partir de um rgido mtodo cientfico, no sofreria influxos pontuais, porquanto
decorrente de labor puro e reto. Por sua vez, o intelectual intrprete no mais
se arroga da condio de enunciador de verdades universalmente vlidas, mas
se preocupa em interpretar e adaptar a seu meio prprio aquilo que foi bem
desenvolvido em outras regies, somando e considerando os influxos e apurando
as conseqncias prprias que os dados locais causam sobre objeto do conheci-
n. 12 - 2010
202
mento. Esse novo paradigma enuncia, em sentena definitiva, a inviabilidade
das simples importaes de teoria e instituies para realidade sociais distintas,
demandando dos juristas uma responsvel anlise de suas conseqncias e
adaptaes exigidas.
No constitucionalismo, embora tenham havido modificaes at a pri-
meira metade do sculo XX, sua base filosfica se mantinha ainda a mesma.
Somente com as profundas modificaes polticas e filosficas do segundo ps-
-guerra houve real mudana do alicerce moderno-liberal, sendo esse o motivo
principal para se falar de um novo constitucionalismo e no apenas mais uma
fase daquele inaugurado no final do sculo XVIII.
Por fim, como marcos tericos, so apontados o reconhecimento da fora
normativa da Constituio; a nova teoria dos direitos fundamentais a expanso
da jurisdio constitucional e a nova hermenutica constitucional.
Por essas novas perspectivas tericas, os princpios deixam de ser fontes
subsidirias do direito e passam a exercer relevantes papis em toda a ordem
jurdica, no somente com guias interpretativos, mas, principalmente, como
base axiolgica que permeia todas as prticas jurdicas, e se impem da maneira
que for ftica e juridicamente possvel. Especialmente o princpio democrtico
erigido categoria de princpio estruturante, como passamos a expor.
5 O DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGITIMAO DEMOCRTICA
DA ADMINISTRAO PBLICA
A democracia , como j adiantado, um dos princpios constitucionais
estruturantes do Estado brasileiro. Tais espcies de princpios, na linguagem
de J.J. Gomes Canotilho
12
, so constitutivos e indicativos das idias directivas
bsicas de toda a ordem constitucional. So, por assim dizer, as traves-mestras
jurdico-constitucionais do estatuto jurdico do poltico.
Ainda segundo as lies do eminente constitucionalista portugus,
esse princpio estruturante se densifica no princpio constitucional geral da
Soberania Popular
[...] que transporta vrias dimenses historicamente sedimentadas:
(1) o domnio poltico o domnio de homens sobre homens no
um domnio pressuposto e aceito, pois carece de uma justificao
quanto a sua origem, isto , precisa de legitimao; (2) a legitima-
o do domnio poltico s pode derivar do prprio povo e no de
qualquer outra instncia fora do provo real (ordem divina, ordem
natural, ordem hereditria, ordem democrtica); (3) o povo , ele
mesmo, o titular da soberania ou do poder, o que significa: (i) de
forma negativa, o poder do povo distingue-se de outra formas de
domnio no populares (monarca, classe, casta); (ii) de forma
positiva, a necessidade de uma legitimao democrtica efectiva
para o exerccio do poder (o poder e o exerccio do poder derivam
203
concretamente do povo), pois o povo o titular e o ponto de
referncia dessa mesma legitimao ela vem do povo e a este
deve reconduzir; (4) a soberania popular o povo, a vontade do
povo e a formao da vontade poltica do povo existe, eficaz e
vinculativa no mbito de uma ordem constitucional materialmente
informada pelos princpios da liberdade poltica, da igualdade
dos cidados, de organizao plural de interesses politicamen-
te relevantes, e procedimentalmente dotada de instrumentos
garantidores da operacionalidade prtica deste princpios; (5) a
constituio material, formal e procedimentalmente legitimada,
fornece o plano de construo organizatria da democracia, pois
ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo
os quais as decises e as manifestaes de vontade do povo so
poltica e juridicamente relevantes
13
.
Ambos os princpios, democracia e soberania popular, quando realmente
levados a srio, influenciam todas as instncias estatais, em qualquer dos poderes,
em qualquer de suas atividades. Afinal, a separao dos poderes tem por fim
precisamente impedir que sua concentrao vede o exerccio da democracia e
impea o Povo de fazer valer sua soberania.
Sob esse prisma, o Executivo no mais um mero aplicador de leis, mas
sim uma instncia compromissada com a Constituio Federal (norma cogente,
de observncia obrigatria) e, portanto, com os princpios democrtico e da
soberania popular.
Administrar a coisa pblica, nessa nova perspectiva, no mais condiz
com a ideia de uma autoridade que impe determinaes unilateralmente, na
frieza de sua repartio e com uma supremacia que faz com que os indivduos
sejam relegados condio de administrados. Em verdade, administrar a coisa
pblica, em um estado verdadeiramente democrtico, consiste numa atuao
compartilhada entre Executivo e Legislativo (rgo representativo dos mais
diversos setores sociais). A Administrao Democratizada toma o individuo
no como algum que deva ser administrado, mas como cidado, como algum
que possui um status poltico ativo, que participa e interfere na conduo do
Estado s suas finalidades.
Ora, como postulado hermenutico corrente, a Constituio deve ser
compreendida, nesse aspecto, da forma mais ampla possvel. Para o Executivo,
isso significa que a soberania popular e a democracia no se exaurem no mo-
mento da escolha de seus titulares por escrutnio. Em verdade, a essa legitimao
pela investidura deve ser acrescida a legitimao pela conduta, pelo processo
motivado, pela forma de Administrar a coisa pblica. Surge, como imperativo
constitucional, a idia de Administrao Democratizada, em lugar de uma
Administrao burocratizada e legalista estrita.
A doutrina administrativa mais moderna e consciente do valor e da im-
portncia da Constituio e de seus princpios estruturantes e gerais incorpora
n. 12 - 2010
204
essas noes e redimenciona a Administrao Pblica e sua maneira de agir. Gus-
tavo Binenbojm
14
enftico ao escrever que tal democratizao marcada pela
abertura e fomento participao dos administrados nos processos decisrios da
Administrao, tanto em defesa dos interesses individuais (participao uti singu-
lus), como em nome de interesses gerais da coletividade (participao uti cives).
No mesmo sentido, Odete Medauar
15
leciona que:
[...] na dcada de 90 do sculo XX e nos primrdios do sculo
XXI, a doutrina publicista acentua a afirmao da democracia
no exerccio do poder. Assim, por exemplo: Benvenuti refere-se
ao cidado como interlocutor prioritrio, ao cidado em relao
integrada com a Administrao; Gaudin menciona a intensifi-
cao da democracia na atividade da Administrao; Chevallier
ressalta o direito do cidado a se fazer ouvir e influir no contedo
da deciso; DAlberti invoca o novo cidado, dotado de liberdade
ativa a qual incide de modo substancial sobre o exerccio do Poder.
Como se percebe, os administrativistas modernos apontam no sentido de
uma atuao efetiva da populao na atuao administrativa. Muitos denunciam
que a maneira burocratizada e formalista de Administrar a coisa pblica uma
concepo reacionria, inadequada aos ares democrticos.
Fbio Konder Comparato
16
, valendo-se de lies de Max Weber, muito
bem descreve a organizao burocratizada e seu fechamento para contribuio
externa do Povo:
Todos os administrados e, o que mais significativo, o prprio
titular do poder poltico soberano, encontram-se, diante da
burocracia, na condio de meros diletantes perante agentes
profissionais, ou de leigos em face de especialistas. Tanto mais que
o instinto infalvel do burocrata para conservao de seu poder
leva-o sempre a procurar mais e mais atribuies, como condio
de eficincia administrativa, e a tudo recobrir com o manto do
segredo, por razes de alegado interesse pblico.
Diante disso, entender que o Executivo deve apenas aplicar as leis sem
preocupao com uma atuao democrtica e reiterando sua postura burocra-
tizada denota a inconstitucional ideia de que, para esse poder do Estado, a
democracia e a soberania popular s possuiriam vigncia e aplicabilidade de
quatro em quatro anos, quando da escolha de seus titulares. Reduz-se, assim,
a democracia ao modo de se acessar o poder, quando, necessariamente, ela
tambm implica o modo de exercer esse poder.
Nesse contexto, possvel indicar que o modo de democratizar a Admi-
nistrao Pblica consiste em permitir a participao dos cidados nas decises
administrativas, as quais, como visto, podem se dar em situao em que esto
em jogo interesses individuais (participao uti singulus), como em situaes de
interesses gerais da coletividade (participao uti cives). No primeiro caso, o meio
205
adequado a estruturao da funo administrativa em processos dialticos em
que seja facultada ampla participao do cidado que ser afetado pela atividade
exercida. No segundo, o meio correto a utilizao mais freqente de instrumentos
de democracia direta, como referendo e plebiscito de atos administrativos.
Quanto ao primeiro aspecto, o recurso a prticas processuais em que
se garanta ao cidado os meios hbeis a contribuir e mesmo questionar esse
ato meio ineficaz de legitimao pelo processo. Com efeito, mais legtimo
e facilmente aceitvel pelo indivduo quando ele sofre influncias de um ato
que derive de uma refletida anlise sobre o que ele mesmo argumentou com o
Poder Pblico. Essa conduo dialtica mediante processo mais democrtica
do que o simples recurso a procedimentos burocrticos (estabelecimento de
um conjunto prvio de atos esquadrinhando todo o comportamento do agente
pblico, sem qualquer interferncia do cidado).
Como muito bem destaca Alberto Xavier em obra j clssica
17
, o pro-
cesso instrumento que permite o poder estatal se consubstanciar em um ato.
, em outras palavras, modo de as funes estatais serem exercidas, de os
rgos e entidades manifestarem sua vontade. No mesmo sentido, Mnica
Martins Toscano Simes
18
escreve que o fenmeno processual exprime uma
srie de atos e fatos jurdicos que se desenvolvem progressivamente com vistas
produo de um dado ato estatal, e est presente em todas as atividades do
Estado. Na medida em que se insere o cidado, com o exerccio de meios
prprios ao desenvolvimento do processo em contraditrio, nesse contexto,
h a legitimao da conduta estatal.
Por sua vez, o referendo e o plebiscito so instrumentos constitucionais
para viabilizar a participao da coletividade (participao uti cives) na Admi-
nistrao Pblica. A Constituio Federal os consagra, no art. 14, como meios
de exerccio da soberania popular.
importante, neste ponto, destacar um dado relevantssimo: a
Constituio Federal lana a previso de ambos os institutos sem qualquer
especificao de que tipo de ato pode ser objeto deles, no restringem sua
convocao a ato legislativo, como querem defender alguns setores mais
reacionrios da doutrina.
Ocorre que se fosse para ser restrito o objeto, a Constituio Federal teria
sido explcita, pois uma interpretao sistemtica e axiolgica do enunciado
indica exatamente o contrrio, qual seja, que as possibilidades de referendo e
plebiscito so as mais amplas possveis.
Mnica de Melo, em trabalho especfico sobre o tema
19
, muito bem escreve:
O exerccio direto do poder pelo povo tornou-se, com a promulga-
o da Constituio de 1988, verdadeiro princpio constitucional.
Portanto, dever servir de baliza para todo o sistema, espraiando-se
pela atividade executiva, legislativa e judiciria. Deve servir de
norte para o desempenho das atividades pblicas, ou seja, os po-
n. 12 - 2010
206
deres constitudos devem, por fora do novo fundamento, do novo
princpio constitucional, orientar-se nas suas condutas, em sua
gesto e decises, pela maior amplitude possvel da participao
popular. E o fato do princpio conter toda essa carga axiolgica,
no lhe retira sua ndole normativa. Princpio norma carreando
todas as implicaes desse fato.
Com efeito, se o pargrafo nico do art. 1 da CF/88 prescreve que todo
o poder emana do povo, ento os mecanismos que viabilizam sua participao
direta devem ser interpretados da maneira mais abrangente possvel. Tanto as-
sim, que a doutrina trata como verdadeiro trusmo a convocao de referendo
e plebiscito em face de ato administrativo. Jair Eduardo Santana, tambm em
obra especfica
20
, consigna:
Falando em deliberaes que lembramos que o referendo
tambm poder recair sobre atos administrativos ou, mais
precisamente, atos governativos, como se faz na Itlia. Tais
atos, revestidos de determinado significado para os rumos do
governo, podem ser levados a deliberao popular que poder
acat-los ou recha-los.
O fato de a convocao do plebiscito e a autorizao do referendo se
darem por ato do Legislativo no representa interferncia de um poder sobre o
outro, apenas se colocou nas mos de um o poder de viabilizar essa participao
direta do Povo nos assuntos administrativos. Faz parte, portanto, dos freios
e contrapesos inerentes separao, conforme insculpido no art. 49, XV, da
Constituio Federal. Em outras palavras: cabe ao Legislativo decidir quando
um assunto administrativo possui importncia tal que demanda a participao
direta do Povo que, ento, ser como que um fiel da balana.
So esses, portanto, os dois elementos que mais imediatamente podem
garantir a efetividade do princpio democrtico na Administrao Pblica e no
Direito Administrativo brasileiros.
6 CONCLUSO
pouco refletida em nossa ordem jurdica o paradoxo existente entre o
Direito Administrativo e o princpio democrtico, merecendo uma reviso por
parte do publicistas.
No pode mais se sustentar um regime restrito a um conjunto de prer-
rogativas e sujeies que desconsidere a insero da populao no trmite
decisrio do Poder Pblico, seja mediante a utilizao de instrumentos da
democracia direta, prvios ou posteriores a atos administrativos de ampla
repercusso, seja a legitimao por meio de processo administrativo ajus-
tado que garanta um debate dialtico prvio ao ato estritamente a um ou
poucos cidados.
207
BIBLIOGRAFIA
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do
Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Opinio
Jurdica, ano II, n. 6, 2005.2
BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intrpretes. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos
Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. So Paulo: Renovar, 2006.
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constitui-
o. 3. ed. Coimbra: Almeidina, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. Repensar a Democracia. In: Democracia,
Direito e Poltica: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Mller.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2006.
FAORO. Raymundo. Os donos do poder: Formao do patronato poltico
brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo, 2001.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: De la Antigedad a nuestros das.
Bologna: Editorial Trotta, 2007.
HOLANDA. Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Compa-
nhia das Letras, 1995.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. So Paulo:
MELO, Mnica de. Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular: Mecanismos
constitucionais de participao popular. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 2001.
NEVES, Lcia Maria Bastos Pereira das. Corcundas e Constitucionais: A
cultura poltica da independncia (1820-1822). Rio de Janeiro: Faperj, [s.d.].
RICUPERO, Bernardo. Sete lies sobre as interpretaes do Brasil. 2. ed.
So Paulo: Alameda, 2008.
SANTANA. Jair Eduardo. Democracia e Cidadania: O referendo como ins-
trumento de participao popular. Belo horizonte: Del Rey, 1995.
SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao
de Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004.
WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010.
XAVIER, Alberto. Do procedimento administrativo. So Paulo: Bushatsky,
1976.
n. 12 - 2010
208
1 ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 8-9.
2 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
3 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: De la Antigedad a nuestros das. Bologna: Editorial Trotta,
2007, p. 142-164.
4 NEVES, Lcia Maria Bastos Pereira das. Corcundas e Constitucionais: A cultura poltica da indepen-
dncia (1820-1822). Rio de Janeiro: Faperj, [s.d.], p. 141.
5 HOLANDA. Srgio Buarque de. Razes do Brasil . 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 176.
6 RICUPERO, Bernardo. Sete lies sobre as interpretaes do Brasil. 2. ed. So Paulo: Alameda, 2008,
p. 168.
7 FAORO. Raymundo. Os donos do poder: Formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001, p. 60.
8 Ibid., p. 819.
9 WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
149-150.
10 BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil). Revista Opinio Jurdica, ano II, n. 6, 2005.2, p. 211-253.
11 BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intrpretes. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.
12 CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Al-
meidina, 1999, p1099.
13 Ibid., p. 286.
14 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia
e Constitucionalizao. So Paulo: Renovar, 2006, p. 77.
15 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 101.
16 COMPARATO, Fbio Konder. Repensar a Democracia. In: Democracia, Direito e Poltica: estudos
internacionais em homenagem a Friedrich Mller. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006, p. 194.
17 XAVIER, Alberto. Do procedimento administrativo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p.23-39.
18 SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 27.
19 MELO, Mnica de. Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular: Mecanismos constitucionais de parti-
cipao popular. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2001, p. 94.
20 SANTANA. Jair Eduardo. Democracia e Cidadania: O referendo como instrumento de participao
popular. Belo horizonte: Del Rey, 1995, p. 120.
DEMOCRACY IN PUBLIC ADMINISTRATION
AND IN BRAZILIAN ADMINISTRATIVE LAW
ABSTRACT
This paper intends to expose the contradiction existing
in the Brazilian juridical order between the democratic
principle and the historical and sociological foundations
of Brazilian Administrative Law and of the structure and
functioning of Public Administration. In order to do so,
the author presents the most relevant features of such
conflict, especially regarding our sociological aspects.
The study of this contradiction aims at making evident
the need of democratization of government action, viable
through the enhancement of the participation of citizens
209
in the decision-making process of public administration
and by the legitimation of the action of civil servants and
public agents, possible as the public administration acts
under motivation criteria, not mere procedure, especially
in the field of administrative police.

Keywords: Democracy. Administrative Law. Public
Administration.
n. 12 - 2010
210
ESTADO E DIREITO NO PENSAMENTO DE HANS KELSEN
*
RESUMO
O artigo pretende passar em revista o conceito de Estado e de
Direito segundo Hans Kelsen e refletir sobre suas implicaes
para o estudo da teoria poltica e constitucional.
Palavras-chave: Estado. Direito. Teoria poltica. Teoria cons-
titucional.
1 CONSIDERAES INICIAIS
O Estado certamente, dentre as manifestaes humanas, uma das mais
estudadas em todos os tempos. Os filsofos, jusfilsofos, socilogos, cientistas
polticos, de h muito tentam captar-lhe a essncia, os seus diversos modos de
apresentao, a natureza de sua ntima relao com o Direito, procuram descobrir
se a organizao estatal natural ao homem ou apresenta-se apenas como um
produto histrico acidental, prprio de um dado estdio da evoluo humana.
J Aristteles, para quem o homem um animal poltico, afirmava que
para os estudiosos da natureza do governo, do que cada uma de suas formas
e de quantas so elas, a primeira pergunta a fazer se refere cidade: que uma
cidade?
1
Pode-se inferir que uma tal interrogao equivale, hodiernamente, a
perguntar: o que o Estado?
A resposta dada por Hans Kelsen a essa questo situa-se no mbito do posi-
tivismo que dominou todo o sc. XIX e teve influxos decisivos do chamado Crculo
de Viena. O pensamento kelseniano procura esclarecer se h uma organizao
social subjacente e independente da ordem jurdica ou, ao contrrio, o Estado se
confunde com a prpria ordem jurdica. Ou por outra, a ordem jurdica fruto
de um Estado pr-existente ou ela mesma o Estado? Para Kelsen no existe um
conceito sociolgico de Estado diferente do conceito de ordem jurdica
2
.
O presente trabalho pretende passar em revista os argumentos utilizados
por Kelsen para chegar a tal concluso e desvendar-lhes as conseqncias. J
segundo os antigos romanos, ubi societas, ibi jus. Onde h sociedade, a estar
tambm o Direito. Quais as conseqncias da postura terica que assume o
Estado como sendo nada mais que a prpria ordem jurdica? Segundo Kelsen,
como opera essa ordem jurdica? Ou, por outra, como se manifesta o Estado?
Como se resolve, no pensamento kelseniano, a questo da auto-limitao esta-
tal? Por fim, dentro da concepo kelseniana, haveria espao para a distino
entre sociedade e Estado?
* Mestre em Direito (UFC), Juiz Federal Substituto do TRT 5 Regio.
211
Estado e Direito no pensamento de Hans Kelsen
Por bvio que este sucinto estudo no pretende se colocar a favor ou
contra o pensamento kelseniano. Antes, apenas uma reviso de suas principais
idias e de antigas e j muito debatidas, porm sempre atuais, questes.
2 O CONCEITO JURDICO E SOCIOLGICO DE ESTADO
Para Kelsen, o conceito sociolgico de Estado no passa de uma fico.
Essa idia, j presente em sua Teoria Pura do Direito, mais alentadamente de-
senvolvida na segunda parte de sua Teoria Geral do Direito e do Estado.
Kelsen rejeita a idia tradicional de que o Estado seja uma realidade ante-
rior e necessria noo de ordem jurdica estatal. Segundo ele, indefensvel
o dualismo que se quer apregoar com a aceitao do Estado e da ordem jurdica
como duas entidades distintas. Kelsen afirma que o Estado nada mais que uma
espcie determinada de corporao e que uma corporao no se pode distinguir
de sua ordem constitutiva.
3
No faria sentido algum distinguir o Estado de sua
ordem jurdica, quando a prpria ordem jurdica que qualifica o Estado com tal.
Segundo ele, a afirmao de que os indivduos so membros de uma comunidade
uma expresso metafrica, uma descrio figurada de relaes especficas entre
os indivduos, relaes constitudas por uma ordem normativa.
4
Kelsen rejeita igualmente as teorias do Estado como corpo social cons-
titudo por interao ou por uma vontade ou interesse comum. Essas teorias
procuram evidenciar a existncia de um aspecto puramente sociolgico, extra-
jurdico, a qualificar o Estado, independentemente do recurso idia de ordem
jurdica. A primeira delas diz que a interao entre os indivduos do Estado
que o constitui; a outra defende que um conjunto de indivduos pertence ao
mesmo Estado quando esto ligados por uma vontade comum. Kelsen rebate
ambas as teorias. Segundo ele, pode acontecer que a interao entre indivduos
pertencentes a Estados diversos seja maior que aquela existente entre indivduos
pertencentes ao mesmo Estado, fato que no seria suficiente para descaracterizar
os Estados nem, tampouco, invalidar suas ordens jurdicas.
5
De igual modo, a existncia de uma vontade coletiva ou de um interesse
comum para alm da vontade dos indivduos uma fico. Atribuir ao Estado
uma vontade psicolgica ou sociolgica, segundo Kelsen, equivale ao pensamen-
to primitivo que atribua aos fenmenos da natureza a vontade dos deuses. Na
verdade, a populao de um Estado est divida em vrios grupos de interesses
mais ou menos opostos entre si. A ideologia de um interesse coletivo de Estado
usada para ocultar esse inevitvel conflito de interesses.
6
Kelsen rejeita a teoria do Estado como organismo, para ele o objetivo
real da teoria orgnica [...] no , de modo algum, explicar cientificamente o
fenmeno do Estado, mas resguardar o valor do Estado como instituio, ou de
algum Estado particular, confirmar a autoridade dos rgos do Estado e aumentar
a obedincia dos cidados
7
.
n. 12 - 2010
212
Kelsen entende que a teoria sociolgica do Estado mais bem-sucedida
talvez seja a que tenta explicar a realidade em termos de dominao, pela qual
o Estado definido como um relacionamento em que alguns governam e outros
so governados, mas ainda essa teoria no pode prescindir da noo de ordem
jurdica para conceituar o Estado. O mestre austraco explica que toda relao
entre indivduos pode ser entendida em termos de dominao, at mesmo o
relacionamento amoroso. Contudo, no se pode definir quem efetivamente
comanda em nome do Estado a no ser por meio da ordem jurdica que consti-
tui o Estado. praticamente impossvel definir o conceito de governante que
funciona como rgo do Estado sem pressupor a ordem jurdica que constitui
a comunidade por ns chamada de Estado. Assim, o conceito de governante
do Estado implica a idia de uma ordem jurdica vlida.
8
Uma vez afastado o dualismo entre a organizao social estatal e a ordem
jurdica que a fundamenta, Kelsen parte demonstrar que o exerccio do poder
pelo Estado somente se torna possvel com base na ordem jurdica estatal.
O fato de um indivduo ter poder sobre outros indivduos ma-
nifesta-se no fato de que aquele capaz de induzir estes a uma
conduta que ele deseja. Mas o poder num sentido social s
possvel dentro da estrutura de uma ordem normativa regulando
a conduta humana. Para a existncia de tal poder no basta um
indivduo ser efetivamente mais forte que outro e poder for-lo
a certa conduta como se fora um animal submisso ou se
pe uma rvore abaixo. O poder, num sentido social ou poltico,
implica autoridade e uma relao de superior para inferior.
9
Com esses argumentos Kelsen procura isolar completamente a noo de
Estado de qualquer fato sociolgico que lhe seja anterior. Os seus argumentos
so muito precisos, incisivos e por demais convincentes. O pensamento kel-
seniano irretorquvel ao atrelar a idia de Estado ao Direito, a uma ordem
jurdica posta. O cientista do Direito no pode, contudo, renunciar a uma
questo que o pensamento kelseniano deixa sem respondida: no h dvidas
de que a ordem jurdica absolutamente necessria para a explicao do fe-
nmeno Estado, mas suficiente?
No h dvida nenhuma, como Kelsen bem o demonstra, que a explicao
do Estado possvel de uma perspectiva puramente jurdica, ao ponto de identifi-
car o Estado ordem jurdica posta, mas tal explicao capaz de trazer solues
razoveis para todos os problemas que se apresentam ao cientista do Direito? Em
que ponto o Direito e o Estado se tocam com o mundo da vida? E como deve
acontecer essa comunicao entre os fatos da vida e o Direito posto?
O rigorosismo cientfico kelseniano no abre mo de estabelecer um profun-
do corte epistemolgico a separar inapelavelmente a ordem jurdica de tudo que
lhe estranho. Antes de tecermos algumas consideraes crticas a essa posio,
importa tecer ainda alguns comentrios acerca do funcionamento do Estado. Face
concepo do Estado como sendo a prpria ordem jurdica, como se apresentam
213
os elementos tradicionais do Estado (povo, territrio e poder) e como atua o Estado
no mundo da vida, na condio de sujeito de direitos e de deveres?
3 OS ELEMENTOS DO ESTADO
De acordo com o pensamento kelseniano, os elementos do Estado so-
mente podem ser definidos a partir da ordem jurdica estatal; so, em verdade,
condicionados por essa ordem jurdica, mais que isso, existem em funo da
ordem jurdica estatal. Assim, para definir povo necessrio um critrio jurdi-
co e no psicolgico, sociolgico ou antropolgico. Para Kelsen, a questo de
saber se um indivduo pertence a um determinado Estado no uma questo
psicolgica mas uma questo jurdica.
10
Da mesma forma, o territrio nada mais que o mbito de validade da
ordem jurdica estatal. Nas palavras do prprio Kelsen, o chamado territrio do
Estado apenas pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma
ordem jurdica estadual.
11
Paulo Bonavides, depois de expor de modo brilhante
a evoluo do conceito de territrio desde a noo de territrio-patrimnio,
at a noo de territrio-competncia, defendida por Kelsen, assinala que os
juristas austracos da chamada Escola de Viena passaram a ver no territrio
simplesmente um elemento determinante da validez da norma, sobretudo um
meio de localizao da validez da regra jurdica
12
.
J o poder estatal assimilado por Kelsen prpria vigncia da ordem
jurdica estatal; para ele o que distingue a relao de poder estatal de outras
relaes de poder a circunstncia de ser ela juridicamente regulada, o que
significa que os indivduos que exercem o poder em nome do Estado, recebem
competncia da ordem jurdica para faz-lo e exercem-no atravs da aplicao
e criao das normas jurdicas.
13
Em absoluta coerncia com o pensamento at aqui exposto, Kelsen
acrescenta aos trs clssicos elementos do Estado, um quarto, qual seja, o
tempo. Explica o jurista austraco que do mesmo modo que um Estado no
espacialmente infinito, tambm no temporalmente eterno.
Exatamente como o territrio um elemento do Estado no no
sentido de um espao natural que o Estado preenche como um corpo
fsico, mas apenas no sentido da esfera territorial de validade da or-
dem jurdica nacional, assim o tempo, o perodo de existncia, um
elemento apenas no sentido de que corresponde esfera temporal
de validade. Ambas as esferas so limitadas. Assim como o Estado
no espacialmente infinito, ele no temporalmente eterno.
14
Os elementos do Estado, na viso de Kelsen, so totalmente condiciona-
dos pela ordem jurdica e no condicionantes dela. Apresentam-se no como
pr-requisitos para a aplicao das normas, mas como critrios de aplicao
estabelecidos pela prpria ordem jurdica.
n. 12 - 2010
214
4 OS RGOS DO ESTADO
As principais crticas que se podem opor teoria kelseniana do Estado
dizem respeito questo da atuao do Estado. Se o Estado confunde-se com
a prpria ordem jurdica, como admitir a ao do Estado? Poderia a ordem
jurdica estatal atuar, eleger e efetivar polticas pblicas? Como o Estado pode
se apresentar como titular de direito e sujeito de deveres?
Sem perder a coerncia, o pensamento kelseniano lana mo de dois
conceitos de Estado para responder a essas questes: o conceito formal e o
conceito material de Estado, a partir da idia de rgos do Estado. Segundo
Kelsen, quem quer que cumpra uma funo determinada pela ordem jurdica
um rgo
15
. Tais funes, quer estejam relacionadas com a criao, quer com
a aplicao da norma, seriam, em ltima anlise, todas dirigidas execuo de
uma sano jurdica
16
. O rgo seria, assim, o indivduo ou grupo de indivduos
que executasse a funo estatal disciplinada pela ordem jurdica.
Em um sentido bastante amplo, todos os indivduos que, de algum modo,
aplicassem ou executassem as normas jurdicas no seio da sociedade seriam rgos
do Estado; assim, todos os indivduos quando votassem em seus representantes
polticos, quando assinassem e exigissem o cumprimento de contratos, quanto
propusessem uma ao judicial perante o Poder Judicirio ou requeressem algo
perante a Administrao Pblica, seriam rgos do Estado. Segundo Kelsen, essa
acepo mais ampla de rgo do Estado corresponderia ao conceito formal de
Estado. Nessa passagem no fica claro, contudo, se o Estado, do ponto de vista
formal, o conjunto de todos os indivduos que aplicam as normas jurdicas ou se
a prpria ordem jurdica, como defende o autor no conjunto de sua obra
17
.
Em um sentido mais restrito, um indivduo seria um rgo do Estado
apenas se detivesse, pessoalmente, uma posio jurdica especifica, dizer uma
funo jurdica prevista na ordem jurdica que correspondesse s atribuies
de um funcionrio pblico. Nesse sentido, os rgos do Estado seriam apenas
os funcionrios pblicos. A esse sentido mais estrito de rgos do Estado cor-
responderia, segundo Kelsen, o conceito material de Estado. Aqui, Kelsen se
utiliza da noo de imputao:
Nesse sentido material e mais restrito, uma ao humana imputada
ao Estado, considerada como sendo um ato do Estado no porque
se apresenta como uma criao ou execuo da ordem jurdica, mas
apenas por ser executada por um indivduo que tem o carter de
rgo do Estado no sentido material e mais restrito do termo.
18
Ironicamente, a idia de imputao parece reconduzir o jurista austraco
de volta personificao do Estado num ente supra-humano que ele pretende,
a todo custo evitar. Em suas palavras:
O Estado como sujeito de imputao, o Estado como pessoa atu-
ante, apenas a personificao da ordem jurdica total ou parcial,
cujo critrio especificamos. A validade da ordem jurdica tem de
215
ser pressuposta a fim de interpretar uma ao humana como um
ato do Estado, a fim de se imputar tal ao ao Estado.
19
O recurso a essas idias de rgo e de imputao vai possibilitar a Kel-
sen a teorizao do Estado como sujeito de direitos e deveres, mas no sem as
importantes ressalvas que analisaremos no item seguinte.
5 O ESTADO ENQUANTO SUJEITO DE DIREITOS E DEVERES
Muito se tem teorizado acerca do Estado enquanto sujeito de direitos e
deveres. A questo principal que se apresenta aos estudiosos entender como
possvel que o Estado, enquanto fonte da ordem normativa, possa tambm est
sujeito e limitado por esta ordem jurdica, problema que foi posto j na Idade
Moderna, com o advento do Estado de Direito.
Segundo Kelsen, a dificuldade na idia de auto-obrigao do Estado consiste
em considerar o Estado um ser supra-humano. Para ele, a ordem jurdica, em verda-
de, obriga apenas os homens que exercem a funo de rgos estatais, mas no h
sentido em falar em uma ordem jurdica que se obrigue a si prpria. A afirmao
de que o Direito criado pelo Estado significa apenas que o Direito regulamente
sua prpria criao. [...] O problema da chamada auto-obrigao do Estado um
dos pseudoproblemas que resultam do errneo dualismo de Estado e Direito
20
.
A ordem jurdica, que, para Kelsen, confunde-se com o prprio Estado,
obriga apenas os rgos estatais, ou seja, os indivduos que exercem as funes
estatais. Kelsen esclarece que as obrigaes e direitos do Estado so obrigaes
e direitos de indivduos que, ao cumprirem esses deveres, ao exercerem esses
direitos, tm a capacidade de rgos do Estado.
21
E arremata: as obrigaes
e direitos do Estado so obrigaes e direitos dos indivduos que [...] executam
uma funo especfica determinada pela ordem jurdica
22
.
Kelsen acrescenta, contudo e esse parece ser o ponto mais polmico de
sua idia do Estado enquanto sujeito de direitos e deveres , que os indivduos
que atuam como rgos do Estado somente podem ser considerados enquanto tais
quando sua atuao est de acordo com o Direito. Quando tais indivduos violam
a ordem jurdica, tal delito no pode ser imputado ao Estado. Dada a importncia
dessa construo, vale a pena a transcrio ipse literis do pensamento do autor:
A violao do dever de um rgo do Estado, o delito constitudo
pelo fato de um rgo do Esto no ter executado sua funo do
modo prescrito pela ordem jurdica, no pode ser imputada ao
Estado, j que um indivduo um rgo (em particular, um fun-
cionrio pblico) do Estado apenas na medida em que sua conduta
se conforme s normas jurdicas que determinam sua funo. Na
medida em que um indivduo viola uma norma jurdica, ele no
um rgo do Estado. A imputao ao Estado no diz respeito a
aes ou omisses que tm o carter de delitos.
23
n. 12 - 2010
216
Levando-se ao extremo o pensamento kelseniano, pode-se afirmar que o
Estado no poder ser responsabilizado por qualquer ato ilcito, mas to-somente
os indivduos que atuam pelo Estado sofrero a sano pelos atos praticados,
embora o patrimnio pblico possa ser chamado a arcar com os prejuzos desses
atos ilcitos.
6 GUISA DE CONCLUSO: O TRIDIMENSIONALISMO
O pensamento kelseniano assimila o Estado ao Direito. Para alm das
importantes conseqncias que essa postura acarreta no mbito do Direito
Internacional, do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, importa-
nos mais de perto tecer algumas consideraes acerca das conseqncias dessa
postura no mbito da Teoria Geral do Direito e da Teoria Geral do Estado,
no que diz respeito interpretao e aplicao das normas jurdicas em sua
generalidade.
As implicaes mais importantes do pensamento kelseniano so a disso-
luo do contedo valorativo das normas, no mbito da Teoria Geral do Direito,
e a dissoluo da sociedade civil enquanto espao de conflitos econmicos e
ideolgicos a serem solucionado pelo Estado, no mbito da Cincia Poltica e da
Teoria Geral do Estado. Em Kelsen, o jurista perde o contado com a realidade
social e no lhe importa a existncia de uma sociedade civil que condicio-
nada, mas, sem dvida alguma, tambm condiciona enormemente a criao e
aplicao das normas jurdicas.
A teoria kelseniana do Estado sublima, passa ao largo, da distino entre
Direito e Estado de um lado e sociedade civil de outro. Nada obstante, a idia
de sociedade civil imprescindvel para a adequada interpretao do direito
pelo jurista, uma vez que, no dizer de Bobbio,
Na contraposio Sociedade civil-Estado, [...] Sociedade civil
representada como o terreno dos conflitos econmicos, ideol-
gicos, sociais e religiosos que o Estado tem a seu cargo resolver,
intervindo como mediador ou suprimindo-os; como a base da qual
partem as solicitaes s quais o sistema poltico est chamado
a responder; como campo das vrias formas de mobilizao, de
associao e de organizao das foras sociais que impelem
conquista do poder poltico.
24
O ps-positivismo jurdico tem demonstrado que o Direito no pode ser
compreendido mediante exclusivamente o estudo do ordenamento jurdico. A
Filosofia do Direito do ps-guerras descortinou novas possibilidades e restau-
rou a posio dos valores na Cincia Jurdica. O estudo do Estado reflete essa
tendncia. O Estado, podemos afirmar, a instituio que sintetiza a necess-
ria inter-relao existente entre o social, o jurdico e o filosfico. Seja em sua
criao, seja em sua aplicao, o Direito est em constante contato com o fato
social, que se impe como o ser, como o conflito a ser equacionado, e com o
217
ideal filosfico de justia, que se impe como o dever-ser, como ideal humano
a ser atingido. O Direito a ponte que liga o estado de coisas degenerado
potencialidade luminosa do justo, sempre num embate dialtico que ocorre no
mbito do que chamamos Estado.
Este embate dialtico no pode ser suficientemente compreendido uni-
camente luz da ordem jurdica. A ordem jurdica recebe inexoravelmente o
influxo dos fatos sociais e dos ideais filosficos que os valoram e atribuem-nos
sentido, tornando necessrio o estudo do Direito e do Estado sob os prismas
filosfico, sociolgico e jurdico.
O professor Paulo Bonavides, com seu estilo vvido e eloqente, talvez seja
quem, de modo mais elegante e incisivo, nos advirta dos perigos da concepo
kelseniana de Estado:
A doutrina de Kelsen tem sua originalidade em banir do Estado
todas as implicaes de ordem moral, tica, histrica, sociolgica,
criando o Estado como puro conceito, agigantando-lhe o aspecto
formal, retintamente jurdico, escurecendo a realidade estatal com
seus elementos constitutivos, materiais, conforme vimos. Chega
hipertrofia, j descomunal do elemento formal o poder, posto
que dissimulado este na santidade inviolvel de normas concebidas
como direito puro.
Essa teoria, que faz de todo Estado Estado de Direito, por situar
Direito e Estado em relao de identidade, uma vez aceita apagaria
na conscincia do jurista o sentido dos valores e na sentena do
magistrado os escrpulos normais de eqidade, do mesmo modo
que favoreceria o despotismo das ditaduras totalitrias, por em-
prestar base jurdica a todos os atos de poder, at mesmo os mais
inconcebveis contra a vida e a moral dos povos.
25
Segundo Bonavides, a anlise tridimensional da Cincia Poltica, a
abranger a teoria social jurdica e a teoria filosfica dos fatos, das instituies
e das idias, vem ganhando espao sobre a viso unilateral do fenmeno do
Estado, sendo capaz de proporcionar uma inteira e unificada viso do seu
objeto de estudo
26
. Poderamos arriscar a acrescentar, na esteira do eminente
professor, que a anlise tridimensional a nica capaz de abranger o fenmeno
estatal em toda a sua riqueza e torna-se imprescindvel para a compreenso,
pelo estudioso do Direito, das normas e de seu contedo axiolgico.
A teoria kelseniana do Estado, excessivamente apegada ao formalismo
cientfico e esquecida dos valores e dos sentimentos que regem o mundo da vida
e condicionam o mundo do dever-ser, deixa a dever adequada compreenso
do Estado, enquanto sntese de todos esses elementos.
n. 12 - 2010
218
BIBLIOGRAFIA
ARISTTELES. In: KURY, Mrio da Gama (Trad.). Poltica. 3 ed. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1997.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. In:
VARRIALE, Carmem C (Trad.). Dicionrio de poltica. 5 ed. Braslia: Editora
Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo,
2000, v. 2.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
COELHO, Fbio Ulhoa. In: FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Para entender
Kelsen. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
KELSEN, Hans. In: BORGES, Lus Carlos. Teoria geral do Direito e do Estado.
_______. In: MACHADO, Joo Batista (Trad.). Teoria pura do Direito. 6 ed.
1 ARISTTELES. In: KURY, Mrio da Gama (Trad.). Poltica. 3 ed. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1997, p. 77.
2 KELSEN, Hans. In: BORGES, Lus Carlos. Teoria geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 277.
3 Ibid., p. 262-263.
4 Ibid., p. 263.
5 Ibid., 264-265.
6 Ibid., p. 267.
7 Ibid., p. 267-268.
8 Ibid., p. 269.
9 Ibid., p. 274.
10 KELSEN, Hans. In: MACHADO, Joo Batista (Trad.). Teoria pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 319.
11 Ibid., p. 319.
12 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 104.
13 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, op. cit., p. 320.
14 KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado, op. cit., p. 314-315.
15 Ibid., p. 277.
16 Aqui, uma vez mais, percebemos a absoluta coerncia da teoria do Estado de Kelsen com a sua teoria da
norma jurdica.
17 Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado, op. cit., p. 278-280.
18 Ibid., p. 279.
19 Ibid., p. 279.
20 Ibid., p. 285.
21 Ibid., p. 286.
22 Ibid., p. 286.
23 Ibid., p. 286/287.
24 BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. In: VARRIALE, Carmem C
(Trad.). Dicionrio de poltica. 5 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa
Oficial do Estado de So Paulo, 2000, v. 2, p. 1210.
25 BONAVIDES, op. cit., p. 42-43.
26 Ibid., p. 43.
219
STATE AND LAW IN THE THOUGHT OF HANS
KELSEN
ABSTRACT
This article intends to review the relationship
between law and state according Hans Kelsen and to
consider its implication to the study of political and
constitutional theory.
Keywords: State. Law. Political theory. Constitutional
theory.
n. 12 - 2010
220
O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM
GENTICA E AS TCNICAS DE REPRODUO
MEDICAMENTE ASSISTIDA HETERLOGA
*
RESUMO
O direito ao planejamento familiar assegurado constitucio-
nalmente e regulamentado pela Lei n. 9.263, de 12.01.96. O
Ministrio da Sade lanou a Poltica Nacional de Direitos
Sexuais e Direitos Reprodutivos, ampliando as aes voltadas
ao projeto parental. Um dos eixos de ao dessa Poltica a
introduo das tecnologias de reproduo assistida no Sistema
nico de Sade, entre elas a inseminao artificial heterloga.
Na utilizao desta tcnica, observa-se de um lado um doador
que se prope annimo, oferecendo seus gametas para viabi-
lizar o projeto parental de outrem e no outro extremo, temos
uma criana que, embora tenha me e pai, ao crescer poder
reclamar o direito de conhecer sua ascendncia gentica.
Tem-se, ento, um conflito entre o direito ao conhecimento da
ascendncia gentica e o direito intimidade, um problema que
envolve os chamados direitos fundamentais de quarta gerao
e uma nova discusso a respeito do Direito de Famlia, todos
revolucionados pelos progressos da engenharia gentica.
Palavras-chave: Origem gentica. Reproduo assistida hete-
rloga. Direitos fundamentais.
INTRODUO: O DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E
REPRODUO ASSISTIDA HETERLOGA
O direito ao planejamento familiar refere-se a todo cidado, sendo asse-
gurado constitucionalmente e regulamentado pela Lei n. 9.263, de 12.01.96.
Este direito entendido como o conjunto de aes de regulao da fecundidade
que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela
mulher, pelo homem ou pelo casal. Essas aes so de funo do Estado, e o
Ministrio da Sade, preocupado em garantir os direitos de homens e mulheres
em idade reprodutiva, lanou a Poltica Nacional de Direitos Sexuais e Direitos
Reprodutivos, ampliando as aes voltadas ao projeto parental.
* Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo
Constitucionais pela Universidade de Fortaleza. Professora do Curso de Direito da Faculdade de Filosofia,
Cincias e Letras de Cajazeiras PB. Pesquisadora de temas que exploram a relao entre os Direitos
Humanos e a Biotecnologia. Email: nathaliecandido@gmail.com.
221
O direito ao conhecimento da origem gentica e as tcnicas de reproduo medicamente assistida heterloga
Um dos eixos de ao dessa Poltica a introduo das tecnologias de
reproduo assistida no Sistema nico de Sade. Existem vrias tcnicas de
reproduo assistida e este trabalho abordar apenas a inseminao artificial
heterloga, cuja aplicao envolve aspectos ticos, morais e tambm efeitos
jurdicos ainda no regulamentados pelo nosso ordenamento.
A inseminao artificial heterloga a tcnica de reproduo assistida
que envolve a doao de gametas de terceiro annimo estranho ao casal, seja
por impossibilidade biolgica do homem ou da mulher. citada no artigo 1.597,
V do Cdigo Civil e regulamentada pela Resoluo n. 1.358 do Conselho
Federal de Medicina. Embora no esteja expressamente citada na lei 9.263/96,
entendida como um dos processos de concepo cientificamente aceitos ofe-
recidos de acordo com o art. 9 desta lei. Falta, entretanto, uma lei especfica
que melhor esclarea os efeitos de sua aplicao.
Na utilizao desta tcnica, observa-se de um lado um doador que se
prope annimo, oferecendo seus gametas para viabilizar o projeto parental
de outrem e que nessa funo no deseja desenvolver vnculos afetivos ou
responsabilidades patrimoniais em relao ao ser gerado. No outro extremo,
temos uma criana que, embora tenha me e pai, ao crescer poder reclamar o
direito de conhecer sua ascendncia gentica e quem sabe querer exigir direitos
sucessrios do doador (a) que lhe possibilitou o nascimento.
Tem-se, ento, um conflito entre o direito ao conhecimento da ascendncia
gentica e o direito intimidade, um problema que envolve os chamados direitos
fundamentais de quarta gerao e uma nova discusso a respeito do Direito de
Famlia, todos revolucionados pelos progressos da engenharia gentica.
O direito, apesar da dificuldade de regulamentar as tcnicas cientficas
com a mesma rapidez com que elas surgem, no pode se abster de legislar e,
assim, esclarecer a populao sobre os efeitos da aplicao destas tcnicas. Essa
necessidade decorre do fato que esto envolvidos no caso em tela os princpios
constitucionais que baseiam nosso Estado e nossa vida em sociedade.
No desenrolar do presente trabalho procura-se responder se ao ser gerado atra-
vs de inseminao artificial heterloga cabe o direito de conhecer sua ascendncia
gentica, bem como analisar se a ao de investigao de paternidade o mecanismo
adequado ao conhecimento da ascendncia gentica e quais efeitos jurdicos so
gerados pelo conhecimento da ascendncia gentica, caso esta seja permitida.
1 CONFLITO ENTRE O DIREITO INTIMIDADE E DIREITO AO
CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA GENTICA
Os direitos fundamentais so direitos que visam manuteno da vida
humana de forma livre e digna. Modernamente, os direitos fundamentais pro-
tegidos pelas diversas constituies no mundo tm como base a Declarao
Universal dos Direitos do Homem
1
cuja realizao se deu pelos esforos da
Organizao das Naes Unidas, ONU.
n. 12 - 2010
222
De acordo com Fbio Konder Comparato
2
os direitos fundamentais so
direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui
o poder de editar normas. Estes direitos, enquanto guardies da dignidade
da pessoa humana no se mantiveram estticos no tempo, por isso mesmo, so
classificados em quatro geraes de acordo com a abrangncia de sua proteo.
Segundo Celso de Mello
3
, citado por Alexandre de Moraes:
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos)
que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais
realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com
as liberdades positivas, reais, concretas acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam pode-
res de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e cons-
tituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados
enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade.
A quarta gerao dos direitos fundamentais, no citada por Celso de
Mello, esclarecida por Regina Fiza e Severo Hryniewicz,
4
que se baseiam
nos ensinamentos de Norberto Bobbio. Segundo os autores: neste fim de s-
culo esto surgindo os chamados direitos de quarta gerao. Entre esses esto
principalmente os que tm por finalidade normatizar os efeitos da revoluo
biotecnolgica sobre a sociedade em geral.
O ordenamento jurdico brasileiro acolhe diversos direitos humanos cons-
titucionalmente garantidos como direitos fundamentais como forma de proteo
ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, inclusive direitos de quarta gerao,
que protegem as pessoas envolvidas em procedimentos biotecnolgicos como o
de aplicao de tcnicas de reproduo medicamente assistida heterloga.
O direito intimidade e o direito ao conhecimento da ascendncia
gentica so direitos fundamentais de personalidade garantidos pelo nosso
ordenamento jurdico. So fundamentais porque so direitos humanos que o
legislador recepcionou no ordenamento, e so de personalidade porque so
direitos subjetivos atribudos ao homem despido do seu tipo social.
5

O direito intimidade, que protege o anonimato do doador na reproduo
assistida heterloga determinado na Resoluo n. 1.358 do CFM, previsto na
Constituio Federal em seu art. 5, X. Edson Ferreira da Silva
6
d ao direito intimi-
dade o seguinte conceito: consiste no poder jurdico de subtrair do conhecimento
alheio e de impedir qualquer forma de divulgao de aspectos da nossa existncia
que de acordo com os valores sociais vigentes interessa manter sob reserva.
O estudioso Adriano De Cupis
7
divide o direito intimidade quanto ao
contedo em cinco grupos, quais sejam: direito vida e integridade fsica;
223
direito liberdade; direito honra e reserva; direito identidade pessoal e
direito moral. Dentre as matrias relativas ao direito de honra e reserva, existe
o direito ao segredo, sobre o qual Jos Roberto Neves Amorim
8
escreve:
Dentro de um aspecto geral da intimidade, as confidncias ntimas de
cada pessoa devem permanecer no recndito de sua conscincia at
que ela resolva ou autorize a divulgao, correspondendo ao segredo
ou sigilo. [...] No mbito privado, referente ao lar, famlia, corres-
pondncia, o sigilo guarda razes personalssimas, caracterizando ato de
intromisso a divulgao ou o uso indevido de confidncias. Todos tm
direito a reserva sobre o conhecimento de fatos pessoais ntimos.
Compreende-se assim, que o doador ou doadora de gametas tem direito
a manter este ato em segredo, ou seja, na intimidade, de forma que as outras
pessoas dele no tenham conhecimento.
Se por um lado defendido o direito ao anonimato do doador na aplicao
de tcnica de R.M.A. heterloga, por outro lado tambm deferida proteo ao
direito da criana de conhecer sua ascendncia gentica. Alguns autores defendem
este direito fazendo referncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, como
podemos citar Belmiro Pedro Welter,
9
que afirma: [...] em qualquer caso, o filho, o
pai e a me tm o direito de investigar e/ou de negar a paternidade ou a maternidade
biolgica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e de dignidade de
pessoa humana. No entanto, o direito ao anonimato do doador tambm protegido
pelo princpio, uma vez que o direito intimidade um desdobramento dos direitos
fundamentais que existe justamente para garantir a dignidade da pessoa humana.
Pode-se entender tambm o direito ao conhecimento da origem gen-
tica como decorrente do disposto no art. 227, 6 da Constituio Federal de
1988, que indica que todos os filhos tero os mesmos direitos e qualificaes,
assim sendo, deve-se dar criana gerada por reproduo assistida heterloga
o direito de saber sua origem da mesma forma que outro indivduo nascido de
relaes sexuais tem conhecimento. Segundo entendimento de Tycho Brahe
Fernandes:
10
ao se negar a possibilidade do aforamento de ao investigatria
por criana concebida por meio de uma das tcnicas de reproduo assistida, em
inaceitvel discriminao se estar negando a ela o direito que reconhecido
a outra criana, nascida de relaes sexuais.
Outro entendimento que defende o direito ao conhecimento da origem
gentica fundado no direito de personalidade, tanto em relao ao direito vida,
quanto no que diz respeito ao direito identidade. Quanto ao direito vida e a
integridade fsica, deve-se considerar a possibilidade, frente ao desenvolvimento da
medicina nos ltimos anos, de se evitar, reconhecer e curar doenas genticas pela
anlise da ascendncia biolgica. Nesse sentido leciona Paulo Luiz Netto Lbo:
11

O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem gentica
assegurar o direito da personalidade, na espcie direito vida,
pois os dados da cincia atual apontam para necessidade de cada
n. 12 - 2010
224
indivduo saber a histria de sade de seus parentes biolgicos
prximos para preveno da prpria vida.
Quanto ao direito identidade, afirma Marclio Jos da Cunha Neto:
12

Quanto ao filho, como direito inerente sua personalidade, lhe reservada
a possibilidade de conhecer a identidade do doador. Isso se d, em primeiro
lugar, porque o direito identidade um direito personalssimo e, portanto,
insuscetvel de obstaculizao.
Enfim, no restam dvidas que ambos os interesses, do doador e da
criana, encontram guarida no texto constitucional, portanto temos uma
coliso de direitos fundamentais.
2 A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA REPRODUO
ASSISTIDA HETERLOGA: O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PES-
SOA HUMANA COMO FORMA DE SOLUO DO CONFLITO
O Direito assenta-se em normas, normas estas divididas em princpios e
regras. Os princpios so espcies do gnero norma, considerados vigas mestras
do ordenamento jurdico, pois, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello:
13

[...] , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verda-
deiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio
para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir
a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tnica e lhe d sentido harmnico.
Consoante o ensinamento do doutrinador, os princpios que do unifor-
midade ao ordenamento jurdico e que mostram s demais espcies normativas
o caminho a ser trilhado, da a importncia do estudo dos princpios.
Os princpios so normas mais genricas que as regras, no dizem respei-
to a um fato especfico, mas devem ser entendidos como indicadores de opo
pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciao
jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis [...].
14
Este grau de
abstrao maior nos princpios que nas regras extremamente importante na
soluo de conflitos: na coexistncia de regras contrrias, verificamos uma
antinomia sanvel pela aplicao de critrios de especialidade, hierarquia,
antiguidade, etc, em que uma excluir a outra, enquanto que na existncia
de dois princpios opostos, no se pode utilizar estes critrios, uma vez que
so gerais, no obedecem a uma hierarquia, bem como surgem ao mesmo
tempo, por atuao do constituinte originrio. Conforme o ensinamento de
Canotilho
15
(1993, p.168):
Em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objetos de
ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exign-
cias ou standards que em primeira linha (prima facie), devem
225
ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas,
sendo insustentvel a validade de regras contraditrias.
Quando se trata de direitos fundamentais, embora estes no sejam princ-
pios, deve-se aplicar a mesma forma de soluo de conflito destes, uma vez que
os direitos fundamentais, enquanto direitos destinados a manter a vida humana
dentro dos valores de liberdade e dignidade, servem de alicerce ao princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, no podendo, assim, ser objeto de
excluso em caso de conflito. Importante observar que os direitos fundamentais
so normas genricas assim como os princpios, no sendo sua coliso caso de
contrariedade, ou seja, um direito no contrrio ao outro, apenas opostos no
caso concreto. Edlson Pereira de Farias
16
explica:
Os princpios so utilizados para a tarefa importante de solucio-
nar o conflito ou coliso de normas to freqentes nos ordena-
mentos jurdicos, devido expanso dos direitos fundamentais
e a outros valores constitucionais relevantes, ambos possuidores
do carter de princpios.
Nos casos de coliso de direitos fundamentais existem trs princpios que
podem ser utilizados como parmetros para que se verifique qual deve prevalecer:
o princpio da unicidade da constituio e da concordncia prtica, o princpio
da proporcionalidade e o princpio da dignidade da pessoa humana.
17
Atravs
da aplicao do princpio da unicidade da constituio possvel perceber qual
dos direitos deve ser mantido, sendo que o escolhido para o caso deve ser o ideal
para harmonizar o texto constitucional. Conforme ensinamento de Edlson Pe-
reira de Farias:
18
De acordo com o princpio da concordncia prtica, os direitos
fundamentais e valores constitucionais devero ser harmonizados [...] por meio
de juzo de ponderao que vise preservar e concretizar ao mximo os direitos e
bens constitucionalmente protegidos.
O princpio da proporcionalidade se aplica definindo qual dos princpios deve
ser utilizado de acordo com os fins que se busca alcanar, ou seja, afasta-se um direito
j que outro protege um bem superior e mais adequado para a situao. Por ltimo,
quando no for possvel alcanar a soluo atravs da interpretao harmnica da
constituio e pela valorao de direitos fundamentais, recorre-se ao princpio da dig-
nidade da pessoa humana para definio do direito fundamental que deve se sobrepor.
Como todos os direitos fundamentais objetivam a proteo da dignidade humana,
mais justo permanecer aquele que em maior grau defenda esta dignidade.
A pessoa a principal razo de ser do ordenamento jurdico, ela , nos
dizeres de Regina Fiza e Severo Hryniewicz,
19
o valor absoluto, isso porque
dotada de racionalidade, espiritualidade e superioridade fsica em relao aos
demais seres. Por ser o valor da pessoa humana o motivo da existncia de um
ordenamento que se deduz que as normas existam em benefcio da pessoa,
ou seja, a servio de sua dignidade. o princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana a traduo jurdica do valor da pessoa humana.
n. 12 - 2010
226
A importncia do princpio da dignidade da pessoa humana na soluo
de conflitos de direitos fundamentais se apresenta na medida em que ele que
d sentido ao leque de direitos fundamentais previstos na Constituio Federal.
Edlson Pereira de Farias
20
enuncia:
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre
um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte
jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princpio
o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos
fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias
fundamentais consagrados pelo ttulo II da Constituio Federal
de 1988 traduz uma especificao e densificao do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana.

Assim, a coliso de direitos fundamentais que ocorre quando o mbito
da proteo de um invade o mbito de proteo do outro, tem soluo quando
da anlise do caso concreto se vislumbra qual deve ser o direito a se manter por
ser o que mais protege a dignidade da pessoa. Como exposto, estes direitos so
normas no passveis de excluso, no s pela equiparao aos princpios, mas
tambm por serem clusulas ptreas, entretanto, podem ser objetos de ponde-
rao em caso de conflito, por isto, a afirmao de Ingo Wolfgang Sarlet:
21

[...] no plano da eficcia dos direitos fundamentais assume lugar
de destaque o princpio da proporcionalidade e da harmonizao
dos valores em jogo, sugerindo-se que o limite seja, tambm aqui,
reconduzido ao principio fundamental do respeito e da proteo
da dignidade da pessoa humana, fio condutor de toda a ordem
constitucional, sem o qual ela prpria acabaria por renunciar sua
humanidade, perdendo at mesmo a sua razo de ser.
Na coliso que toma forma pela aplicao das tcnicas de reproduo
assistida heterloga, para definir se o interesse que deve prevalecer o do ser
gerado ou do doador, preciso verificar em cada situao de conflito, o quanto
em dignidade da pessoa humana o direito fundamental em questo protege.
Foram apresentados os seguintes motivos pelos quais a criana desejaria conhe-
cer o seu ascendente gentico: a falta de um pai ou de uma me juridicamente
estabelecido quando a tcnica foi utilizada s por um indivduo; a vontade de
ver desconstituda a paternidade anteriormente estabelecida, seja por ambio
material, seja por desentendimentos com os que lhe criaram; da necessidade de
se analisar o material gentico de seu ascendente para preservar a sade do filho
socioafetivo; a preocupao em evitar vnculos parentais em desconformidade
com a moral e os costumes ou, finalmente, a mera curiosidade sobre aquele
ou aqueles que permitiram a concretizao do projeto parental daqueles que
reconhece como pais.
Nas hipteses em que o desejo tem como fato gerador a falta de um
pai ou me juridicamente estabelecido ou a curiosidade sobre seu doador, o
interesse do filho em conhecer sua ascendncia gentica s deve prevalecer
227
sobre o direito intimidade do doador quando e se for comprovado que esse
conhecimento seja uma necessidade psicolgica do ser gerado. Jos Roberto
Moreira Filho
22
esclarece:
Ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade
gentica, estamos reconhecendo-lhe o exerccio pleno de seu direito
de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biolgicos as
explicaes para as mais variadas dvidas e questionamentos que
surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicaes acerca da
caracterstica fenotpica, da ndole e do comportamento social[...].
H. Scholler
23
manifesta-se a respeito ao afirmar que a dignidade da pessoa
humana apenas estar assegurada quando for possvel uma existncia que permita
a plena fruio dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possvel o
pleno desenvolvimento da personalidade, assim, o direito da criana de conhecer
suas origens superior ao direito intimidade por que, enquanto que a diminuio
da proteo intimidade no caso concreto pode gerar apenas poucos embaraos,
o desconhecimento da ascendncia gentica pode interferir na vida do indivduo
causando-lhe seqelas morais para o resto de sua existncia.
Na hiptese de necessidade de se conhecer o ascendente para a preser-
vao de sua vida incontestvel a superioridade em termos de importncia
do direito ao conhecimento da origem gentica em detrimento do direito
intimidade. O resguardo de uma pessoa no pode ter um valor maior que a vida
de outra, pois a vida o maior bem da pessoa e que merece a mais ampla forma
de proteo pelo ordenamento. Neste aspecto, a legislao ptria deve seguir o
exemplo da lei sueca, que, segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
24

Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente
em todos os pases que possuem legislao a respeito, atendendo
aos interesses da criana ou do adolescente, a lei sueca exatamente
no prev o sigilo, o anonimato, tendo em vista a necessidade de
prevenir doenas genticas, alm de permitir que a pessoa possa,
com a maioridade, conhecer o genitor biolgico.
Quanto questo do conhecimento da origem para se evitar a formao
de vnculos parentais em desacordo com as normas do Cdigo Civil, Jesualdo
Eduardo de Almeida Jnior
25
manifesta-se:
[...] os filhos devem ter acesso aos dados biolgicos do doador
para descoberta de possvel impedimento matrimonial, pois em
se mantendo esse sigilo de forma absoluta, isso poderia redundar,
futuramente, em relaes incestuosas.
Sendo totalmente annima a paternidade biolgica, mantida sob a gide
de um sigilo absoluto, nada impede que irmos (filhos nascidos de material per-
tencente ao mesmo doador) ou mesmo o prprio doador e uma filha contraiam
casamento por absoluta ignorncia com relao as suas verdadeiras origens.
n. 12 - 2010
228
Nesta hiptese, o direito intimidade deve ser colocado em segundo plano
mesmo porque podem existir situaes em que o prprio doador ter interesse
em saber se a pessoa com quem quer contrair vnculo foi ou no gerada a partir
de seu material gentico. O anonimato absoluto iria de encontro dignidade
da pessoa de forma absurda, se, aps contrair npcias, o casal descobrisse que
existia algum impedimento de ordem moral para o casamento.
Nas hipteses at aqui mencionadas, a dignidade da pessoa humana
garantida pela manuteno do direito fundamental ao conhecimento e no do
direito intimidade. Ren Ariel Dotti
26
explana sobre a prevalncia de outros
interesses frente ao direito intimidade:
O direito intimidade da vida privada tem um contedo extraor-
dinariamente amplo e varivel, em funo do titular a que respeite,
por outro lado, mesmo no plano da tutela do ncleo essencial da
intimidade que se considera comum a toda pessoa humana, h
que atender a que o direito intimidade que se pretende tutelar,
como qualquer outro, no ilimitado, antes deve ser cercado
pelas limitaes inerentes sua eventual subordinao a outros
interesses superiores ou de igual valor.

Entretanto, nas outras duas hipteses, quais sejam: a de querer conhe-
cer a identidade gentica para desconstituir vnculo parental estabelecido por
motivos financeiros ou descontentamento com a instituio familiar, pratica-
mente unnime a opinio dos doutrinadores em manter o anonimato do doador,
pois nestes casos o conhecimento da origem gentica no estaria defendendo
a dignidade da pessoa humana, mas sim interesses financeiros pessoais do ser
gerado ou mesmo estaria ferindo a dignidade dos pais estabelecidos se, aps
anos cuidando do filho, tivessem desconstitudas a maternidade e paternidade,
num ato de ingratido imensurvel. Neste sentido Andra Aldrovandi
27
cita
motivos pelos quais o doutrinador Eduardo Oliveira Leite se manifesta a favor
do anonimato do doador:
Pode haver maior respeito dignidade humana no no conheci-
mento da origem gentica de algum, do que neste conhecimento.
Defender o direito ao de investigao de paternidade contra
o doador do smen seria defender que todas as crianas adotadas
tenham direito a buscar sua origem gentica. [...]
O anonimato evita que, tanto o doador como a criana, procurem es-
tabelecer relaes com vistas a obteno de meras vantagens pecunirias. Jos
Roberto Moreira Filho,
28
sobre o assunto, afirma:
O direito ao reconhecimento da origem gentica no importa,
igualmente, em desconstituio da filiao jurdica ou socioafetiva
e apenas assegura a certeza da origem gentica, a qual poder ter
preponderncia mpar para a pessoa que a busca e no poder
nunca ser renunciada por quem no seja o seu titular.
229
Percebe-se, portanto, que o conhecimento da ascendncia gentica pode
ser preponderante sobre o direito intimidade do doador, pois o direito que
protege de forma mais ampla a dignidade da pessoa humana em alguns casos na
utilizao da reproduo assistida heterloga, permitindo o desenvolvimento da
personalidade da criana e a manuteno de sua vida. Esse direito, entretanto, est
restrito h trs situaes, conforme a explanao de Belmiro Pedro Welter:
29

Em ambos os casos (doao de smen e/ou vulo), a paternidade ou a
maternidade tambm pode ser investigada, pois tanto o filho quanto
o pai biolgico tm o sagrado, natural e constitucional direito de saber
a sua origem, a sua ancestralidade, que faz parte da personalidade e
dos princpios da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Porm,
essa investigao, se j existente a paternidade e/ou maternidade so-
cioafetiva, estar restrita aos trs efeitos jurdicos, quais sejam: 1. por
necessidade psicolgica ao conhecimento da origem gentica; 2. para
segregar os impedimentos do casamento; 3. para preservar a sade e
a vida dos pais e do filho biolgico nas graves doenas genticas.
Deve-se lembrar que o direito ao conhecimento da ascendncia gentica
um direito e no um dever, assim, a criana no sentindo nunca a necessidade
de conhecer suas origens no pode ser obrigado a conhec-las, podendo perma-
necer, se assim desejar, na ignorncia a respeito de sua ascendncia
Trata-se, no caso, do respeito dignidade da pessoa humana na proteo da
intimidade da pessoa fsica na espcie de direito reserva, que, segundo Ren Ariel
Dotti
30
reconhecido por Paulo Cunha como o direito que cada um tem de se
opor investigao ou divulgao de quaisquer fatos a ela referentes, subtraindo-os
ao conhecimento dos outros em particular e da curiosidade pblica em geral.
Infelizmente, o direito ao conhecimento da origem gentica e o direito
intimidade determinados constitucionalmente no so efetivamente protegidos
nos casos de reproduo assistida heterloga. O tema, pela sua relevncia, ne-
cessita de uma lei especial que regularize a situao de doadores e de receptores,
bem como dos indivduos havidos por meio destas tcnicas.
3 DA NECESSIDADE DE UMA AO ADEQUADA PARA PLEITEAR
O CONHECIMENTO DA ORIGEM GENTICA
Importante se faz lembrar que muitas das questes jurdicas originadas
pela aplicao das novas tcnicas de reproduo no foram abordadas no Cdigo
Civil de 2002, Lei n. 10.406/02, porque, poca da apresentao do Projeto de
Lei que culminou com a promulgao do cdigo, os legisladores no previram
o avano cientfico to acelerado no campo da reproduo humana. O projeto,
datado de 1975, tornou-se lacunoso no s por causa do desenvolvimento da
medicina, como tambm pelo advento da Constituio Federal de 1988.
O presente trabalho buscou at agora apresentar os inmeros posiciona-
mentos doutrinrios acerca da utilizao das tcnicas de reproduo assistida
n. 12 - 2010
230
relativos s questes levantadas sobre a filiao e a possvel identificao do
doador de gametas. Muitos dos posicionamentos aqui mencionados contriburam
para a elaborao de projetos de lei apresentados por deputados e senadores
com o objetivo de preencher as lacunas existentes no Cdigo Civil em vigor a
respeito da reproduo heterloga.
Foram apresentados na Cmara vrios projetos com o objetivo de regu-
lamentar a reproduo humana medicamente assistida, entre eles: o Projeto de
Lei n.3638/97, de autoria do Deputado Luiz Moreira; o Projeto de Lei n.90/99,
escrito pelo Senador Lcio Alcntara; o Projeto de Lei n.1184/03, apresentado
pelo Senador Jos Sarney; o Projeto de Lei n.120/03 do Deputado Roberto Pes-
soa e tambm o Projeto de Lei n.4686/04, do Deputado Jos Carlos Arajo.
Os projetos de lei, em sua maioria, defendem o sigilo do doador como regra
que pode ser quebrada pela vontade expressa da criana em qualquer hiptese,
embora tenha sido demonstrado no captulo trs do presente trabalho que no
sempre que o interesse em conhecer a origem gentica deve prevalecer sobre
o direito intimidade. Apesar de permitirem o conhecimento da ascendncia
gentica, de todos os projetos apresentados, apenas o projeto n. 120/03 define
a ao prpria para esta identificao como sendo a ao investigatria de
paternidade, mas tambm so encontrados posicionamentos no sentido de se
considerar o habeas data, previsto constitucionalmente, a ao competente
para a busca da ascendncia biolgica.
O entendimento da doutrina majoritrio no sentido de reconhecer como
meio adequado para o conhecimento da origem gentica a ao de investiga-
o de paternidade prevista na Lei n. 8.560/92. Neste sentido Belmiro Pedro
Welter
31
defende a utilizao da ao para efetivao do direito de se conhecer
o doador, bem como Tycho Brahe Fernandes,
32
que defende que impedir a ao
investigatria de paternidade discriminao do filho originado de concepo
heterloga, e lvaro Villaa Azevedo que indica, segundo Andra Aldrovandi
33
,
que o filho gerado atravs de uma das tcnicas de reproduo assistida poder,
a qualquer tempo, investigar a sua paternidade, devendo os responsveis pelos
dados do doador, fornec-los, em segredo de justia.
Entretanto, um posicionamento combatido com base em fortes argu-
mentos. De acordo com Paulo Luiz Netto Lbo,
34
para garantir a efetivao
do direito fundamental do conhecimento da origem gentica, no preciso
investigar a paternidade. Em suas palavras:
Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da persona-
lidade, de vindicar sua origem biolgica [...] Uma coisa vindicar a
origem gentica, outra a investigao de paternidade. A paternidade
deriva do estado de filiao, independente de origem (biolgica ou
no). O avano da biotecnologia permite, por exemplo, a insemina-
o artificial heterloga, autorizada pelo marido [...]. Nesse caso, o
filho pode vindicar os dados genticos do doador annimo de smen
que conste nos arquivos da instituio que o armazenou, para fins
231
de direito da personalidade, mas no poder faz-lo com escopo de
atribuio de paternidade. Conseqentemente, inadequado o uso
da ao de investigao de paternidade, para tal fim.
A filiao, em sua atual compreenso, diverge da origem biolgica da
pessoa, pois a identidade gentica no se confunde com a identidade da filiao,
tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre
a liberdade e o desejo.
35
Com base nesta afirmao que se pode defender a
no utilizao da ao de investigao de paternidade para o conhecimento da
origem, pois se tratam de institutos diferentes.
A paternidade e a maternidade so conseqncias do estado de pai e me,
ou seja, decorrentes do fato do filho estar na posse do estado de filho daquelas
pessoas. A filiao comprovada pela certido de nascimento, na qual, no caso da
reproduo medicamente assistida heterloga, dever constar o nome dos benefi-
cirios do processo. Assim, uma vez registradas a paternidade e a maternidade, no
se pode modificar o estado de filiao salvo por erro ou falsidade deste registro.
Tratando-se, portanto, do indivduo que possui pai e me juridicamente
estabelecidos, mesmo havendo possibilidade de propositura de ao investigat-
ria, uma vez que o Estatuto da Criana e do Adolescente no prev restries,
essa no dever ter efeitos prprios da investigao de paternidade, em vista da
paternidade j estar estabelecida e no existirem motivos para descaracteriz-la,
principalmente quando se percebe a paternidade socioafetiva ganhando cada
vez mais importncia no momento de definio de parentesco. A ao dever
ter efeitos limitados ao conhecimento da ascendncia gentica.
A investigao pode ocorrer na hiptese prevista na Lei n.8560/92 se, sendo
uma mulher solteira beneficiria da tcnica de reproduo assistida heterloga, esta
registre a criana apenas em seu nome. Neste caso tambm a investigao deve ter
efeito limitado ao conhecimento da origem gentica, porque o doador no deve ser
obrigado a arcar com os efeitos do reconhecimento, visto que o projeto parental
de autoria da mulher solteira e a criana concebida de sua responsabilidade. Neste
aspecto, verifica-se a insuficincia da ao para buscar o conhecimento da origem,
pois, entre as tcnicas de reproduo heterloga, est contida a possibilidade
tanto da doao de gametas femininos quanto masculinos, da, considerando-se a
necessidade da criana concebida com vulo doado buscar sua origem, esta busca
no poderia acontecer atravs da investigao de paternidade.
Alm dos limites relacionados ao interesse de agir da pessoa que deseja
reconhecer sua ascendncia, considerando que esta, tendo pai, ter a ao que
ser declarada de efeitos limitados, resta tambm prejudicado o argumento desta
ao ser a ideal para o objetivo do conhecimento da origem pelo fato dos efeitos
da ao serem opostos real finalidade buscada, como se verifica na leitura do
art. 1.616 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.616. A sentena que julgar procedente a ao de investiga-
o produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder
n. 12 - 2010
232
ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais
ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
Percebe-se ento, que o indivduo que deseja buscar sua origem, mesmo
sendo a ao possibilitada, os efeitos da sentena devero ser limitados, pois
ao investigatria de paternidade, quando julgada procedente, gera efeitos de
reconhecimento, tanto morais quanto patrimoniais. Dentre os efeitos morais
est a submisso ao ptrio poder,
36
atualmente entendido como poder familiar,
cujo exerccio compreende os seguintes direitos e deveres de acordo com o art.
1634 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico,
se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder
exercer o poder familiar;
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-
lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios
prprios de sua idade e condio.
Conclui-se, assim, que a ao investigatria de paternidade se mostra
imprestvel para busca do conhecimento da origem gentica, primeiramente por
passar a impresso equivocada de que origem gentica se confunde com o instituto
da paternidade, segundo por no atender ao direito de todos aqueles que desejam
o conhecimento de suas origens por no poder ser proposta para investigao da
doadora de vulos, e, finalmente, pelos seus efeitos de constituio de novo vn-
culo parental, desconstituindo o anterior e submetendo o investigando ao poder
familiar do doador, o que totalmente diferente do fim desejado. Infelizmente,
uma vez que o ECA no prev restries sua propositura e tambm pelo fato de
no existir ao prpria, a ao investigatria de paternidade vem sendo utilizada
de forma equivocada por aqueles que desejam conhecer sua ascendncia gentica,
sendo uma tendncia conced-la com efeitos limitados.
O habeas data ao prevista no art 5, LXXII da Constituio Federal
de 1988. Seu objetivo levar ao conhecimento do impetrante dados relativos
pessoa do impetrante, constantes de arquivos, cujo rgo responsvel tenha se
negado a fornecer. Fernanda de Fraga Balan
37
anuncia o entendimento de Gui-
lherme Calmon Nogueira da Gama: O autor acredita que, para fazer valer esse
direito, a criana gerada poderia valer-se do remdio constitucional do habeas
data, previsto no artigo 5, inciso LXXI, a, da Constituio Federal [...].
O habeas data no se restringiria Administrao Pblica, podendo
atingir entidades que mantenham bancos de dados de carter pblico; o que
233
abrange casas de sade, bancos de smen e de embries e, fundamentalmente,
as pessoas dos profissionais que se responsabilizaram pelo procedimento mdico
concernente procriao assistida heterloga.
Assim como a investigao de paternidade, o habeas data tambm no
deve considerado a ao prpria para o conhecimento da ascendncia gentica
por alguns motivos claros percebidos na anlise do inciso LXXII do art.5 da
Constituio Federal. Dois pontos devem ser analisados no artigo constitucional.
O primeiro ponto a ser abordado o objeto do conhecimento: informaes
relativas pessoa do impetrante. Mesmo que as informaes acerca da origem
gentica sejam relativas ao impetrante, na sua busca pede-se informaes relati-
vas pessoa do doador, o que no pode ser fornecido atravs do habeas data.
O segundo ponto controverso a necessidade destes arquivos constarem
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter
pblico. Se a aplicao da tcnica de reproduo medicamente assistida
ocorreu em hospital pblico existir o carter pblico, o que no acontecer
se o procedimento se der em empresas particulares. Conforme explicao de
Alexandre de Moraes:
38
Podero ser sujeitos passivos do habeas data as entidades go-
vernamentais, de administrao pblica direta ou indireta, bem
como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que
prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde
que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas.
Tem-se, portanto, como inadequada a propositura do habeas data
com objetivo de se encontrar a origem gentica, por dois motivos: pelas
informaes buscadas serem relativas tambm ao doador e no somente ao
impetrante, como tambm pela no caracterizao dos bancos de gametas
e das empresas que utilizam as tcnicas de reproduo assistida heterloga
como sendo de carter pblico, primeiramente porque seus servios so
dirigidos para uma parcela especfica da populao e porque seus servios
no so de interesse pblico.
Considerando que o direito fundamental ao conhecimento da ascendncia
gentica deve ser preservado e que no existe no ordenamento jurdico brasilei-
ro nenhuma ao adequada para concretizao deste direito, percebe-se uma
urgncia no sentido de concentrar esforos no legislativo para criao de ao
prpria que permita a efetivao deste direito constitucionalmente protegido.
Inclusive, esta ao dever conter limitaes quando possibilidade de sua pro-
positura, sendo interessante que limite o conhecimento da origem gentica aos
casos em que o direito fundamental ao conhecimento se sobreponha ao direito
intimidade do doador, e no em todos os casos, como se entende da leitura do
Projeto de Lei 90/99 na verso atual de 2001 do Senador Tio Viana.
n. 12 - 2010
234
4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CONHECIMENTO DA
ORIGEM GENTICA: UMA ANLISE DOS PROJETOS DE LEI EM
TRAMITAO
O projeto de Lei 90/99 de autoria do Senador Lcio Alcntara, em sua
redao original, previa a possibilidade de reconhecimento por parte do doador da
criana atravs de reproduo assistida heterloga, no caso do ser gerado no possuir
o nome do pai no registro de nascimento. Deste reconhecimento derivaria uma srie
de direitos e deveres inerentes ao reconhecimento da paternidade ou maternidade.
Este reconhecimento pelo doador era, porm, uma exceo, devendo em regra ser
os beneficirios os responsveis pela criana, pois destes o projeto parental.
Essa possibilidade de reconhecimento, entretanto, no se manteve nos
dois substitutivos do projeto, que dispem que no existir qualquer vnculo
ou direitos decorrentes da doao de gametas. Desse modo, o art. 19 do subs-
titutivo de 99 e o art. 17 do substitutivo de 2001, prevem como efeitos do
conhecimento da ascendncia gentica apenas os impedimentos matrimoniais
previstos no Cdigo Civil em seu art. 1.521, in verbis:
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural
ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o
terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte.
A determinao da atual verso do projeto est de acordo com o entendi-
mento majoritrio da doutrina da qual faz parte Belmiro Pedro Welter, Guilherme
Calmon Nogueira Gama e Paulo Luiz Netto Lobo, que tem sido no sentido de
vedar os efeitos tpicos de reconhecimento de paternidade ou maternidade por
ocasio do conhecimento da ascendncia gentica, exceto os impedimentos
matrimoniais. Existe na opinio destes autores uma equiparao dos efeitos do
conhecimento da origem gentica aos efeitos da adoo, tanto que o Deputado
Jos Carlos Arajo, no projeto de Lei n. 4686/04 que objetiva o acrscimo do art.
1597-A ao Cdigo Civil indica que o conhecimento da verdade biolgica impe
a implicao dos artigos 1521, 1596, 1626, 1628 (segunda parte) deste cdigo. O
art. 1521 do Cdigo Civil de 2002 contm os impedimentos matrimoniais, o 1596
dispe sobre a igualdade dos filhos independente de origem, e os artigos 1626 e
1628 fazem parte do captulo sobre adoo. Dispem os artigos:
Art. 1.626. A adoo atribui a situao de filho ao adotado,
desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consan-
gneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
235
Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em
julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do
procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito.
As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante
e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste
e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
Jos Carlos Arajo, em sua justificativa para o Projeto de Lei
n4686/04 afirma:
[...] no dever haver nenhum vnculo, nem paternal, nem patri-
monial, bem como direito sucessrio entre a pessoa concebida por
tcnica medicamente assistida heterloga e o doador de gametas.
O conhecimento da origem gentica no modifica em nada as
relaes jurdico- familiares que tal indivduo possui com seus
pais e sua famlia afetiva.
Segundo Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior
39
no h parentesco entre
o doador do smen e o concebido, e, por razo maior, no h que se falar em
obrigao ou dever alimentar entre eles. Importante as palavras de Guilherme
Calmon
40
sobre a relao entre reproduo assistida heterloga e adoo:
[...] vrios dispositivos que expressamente somente se referem
adoo devero ser estendidos procriao assistida heterloga
tendo como base o fundamento que ambos os institutos jurdicos,
ou seja, a origem no-sangnea para fins de parentesco civil [...]
Entre as normas do Cdigo Civil, destaca-se o art. 1.626: A
adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de
qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo os
impedimentos para o casamento.[...]
, ento, predominante o entendimento de no haver parentesco entre
doador e a criana, mesmo quando esta venha a conhecer sua ascendncia em
sede de ao ainda no definida em lei, o que representa a inexistncia de qualquer
vnculo jurdico, obrigando somente doador e criana concebida a obedecerem
aos impedimentos matrimoniais, ou seja, permanecem os vnculos naturais.
CONSIDERAES FINAIS
O direito ao planejamento familiar, uma das formas de proteo aos direitos
reprodutivos, est previsto no art.226, 7, da Carta Magna e, de acordo com a Lei
n. 9.693, de 11 de janeiro de 1996, garante a todos, homens, mulheres e casais, o
acesso s tcnicas de reproduo medicamente assistida como forma de concretizar
seus projetos parentais, sem, contudo, determinar de forma mais aprofundada como
deva ser a aplicao e quais os efeitos jurdicos que de sua utilizao decorrem.
Com as possibilidades trazidas pela biotecnologia, cujas pesquisas no
campo da reproduo humana foram uma constante nos ltimos anos, cada
n. 12 - 2010
236
vez mais tcnicas de concepo humana assistida so desenvolvidas e aplicadas
mesmo sendo escassas as regulamentaes sobre sua prtica e efeitos.
O desejo de ter um filho juntamente com as intenes lucrativas das empresas
de engenharia gentica fazem com que, a cada dia, vrias crianas sejam concebidas
atravs de reproduo assistida e criam uma situao ftica que revoluciona as formas
de compreender a famlia moderna e que clama pela promulgao de lei especial.
O presente estudo versou sobre dois problemas decorrentes da aplicao das
tcnicas de reproduo medicamente assistida heterloga: a possibilidade de haver
o conhecimento da identidade do doador por parte da criana concebida, em vista
do conflito entre o direito intimidade do doador e o direito ao conhecimento da
ascendncia gentica, bem como a determinao da ao adequada busca da ori-
gem biolgica, analisando, inclusive, os efeitos decorrentes desse conhecimento.
Quanto possibilidade da criana concebida por meio de algumas das
tcnicas de reproduo assistida heterloga, importante foi, ao longo do trabalho,
a anlise da coliso de direitos fundamentais. A respeito, conclui-se que, pelo fato
dos direitos fundamentais visarem a proteo dignidade da pessoa humana, eles
no podem ser objetos de excluso, e sim, ponderao no caso concreto.
Existem diversas formas de se garantir a dignidade da pessoa humana e nem
sempre a forma de efetivar este direito fundamental permitir criana concebida
por meio de reproduo heterloga o conhecimento do doador que lhe possibilitou
o nascimento. Assim, so hipteses de possibilidade de se buscar a origem genti-
ca: a imperiosa necessidade psicolgica, a necessidade de se preservar a sade da
criana e, por ltimo, a averiguao de existncia de impedimentos matrimoniais.
Nos outros casos de aplicao das tcnicas o direito fundamental a ser preservado
o da intimidade do doador, conservando a identidade deste no anonimato.
Em relao ao adequada busca da origem gentica, concluiu-se que
a ao investigatria de paternidade no a ideal. A ascendncia gentica no
se confunde com a paternidade e para comprovar esta afirmao recorreu-se ao
estudo dos trs modelos de filiao, que em relao determinao da filiao
coexistem atualmente, sendo eles o tradicional, o cientfico e o socioafetivo.
No modelo tradicional o critrio a presuno de paternidade ou ma-
ternidade em benefcio do casal que a concebeu na constncia do casamento.
No cientfico o critrio o biolgico, sendo considerado pai e me aqueles que
passaram sua herana gentica criana concebida. Por fim, tem-se no modelo
socioafetivo o critrio afetivo, que define a paternidade ou maternidade me favor
daqueles que desejaram e realizaram o projeto parental, independente de este
ter se concretizado com material gentico prprio ou de terceiros.
Este ltimo tem funo importante de servir como soluo para o conflito
entre os modelos, isso porque, dentre todos, o que melhor garante os interesses
da criana, objetivo maior a ser buscado na determinao da filiao de acordo
com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
237
Assim, a ao investigatria de paternidade no deve ser utilizada para o
conhecimento da verdade biolgica por ter efeitos indesejados, quais sejam: a
desconstituio da paternidade anterior e a declarao de uma nova paternidade,
quando, em realidade, muitas vezes o objetivo desejado apenas o conhecimento
da origem e no extino de vnculo j estabelecido.
O habeas data tambm no se adequa busca da origem, pois contm requi-
sitos previstos constitucionalmente, tais como: a busca de dados deve ser relativa
ao impetrante e os dados devem ser de arquivos pblicos ou de carter pblico,
requisitos estes que no se verificam na inteno de se conhecer o doador.
Percebe-se, portanto, que na ausncia de uma ao prevista, deve o le-
gislador criar um novo tipo de ao, que inclusive deve limitar a possibilidade
de conhecimento da origem gentica s hipteses j elencadas e cujos efeitos
se restrinjam imposio de impedimentos matrimoniais, pois a unio entre
consanguneos moralmente condenada pela sociedade, desconsiderando qual-
quer vnculo jurdico entre doador e criana, uma vez que esta foi concebida
para efetivao do projeto parental de outras pessoas.
Conclui-se tambm pela necessidade de publicao de lei especial que
regulamente a aplicao de tcnicas de reproduo medicamente somente em
pessoas com reais problemas de infertilidade, para que no se desvie da finalidade
da Lei de Planejamento Familiar, que no visa criar novas formas de concepo,
mas sim meios auxiliares para efetivao de direitos reprodutivos.
REFERNCIAS
ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo as-
sistida e as relaes de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago.
2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127>.
Acesso em: 20 jun. 2006.
ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e o
biodireito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 838, n. 94, p.87-100, ago. 2005.
AMORIM, Jos Roberto Neves. Direito sobre a histria da prpria vida. Fla-
viotartuce. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/
amorim_direito.doc>. Acesso em: 09 out. 2006.
BALAN, Fernanda de Fraga. A reproduo assistida heterloga e o direito da
pessoa gerada ao conhecimento de sua origem gentica. Direitonet. Disponvel
em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2544/A-reproducao-assistida-
heterologa-e-o-direito-da-pessoa-gerada-ao-conhecimento-de-sua-origem-
genetica>. Acesso em: 10 out. 2006.
BESSA, Leandro Sousa. Colises de direitos fundamentais: propostas de soluo.
Inteligncia jurdica. Disponvel em:<http://www.intelligentiajuridica.com.br/
v3/artigo_visualizar.php?id=636>. Acesso em: 20 set. 2006.
n. 12 - 2010
238
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
Braslia, DF, Senado, 1988.
_______. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da
Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8069.htm>. Acesso em 15 ago. 2006.
_______. Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 29 dez. 1992.
_______. Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Regula o 7 do art. 226 da
Constituio Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades
e d outras providencias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 jan. 1996.
_______. Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, DF, 1 jan. 1916.
_______. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 jan. 2002.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra:
Almedina, 1993.
CUNHA NETO, Marclio Jos da. Consideraes legais sobre biodireito: a re-
produo assistida luz do novo cdigo civil. Estcio. Disponvel em: <http://
www.estacio.br/graduaao/direito/publicaoes/rev_novamer/art_res/cons_cod-
civ.doc>. Acesso em: 08 out. 2006.
DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao:
possibilidades e lmites. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980.
FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida
privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris, 1996.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga
sob a tica do novo cdigo civil. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 817, n.
92, p. 11-34, nov. 2003.
HRYNIESWICZ, Severo; SAUWEN, Regina Fiza. O direito in vitro: da
biotica ao biodireito. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2000.
LEITE, Eduardo Oliveira. Os sete pecados do novo direito de famlia. Revista
dos Tribunais, So Paulo, v. 94 , n. 833, p. 66-81, mar. 2005.
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem ge-
ntica: uma distino necessria. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16
jan. 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Editora
Atlas S/A, 2002.
239
MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica. Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.
NASCIMENTO, Roberta Fernandes Lopes do et al. O processo de adoo
no ciclo vital. Disponvel em: <http://www.redepsi.com.br/portal/modules/
smartsecton/item.php?itemial=293>. Acesso em: 29 jul. 2006.
OLIVEIRA, Flvia de Paiva Medeiros de. Genoma humano, direito intimi-
dade e novo cdigo civil: problemas e solues. Direito & Justia: Revista da
Faculdade de Direito da PUC-RS. Porto Alegre, v. 29, p.111-124, 2004.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus
efeitos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977
PINHO, Judicael Sudrio de. Apostila de Direito Constitucional. Fortaleza:
UNIFOR, 12 ago. 2002.
PROJETO de Lei 3638 de autoria do Deputado Luiz Moreira. Institui normas
para a utilizao de tcnicas de reproduo assistida. Disponvel em: <http://
www.ghente.org/doc_juridicos/pl3638.htm>. Acesso em: 20 ago.2006.
PROJETO de Lei 90 de 1999 de autoria do Senador Lcio Alcntara. Dispe
sobre Reproduo Assistida. Disponvel em: <http://www.ghente.org/doc_ju-
ridicos/pls90.htm>. Acesso em: 20 ago.2006.
PROJETO de Lei 90 (SUBSTITUTIVO) de 1999 de autoria do Senador
Roberto Requio. Dispe sobre Reproduo Assistida. Disponvel em: <http://
www.ghente.org/doc_juridicos/pls90subst.htm>. Acesso em: 20 ago.2006.
PROJETO de Lei 90 (SUBSTITUTIVO) de 2001 de autoria do Senador
Tio Viana. Dispe sobre Reproduo Assistida. Disponvel em: <http://www.
ghente.org/doc_juridicos/pls90subst2.htm>. Acesso em: 20 ago.2006.
PROJETO de Lei 120 de 2003 de autoria do Deputado Roberto Pessoa.
Dispe sobre a investigao e paternidade de pessoas nascidas de tcnicas de
reproduo assistida. Disponvel em: <http://www.gente.org/doc_juridicos/
pl120.htm>. Acesso em 20 ago. 2006.
PROJETO de Lei 1184 de 2003 de autoria do Deputado Jos Sarney. Dispe
sobre reproduo assistida. Disponvel em: <http://www.ghente.org/doc_juri-
dicos/pl1184.htm>. Acesso em: 20 ago. 2006.
PROJETO de Lei 4686 de 2004 de autoria do Deputado Jos Carlos Arajo.
Introduz art.1597-A Lei 10.406, de janeiro de 2002, que institui o Cdigo
Civil, assegurando o direito ao conhecimento da origem gentica do ser gerado
a partir de reproduo assistida, disciplina a sucesso e o vnculo parental, nas
condies que menciona. Disponvel em: <http://ghente.org/doc_juridicos/
pl4686.htm>. Acesso em 14 mar. 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1998.
n. 12 - 2010
240
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Editora
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
1 Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948)
2 COMPARATO, [s.d.] apud BESSA, Leandro Sousa. Colises de direitos fundamentais: propostas de
soluo. Inteligncia jurdica. Disponvel em:<http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visu-
alizar.php?id=636>. Acesso em: 20 set. 2006, p. 16.
3 Segundo Celso de Mello, citado por MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo:
Editora Atlas S/A, 2002, p. 59.
4 HRYNIESWICZ, Severo; SAUWEN, Regina Fiza. O direito in vitro: da biotica ao biodireito. Rio
de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2000, p. 74.
5 OLIVEIRA, Flvia de Paiva Medeiros de. Genoma humano, direito intimidade e novo cdigo civil:
problemas e solues. Direito & Justia: Revista da Faculdade de Direito da PUC-RS. Porto Alegre, v.
29, p.111-124, 2004, p.115.
6 SILVA, Edson Ferreira da. [s.d.] apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 1641.
7 CUPIS, Adriano De [s.d.] apud DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de infor-
mao: possibilidades e lmites. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 24.
8 AMORIM, Jos Roberto Neves. Direito sobre a histria da prpria vida. Flaviotartuce. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/amorim_direito.doc>. Acesso em: 09 out. 2006.
9 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 229.
10 FERNANDES, Tycho Brahe [s.d.] apud MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.
11 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino neces-
sria. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004.
12 CUNHA NETO, Marclio Jos da. Consideraes legais sobre biodireito: a reproduo assistida luz
do novo cdigo civil. Estcio. Disponvel em: <http://www.estacio.br/graduaao/direito/publicaoes/
rev_novamer/art_res/cons_codciv.doc>. Acesso em: 08 out. 2006.
13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de (1990) apud PINHO, Judicael Sudrio de. Apostila de Direito
Constitucional. Fortaleza: UNIFOR, 12 ago. 2002, p. 68
14 PINHO, op. cit., p. 69.
15 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 168.
16 FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus
a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1996, p. 41.
17 BESSA, Leandro Sousa. Colises de direitos fundamentais: propostas de soluo. Inteligncia jurdica.
Disponvel em:<http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visualizar.php?id=636>. Acesso em:
20 set. 2006.
18 FARIAS, op. cit., p. 98.
19 HRYNIESWICZ; SAUWEN, p. 61.
20 FARIAS, op. cit., p. 54.
21 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 1998, p. 374.
22 MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55,
mar. 2002.
23 SCHOLLER, H. [s.d.] apud SARLET, op. cit., p. 294
24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da [s.d.] apud ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de
reproduo assistida e o biodireito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 838, n. 94, p.87-100, ago. 2005, p. 95.
25 ALMEIDA JNIOR. op. cit., p. 96.
26 DOTTI, op. cit., p. 73.
241
27 ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo assistida e as relaes de
parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=3127>. Acesso em: 20 jun. 2006.
28 MOREIRA FILHO, op. cit.
29 WELTER, op. cit., p. 232.
30 DOTTI, op. cit., p. 76.
31 WELTER, op. cit., p. 230.
32 FERNANDES, Tycho Brahe [s.d] apud ALDROVANDI, op. cit.
33 ALDROVANDI, op. cit.
34 LBO, op. cit.
35 Ibid.
36 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 151
37 BALAN, Fernanda de Fraga. A reproduo assistida heterloga e o direito da pessoa gerada ao conhe-
cimento de sua origem gentica. Direitonet. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/
exibir/2544/A-reproducao-assistida-heterologa-e-o-direito-da-pessoa-gerada-ao-conhecimento-de-sua-
origem-genetica>. Acesso em: 10 out. 2006.
39 ALMEIDA JNIOR, op. cit., p. 97.
40 CALMON, Guilherme 2003, p. 22- 23.
THE RIGHT TO KNOW THE ORIGIN AND GE-
NETIC TECHNIQUES ASSISTED REPRODUC-
TIVE HETEROLOGOUS
ABSTRACT
The right to family planning is constitutionally
guaranteed and regulated by Law no. 9263 of 01/12/1996.
The Ministry of Health launched the National Policy
on Sexual and Reproductive Rights, initiatives aimed
at increasing parental project. One of the axes of action
of this policy is the introduction of assisted reproductive
technologies in the National Health System, including
heterologous artificial insemination. In this technique,
there is one part of an anonymous donor who intends
offering their gametes to make the project of another
parent at the other end, we have one child, although
mother and father, may claim the right to grow to know
their genetic ancestry. There is, then, a conflict between
the right to knowledge of genetic ancestry and the right
to privacy, a problem that involves fundamental rights
of the so-called fourth generation and a new discussion
about family law, all revolutionized by advances in
genetic engineering .
Keywords: Genetic origin. Heterologous assisted
reproduction. Fundamental rights.
n. 12 - 2010
242
ACESSO JUSTIA. NOVSSIMA REFLEXO LUZ
DOS PROCESSOS REPETITIVOS
*
RESUMO
O Direito assiste a progressiva massificao dos conflitos dentro
de uma sociedade cada dia mais massificada e fragmentada. O
judicirio, no podendo passar ao largo dessa realidade, tenta
assumir o papel de solucionar a srie de conflitos antes inexis-
tentes ou represados na sociedade. Paulatinamente, ocorrem
as chamadas ondas de acesso justia, as quais, contudo, de-
sguam numa contradio: permitem cada dia mais o acesso
aos tribunais, estes so transformados em pesadas estruturas,
incapazes de resolver os conflitos de forma clere, adequada e
efetiva. Nessa senda, surgem certos mecanismos de soluo dos
conflitos de massa, trazendo consigo uma nova leitura do prin-
cpio da inafastabilidade da jurisdio e do acesso justia.
Palavras-chave: Direito Processual. Acesso Justia. Confli-
tos de Massa. Nova Leitura do Princpio da Inafastabilidade
da Jurisdio.
1 INTRODUO
Muito j se falou acerca da temtica do acesso justia. Contudo, nada faz
duvidar que ainda se trate de tema bastante recorrente na doutrina, dada princi-
palmente a sua peculiar importncia dentro da Teoria do Direito e do Processo.
As especificidades, os problemas a serem resolvidos, os obstculos a serem
superados e a necessidade de conferir ao judicirio um instrumental terico
que lhe auxilie na conduo de uma atividade clere, adequada e efetiva em
vista da soluo dos conflitos sociais
1
(individuais ou metaindividuais) fazem
do Acesso Justia, ao lado do devido processo legal, um dos temas mais
caros dentro dos estudos jurdicos na contemporaneidade. Isso no poderia ser
de outra forma, dada sua eminente importncia seja na efetividade dos direitos
materiais seja na resoluo de srias questes do direito processual.
Mais uma vez o tema volta ao centro das discusses, e desta vez com uma
nova roupagem, principalmente, com a introduo de novos mecanismos de
soluo dos conflitos de massas. Poderiam sem grandes problemas questionar
* Especialista em Direito Processual Civil. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia.
Advogado em Salvador e So Paulo.
243
Acesso justia. Novssima refexo luz dos processos repetitivos
a existncia de uma nova onda de acesso justia. Ao menos, e isso merece
destaque, preciso distinguir uma nova realidade seja no aspecto terico, seja
no aspecto prtico, no que concerne temtica do acesso justia no mnimo,
as preocupaes e os problemas a serem solucionados so outros.
Como cedio, a sociedade contempornea conviveu, ou melhor, convive
com a progressiva massificao das relaes sociais e econmicas
2
, e este cenrio
repercutiu diretamente sobre o Direito Processual na medida em que a consequncia
da massificao das relaes a massificao dos conflitos. O apogeu do Estado Social
ou Providncia, o reconhecimento dos direitos sociais, a integrao de grupos antes
marginalizados esfera da cidadania, o reconhecimento dos direitos fundamentais
de terceira dimenso
3 4
, bem como o generalizado e intenso controle do poder
judicirio sobre grande parte dos atos do poder pblico, a constante ampliao das
portas do acesso justia atravs de mecanismos como a assistncia judiciria, as
defensorias pblicas, os juizados especiais, por fim, as novas formas e tcnicas de
tutela jurisdicional adequadas (adaptveis) aos casos concretos (tutelas jurisdi-
cionais diferenciadas) e os novos modelos de organizao econmica e do poder
decorrentes da globalizao (que puseram e pem constantemente em choque as
estruturas scio-econmicas tradicionais), dentre outras transformaes, modifica-
ram radicalmente tanto o volume quanto a estrutura dos litgios
5
.
Em razo disso, pensou-se e engendrou-se uma srie de novos instru-
mentos legais processuais capazes (em princpio) de miniminar os efeitos do
excessivo nmero de processo, principalmente causas repetitivas, existentes no
judicirio nacional aos quais correspondem a relevante elemento dificultador
do exerccio da funo jurisdicional.
no mbito dessa nova conformao social e diante dos novos meca-
nismos de soluo dos conflitos de massa que a reabertura do debate acerca do
acesso justia torna-se indispensvel. Diante dos conflitos de massa, o acesso
justia no visto (ou no deve ser visto) da mesma maneira, muito menos
o princpio da inafastabilidade da jurisdio pode ser interpretado da mesma
forma. A realidade outra e os novos intrumentos legislativos de soluo dos
conflitos de massa mostram isso.
2 ACESSO JUSTIA: DA EVOLUO MALFADADA CONTRADIO
Tratar do acesso justia, em linhas doutrinrias, tratar do princ-
pio da inafastabilidade da jurisdio, principalmente de sua conformao
dogmtica e interpretao.
O art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal, nos dizeres de Cndido
Dinamarco
6
, superando a simples garantia do Direito de Ao, possui o significado
poltico de pr sobre o controle dos rgos jurisdicionais todas as crises jurdicas
capazes de gerar estados de insatisfao s pessoas (sentimentos de infelicidade
conforme o autor) por pretenderem certos bens da vida e no terem outros meios
para obt-los. Ainda no esclio de Dinamarco, esse dispositivo no se traduz
n. 12 - 2010
244
em garantia de mero ingresso em juzo ou somente do julgamento das pretenses
trazidas, mas da prpria tutela jurisdicional a quem tiver razo
7
.
Com efeito, a conclamada noo de efetividade dos direitos tornou a
concepo de justia algo mais denso. No se pode duvidar que o acesso jus-
tia deve ser encarado como o requisito fundamental talvez o mais bsico dos
direitos humanos de um sistema jurdico que pretenda garantir e no apenas
proclamar os direitos, como j afirmou Cappelletti e Garth
8
.
Embora imprescindvel higidez do prprio Estado Democrtico de Di-
reito e smbolo supremo do exerccio da cidadania, o princpio constitucional
da inafastabilidade da jurisdio, na atualidade, porta em si uma terrvel con-
tradio pelo menos no Estado brasileiro, principalmente, da maneira como
se deu a superao dos obstculos do acesso justia.
Como cedio, o rduo trajeto em vista do amplo acesso justia no se
iniciou no Brasil com a Carta Constitucional de 1988
9
. Ao revs, representa uma
luta mundial de muitos anos. Consubstanciou-se em algumas fases em sua jornada
evolutiva, desaguando no que hoje se concebe como acesso ordem jurdica justa.
Nas palavras de Boaventura de Souza Santos, ao tratar do tema da
sociologia dos tribunais e a democratizao da justia, foi no ps-guerra, por
consequncia da consagrao constitucional de uma srie de direito sociais e da
firmao do Estado-Previdncia como modelo estatal paradigma, que o direito
ao acesso efetivo justia tornou-se um direito charneira, ou seja, um direito
cuja denegao acarretaria na denegao de todos os outros
10
.
Para Antnio Carlos Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco
11
, em qua-
tro pontos sensveis encontram-se bices garantia ao acesso ordem jurdica justa
12
:
O primeiro relaciona-se admisso ao processo. Era preciso eliminar as
dificuldades econmicas que impediam grande nmero de pessoas o acesso
ao processo
13
, e ligados a essas o desconhecimento e a dificuldade de encontrar
informaes acerca dos direitos
14
. Por outro lado, era preciso, tambm, eliminar
os bices jurdicos, representados pela impossibilidade de litigar em defesa dos
interesses meta-individuais (supra-individuais) difusos e coletivos
15
.
O segundo bice encontra-se no modo de ser do processo, ou seja, a ordem
legal de seus atos deveriam ser observados (devido processo legal formal) para
que as partes detivessem a oportunidade de dialogar com o juiz (contraditrio)
de forma adequadamente participativa
16
.
Em seguida, o terceiro bice encontra-se na justia das decises. O juiz
deve pautar-se em critrios de justia e razoabilidade (devido processo legal
substancial) tanto ao apreciar as provas, como ao enquadrar os fatos s normas
e categorias jurdicas, quanto na interpretao dos textos do direito positivo
17
.
Por fim, o quarto bice finca-se na efetivao das decises. Todo o processo
deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem
245
o direito de obter
18
. Pensar em certificao de direito
19
sem se preocupar com sua
concretizao soaria no mnimo paradoxal, pois em nada adiantaria um direito co-
nhecido e impossvel de ser efetivado. De fato, um direito conhecido e impossvel
de ser efetivado traria mais angstia e raiva ao seu titular, bem como o descrdito ao
Estado como provedor da justia. Com cedio, processo devido no somente
processo adequado ou clere, seno processo adequado e clere para ser efetivo
20
.
Superando estes bices, com plenitude, chegar-se- a perfeio (qui
utpica) do amplo acesso ordem jurdica justa. No Brasil, ainda que mode-
rada e paulatina esteja sendo a superao destes obstculos em prol do amplo
acesso justia, possvel encontrar certa desorganizao neste trajeto
21
. Esta
constatao, facilmente perceptvel, vem criando (ao menos como concausas)
uma srie de problemas de ordem prtica.
Com o sobrepujamento crescente do modelo social individualista e
desigualitrio da sociedade brasileira, com a pulverizao e a massificao das
relaes jurdicas, exigiu-se do processo uma nova postura tanto dogmtica
quanto pragmtica para atender s novas demandas, antes excessivamente
represadas por alguns bices que impediam o amplo acesso justia
22
. Segundo
Antnio Gidi, at ento, os sistemas de direito civil substantivo e processual
operavam-se em conformidade com as necessidades e interesses individuais,
sendo o direito brasileiro reflexo das necessidades de uma sociedade agrcola
e individualista que estava desaparecendo e encontrava-se separada da nova
tendncia do pas de una economia semi-industrializada.
23

El viejo sistema legal no estaba suficientemente bien equipado
para lidiar con conflictos colectivos o con conflictos de masas
inherentes a la sociedad moderna. Para poder responder a una
preocupacin creciente de los intereses de grupo, las meras adapta-
ciones de las normas ya existentes no era suficiente. Era necesario
superar los viejos dogmas y construir un nuevo sistema de derecho
sustantivo y procesal que pudiera responder a las necesidades de
la nueva sociedad de masas.
24

Nessa senda, o judicirio brasileiro, ainda que no estivesse preparado,
assumiu o papel de solucionar todas essas demandas (ou pelo menos grande
nmero delas) frutos das pulverizadas relaes de massa. Nessas circunstncias,
nascem os chamados processos repetitivos, que passam a ser carecedores de
sistematizao e instrumental processual prprios para sua efetiva solvncia.
Muito embora existente no Brasil uma tutela coletiva das demandas de
massas, essa (tutela) no representou, talvez por questes culturais ou talvez
por ausncia de instrumentos jurdicos que freasse tais demandas de forma
atomicizada
25
, elemento de desbloqueio da fluidez da engrenagem processual-
judicial. Ao tratar da questo, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. reforam a
importncia da tutela coletiva dos direitos individuais homogneos que evitam
a proliferao desenfreada dessas causas atmicas, bem como a prolao de
decises divergentes e a enchurrada de processos no judicirio
26
.
n. 12 - 2010
246
Com efeito, dessas circunstncias surgem problemas. Elimina-se, pelo menos
em parte, o bice econmico do processo mais pessoas passam a ter condies
de ir ao judicirio; em tese e abstratamente, consegue-se atender as crescentes
demandas relativas proteo dos direitos de grupos e supra-individuais (direitos
difusos e coletivos); claramente, garante-se cada vez mais a participao das partes
no contraditrio pleno
27
; por fim, opera-se uma maior difuso da conscincia jurdica
(dos direitos) entre as pessoas de diferentes nveis socioeconmicos
28
. Contudo, como
dito por Oscar Corra, essa democratizao da justia no encontra no aparelho
judicirio resposta: despreparado para a misso, o Judicirio se atrasa e retarda a
prestao que lhe cabe, com prejuzo evidente da normalidade institucional
29
.
Noutras palavras, o Estado, como deveria ser, permite paulatinamente a
grande nmero de pessoas o acesso aos rgos do poder judicirio, todavia, este
mesmo Estado no consegue atender essas pessoas com relao s prestaes
(e pretenses) que realmente carecem.
Impende salientar, tambm, que proporo que os direitos sociais so
outorgados, muitos deles so gravemente desonrados, o que importa no surgi-
mento de mais conflitos a serem desaguados no judicirio. O prprio Estado, em
seus diversos nveis de organizao poltica e em suas variadas formas de atuao
no mundo jurdico, para muitos considerado o grande gerador de conflitos.
Conforme Kazuo Watanabe, a sociedade moderna assume uma complexidade
cada vez maior. Representado pelo paradigma das relaes de massa, esse estado
de coisas, segundo o autor, tem gerado conseqncias importantes, tais como o
incremento do nmero de conflitos de interesses.
30

Com razo, Oscar Corra reconhece que no do poder judicirio a
grande culpa pelo mal, na medida em que o Estado no lhe concede meios
necessrios e adequados para equacionar o dficit, bem como para permitir a
operacionalizao da prestao correta
31
. De mais a mais, impende salientar,
igualmente, que o acesso justia no passa necessria ou exclusivamente pelo
judicirio. Ao revs, no se pode olvidar que muitas dessas demandas desguam
e poderiam ser resolvidas no Executivo
32
.
Com efeito, com a multido de conflitos que enxurrou os trios do
poder judicirio, agravando os problemas j existentes, impediu-se tanto que os
rgos judiciais apreciassem os conflitos com maior e melhor tcnica, qualidade
e justia
33
, como impediu a maior efetividade das decises judiciais graas ao
aumento da demora absurda que assolam os processos judiciais e a prestao
jurisdicional. De outra maneira, lembra Campilongo:
O acesso de grupos ao Poder Judicirio festejado como um avano
em direo justia alternativa. Contudo, sabe-se que os interesses
dotados de maior capacidade de organizao e conflito tpicos das
sociedades neocorporativistas obtm tutelas diferenciadas para in-
teresses nem sempre majoritrios. Como fica, nessa hiptese, a tutela
jurdica das maiorias desorganizadas? O simples acesso de coletivida-
des arena judicial capaz de provocar um reequilbrio social?
34

247
Desta forma, em que pese possvel o acesso aos orgos jurisdicionais, este no
permite chegar ao acesso ordem jurdica justa, pois a medida que se facilitava a en-
trada no judicirio, obstaculizava-se a sada com a efetiva, rpida e justa prestao
jurisdicional
35
. Logo, como se percebe por diversas impropriedades, possvel verificar
que ocorreu de forma desordenada no Brasil o trajeto evolutivo em vista da superao
dos obstculos ao acesso ordem jurdica justa.
Contudo, preciso salientar, em arremate a este ponto, que o problema
do excesso de trabalho dos rgos jurisdicionais, alm de uma questo que h
muito tempo preocupa os estudiosos do Direito, no a nica questo a ser
superada em prol do amplo acesso justia
36
. Deve-se alertar que os problemas
que obstaculizam o acesso ordem jurdica justa so questes demasiadamente
complexas que merecem diversos focos de ateno dos estudiosos do tema.
No se pode ser inocente a ponto de acreditar que so apenas os processos
repetitivos ou de massa, bem como o excesso de trabalho do judicirio, os
nicos obstculos a serem superados em vista de solucionar todos os problemas
que impedem o acesso pleno justia.
Convm registrar que no se trata (o excesso de trabalho) de um problema
atual, principalmente com relao aos tribunais superiores
37
, nada obstante,
tenha sido agravado com a massificao dos conflitos. Como j foi dito, nem
todos os problemas do judicirio foram produzidos pela massificao dos con-
flitos inclusive no que tocam ao excesso de trabalho.
Uma certeza, contudo, preciso ter: alm de ter agravado os problemas
j existentes, os conflitos de massa so, seno os principais, alguns dos prin-
cipais causadores de obstculo para o amplo acesso justia na atualidade.
E isso irrefutvel.
3 A NOVA SISTEMTICA EM VISTA DA SOLUO DO PROBLEMA
DOS PROCESSOS REPETITIVOS NO BRASIL
No se tem dvida que o processo deve responder aos anseios das novas re-
laes jurdicas relaes de massa, repetitivas, da sociedade de massa assumindo
assim um papel de vanguarda na soluo dos novos conflitos oriundos destas.
E no faz pouco tempo que j se alertava que o processo no est in-
fenso s mudanas da realidade e s novas relaes jurdicas (tambm novos
direitos) surgidas dessas mudanas. Bem pensadas as coisas, j ensinava Fredie
Didier Jr., a relao que se estabelece entre o direito material e o direito
processual circular. O processo serve ao direito material, mas para que lhe
sirva necessrio que seja servido por ele. Trata-se da chamada teoria circular
dos planos processual e material
38
.
Expe com clareza Jos Roberto dos Santos Bedaque que
A natureza instrumental do direito processual impe sejam seus ins-
titutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito
n. 12 - 2010
248
substancial. Isto , a eficcia do sistema processual ser medida em
funo de sua utilidade para o ordenamento jurdico material e para a
pacificao social. No interessa, portanto, uma cincia processual con-
ceitualmente perfeita, mas que no consiga atingir os resultados a que
se prope. Menos tecnicismo e mais justia, o que se pretende.
39

Na esteira desse pensamento, o legislador infraconstitucional assume, igual-
mente, um papel de destaque na conformao da ordem jurdica constitucional
processual. Na medida em que apontando para o desiderato constitucional busca
do amplo acesso justia intenta encontrar mecanismos processuais cleres,
adequados e efetivos atravs de modificaes legislativas. Realiza-se, assim, os
escopos trazidos atravs da previso constitucional do princpio da inafastabilidade
dimenso objetiva
40
do direito fundamental ao acesso justia.
No se pode, contudo, atribuir s modificaes legislativas a soluo
de todos os problemas que afligem e limitam o acesso ordem jurdica justa
41
.
Nada obstante, no se pode olvidar que as normas constitucionais (sistema
constitucional) e nestas, por bvio, inclui-se o princpio da inafastabilidade
da jurisdio so capazes de sofrer mutaes e reciclar-se com relao suas
prescries. Essa releitura muitas vezes decorre do processo de concretizao
constitucional, influenciadas por leis ordinrias, responsveis por uma nova
conformao da interpretao dos dispositivos da constituio
42
.
Nessa senda, pode-se construir, ou melhor, vislumbrar uma novel defi-
nio, interpretao, ao princpio da inafastabilidade da jurisdio a partir da
nova sistemtica processual construda com vistas a implementar uma soluo
eficaz aos problemas gerados pelos conflitos de massa
43
.
Com efeito, destes (conflitos de massa) surgiram os processos repetitivos
e, com estes, intensificou-se parte da obstruo generalizada dos rgos do ju-
dicirio, do excesso de trabalho dos magistrados e serventurios da justia, da
lentido da prestao jurisdicional, entre outros problemas
44
.
Os novos instrumentos processuais representam uma nova ideia dos con-
tornos do princpio da inafastabilidade e a re-equalizao interna deste princpio
ante a ponderao que se faz entre as vertentes do acesso amplo, da celeridade
e da efetividade da prestao jurisdicional. Noutras palavras, os novos institutos
demonstram um privilgio uniformizao da tese jurdica e o resultado final do
conflito, em detrimento do acesso em princpio, desnecessrio dos processos
repetitivos aos tribunais. Em suma, o resultado do processo seria o que importa,
mesmo que o processo no tenha percorrido todo seu caminho natural.
Percebe-se essa releitura do princpio da inafastabilidade, muito clara-
mente, no julgamento dos recursos repetitivo. Nestes, independentemente de
obter o acesso ao tribunal superior, se o resultado da tese esposada pelo aludido
tribunal lhe for incidente e vinculante (em seu caso particular) cumprida em sua
inteireza a atividade jurisdicional com relao quele especfico jurisdicionado.
Destarte, no haveriam (e nem poderiam) de cogitar de negativa de prestao
249
jurisdicional, uma vez que a tese acolhida pelo tribunal superior corresponderia
a tese que resolveria o conflito individual e concretamente existente, ainda que
este no tenha sido especificamente julgado no respectivo tribunal de cpula.
Sem embargos de tudo quanto exposto, urge salientar que a ideia no
impossibilitar o acesso aos rgos jurisdicionais. Em absoluto. Isso representaria
o caos social, e no se pode tutelar o absurdo. A ideia cada dia mais permitir
a criao de meios alternativos de soluo desses conflitos, principalmente,
luz da novel interpretao do princpio da inastabilidade da jurisdio.
Pautado nesses ideais, h muito j proclamava Kazuo Watanabe que
a problemtica do acesso Justia no poderia ser estudada nos estreitos e
acanhados limites do acesso (fsico) aos rgos judiciais j existentes. Para o
doutrinador, no se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto
instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
45
Nessa senda, na medida em que se julga de imediato causas em que sequer
houve a angularizao (ou triangularizao) da relao jurdica processual (v.g.
art. 285-A do CPC), ou obstaculiza-se o conhecimento de recursos com base na
ratio decidendi de certos precedentes (v.g. art. 518, 1 do CPC), ou julgando aos
milhares e concomitantemente
46
uma srie de recursos que versam sobre a mesma
matria (v. g. arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC), o princpio da inafastabilidade
exaltado, menos no seu aspecto de garantia ao acesso aos rgos jurisdicionais,
mais no aspecto do resultado da atividade jurisdicional, bem como no tocante
celeridade e efetividade de tal prestao Acesso Ordem Jurdica Justa.
Desta forma, possvel concluir que do princpio constitucional da
inafastabilidade da jurisdio extrai-se essa nova leitura no contraditria
ou derrogatria da anterior interpretao, mas complementar sendo a novel
sistemtica da soluo das causas repetitivas das reformas do Cdigo de Processo
Civil capaz de demonstrar isso.
REFERNCIAS
ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. O Anteprojeto de Lei Sobre a
Repercusso Geral dos Recursos Extraordinrios. In: Revista de Processo, So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 30, n. 129, nov. 2005, p. 108-131.
ARAJO, Jos Henrique Mouta. Acesso Justia e Efetividade do Processo: a
ao monitria um meio de superao dos obstculos? Curitiba: Juru, 2001.
ARENHART, Srgio Cruz. Ainda a (Im)Penhorabilidade de Altos Salrios e
Imveis de Elevado Valor: ponderao sobre a crtica de Jos Maria Tesheiner.
Tex.pro. Disponivel em <http://www.tex.pro.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influncia do Direito
Material sobre o Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
n. 12 - 2010
250
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas Alternativas de
Resoluo de Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista
Forense, Rio de Janeiro: Forense, n. 315, 1991.
CAPPELLETTI, Mauro. Accesso Alla Giustizia come Programma di Riforma e
come Metodo di Pensiero. Rivista di Diritto Processuale, v. 37, srie II. Padova:
Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1982.
_______. Formaes Sociais e Interesses Coletivos diante da Justia Civil. In:
Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, n. 5, p. 128-159,
jan-mar 1977, p. 130.
_______. Os meios alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso Justia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 326, 1994.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In: NORTHFLEET, Elen Gracie
(Trad.). Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio.
Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 98, 2000.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Execuo.
Salvador: Juspodivm, 2009.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo
e processo de conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil.
Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2007.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 1.
GIDI, Antnio. Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos,
Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para pases de derecho civil.
Cidade de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004.
GOMES, Luiz Flvio. Estado Constitucional e Democrtico de Direito e o Devido
Processo Criminal. In: DIDIER JR., Fredie, JORDO, Eduardo Ferreira, (coords.). Te-
oria do Processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPODIVM, 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. So
Paulo: Forense Universitria, 1990.
_______. O Tratamento dos Processos Repetitivos. In: JAYME, Fernando Gon-
zaga, FARIA, Juliana Cordeiro, LAUAR, Maria Terra, (coords.). Processo Civil:
251
Novas tendncias. Estudos em homenagem ao professo Humberto Theodoro
Jnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista
Estudos Histricos, n. 18, 1996. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/
revista/arq/201.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2009.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In:
DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7.
ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.
MACHADO, Rubens Approbato. Entraves Jurdicos Realizao da Justia.
In: WALD, Arnaldo (Org.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia
Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Futuro da Justia: Alguns Mitos. Revista
de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 99, 2000.
MORELLO, Augusto Mario. El Conocimiento de los Derechos como Presupuesto
de la Participacin (El Derecho a la informacin y la realidad Social). In: GRINO-
VER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo,
(coords.). Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Mar-
tins Fontes, 2007.
NEVES, Nilson. Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo
(Org.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justia e Processo: julgando
os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na
ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p.167
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2005.
SOUZA, Wilson Alves de. Sentena Civil Imotivada. Caracterizao da sen-
tena civil imotivada no direito brasileiro. Salvador: JusPODIVM, 2008.
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo, (coords.).
Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.130-132.
ZANETI JR., Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e Direito
Processual). in: DIDIER JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de
Processo Civil. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.
n. 12 - 2010
252
1 Cabe alertar que as consideraes realizadas neste trabalho dizem respeito chamada jurisdio contenciosa.
2 J diria Cappelletti: No necessrio ser socilogo de profisso para reconhecer que a sociedade (podemos
usar a ambiciosa palavra: civilizao?) na qual vivemos uma sociedade ou civilizao de produo em massa,
bem como de conflitos ou conflituosidades de massa (em matria de trabalho, de relao de classes sociais, entre
religies, etc.), (CAPPELLETTI, Mauro. Formaes Sociais e Interesses Coletivos diante da Justia Civil. In:
Revista de Processo. V. 2, n. 5, p. 128-159. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar 1977, p. 130).
3 Paulo Bonavides explica que os direitos de terceira gerao ou dimenso no se destinam especificamente
proteo dos interesses dos indivduos. Todavia, so direitos ligados a solidariedade humana, dotados
de altssimo teor de humanismo e universalidade. Tem primeiro por destinatrio o gnero humano em
si mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como um valor supremo em termos de existen-
cialidade concreta. Engendraram-se da reflexo sobre temas vinculados ao desenvolvimento, paz, ao
meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum a humanidade. (BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003).
4

Segundo Ingo Wolfang Sarlet, o vocbulo dimenso substitui o termo gerao com certa vantagem
lgica e qualitativa, haja vista que essa ltima expresso induz a ideia de sucesso cronolgica e suposta
caducidade dos direitos de geraes antecedentes, o que no se observa em verdade. (SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005).
5 ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. O Anteprojeto de Lei Sobre a Repercusso Geral dos Re-
cursos Extraordinrios. In: Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 30, n. 129, nov.
2005, p. 108-131.
6 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 198, v. 1.
7 Idem, p. 198-199.
8 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In: NORTHFLEET, Elen Gracie (Trad.). Acesso Justia.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p.12.
9 Em referncia a essa preocupao, Eliane Botelho Junqueira assevera que os motivos que despertaram
o interesse brasileiro, no incio dos anos 80, para a temtica do acesso justia, no se pautou tanto no
movimento internacional de ampliao do acesso Justia, seno no processo poltico e social da abertura
poltica e, em particular, na emergncia do movimento social que ento se inicia no pas. JUNQUEIRA,
Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista Estudos Histricos, n. 18, 1996.
Disponvel em <http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2009.
10 SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed.
So Paulo: Cortez, 2008, p.167
11 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 34-35. Para Mauro Cappelletti, em verdade, so
trs obstculos relacionados ao processo a serem superados: o primeiro o obstculo econmico (verificado
atravs da pobreza das pessoas que, por motivos econmicos, no tem acesso informao e representao
adequada); o segundo diz respeito ao obstculo organizacional (dificuldade de acesso Justia); por fim, o
ltimo obstculo processual relacionado ao fato de que, em certas reas ou espcies de litgios, a soluo
normal o tradicional processo litigioso pode no ser o melhor caminho para ensejar a efetiva vindicao
de direitos. Aqui, a busca h de visar reais alternativas (stricto sensu) aos juzos ordinrios e aos procedimentos
usuais. (CAPPELLETTI, Mauro. Os meios alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso Justia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 326, 1994, p.125.)
12 Particularmente no tocante a discriminao dos bices ao acesso justia Mauro Cappelletti, talvez o
maior estudioso do tema, reconhece a existncia de trs especficos obstculos aos acesso justia. Em
traduo livre, explica o autor: Uma primeira onda aquela que tenta superar os obstculos representados
pela pobreza, com interveno intensa do Estado de forma a que se faa atuar com efetividade a assistncia
judiciria aos pobres, enquanto em um segundo obstculo que tentam superar mais complexo e articulado.
Trata-se aqui de fato de tornar acessvel tutela jurisdicional aqueles direitos e interesses que emergem
como particularmente importantes, e especialmente vulnerveis na sociedade industrial moderna, tais
como aqueles dos consumidores, aqueles atinentes proteo contra a destruio do ambiente, e em geral
aqueles da coletividade, categorias ou grupos no organizados ou dificilmente organizveis. Estes direitos e
interesses so freqente e excessivamente fragmentados e difusos para que se possa recorrer atravs da forma
tradicional tpica do processo entre duas partes de procedimento e tutela jurisdicional. (...) aqui que
se apresenta a terceira e mais recente, mas ainda mais complexa e talvez, potencialmente, mais grandiosa
onda no movimento mundial por um direito e uma justia mais acessvel. Tal onda de reforma, que quase
253
em todo lugar se encontra em uma fase ainda inicial e experimental e que somente sobre uma anlise su-
perficial pode aparecer em contraste com as outras duas, traduze-se em mltiplos esforos objetivando ao
perseguimento de fins variveis, mas por diversos modos conexos. Entre estes fins emergem: (a) aquele que
de estabelecer procedimentos mais acessveis enquanto mais simples e racionais, mais econmicos, eficientes
e especializados para certo tipo de controvrsias; (b) o fim de promover e fazer acessvel um tipo de justia
que em outro lugar j havamos definido como coexistencial, baseada na conciliao e mediao, e no critrio
de equidade social distributiva, enquanto seja importante cuidar de situaes complexas e duradouras de
correlao entre indivduos e grupos, ao invs de simplesmente definir (trancher) uma posio isolada, com
rgidos critrios jurdicos de erros ou acertos essencialmente voltado ao passado; (c) o fim de submeter
a atividade pblica a formas, muito mais novas e comumente mais alargadas e acessveis, de controle, e
em geral de criar formas de justia mais acessveis enquanto mais descentralizadas e participativas, com a
participao, em particular, dos membros desses mesmos grupos sociais e comunitrios que so diretamente
interessados na situao ou controvrsia em questo, e que dessa situao ou controvrsia so particularmente
conhecedores. Para conferncia com o original, importante a transcrio do trecho de seu artigo: Una
prima <<ondata>> stata quella che ha tentato di superare gli ostacoli rappresentati dalla povert, con
interventi dello Stato intesi ad attuare forme pi efficaci di assistenza giudiziaria per i poveri, mentre in una
seconda <<ondata>> gli ostacoli che si cercato di superare sono stati pi complessi e articolati. Si
trattato qui infatti di rendere accessibile la tutela giurisdizionale di quei diritti e interessi che sono emersi
come particolarmente importanti, e specialmente vulnerabili, nelle societ industriali moderne, quali quelli
dei consumatori, quelli attinenti alla protezione contro linquinamento dellambiente, e in generale quelli
di collettivit, categorie e gruppi non organizzatti o difficilmente organizzabili. Questi diritti e interessi sono
spesso troppo <<frammentati>> e <<diffusi>> perch si possa ricorrere alle forme tradizionali tipiche
del <<processo a due parti>> di procedura e di tutela giurisdizionale. (...) E qui che si prospetta la terza e
pi recente, ma anche pi complessa e forse, potenzialmente, pi grandiosa <<ondata>> nel movimento
mondiale per un diritto e una giustizia pi accessibili. Tale ondata di riforme, che quasi dovunque si trova
in una fase tuttora iniziale e sperimentale e che solo ad unanalisi superficiale pu sembrare in contrasto
con le altre due, si traduce in molteplici tentativi intesi al perseguimento di fini svariati, ma fra di loro in
vario modo connessi. Tra questi fini emergono: (a) quello di stabilire procedure pi accessibili in quanto
pi semprici e razionali, pi economiche, efficienti e specializzate per certi tipi di controversie; (b) il fine di
promuovere e rendere accessibile un tipo di giustizia che altrove abbiamo definito <<coesistenziale>>,
basata cio sulla conciliazione e mediazione e su criteri di equit sociale distributiva, laddove sia importante
<<curare> situazioni complesse e durature di rapporti tra individui e gruppi, anzich semplicemente defi-
nire (<<trancher>>) un rapporto isolato, con rigidi criteri giuridici di <<torto>> e di <<ragione>>
essenzialmente rivolti al passato; (c) il fine di sottoporre lattivit pubblica a forme, spesso nuove e comunque
pi allargate e accessibili, di controllo, e pi in generale di creare forme di giustizia pi accessibili in quanto
pi decentrate e <<participatorie>>, con la partecipazione, in particolare, di membri di quegli stessi gruppi
sociali e comunit che sono direttamente interessati alla situazione o controversia in questione, e che di
questa situazione o controversia sono particolarmente consapevoli., (CAPPELLETTI, Mauro. Accesso
Alla Giustizia come Programma di Riforma e come Metodo di Pensiero. Rivista di Diritto Processuale, v.
37, srie II. Padova: Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1982, p. 239-243).
13 De qualquer forma, torna-se claro que os altos custos, na medida em que uma ou ambas as partes devam
suport-los, constituem uma importante barreira ao acesso justia. (...) Causas que envolvem somas
relativamente pequenas so mais prejudicadas pela barreira dos custos. Se o litgio tiver de ser decidido
por processos judicirios formais, os custos podem exceder o montante da controvrsia, ou, se isso no
acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade., (CA-
PPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 18-19)
14 El acceso cierto a la informacin constituye la verdadera entrada a la posicin o emplazamiento de cada
uno. Es la gua de los derechos con que se cuenta y, fundamentalmente, de sus lmites. De lo que puede
usarse y ejercerse, o reclamarse de aquello otro que, por ser abusivo o disfuncional, deja de merecer la
sombrilla protectora del Derecho. Y lamentablemente de cuanto, por ignorancia o desconocimiento, no
se ejerce, reclama ni proteje., (MORELLO, Augusto Mario. El Conocimiento de los Derechos como
Presupuesto de la Participacin (El Derecho a la informacin y la realidad Social). In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.166).
15 Interesses difusos so interesses fragmentados ou coletivos tais como o direito ao ambiente saudvel, ou
proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam a razo de sua natureza difusa que, ou
n. 12 - 2010
254
ningum tem direito de corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa
correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao.(...) Consequentemente, a demanda individual
pode ser de todo ineficiente para obter o cumprimento da lei. (CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 26-27)
16 Ora, se o processo jurisdicional deve refletir o Estado Democrtico de Direito, a idia bsica do processo
deve ser a de garantir aos interessados uma participao efetiva no procedimento que vai levar edio da
deciso., (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 251).
17 Nas palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon, o devido processo legal substancial diz respeito
limitao imposta ao exerccio do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada
lei e a justia das decises estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da pro-
porcionalidade., (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER
JR., Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009,
p. 382). Sobre devido processo legal substancial so interessantes as palavras de Luiz Flvio Gomes: O
princpio do devido processo, sob este prisma substancial, como se v, constitui valioso instrumento de
controle da atividade pblica, principalmente da legislativa. A lei deve ser elaborada no s consoante
o devido procedimento legislativo (aspecto formal), seno sobretudo conforme o valor justia (aspecto
substancial), que vem retratado na Constituio assim como no Direito humanitrio internacional. Uma
lei que no atenda para a razoabilidade (reasonableness) inconstitucional, por ferir a clusula (substantiva)
do due process. E cabe ao Poder Judicirio, desde que foi concebido o judicial review of legislation, a tarefa
de aferir a justia (razoabilidade) da lei. (GOMES, Luiz Flvio. Estado Constitucional e Democrtico
de Direito e o Devido Processo Criminal. In: DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira, (coords.).
Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 534).
18 To odiosa quanto a violao escancarada doas garantias fundamentais constitucionais (por meio de criao
de regras que probam o acesso justia) a eroso sub-reptcia dessa garantia, pela criao de obstculos
que, por via transversa, inviabilizam a satisfao desse direito ou pelo oferecimento de proteo que deixa
abertamente exposto o direito fundamental violao. nesse contexto que se insere a clusula da proibio
de proteo deficiente. (...) Se, a partir do direito fundamental de acesso Justia, imposto ao Estado o dever
de prestar tutela adequada, efetiva e tempestiva a qualquer espcie de direito, ento evidente que no se
pode admitir que a organizao estatal (seja por meio da legislao, seja pela atuao jurisdicional) oferea
proteo inadequada ou insuficiente a qualquer espcie de pretenso exposta em juzo., ARENHART, Srgio
Cruz. Ainda a (Im)Penhorabilidade de Altos Salrios e Imveis de Elevado Valor: ponderao sobre a crtica
de Jos Maria Tesheiner. Text.pro. Disponivel em: <http://www.tex.pro.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.
19 Digno notar que tal raciocnio somente se aplica ao chamados direito a uma prestao, tambm conhecidos
como direitos subjetivos. Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Execuo. Salvador: Juspodivm, 2009, p.25-28.
20 Consequentemente, o acesso no deve ser visto apenas como um direito fundamental, mas tambm
como o ideal central do moderno direito processual, razo pela qual o legislador tem se preocupado em
dotar o sistema processual de novos instrumentos capazes de viabilizar esse acesso de forma mais rpida e
efetiva. (ARAJO, Jos Henrique Mouta. Acesso Justia e Efetividade do Processo: a ao monitria
um meio de superao dos obstculos? Curitiba: Juru, 2001, p.42)
21 A ttulo exemplificativo, tratando especificamente da assistncia jurdica, Campilongo explica que em verdade,
a assistncia legal ou assistncia jurdica foi concebida, inicialmente, como mtodo de reduo de conflitos,
atravs do aconselhamento legal. Segundo o professor, o papel do advogado (...) seria o de trazer o cliente de
volta para a realidade, demonstrar a inconsistncia de sua pretenso e reforar a lei e a ordem. (CAMPI-
LONGO, Celso Fernandes. Acesso Justia e Formas Alternativas de Resoluo de Conflitos: Servios legais
em So Bernardo do Campo. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, n. 315, 1991, p. 09).
22 Apesar de esse estudo encontrar-se restrito a uma breve anlise do fenmeno Brasileiro de superao dos
obstculos do acesso justia, para uma viso mais global acerca do tema, pertinente o testemunho de
Boaventura de Souza Santos: As lutas sociais a que fiz referncia aceleraram a transformao do Estado
liberal no Estado-Providncia, um Estado activamente envolvido na gesto dos conflitos e concertaes
entre classes e grupos sociais, e apostado na minimizao possvel das desigualdades sociais no mbito do
modo de produo capitalista dominante nas relaes econmicas. A consolidao do Estado-Providncia
significou a expanso dos direitos sociais e, atravs deles, a integrao das classes trabalhadoras nos circuitos
de consumo anteriormente fora do seu alcance.
Esta integrao, por sua vez, implicou que os conflitos emergentes dos novos direitos sociais fossem consti-
tutivamente conflitos jurdicos cuja dirimio caberia em princpio aos tribunais, litgios sobre a relao de
255
trabalho, sobre a segurana social, sobre a habitao, sobre os bens de consumo duradouros, etc., etc. Acresce
que a integrao das classes trabalhadoras (operariado e nova pequena burguesia) nos circuitos de consumo foi
acompanhada e em parte causada pela integrao da mulher no mercado de trabalho, tornada possvel pela ex-
panso da acumulao que caracterizou este perodo. Em consequncia, o aumento do conjunto de rendimentos
familiares foi concomitante com mudanas radicais nos padres do comportamento familiar (entre cnjuges
e entre pais e filhos) e nas prprias estratgias matrimoniais, o que veio a constituir a base de uma acrescida
conflitualidade familiar tornada socialmente mais visvel e at mais aceite atravs das transformaes do direito
de famlia que entretanto se foram verificando. E esta foi mais uma causa do aumento de litgios judiciais.
De tudo isto resultou uma exploso de litigiosidade qual a administrao da justia dificilmente poderia
dar respostas. Acresce que esta exploso veio a agravar-se no incio da dcada de 70, ou seja, num perodo
em que a expanso econmica terminava e se iniciava uma recesso, para mais uma recesso com carcter
estrutural. (...) Uma situao que d pelo nome de crise financeira do Estado e que, por isso, se repercutiu
tambm na incapacidade do Estado para expandir os servios de administrao da justia de modo a criar uma
oferta de justia compatvel com a procura entretanto verificada., (SANTOS, Boaventura de Souza. Pela
Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p.165-166).
23 GIDI, Antnio. Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales
en Brasil. Un modelo para pases de derecho civil. Cidade de Mxico: Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2004, p. 48.
24 Ibid., Loc. Cit.
25 Tentando dar soluo ao problema, aduzem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. que: De fato, no h pre-
viso para a suspenso do procedimento das aes individuais, salvo a requerimento do indivduo-autor, que
ficaria espera do resultado da ao coletiva. Sucede que a jurisprudncia poderia, de maneira criativa, dando
concreo aos direitos fundamentais da efetividade da tutela jurisdicional, da durao razovel do processo
e da segurana jurdica, encaminhar-se no sentido de reconhecer como de interesse pblico (...) a suspenso
das aes individuais, se pendente ao coletiva que versa sobre direitos individuais homogneos. Trata-se
de soluo j existente no mbito do controle concentrado de constitucionalidade (art. 21 da Lei Federal n.
9.868/1999) e no mbito do controle de constitucionalidade difuso exercido perante os Juizados Especiais
Federais (art.14, 5 da Lei Federal n 10.259/2001, regulado pelo art. 321, 5, I, do Regimento Interno do
STF)., (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo.
Salvador: Juspodivm, 2007, p.186-187). Nesse sentido cabe atentar para a recente deciso do Superior Tri-
bunal de Justia: RECURSO ESPECIAL N 1.110.549 - RS (2009/0007009-2) RELATOR : MINISTRO
SIDNEI BENETI EMENTA RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AO COLETIVA. MACRO LIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA.
SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ao coletiva
atinente a macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo
do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos aos arts. 51, IV e 1, 103 e
104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil,
com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos
legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao
dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.
26 DIDIER JR; ZANETI JR, op. cit., p. 79.
27 A esse fenmeno, outro, de ainda maior importncia, ocorreu: a conscientizao, ampliada a todas as
camadas da populao, de que o Judicirio existe para assegurar os direitos do cidado, a serem exercitados
em face de outros cidados, da sociedade e do prprio Poder Pblico. Esse fenmeno, de inamplivel
significao, teve como conseqncia a busca no Judicirio, da realizao do direito pretendido, o que
tem sido mais e mais propiciado aos cidados, com as facilidades de acesso justia que lhes tm sido
dadas, atendendo a todos os que se sentem ameaados ou atingidos em direito seu e procuram defesa ou
efetivao. CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio. Revista de
Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 98, 2000, p.156.
28 O novo no significa tanto a utilizao de canais inditos de soluo de conflitos jurdicos ou o recurso a um
vago direito alternativo, informal e extra-estatal. O ineditismo est assentado no dado fundamental de que
setores populares, antes praticamente alijados ou ignorados na arena judicial, vo crescentemente marcando
sua presena e ocupando espaos polticos-jurdicos antes vazios., (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso
Justia e Formas Alternativas de Resoluo de Conflitos: Servios legais em So Bernardo do Campo. Revista
Forense, n. 315. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.14). Para Campilongo, a aludida conscientizao ocorreu de
maneira paradoxal no Brasil. Segundo o autor, existiria, nada obstante pendente de uma melhor comprovao
n. 12 - 2010
256
emprica, um sentimento difuso de que a populao pobre percebe os direitos sociais e coletivos com maior
facilidade do que os direitos individuais. Desta forma, inverter-se-ia o natural desenvolvimento da conscincia
popular sobre os direitos, na medida em que a populao percebe claramente tpicos do sculo XX (direito
transindividuais), sem um prvia consolidao do respeito aos direitos individuais. Ibid., p.16.
29 CORRA, op. cit., p. 156.
30 WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINA-
MARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988, p.130-132.
31 CORRA, op. cit. p.156.
32 Nesse sentido, Cf. CAMPILONGO, op. cit., p. 07.
33 Talvez por desabafo, assevera o Wilson Alves de Souza: Ocorre que esta mesma sociedade exige do juiz
brasileiro, em regra, uma imensa e fatigante carga de trabalho, na medida em que no Brasil as polticas
pblicas de justia e segurana continuam relegadas a segundo plano. Resultado disso que cada vez
mais os juzes prolatam decises com fundamentos sucintos, com erros de fundamentao e at mesmo
desprovidas de fundamentao. (SOUZA, Wilson Alves de. Sentena Civil Imotivada. Caracterizao da
sentena civil imotivada no direito brasileiro. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 19.) Ada Pellegrini Grinover
aponta os seguintes fatores para a crise do poder judicirio: A sobrecarga dos tribunais, a morosidade
dos processos, seu custo, a burocratizao da Justia, certa complicao procedimental, a mentalidade do
juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os cdigos lhe atribuem, a falta de informao e a orientao
para os detentores dos interesses em conflito e as deficincias do patrocnio gratuito. (GRINOVER, Ada
Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. So Paulo: Forense Universitria, 1990, p.217)
34 CAMPILONGO, op. cit., p.11.
35 Para Calmon de Passos, a crise do poder judicirio decorre da crise do prprio Estado, na medida em
que, O futuro deu-me ganho de causa, porquanto vivemos, hoje, o clmax da crise de nosso irrealismo
constitucional. No constitui objetivo deste trabalho a avaliao crtica de nosso pacto bsico. Nem afir-
mo que apenas no particular da disciplina da funo jurisdicional pecaram gravemente os constituintes
de 1988. A crise do Estado, como um todo, do modo como foi institucionalizado [...]. A meu ver, [...]
um amontoado de equvocos nos levou grave conjuntura com que nos deparamos, contribuindo para o
descrdito dos magistrados, agravando a crise da governabilidade existente, tornando ainda a atividade
dos operadores do Direito algo decepcionante e desgastante para os que a ela se dedicam com fidelidade
ao que realmente deve ser [...] (PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justia e Processo:
julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.108)
36 J por demais sabido que os problemas do Judicirio no so conjunturais. Algumas mazelas, se assim podemos
chamar os males que afligem o Poder Judicirio, tm bero cultural, a exemplo da necessidade de se utilizar
de maneira exclusiva as vias judiciais para soluo dos mais simples conflitos de interesses, alm do conhecido
excessivo nmero de recursos existentes de natureza adjetiva, e do excesso de formalismo nos atos processuais.,
(MACHADO, Rubens Approbato. Entraves Jurdicos Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo (org.). O
Direito Brasileiro e os Desafios da Economia Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p.141).
37 Ora, no incio do sculo passado (cerca dos anos 1920), j falava Carlos Maximiliano da necessidade de
aliviar o Supremo do excesso de trabalho, de que no d conta., (NEVES, Nilson. Entraves Jurdicos
Realizao da Justia. In: WALD, Arnaldo (org.). O Direito Brasileiro e os Desafios da Economia
Globalizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p.134).
38 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimen-
to. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 54. Segundo Hermes Zaneti Jr., o processo, no sua perpectiva
constitucional, abarcando o conceito de princpios, regras e postulados, deve atuar para realizao dos direitos
fundamentais e no pode ficar restrito, manietado, por uma pr-compreenso do direito. Continuaro existindo
dois planos distintos, direito processual e direito material, porm a aceitao desta diviso no implica torn-los
estanques, antes imbric-los pelo nexo de finalidade que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da
mesma maneira que a msica produzida pelo instrumento de quem l a partitura se torna viva, o direito objetivo,
interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurdico um novo direito. Tal a teoria circular dos planos.,
(ZANETI JR., Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e Direito Processual). in: DIDIER JR.,
Fredie, (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, p.304).
39 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influncia do Direito Material sobre o Processo.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 17.
40 Segundo afirma Perez Luo, em sua dimenso objetiva (significacon axiolgica objetiva), os direitos funda-
mentais expressam o resultado do acordo bsico e essencial das diferentes foras sociais, obtido a partir de
257
relaes de tenso dos conseguintes esforos de cooperao encaminhados em vista da obteno de metas
comuns. Com o passar do tempo, os direitos fundamentais, deixando de ser meros limites ao exerccio do
poder poltico, assumem o papel de conjunto de valores ou fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos.
LUO, Antnio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri: Tecnos, 2007, p.20-21.
41 Tenho criticado mais de uma vez o erro dos que desdenham por questo de princpio reformas legislativas,
entendendo que nada adianta modificar a norma. Se assim fosse, do mesmo jeito que no nos daria motivo
de alegria a adoo de reforma boa, no precisaramos preocupar-nos ante a ameaa de reforma ruim: tanto
uma como outra deixariam as coisas exatamente onde estavam. Agora, no entanto, desejo equilibrar os
pratos da balana, denunciando o erro oposto: a crena simplista de que, alterando a redao de um artigo
ou introduzindo-lhe novo pargrafo, se pode dar como solucionado um problema da vida jurdica. A norma,
vale subrinhar, nem impotente, nem onipotente. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Futuro da Justia:
Alguns Mitos. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 99, 2000, p.148).
42 Nesse sentido leciona Marcelo Neves, pautando-se nas lies de Luhmann, que: Esse carter cognitivo
de sistema constitucional expressa-se explicitamente atravs do procedimento especfico de reforma
constitucional, mas tambm se manifesta no decorrer do processo de concretizao constitucional. No se
trata, por conseguinte, de uma hierarquizao absoluta. Principalmente as leis ordinrias e as decises dos
tribunais competentes para questes constitucionais, que em uma abordagem tcnico-jurdica constituem
direito infraconstitucional, determinam o sentido e condicionam a validade das normas constitucionais.,
(NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.72).
43 A grande massa de processos que afluem aos tribunais, elevando sobremaneira o nmero de demandas e
atravancando a administrao da justia, constituda em grande parte por causas em que se discutem e
se reavivam questes de direito repetitivas. (...) O legislador brasileiro avanou, no plano constitucional
e infraconstitucional, apresentando solues por intermdio de tcnicas de tratamento dos processos
repetitivos, que so as seguintes: a criao da smula vinculante do STF; b aferio, por amostragem,
da repercusso geral da questo constitucional perante o STF, aplicando-se a deciso da Corte aos de-
mais processos; c julgamento de recursos especiais, por amostragem, objetivando negar seguimento a
recursos sobre a mesma tese de direito; d smula de jurisprudncia dominante, impeditiva de recursos;
e julgamento de mrito pelo juiz de primeiro grau, antes mesmo da citao do ru., (GRINOVER,
Ada Pellegrini. O Tratamento dos Processos Repetitivos. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana
Cordeiro; LAUAR, Maria Terra, (coords.). Processo Civil: Novas tendncias. Estudos em homenagem
ao professo Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.1-2).
44 Por bvio no se pode resumir todos os problemas que assolam o judicirio nacional existncia dos
processos repetitivos, frutos dos conflitos de massa. Isso seria uma grande falcia. Nada obstante, cumpre
salientar que estes problemas foram e so agravados em razo das causas repetitivas que invadem o judi-
cirio nacional todos os dias, e disso ningum duvida. J asseverou Oscar Dias Corra: E o trabalho do
Judicirio se multiplica, pois tendo de analisar caso a caso, para verificar a lei que se lhe aplica, perde-se
na enxurrada de textos que se amontoam sobre a mesma matria, tratando-as diversamente. Isso conduz
multiplicao dos feitos iguais, vale dizer, subordinados mesma tese jurdica, regulados pelo mesmo texto
de lei, mas que, propostos em juzos diferentes, podem ter solues diversas, o que ainda mais dificulta
a soluo do problema., (CORRA, Oscar Dias. Breves Ponderaes sobre a Crise do Poder Judicirio.
Revista de Processo, n.98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.155-156).
45 WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINA-
MARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo, (coords.). Participao e Processo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988, p.128.
46 Como de amplo conhecimento, no o tribunal superior que julga todos os recursos, em que pese na
prtica os efeitos serem muito semelhantes. Em apertada sntese, caber ao Tribunal de origem selecionar
um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao STF ou STJ, conforme o caso.
Em regra, sobresto-se os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. E esta deciso influir na
soluo de todos os demais processos sobrestados.
n. 12 - 2010
258
ACCESS TO JUSTICE: A BRAND-NEW ASSES-
SMENT EMERGING AFTER THE NOTION OF
REPETITIVE LAWSUITS
ABSTRACT
The Law watches a continual conflicts standardization in
an even more standardized and fragmented society. The
Judiciary, from which act is claimed, is trying to be able to
solve these (inexistent or unacceptable before) conflicts.
Step by step, Access to Justice as a guarantee shows up,
nonetheless its sounds contradictory: less-restricted access
besides unadjusted administrative structure. In such case,
the new ideas about standardized conflicts solutions are
changing the Access to Justices profile.
Keywords: Procedural Law. Access to Justice. Conflicts
of Mass. New Reading of Access to Justices profile.
259
O PREENCHIMENTO DOS CONCEITOS
INDETERMINADOS NOS TIPOS DISCIPLINARES:
CONSIDERAES SOBRE UNIFORMIZAO, REGIME DE
SUJEIO ESPECIAL E DISCRICIONARIEDADE
*
RESUMO
Os tipos administrativos disciplinares, por vezes, so vazados em
termos legais sem alto grau de densificao. Essa tcnica legislati-
va conhecida como conceitos administrativos indeterminados
(de forma mais geral) ou tipos abertos (de forma mais especfica).
Este trabalho visa analisar, aps apresentar o estado atual em que
se encontra a atuao prtica da matria disciplinar no mbito
da administrao pblica federal, como se d o preenchimento
desses tipos na aplicao das penalidades disciplinares, enfocando
os temas da uniformizao de entendimentos, da existncia ou
no de discricionariedade nessa tomada de deciso e da eventual
influncia da idia de regime especial de sujeio.
Palavras-chave: Conceitos indeterminados. Penalidades
disciplinares. Discricionariedade.
1 INTRODUO
Est em curso, no Brasil, uma significativa mudana na persecuo e
punio de servidores pblicos federais que tenham cometido faltas adminis-
trativas previstas no regime disciplinar da Lei n. 8.112/90. Conforme relatrio
de acompanhamento das punies expulsivas, produzido pela Corregedoria-
Geral da Unio, de janeiro de 2003 a dezembro de 2010, foram punidos com
demisso 2.544 servidores
1
.
Ainda de acordo com os dados oficiais, se somarmos o nmero de demis-
ses aos nmeros referentes s outras duas espcies de penalidade mxima ou
expulsiva prevista na Lei n. 8.112/90
2
cassao de aposentadoria e destituio
de cargo em comisso -, o nmero de punies passa para 2.969. Dessarte, em
relao ao perodo de oito anos compreendidos entre janeiro de 2003 e dezembro
de 2010, os nmeros de penalidades expulsivas aplicadas a servidores pblicos
federais atingem a mdia de 30.92 punies por ms. Ou seja: pouco mais de
uma pessoa punida por dia.
* Mestre em Direito Constitucional (UNIFOR). Professor de Hermenutica e aplicao do Direito da
Faculdade Christus. Procurador Federal.
n. 12 - 2010
260
Os ilcitos administrativos mais comuns, dentre aqueles que ensejaram a
aplicao de penalidade mxima so: I) valer-se do cargo para lograr proveito
prprio ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117,
IX, da Lei n. 8.112/90), com 1.579 punies; e II) improbidade administrativa
(art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90), com 933 punies. Valimento do cargo e
improbidade, enfim, so os ilcitos administrativos mais comuns, correspondendo
a 53.26% do total de punies.
Esse contexto ftico surpreendente - um servidor pblico ou aposentado
expulso dos quadros ou do regime especial de previdncia por dia justifica
a relevncia dos estudos direcionados anlise dos fenmenos jurdicos en-
volvidos. Neste trabalho, se escolheu enfocar a questo da tipicidade aberta
e seu preenchimento. No so todos os tipos disciplinares enumerados pela
Lei n. 8.112/90 que se encontram vertidos em frmulas conceituais aber-
tas. Todavia, essa uma caracterstica recorrente nessa espcie de punio.
Os dados oficiais, acima mencionados, demonstram que so improbidade
administrativa e valimento do cargo os tipos ensejadores do maior nmero
de punies expulsivas. Esses dois tipos so exemplos escolares de conceitos
indeterminados no mbito do direito administrativo.
A questo da abertura dos tipos ser trabalhada levando em considera-
o seu preenchimento ao tempo da aplicao, tendo por motes principais a
busca pela necessria uniformizao, j por meio da atuao administrativa; a
presena ou a ausncia de discricionariedade e o tema do regime de sujeio
especial.
2 CONCEITOS INDETERMINADOS: BREVES CONSIDERAES
Os conceitos indeterminados devem ser preenchidos ao tempo da atu-
ao administrativa por meio de interpretao, e no por meio da aferio de
componentes como oportunidade e convenincia. E, se de interpretao
que se est a tratar, fica claro que o processo decisrio pode desaguar em mais
de uma soluo, notadamente se o ferramental normativo vier veiculado por
ambigidades e vaguezas.
Interpretao no se confunde com discricionariedade, ao menos se o
termo estiver a ser utilizado nos parmetros aqui propostos. O preenchimento
dos conceitos indeterminados pode encerrar discrio, escolha. Mas, essa es-
colha ser informada, conduzida e, posteriormente, analisada sob os aspectos
interpretativos e pelos elementos do caso concreto, e no sob aspectos de
convenincia e oportunidade.
Destarte, se aproxima deveras daquilo que escreveu Garca de Enterra,
3

para quem o processo de aplicao dos conceitos indeterminados um processo
regrado, informado por questes e estimativas de ordem jurdica, no afeto a
qualquer deciso discricionria.
261
O preenchimento dos conceitos indeterminados nos tipos disciplinares:
consideraes sobre uniformizao, regime de sujeio especial e discricionariedade
3 CONCEITOS INDETERMINADOS, TIPICIDADE ABERTA E A
NECESSRIA E BENFAZEJA UNIFORMIZAO
Os tipos disciplinares abertos so veiculados por conceitos indeter-
minados. Existem, pelo menos duas decises judiciais que, expressamente,
adotam referido posicionamento. Cuidam-se do acrdo proferido, pelo
Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n. 24.699, Primeira
Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJU de 01/07/2006 e do acrdo pro-
ferido, pelo Superior Tribunal de Justia, nos Embargos de Declarao no
Mandado de Segurana n. 12.689, Terceira Seo, Relator Ministro Felix
Fischer, DJe de 18/03/2008.
Este segundo aresto merece meno especial, nomeadamente pelas
consideraes que teceu sobre a impossibilidade de a Administrao Pblica
possuir uma orientao interpretativa prvia sobre temas que envolvam con-
ceitos indeterminados. Eis a ementa do julgado:
EMBARGOS DECLARATRIOS. MANDADO DE SEGURAN-
A. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. TIPIFICAO: PRE-
VALECIMENTO ABUSIVO DA CONDIO DE FUNCION-
RIO PBLICO. CONCEITO JURDICO INDETERMINADO.
I- A infrao disciplinar consistente em o servidor pblico preva-
lecer-se, abusivamente, da condio de funcionrio policial (43
e inciso XLVIII da Lei n 4.87865) encerra um conceito jurdico
indeterminado, o qual deve ser interpretado a partir dos elementos
de cada caso concreto. Descabe, portanto, interpretao apriors-
tica acerca do juzo de aplicao.
II- Na espcie, a caracterizao da condio abusiva de funcionrio
pblico independia da obteno de vantagem ilcita.
Embargos declaratrios acolhidos sem efeito infringente.
No caso, a interpretao apriorstica afastada constava de parecer emitido
pela Consultoria-Geral da Repblica, rgo responsvel pelo assessoramento
jurdico do Presidente da Repblica, antes da criao da Advocacia-Geral da
Unio. Os pareceres desse rgo eram de seguimento obrigatrio pelos rgos
da Administrao Pblica Federal, em casos de aprovao pelo Presidente, assim
como hoje o so os pareceres da Advocacia-Geral da Unio.
4

O posicionamento adotado pelo acrdo do Superior Tribunal de
Justia no se afigura o mais adequado. At mesmo porque no encerra
quaisquer consideraes sobre a correo ou incorreo da orientao.
Fundamentou-se, to somente, no fato de que os conceitos indeterminados
s podem ser entendidos em cada caso concreto. Esse argumento incorreto
por excesso. Decerto que as circunstncias do caso concreto contribuem para
a escolha da soluo adequada ao tempo da deciso administrativa. Todavia,
a existncia de orientaes veiculadoras de opinies institucionalizadas sobre
determinado preceito normativo no negam a anlise dos elementos fticos
do caso concreto. Tais orientaes prestam louvor harmonia e coerncia
n. 12 - 2010
262
orgnica das decises administrativas e visam isonomia de tratamento e
segurana jurdica.
O argumento da deciso contrrio a toda e qualquer forma de uniformiza-
o, pois defende a impossibilidade de entendimento de dispositivos abertos sem o
caso concreto. Tpico em demasia, o aresto acaba por olvidar outros componentes
do fenmeno jurdico, propagando a hipostasia do caso concreto.
O julgado acaba sendo contrrio s uniformizaes provenientes de s-
mulas do prprio Superior Tribunal de Justia ou sua jurisprudncia consolidada;
contra os efeitos vinculantes da jurisdio constitucional exercida pelo Supremo
Tribunal e contra suas smulas vinculantes. Especificamente, negou aplicao,
sorrelfa, j que no apresentou fundamentao para isso, dos dispositivos de
direito legislado que asseguram fora de lei aos pareceres expedidos pelos rgos
de assessoramento jurdico aprovados pelo Presidente da Repblica.
Tomemos, por exemplo, o tipo de improbidade administrativa do art. 132,
IV, da Lei n. 8.112/90.
5
Improbidade administrativa um conceito amplo, um
conceito indeterminado, como classifica Eduardo Garcia de Enterra.
6
Em 1992, com a promulgao da Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n. 8.429/92), passou-se a ter uma maior densificao do conceito de improbi-
dade, pois o intrprete/aplicador poderia se socorrer das hipteses enumeradas
na Lei n. 8.429/92 para motivar a caracterizao da falta administrativa.
7

Para densificar ainda mais o conceito de improbidade a ser utilizado em
eventual enquadramento disciplinar, a Advocacia-Geral da Unio lanou os
Pareceres/AGU GQ 200 e GM 17, que estabelecem os requisitos de dolo
do agente e grau de lesividade para o enquadramento de fatos como come-
timento de improbidade administrativa.
8
Entende-se estarem corretos esses
opinativos, tanto no que toca quantificao do dano quanto no que toca
demanda pela presena do dolo.
Quanto a esse elemento volitivo, entende-se ser ele indissocivel
caracterizao, na seara disciplinar, do enquadramento de alguma conduta na
figura delitiva da improbidade administrativa. No regime jurdico disciplinar
do servidor pblico federal, apenas existe uma falta, passvel de demisso,
que demanda o elemento volitivo culpa. a desdia, prevista no artigo 117,
XV, da Lei n. 8.112/90. Todas as demais faltas, passveis de demisso, s se
caracterizam como tal se restar identificado o dolo do agente. Admite-se,
nesse ponto, a diversidade da seara da persecuo administrativa para a seara
da persecuo judicial do ato de improbidade e isso por conta de expressa
disposio legal (Lei n. 8.429/92), que menciona a existncia de atos de
improbidade culposos.
Todo esse processo de preenchimento prvio do conceito, que pode e
dever servir de norte para a atuao do servidor e das autoridades persecutrias
ou punitivas, no seria de qualquer valor, segundo o entendimento veiculado no
263
aresto do Mandado de Segurana n. 24.699, Primeira Turma, Relator Ministro
Eros Grau, DJU de 01/07/2006 e do acrdo proferido, pelo Superior Tribunal
de Justia, nos Embargos de Declarao no Mandado de Segurana n. 12.689,
Terceira Seo, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 18/03/2008.
4 REGIME DISCIPLINAR E TIPICIDADE ABERTA: CONSIDERAES
SOBRE O REGIME DE SUJEIO ESPECIAL
Cino Vitta expressamente faz a vinculao entre a responsabilidade
disciplinar e a especial sujeio dos servidores pblicos: A responsabilidade
disciplinar se aplica a todos que se encontrem em um estado de subordinao
especial em virtude de uma particular relao jurdica.
9
E por essa linha
de raciocnio que, no pargrafo seguinte de seu texto, Cino Vitta conclui pela
desnecessidade de qualquer regulamentao, seja por lei, seja por regulamento,
para a estatuio de tipos disciplinares:
10
princpio reconhecido que o fato que pode dar ensanchas
sano disciplinar, diferentemente daquilo que estabelecido para
as sanes penais, no demanda necessria previso por fontes
de direito, apesar de agora isto estar a ser muito freqentemente
definido em leis e regulamentos; basta, em suma, a transgresso
de qualquer das obrigaes derivadas da relao para justificar a
sano de que estamos tratando.
O autor italiano, portanto, prega que a transgresso a deveres da rela-
o especial de sujeio suficiente para a responsabilizao disciplinar, sendo
desnecessria a previso de tipos disciplinares em qualquer fonte de Direito.
Francesco DAlessio, compatriota e contemporneo de Cino Vitta, comunga
das mesmas ideias e da concluso. Para DAlessio, a sano deve estar atrelada
a qualquer descumprimento dos deveres funcionais:
11
Diferentemente daquilo que tratamos sobre a responsabilidade
penal, aqui no ocorre um estabelecimento, pela lei, de uma
precisa enumerao das faltas, que podem dar ensanchas respon-
sabilidade disciplinar. A sano disciplinar corresponde a qualquer
violao de um dever de ofcio, e como no possvel fazer uma
enumerao de todos os deveres de ofcio, da mesma maneira no
concebvel um cdigo de faltas disciplinares.
Como se percebe, no s juridicamente necessrio, mas impossvel ,
na opinio de DAlessio, a estatuio legal dos tipos disciplinares, pela im-
possibilidade de enumerao de todos os deveres funcionais. Mais frente
em sua obra, DAlessio lana mo de outro argumento utilizado por Vitta:
o Leitmotiv da desnecessidade de regulao da responsabilidade disciplinar
seria o regime de especial sujeio a que se submetem os servidores pblicos.
O direito de exercer supremacia sobre os que ingressaram nos quadros do
Estado seria um direito subjetivo pblico, e decorreria do estado de sujeio
n. 12 - 2010
264
especial prprio desse ingresso:
12

[...] um direito subjetivo pblico do Estado e das demais entidades
pblicas, um direito de supremacia especial que o Estado e as demais
entidades pblicas exercitam sobre quem se coloca em um status
specialis subiectionis, por terem assumido um emprego pblico.
Esses fundamentos sempre serviram de justificativa desregulamentao
ou abertura dos tipos na esfera da responsabilizao disciplinar dos servidores
pblicos, bem, como em qualquer esfera na qual se identificava uma relao
de especial sujeio. Mas, em 1972, a Corte Constitucional alem pontificou
a runa jurdica da teoria das relaes de sujeio especial:
13
[...] muitas vezes, at h pouco tempo, sob indicao da figura
jurdica da relao especial de sujeio, foi defendido o ponto de
vista de que os direitos fundamentais dos detentos j seriam limi-
tados de um modo geral pela relao jurdica da execuo penal.
Tratar-se-ia de limitaes implcitas que no precisariam ser ex-
pressamente estabelecidas em uma lei formal. Contra a concepo
tradicional, a opinio [hodierna] segundo a qual a Grundgesetz,
enquanto uma ordem axiolgica objetiva com abrangente proteo
dos direitos fundamentais, em face de cuja realizao todo o poder
pblico estaria obrigado, no permitindo uma proteo ipso iure
limitada dos direitos fundamentais para determinados grupos de
pessoas pde impor-se somente em forma paulatina.
Mesmo fulcrado em to lcidas consideraes, Lus Cabral de Moncada no
d o passo adiante, que se entende como o mais correto a fazer, pois professa que:
[...] A densidade requerida no domnio do direito disciplinar no
se compara que se torna indispensvel no domnio do direito
penal, em que as exigncias de densidade so mximas, mas ainda
assim h-de ser alguma, sendo certo que o princpio da legalidade
no impe aqui que a lei esgote completamente a descrio do
ilcito e da sano, podendo estes elementos constitutivos do tipo
ser ulteriormente concretizados por regulamento
Neste ponto, calha trazer a lume que o regime disciplinar legislado por-
tugus adota frmula ampla para definir infrao. Assim, o Decreto-Lei n.
24, de 16 de janeiro de 1984, por seu artigo 3, 1, define infrao disciplinar
como [...] o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionrio
ou agente, com violao de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes
da funo que exerce.
Os deveres gerais so apresentados no item 4 do mesmo artigo 3, do
Decreto-Lei n. 24/84. Mas, apesar dessa opo pelas formulaes amplas e
vinculadas aos deveres funcionais, h a enumerao de alguns tipos especficos,
devidamente relacionados com as penalidades. Mesmo nesses casos, no se
trata de um fechamento pleno, pois o enunciado das normas sempre se utiliza
265
da frmula so infraes passveis de tal penalidade, nomeadamente. O termo
nomeadamente abre a possibilidade de enquadramento amplo, e remete
formula geral de cumprimento dos deveres funcionais.
A Lei n. 8.112/90, ainda que sem a densidade que entendemos ser a
melhor condizente com o estgio do Estado de Direito do sculo XXI, esta-
beleceu diversos tipos disciplinares especficos, especialmente no que toca s
penalidades atrativas de penalidade demissria, conforme enumerao de seu
artigo 132. Afastou-se, portanto, a legislao brasileira da abertura ampla,
amplssima que caracteriza a tradio europia, fortemente vinculada idia
mesma de sujeio dos servidores a um regime especial, em que a desregulao
e a discricionariedade nas decises so a tnica.
racional, razovel, e quase que instintivamente identificvel, a erronia de
uma teoria que enquadra, sob o mesmo regime, atores sociais to diversos quanto es-
tudantes, servidores pblicos e presidirios. A sujeio no especial, e sim legal.
Se no houve, por ato do Poder Legislativo, a reprovao normativa expres-
sa de determinada conduta, autorizado a deduzir que a sociedade no est a isso
demandar. O silncio do Legislativo, a ausncia de tipificao, podem significar
uma eloquncia mpar. Mais uma vez, entende-se que se deve se despir da viso
normativista, muito negada, to presente. Afinal, reconhecer a impossibilidade de
regulao legal da totalidade dos ilcitos da vida funcional e se escorar no embo-
lorado conceito de relao de sujeio especial ter a pretenso dessa totalidade,
sem querer, para exercit-la, pagar o preo do jogo democrtico.
Claro que no se cndido a ponto de se acreditar que a morte das ideias
dos tipos abertos disciplinares e das relaes de sujeio especial impliquem o
pleno fechamento das descries das faltas administrativas. Esse fechamento
no ocorre sequer na esfera criminal, vide os elementos normativos do tipo.
No essa a pretenso. No se tem essa veleidade.
Todavia, como a ideia precede e orienta a ao, acreditamos que se partir-
mos da necessidade do fechamento e da obrigatoriedade da interveno legislativa,
alcanar-se-o resultados outros (e melhores) do que aqueles resultados obtidos
de uma atuao arraigada, ciente ou inconscientemente, na viso misonesta, que
se agrilhoa a noes de todo superadas e, at mesmo, desnecessrias.
5 EXISTE OU NO EXISTE DISCRICIONARIEDADE NA IMPOSIO
DE PENALIDADE DISCIPLINAR?
Feitas todas essas consideraes, necessrio, concluir se a sano
disciplinar infligida por meio de discricionariedade ou por meio de vincula-
o. Na estreiteza deste trabalho e limitando-se aos fins propostos, se define
discricionariedade como uma liberdade de atuao da Administrao, a fim de
possibilitar-lhe a escolha decisria em face da conjuntura do problema a ser
solvido ou da medida a ser implementada.
n. 12 - 2010
266
Essa liberdade no ampla, sendo legalmente estatuda e qualificada.
Seu controle judicial limitado, a fim de evitar mera justaposio de uma
escolha da autoridade administrativa por uma escolha do julgador. Viu-se,
tambm, que as diversas utilizaes do termo discricionariedade acabam por
gerar a ideia de uma discricionariedade forte, que seria a descrita acima, e a
ideia de uma discricionariedade fraca, decorrente da interpretao de conceitos
indeterminados, e que acabam por implicar a necessidade de escolhas entre
possibilidades que o caso concreto atrair.
Nessa segunda hiptese, a utilizao do termo discricionariedade
inadequada. No apenas a existncia de uma margem de liberdade deci-
sria que identifica a discricionariedade. Essa margem de liberdade h de
ser preenchida por processo de escolha em que as pautas de oportunidade e
convenincia sejam a razo de ser da deciso. Mais correto, dessarte, para
situaes de liberdade decorrente da amplitude ou vagueza da lei ou do caso
concreto, se lanar mo de conceitos indeterminados. O controle para essa
hiptese bem mais amplo, at porque as situaes do caso sob anlise podem
conduzir a apenas uma resposta, como tambm o processo de escolha guiado
por interpretao, e no por escolha livre.
Diferentemente do que pensa Eduardo Garca de Enterra, acredita-se
que pode, sim, haver, em conceitos indeterminados, variedades de decises a
escolher. Nesses casos, h uma barreira ao controle judicial, que, mais uma vez,
no deve confundir controle jurdico com substituio de escolhas.
Bem, siga-se o que foi proposto no ttulo deste item, h ou no dis-
cricionariedade no sancionamento disciplinar? A autoridade administrativa
pode ou no escolher a penalidade a ser imposta? A comisso processante
pode ou no pode escolher o tipo no qual enquadrar a conduta sob apura-
o processual? Atuam, comisso e autoridade com discricionariedade nesse
procedimento de escolha?
Os autores clssicos, estrangeiros e nacionais, entendem que o poder dis-
ciplinar da Administrao Pblica h de ser exercido de maneira discricionria.
Essa a opinio, por exemplo, de Marcelo Caetano;
14
dos j citados DAlessio
e Cino Vitta; de Themstocles Brando Filho;
15

Enrique Sayagus Laso acrescenta um argumento interessante classi-
ficao do poder disciplinar como poder discricionrio. Para o autor uruguaio,
o poder disciplinar possui, sim, natureza discricionria. Todavia, entende que
essa discricionariedade, nsita natureza mesma da disciplina dos servidores
pblicos, pode ser, e geralmente o , restringida pela legislao:
16
Sendo a potestade disciplinar uma faculdade discricionria, o
hierarca determina livremente a forma como aplicar as sanes.
Mas essa soluo acaba por ser geralmente descartada, em maior
ou menor grau, pela existncia de textos constitucionais ou legais
que impem certos procedimentos para o exerccio dos poderes
267
disciplinares. A discricionariedade administrativa se queda, assim,
devidamente modificada e os funcionrios obtm alguma garantia
de no serem sancionados arbitrariamente.
No direito legislado brasileiro, a discricionariedade no apenamento
disciplinar dos servidores pblicos no foi apenas restringida ou modificada. A
discricionariedade foi extirpada.
Em verdade, se se considera ser discricionariedade a liberdade de escolha
legalmente estatuda e pautada por juzos de oportunidades de convenincia,
apenas em uma situao ela existe no regime disciplinar do servidor pblico,
tal qual se encontra regulado pelos Ttulos IV e V da Lei n. 8.112/90. Esta a
situao da converso da penalidade suspensiva pela aplicao de multa, que
se encontra prevista no artigo 130, 2, da lei de regncia:
Art. 130. 2
o
Quando houver convenincia para o servio, a
penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base
de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remune-
rao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio.
O enunciado do 2 do artigo 130 da Lei n. 8.112/90 traz expressa-
mente o termo convenincia, a ser traduzido por escolha discricionria da
autoridade administrativa, Como limite discricionariedade, atada con-
venincia ao servio, e no ao servidor apenado. Conjectura-se sobre casos
como ser o servidor apenado o nico tcnico da repartio em determinada
matria ou, ainda, ser a repartio mal aquinhoada numericamente de servi-
dores para o desempenho de sua messe institucional. Todavia, em ambos os
casos, a escolha discricionria.
Afora essa situao especfica, no h qualquer juzo de oportunidade
ou convenincia no regime disciplinar do servidor pblico federal.
17
A tipifi-
cao da conduta, o enquadramento dos fatos nas normas feito pela comisso
processante caracterizado pelo preenchimento de hipteses normativas, em
razo das provas colhidas no processo. No h escolha, h interpretao dos
fatos em face da lei.
A escolha existente to somente aquele elemento volitivo indissocivel
ao processo hermenutico, que muito afastado em situaes de regulao mais
cerrada e clara. Quo maior a abertura do tipo, maior ser o preenchimento.
Mas esse processo no se confunde com discricionariedade. vinculado.
Nesse sentido, Odete Medauar
18
se mostra avessa presena de discricio-
nariedade no exerccio do poder disciplinar. A professora paulista, em razo de o
direito administrativo contemporneo denotar uma circunscrio e um direcio-
namento da discricionariedade e a inviabilidade de se invocarem poderes livres,
considera que soaria estranho associar o poder disciplinar com discricionarie-
dade, at mesmo em razo desse poder disciplinar ser exercido sob paradigmas
processuais, respeitadores das garantias da ampla defesa e do contraditrio.
n. 12 - 2010
268
Outrossim, como se viu acima, o Supremo Tribunal Federal j classificou
expressamente os tipos disciplinares da Lei n. 8.112/90 como conceitos indeter-
minados, exercitando sobre o tipo de improbidade e proceder de forma desidiosa
um controle de qualificao jurdica dos fatos. Cuida-se do acrdo proferido
no Mandado de Segurana n. 24.699, Primeira Turma, Relator Ministro Eros
Grau, DJU de 01/07/2006. Nesse julgado, ficou assentado no voto do Ministro
Relator que apenas em caso de expressa determinao legal existe a discricio-
nariedade administrativa. O que, decerto, no ocorre no regime disciplinar do
servidor pblico, tirante o j mencionado caso de substituio da penalidade
suspensiva por multa (art. 130, 2).
Tambm o Superior Tribunal de Justia classificou expressamente os
tipos disciplinares como conceitos jurdicos indeterminados, no acrdo
proferido no EDcl no MS n. 12.689, Terceira Seo, Relator Ministro Felix
Fischer, DJe de 18/03/2008.
De outra sorte, cr-se que as lies doutrinrias e decises judiciais que
reconhecem a presena de discricionariedade no apenamento disciplinar, fazem
eco doutrina estrangeira de origem europeia, que no adequada para a anlise
das situaes ocorrentes sob o ordenamento jurdico brasileiro.
Enquanto na Europa, a tradio de se remeter s sanes ao descum-
primento dos deveres funcionais, implicando, com isso, uma ampla margem
de atuao tanto na escolha das faltas quanto na escolha das penalidades, no
Brasil, pelo menos desde 1939, e em relao demisso, a perspectiva extravel
do direito legislado diversa. Isso porque desde o advento do Decreto-Lei n.
1.713/1939, existe a enumerao de faltas administrativas especficas e suas pe-
nas correlatas, alando-se correlao entre a falta e a penalidade de demisso
em forma assemelhada ao regime ora em vigor.
19

O mesmo sistema de correlao de falta e penalidade foi adotado pela Lei
n. 1.711/1952
20
e, como se demonstrou acima, pela Lei n. 8.112/90, ora em
vigncia. Por essas razes, outra no a lio de Jos Cretella Jnior
21
seno a de
considerar o ato punitivo da Administrao Pblica um ato vinculado tpico,
em que no existe mrito da administrao, quando muito existem vestgios
de mrito, uma vez que:
A Administrao no pode decidir que o afastamento do fun-
cionrio inoportuno ou inconveniente, nem que o agente
faltoso deva ser mantido porque sua ausncia acarretaria danos
graves para o bom funcionamento do servio pblico. [...] Justa
ou injusta, oportuna ou inoportuna, boa ou m, til ou intil,
a ao administrativa est pr-traada, quer na demisso,
quer na promoo [por antigidade], porque antes, na esfera
legislativa, j se esgotou integralmente o aspecto poltico ou
optativo do ato.
Os tipos disciplinares considerados abertos devem ser classificados como
269
conceitos jurdicos indeterminados. Isso porque encerram conceitos vagos ou
imprecisos, mas que no so preenchidos ou solucionados por processos de esco-
lha pautados por oportunidade e convenincia. So preenchidos por processos
de interpretao e pelas circunstncias do caso concreto.
6 CONCLUSO
Conceitos indeterminados so os signos pelos quais a lei representada
sem que se possa, aprioristicamente, definir seu significado. So caracterizados
pela textura aberta, pela presena de ambigidade ou vagueza. No so pecu-
liares ao direito administrativo, mas presentes em todos os ramos do Direito.
Seu preenchimento se d por processo interpretativo. Isso no impede, todavia,
que sobre as questes legais vazadas dessa maneira sejam emitidos pareceres
pelos rgos de advocacia pblica de Estado, a fim de uniformizao da atuao
administrativa, bem como visando ao asseguramento de uma maior segurana
dos que se encontram no campo de incidncia legal.
O regime disciplinar dos servidores pblicos federais encerra a previso de
tipos disciplinares abertos, sendo assim entendidos aqueles que no descrevem
detalhadamente a conduta delitiva. Todavia, a inexistncia de tipos fechados e
enumerados taxativamente, nos moldes do direito penal, no constitui cheque
em branco para o arbtrio estatal na punio dos servidores pblicos. Esses tipos
disciplinares abertos so espcie de conceitos indeterminados. Por isso, no h
discricionariedade na atuao punitiva disciplinar.
A vetusta idia de regime de especial sujeio no pode servir de infor-
madora da atividade disciplinar da Administrao pblica, seja para ampliar
a abertura dos tipos administrativos, seja para inserir no processo decisrio a
atuao sob aspectos discricionrios.
Se considerar ser discricionariedade a liberdade de escolha legalmente
estatuda e pautada por juzos de oportunidades de convenincia, apenas em
uma situao ela existe no regime disciplinar do servidor pblico, tal qual se
encontra regulado pelos Ttulos IV e V da Lei n. 8.112/90. Essa situao a
situao da converso da penalidade suspensiva pela aplicao de multa, que
se encontra prevista no artigo 130, 2, da lei de regncia.
REFERNCIAS
BRANDO FILHO, Themstocles. Direito e processo disciplinar. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, [s./d.].
BRASIL. Controladoria-Geral da Unio. Corregedoria-Geral da Unio. Rela-
trio de acompanhamento das punies expulsivas aplicadas a estatutrios no
mbito da administrao pblica federal. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.
br/AreaCorreicao/RelatoriosExpulsoes>. Acesso em: 6 dez. 2010.
n. 12 - 2010
270
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1970. t.1.
CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de poder na administrao pblica.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
DALESSIO, Francesco. Instituzioni di diritto amministrativo italiano. Torino:
Unione Tipografico, 1949.
ENTERRA, Eduardo Garca de. La lucha contra las inmunidades del poder
en el derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno,
poderes normativos. 3. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1995.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte:
Frum, 2007.
GUIMARES, Francisco Xavier da Silva. Regime disciplinar do servidor
pblico civil da Unio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
HAGE SOBRINHO, Jorge. O Governo Lula e o combate corrupo. So
Paulo: Perseu Abramo, 2010.
LASO, Enrique Sayagus. Tratado de derecho administrativo. Montevideo:
[s.n.], 1963. v. 1.
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo:
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. So Paulo: Malheiros,
2002.
VITTA, Cino. Diritto Admministrativo. Torino: Unione Tipografico, 1949.
1 Cf. Controladoria-Geral da Unio. Corregedoria-Geral da Unio. Relatrio das punies expulsivas
aplicadas a estatutrios no mbito da administrao pblica federal. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.
br/AreaCorreicao/RelatoriosExpulsoes>. Acesso em: 6 dez. 2010. Os nmeros de punies aplicadas no
perodo anterior Lei n. 10.683/2003 no gozam da transparncia desejvel. Contudo, do stio virtual da
CGU possvel colher a informao de que, entre janeiro de 2001 e abril de 2002, foram punidos com de-
misso 227 servidores, quantidade que inferior a mdia anual de demisses do perodo 2003/2010, mesmo
contando com 15 meses, em vez de 12 meses. Cf. Controladoria-Geral da Unio. CGU disponibiliza banco
de punies, Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2002/noticia96.asp> Acesso em:
5 mar. 2010.
2 O regime disciplinar do servidor pblico federal est previsto nos Ttulos IV e V da Lei n. 8.112/90. So
previstas as seguintes espcies de penalidades: advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria
ou disponibilidade; destituio de cargo em comisso; e destituio de funo comissionada (art. 127).
3 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho adminis-
trativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos. 3. ed. Madrid: Editorial Civitas,
1995, p. 36-37.
4 Respectivamente: Decreto n. 58.693/66 e Lei Complementar n. 73/1993. Sobre a uniformizao de-
corrente do seguimento obrigatrio do pareceres, bem observou Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 193) que:
A necessidade de segurana, sentida com igual veemncia no plano das decises do Poder Executivo,
ensejou o surgimento dos precedentes administrativos. A prtica se propagou e se firmou com tanta rapidez
que se passou logo a admitir a formao de uma jurisprudncia administrativa como mais um imperativo
decorrente da expanso do Estado contemporneo.
271
5 As principais causas de demisso de servidores pblicos federais so o cometimento dos tipos de im-
probidade administrativa (art. 132, IV, da Lei n. 8.112) e de valimento do cargo para lograr proveito
pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 132 c/c art. 117, IX, da Lei n
8.112/90). A improbidade constitui 32,31% das causas de demisso e o valimento constitui 18,46%. Cf.
Relatrio de acompanhamento de punies expulsivas.
6 ENTERRA, op. cit., p. 39.
7 A Lei n. 8.429/92 no fecha por completo a noo de improbidade administrativa. Ao enumerar 32 atos
de improbidade, distribudos em trs espcies, deixa anotado o carter no taxativo desse rol, ao utilizar-se
do termo notadamente no caput dos artigos que contm a enumerao (arts. 9, 10 e 11).
8 Da ementa do Parecer/AGU n. GQ - 200, de 19/08/1999, translata-se o seguinte: Improbidade adminis-
trativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de
sua conduta. Por sua vez, esta a ementa do Parecer/AGU n. GM - 17, de 8/11/2000: caracterizao
de falta disciplinar como ato de improbidade administrativa atentatrio contra os princpios que regem
o Servio Pblico imprescindvel considerar a natureza da infrao e sua gravidade.
9 No original: La responsabilita disciplinare si applica a tutti coloro che si trovano in uno stato di sudordinazione
speciale verso la p. in seguito a particolare rapporto giuridico (VITTA, Cino. Direito administrativo. Torino:
Unione Tipografico, 1949. v. 1, p. 454).
10 No original: principio riconosciuto che il fatto che pu dar luogo a sanzione disciplinare, a differenza di ci
che stabilito per le sanzioni penali, non ha duopo di esser previsto dalle fonti di diritto, bench ormai molto di
frequente esso sia definito in leggi e regolamenti; basta insomma qualsiasi transgressione ai doveri derivanti dal
rapporto per giustificare la sanzione di cui ci occupiamo. (VITTA, op. cit., p. 454).
11 No original: A differenza di quello che noi abbiamo rilevato per la responsabilit penale, qui non ocorre che
la legge stabilisca uma precisa elencazione di mancanze, che possono dar luogo a responsabilit disciplinare. La
sanzione disciplinare correlativa a qualunque violazione dei doveri di ufficio; e, como non possibile fare um
elenco di tutti i doveri di ufficio, casi non concepibile un cdice delle mancanze disciplinari. (DALESSIO,
1949, p. 577).
12 No original: [...] un diritto subietivo dello Stato o degli altri enti pubblici, un di ritto di supremazia speciale
Che dallo Stato degli altri enti si esercita su coloro che verso di essi si collocano in uno status specialis subiectionis,
accettando ed assumendo um pubblico impiego.
13 BVERFGE 33,1. In: Martins (2005, p. 163).
14 CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. t.1, p. 753.
15 BRANDO FILHO, Themstocles. Direito e processo disciplinar. Rio de Janeiro: Fundao Getlio
Vargas, [s./d.], p. 89.
16 No original: Siendo la potestade disciplinaria una facultad discrecional, el jerarca determina libremente la forma
como aplicar las sanciones. Pero esta solucin resulta generalmente descartada, en mayor o menor grado, por la
existncia de textos constitucionales o legales que imponen ciertos procedimentos para el ejercicio de los poderes
disciplinarios. La discrecionalidad administrativa queda as debidamente encauzada y los funcionrios obtienen
alguna garantia de no ser sancionados arbitrariamente (LASO, Enrique Sayagus. Tratado de derecho
administrativo. Montevideo: [s.n.], 1963. v. 1, p. 331).
17 No mesmo sentido, considerando que no existe discricionariedade na instaurao do processo ou na
aplicao da sano disciplinar: GUIMARES, Francisco Xavier da Silva. Regime disciplinar do servi-
dor pblico civil da Unio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 97). Por sua vez, FURTADO, Lucas
Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 990 entende que vinculada
o exerccio do poder disciplinar; ressalvados, contudo, dois momentos em exercida a discricionariedade
no regime disciplinar: a mencionada converso de suspenso em multa e a gradao da penalidade mesma
de suspenso.
18 Odete Medauar (2003, p. 131)
19 Artigos 238 e 239 do Decreto n. 1.713/1939, que dispunha sobre a demisso no mbito do Estatuto dos
Servidores Civis da Unio. Este Decreto foi revogado pela Lei n. 1.711/1952.
20 Artigo 207 da Lei n. 1.711/52, que dispunha sobre a demisso no mbito Estatuto dos Funcionrios
Civis da Unio. Esta Lei foi revogada pela Lei n. 8.112/90.
21 CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de poder na administrao pblica. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 78.
n. 12 - 2010
272
COMPLETING UNDETERMINED NOTIONS IN
DISCIPLINARY TYPES OF OFFENSES: THOU-
GHTS ON UNIFORMIZATION, SPECIAL DISCI-
PLINE SYSTEM AND DISCRETIONARITY
ABSTRACT
Administrative disciplinary types of offenses are
sometimes composed of legal terms outlined in general
wording. Such legislative technique is known as
undetermined administrative notions (in more general
features) or open types of offenses (in more specific
terms). This paper is aimed first at examining the present
situation of the practical activity of government sectors
occupied with disciplinary issues in public administration
and, afterwards, at verifying how disciplinary types of
offenses are determined as disciplinary penalties are
executed. In order to do so, the author focus on the
issues of the uniformization of judge opinions, of the
existence of discretionarity in decision-making in this
area and of the possible influence of the idea on the
special discipline system.

Keywords: Undetermined notions. Disciplinary Penalty.
Discretionarity.
273
THE (GREEN) HEART OF THE MATTER: A VERTENTE
PROCEDIMENTAL DA TUTELA DO AMBIENTE E A
REVISO DA LEI DE BASES DO AMBIENTE
1
Carla Amado Gomes
*
RESUMO
A Lei de Bases do Ambiente (LBA) completou, em 2007, a idade
de 20 anos. Apesar de a existncia da LBA ter sido determinante
para a construo do edifcio legislativo ambiental que hoje temos,
o legislador ambiental portugus refm do dirigismo promovido
pelo Direito da Unio europeia e esse facto reduz decisivamente
a importncia real da LBA. A utilidade ou no da reviso da
LBA, portanto, se encontra neste dstico: se falamos em termos
formais, a reviso relevante, para pr a Lei de Bases de acordo
com a legislao de desenvolvimento, esmagadoramente fruto
dos indirizzos normativos da Unio Europeia; se pensarmos numa
perspectiva material, a reviso praticamente irrelevante em
face da autntica autoregncia do Direito Ambiental da Unio
Europeia. Cientes destas limitaes, desenvolveremos nossos
estudos sobre a vertente procedimental da proteco ambiental
ou, por outras palavras, sobre o real significado da frmula do
direito ao ambiente que a Constituio da Repblica Portuguesa
contempla no artigo 66/1.
Palavras-chave: Direito ao meio ambiente. Direito Am-
biental. Lei de Bases do Ambiente (LBA). Direito da Unio
Europia. Processo.
1 SOBRE A PROJECTADA REVISO DA LBA: UMA REVISO
NECESSRIA OU INTIL?
A Lei de Bases do Ambiente completou, em 2007, a confortvel idade de
20 anos (Lei 11/87, de 7 de Abril =LBA). Lei aprovada no hemiciclo parlamentar
por larga maioria
2
, sofreu uma singela alterao (do artigo 45) ao longo das duas
dcadas de vida (desencadeada pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, que apro-
vou o ETAF)
3
, a qual se limitou a reflectir uma concluso a que jurisprudncia
e doutrina haviam paulatinamente chegado: a de que os litgios ambientais no
so forosamente privados e por isso no merecem invariavelmente a afectao
jurisdio comum, antes se qualificam como privados ou pblicos consoante
* Prof. Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Prof. Convidada da Faculdade de
Direito da Universidade Nova de Lisboa. carlamadogomes@fd.ul.pt
n. 12 - 2010
274
Carla Amado Gomes
a natureza da relao jurdica que incorporam determinando essa natureza a
jurisdio competente para o seu julgamento.
Esta lei, certamente pela verdura das matrias reguladas, suscitou mixed
feelings a Diogo FREITAS DO AMARAL, que sem embargo a considerar uma
lei importante, lhe teceu severas numa apreciao preliminar que dela fez, em
1992
4
de entre as quais, a da indefinio do objecto ambiente. J Joo PE-
REIRA REIS a apresentou como um texto marcante e inovador, pelas portas
que teve a coragem de abrir, pelos princpios gerais que soube consagrar e pela
chamada de ateno que fez para as grandes questes que hoje se colocam no
domnio do direito do ambiente
5
.
No nos compete aqui fazer um balano da importncia da LBA no or-
denamento jusambiental portugus a nossa tarefa circunscreve-se anlise da
vertente procedimental da proteco do ambiente. No entanto, no poderamos
furtar-nos, neste breve intrito, a observar que se, formalmente, a existncia da
LBA foi determinante para a construo do edifcio legislativo ambiental que
hoje temos, materialmente, os elementos que dela constam so, na verdade,
pr-dados, independentes da vontade do legislador nacional
6
. Com efeito, e
por um lado, por fora da conjugao, desde 1982, entre os (ento) artigos
168/1/g), 9/e) e 66 da Constituio (=CRP), o tecido normativo a produzir
deveria assentar num enquadramento inicial, fornecido por uma lei de bases da
competncia relativa do Parlamento e o Tribunal Constitucional no deixou de o
afirmar, em 1992, na declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria
geral, de duas normas do DL 321/83, de 5 de Julho, que pretensamente criara
a Reserva Ecolgica Nacional sem rede
7
(rectius: sem Bases).
Por outro lado, todavia, a fora impulsionante da LBA revelou-se prati-
camente nula, com diplomas como o regime da avaliao de impacto ambiental
(DL 186/90, de 6 de Junho), o regime da Rede Nacional de reas Protegidas
(DL 19/93, de 23 de Janeiro), o regime da Reserva Ecolgica Nacional (DL
93/90, de 19 de Maro), o regime da licena ambiental (DL 194/00, de 21
de Agosto), a Rede Natura 2000 (DL 140/99, de 24 de Abril), a surgirem na
sequncia do imperativo de transposio de normas eurocomunitrias, e no
da injuno (?) de desenvolvimento no prazo de um ano contida no artigo 51
do diploma, voto piedoso e tradicional que o nosso legislador tem por hbito
inserir em diversos diplomas
8
.
No h como neg-lo: o legislador ambiental portugus refm do
dirigismo promovido pelo Direito da Unio europeia e esse facto reduz de-
cisivamente a importncia real da LBA. Atente-se em que, constituindo a
poltica ambiental europeia uma poltica partilhada (artigo 4/2/e) do Tratado
sobre o Funcionamento da Unio Europeia)
9
, a actuao legislativa obedece a
uma lgica de preempo (baseada, certo, no princpio da subsidiariedade)
no mbito da qual a Unio tem progressivamente ocupado o espao regulativo,
a ponto de invadir o reduto da proteco penal atravs da directiva 2008/99/
CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro a qual obriga
275
The (green) heart of the matter: a vertente procedimental da tutela do ambiente e a reviso da lei de bases do ambiente
os Estados-membros a criar tipos penais para punir as infraces mais graves
(com dolo ou negligncia grave) das normas ambientais eurocomunitrias at
26 de Dezembro de 2010.
Esta dependncia, que contribuiu para erigir um completo e complexo
edifcio legislativo, roa por vezes o servilismo, neutralizando os dados pre-
tensamente fundadores da LBA. Tome-se como exemplo o recente regime da
preveno e responsabilizao por dano ecolgico, aprovado pelo DL 147/2008,
de 29 de Julho, que reduziu o lote de bens ambientais naturais passveis de so-
frer dano ecolgico gua, fauna e flora (os enunciados na directiva 2004/35/
CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Abril), deixando na sombra o ar, o
solo e o subsolo, indicados no artigo 6 da LBA e desenvolvidos nos preceitos
seguintes (artigos 8, 13 e 14, respectivamente)
10
. Ou, no mesmo quadro legal,
o esvaziamento da responsabilidade objectiva a que se reporta o artigo 41 da
LBA atravs do esfngico artigo 20/3
11
.
Em menor medida, mas no menos ilustrativo da impotncia substantiva
da LBA, pense-se na extenso que o instituto da avaliao de impacto ambiental
sofreu, na sequncia da reviso da directiva 85/337/CEE, do Conselho, de 3 de
Maro pela directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Maro, prolongando-se por
uma fase posterior emisso da declarao de impacto ambiental ps-avaliao,
alargamento que os artigos 30 e 31 da LBA no prevem. Ou compare-se a
aparente rigidez (ressalvada a meno da renovao) do instrumento da licena
ambiental, tal como desenhada no artigo 33 da LBA, com o regime decorrente
do DL 173/2008, de 26 de Agosto, nomeadamente do artigo 20, onde se prev
a antecipao do termo final da licena com vista sua reviso, sinal da natureza
mutante dos actos autorizativos ambientais
12
.
Alm de refm do ordenamento jurdico europeu, o legislador da reviso
depara-se ainda com outros dois factores de constrangimento, de intensidade
diversa. De uma banda, a questo da escolha do modelo que deve presidir
reviso principiolgico ou regulatrio. De outra banda, o problema das pr-
compreenses sobre o objecto do Direito do Ambiente, entalado entre uma am-
plitude de descaracteriza o ambiente em ambiance muito por culpa da voracidade
do artigo 66/2 da CRP, que atrai para o seu seio realidades como o ordenamento
do territrio, o urbanismo, o patrimnio cultural
13
e uma viso personalista que
desvia a ateno do meio ambiente para o homem, enfraquecendo a sua coe-
rncia e confundindo os seus objectivos. Se do modelo regulatrio o legislador
pode libertar-se facilmente, j o afastamento das pr-compreenses referidas
lhe ser mais rduo, no s pela omnipresena do referente constitucional como
pela ruptura fracturante que a sua ultrapassagem constituiria.
Num contexto como este, no surpreende a questo formulada neste
ponto introdutrio, sobre a necessidade ou inutilidade de reviso da LBA. A
resposta depende da perspectiva: se falamos em termos formais, a reviso
relevante, para pr a Lei de Bases de acordo com a legislao de desenvolvi-
mento, esmagadoramente fruto dos indirizzos normativos da Unio Europeia; se
n. 12 - 2010
276
Carla Amado Gomes
pensamos numa perspectiva material, a reviso praticamente irrelevante em
face da autntica autoregncia do Direito Ambiental da Unio Europeia.
Cientes destas limitaes, vamos passar a tecer algumas consideraes
sobre a vertente procedimental da proteco ambiental ou, por outras palavras,
sobre o real significado da frmula do direito ao ambiente que a Constituio
contempla no artigo 66/1 e que a LBA no deixa de reproduzir no artigo 40/4.
Para tanto, deixaremos algumas reflexes sobre a desejvel insero sistemtica,
na LBA, dos direitos procedimentais (1.1.), sobre o significado da sua consagra-
o formal (1.2.) e sobre a materialidade que lhes deve subjazer (1.3.).
2 O DIREITO AO AMBIENTE E A SUA DIMENSO PROCE-
DIMENTAL (E PROCESSUAL)
conhecido o nosso pensamento sobre a ausncia de densidade do
direito ao ambiente e, por conseguinte, a sua inexistncia enquanto direito
autnomo. A posio jurdica acolhida no n 1 do artigo 66 da CRP, na sua
dimenso pretensiva, que acentuada pelo artigo 52/3/a) da CRP, traduz-se em
direitos de interveno, de cidadania, junto da Administrao e dos tribunais,
a fim de defender um interesse de fruio colectiva
14
. A ideia-chave, como de
resto o n 2 do artigo 66 no deixa de sublinhar, a de participao (faa-se
tambm um paralelo com o artigo 65/5 da CRP, em matria de urbanismo e
planeamento do territrio, grandezas prximas). Para a concretizao efectiva
do direito participao ou seja, para a assimilao dos contributos fornecidos
pelos fruidores do ambiente pelo decisor administrativo, o acesso informao
essencial, a montante, e a possibilidade de sindicar a validade das decises na
justia imprescindvel, a jusante.
O direito ao ambiente revela-se, assim, uma (ambgua) noo-sntese.
Sntese de posies pretensivas que importa ressaltar, vincando a articulao ne-
cessria entre os artigos 66/1 e 52/3/a) da CRP (no que concerne ao ambiente,
bem entendido). O interesse que subjaz s normas de proteco do ambiente
um interesse colectivo, altrusta, que todos e cada um podem defender atravs
da legitimidade popular, sem necessidade de especial caracterizao
15
. essa
a sua natureza, como ecoa a Conveno de Aarhus e outros instrumentos, de
direito internacional e comparado, ressaltam.
2.1 Aspectos sistemticos
No plano sistemtico, o catlogo de direitos e deveres dos cidados no
domnio do Direito do Ambiente, surge na LBA no quadragsimo lugar em 52
possveis. A norma do artigo 40 no particularmente feliz, a vrios ttulos, mas
neste momento bastamo-nos com sugerir melhorias no plano da arrumao destas
matrias num diploma como a LBA. Para tanto, propomos um paralelo com a
tcnica sistematizadora adoptada numa outra lei que igualmente incide sobre uma
277
grandeza metaindividual: a Lei de Bases da proteco e valorizao do patrimnio
cultural (Lei 107/2001, de 8 de Setembro = LPC) a qual, (logo) no Titulo II (Dos
direitos, garantias e deveres dos cidados), estabelece com bem maior relevncia e
clareza a vertente procedimental do direito ao patrimnio cultural.
Com efeito, a LPC autonomiza diversas posies jussubjectivas que vin-
cam a dimenso de cidadania nsita defesa de valores de memria: o direito
fruio (primeira nota da natureza colectiva do interesse, presente no artigo 7);
o direito de acesso justia para proteger o patrimnio cultural, sublinhando
a centralidade do instituto da legitimidade popular (artigo 9/1), bem como o
direito participao procedimental com idntico objectivo (artigo 9/2); enfim,
o direito de associao a entidades cujos objectivos estatutrios se traduzem
na preservao dos valores identitrios que exsudam dos bens culturais (artigo
12). Esta colocao cimeira dos direitos e deveres dos cidados, justamente aps
o Ttulo I (Princpios gerais), deixa transparecer a dimenso de solidariedade
que a proteco e promoo do patrimnio cultural convocam, acentuando a
importncia do envolvimento dos cidados na poltica pblica respectiva.
A nossa sugesto vai, portanto, no sentido de recolocao sistemtica da
norma sobre direitos e deveres dos cidados no plano da proteco do ambiente,
alando-a a um plano proeminente numa futura verso da LBA, com vista a
promover a dinamizao da cidadania ambiental.
2.2 Aspectos formais
Do ponto de vista formal, julgamos que uma reviso da LBA deveria in-
cluir um Ttulo/Captulo de Direitos e deveres dos cidados que autonomizasse:
- o direito informao;
- o direito participao em procedimentos de aprovao de planos ou
de tomada de decises com incidncia ambiental;
- o direito de acesso justia,
alm de contemplar tambm uma norma sobre direito (interesse) de
fruio de bens ambientais associada ao dever de gesto racional dos mesmos.
Exemplos de direito comparado atestam a idoneidade da soluo. Em
frica, a lei moambicana 20/97, de 1 de Outubro (Lei do Ambiente) acolhe
um Captulo IV subordinado epgrafe Direitos e deveres dos cidados, do qual
constam o direito informao, o direito educao e o direito de acesso
justia, maxime atravs de processos cleres (artigos 19, 20, 21 e 22, res-
pectivamente). Alberga ainda este Captulo dois deveres: de comunicao de
infraces (artigo 23) e de utilizao responsvel dos recursos naturais (artigo
24). Na Amrica Latina, a lei argentina de proteco do ambiente 25.675,
de 27 de Novembro de 2002, dedica trs artigos informao ambiental e ou-
tros trs participao ciudadana (artigos 16 a 21). Na Europa, a Charte de
n. 12 - 2010
278
Carla Amado Gomes
LEnvironnement francesa (Lei constitucional 2005-205, de 1 de Maro) con-
sagra o artigo 7 aos dois direitos: de acesso informao, e participao na
laboration des dcisions publiques ayant une incidence sur lenvironnement.
Do longnquo Oriente, o National Environmental Quality Act tailands de 1992
(com a ltima emenda promovida pela lei 2.535, de 1996) constitui um excelente
exemplo do protagonismo destes direitos na tutela partilhada do ambiente, com
as seces 6, 7 e 8 dedicadas aos direitos de acesso informao, de participao
e de constituio de associaes de defesa do ambiente.
A autonomizao destas posies pretensivas contribui, do mesmo passo,
para a sensibilizao ambiental da populao e para o reforo da justiciabilidade
dos direitos de interveno cvica nos quais se apoiam.
2.3 Aspectos materiais
J tivemos oportunidade de avanar que, em termos materiais, a LBA
constitui hoje um texto quase retrico, um tanto pela realizao, ao longo
dos ltimos 20 anos, dos trabalhos de construo do edifcio do Direito do
Ambiente portugus que d reviso da lei uma tnica sancionatria, mais
do que propulsiva, outro tanto pelo dirigismo do Direito da Unio Europeia,
que tem ocupado os espaos de regulao sectorial mais variados deixando a
um trabalho de reviso curtssimo espao de manobra, que se limita apenas a
acrescer ao nvel de proteco estabelecido pelas directivas, em homenagem
ao princpio do nvel mais elevado de proteco (cfr. o artigo 193 do TFUE).
Enfim, parafraseando Ea de Queirs, no antolgico Os Maias, a LBA hoje a
basezinha, reduzindo-se a sua importncia a um plano puramente formal, de
(dupla) legitimao dos diplomas emanados em sede de Direito do Ambiente,
estreitamente conformados pelas directivas europeias.
Ainda assim e apelando a uma lgica de sistematizao e pedagogia de
uma lei como a LBA, passaremos a deixar alguns tpicos de referncia sobre os
direitos procedimentais (e processuais) que nos propusemos analisar:
i) Direito informao;
ii) Direito participao;
iii) Direito de acesso justia.
2.3.1 Direito de informao
O direito de acesso informao ambiental est hoje especialmente
regulado na Lei 19/2006, de 12 de Junho, fruto da transposio da directiva
2003/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro
16
. As
coordenadas principais que a matriz deste direito deve revestir so, em nossa
opinio e seguindo de perto a Lei 19/2006 e a Conveno de Aarhus (cfr. o
artigo 4), as seguintes:
279
- a informao deve ser disponibilizada ao requerente sem que este tenha
de provar qualquer interesse qualificado;
- a informao, a recusa de informao ou o diferimento da informao
devem ser providenciados em prazo curto
17
, e em regra no superior a um ms,
salvo especial complexidade no tratamento ou na reunio da informao;
- as razes de diferimento ou de indeferimento devem estar expressa e
taxativamente previstas na lei;
- a efectivao do direito informao deve estar garantida atravs de
vias jurisdicionais cleres, sem embargo da coexistncia destas com meios intra-
administrativos, de uso facultativo, que providenciem uma alternativa (ainda)
mais clere, informal e gratuita.
Duas observaes sobre este ponto: em primeiro lugar, que o direito deve
ser exercido junto de entidades pblicas com competncias autorizativas em sede
ambiental dado o princpio, vigente em Direito do Ambiente, de proibio sob
reserva de permisso. Quer a Conveno de Aarhus, quer a directiva 2003/4,
quer a Lei 19/2006 indicam como destinatrios do pedido de informao autori-
dades pblicas (do ponto de vista material: vide a referncia a concessionrios),
devendo sublinhar-se que esta noo tem merecido interpretao generosa
por parte da CADA e da jurisprudncia
18
. A soluo argentina, de consagrar
o mesmo direito exercvel tambm contra entidades privadas, apesar do maior
mbito de aplicao, parece-nos no s perigosa porque pode proporcionar di-
vulgao de informaes confidenciais por terceiros privados que as detenham
e que no sejam sensveis s limitaes que tal revelao pode acarretar, como
multiplicadora de litigiosidade dada a tradicional resistncia dos operadores a
colocar certos dados disposio do pblico.
Em segundo lugar, a consagrao deste direito deve ser precedida, em
Captulo/Ttulo anterior, da consagrao do dever de divulgao de informao
ambiental populao, atravs de meios informticos e de servios de atendi-
mento ao pblico. Esta , de resto, uma consequncia da natureza colectiva do
bem ambiente, cuja qualidade releva tanto intra como intergeracionalmente
19
,
devendo a comunidade ter acesso a toda a informao disponvel sobre a inte-
gridade do meio e possveis ameaas a esta.
2.3.2 Direito de participao
O direito participao em procedimentos com incidncia ambiental
no est regulamentado num nico diploma, encontrando-se, quanto a ins-
trumentos de carcter normativo, polarizado no momento de consulta pblica
a ocorrer em sede de avaliao ambiental estratgica (DL 232/2007, de 15 de
Junho), aquando da aprovao ou da reviso de planos e programas e, quanto
a decises individuais, pulverizado por diversos regimes autorizativos dos quais,
pela sua precedncia e abrangncia, a avaliao de impacto ambiental consti-
n. 12 - 2010
280
Carla Amado Gomes
tui o paradigma (DL 69/2000, de 3 de Maro, alterado e republicado pelo DL
197/2005, de 8 de Novembro).
Menos pacfico do que o direito informao ambiental muito por
fora da dissenso doutrinal sobre a natureza do direito de audincia, e mais
permevel a derrogaes, o direito de participao constitui o direito nuclear
da cidadania ambiental. A articulao entre os artigos 66/2 e 52/3/a) da
CRP aqui decisiva como tentmos demonstrar em momento anterior
20
para
a compreenso da essncia do direito de participao dado que ilumina a na-
tureza do interesse a defender, vivificado por uma envolvncia solidria dos
membros da comunidade. O contraditrio pblico que a participao fomenta
deve reflectir-se na alterao da metodologia decisria administrativa a qual,
embora no perdendo o epicentro da responsabilidade de tomada de deciso,
se presta a uma legitimao pelo dilogo. Recorrendo, como noutra ocasio, a
palavras de PERKINS SPYKE, h um efeito catrtico associado participao
pblica, uma emoo que incrementa a democracia e uma fora que gera
redistribuio de poder
21
.
Os alicerces do direito participao pblica a inserir numa eventual
reviso da LBA, tendo em mente os dados nacionais mas sobretudo o dado
aglutinador dos artigos 6, 7 e 8 da Conveno de Aarhus, seriam ento:
- todos os procedimentos administrativos passveis de gerar decises, de
carcter normativo ou individual, de forma directa ou indirecta, que possam
ter impactos significativos no ambiente devem ser precedidos, salvo derrogao
legal devidamente fundamentada, de um momento de consulta pblica;
- a consulta pblica dever ter divulgao adequada em funo do espec-
tro de abrangncia dos riscos associados deciso em causa (nomeadamente,
se tem ou no efeitos transfronteirios);
- as entidades que promovem a consulta devem disponibilizar informao
sobre o objecto de deciso, de forma clara e objectiva;
- o perodo de consulta pblica deve ser previamente anunciado, com
indicao dos locais e datas em que decorrer, da forma atravs da qual dever
ser exercido (por forma escrita ou oral) e da durao por que se prolongar, a
qual h-de ser fixada tendo em mente a complexidade da matria e a amplitude
do universo de sujeitos participativos;
- a consulta deve ocorrer num momento procedimental que permita que
as observaes do pblico sejam efectivamente relevantes para a tomada de
deciso, devendo ser registadas as contribuies reiteradamente formuladas e
incorporadas na fundamentao da deciso final;
- a efectivao do direito participao deve estar garantida atravs de
vias jurisdicionais cleres
22
.
Cumpre deixar uma observao a propsito da participao atravs de
281
associaes representativas do interesse ambiental. Tomando como exemplo o
artigo 10 da LPC, julgamos ser de integrar no lote de normas reunidas num novo
Captulo Direitos e deveres dos cidados a meno do direito participao pela
via associativa, remetendo para a lei (actualmente, Lei 35/98, de 18 de Julho)
a definio de organizao no governamental do ambiente e seu regime.
2.3.3 Direito de acesso justia
O direito de acesso justia est actualmente pulverizado entre os ns 4 e
5 do artigo 40, o artigo 42 e o artigo 44 da LBA. Nenhuma destas disposies
sai ilesa de uma crtica severa, na medida em que, relativamente aos artigos 40
e 44, a dimenso personalista da tutela ambiental traiu o legislador e, no que
tange o artigo 42, a infelicidade terminolgica de que padece
23
e a inutilidade
a que (pour cause) foi votado recomendam uma erradicao. No que toca a este
ltimo ponto, a questo reside em saber se os meios jurisdicionais especialmente
cleres de preveno de danos devero ser criados ex novo ou se o acervo de
vias, principais e cautelares, existentes nas leis processual civil e administrativa,
sero bastantes. Mas vamos por partes.
Numa lei de bases do ambiente, the (green) heart of the matter reside na
tutela directa do ambiente atravs da legitimidade popular, havendo que de-
senhar formas de prevenir, fazer cessar ou reparar nos termos do DL 147/2008,
de 29 de Julho ofensas aos bens ambientais naturais, no aos sujeitos. Logo, o
direito de acesso justia ambiental realiza-se atravs da legitimidade popular,
por autores populares e associaes de defesa do ambiente, ou atravs da aco
pblica, pelo Ministrio Pblico (uma vez que o ambiente , alm de um in-
teresse colectivo, um interesse pblico)
24
. So os sujeitos titulares do interesse
(ou representantes destes) de fruio do bem ambiente que gozam do direito
de participao e, por conseguinte, podem estar em juzo, altruisticamente, a
prosseguir a defesa jurisdicional do mesmo.
Assim, de uma norma que consagre o direito de acesso justia para
tutela do ambiente devem constar as seguintes menes:
- so titulares do direito de aco os sujeitos que, nos termos da lei (ac-
tualmente, a Lei 83/95, de 31 de Agosto), tiverem legitimidade popular para
defesa de interesses difusos;
- o regime da legitimidade popular, a desenvolver em lei prpria, poder
contemplar especialidades processuais tendentes a incrementar o nvel de tutela,
nomeadamente preventiva (v.g., decretamento provisrio de providncia caute-
lar pelo juiz; iseno de preparos a favor dos autores populares), e a reforar os
poderes inquisitrios do julgador, em homenagem natureza do interesse;
- a lei processual aplicvel em funo da jurisdio competente para julgar
o litgio garantir a celeridade na preveno de ameaas integridade dos bens
ambientais naturais e a plenitude dos meios de tutela com vista cessao e
n. 12 - 2010
282
Carla Amado Gomes
reparao dos danos, actuais ou potenciais;
- nos litgios em que estiver em causa a preveno, cessao ou repara-
o de danos ecolgicos, dever estabelecer-se a inverso do nus da prova
a cargo do ru.
Em razo do princpio da autonomia, o direito processual aquele que
revela menos permeabilidade s interferncias do Direito da Unio Europeia. ,
portanto, neste domnio que o legislador portugus tem mais liberdade, ou seja,
na determinao e conformao das concretas solues processuais de tutela.
Duas questes levantadas no Colquio merecem aqui referncia, em-
bora no tenham sido objecto da nossa interveno: por um lado, a proposta
do Secretrio de Estado no sentido da criao de tribunais especializados para
apreciarem os litgios jusambientais e, por outro lado, a introduo da soluo
da arbitragem nesta sede.
No que toca criao de tribunais especializados ou de seces especializa-
das dentro de uma das jurisdies existentes, revelamos o nosso cepticismo, que
se baseia em duas ordens de razes: de uma banda, a impossibilidade de criar uma
jurisdio sem prvia delimitao de um objecto (ambiente) de forma precisa; de
outra banda, a necessidade de estabelecimento de um critrio de afectao dos
litgios a uma das jurisdies, que tenderia, em nossa opinio, a ser desenhado
em torno da natureza do bem porm, a dupla natureza da grande maioria dos
bens ambientais (naturais), econmica e ecolgica, fragiliza tal eleio.
Quanto arbitragem, a hiptese sedutora, mas entrevemos algumas ques-
tes problemticas, de entre as quais avultam a tendencial incompatibilidade dos
tribunais arbitrais com a figura da justia cautelar, e a indisponibilidade do interesse
ambiental enquanto grandeza metaindividual (alm da possibilidade de julgar segun-
do a equidade
25
, facto que pode implicar um rebaixamento do nvel de proteco
num domnio em que este deve sempre ser o mais elevado possvel). Sendo certo
que a emergncia de resoluo dos litgios ambientais convida adopo de vias
cleres caminho, de resto, apontado pelo regime de (preveno e) reparao do
dano ecolgico, no procedimento regulado no artigo 16do DL 147/2008, de 29 de
Julho, julgamos que o percurso deve ser trilhado com cautela e reflexo, e sempre
reflectindo a genuna preocupao de efectividade do Direito do Ambiente.
Olhando para o panorama actual, rapidamente nos apercebemos de que
o contencioso administrativo garante tutela adequada, principal e cautelar, em
situaes de risco para a integridade de bens ambientais. Certo, a intimao
para defesa de direitos, liberdades e garantias aqui imprestvel (como j
demonstrmos noutro local
26
), mas o amplo lote de providncias cautelares e
a possibilidade de decretamento provisrio da providncia aberta pelo artigo
131/3 do CPTA (na parte em que se refere a outras posies jurdicas que no
se reconduzam a direitos, liberdades e garantias e que necessitem de tutela
ultra-urgente) providenciam tutela bastante.
283
No processo civil, todavia, a situao mais preocupante, dado que no
existe soluo idntica do artigo 131 do CPTA (ou do artigo 128 do CPTA)
27
o
artigo 382 do CPC, aplicvel em sede de providncias cautelares no especificadas,
reconhecendo embora o carcter urgente do processo cautelar e fixando um prazo
mximo de 15/30 dias para deciso final, no permite obter este resultado. Seria,
assim, da maior relevncia que, na LBA e ainda que por remisso para o diploma
regulador da legitimidade popular para tutela de interesses difusos em geral, se
consagrasse esta possibilidade, que acautelaria o interesse ambiental (ou qualquer
interesse colectivo) sem o alar automaticamente a superinteresse acima de qualquer
outro, uma vez que, e ainda que baseada em prova sumria, a concesso ultra-rpida
da providncia promovida por um juiz e no puramente ex lege.
O factor da no automaticidade leva-nos a preferir o alargamento da
soluo promovida pelo artigo 131 do CPTA atribuio de efeito suspensivo
automtico s providncias cautelares (conservatrias) apresentadas pelo Mi-
nistrio Pblico, semelhana do previsto no artigo 69/2 do DL 555/99, de 16
de Dezembro (com alteraes posteriores) sendo certo que o efeito suspensivo
reversvel, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, num prazo de 10
dias. Note-se que a posio privilegiada do Ministrio Pblico est pensada para
a aco administrativa especial impugnatria (ou seja, pressupe a existncia
de um acto administrativo), e circunscreve-se a uma actuao processual de
carcter conservatrio o que manifestamente redutor no contencioso ambien-
tal, dadas as possibilidades multiformes de actuao poluente.
Para alm dos direitos referidos, julgamos que a dimenso impositiva da tutela
ambiental no deve escapar consagrao explcita e autnoma numa LBA revis-
ta. Tomando novamente por paralelo a lei moambicana, julgamos ser de acolher
neste novo Captulo uma norma sobre o dever genrico de utilizao racional dos
recursos, cuja densidade e exigibilidade variar consoante os impactos causados
pelas actividades desenvolvidas pelos sujeitos, individuais ou colectivos, pblicos ou
privados. A vertente pedaggica da LBA deve acentuar a solidariedade cvica que a
tutela ambiental convoca, reforando o segmento impositivo do artigo 66/1 da CRP.
Esta nova norma, semelhana do artigo 7 da LPC, poderia aludir, numa espcie
de interesse reverso, fruio colectiva do ambiente por todos os cidados.
REFERNCIAS
AMARAL, Diogo Freitas do. Anlise preliminar da Lei de Bases do Ambiente.
In: SI, n. 241-243, 1993.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Revista de Legislao e Jurisprudncia,
ano 125, n. 3829-3830, 1993, p. 121 ss.
GOMES, Carla Amado. A responsabilidade civil por dano ecolgico. Reflexes
preliminares sobre o novo regime jurdico institudo pelo DL 147/2008, de 29
de Julho. In: Textos dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, n. III, 2010.
n. 12 - 2010
284
Carla Amado Gomes
_______. Direito Administrativo do Ambiente. In: OTERO, Paulo; GONAL-
VES, Pedro (Coord.). Tratado de Direito Administrativo especial. Coimbra:
[s.d], 2009, v. I.
_______. Participao pblica e defesa do ambiente: um silncio crescentemente
ensurdecedor. Monlogo com jurisprudncia em fundo. In: CJA, n. 77, 2009.
_______. Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres
de proteco do ambiente. Coimbra: [s.d.], 2007, p. 555-608.
GONALVES, Pedro. O direito de acesso informao detida por empresas
do sector pblico. In: CJA, n. 81, 2010.
MIRANDA, Joo. O acesso informao administrativa no procedimental das
entidades privadas. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jos Manuel
Srvulo Correia. Lisboa: [s.d.], 2010, v. II.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: [s.d.],
2010, v. 5.
REIS, Joo Pereira. Lei de Bases do Ambiente, Anotada e Comentada. Coim-
bra: [s.d.], 1992.
SILVA, Jorge Pereira da. Breve ensaio sobre a proteco constitucional das ge-
raes futuras. In: Em homenagem ao Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral.
Coimbra: [s.d.], 2010.
SPYKE, Nancy Perkins. Public participation in environmental decisionmaking
at the new millennium: structuring new spheres of public influence. In: Boston
College Environmental Affairs Law Review, 1997.2.
1 O texto que ora se publica corresponde interveno da autora no Colquio subordinado ao tema A
reviso da Lei de Bases do Ambiente, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
nos dias 2 e 3 de Fevereiro de 2011, sob a gide do Instituto de Cincias Jurdico-Politicas.
O ttulo uma homenagem a Graham Greene, tomado da obra homnima The heart of the matter.
2 Cfr. DAR, I, n 29, de 10 de Janeiro de 1987, pp. 1219 segs a lei mereceu apenas votos contra dos depu- Cfr. DAR, I, n 29, de 10 de Janeiro de 1987, pp. 1219 segs a lei mereceu apenas votos contra dos depu-
tados do CDS e do deputado independente Borges de Carvalho.
3 O artigo 3/2/g) do DL 224-A/96, de 26 de Novembro (que aprovou um novo Cdigo de Custas Judiciais,
hoje revogado pelo DL 34/2008, de 26 de Fevereiro) manteve a iseno de custas consagrada no artigo
44/1 da LBA logo, no operou qualquer alterao.
4 AMARAL, Diogo Freitas do. Anlise preliminar da Lei de Bases do Ambiente. In: SI, ns 241-243,
1993, pp. 43 segs.
5 REIS, Joo Pereira. Lei de Bases do Ambiente, Anotada e Comentada. Coimbra: [s.d.], 1992, p. 5.
6 Sobre a figura da Lei de Bases, veja-se MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4. ed.
Coimbra: [s.d.], 2010, v. 5, pp. 404 segs.
7 Acrdo do Tribunal Constitucional 368/92, que procede declarao de inconstitucionalidade com
fora obrigatria geral das normas do diploma referido. A declarao prende-se com o facto de o diplo-
ma constituir uma interveno inovatria do Governo em matria de bases do sistema de proteco do
ambiente, pertencente reserva da Assembleia da Repblica, e surge aps trs julgamentos de inconsti-
tucionalidade em fiscalizao concreta. O texto do acrdo pode ler-se, acompanhado de anotao de
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 125, n. 3829-3830,
1993, pp. 121 segs.
8 REIS, op. cit., p. 103.
285
9 Ressalvada a proteco dos recursos biolgicos marinhos, que faz parte das competncias exclusivas, no
mbito da poltica das pescas [artigo 3/1/d) do TFUE].
10 Anote-se, contudo, o nosso esforo de parametrizao do DL 147/2008 pela LBA, propondo uma
interpretao conforme a esta nomeadamente, conforme ao artigo 6 da LBA do lote de componentes
ambientais naturais susceptveis de sofrer danos ecolgicos GOMES, Carla Amado. A responsabilidade
civil por dano ecolgico. Reflexes preliminares sobre o novo regime jurdico institudo pelo DL 147/2008,
de 29 de Julho. In: Textos dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, n. III, 2010, p. 11-28.
11 Para a demonstrao desta afirmao, veja-se GOMES, op. cit.,p. 42-44.
12 Cfr. o nosso Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do
ambiente. Coimbra: [s.d.], 2007, p. 555-608.
13 Alando (teoricamente) a Lei de Bases do Ambiente a lei duplamente reforada: do ambiente no sentido
estrito da alnea g) do n 1 do artigo 165 da CRP, e dos restantes objectos que contempla por fora da
perspectiva ampla em que assenta.
14 Para mais desenvolvimentos, veja-se o nosso Direito Administrativo do Ambiente. In: OTERO, Paulo;
GONALVES, Pedro (Coord.). Tratado de Direito Administrativo especial. Coimbra: [s.d], 2009, v.
I, p. 159 ss, 170-176.
15 No resistimos a chamar aqui um exemplo comparado, recentssimo, da Constituio queniana de 2010 a
qual, depois de proclamar o right to a clean and healthy environment (artigo 42), consagra o direito de
acesso justia ambiental para prevenir, fazer cessar e obter reparao de ofensas ao ambiente, sendo que
the applicant does not have to demonstrate that any person has incurred loss or suffered injury artigo
70/3. Ou seja, sem abrir mo da frmula encantatria do direito ao ambiente, o legislador constituinte
queniano teve a percepo da natureza colectiva do interesse em jogo, aliando a legitimidade popular
sua defesa.
16 Na opinio de Joo MIRANDA O acesso informao administrativa no procedimental das entidades
privadas. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jos Manuel Srvulo Correia. Lisboa: [s.d.],
2010, v. II., p. 433 ss, 442, nota 21), a autonomizao do direito de acesso informao ambiental na Lei
19/2006 dispensvel, podendo constituir um Captulo da Lei 46/2007, de 24 de Agosto. O objectivo do
legislador portugus ter sido atestar o bom cumprimento do Direito da Unio Europeia, destacando o
regime que tem particularidades sensveis em face do regime geral, nomeadamente quanto legitimidade
dos requerentes e aos fundamentos de indeferimento em diploma autnomo.
17 Note-se que, nem o artigo 9 da Lei 19/2006 que dispe sobre os prazos de disponibilizao da informao
nada refere quanto ao prazo de comunicao da necessidade de prorrogao do prazo, nem o artigo 11
do mesmo diploma se pronuncia sobre o prazo de comunicao do diferimento da satisfao do pedido
para momento posterior facto que pode, desnecessariamente, promover a litigiosidade.
18 Vejam-se os pareceres da CADA n 190, de 15 de Julho de 2009 (proc. 187/200); n 329, de 2 de De-
zembro de 2009 (proc. 253/2009); e n 164, de 16 de Junho de 2010 (proc. 224/2010). Na jurisprudncia,
compagine-se o Acrdo do STA de 7 de Janeiro de 2009 (proc. 0484/08), com anotao (discordante)
de GONALVES, Pedro. O direito de acesso informao detida por empresas do sector pblico.
In: CJA, n 81, 2010, pp. 3 segs.
19 Por ltimo sobre a tutela dos interesses de fruio do ambiente pelas geraes futuras, SILVA, Jorge
Pereira da. Breve ensaio sobre a proteco constitucional das geraes futuras. In: Em homenagem ao
Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: [s.d.], 2010, pp. 459 segs (em termos que, salvo o
devido respeito, no acompanhamos).
20 Cfr. o nosso Participao pblica e defesa do ambiente: um silncio crescentemente ensurdecedor. Mo- Cfr. o nosso Participao pblica e defesa do ambiente: um silncio crescentemente ensurdecedor. Mo-
nlogo com jurisprudncia em fundo. In: CJA, n. 77, 2009, pp. 3 segs.
21 SPYKE, Nancy Perkins. Public participation in environmental decisionmaking at the new millennium:
structuring new spheres of public influence. In: Boston College Environmental Affairs Law Review,
1997/2, p. 263 segs, 267.
22 Vias essas que, no contexto actual, correspondem intimao para a proteco de direitos, liberdades
e garantias prevista no artigo 109 do CPTA. Note-se que laboramos no pressuposto de que o direito
participao em procedimentos de deciso (normativa e individual) com incidncia ambiental um direito
fundamental procedimental em sentido prprio, por fora da articulao entre os artigos 66/2 e 52/3/a)
da CRP (aqui concretamente no que concerne ao interesse difuso ambiente).
23 Veja-se AMARAL, op. cit., p. 49-50.
24 Tendemos a excluir as autarquias do catlogo de autores populares em razo da sua conteno territorial
que, por um lado, lhes veda a competncia para intervir em favor de bens cuja tutela no tem a seu cargo
n. 12 - 2010
286
Carla Amado Gomes
e, por outro lado, transforma a tutela daqueles que se encontram sob sua jurisdio em defesa publicizada
de interesses colectivos ou seja, tarefa pblica autrquica.
25 Note-se que os rbitros julgam segundo o direito constitudo, a menos que as partes, na conveno de
arbitragem ou em documento subscrito at a aceitao do primeiro rbitro, as autorizem a julgar segundo
a equidade artigo 22 da Lei 31/86, de 29 de Agosto.
26 GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, op. cit., p. 273-275.
27 O artigo 412/2 do CPC admite, na providncia cautelar especificada de embargo de obra nova, que
o embargo extrajudicial se faa na presena de duas testemunhas, to pronto quanto o lesado/futuro
autor de aco condenatria em pedido de demolio da obra presumivelmente ilegal constate a leso
do direito/interesse (este embargo caduca se no prazo de cinco dias no for requerida a sua ratificao
judicial). O problema que este regime aplicvel apenas em sede desta providncia cautelar, que se
revela inadequada a fornecer tutela a situaes, por exemplo, de poluio.
THE (GREEN) HEART OF THE MATTER: THE
PROCEDURAL ASPECT OF THE ENVIRON-
MENTAL PROTECTION AND THE REVISION
OF THE ENVIRONMENTAL BASES ACT
ABSTRACT
The Environmental Bases Act (LBA) completed twenty
years of existence in 2007. The entry into force of the LBA
was a determining factor for building the legal order in the
field of environmental protection we now have in Portugal.
However, the Portuguese environmental legislator is
limited to the strict statism promoted by the European
Union law, a fact which restricts the real relevance of the
LBA. The convenience of revising the LBA is, therefore,
linked to two opposite trends. In formal terms, the
revision is relevant, as it would promote the adjustement
of the LBA, in accordance with the development-minded
legislation created in the European Union circles. On the
other hand, however, if we appreciate the matter from a
material outlook, the revision is basically irrelevant, due
to the force of the Environmental Law of the European
Union. Under the reality of these limits, we developed
our studies on the procedural aspect of environmental
protection, or, in other words, about the real meaning of
the right to environment found in Section 66/1 of the
Portuguese Constitution.
Keywords: Right to environment. Environmental Law.
Environmental Bases Act (LBA). European Union
law. Procedure.
287
LA CHARTE CONSTITUTIONNELLE DE LENVIRONNEMENT
DEVANT LES JUGES CONSTITUTIONNELS ET
ADMINISTRATIFS FRANAIS
Fabrice Bin
*
RESUMO
O presente artigo levanta uma discusso acerca da controver-
tida questo da natureza jurdica da Carta Constitucional do
ambiente de 2005, sob a tica dos juzes franceses, concentrando
a sua anlise, notadamente, em dois aspectos: o problema do
estatuto jurdico da Carta e a questo de sua justiciabilidade.

Palavras-chave: Carta Constitucional do Ambiente. Natureza
jurdica. Justiciabilidade. Controvrsia jurisprudencial.
Prsente comme lillustration vidente de la thorie des trois gnrations
de droits fondamentaux
1
, la Charte de lenvironnement matrialise, en droit
franais, la constitutionnalisation des droits lis lenvironnement.
Aprs les droits civils et politiques caractristiques des dclarations du
XVIII
e
sicle, les droits conomiques sociaux et culturels (qui correspondraient
aux droits-crances ) de la fin du XIX
e
sicle et du milieu du XX
e
sicle, Karel
Vasak identifie une 3
e
gnration la fin du XX
e
sicle avec les droits de
solidarits
2
, parmi lesquels sont traditionnellement placs les droits relatifs
la protection de lenvironnement. Malgr les critiques nombreuses dont elle
fait lobjet
3
, cette prsentation gnrationnelle des droits fondamentaux,
a un trs grand succs, sans doute d sa force dvocation historique et au
modernisme dont elle pare automatiquement les nouveaux droits prsents
dans sa perspective.
Les discours officiels des promoteurs de linclusion, dans le bloc de consti-
tutionnalit franais, dune Charte de lenvironnement ont systmatiquement
mis en avant une ncessit historique
4
. Suite la runion dune commission de
scientifiques charge de prparer le projet
5
, le Prsident de la Rpublique exera
une pression continue sur sa majorit politique pour obtenir ladoption de la
Charte
6
. Prolongement dune lente maturation
7
et dune exprience indite
de dmocratie participative constitutionnelle
8
, elle fut, pour reprendre lexpres-
sion du Prsident de la Rpublique, adosse la Constitution par ladoption,
le 24 juin 2004, en des termes identiques par les deux chambres, du projet de loi
* Matre de confrences en droit public. Ecole de droit de la Sorbonne. Universit Paris 1 Panthon-
Sorbonne.
n. 12 - 2010
288
Fabrice Bin
constitutionnelle relatif son adoption. Le Parlement runi en congrs adopta le
28 fvrier la loi constitutionnelle qui fut promulgue le 1
er
mars 2005
9
.
Entre ladoption en conseil des ministres le 25 juin 2003 du projet de loi
constitutionnelle
10
et sa promulgation, dintenses dbats parlementaires ont
soulign les problmes de conciliation entre les nobles principes dfendus par le
Prsident de la Rpublique et les craintes plus prosaques dune grande partie de
sa majorit que ces nouveaux principes constitutionnels ne donnent aux juridic-
tions les moyens de mener une vritable politique environnementaliste contre les
entreprises polluantes et les pouvoirs publics pas assez impliqus dans la dfense
de lenvironnement. Cette mfiance lgard des risques de multiplication des
contraintes juridiques, dans le cadre de la gestion des mandats locaux largement
dtenus par les parlementaires, tait bien videmment dcuple chez ceux qui
taient idologiquement rticents la protection de lenvironnement.
Ds lorigine, la Charte de lenvironnement suscita donc une controverse
importante quant sa vritable porte juridique. Ntait-ce quune dclaration
dintention politique ou la conscration constitutionnelle de vritables princi-
pes juridiques cest--dire de normes assorties de sanctions juridictionnelles
principes dont certains avaient dj pntr le droit franais, mais avec seul
rang lgal, avec la loi Barnier du 2 fvrier 1995?
La question de la nature juridique des diffrents droits proclams dans la
Charte na dailleurs pas quun intrt pdagogique. En effet, selon les classements
utiliss, la porte juridique des droits et liberts fondamentales peut fortement
contribuer leur caractrisation. Or, justement, propos de cette Charte ados-
se la Constitution, la question de sa porte juridique a, ds lorigine, pos
question. Les universitaires sinterrogrent alors et dbattent encore, pour iden-
tifier derrire lventuel leurre constitutionnel
11
, lexistence dun droit dur
ou dun gadget politique
12
. Le problme de son invocabilit contentieuse est
scrut
13
. Ds 2003, B. Mathieu, par exemple, soutenait quelle navait pas de porte
normative directe
14
. Lhtrognit de la Charte implique ce propos doprer une
stricte distinction selon les diffrents articles. Si le principe de prcaution (art. 5)
est le plus souvent considr comment tant directement invocable (cest dailleurs
ce qui a suscit son gard un trs grand nombre doppositions parlementaires), la
plupart des autres articles sont considrs souvent comme faiblement normatifs.
Cependant, cette prsentation synthtique est fausse dans la mesure ou mme les
articles 1
er
et 2 de la Charte, qui contiennent respectivement le droit de vivre
dans un environnement quilibr et respectueux de la sant et le devoir de
prendre part la prservation et lamlioration de lenvironnement , ont fait
lobjet danalyses contraires
15
.
Ce problme juridique nest en France ni nouveau ni spcifique au droit
de lenvironnement. En effet, au sein de ce quil est convenu dappeler le bloc
de constitutionnalit , il est ncessaire doprer une distinction entre la valeur
juridique (gale pour tous les lments) et linvocabilit, cest--dire ici, leffet
direct pour les justiciables, sils peuvent sen prvaloir lors dun contentieux.
289
La charte constitutionnelle de lenvironnement devant les juges constitutionnels et administratifs franais
Cest le problme rcurrent des droits , problme qui doit tre rsolu
soit par lintervention du lgislateur, comme cela a t le cas pour le droit au
logement, avec la cration dun droit au logement opposable (dont lefficacit
est encore conteste) ou par la voix contentieuse. Cette question peut dailleurs
recevoir plusieurs rponses, selon le droit en cause, dans les contentieux rsolus
devant le juge administratif
16
. En ce qui concerne le droit la sant par exem-
ple, le Conseil dEtat a refus dy reconnatre un droit pouvant tre protg au
moyen de la procdure durgence du rfr libert
17
. La question de linvocabilit
de la Charte de lenvironnement a suscit ds lorigine les interrogations les
plus diverses. Lenjeu tait fondamental : le juge administratif pouvait assurer
la pleine efficacit de la Charte ou au contraire en limiter fortement la porte
et la repousser dans le champ des seuls objectifs politiques.
Ds lors, la question de la nature juridique de la Charte constitution-
nelle de lenvironnement pour les juges constitutionnels et administratifs, qui
entretiennent un dialogue des juges assez particulier, revt deux aspects : le
problme du statut juridique de la Charte et la question de son invocabilit. Si
le premier a t facilement rsolu (I), le second est plus complexe (II).
1 UNE VALEUR CONSTITUTIONNELLE ASSUREE
Les principes fondamentaux de la hirarchie des normes, comme la confir-
mation logique des dcisions passes exigeait que la Charte de lenvironnement,
compte tenu de raisons juridiques purement formelles, se voit reconnatre une valeur
juridique de rang constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel na ainsi fait que
confirmer sa jurisprudence passe lgard dun texte faisant partie du bloc de consti-
tutionnalit (A). Le Conseil dEtat, qui tient scrupuleusement compte des dcisions
du Conseil constitutionnel, en a fait de mme dans un arrt dAssemble rcent et
dsormais clbre, celui du 3 octobre 2008 Commune dAnnecy (B).
1.1 Un statut normatif constitutionnellement vident
La logique formaliste indpassable dans le systme juridique franais exigeait
de reconnatre la Charte une valeur constitutionnelle. Elle a t confirme par le
Conseil constitutionnel qui voit ainsi saccrotre les exigences environnementales
quil utilisait dj dans ses dcisions de conformit la Constitution.
1.1.1 Une application du principe du formalisme constitutionne
Selon lapproche formaliste de la Constitution, telle quelle a pu tre
conue notamment par le juge Marshall et reprise par nombre de juristes, un
texte explicitement distingu, par des procdures dadoption et de protection,
du reste des lois dun systme juridique pour tre plac sa tte est de valeur
constitutionnelle. Depuis que le Conseil constitutionnel, dans sa clbre dcision
de 1971 dite Libert dassociation
18
, a reconnu la valeur constitutionnelle de
n. 12 - 2010
290
Fabrice Bin
lensemble des textes viss par le prambule de la Constitution du 4 octobre 1958,
lensemble form par le texte de la Constitution et les diffrents textes auxquels
son prambule fait rfrence, appel couramment bloc de constitutionnalit ,
contient des normes qui sont toutes, de faon gale, de rang constitutionnel.
Or, comme le souligne le snateur Glard dans son rapport, la valeur
juridique de la Charte ne soulve pas dquivoque : par son mode dadoption sous
la forme dune loi constitutionnelle et par la rfrence introduite dans le prambule
de la Constitution aux droits et devoirs de la Charte (article 1
er
du projet de loi
constitutionnelle), la Charte dans son ensemble (le prambule et les articles) aura
valeur constitutionnelle.
19
Nous souscrivons entirement cette analyse. Conf-
rer la Charte une valeur constitutionnelle tait dailleurs bien lobjectif des
promoteurs de cette rforme.
1.1.2 La confirmation de la valeur constitutionnelle de la Charte par le Conseil
constitutionnel.
Compte tenu de sa jurisprudence passe, le Conseil a clairement soulign
la valeur juridique de la Charte constitutionnelle de lenvironnement dans plu-
sieurs dcisions rcentes. Il sest tout dabord content, par deux fois ds 2005,
de contrler une disposition par rapport aux dispositions de la Charte
20
. Puis,
dans sa dcision du 19 juin 2008, dite Organismes gntiquement modifis
(OGM) , le Conseil a explicitement reconnu que les dispositions de larticle 5
comme lensemble des droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironnement, ont
valeur constitutionnelle [et] quelles simposent aux pouvoirs publics et aux autorits
administratives dans leur domaine de comptence respectif
21
.
Il en tire les consquences contentieuses logiques en prcisant que, ds
lors, il incombe au Conseil constitutionnel, saisi en application de larticle 61 de la
Constitution, de sassurer que le lgislateur na pas mconnu le principe de prcaution
et a pris des mesures propres garantir son respect par les autres autorits publiques
22
. Comme cela a dj t reconnu dans des jurisprudences plus anciennes, la
valeur constitutionnelle de la Charte est gale celle des autres dispositions
contenues dans les textes faisant partie du bloc de constitutionnalit
23
. Si
certains de ces principes ne sont pas nouveaux, leur promotion au rang consti-
tutionnel vient renforcer la place des considrations environnementales dans
la jurisprudence du Conseil.
1.1.3 Le renforcement du droit de lenvironnement dans le contentieux constitutionnel
Le professeur B. Mathieu avait dj soulign que dans lexercice du
contrle de constitutionnalit des lois, le Conseil Constitutionnel prend dores et
dj en compte des considrations environnementales
24
. Il citait ce propos des
dcisions n2000-441 DC (sous la forme de la lutte contre leffet de serre)
25

et 2002-464 DC
26
o le Conseil avait exerc son contrle de la loi en prenant
291
en compte la protection de lenvironnement comme but dintrt gnral. Ces
premiers lments ont t particulirement renforcs par lintroduction dans le
bloc de constitutionnalit de la Charte de lenvironnement, texte beaucoup plus
complet, prsentant la trs grande particularit dtre spcialis
27
, confirmant
en cela les prvisions du snateur J. Bizet
28
.
Lapplication directe de la Charte de lenvironnement par le Conseil
constitutionnel dans ses dcisions relatives la constitutionnalit des lois dont
il est saisi nemporte pas pour autant invocabilit gnrale de la Charte dans
les contentieux nous devant les juges civils ou administratifs. Elle implique
cependant logiquement la reconnaissance du mme statut constitutionnel la
Charte par les juges ordinaires, et notamment par le juge administratif.
1.2 Un constat logiquement consacr par le Conseil dEtat
Compte tenu des dcisions prcites du Conseil constitutionnel et
de ses dcisions plus particulirement consacres la Charte de lenviron-
nement, le Conseil dEtat pouvait difficilement carter la valeur constitu-
tionnelle de ladite Charte.
1.2.1 Le respect par le Conseil dEtat de la jurisprudence du Conseil constitutionnel
Le Conseil dEtat nest certes pas toujours en parfaite harmonie avec
le Conseil constitutionnel. Il a parfois pu tre relev que leurs positions ne
se recouvraient pas exactement. Il sagit cependant de cas isols : que ce soit
laffirmation de sa propre comptence normative constitutionnelle sur le cas
limit des Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique
(PFRLR)
29
propos desquels, il est vrai, le Conseil constitutionnel na jamais
affirm sa comptence exclusive
30
ou la conciliation du droit de grve avec
son encadrement normatif, rserv strictement au lgislateur par le Conseil
constitutionnel
31
, et confi de faon suppltive au gouvernement par le Conseil
dEtat
32
. Il faut ce propos rappeler que les deux juges sadaptent aussi la
spcificit des contentieux dont ils ont connatre.
Cependant, de faon gnrale, il faut souligner le trs grand respect
manifest par le Conseil dEtat aux dcisions du Conseil constitutionnel, ap-
pliquant ainsi presque scrupuleusement larticle 62 de la Constitution ; mme
sil est possible de distinguer ce propos lautorit de la chose interprte par
le Conseil constitutionnel comme conforme la Constitution, qui repose jus-
tement pleinement sur larticle 62 de la Constitution, et lautorit des crations
normatives contenues dans sa jurisprudence
33
. Sur la valeur de la Charte, il ne
pouvait donc que le suivre.
n. 12 - 2010
292
Fabrice Bin
1.2.2 La confirmation par le Conseil dEtat de la valeur constitutionnelle de la Charte.
Les contentieux en rfr ouverts rapidement aprs ladoption de la Char-
te de lenvironnement navaient pas pu donner lieu une dcision du Conseil
dEtat prenant ladite Charte pour fondement sa solution
34
. Un problme
dapplication concurrente de la loi du 9 janvier 1985 relative au dveloppement
et la protection de la montagne, dite couramment loi montagne et de celle
du 3 janvier 1986 relative lamnagement, la protection et la mise en valeur
du littoral dite loi littoral , a rcemment finalement permis au Conseil dEtat
de prendre explicitement position sur la question pralable et fondamentale de
la valeur de la Charte de lenvironnement. Le Conseil fut saisi ce sujet par la
Commune dAnnecy qui, souhaitant demeurer sous le rgime de la loi montagne,
contestait un dcret du 1
er
aot 2006 par lequel le Gouvernement fixait une
procdure de dlimitation des secteurs o la loi littoral sappliquerait seule,
procdure comportant une enqute publique. Or, daprs lart. 7 de la Charte
constitutionnelle, la participation des populations aux dcisions administratives
est un principe constitutionnel et seul le lgislateur tait dsormais comptent
en matire dorganisation de la concertation. Particulirement stimul par le
caractre indit de ce contentieux, le commissaire du gouvernement Y. Aguila,
dans ses trs brillantes conclusions sur laffaire, suggra lassemble du Conseil
de reconnatre explicitement la valeur constitutionnelle de la Charte, en suivant
ainsi le Conseil constitutionnel, et dannuler le dcret attaqu, en appliquant
directement larticle 7 de la Charte
35
.
Par sa dcision du 3 octobre 2008, lAssemble du Conseil dEtat, a consa-
cr la valeur juridique de lensemble des droits et devoirs dfinis dans la Charte
de lenvironnement
36
. Le communiqu de presse paru cette occasion souligne
que, conformment au souhait du commissaire du Gouvernement Aguila, cette
dcision est en harmonie avec la dcision du Conseil constitutionnel du 19
juin 2008 sur la loi relative aux organismes gntiquement modifis . Cepen-
dant, si le Conseil dEtat annule bien le dcret comme cela lui tait propos,
cest sur le fondement de lincomptence du pouvoir excutif, soit un seul des
moyens soulevs par le requrant. Cest une dmarche classique pour le juge
administratif que de traiter dabord les questions de comptences et en cas de
vice sur ce fondement, dannuler lacte rglementaire attaqu sans examiner les
autres moyens. Mais cela a le dsavantage, pour les observateurs (et lavantage
pour lui) de laisser les autres questions en suspens.
1.2.3 Labsence de rponse apporte la question de linvocabilit de la Charte
Le commissaire du gouvernement Y. Aguila, sil a t suivi sur ce premier
point par lAssemble du Conseil dEtat, proposait ses membres daller beaucoup
plus loin. Motiv, il est vrai, par une perspective grandiose quant au principe de
participation (la confirmation des textes internationaux et de la dimension his-
torique de la Charte de lenvironnement), il considrait quil fallait reconnatre
la possibilit aux justiciables dinvoquer un principe constitutionnel mme trop
293
gnral, non pas comme un droit subjectif mais a minima, en quelque sorte,
lappui dun recours pour excs de pouvoir contre un acte rglementaire
37
. Sur ce
point, lAssemble du Conseil dEtat ne sest pas prononce
38
et si elle na annul
le dcret attaqu, comme le souhaitait le commissaire du gouvernement Aguila,
ce nest que sur le fondement dun vice dincomptence
39
.
Dans sa dcision dAssemble du 3 octobre 2008, le Conseil dEtat ne
sest donc pas content de reconnatre explicitement la valeur constitutionnelle
de la Charte de lenvironnement, il a galement procd son application.
Cependant, en choisissant de rsoudre une question de comptence normative
plutt que de procder, comme ly invitait le commissaire du gouvernement,
une application du contenu de la norme, le Conseil dEtat na pas explicitement
tranch linvocabilit contentieuse directe de la Charte par le justiciable.
2 UNE INVOCABILITE CONTENTIEUSE PLUS ALEATOIRE
La question de linvocabilit directe de la Charte de lenvironnement
par les justiciables loccasion de leur contentieux a t anticipe ds
llaboration de celle-ci par le pouvoir constituant. Si les rticences des
constituants ce propos apparaissent dans les dbats (A), le juge adminis-
tratif na pas adopt une attitude compltement ferme sur cette question
mais avance nanmoins prudemment (B).
2.1 Une rticence vidente du constituant
Linterprtation de la Charte de lenvironnement, et plus particulire-
ment de son invocabilit, peut passer par une identification de la volont de
son auteur ce sujet. Cest une dmarche particulirement dlicate en matire
constitutionnelle puisque derrire lauteur juridique du texte, le constituant,
cest en fait lauteur littraire et politique de celui-ci qui est recherch.
40
Cela
ne va pas sans poser des problmes en matire de thorie du droit
41
, mais cest la
pratique courante et elle a le mrite de chercher identifier lobjectif poursuivi
lors de la rdaction du texte.
42
2.1.1 Des dbats clairs quant leurs objectifs
A propos de la Charte de lenvironnement, on peut reconnatre avec les
Matres des requtes Geffray et Liber que les parlementaires ont mlangs plu-
sieurs questions en assimilant absence dapplicabilit immdiate et caractre non
invocable devant le juge ordinaire. Ces questions, si elles sont lies, ne sont pas
identiques
43
. Cependant, par ce fait mme, les dbats parlementaires apportent
une trs grande clarification quant la porte juridique de la Charte attendue
par le pouvoir constituant : elle doit en ralit tre proche de la nullit.
n. 12 - 2010
294
Fabrice Bin
En effet, lors des dbats parlementaires relatifs la rdaction de la Charte
constitutionnelle de lenvironnement, la totalit des interventions relatives
linvocabilit directe de la Charte ont dfendu explicitement une conception
extrmement restrictive de celle-ci. Seul larticle 5 (principe de prcaution)
tait conu comme directement invocable devant le juge par les justiciables et
encore uniquement, ce qui semble logique, lencontre de lEtat. Ainsi, dans
son rapport, le snateur P. Glard, par ailleurs minent constitutionnaliste, opre
une distinction entre la valeur juridique de la Charte dont on a vu supra quelle
ne pouvait tre que constitutionnelle et la porte des dispositions quelle com-
porte , qui nous intressent du point de vue de leur invocabilit. A ce propos,
il distingue les articles 3, 4 et 7 qui, renvoyant explicitement la loi, ne sont
pas directement applicables ; les articles 6, 8, 9 et 10, qui constituent des
obligations caractre politique et non des obligations juridiques ; les articles
1 et 2, qui dpendent des principes daction poss aux articles suivants et
nont donc pas en eux-mmes deffets directs ; de larticle 5 (principe de
prcaution), dfini de manire prcise sans que son application soit renvoye
au lgislateur et qui seul, peut tre considr comme dapplication directe
44
.
Les dbats parlementaires donnent lieu des prcisions allant toutes dans le
mme sens. Ainsi, Patrick Ollier, prsident de la commission des affaires cono-
miques prcise bien que larticle 5 mis part, les droits-crances noncs dans
tous les autres articles de la charte [] ne sont pas directement invocables par
les justiciables et [] ncessiteront lintervention ultrieure du lgislateur
45
.
Le gouvernement dfend une interprtation identique, rappele par exemple
loccasion dune rponse la question dun dput
46
.
La prcision rgulire par le constituant des conditions prvues par
la loi lors de la rdaction des articles 3, 4 et 7, avait explicitement pour but
dempcher cette invocabilit directe devant le juge (hormis le Conseil consti-
tutionnel) et dassurer au lgislateur la mainmise la plus tendue sur la mise en
uvre des grands principes du droit de lenvironnement.
2.1.2. Mais des dbats formuls stratgiquement.
De faon assez semblable aux observations qui ont pu tre faites pro-
pos de De Gaulle dcrivant le rle primordial du Premier ministre devant le
Comit constitutionnel consultatif, il est ici possible dobserver lexpression
particulirement matrise des autorits gouvernementales lors des dbats par-
lementaires relatifs la Charte de lenvironnement. Il sagit vraisemblablement
dune application de stratgies oratoires et argumentaires en partie dcrites
(mais dans un tout autre contexte) par Lo Strauss : il y a eu derrire la forme
choisie un discours cach. Ainsi, il est possible de soutenir que les positions
exprimes par les dfenseurs de la Charte de lenvironnement ont sciemment
pous les souhaits des parlementaires afin dobtenir un objectif stratgique
court terme : ladoption de la rforme constitutionnelle introduisant la Charte
dans le bloc de constitutionnalit. En effet, une part importante de la majorit
295
parlementaire dalors npousait pas le combat environnementaliste. Lanalyse
trs restrictive qui a t dveloppe, et qui a t voque supra, notamment par
Mme Kosciusko-Morizet, rapporteur pour lAssemble nationale, avait claire-
ment pour but de se concilier les reprsentants hostiles toute porte excessive
de la Charte de lenvironnement, cest--dire, pour certains dentre eux, toute
porte juridique tout court
47
. Ds lors, compte tenu des ces diffrents niveaux
du discours politique, il nest pas certain que la volont du constituant ait t
suffisamment prcise, malgr une expression qui a gnralement t assez claire
en se centrant sur le rle fondamental du Parlement quant la mise en uvre
des principes de la Charte. Quoiquil en soit, cette incertitude ouvre le champ
aux trs diverses interprtations dont la porte de la Charte et, pour ce qui nous
intresse, son invocabilit contentieuse, ont pu tre lobjet.
2.1.3. Le choix toujours possible dune autre interprtation de la Charte.
La volont initiale du constituant, si elle peut tre un guide dinterprtation
nen est pas la matresse absolue. La clbre dcision prcite de 1971 est ainsi
largement considre comme apportant une rupture en tant clairement oppose
la volont des constituants de 1958. Bien videment, tout ce dbat repose
uniquement sur une conception particulire qui voudrait que le texte ait eu
lorigine un sens spcifique, sens qui peut tre amen changer selon la volont
des interprtes authentiques , pour reprendre ici la formule de Kelsen, amens
le mettre en application. Cela na rien voir avec la conception logique norma-
tiviste qui vacue cette conception du dbat strictement juridique
48
.
Ici, le choix dune technique dinterprtation tlologique, le choix dinter-
prter linvocabilit de la Charte de lenvironnement en fonction de ses buts, peut
donner lieu un rsultat compltement oppos celui obtenu la lecture primaire
des dbats parlementaires lors de son laboration. En effet, la logique fondamentale
de la Charte constitutionnelle de lenvironnement rside bien dans la volont de
donner la force juridique la plus forte aux principes de lenvironnement afin de
transformer le systme juridique densemble de la Nation franaise, systme encadr
par sa Constitution. Ds lors, de la mme faon que, dans larrt Marbury v. Madison
du 24 fvrier 1803
49
, la Cour suprme des Etats-Unis dAmrique a pos la ncessit
de sa comptence en matire de contrle de constitutionnalit des normes, ou que,
dans larrt du 15 juillet 1964, Costa c/ Enel
50
, la Cour de Justice des Communauts
europennes a dfendu la primaut du droit communautaire sur le droit des Etats
membres, il est ncessaire, si lon veut donner lefficacit la plus grande la Charte
constitutionnelle de lenvironnement (mais on a vu que ce ntait justement pas le
but des parlementaires), de reconnatre son invocabilit devant le juge ordinaire.
Nanmoins, malgr un enthousiasme initial particulirement cratif de
tribunaux administratifs, le Conseil dEtat a, dans le respect des souhaits du
constituant, opt pour une approche des plus prudentes de linvocabilit directe
de la Charte de lenvironnement dans le contentieux.
n. 12 - 2010
296
Fabrice Bin
2.2 Une approche trs mesure du juge administratif
La jurisprudence est pour le moment relativement limite. Il faut remarquer
une certaine agitation intellectuelle autour du rfr libert, innovation la plus
originale de la loi du 30 juin 2000, avec la jurisprudence isole et prcite du juge
des rfrs du Tribunal Administratif de Chlons-en-Champagne du 29 avril
2005. Cependant, jusqu prsent, et la dcision de principe du 3 octobre 2008
prcite le confirme, les dcisions du Conseil dEtat restent clairement marques
par les deux lignes de forces principales du dbat parlementaire : le principe de la
comptence du lgislateur dans la mise en uvre de la Charte de lenvironnement
et la faible prcision des principes de la Charte, conue comme une limite son
invocabilit directe. Toute la question se rsume donc savoir quand le juge sortira
des limites dtermines dans le cadre des Assembles parlementaires.
2.2.1 Une jurisprudence centre jusqu prsent sur les questions de comptences
lgislative
Comme cela a t voqu supra, la question de linvocabilit de la Charte
constitutionnelle de lenvironnement a t trs rapidement souleve devant les
juges administratifs du premier degr loccasion de contentieux durgence,
dans le cadre de rfrs-libert, comme le doyen Prieur lavait dailleurs anticip.
Le Tribunal administratif de Chlons-en-Champagne a ainsi eu lhonneur des
publications juridiques en tant le premier reconnatre, sur le base de larticle
1
er
de la Charte, lexistence dun droit fondamental subjectif lenvironnement
dtenu par les justiciables
51
. Il a t rapidement contredit par dautres tribunaux
administratifs
52
. Malheureusement, le Conseil dEtat avait jusqualors vit de
prendre position
53
. Il est permis de penser que Cour administrative suprme tait
des plus rserve quant laffirmation dun vritable droit subjectif invocable
loccasion de rfr-libert. Quoiquil en soit, lincertitude rgnait.
Avant sa dcision dAssemble, Commune dAnnecy, le Conseil dEtat
avait nanmoins prcis, par deux dcisions rendues en 2006, que lorsquune
loi met en uvre la Charte de lenvironnement, la mconnaissance directe
de cette dernire ne peut utilement tre invoque, lhypothse de contrarit
dune loi antrieure la Charte entranant son abrogation implicite
54
. Peut-on
en dduire quen labsence de loi de mise en uvre, la Charte pourrait tre
directement invoque ? Cest peu probable, sauf adopter un raisonnement a
contrario que rien ne justifie. Il est toujours possible mais la lecture de larrt
amne ne constater quune seule solution formule par le Conseil dEtat :
celle applicable en prsence dun cran lgislatif et rien de plus
55
. Si lon sen
tient cette seule vidence, les dcisions de 2006 et 2008 du Conseil dEtat
sont trs clairement, et habilement situes sur ce qui fut sans doute un des
points majeurs du dbat parlementaire : la dfense de la comptence lgislative.
Dans les trois jurisprudences prcites, le Conseil dEtat applique la Charte de
lenvironnement dans la perspective la plus mme de satisfaire le constituant,
ici identifi comme nous lavons vu aux parlementaires : la dfense des prro-
297
gatives du lgislateur, que ce soit par rapport aux prtentions des justiciables
ou par rapport aux empitements du pouvoir rglementaire. Dans ces deux cas,
la formulation volontairement imprcise des principes a pu contribuer cette
position mesure de la Cour administrative suprme.
2.2.2 Les consquences contemporaines dune formulation vague des principes de
la Charte
En rdigeant de faon particulirement souple (mais nest-ce pas sou-
vent la rgle dans une dclaration des droits ?), les parlementaires franais ont
souhait renforcer le principe de leur comptence lgislative en la matire.
Cela fut conu comme le complment logique des questions prcdemment
abordes. Ds lors, sil a dfendu la possibilit dinvoquer les principes de la
Charte dans le seul cadre dun recours pour excs de pouvoir contre un acte
rglementaire, le commissaire du gouvernement Y Aguila, a reconnu quil ne
semblait pas possible que toutes les dispositions puissent tre directement
invocables pour la reconnaissance de droits subjectifs au profit de particuliers
56
. En effet, daprs son raisonnement, mme si la circonstance quun prin-
cipe constitutionnel renvoie la loi na jamais davantage t un obstacle son
invocation devant le juge administratif
57
, [ce] quon peut admettre, cest que sa
porte varie en fonction du type de demande prsent devant le juge. Limpr-
cision dun principe pourrait lempcher de crer directement un droit subjectif
au profit des particuliers. Par exemple, la Charte ne permet sans doute pas un
simple particulier de demander directement tre associ llaboration dune
dcision publique. Il faut bien un texte pour organiser les modalits de la consul-
tation. En revanche, la Charte peut toujours tre invoque dans le cadre dun
contentieux objectif, cest dire dans un recours contre un rglement.
58
Sur
ces points, le commissaire du Gouvernement na pas t suivi par lAssemble
du Conseil dEtat, soit parce quelle ne partageait pas son point de vue (mais
elle ne lexprime pas dans sa dcision), soit, plus commodment, parce que le
contentieux pouvant comme on la vu, tre tranch sur un autre moyen, elle
a prfr rserver sa position
59
. Ce serait une solution des plus sages, et trs
respectueuse du souhait exprim par les parlementaires, mais cela nempche
aucunement des volutions futures.
2.2.3 La faiblesse potentielle des limites parlementaires leffet direct de la Charte
Le conseiller la Cour de cassation D. Guihal avait soulign lors du
colloque organis en 2005 sur lIle de la Cit que deux mouvements pouvait
tre attendus dans lapplication de la Charte de lenvironnement
60
. Le pre-
mier, simplement possible, tait que la dynamique de la Charte amne la
reconnaissance contentieuse dun droit un environnement sain et consacre
le dommage environnemental notamment dans le contentieux civil
61
. Par
contre, et cest un deuxime mouvement attendu, les effets restrictifs assigns
n. 12 - 2010
298
Fabrice Bin
la Charte par ses rdacteurs parlementaires (tentatives de cantonnement du
principe de prcaution et daffadissement du principe pollueur-payeur) seraient
vraisemblablement vains
62
.
A propos du principe pollueur-payeur, il faut dailleurs remarquer que son
absence formelle dans la Charte a fait lobjet dexplications et dinterprtations en
partie contraires. Les articles 3 et 4 formeraient la fois pour certains, une restriction
et, pour dautres, un dpassement du principe polleur-payeur en posant le principe de
prvention/limitation des atteintes lenvironnement et celui, trs subtil, de contri-
bution la rparation des dommages environnementaux. Cette contribution
la rparation des dommages que doit celui qui les a causs, avait t explicitement
conue lors des dbats parlementaires pour viter les risques associs la svrit du
principe pollueur-payeur. Or, il faut souligner que le principe polleur-payeur, malgr
les apparences, nest rien moins que prcis. Quelque soit la formulation choisie,
larticle 4 de la Charte de lenvironnement ne pourra empcher un juge dsireux
dy voir une interprtation particulire du principe pollueur-payeur, de lappliquer
la demande dun justiciable lors dun litige prsent devant lui. Tout est affaire de
temps. La brusque acclration des dbats environnementaux tmoigne de la trs
relative nouveaut de la place occupe dsormais par les impratifs cologiques
dans les politiques publiques. Les juges tiennent compte des possibilits sociales
pour appliquer de faon plus prcise un texte des plus alatoires. Lexemple de la
protection croissante des normes communautaires dans le contentieux administratif
est un exemple de transformation nette des positions du juge administratif. Dans le
futur, rien ninterdit dimaginer des juges plus audacieux en matire dinvocabilit
de la Charte constitutionnelle de lenvironnement.
3 CONCLUSION : UN TEXTE LOURD DE POSSIBILITES CONTEN-
TIEUSES FUTURES
Malgr lapplication limite dont elle fait jusqu prsent lobjet, la Charte
de lenvironnement relve bien du droit dur et non pas dun simple gadget
politique. Il est certes encore tt, quelques annes seulement stant coules,
mais il est possible, en faisant, comme nous y invite le doyen Prieur
63
et le profes-
seur Mathieu
64
, un parallle avec les autres textes du Prambule de la Constitu-
tion du 4 octobre 1958, ou comme nous y invite A. Capitani, un parallle avec
lvolution du droit international en matire denvironnement
65
, de remarquer
que les juges constitutionnels et ordinaires peuvent avec le temps faire voluer
sensiblement leur jurisprudence pour donner la Charte de lenvironnement
des effets juridiques que ses concepteurs distinguaient mal. Limprcision dun
texte est aussi une question de temps.
299
RFRENCES
A. Capitani, La Charte de lenvironnement, un leurre constitutionnel ? , RFDC
n63, 2005.
_______, Le droit lenvironnement, un droit fondamental ?, in T. S. Renoux
(dir.), Protection des liberts et droits fondamentaux, Paris, La documentation
franaise,coll. Les Notices , 2007.
_______, Note sous dcision n 2008-564 DC du 19 juin 2008, RFDC,
2009, n77, pp. 189-196.
A. Roblot-Trozier, Lenvironnement au coeur des volutions du conten-
tieux constitutionnel, RFDA, 2008, n6.
B. Mathieu, La porte de la Charte pour le juge constitutionnel, AJDA, 2005
_______, La Charte et le Conseil constitutionnel : point de vue, RDE, 2005,
nspcial.
_______, Observations sur la porte normative de la Charte de lenvironnement,
Cahiers du Conseil constitutionnel, 2003, n15.
Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in
France, American journal of comparative law, 1972.
Bernard Stirn. Les liberts en question, 6
e
d., paris, Montchrestien, 2006.
D. Guihal, La Charte de lenvironnement et le juge judiciaire, RJE, 2005, n spcial.
E. Brosset, Loi relative aux OGM ( propos de la dcision du Conseil
constitutionnel n 2008-564 DC du 19 juin 2008), R. D. publ., 2009,
n4, pp. 1181-1215.
E. Geffray et S.-J. Liber, Valeur et porte juridique de la Charte de lenviron-
nement, Chronique, AJDA, 2008.
F. Luchaire G. Conac et al. (dir.), La Constitution de la Rpublique franaise.
Analyses et commentaires, 3
e
d., Paris, Economica, 2009.
F. Luchaire, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1991.
G. D. Haimbaugh, Was it Frances Marbury v. Madison?, Ohio State Law
Journal, 1974, vol. 35.
G. Drago : Principes directeurs dune charte constitutionnelle de lenvironne-
ment, AJDA, 2004.
J.Bizet, Le projet de loi constitutionnelle, adopt par lAssemble nationale, relatif
la Charte de lenvironnement, Avis n253 au nom de la Commission des affaires
conomiques du Snat du 16 juin 2004.
Jacques Chirac. : Il fallait consacrer un engagement solennel de notre Nation, dans
la continuit de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 et du
n. 12 - 2010
300
Fabrice Bin
Prambule de la Constitution de 1946. , Un engagement solennel de la Nation,
RDE, 2005, nspcial.
K. Foucher, Le droit lenvironnement est-il utilement invocable dans le cadre
du rfr-libert ?, AJDA 2007.
L. Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits
individuels, Dalloz, 1974.
Loi constit. n 2005-205 du 1
er
mars 2005 : JO n 51 du 2 mars 2005.
M. Levinet, Thorie gnrale des droits et liberts, 2
e
d., Bruxelles, Bruylant, 2008.
M. Long et al., GAJA, 17
e
d., n 63 ; RD publ. 1950.
M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv et B. Genevois, Grands Arrts de la
Jurisprudence Admnistrative (GAJA) 17
e
d., n99, Paris, Dalloz, 2009.
M. Prieur. Les nouveaux droits, AJDA, 2005.
_______, Environnement et droits de lhomme, la Charte de lenvironnement
de 2004, in Y. Petit (dir.), Droit et politiques de lenvironnement, Paris, La docu-
mentation franaise, coll. Les Notices , 2009.
_______, La Charte de lenvironnement : droit dur ou gadget politique ? Pou-
voirs 2008, n127.
_______, La constitutionnalisation du droit de lenvironnement, in Association
Franaise de Droit Constitutionnel, B. Mathieu (dir.), 1958-2008. Cinquantime
anniversaire de la Constitution franaise, Paris, Dalloz, 2008.
M.-A. Cohendet, La Charte et le Conseil constitutionnel : point de vue, RDE,
2005, nspcial, pp. 107-130.
N. Kosciusko-Morizet, Rapport n1595 relatif la Charte de lenvironnement,
AN, 12 mai 2004.
O. Pfersmann, De limpossibilit du changement de sens de la constitution, Lesprit
des institutions. Lquilibre des pouvoirs, Mlanges P. Pactet, Paris, Dalloz, 2003.
P. Glard, Rapport n352 relatif la Charte de lenvironnement, Snat, 16 juin 2004.
R. Encinas de Munagorri, Quest-ce quun texte directement applicable ? A
propos de la Convention internationale de New York sur les droits de lenfant
et de la Charte constitutionnelle de lenvironnement, RTD Civ. 2005.
S. Caudal, Un nouvel obstacle pour lcotaxe sur lnergie, RJE, 2001,
n2, pp. 215-230.
V. Champeil-Desplats, La Charte de lenvironnement prend son envol
aux deux ailes du Palais-Royal, RJE, 2009 (2), p. 219-244.
Y. Jgouzo et F. Loloum, La porte juridique de la Charte de lenvironnement,
Dr. adm. 2004.
301
ANNEXE
LOI CONSTITUTIONNELLE N 2005-205 DU 1
ER
MARS 2005 RE-
LATIVE LA CHARTE DE LENVIRONNEMENT :

Le Congrs a adopt,
Le Prsident de la Rpublique promulgue la loi dont la teneur suit :
ARTICLE 1
Le premier alina du Prambule de la Constitution est complt par les
mots : , ainsi quaux droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironne-
ment de 2004 .
ARTICLE 2
La Charte de lenvironnement de 2004 est ainsi rdige :
Le peuple franais,
Considrant,
Que les ressources et les quilibres naturels ont conditionn lmergence
de lhumanit ;
Que lavenir et lexistence mme de lhumanit sont indissociables de
son milieu naturel ;
Que lenvironnement est le patrimoine commun des tres humains ;
Que lhomme exerce une influence croissante sur les conditions de la
vie et sur sa propre volution ;
Que la diversit biologique, lpanouissement de la personne et le pro-
grs des socits humaines sont affects par certains modes de consommation
ou de production et par lexploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la prservation de lenvironnement doit tre recherche au mme
titre que les autres intrts fondamentaux de la Nation ;
Quafin dassurer un dveloppement durable, les choix destins r-
pondre aux besoins du prsent ne doivent pas compromettre la capacit des
gnrations futures et des autres peuples satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
Art. 1
er
. - Chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr
et respectueux de la sant.
Art. 2. - Toute personne a le devoir de prendre part la prservation
et lamlioration de lenvironnement.
n. 12 - 2010
302
Fabrice Bin
Art. 3. - Toute personne doit, dans les conditions dfinies par la loi,
prvenir les atteintes quelle est susceptible de porter lenvironnement ou,
dfaut, en limiter les consquences.
Art. 4. - Toute personne doit contribuer la rparation des dommages
quelle cause lenvironnement, dans les conditions dfinies par la loi.
Art. 5. - Lorsque la ralisation dun dommage, bien quincertaine en
ltat des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manire grave et ir-
rversible lenvironnement, les autorits publiques veillent, par application du
principe de prcaution et dans leurs domaines dattributions, la mise en oeuvre
de procdures dvaluation des risques et ladoption de mesures provisoires et
proportionnes afin de parer la ralisation du dommage.
Art. 6. - Les politiques publiques doivent promouvoir un dveloppe-
ment durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de
lenvironnement, le dveloppement conomique et le progrs social.
Art. 7. - Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites
dfinies par la loi, daccder aux informations relatives lenvironnement d-
tenues par les autorits publiques et de participer llaboration des dcisions
publiques ayant une incidence sur lenvironnement.
Art. 8. - Lducation et la formation lenvironnement doivent contri-
buer lexercice des droits et devoirs dfinis par la prsente Charte.
Art. 9. - La recherche et linnovation doivent apporter leur concours
la prservation et la mise en valeur de lenvironnement.
Art. 10. - La prsente Charte inspire laction europenne et interna-
tionale de la France.
ARTICLE 3
Aprs le quinzime alina de larticle 34 de la Constitution [ La loi
dtermine les principes fondamentaux : ], il est insr un alina ainsi rdig :
- de la prservation de lenvironnement ; .
La prsente loi sera excute comme loi de lEtat.
Fait Paris, le 1
er
mars 2005.
Par le Prsident de la Rpublique : Jacques Chirac
L e P r e m i e r m i n i s t r e , J e a n - P i e r r e R a f f a r i n
Le garde des sceaux, mi ni stre de l a j usti ce, Domi ni que Perben
Le ministre de lcologie et du dveloppement durable, Serge Lepeltier
303
1 Selon le professeur F. Hamon, le choix dune Charte, spare du corps de la Constitution lui-mme avait
justement pour but de matrialiser la fois cette diffrence et cette quivalence des droits de lenvironne-
ment par rapport aux liberts de la Dclaration de 1789 et aux droits conomiques et sociaux de 1946 :
cf. son commentaire du Prambule, in F. Luchaire G. Conac et al. (dir.), La Constitution de la Rpublique
franaise. Analyses et commentaires, 3
e
d., Paris, Economica, 2009, p.114.
2 Certains auteurs ajoutent mme une quatrime gnration. Cest le cas du prsident de la section du
contentieux du Conseil dEtat, Bernard Stirn qui y identifie les droits dcoulant des progrs de la mdecine
et de la biologie, marque par le droit la vie, le respect du corps humain, les interrogations sur la procration
assiste , in Les liberts en question, 6
e
d., paris, Montchrestien, 2006, p.5. Notons que les droits envi-
ronnementaux ny sont pas traits.
3 Pour une prsentation de celles-ci, cf. M. Levinet, Thorie gnrale des droits et liberts, 2
e
d., Bruxelles,
Bruylant, 2008, p. 75 s.
4 Cf. ce propos les propos de Jacques Chirac, dont la teneur a t largement reprise par plusieurs ministres :
Il fallait consacrer un engagement solennel de notre Nation, dans la continuit de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen de 1789 et du Prambule de la Constitution de 1946. , Un engagement solennel de la
Nation, RDE, 2005, nspcial, p. 23.
5 Commission dite Coppens , du nom de son prsident. Elle fut dsigne par le Prsident de la Rpublique
en juin 2002.
6 Cf. notamment, M. Prieur, La constitutionnalisation du droit de lenvironnement, in Association Fran-
aise de Droit Constitutionnel, B. Mathieu (dir.), 1958-2008. Cinquantime anniversaire de la Constitution
franaise, Paris, Dalloz, 2008, p. 496.
7 M. Prieur, Environnement et droits de lhomme, la Charte de lenvironnement de 2004, in Y. Petit (dir.),
Droit et politiques de lenvironnement, Paris, La documentation franaise, coll. Les Notices , 2009, p. 53.
8 Ibid., p. 55.
9 Loi constit. n 2005-205 du 1
er
mars 2005 : JO n 51 du 2 mars 2005, p. 3697 ; cf. sa reproduction en
annexe.
10 Qui tait trs proche des propositions de la commission Coppens.
11 A. Capitani, La Charte de lenvironnement, un leurre constitutionnel ? , RFDC n63, 2005, pp. 493-516.
12 M. Prieur, La Charte de lenvironnement : droit dur ou gadget politique ? Pouvoirs 2008, n127, pp.49-65.
13 Pour des analyses trs prudentes, cf. notamment Y. Jgouzo et F. Loloum, La porte juridique de la Charte
de lenvironnement, Dr. adm. 2004 pp. 8 s. ; N. Chahid-Noura, La porte de la Charte pour le juge or-
dinaire, AJDA 2005, pp. 1175 s. Contra : R. Encinas de Munagorri, Quest-ce quun texte directement
applicable ? A propos de la Convention internationale de New York sur les droits de lenfant et de la
Charte constitutionnelle de lenvironnement, RTD Civ. 2005 pp. 556 s.
14 B. Mathieu, Observations sur la porte normative de la Charte de lenvironnement, Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2003, n15, pp. 242 s. V. galement, du mme auteur : La porte de la Charte pour le juge
constitutionnel, AJDA, 2005, pp. 1170 s. ainsi que La Charte et le Conseil constitutionnel : point de
vue, RDE, 2005, nspcial, pp. 131-136.
15 V. ce sujet les positions de B. Mathieu, art. prcit, RDE, 2005, nspcial, P. 133 et de M.-A. Cohendet,
La Charte et le Conseil constitutionnel : point de vue, RDE, 2005, nspcial, pp. 107-130. Cette dernire
prcise nanmoins que Tous les articles de la Charte sont donc de vritables normes directement applicables,
quelle que soit leur gnralit. Demeure la question des effets quils peuvent immdiatement produire , p. 127.
M. Prieur dfend aussi le caractre de droit fondamental pour le droit lenvironnement : Les nouveaux
droits, AJDA, 2005 pp. 1157 s. Cest galement la position de G. Drago : Principes directeurs dune charte
constitutionnelle de lenvironnement, AJDA, 2004, n3, pp.133-137.
16 En France, le Conseil constitutionnel, jusqu la rvision du 23 juillet 2008, navait pas, du fait de sa
comptence trs spcialise, connatre dun contentieux particulier. Dsormais, il va pouvoir tre
interrog par les deux cours suprmes, Cour de cassation et Conseil dEtat, relativement une question
prjudicielle de constitutionnalit ncessaire pour trancher un litige.
17 CE 8 septembre 2005, Ministre de la Justice c/ B. : R. p. 388 ; AJDA 2006, p. 376, note M. Laujidois.
18 Dcision n 71-44 DC du 16 juil. 1971 : JO du 18 juil. 1971, p. 7114 ; Rec. p. 29 ; J.E. Beardsley, The
Constitutional council and Constitutional liberties in France, American journal of comparative law, 1972,
pp. 431-452 ; G. D. Haimbaugh, Was it Frances Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal, 1974, vol.
35, p. 910 s.; L. Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz, 1974,
chron., pp. 83-90 ; J. Rivero, AJDA, 1971, pp. 537-542 ; J. Robert, Propos sur le sauvetage dune libert, R.
D. publ., 1971, pp. 1171-1204 ; F. Luchaire, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1991, p. 77 s.
n. 12 - 2010
304
Fabrice Bin
19 P. Glard, Rapport n352 relatif la Charte de lenvironnement, Snat, 16 juin 2004, p.18.
20 Dcision n2005-514 DC du 28 avr. 2005, Loi relative la cration du registre international franais, consi-
drant 38 : JO 4 mai 2005, p. 7702 ; Rec., p. 78 ; AJDA, 2005, n18, p. 975 ; et dcision n 2005-516 DC
du 07 juil. 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique nergtique, Considrant 25 : JO 14
juil. 2005, p. 11589 ; Rec., p. 102.
21 Dcision n 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes gntiquement modifis, considrant
18 : JO 26 juin 2008, p. 10228 ; Recueil, p. 313 ; S. Brondel, Le Conseil constitutionnel module dans
le temps les effets de ses censures, AJDA, 2008, n23, p. 1232 ; E. Brosset, Loi relative aux OGM (
propos de la dcision du Conseil constitutionnel n 2008-564 DC du 19 juin 2008), R. D. publ., 2009,
n4, pp. 1181-1215; A. Capitani, Note sous dcision n 2008-564 DC du 19 juin 2008, RFDC, 2009,
n77, pp. 189-196 ; V. Champeil-Desplats, La Charte de lenvironnement prend son envol aux deux
ailes du Palais-Royal, RJE, 2009 (2), p. 219-244 ; A. Levade, La dcision OGM ou les implicites dune
dcision lire dans son environnement, JCP E, 2008, n30, pp. 37-42 ; B. Mathieu, Incertitudes quant
la porte de certains principes inscrits dans la Charte constitutionnelle de lenvironnement, JCP
E, 2009, n7, pp. 42-47 ; A. Roblot-Trozier, Lenvironnement au coeur des volutions du contentieux
constitutionnel, RFDA, 2008, n6, pp. 1237-1240.
22 Ibid.
23 Cf. dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation : JO 17 janv. 1982, p. 299 ; Rec., p.
18. Nanmoins, cette dcision a fait natre des interprtations totalement opposes. Cf. pour leur critique,
D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 7
e
d., Paris, Montchrestien, 2006, pp. 126-128.
24 B. Mathieu. Les consquences juridiques de lintgration de la Charte de lenvironnement au niveau constitu-
tionnel. Etude pour la commission des Affaires conomiques du Snat (mai 2004), cit par J.Bizet, Le projet
de loi constitutionnelle, adopt par lAssemble nationale, relatif la Charte de lenvironnement, Avis n253 au
nom de la Commission des affaires conomiques du Snat du 16 juin 2004, pp. 12-13.
25 Dcision n 2000-441 DC du 28 dc. 2000, Loi de finances rectificative pour 2000, considrants 35 37 :
JO 31 dc. 2000, p. 21204. Notons que cette prise en compte de la lutte contre leffet de serre comme
lment du contrle (car il sagissait de lobjectif de la loi elle-mme), peut paratre paradoxale puisquelle
a abouti la censure de linstauration dune co-taxe sur le dioxyde de carbone et lnergie en France :
cf. S. Caudal, Un nouvel obstacle pour lcotaxe sur lnergie, RJE, 2001, n2, pp. 215-230.
26 Dcision n 2002-464 DC du 27 dc. 2002, Loi de finances pour 2003, considrants 57 : JO du 31 dc. 2002,
p. 22103 ; Rec., p. 583.
27 Ce qui avait dailleurs suscit la rticence du snateur R. Badinter : cf. A. Capitani, La Charte de len-
vironnement, un leurre constitutionnel ? , art. prcit., p. 496.
28 Selon le snateur Bizet, force est donc de conclure que par les prcisions quelle apporte, et lautorit dont
elle est symboliquement et juridiquement revtue, la Charte conduira ncessairement un renforcement du poids
spcifique accord aux proccupations environnementales dans le contrle opr par le Conseil Constitutionnel
sur la conciliation ralise par le lgislateur entre diffrentes exigences constitutionnelles. , Avis prcit, p. 13.
29 CE, Ass. 3 juil. 1996, Moussa Kon, req. n n169219 : Lebon p. 255; RFDA 1996. 870, concl. Delarue et
notes Favoreu, Gaa, Labayle, Delvolv ; M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv et B. Genevois, Grands
Arrts de la Jurisprudence Admnistrative (GAJA) 17
e
d., n99, Paris, Dalloz, 2009 ; AJDA, 1996, p. 722,
chron. Chauvaux et Girardot; D. 1996.509, note Julien-Laferrire; RD publ. 1996, p. 1751, note Braud;
JCP E 1996. 22720, note Prtot; LPA 27 dc. 1996, note Guiheux; ibid. 20 dc. 1997, note Plissier;
RTDH 1997. 762, note Pierucci; Rev. belge dr.const. 1997. 123, note Larsonnier.
30 Dailleurs, le Conseil dEtat applique ce propos les critres dgags par le Conseil constitutionnel no-
tamment dans ses dcisions n1988-244 DC du 20 juil. 1988, Loi damnistie, cons. 12 : JO 21 juil. 1988, p.
9448 ; Rec., p. 119 et n 93-321 DC321 DC du 20 juil. 1993, Loi rformant le code de la nationalit, cons.
18 : JO 23 juil. 1993, p. 10391 ; Rec., p. 196.
31 Cf. notamment Dcision n1979-105 DC du 25 juil. 1979, Droit de grve, cons. 1 : JO 27 juil 1979 ; Rec.
p. 33 ; dcision n1980-117 DC du 22 juil. 1980, Loi sur la protection et le contrle des matires nuclaires,
cons. 4 : JO, 24 juill. 1980, p. 1867 ; Rec., p. 42 ; dcision n1982-144 DC du 22 oct. 1982, Loi relative au
dveloppement des institutions reprsentatives du personnel, cons. 8 : JO, 25 oct. 1982, p.3210 ; Rec., p. 61.
32 Il est vrai que le CE confirme ici une jurisprudence ancienne : CE Ass. 7 juillet 1950, Dehaene, req.
n01645 : Lebon p. 426 ; M. Long et al., GAJA, 17
e
d., n 63 ; RD publ. 1950, p. 691, concl. Gazier, note
Waline ; Rev. adm. 1950, note Liet-Veaux ; S. 1950.109, note J.D.V.; D. 1950. 538, note Gervais. On aurait
pu nanmoins penser quavec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le Conseil dEtat aurait modifi
sa position. Il nen a rien t. Il la, au contraire, confirme par ses arrts dassemble du 18 janv. 1980,
305
Syndicat CFDT des Postes et Tlcommunications du Haut-Rhin, req. n07636 : Rec. p. 31 ; et de section du
17 mars 1997, Hotz et autres, req. n 160684 : indit au Lebon, AJDA, 1997, p. 533.
33 Les auteurs du GAJA prcisent ce propos que sil nest pas douteux quune dcision du Conseil constitutionnel
statuant sur la constitutionnalit dun texte dtermin est dote de lautorit affirme par larticle 62 de la Constitution,
il nen va pas de mme de la jurisprudence de la Haute instance, bien que le Conseil dtat en tienne, en pratique,
le plus grand compte , 17
e
d., n 118, p. 926. Pour leur part E. Geffray et S.-J. Liber rappellent dans leur
chronique, en faisant rfrence leurs prdcesseurs Julien Boucher et Batrice Bourgeois-Machureau (Les
rserves dinterprtation par ricochet : retour sur ltendue de lautorit de chose juge des dcisions
du Conseil constitutionnel, AJDA 2007 p. 2130), que le Conseil dEtat fait en effet la distinction entre les
dcisions du Conseil constitutionnel, qui ont lautorit de la chose juge dans leur dispositif et dans leurs motifs, et sa
jurisprudence, qui ne revt pas la mme autorit. Autrement dit, le Conseil dEtat ne considre pas que le Conseil
constitutionnel serait investi [...] dun pouvoir normatif qui lui permettrait de crer des rgles de droit objectives qui
sappliqueraient au-del des cas despce donnant lieu ses dcisions (B. Genevois, La jurisprudence du Conseil
constitutionnel, principes directeurs, STH, 1998, 107). Notamment sur ces questions, on consultera M.
Disant, Lautorit de la chose interprte par le Conseil Constitutionnel, Thse, Lille 2, 2008.
34 Il faut remarquer notamment que la spectaculaire dcision de suspension de lautorisation dexportation
du Clmenceau na pas t prise sur la base de la Charte de lenvironnement (CE, ord. rf., 15 fv. 2006,
Ban Asbestos France, req. n 288801 : AJDA 2006 p. 761, note Pontier). A noter galement, une dcision
de surseoir statuer et de question prjudicielle auprs de la CJCE : CE 7 mai 2007, Association nationale
pour la protection des eaux et rivires-Tos, req. n 286103, 286132. La CJCE stant prononce (dcision du
22 janv. 2009, n C-473/07), le CE a tranch le litige, mais sans avoir utiliser la Charte de lenvironne-
ment : CE, ord., 23 avril 2009, req. n286103 (sera publi au Lebon). Enfin, la Charte a pu tre voque
par les requrants mais sans moyen prcis, comme a pu le souligner le commissaire du Gouvernement
dans ses conclusions sur CE, 6 juin 2007, Commune de Groslay, n 292942 : AJDA 2007 p. 1527 avec
conclusions Aguila.
35 Y. Aguila, La valeur constitutionnelle de la Charte de lenvironnement, Conclusions sur CE, ass., 3 oct.
2008, Commune dAnnecy, req. n 297931, RFDA 2008, Chroniques p. 1147.
36 La charte de lenvironnement est issue de la rvision constitutionnelle du 1
er
mars 2005. Le Conseil dEtat
a reconnu la valeur constitutionnelle de lensemble de ses dispositions dont il juge que la mconnaissance
peut tre invoque pour contester la lgalit des dcisions administratives. Par sa dcision du 3 octobre, le
Conseil dEtat se fonde ainsi sur larticle 7 de la Charte, qui consacre le principe de participation du public.
Il affirme que ces dispositions, comme lensemble des droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironnement,
et linstar de toutes celles qui procdent du Prambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; quelles
simposent aux pouvoirs publics et aux autorits administratives dans leurs domaines de comptence respectifs ,
Conseil dEtat, communiqu de presse du 3 oct. 2008.
37 Y. Aguila, conclusions prcites, p.1158.
38 Le communiqu de presse prcit prcise dailleurs bien et uniquement que La dcision prsente ainsi un
double intrt : la conscration solennelle de la valeur juridique de la Charte de lenvironnement ; laffirmation
du rle du Parlement dans le domaine environnemental. , CE, communiqu de presse prcit.
39 Considrant quil rsulte de ce qui prcde que, depuis la date dentre en vigueur de la loi constitutionnelle du 1
er

mars 2005 une disposition rglementaire ne peut intervenir dans le champ dapplication de larticle 7 de la Charte
de lenvironnement que pour lapplication de dispositions lgislatives, notamment parmi celles qui figurent dans le
Code de lenvironnement et le Code de lurbanisme, que celles-ci soient postrieures cette date ou antrieures,
sous rserve, alors, quelles ne soient pas incompatibles avec les exigences de la Charte ; , CE, ass., 3 oct. 2008,
Commune dAnnecy, prcit.
40 Ainsi, la recherche des intentions du constituant de 1958 ne passe-t-elle pas par lidentification vaine
de la volont des lecteurs ayant approuv le texte par rfrendum, mais par lidentification de la volont
des divers auteurs littraires du texte constitutionnel. Dmarche tout autant sujette caution dailleurs
tant les avis ont pu, en ralit, diverger. Il semblerait en effet a posteriori, compte tenu de sa pratique des
institutions, que le gnral De Gaulle, entre autres, ait dfendu lors des dbats, plusieurs interprtations
conformes celles de ses interlocuteurs mais opposes aux siennes propres.
41 Puisque du point de vue strictement juridique, aller chercher la volont du constituant au-del du texte
lui-mme na pas de sens.
42 Il sagira explicitement ici de la rdaction du texte tel quil rsulte des dbats parlementaires. Evidemment, la
recherche de la volont de lauteur de la Charte de lenvironnement peut faire lobjet des mmes critiques que
celles voques prcdemment, notamment en remarquant que les premiers rdacteurs de la Charte furent les
n. 12 - 2010
306
Fabrice Bin
membres de la commission Coppens. Ceci dit, M. Prieur souligne que, sous linfluence des deux juristes qui en
taient membres, Y. Jgouzo et F. Loloum, celle-ci fut toutefois des plus prudentes dans ses recommandations :
M. Prieur, La constitutionnalisation du droit de lenvironnement, in AFDC, op. cit., p. 495.
43 E. Geffray et S.-J. Liber, Valeur et porte juridique de la Charte de lenvironnement, Chronique, AJDA,
2008, p. 2166.
44 P. Glard, Rapport n352 prcit, pp. 19-20. Dans son rapport, N. Kosciusko-Morizet, rapporteur pour
lAssemble nationale, dfend exactement la mme analyse : Rapport n1595 relatif la Charte de lenvi-
ronnement, AN, 12 mai 2004, pp. 75 et 84.
45 Dbat, AN, Deuxime sance du mardi 25 mai 2004.
46 Seul larticle 5 consacrant le principe de prcaution est directement applicable et invocable devant le juge , Rponse
du ministre de l-environnement la question crite n 74984 de M. Grosdidier, JO AN, 13 juin 2006.
47 M. Prieur souligne ce propos en des termes plus prudents que nous que lon peut penser que cet argument
fut prsent pour ne pas effaroucher les opposants la charte , ibid., p. 499.
48 Cf. ce sujet O. Pfersmann, De limpossibilit du changement de sens de la constitution, Lesprit des
institutions. Lquilibre des pouvoirs, Mlanges P. Pactet, Paris, Dalloz, 2003, pp. 353-374.
49 5 U.S. 137.
50 Aff. 6/64, Rec. 1964, p. 01141.
51 Ord. rfr TA de Chlons-en-Champagne, 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel de Champa-
gne-Ardenne, req. n 0500828 : AJDA 2005 p. 1357 ; L. Fonbaustier, Revue de droit immobilier 2005 p. 265 ;
H. Groud et S. Pugeault, Le droit lenvironnement, nouvelle libert fondamentale, AJDA 2005 p. 1357.
52 Ord. rf. TA dAmiens, 8 dc. 2005, Nowacki, req. n 0503011 : AJDA 2006 p. 1053, note V. Bor-Eveno.
Cf. galement TA Marseille 9 mai 2007, Association interdpartementale et intercommunale pour la protection
du lac de Sainte-Croix, n 0702932.
53 CE, Ord., 11 mai 2007, req. n 305427, Association interdpartementale et intercommunale pour la protection
du lac de Sainte-Croix : indit au Lebon ; K. Foucher, Le droit lenvironnement est-il utilement invocable
dans le cadre du rfr-libert ?, AJDA 2007 p. 2262.
54 CE 19 juin 2006, Association Eaux et rivires de Bretagne, req. n282.456 : AJDA 2006, p. 1584, Chron. C.
Landais et F. Lenica et CE 6 avril 2006, Ligue pour la protection des oiseaux, req. n283103 : AJDA 2006,
p. 1590, Chron. C. Landais et F. Lenica. Comme le remarque Fr.-X. Fort dans sa dcision rendue le 19 juin
2006 Association Eaux et rivires de Bretagne, le Conseil dtat tait saisi dune requte dirige contre un arrt du
ministre de lEcologie fixant les rgles auxquelles doivent satisfaire les levages. La requte se fondait sur linsuffisance
de ces mesures au regard de limpratif de protection dcoulant des articles 1er, 2 et 6 de la Charte ; le Conseil dtat
a affirm : Lorsque des dispositions lgislatives ont t prises pour assurer la mise en oeuvre des principes noncs
aux articles 1
er
, 2 et 6 de la Charte de lenvironnement (...), la lgalit des dcisions administratives sapprcie par
rapport ces dispositions, sous rserve, sagissant de dispositions lgislatives antrieures lentre en vigueur de la
Charte de lenvironnement, quelles ne soient pas incompatibles avec les exigences qui dcoulent de cette charte .
Dans cette dcision, la Haute assemble se borna vrifier la lgalit de larrt attaqu avec les dispositions du
Code de lenvironnement relatives aux installations classes. Ainsi, lorsquexistent des dispositions lgislatives pouvant
tre assimiles la mise en oeuvre de la Charte (en particulier, les articles soulevs par le requrant), le requrant
ne peut invoquer de manire utile ces articles, la lgalit de lacte administratif contest doit tre analyse au regard
des dispositions lgislatives. , Linsertion de la Charte constitutionnelle de lenvironnement au sein du droit
public franais, Environnement n 2, fvrier 2009, tude n2.
55 Nous souscrivons ici aux remarques de E. Geffray et S.-J. Liber dans leur chronique prcite, AJDA, p.
2166.
56 Y. Aguila, conclusions prcites.
57 Il cite ce propos le fait que, par exemple, le Conseil dEtat a dj fait application des dispositions consti-
tutionnelles sur le droit de grve (Prambule de 1946) ou sur la libre administration des collectivits territoriales
(article 72 de la Constitution), qui, pourtant, renvoient la loi , ibid.
58 Ibid.
59 L. Janicot adopte une interprtation beaucoup plus pousse de la dcision du Conseil dEtat en relevant
pour sa part quil clarifie enfin la question trs dbattue de la porte juridique de la Charte de lenvironnement
devant le juge administratif : les dispositions de la Charte sont dsormais directement invocables dans le cadre
dun recours pour excs de pouvoir contre des actes administratifs ; ni le renvoi la loi ni le caractre gnral ou
imprcis des dispositions de la Charte ne font obstacle leur invocation dans ce type de contentieux.
En jugeant que lexistence de la loi du 23 fvrier 2005 ne fait pas obstacle linvocation de larticle 7 de la Charte,
larrt du 3 octobre 2008 revient ainsi sur larrt du 19 juin 2006, Association Eaux et rivires de Bretagne, dans
307
O direito subjectivo ao ambiente: um artifcio legislativo e jurisdicional
lequel le Conseil dEtat avait cart comme inoprant le moyen tir de la mconnaissance des articles 1
er
, 2 et 6
de la Charte de lenvironnement, au motif que des dispositions lgislatives avaient t prises pour assurer la mise
en uvre des principes noncs ces articles. La lgalit des dcisions administratives ne pouvait tre apprcie
que par rapport aux seules dispositions lgislatives.
Larrt du 3 octobre 2008 ne prcise pas toutefois si les dispositions de la Charte de lenvironnement peuvent
galement tre invoques en vue dobtenir directement du juge la ralisation des droits quelles consacrent. Le
commissaire du gouvernement introduit en effet dans ses conclusions une distinction selon la nature du contentieux
ou de la question pose au juge. Si linvocabilit ngative ou dfensive de ces normes constitutionnelles loccasion
dun recours pour excs de pouvoir contre un acte administratif est dsormais admise, linvocabilit de ces normes
dans le but de leur faire produire des effets positifs devrait continuer, selon le commissaire du gouvernement, tre
exclue. Cette distinction trouverait son explication dans ltendue des pouvoirs du juge administratif : si celui-ci
doit veiller au respect de la Constitution par les pouvoirs publics - lgislateur et gouvernement - dans le cadre
de leur activit normative , il ne peut rpondre une demande ayant pour objet la ralisation de ces droits sans
se substituer eux. , RFDA 2008, p. 1158.
60 D. Guihal, La Charte de lenvironnement et le juge judiciaire, RJE, 2005, n spcial, pp. 245-255.
61 Le conseiller Guihal souligne ce propos plusieurs dcisions qui pourraient prfigurer une telle recon-
naissance : art. prcit., pp. 248-250.
62 Ibid., pp. 250 s.
63 M. Prieur, La constitutionnalisation, art. prcit, pp. 501-503 ; Environnement et droits de lhomme,
art. prcit, pp. 59-60.
64 Si plusieurs auteurs ont soulign la prudence danalyse de B. Mathieu, on peut relever que, dans son tude
prcite, il souligne quil nen reste pas moins que lon peut considrer ce texte comme un vivier potentiellement
considrable pour un juge constitutionnel confront des situations que lon ne peut aujourdhui imaginer, selon
un processus identique celui qui a conduit le Conseil Constitutionnel dcouvrir le principe de dignit dans la
condamnation de pratiques dgradant la personne humaine., cit par J. Bizet, avis prcit, Snat, p. 14.
65 La porte de la Charte, telle que conues actuellement, est certes limite. Cependant, limage du mouvement
amorc au niveau international, une prise en compte croissante de lenvironnement est envisageable tant au
niveau lgislatif que contentieux. , A. Capitani, Le droit lenvironnement, un droit fondamental ?, in T.
S. Renoux (dir.), Protection des liberts et droits fondamentaux, Paris, La documentation franaise,coll. Les
Notices , 2007, p. 30.
THE CONSTITUTIONAL CHARTER ON THE
ENVIRONMENT AND FRENCH CONSTITUTIO-
NAL AND ADMINISTRATIVE JUDGES
ABSTRACT
This paper examines the controversial issue of the
juridical nature of the Constitutional Charter on the
Environment, which was enacted in 2005, according
to the point of view of French judges, mainly focusing
two aspects: the problem of the juridical situation of the
aforementioned Charter and the possibility of using it
in French courts.

Keywords: Constitutional Charter on the Environment.
Juridical nature. Justiciability. Case law controversy.
n. 12 - 2010
308
O DIREITO SUBJECTIVO AO AMBIENTE: UM ARTIFCIO
LEGISLATIVO E JURISDICIONAL
Luis Carlos Batista
*
INTRODUO: IDENTIFICAO DO PROBLEMA
Embora o problema que nos levou a redigir este texto seja outro, parece-
nos importante comear com um reparo, o de que a nossa formao enquanto
juristas tende, lamentavelmente, a sobrepor-se nossa formao enquanto
Homens. Um jurista , por definio, um homem de Direito
2
, do que resulta
uma excessiva inclinao para empolar a letra da lei. Se verdade que um bom
raciocnio deve sempre fundar-se em pressupostos jurdicos, no menos verdade
que a questo sobre se os indivduos tm ou no direitos, e quais, acima de
tudo uma questo tica
3
.
Quando reconhecemos unidade sistemtica ao conjunto de direitos
fundamentais que a nossa Constituio consagra fazemo-lo com base na ideia
de dignidade da pessoa humana, proclamada, alis, no seu primeiro artigo.
Sem dvida que, pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e
garantias pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua fonte
tica na dignidade de todas as pessoas
4
. Mas do que falamos quando falamos em
dignidade? E dignidade sobre o qu?
A dignidade h-de reportar-se necessariamente ao (nico) direito origi-
nal de todos os Homens: o de serem livres, protegidos de escolhas alheias, na
medida em que a sua liberdade coexista com a dos demais. Ou, para usar uma
terminologia diferente, da autoria de LARENZ, o direito a serem respeitados:
We perceived the basic legal relation to be the right of each person
to be respected as a person by every other, and simultaneously his
duty towards every other is likewise to respect him as a person.
The right of a person is what is rightly his as a person, and which
the other is therefore obliged, or bound, to grant or respect.
5
LARENZ constatou duas coisas: em primeiro lugar, que a dignidade emana
do ser, e no do ter; logo, que a liberdade deve prevalecer sobre a propriedade; em
segundo lugar, que a dignidade de cada um depende do seu reconhecimento pelos
outros e do reconhecimento da dos outros, isto , que cada pessoa vive em relao
comunitria, o que implica o reconhecimento por cada pessoa da igual dignidade das
demais pessoas
6
. A dignidade h-de, pois, partir da liberdade, perante o Estado
e perante os pares, para chegar qualidade de vida, pois s a primeira justifica
a segunda. Aplicando o que se disse ao catlogo de direitos fundamentais que
encontramos na nossa Constituio, constatamos que os direitos, liberdades e
garantias precedem os direitos e deveres econmicos, sociais e culturais com-
* Licenciado em Direito. Mestrando da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
309
provando que a proteco que a pessoa possa merecer no plano econmico,
enquanto titular de bens materiais, se oferece secundria em face da proteco
da sua personalidade mas isso no obsta a que todos os direitos fundamentais
derivem da mesma ideia de dignidade.
Trata-se simplesmente de reconhecer que a melhoria da qualidade de vida
no pode nunca ser alcanada com prejuzo da solidariedade entre os membros
de cada gerao (e entre as diferentes geraes), que todos os homens e mulheres
devem, independentemente da sua condio econmica ou social, ser dotados da
mesma dignidade. Neste mesmo sentido escreve VIEIRA DE ANDRADE que:
[...] pode ser diferente o grau de vinculao dos direitos ao princ-
pio da dignidade da pessoa humana. Assim, alguns direitos consti-
tuem explicitaes de primeiro grau da ideia de dignidade, como
o direito vida (...) enquanto outros constituem explicitaes de
segundo grau, dependentes de opes polticas estruturais.
7

nesta segunda categoria que a nossa Constituio insere o direito ao
ambiente, enquanto um direito complementar de direitos fundamentalssimos,
dependente, sobretudo, de opes do Estado, de polticas e actos conjunturais.
Se devemos ou no concordar com tal insero constitui outra questo, sobre
a qual pretendo tomar posio.
Poder parecer que o se escreve nada tem de relevante para o Direito
do Ambiente, divangando-se sobre consideraes que melhor caberiam a um
constitucionalista. No , porm, o caso. De facto, atrs se disse que todos
os direitos fundamentais tm uma fonte comum: a dignidade humana. Mas
ser que isso equivale a afirmar que, sendo assim, todos eles consagram posi-
es jurdicas subjectivas individuais? Por outras palavras, ser que todos se
destinam directamente a garantir bens jurdicos pessoais? Para algum que se
limite a ler o art. 66/1 CRP, o excerto todos tm direito a... parece mais do
que suficiente para a afirmao de um direito subjectivo ao ambiente. Caso
no existisse este preceito, o problema nem sequer se colocaria: da leitura
isolada do nmero 2 resulta que o Estado promove e protege o ambiente
e, logo, aqueles que dele desfrutam, sem contudo lhes reconhecer direitos.
Quanto muito podemos dele retirar um efeito-reflexo, entenda-se uma relao
entre o Estado e os particulares que se assemelha concesso de um direito.
Usando as palavras de ALEXY:
The point to be made here is that the question of whether a norm
grants a subjective right or not is a normative question. It arises
whenever the text of a norm leaves this question open, which is,
for example, the case when a norm obliges the state to undertake
an act but does not make clear whether X has a right to this act
as against the state. Further assumptions are necessary if it is to
be held that X has such a right.
8
n. 12 - 2010
310
Luis Carlos Batista
Parte da nossa reflexo ser dedicada a esta questo: a de saber o que
encerra, afinal, o art. 66 CRP.
A resposta a que chegarmos ser til para abordar, em segundo lugar, a
temtica da coliso entre o direito ao ambiente e outros direitos fundamentais.
O que se diga sobre a existncia ou inexistncia de um direito subjectivo ao
ambiente permitir qualificar adequadamente o tipo de coliso que ocorre:
saber se se trata de uma coliso em sentido prprio, isto , entre dois direitos
subjectivos, ou de uma coliso em sentido imprprio, entre um direito subjec-
tivo e um bem jurdico/comunitrio. Mais importante que isso, poder servir de
suporte teorizao de uma hierarquia para a resoluo de colises imprprias,
construda com fundamento na dignidade da pessoa humana.
1 A NECESSIDADE DE UMA CUIDADOSA INTERPRETAO DO
ART. 66/1 CRP
Impe-se uma constatao: independentemente das querelas doutrinrias
e da posio que cada um de ns assuma, a Constituio consagra um direito
subjectivo ao ambiente. No art. 66/1 encontramos o que pode ser apelidado de
statement about rights
9
, fixando a norma o direito de cada um (seja um cidado
portugus, seja um estrangeiro) a um ambiente de vida humano, sadio e equi-
librado. Para os conhecedores da obra de ALEXY, possvel identificar nesta
norma aquilo que o autor classificou de um direito a algo: The most general
form of a statement of a right to something is X has a right to G as against Y.
10
Esta afirmao torna claro que um direito a algo se nos apresenta como
uma relao trilateral, entre o beneficirio do direito, o vinculado pelo direito e
o objecto do direito. Nem sempre a trilateralizao expressamente apontada
na norma, mas dela tende a decorrer. Assim, a norma limita-se a proclamar que
todos tm direito a um ambiente...: primeira vista parece indicar apenas o
beneficirio todos e o objecto do direito o ambiente. Porm, o mesmo artigo,
no nmero dois, reconhece que alm de um direito negativo ao ambiente,
que exclu ofensas de terceiros, existe um direito positivo ao ambiente, que
implica para o Estado uma tarefa de o guardar e promover c est o principal
visado pelo direito. Diga-se, contudo, que tambm cada um de ns aparece na
Constituio simultaneamente na qualidade de beneficirio e visado, pois ao
lado do direito o legislador constituinte fixou o dever de defesa do ambiente.
O que se disse foi j amplamente reconhecido pela doutrina. Fique-se,
a ttulo de exemplo, com o testemunho de JORGE MIRANDA: o ambiente
recebe um tratamento de duplo alcance. Ele adquire um relevo concomitantemente
objectivo e subjectivo o de elemento institucional e organizatrio e o de feixe de di-
reitos fundamentais e de situaes subjectivas conexas ou prximas
11
. H, por isso,
que separar o joio do trigo, e reconhecer que a constituio proclama, muito
claramente, um direito subjectivo. Dito isto, eis-nos chegados ao ponto que
mais interessa: deveria a constituio proclamar tal direito?
311
Para encontrar uma resposta cabal optmos por fazer dois testes: um
histrico e social, o outro estritamente jurdico. O primeiro serve para poder-
mos perceber se a consagrao de um direito ao ambiente faz ou no sentido.
O segundo visa comprovar se o direito ao ambiente satisfaz as caractersticas
prprias de um direito subjectivo.
O teste histrico foi j usado para responder s mesmas dvidas por VAS-
CO PEREIRA DA SILVA
12
. Nem todos os autores usam a mesma classificao
dos direitos fundamentais, embora todos concordem que radicam no princpio
da dignidade da pessoa humana. No essencial, e optando por usar a classifica-
o de VIEIRA DE ANDRADE, podemos distinguir quatro tipos ou geraes
de direitos fundamentais: os direitos de defesa, os direitos de participao, os
direitos prestacionais e os direitos de solidariedade. O nome que lhes dado
traduz, no fundo, o fim que subjaz a cada direito. No Estado Liberal os direitos
fundamentais resumiam-se tutela da esfera individual contra a administrao: a
propriedade privada, a liberdade e a segurana surgem como os primeiros direitos
fundamentais por excelncia, vocacionados para a defesa do indivduo perante
o colectivo. Com o advento da industrializao, este reduzido leque alargou-se
por forma a compreender os recm-reconhecidos direitos das classes operrias a
participarem na formao da vontade colectiva. O Estado Social, por seu turno,
voltou-se para as necessidades vivenciais dos seus cidados, fosse a nvel da
sade, da educao ou da habitao. E quando este modelo se tornou obsoleto
foi configurada uma nova gerao de direitos fundamentais, que extravasou a
habitual relao indivduo-Estado, apostando na horizontalidade e solidariedade.
nesta ltima categoria que se integra o direito ao ambiente.
A evoluo histrica dos direitos fundamentais mostra-nos que todos se
reconduzem ao que, em cada momento histrico, as pessoas entenderam ser a
sua dignidade. A dignidade humana comeou por ser resumida proteco
contra o Estado para se ir alargando. Mas quer se pense no direito ao policiamen-
to, no direito de participar de um processo eleitoral, no direito a ter cuidados
de sade pblicos ou no direito a respirar ar puro, o seu fundamento ltimo
sempre o mesmo: a realizao plena e efectiva da dignidade individual
13
. A esta
luz no parece ser de todo descabida a via do antropocentrismo ecolgico: a
que decorre da lgica da proteco jurdica individual, partindo dos direitos
fundamentais e considerando que as normas reguladoras do ambiente se des-
tinam tambm proteco dos interesses dos particulares, que desta forma so
titulares de direitos subjectivos pblicos. Nas palavras de VASCO PEREIRA
DA SILVA, a subjectivizao da defesa do ambiente, criando uma espcie de ego-
smo, que faz com que cada um se interesse pelos assuntos do Estado como se fossem
os seus. Em ltima anlise, o teste histrico parece demonstrar que a dignidade
humana se projecta, tambm, na natureza, e que implica um direito negativo
de cada cidado o de estar protegido contra ofensas ecolgicas de terceiros
o que nos leva a concluir que o reconhecimento de um direito subjectivo ao
ambiente no ofende, a priori, a unidade de sentido dos direitos fundamentais
na nossa Constituio. Mas s ele no basta! Cabe agora passar ao segundo,
n. 12 - 2010
312
Luis Carlos Batista
e mais importante, teste: saber se de um ponto de vista estritamente jurdico
faz ou no sentido o resultado a que chegmos. Perguntar-se-: quais so os
elementos constitutivos de um direito subjectivo? No temos aqui possibilidade
de nos dedicarmos exaustivamente ao tema
14
, mas pelo menos os elementos
essenciais so simples de identificar: um sujeito, um objecto e uma garantia. O
primeiro elemento indispensvel constante de um direito subjectivo a pessoa
a quem o bem atribudo. No tem de ser um homem sozinho, pode tratar-se
de um agrupamento de pessoas que forme um ente colectivo
15
. Mas poder o
mesmo dizer-se de todos? Isto , poder o destinatrio de um direito subjectivo
serem todas as pessoas? Quer luz da noo de direito subjectivo a permisso
normativa especfica de aproveitamento de um bem
16
- quer do bem jurdico
em causa o qual s pode ser o indicado no art. 6 da LBA no vejo como.
Estamos, justamente, na presena de um interesse difuso, cujos beneficirios (e
ao mesmo tempo protectores) no podem ser individualizados, porque somos
todos ns. E a caracterstica da individualidade no apenas reclamada no
direito privado, mas igualmente no direito pblico. Vejam-se, a propsito, as
palavras de VIEIRA DE ANDRADE: outro elemento caracterstico de um direito
subjectivo fundamental ser a sua individualidade, ou seja, a possibilidade da sua
referncia a homens individuais
17
. Podero alguns argumentar que a Constituio
tambm atribui outros direitos fundamentais a todas as pessoas, e que quanto
a esses no existem dvidas que so direitos subjectivos o melhor exemplo
ser, talvez, o direito vida. Porm, tal argumentao no deve proceder,
por ser o direito vida facilmente concretizvel em cada cidado, merc das
ameaas ou revezes que a sua vida sofra. Quando A mata B, perdeu-se a vida
de B. Mas quando uma fbrica lana resduos para um ribeiro, no se perdeu
apenas a qualidade da gua de B, como a de D, E, F, G... Contrape VASCO
PEREIRA DA SILVA com a ideia de que o que acabmos de dizer assenta na
confuso entre previso legal e titularidade de um direito no mbito de uma
relao jurdica. Com o maior respeito que o autor nos merece, parece-nos que
este quem incorre em confuso sobre o objecto do Direito do Ambiente. Num
litgio que tenha por objecto um recurso ambiental natural, entenda-se ar, luz,
gua, solo vivo, subsolo, fauna e flora, s por artifcio poderemos reconhecer
legitimidade directa ao lesado/ofendido. A identificao de um titular do
bem seria, neste caso, uma mera fantasia.
As suspeitas que comeam agora a surgir sobre a escolha do legislador
constituinte confirmam-se quando nos debruamos sobre o objecto do direito
em causa. O objecto de um direito subjectivo pode consistir num bem de
qualquer natureza, coisa corprea ou de existncia imaterial, aprecivel em dinheiro
ou insusceptvel de avaliao econmica, tendo um valor de estima, por conside-
raes de ordem moral, intelectual ou sentimental
18
. No , por isso, suficiente
sustentar que o bem ambiente no pode ser subjectivizado apenas porque se
refere a algo imaterial e insusceptvel de uma avaliao pecuniria. Tambm
a honra o , e nem por isso o direito honra e ao bom nome deixa de ter uma
clarssima vertente subjectiva. A pedra de toque reside no tipo de afectao
313
jurdica do bem que feita. Muito teis revelam-se, neste ponto, as palavras
de MENEZES CORDEIRO:
[...] por certo que, na presena de um direito subjectivo, h uma
afectao jurdica de um bem; mas esta no equivale, necessaria-
mente, ao direito, isto , h afectaes jurdicas de bens que apenas
implicam deveres, ou poderes-deveres, e no direitos, por o seu
destinatrio no ser livre, aquando do aproveitamento.
19

Seguindo as passadas de CARLA AMADO GOMES, a possibilidade de
utilizao do bem ambiente surge estreitamente ligada a um dever fundamental de
utilizao racional, numa perspectiva de solidariedade, quer com os restantes membros
da comunidade, quer com as geraes futuras
20
.
Um terceiro elemento essencial do direito subjectivo a garantia, a qual
pode ser reconduzida, de forma simplista, ideia de que a todo o direito cor-
responde uma aco que o assegura. O auxlio da autoridade judicial confere
ao direito um crivo de coercebilidade, melhor garantindo a sua realizao bem
como a sua reintegrao e reconhecimento em caso de violao. Um autor em
particular, KELSEN, define o direito subjectivo em sentido tcnico como o poder
legal de fazer valer um direito existente
21
. Hoje, tal traduz-se na possibilidade de
o titular do bem tirar ou no o mximo proveito das utilidades dele provenien-
tes, podendo recorrer aos rgos pblicos para forar o sujeito passivo, quando
o haja, a cumprir com a sua obrigao ou para obter a cessao de uma ameaa,
perturbao ou violao do seu direito, provinda de quem quer que seja Estado
ou particulares. Ora, tal como se disse atrs, a Constituio prev uma dimenso
negativa do direito ao ambiente a possibilidade de qualquer cidado exigir ao
Estado que proteja o ambiente e que actue contra os pervaricadores. Cabe, porm,
saber como que essa proteco desencadeada! Mais uma vez chamo a ateno
para o verdadeiro objecto do direito do ambiente: os recursos ambientais naturais.
E para a impossibilidade da sua apropriao individual, enquanto bens pblicos
e indeterminveis. Se assim , qualquer pessoa que pretenda fazer valer esta
dimenso negativa nunca aparecer em juzo dotada de uma legitimidade activa
directa, entendida como a titularidade de uma posio activa na relao material
controvertida. O queixoso ser sempre um actor desinteressado, investido numa
legitimidade difusa, a nica que se coaduna com a natureza do bem
22
.
O que se disse at aqui pode ficar mais claro se recorrermos tcnica
proposta por IHERING: enunciar, para um (potencial) direito subjectivo, um
statement of reason, um statemente about protection e um statemente about rights,
explicando a relao entre cada um e, acima de tudo, sendo sincero em cada
uma das trs afirmaes
23
:
(1) Statement of reason : O direito ao ambiente uma necessidade que
decorre da preservao da dignidade da pessoa humana;
(2) Statement about protection : Y pode requerer em tribunal que uma
fbrica se abstenha de lanar resduos para um ribeiro.
n. 12 - 2010
314
Luis Carlos Batista
(3) Statement about rights : Y tem direito a um ar puro.
Dados os exemplos cumpre agora explicar qual a relao que tem de
haver entre cada afirmao. A relao entre (1) e (3) simples: uma relao
de justificao. Para que algum tenha um direito deve haver uma justifio a
qual ser, em ltima anlise, a essncia do direito. A relao entre (3) e (2)
uma relao de eficcia, de garante de nada vale ser titular de um direito que
posso ser impunemente atacado.
Explicada a relao, resta perguntar se tudo faz sentido. E a verdade que,
como procurei explicar, no faz, seja porque a proteco do ambiente realizada
na vertente objectiva de garantias institucionais e dos deveres de solidariedade
intergeracional e utilizao equitativa e racional dos recursos e por actores desin-
teressados (o nosso Y apareceria em tribunal com a inteno nica de fazer cessar
uma leso para o ambiente, no sendo movido por consideraes patrimoniais
pessoais), mas tambm porque a dignidade humana deve ser entendida no como
fundamento de um direito mas de um dever algo que o teste histrico deixou na
sombra. Nisto reside a pedra de toque: dizer que a dignidade humana fundamento
de todos os direitos fundamentais no equivale a dizer que onde esta se projecte tem
de haver um direito subjectivo. Casos h em que a maior projeco da dignidade
humana ser no plano objectivo. Em suma, melhor seria se o legislador constituinte
tivesse tratado o ambiente como um dever fundamental autnomo.
2 UMA NOVA PROPOSTA DE SUPERAO DE CONFLITOS
Uma coliso de direitos, como o nome sugere, ocorre sempre que o exerccio
de um direito fundamental por parte do seu titular choca com o exerccio de outro
direito fundamental, por parte de outro titular. A coliso de direitos encerra, po-
rm, realidades diversas, merecedoras de tratamento diferenciado. Autores como
GOMES CANOTILHO identificam dois tipos de coliso de direitos: a coliso
de direitos fundamentais entre diferentes titulares, a que podemos chamar uma
coliso em sentido estrito, e a coliso entre direitos fundamentais e bens jurdicos da
comunidade e do Estado, que podemos apelidar de coliso em sentido imprprio
24
.
A posio ecocntrica que assumimos ter aqui uma consequncia bvia:
a de, ao falarmos em ambiente, estarmos perante o segundo tipo de coliso de
direitos. hoje banal aludir-se referncia comunitria dos direitos fundamentais. Em
virtude dessa referncia necessria comunidade, podem resultar conflitos entre direitos
fundamentais e bens jurdicos da comunidade
25
. O que caracteriza este conflito o
exerccio incompatvel de um direito fundamental com um objecto (material ou
imaterial) valioso, merecedor de tutela constitucional. Os bens jurdicos de valor
comunitrio sero, simplesmente, todos aqueles que, sendo embora protegidos pela
Constituio, tenham o carcter de bens da comunidade: sero, entre outros, a
sade, o patrimnio cultural, a defesa nacional, a famlia e o ambiente. Nada mais
comum que o bem da comunidade ambiente colidir com um direito fundamental,
como a liberdade de iniciativa econmica ou o direito de propriedade privada.
315
Identificado o tipo de coliso, cabe agora saber se ela deve ser resolvida da
mesma maneira que a coliso em sentido estrito. A Constituio portuguesa no
se debrua especificamente sobre o problema da coliso de direitos. Limita-se,
quanto muito, a dizer quando que ocorre uma coliso
26
. Perante este trata-
mento lacunar, merece adeso a proposta de RUI GOUVEIA PINTO: partir
da soluo prevista no direito privado e no perder de vista o que dito no
artigo 29 da Declarao Universal dos Direitos do Homem
27

28
. O direito civil
prev duas solues diferentes, consoante a coliso se d entre direitos de igual
ou diferente espcie
29
. No primeiro caso cada titular deve ceder na medida do
necessrio para que ambos os direitos em conflito produzam o seu efeito, sem
grande constrangimento para qualquer um. J se os direitos forem desiguais,
prevalece o que se deva considerar superior. O legislador civil criou, assim,
dois critrios totalmente opostos: o critrio da conciliao ou harmonizao e
o critrio da preferncia. A Constituio, por seu turno, parece sugerir apenas
o critrio da conciliao, retirando-se do artigo 19/2 que no lcito sacrificar
pura e simplesmente um direito a outro. Da que no que concerne aos direitos
fundamentais a generalidade da doutrina defenda o mtodo da concordncia
prtica, tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes, em funo
das circunstncias concretas em que se pe o problema
30
.
A harmonizao de que se fala no mais do que uma aplicao dos trs
exames propostos por ALEXY: da adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito
31
. Ilustremos com um exemplo das muitas colises de direitos
fundamentais ocorridas em sede laboral: uma empresa fiscaliza diariamente as
pginas da internet que os seus trabalhadores visitam, com o objectivo de salva-
guardar a sua imagem. Eis que surge uma coliso entre o direito privacidade
(dos trabalhadores) e o direito imagem (do empregador), ambos merecedores
de tutela constitucional
32
. Um juiz que pretenda aferir da licitude desta restrio
do direito privacidade ter de realizar trs exames:
exame da adequao verificar se a medida adoptada fomenta a concre-
tizao do fim visado. partida sim, destinando-se a evitar que os trabalhadores
visitem pginas que, pelo seu contedo ideolgico, poltico, religioso, sexual ou
simplesmente ldico, possam interferir com a produtividade e disciplina laboral.
Mais se diga que o fim visado perfeitamente lcito salvaguarda da imagem
e dos interesses contratuais do empregador
33
.
exame da necessidade saber se no haveria outro meio que, sendo
menos lesivo do direito privacidade, permite-se alcanar o fim visado com a
mesma ou, porventura, maior intensidade. Aqui o juiz poder perfeitamente
argumentar que o empregador poderia simplesmente vedar o acesso internet,
total ou parcialmente, consoante as exigncias do trabalho. Conseguiria o fim
visado sem lesar a privacidade dos seus trabalhadores.
exame da proporcionalidade stricto sensu dos trs o mais complicado,
pressupe que se estruturem argumentos a favor e contra cada direito em coli-
so, de forma a verificar se, ante o sistema jurdico, a restrio de um em favor
n. 12 - 2010
316
Luis Carlos Batista
do outro admissvel. Para isso, deve reter-se que cuanto mayor es el grado de
incumplimiento o de afectacin de un principio, tanto maior tiene que ser la importancia
del cumplimiento del otro
34
. Neste exame, fundamental atender-se ao mbito e
graduao do contedo dos preceitos constitucionais em conflito, para avaliar
em que medida e com que peso cada direito se apresenta na situao de conflito.
Assim, a intensidade da reserva da intimidade varia conforme se trate de aspectos
que integrem a esfera ntima, privada ou pblica do trabalhador e, dentro de cada
uma, consoante o tratamento dos dados pelo empregador. No chocaria um juiz
uma medida destas, caso o empregador se comprometesse a no divulgar dados,
a no os usar seno estritamente para a finalidade apontada e a destru-los pe-
riodicamente. Em suma, seriam estas as ponderaes de que o juiz se iria ocupar,
tentando harmonizar da melhor maneira os direitos divergentes.
Cumpre agora perguntar se este mtodo que, impondo a ponderao de bens,
visa preservar o mais possvel a unidade valorativo-sistemtica da constituio
eficaz para a resoluo de uma coliso de direitos imprpria que , lembre-se, a
que nos interessa. Autores como GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
defendem que em caso de conflito entre direitos, liberdades e garantias com outros
bens constitucionalmente protegidos
35
devem prevalecer os primeiros. Este enten-
dimento configura j um desvio ao mtodo da concordncia prtica imposto pela
Constituio, o qual vale, segundo a letra do artigo 18/2, tanto para as colises em
sentido estrito como para as que contraponham direitos fundamentais a outros
interesses constitucionalmente protegidos. E o contrrio, poder ser sustentado,
isto , uma prevalncia do bem jurdico sobre um direito fundamental? Para algum
que, como ns, adira a essa proposta de resoluo, a fundamentao deve procurar
resolver dois aparentes bices: o facto de a maioria esmagadora da doutrina (e os
tribunais) rejeitarem a priori uma hierarquizao dos valores constitucionais; e a
demonstrao de que tal soluo no viola o esprito da constituio.
Quanto primeira dificuldade, gostaramos de lembrar que nem todos os
valores acolhidos na Constituio, seja sob a forma de direitos subjectivos ou de
tarefas estaduais, derivam com a mesma intensidade do fundamento comum
da dignidade da pessoa humana. Acresce que a validade de uma hierarquiza-
o apenas depende de se atenderem s circunstncias do caso concreto. E,
na verdade, casos h em que um juzo de ponderao impraticvel porque o
bem jurdico afectado no seu contedo essencial. Quando o bem ambiente
ofendido pelo exerccio de um direito fundamental no correcto usar, de
rajada, o mtodo da ponderao, mais que no seja porque as qualidades deste
bem o tornam nico e insusceptvel de avaliao material. Um juiz no pode
simplesmente atribuir um valor econmico a uma parcela de ar, gua ou solo
(entre outros) para legitimar a sua supresso por um particular. O perigo de ca-
rmos em radicalismos ecolgicos no nos deve fazer esquecer que no podemos
dar solues idnticas a problemas diferentes. Se pensarmos que o ambiente
um bem global, que por todos pode ser lesado e, acima de tudo, que a mais
pequena leso pode ter severas repercusses para todos (e no apenas para o
agressor), ser esta proposta assim to descabida? No ser o ncleo essencial
317
deste bem muito maior que, porventura, o de qualquer outro valor acolhido na
Constituio? Agora, repetimos que esta hierarquia ser sempre fundada no
caso concreto. Assim, por exemplo, algum que se queixe a um juiz de que A
ou B ocasionalmente queima roupas velhas no quintal da sua casa, alegando
uma leso para a qualidade de ar dos vizinhos, seria rapidamente admoestado
pelo juiz por fazer perder tempo ao tribunal. Mas se a queixa respeitar j ao fumo
lanado por uma fbrica porque a leso j significativa e peridica o juiz
no deve perder tempo a indagar da contribuio desta para o pib local, antes
ordenar a imediata instalao de filtros (entre outras medidas possveis).
Resta procurar demonstrar que o que dissmos no de todo impossibilitado
pela constituio, apresentando para esse efeito dois principais argumentos:
o prncipio da dignidade da pessoa humana, sendo fundamento de
todos os valores constitucionalmente acolhidos, manifesta-se com diferentes
intensidades, sendo eticamente correcto sustentar que um ambiente de vida
humano e sadio prima sobre a propriedade e o lucro;
nenhuma restrio pode afectar o contedo essencial de um preceito
constitucional, o qual, no caso do ambiente, e no estado crtico em que o planeta
se encontra, deve ser todo e mais algum.
No fundo, trata-se de reconhecer que a prpria Constituio encerra,
por caminhos sinuosos. os instrumentos que nos permitem dar ao ambiente a
melhor proteco possvel.
3 EQUVOCOS DA INTERPRETAO TRADICIONAL
Estamos cientes que a maioria dos leitores ter dificuldade em identificar-se
com esta proposta, mais que no seja porque muito mais simples dizer que existe
um direito subjectivo ao ambiente do que provar o contrrio. No os culpamos,
outra coisa no seria de esperar quando tanto o legislador como os tribunais nada
fazem para evitar o engano antes pelo contrrio! No nos vamos alongar sobre
o contributo de ambos para uma errada percepo do ambiente visto que algum
muito mais dotado j o fez
36
. Ficam apenas algumas linhas sobre o problema.
Comeando pelo contributo do legislador, ele est presente no apenas
na Constituio mas tambm na Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7
de Abril, com as alteraes introduzidas pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro)
fundamentalmente em dois locais: no captulo III e no artigo 40/4. O primeiro
erro da LBA consiste em integrar na noo de ambiente aquilo que designa por
componentes ambientais humanos:
Os componentes ambientais humanos definem, no seu conjunto,
o quadro especfico de vida, onde se insere e de que depende a
actividade do homem, que, de acordo com o presente diploma,
objecto de medidas disciplinadoras com vista obteno de uma
melhoria da qualidade de vida. art. 17/1.
n. 12 - 2010
318
Luis Carlos Batista
So componentes ambientais humanos: a paisagem, o patrimnio
natural e construdo e a poluio. n3.
A inteno do legislador, reconhea-se, at foi boa salvaguardar a
qualidade de vida das geraes presentes e futuras. O lugar escolhido para a
materializar que no foi o adequado. Com efeito, ao associar a preservao
da natureza satisfao das necessidades do Homem e ao integrar na noo
de ambiente o patrimnio (tanto natural como construdo), o legislador deu
o mote para a subjectivizao do bem jurdico
37
. No artigo 22 encontramos,
como objectivo da LBA, a luta contra o rudo. O objectivo seria bastante nobre
se se ficasse por a, entenda-se se a luta contra esta particular forma de poluio
estivesse ao servio da natureza. Porm, o rudo claramente visto na LBA como
um dano para as pessoas e no para o ambiente: A luta contra o rudo visa a
salvaguarda da sade e bem-estar das populaes... art. 22/1/promio.
Como veremos mais adiante, o tratamento dado pelos tribunais ao
problema do rudo (nalguns casos com recurso ao mecanismo da coliso de
direitos) fiel herdeiro desta perspectiva antropocntrica. The bottom line is:
quanto mais integrarmos no ambiente realidades que dele so distintas, quanto
mais usarmos o ambiente para tutelar direitos (de personalidade) alheios, maior
ser a dificuldade em reconhecer razo ao que atrs se disse.
Nenhum outro artigo da LBA , porm, tao elucidativo da desorientao
do legislador quanto o artigo 40/4: Os cidados directamente ameaados
ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente
equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessao das causas de
violao e a respectiva indemnizao.
Procuremos dissecar esta norma para ver o que ela verdadeiramente encerra.
A primeira parte da norma proclama, semelhana do artigo 66/1 da Constitui-
o, o direito a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado.
A referncia a um ambiente humano traduz, mais uma vez, a instrumentalizao
do ambiente ao Homem. Adicionalmente, transforma o ambiente num saco sem
fundo
38
, onde encontramos uma mriade de direitos de personalidade esgrimidos
nas relaes de vizinhana. Pensemos a quem aproveita a norma: ao proprie-
trio lesado por emisses poluentes, ao morador incomodado pelo rudo de um
aeroporto, etc. A norma servir, essencialmente, de base legitimade processual
activa de todos os que forem lesados nos seus direitos de personalidade, surgindo a
proteco do ambiente como um resultado meramente reflexo da aco: quando
fbrica for obrigada a instalar filtros ou a insonorizar as instalaes o proprietrio/
morador sorri, e o ambiente sorri boleia. Parece-nos, no mnimo, irnico que
numa Lei de Bases para o ambiente a tutela contenciosa tenha um cunho to
marcadamente individualista
39
. Mesmo que esqueamos tudo o que disse em 1. e
afirmemos convictamente que existe um direito ao ambiente nos termos em que o
legislador o proclama, pergunte-se: ser esse direito sequer facticamente possivel?
Muito acertadamente afirma MARIA DA GLRIA GARCIA que tal direito de
concretizao impossivel, uma miragem inscrita na constituio
40
, dado o carcter
319
global do bem em causa. Pensemos apenas no exemplo da qualidade da gua dos
nossos rios: por maior que seja o esforo do Estado portugus em garantir um
ambiente sadio e equilibrado estaremos sempre dependentes do comportamento
dos nossos vizinhos espanhis quanto aos rios que com eles partilhamos. E, mesmo
que os espanhis se portem bem, h que ter sorte para que nenhum petroleiro
sofra um acidente ao passar pela nossa costa. Tratando-se o ambiente de um bem
global, cuja leso pode afectar qualquer um em qualquer parte do mundo, a sua
subjectivizao surge-me quase como que inocente.
A segunda parte da norma s pode ser compreendida se a enquadrarmos
historicamente. No prembulo do recente Decreto-Lei n 147/2008, de 29 de
Julho, que estabelece o regime jurdico da responsabilidade por danos ambientais,
pode ler-se que:
Durante muitos anos a problemtica da responsabilidade ambien-
tal foi considerada na perspectiva do dano causado s pessoas e
s coisas. O problema central consistia na reparao dos danos
subsequentes s perturbaes ambientais ou seja, dos danos
sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurdicos da per-
sonalidade ou nos seus bens patrimoniais como consequncia da
contaminao do ambiente.
At ao surgimento deste diploma o nosso quadro legal pura e simples-
mente no autonomizava o dano ecolgico (puro) do dano ambiental
41
aquele
que representando uma leso para os direitos de personalidade ou para os bens
patrimoniais de algum implicava tambm uma ofensa para o ambiente. Ora,
quando o legislador remete, no artigo 40/4 da LBA, para os termos gerais
do direito, no poderia estar a pensar seno nas normas civis que tutelam os
direitos de personalidade e as relaes de vizinhana
42
, designadamente:
o artigo 70:
1. A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou
ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral; 2. Indepen-
dentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa
ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas
s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da
ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
e o artigo 1346 (ambos do Cdigo Civil):
O proprietrio de um imvel pode opor-se emisso de fumo,
fuligem, vapores, cheiros, calor ou rudos, bem como produo de
trepidaes e a outros quaisquer factos semelhantes, provenientes
de prdio vizinho, sempre que tais factos importem um prejuzo
substancial para o uso do imvel ou no resultem da utilizao
normal do prdio de que emanam.
n. 12 - 2010
320
Luis Carlos Batista
Em bom rigor, o artigo 40/4 da LBA nada traz de novo ele limita-se
a repetir o que o cdigo civil j diz, ou seja, que algum que seja lesado no seu
ambiance
43
pode recorrer jurisdio civil e pedir o ressarcimento pelos danos
sofridos, de preferncia juntamente com uma medida cautelar de cessao/preven-
o da actividade lesiva
44
. Embora o artigo no se refira expressamente ao tipo de
ameaa ou leso, parece-nos que s se aplica se se verificar ilicitude
45
- da a sua
ligao intrnseca aos artigos 70 e 483 CC (responsabilidade por facto ilcito).
Caso no haja ilicitude na actuao do lesante, o caso dever ser resolvido no
mbito da coliso de direitos, aplicando os tribunais o disposto no artigo 335 CC.
Em suma, e fazendo nossas as palavras de CARLA AMADO GOMES,
[...] a no identificao clara do dano ecolgico redundava em que
este s poderia ser atalhado caso resultasse de uma aco lesiva
de interesses individuais, cujo titutal movesse uma aco inibi-
tria contra o lesante, a qual pusesse fim produo da emisso
prejudicial para pessoas e bens naturais.
46
Tudo visto, para os que, como ns, defendem uma viso ecocntrica
do ambiente, o novo regime jurdico da responsabilidade por danos ambientais
de louvar
47
:
ao autonomizar o dano ecolgico d razo ideia de que o ambiente no
pode ser confundido com outros valores dotados da sua prpria tutela constitu-
cional e legal so danos ambientais os danos causado fauna e flora protegidas
pela legislao nacional, gua e ao solo, nos termos do artigo 11/1
48
. Eventuais
danos pessoais ou patrimoniais colaterais s interessam aqui para efeitos de legi-
timidade activa, entenda-se, para que algum possa desencadear um pedido de
interveno autoridade competente artigo. 18/2 alneas a) e c).
no est previsto o pagamento de qualquer quantia ao particular, o
que atesta claramente a autonomia do bem jurdico tutelado
49
.
4 A TUTELA AMBIENTAL SUBJECTIVISTA COMO A VIA JURISDI-
CIONAL COMUM EM PORTUGAL
Vrios so os acrdos de tribunais portugueses em que se invoca incorrec-
tamente o direito ao ambiente
50
no contexto de uma coliso de direitos. Dadas
as similitudes dos casos, dois exemplos bastaro para se ilustrar esta situao.
O primeiro o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra
51
, de 06-12-2005,
cujo sumrio aqui se transcreve:
52
I O descanso, a tranquilidade e o sono so direitos funda-
mentais constitucionalmente consagrados, que se inserem
no direito integridade fsica, preceituado no art 25, n
1, da CRP, bem como no direito ao ambiente e qualidade
de vida, como resulta do art 66 da mesma Constituio.
II No campo da lei ordinria, o direito ao repouso , ainda, um
321
direito de personalidade que beneficia da tutela do art 70, ns
1 e 2, do C. Civ.
III Frequentemente h conflito de direitos fundamentais, po-
dendo, nomeadamente, ser conflituantes o exerccio do direito de
propriedade sobre um estabelecimento que emite rudos, e o direito
de outrem ao sossego, ao repouso, a um ambiente sadio.
IV Avaliando coliso de direitos iguais ou da mesma espcie,
dispe o art 335, n 1, do C. Civ. que devem os direitos ceder
na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o
seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
Aqui temos uma demonstrao da facilidade com que os tribunais
confudem o direito ao ambiente com os direitos de personalidade no caso, a
integridade fsica, num escopo mais alagardo, concretizada na tranquilidade,
sossego, repouso (tudo sinnimos) e sono. No havia necessidade de confundir
os cidados. Bastaria enunciar uma coliso entre os direitos de personalidade
do autor e dos seus familiares e os direitos econmicos da r
53
. O que o tribunal
no pode dizer de nimo leve que resulta do artigo 66 da CRP que os direitos
ao descanso e ao sono se inserem no direito ao ambiente. A prpria referncia
a qualidade de vida devia ser erradicada porque apenas contribui para a sub-
jectivizao de um tutela que se quer supra-homo.
Num outro acrdo, desta feita do Tribunal Judicial de Crculo de Santa
Maria da Feira
54
, encontramos uma histria com alguns paralelismos: as rs dedi-
cam-se serrao, fabrico de tacos, parquet e artefactos de madeira, produzindo
um rudo constante para os vizinhos atravs de serras, empilhadoras, compressores
e toda uma gama de maquinaria, durante o dia e durante a noite, de segunda a
sbado. Para alm do rudo, que perturba o sossego da vizinhana e que provoca
vibraes (e danos) em portas, janelas, candeeiros e outros objectos, o p que
libertado para o ar no s nocivo para a sade dos queixosos como cobre a
moblia e impede a normal frutificao do terreno. Este acrdo merece a nossa
ateno pela positiva e pela negativa. O tribunal comea, e bem, por reconhecer
que as questes que importam resolver tm implicaes quer ao nvel dos di-
reitos de personalidade, das relaes de vizinhana, do direito do ambiente e da
responsabilidade por factos ilcitos, pelo que devem ser abordadas cada uma de
per si e mais que as mesmas se interpenetram pelo que ao abordar uma normal
que se aluda s demais. Nesse sentido, o acrdo divide-se por ttulos, consoante
o bem violado e as normas chamadas a intervir. Assim temos:
Os direitos de personalidade dos AA.. que o tribunal comea por
reconduzir integridade moral e fsica assegurada na Constituio (art. 25),
na lei civil (art. 70/1 CC) e em textos internacionais (art. 25/1 da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem), e que adiante alarga proteco da sade e
da qualidade de vida (arts. 64 e 66 CRP). A violao destes direitos requer a
adopo das providncias adequadas a fazer cessar as ofensas cometidas, como
se estipula no artigo 70/2 do CC.
n. 12 - 2010
322
Luis Carlos Batista
O direito de vizinhana entre os AA. e os RR.. maxime a garantia do
direito de propriedade privada acolhido no artigo 62 da CRP, embora no de modo
absoluto como resulta do artigo 1305 do CC: o proprietrio goza de modo pleno
e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem,
dentro dos limites da lei e com observncia das restries por ela impostas, sejam
estas de direito pblico ou privado. No mbito do direito privado de detacar o
disposto no artigo 1346 do CC onde se dispe que o proprietrio de um imvel
pode opor-se emisso de fumo, fuligem, vapores, cheiros, calor ou rudos (...) sem-
pre que tais factos importem um prejuzo substancial para o uso do imvel....
O direito ao ambiente dos AA.. neste ponto o tribunal foca-se na polui-
o do ambiente provocada pela actividade de serrao, quer sob a forma de rudo
quer sob a forma de p lanado para o ar. So vrias as normas da LBA invocadas,
desde o artigo 21/1 e 2, passando pelo 40/4 e acabando no 46 e no 47. O que o
tribunal faz ilustra tudo o que se tem vindo a dizer: apesar do rudo e do p emitidos
atentarem contra o bem jurdico ambiente (ar e solo) o tribunal subjectiviza a ofensa,
abordando-a como uma mera leso do direito de propriedade dos AA. (impossibili-
tados de fruir plenamente do terreno das suas casas) e do seu sossego, para concluir
que lhes devida uma indemnizao ao abrigo do artigo 40/4 da LBA.
verdade que, para a confuso do objecto da disciplina, existiam circuns-
tncias atenuantes, sobretudo o facto dos danos ambientais serem tratados em
sede de responsabilidade civil
55
. Hoje, a nova lei da responsabilidade por dano
ecolgico permite-nos destrinar duas vias: a cvel, sempre que o particular
queira ser ressarcido por danos patrimoniais (como era o caso neste acrdo) e
a administrativa, sempre que o particular queira to s fazer cessar uma leso
ambiental, do prisma de um actor desinteressado.
56

As abordagens feitas pela doutrina portuguesa ao artigo 66/1 CRP oscilam
entre a qualificao do direito ao ambiente como um direito subjectivo ou como
um direito colectivo ou interesse difuso, registando-se, pelo meio, propostas
conciliatrias
57
. PEREIRA REIS foi um dos primeiros defensores nacionais da
existncia de um direito subjectivo ao ambiente, deixando uma argumentao
que o espelho da obedincia cega letra da lei. Disse o autor que, apesar da
dificuldade em determinar o contedo do direito e, assim, delimitar o seu objecto,
da dificuldade em identificar o seu titular e da inapropriabilidade individual dos
bens que compem o ambiente, contra factos no h argumentos, referindo-se ao
facto de a norma constitucional atribuir expressamente um direito fundamental
58
.
Mais louvvel a posio de PEREIRA DA SILVA, autor que apesar de integrar
as fileiras dos subjectivistas desenvolve um esforo de fundamentao bastante
melhor, extraindo a vertente subjectiva do direito da sua dupla faceta da ver-
tente negativa ou de defesa, que permite a qualquer um reagir contra agresses
perpetradas por entidades pblicas e privadas, e da vertente positiva ou prestacio-
nal, que permite a qualquer um exigir do Estado a criao de condies de vida
323
concordantes com a dignidade da pessoa humana. No nos parece que tenha razo
no que diz, seja porque, quanto vertente prestacional, a operatividade do direito
ao ambiente no se traduz na possibilidade de exigir do Estado uma qualquer prestao
a ttulo individual, mas antes de o levar a desempenhar a tarefa de proteco e promoo
da qualidade dos bens ambientais em benefcio de todos os membros da comunidade
59

mas tambm porque no possvel, em termos universais (...) determinar o nvel
quantitativo e qualitativo das componentes ambientais de que cada indivduo necessita
para viver
60
, seja porque, quanto vertente de defesa,
[...] no pode, por fora da natureza das coisas, existir qualquer
pretenso de apropriao individual, nem to pouco proceder-se
fixao de um quantum de fruio pessoal da a existncia
de um mero interesse de facto. Tal desiderato suficiente para
justificar a interveno, procedimental e jurisdicional, em defesa
da integridade e qualidade dos bens ambientais, atravs da aco
popular, mas faltam-lhe densidade e determinabilidade capazes
de consolidar a figura de um direito.
61

Trata-se, mais uma vez, de reconhecer a legitimidade nica da tutela preven-
tiva e ressarcitria de danos ecolgicos atravs do mecanismo da aco popular.
Por seu turno, GOMES CANOTILHO procura hoje uma progressiva
despersonalizao do direito ao ambiente, reduzindo os momentos subjectivos s
vertentes procedimental e processual. Faltou ao autor reconhecer que as normas
procedimentais e processuais, quando colocadas ao servio do ambiente, protegem
muito mais que uma subjectividade individual, convidando todos os cidados a
participar nas decises administrativas que envolvem a conformao de interesses
globais. Nesse sentido joga a nova Lei 19/2006, que regula o acesso informao
sobre ambiente, quando dispe no seu artigo 6/1 que as autoridades pblicas
esto obrigadas a disponibilizar ao requerente informao sobre ambiente na sua
posse ou detida em seu nome, sem que o requerente tenha de justificar o seus
interesse, porquanto o bem em causa de fruio colectiva (a todos pertence).
Mais nos aproximamos da posio sustentada por CARLA AMADO GO-
MES, identificando o ambiente como um bem colectivo, por todos fruvel embora
insusceptvel de apropriao individual, gerador de deveres de actuao e de
fiscalizao a cargo das entidades pblicas aliados a um dever de conservao dos
bens ambientais naturais por todos, num contexto de solidariedade comunitria.
Em lugar de um direito, o qual conduz a uma amputao considervel do mbito de
proteco da norma constitucional, na medida em que subtrai do seu mbito as situaes
de dano ecolgico
62
, a pedra de toque reside na ideia de um dever fundamental
(intergeracional), inerente ao prprio exerccio responsvel da cidadania. Mais, a
reduo do objecto deste dever proteco dos bens ambientais naturais, afastando
os equvocos provocados pela noo alargada de ambiente (e pela sua tutela reflexa,
por apelo aos direitos de personalidade, de propriedade e de iniciativa econmica),
a nica maneira de encontrarmos um sentido til para o artigo 66 CRP
63
.
n. 12 - 2010
324
Luis Carlos Batista
Terminamos com uma confisso: num artigo anterior, dedicado ao tema das
taxas ambientais
64
, foi defendida a privatizao dos bens ambientais, tendo sido,
porm, salientado que tal era feito no por se achar que seja a melhor forma mas
sim porque a que poder produzir resultados palpveis no mais curto prazo. Ao
jeito de FERNANDO PESSA dir-se-ia agora e esta, hein? no ser o autor um
bocadinho hipcrita ou, no mnimo, incoerente? Este dilema moral foi j levantado
por TIAGO ANTUNES a propsito do mercado de quotas de CO2: should the
legal system recognize individual rights to pollute? Is it not contradictory to award pollution
rights when the objective is to protect the environment?
65
. Ele obriga-nos a um esforo
adicional de destrina das situaes, o qual pode ser ilustrado da seguinte forma:
Uma fundio recebe uma lincena ambiental para operar na periferia
de uma cidade. O proprietrio desta no tinha qualquer direito (subjectivo) a
poluir, mas passou a poder faz-lo em virtude do acto administrativo autorizativo.
A licena ambiental funcionou como um instrumento de privatizao da parcela
atmosfrica na zona de influncia da fbrica. Em bom rigor, o proprietrio passou
a ter um direito a poluir, que antes no tinha da que a licena ambiental
seja uma concretizao do princpio da proibio sob reserva de permisso: ao
particular negada a possibilidade de poluir sem se munir previamente de um
acto administrativo conformador dos limites desse desgate. Mas semelhana
do artigo 66 CRP, o nosso regime do licenciamento ambiental (Decreto-Lei
173/2008, de 26 de Agosto) veste um belo disfarce: ele alicia as pessoas para
o cumprimento de um dever mascarando-o de direito individual clssico, pois,
por detrs da autorizao para poluir vem uma mriade de deveres o opera-
dor tem de demonstrar que a instalao no envolve riscos para o ambiente e
que usa a melhor tecnologia disponvel no mercado para minimizar os riscos
(aquando do pedido), no pode ultrapassar os valores limite de emisso que
forem fixados pela licena e tem de comunicar periodicamente Associao
Portuguesa do Ambiente os dados resultantes da monitorizao das emisses
da instalao. Em suma, a privatizao dos bens ambientais operada em sede
de licenciamento, taxas, direitos de emisso negociveis, etc., mais no que
uma manobra de ilusionista destinada a ultrapassar a desconfiana de grande
parte da doutrina jusinternacionalista perante a ideia de dever.
Cartaxo, 18 de Setembro de 2009
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, 2002.
_______. In: RIVERS, Julian (Trad.). A theory of constitucional rights.
Oxford, 2001.
AMARAL, Diogo Freitas do. Ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente:
325
objecto, autonomia e distines, RJUA, n. 1, 1994.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: 2004.
ANTUNES, Tiago. The use of market-based instruments in Environmental
Law. Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Territrio, n. 14-
15, Almedina.
BATISTA, Luis Carlos. Uma anlise econmica das externalidades ambientais ne-
gativas: em especial, a soluo dos tributos ambientais (a publicar pela AAFDL).
CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Almedina, 1992.
_______. Procedimento administrativo e defesa do ambiente. RLJ, n. 3799.
CARDOSO, Jos Lucas. Sobre o direito das Organizaes no governa-
mentais de ambiente informao administrativa. Revista de Direito
do Ambiente e Ordenamento do Territrio, Almedina, n. 11.
CASOLINO, E. Transformazioni del diritto alla luce del problema ambientale
con particolare riferimento al diritto comunitario. In: DC&SI, 1992.
CONCI, Luis Arcaro. Lies de Direito Constitucional em homenagem ao
Professor Jorge Miranda, 2008.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. 3. ed.
Almedina, 2005, t. 1.
ESPNOLA, Eduardo. Tratado de Direito Civil Brasileiro, dos Direitos Sub-
jectivos. Editora Freitas Bastos, 1941.
GARCIA, Maria da Glria. O lugar do Direito na proteco do Ambiente.
ALMEDINA, 2007.
GOMES, Carla Amado. A responsabilidade civil por dano ecolgico: reflexes
preliminares sobre o novo regime institudo pelo DL. 147/2008, de 29 de Julho.
ICJP. Disponvel em: <www.icjp.pt>.
_______. Ambiente (Direito do). Textos dispersos de Direito do Ambiente,
Lisboa, n. I, 2005.
_______. Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurispru-
dncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem.
_______. O ambiente como objecto e os objectos do direito do ambiente. In:
Textos dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, n. I, 2005.
_______. Risco e modificao do acto autorizativo concrectizador de deveres
de proteco do ambiente. Lisboa, 2006.
KELSEN, Hans. In: HARTNEY, M. (Trad.). General Theory of norms. Ox-
ford, 1991.
n. 12 - 2010
326
Luis Carlos Batista
LARENZ, K. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Muni- Muni-
que, 1967.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra, 2000,
v. 4.
PINTO, Rui Gouveia. A coliso de direitos fundamentais na Constituio
da Repblica Portuguesa de 1976. Lisboa, 1998.
REIS, J. Pereira. Contributos para uma teoria do Direito do Ambiente. Mem
Martins, 1987.
SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Am-
biente. Almedina, 2002.
1 Texto redigido na sequncia de um convite feito pela Prof Carla AMADO GOMES para integrar as
fileiras dos novios da presente revista.
2 O que nem sempre corresponde a um Homem do direito, usando a que os ingleses chamam pune ou
play on words.
3 Para uma leitura sobre o tema, ver ALEXY, Robert. In: RIVERS, Julian (Trad.). A theory of constitu-
cional rights. Oxford, 2001, p. 111 e segs..
4 Cfr. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra, 2000, v. 4, p. 181 e segs..
5 LARENZ, K. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Munique, 1967, p. 60.
6 Cfr. MIRANDA, op. cit., p. 183.
7 Cfr. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
2. ed. Coimbra, 2004, p. 102.
8 ALEXY, op. cit., p. 113.
9 E que matematicamente expressou atravs da frmula X has a right to G. Para maiores desenvolvimentos,
ver ALEXY, op. cit., p. 116 e segs..
10 Cfr. ALEXY, op. cit., p. 120.
11 MIRANDA, op. cit., p. 185.
12 Para os interessados, ler SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente.
Almedina, 2002, p. 84 e segs..
13 Ibid., p. 89.
14 Quem quiser aprofundar a questo pode sempre dar uma vista de olhos pela obra de ESPNOLA, Eduardo.
Tratado de Direito Civil Brasileiro, dos Direitos Subjectivos. Editora Freitas Bastos, 1941, pp. 574 e segs.
15 As pessoas que o formam e no o ente em si. Cfr. ANDRADE, op. cit., p. 122 e segs..
16 Seguindo a noo proposta por CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus.
3. ed. Almedina, 2005, t. 1. p. 334.
17 Cfr. ANDRADE, op. cit., p. 122.
18 Cfr. ESPNOLA, op. cit., p. 576.
19 Cfr. CORDEIRO, op. cit., p. 333.
20 Cfr. GOMES, Carla Amado. O ambiente como objecto e os objectos do direito do ambiente. In: Textos
dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, n. I, 2005, p. 23.
21 KELSEN, Hans. In: HARTNEY, M. (Trad.). General Theory of norms. Oxford, 1991, p. 324.
22 Veja-se, a propsito, o artigo 10 do Estatuto das Organizaes no Governamentais de Ambiente
(Lei 35/98, de 18 de Julho), o qual lhes atribui legitimidade processual para intentar aces judiciais
com vista a reprimir a violao das disposies legais que protegem o ambiente independentemente de
terem ou no interesse directo na demanda (realado nosso), estando inclusive as associaes em causa
dispensadas do requisito procedimental de invocar um prejuzo, actual ou virtual, de qualquer um dos
seus representados - neste sentido, cfr. CARDOSO, Jos Lucas. Sobre o direito das Organizaes no
governamentais de ambiente informao administrativa. Revista de Direito do Ambiente e Orde-
namento do Territrio, Almedina, n. 11, p. 52 e segs..
327
23 O esquema vem desenvolvido em ingls para os que, como ns, no compreendam alemo na j
mencionada obra de ALEXY, op. cit., p. 116 e segs..
24 Ver CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Almedina, 1992, p. 657 e segs..
25 Idem, p. 658.
26 Assim, na parte final do artigo 18/2 o legislador estabelece que os direitos fundamentais devem ser
exercidos por forma a salvaguardar outro direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
27 PINTO, Rui Gouveia. A coliso de direitos fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa
de 1976. Lisboa, 1998, pp. 13 e segs..
28 Em especial o n2: No exerccio deste direito e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s
limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos
direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do
bem-estar numa sociedade democrtica.
29 Cfr. o artigo 335 do Cdigo Civil.
30 Cfr. ANDRADE, op. cit., p. 324.
31 Para maiores desenvolvimentos, ver CONCI, Luis Arcaro. Lies de Direito Constitucional em ho-
menagem ao Professor Jorge Miranda, 2008, pp. 36 e segs..
32 No artigo 26/1 CRP.
33 Neste ponto h que discordar de Alexy, que no verifica na adequao a necessidade de se apontar uma
legitimidade ao fim.
34 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Madrid, n. 66, 2002, p. 29.
35 Aos exemplos por eles dados da defesa e da sade pblica voltamos a acrescenter o ambiente.
36 Entre outros, recomenda-se a leitura de Ambiente (Direito do), in Textos dispersos de Direito do Ambiente,
I, Lisboa, 2005, e Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte
Europeia dos Direitos do Homem Texto escrito para integrar a obra colectiva O tempo e os direitos
humanos: entre a eficcia pretendida e a conquistada, organizado pela ABDH (Academia Brasileira dos
Direitos Humanos). Ambas as obras so da autoria de Carla AMADO GOMES.
37 Sobre a dificuldade em compreender a insero da poluio no elenco dos componentes ambientais,
ver AMARAL, Diogo Freitas do. Ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente: objecto, autonomia
e distines, RJUA, n. 1, 1994, p. 20.
38 Expresso da autoria de Carla AMADO GOMES, em O ambiente, op. cit., p. 15.
39 J Diogo FREITAS do AMARAL o reconheceu, ao dizer que a nossa Lei de Bases do Ambiente, nos soa
hoje como ultrapassada e, porventura, demasiado subordinada s necessidades do Homem. Porque ela
fala, no fundo, em proteger a vida do Homem, em garantir a qualidade de vida do Homem, em assegurar a
sade e o bem-estar do Homem, em garantir a utilizao dos recursos naturais como pressuposto bsico do
desenvolvimento do Homem... Cfr. Apresentao, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 14 e segs..
40 Se os efluentes txicos lanados ao Reno por indstrias qumicas suias e francesas tornam im- Se os efluentes txicos lanados ao Reno por indstrias qumicas suias e francesas tornam im-
prpria para consumo a gua na Holanda; se as partculas radioactivas emergentes de um acidente
na Ucrnia contaminam a produo agrcola sueca e emisses de dixido de enxofre de siderurgias
americanas do origem a chuvas cidas que destroem florestas no Canad, fica claro que a dimenso
estadual onde, at h pouco, a caracterizao do pblico e do privado era empreendida, entrou em
crise. GARCIA, Maria da Glria. O lugar do Direito na proteco do Ambiente. ALMEDINA,
2007, p. 191.
41 Para um maior desenvolvimento sobre esta lacuna, ver GOMES, Carla Amado. A responsabilidade civil
por dano ecolgico: reflexes preliminares sobre o novo regime institudo pelo DL. 147/2008, de 29 de
Julho. ICJP. Disponvel em: <www.icjp.pt>. p. 4 e segs..
42 Veja-se, a ttulo de exemplo da tendncia dos tribunais para apelarem a essas normas, os acrdos de
06-12-2005, processo 2962/05, da Relao de Coimbra, e o de 4-4-1997, do tribunal judicial de crculo
de Santa Maria da Feira.
43 Expreso usada por CANOTILHO, Jos Gomes. Procedimento administrativo e defesa do ambiente.
RLJ, n. 3799, p. 290 e que traduz a tendncia das pessoas para transformarem o ambiente em tudo o
que as rodeia.
44 Nos termos gerais dos artigos 381 e segs. do Cdigo de Processo Civil.
45 Tanto mais que o artigo seguinte 41 LBA ao consagrar a responsabilidade objectiva refere muito
embora com respeito do normativo aplicvel.
46 GOMES, A responsabilidade..., op. cit., p. 5.
n. 12 - 2010
328
Luis Carlos Batista
47 Sem esconder, todavia, que importa melhorar alguns dos seus aspectos nesse sentido, ver GOMES,
ibid., p. 37. A autora refere, entre outros, a necessidade de consagrar em sede ambiental a inverso do
nus da prova, a falta de referncia no diploma a bens ambientais como o ar e o subsolo, ou a ausncia
de responsabilidade objectiva por riscos ligados ao normal funcionamento de uma instalao.
48 Quanto aos danos causados ao ar e ao subsolo, remetemos para as solues propostas por Carla AMADO
GOMES em A responsabilidade..., op. cit., p. 12 e segs..
49 Veja-se, entre outros, o artigo 23/4 que prev que o produto da cobrana da taxa inerente s garantias
financeiras constitudos para assumir a responsabilidade ambiental em virtude de uma actividade ocupa-
cional reverte integralmente para o Fundo de Interveno Ambiental (FIA).
50 Sendo que pelo que acima se foi escrevendo, por direito ao ambiente devemos entender to s o conjunto
de normas substantivas e adjectivas destinadas defesa dos bens ambientais naturais mencionados no
artigo 6 da LBA.
51 Processo n 2962/05; Relator: Dr Regina Rosa.
52 Sublinhado nosso.
53 De um lado tinhamos um agregado familiar que se via impedido de descansar adequadamente por fora
do barulho gerado pelo estabelecimento comercial da r, o qual se prolongava at as 3h da manh, e do
outro a liberdade de iniciativa econmica e de estabelecimento desta.
54 De 4-4-1997.
55 Era at frequente o apelo ao instituto do abuso de direito em sede ambiental ver, no plano internacional,
o Acrdo Trail Smelter de 1937.
56 Desinteressado no sentido de no tirar proveito indivual da aco, porquanto a sua iniciativa beneficiar
todos quanto habitam o planeta.
57 Para um apanhado geral destas posies recomenda-se a leitura do primeiro captulo da tese de doutora- Para um apanhado geral destas posies recomenda-se a leitura do primeiro captulo da tese de doutora-
mento de GOMES, Carla Amado. Risco e modificao do acto autorizativo concrectizador de deveres
de proteco do ambiente. Lisboa, 2006, em especial as pp. 105 e segs..
58 Ver REIS, J. Pereira. Contributos para uma teoria do Direito do Ambiente. Mem Martins, 1987, pp.
30 e segs..
59 Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., op. cit., p. 46.
60 Ibid., p. 134.
61 Ibid., pp. 137-138.
62 Cfr. CASOLINO, E. Transformazioni del diritto alla luce del problema ambientale con particolare rife- Cfr. CASOLINO, E. Transformazioni del diritto alla luce del problema ambientale con particolare rife-
rimento al diritto comunitario. In: DC&SI, 1992, p. 521-522.
63 Se a tutela de tais situaes atravs de um entendimento amplo dos direitos de personalidade (...)
possvel e plenamente concebvel, porqu defender a existncia de um novo direito? Por outras palavras,
se h uma clasula tpica de cobertura de tal situao jurdica, quais as razes que justificam o reurso a um
alegado direito ao ambiente? No ordenamento nacional, nenhumas. GOMES, Risco e modificao...,
op. cit., p. 119.
64 BATISTA, Luis Carlos. Uma anlise econmica das externalidades ambientais negativas: em especial,
a soluo dos tributos ambientais (a publicar pela AAFDL).
65 Cfr. ANTUNES, Tiago. The use of market-based instruments in Environmental Law. Revista de Direito
do Ambiente e Ordenamento do Territrio, n. 14-15, Almedina, pp. 174 e segs..
THE SUBJECTIVE RIGHT TO ENVIRONMENT:
A LEGISLATIVE AND JURISDICTIONAL ARTI-
FICIAL INVENTION
ABSTRACT
The Portuguese Constitution includes the subjective
right to environment (Section 66/1). This right,
a right to something , is presented as a three-sided
relationship, involving the individual who will get the
benefits from this right, the one tied to that right and the
329
aim of the right. Every citizen is simultaneously qualified
in the Portuguese Constitution as beneficiary and
obliged individual, as people have both the right to the
environment and the duty to preserve environment. The
essential idea is that the right to environment implies
a fundamental task to defend environment, inherent to
the responsible practice of citizenship. Furthermore, the
limitation of the aim of the fundamental duty to defend
environment to the protection on nature is the sole
manner of finding an useful meaning to the Section 66
of the Portuguese Constitution, avoiding the mistakes
provoked by a broadened notion of environment and by
a model of environmental protection related to the rights
to personality, property and economic initiative.

Keywords: Subjective right. Environment. Fundamental
duty.
n. 12 - 2010
330
O AVESSO DOS DIREITOS HUMANOS
PARA UMA HISTRIA PENSADA DA ESCRAVATURA
*
de vils esclaves sourient dun air moqueur ce mot de libert.
(Jean-Jacques Rousseau Du Contrat Social, III, 12.)
RESUMO
A Escravatura o contrrio da liberdade e da dignidade, e, em
verdade, o avesso dos direitos humanos. O seu escndalo
to forte que por vezes recusamos a v-la de frente. O presente
artigo prope-se um repensar da histria da escravatura, ape-
nas em traos largos, para melhor compreender elementos de
uma possvel natureza / condio humanas, e para nos ajudar
a valorizar e melhor defender os direitos humanos.
Palavras-chave: Escravatura. Direitos Humanos. Liberdade.
Dignidade.
1 INTRODUO
O Direito procede frequentemente pela positiva, pela fisiologia, mas h
tambm quem sublinhe que a melhor forma de encontrar o justo observan-
do e escandalizando-se com a injustia, ou que no se pode falar em Direito
enquanto se no estiver em presena de um litgio, ou mesmo que uma lei s
vlida e s vem verdadeiramente vida depois de uma sentena judicial lhe
precisar, na prtica, os respectivos contornos.
Mais ainda, diz-se que o direito foi feito para os injustos. Todos estes tpi-
cos so indiciadores da ligao, muito forte, do Direito e da conflitualidade, mas,
ainda, do direito e da injustia. Diz uma glosa medieval que o Direito procede
da Justia como um filho de sua me, mas qui se poderia dizer o mesmo do
Direito relativamente Injustia...
Hoje, a Dignidade e a Liberdade esto abundantemente presentes em
discursos, doutrina e jurisprudncia, mas nem sempre se entender o valor que
representam, como verdadeiros marcos (e tesouros) civilizacionais. Da que
se deva procurar o seu radical contrrio: a escravatura, negao completa de
* Catedrtico e Director do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do
Porto
331
O avesso dos direitos humanos para uma histria pensada da escravatura
uma e outra. Se podemos eventualmente tentar medir o nvel de respeito pela
dignidade e de possibilidade de exerccio da liberdade, para uma pessoa, ou
mesmo numa concreta sociedade (embora os instrumentos de quantificao
sejam muito falveis e subjectivos), certamente estaremos todos de acordo
ao considerar que, em qualquer escala, uma e outra estariam, no caso da
escravatura, em valores negativos. Respeito pela dignidade e pela liberdade
abaixo de zero.
Mas estar a escravatura suficientemente presente na nossa memria para
nos suscitar o escndalo, a revolta, contra a mais absoluta das contradies com
as Liberdades e os Direitos Fundamentais, que so a marca da nossa juridicidade
hodierna?
2
Contradio na verdade profunda. Ao ponto de o escravo se degradar
e poder mesmo no apreciar a liberdade e reconhecer a prpria dignidade e o
respeito que lhe devido, como pessoa.
Propomo-nos neste sinttico estudo recordar a presena histrica e contem-
pornea dessa negao rotunda da liberdade e da dignidade humanas, de forma
impressionista e ilustrativa, como no poderia deixar de ser, brevitatis causa.
2 ESCRAVATURA, PENA E MORTE
A primeira relao a ter juridicamente em conta no que respeita escra-
vatura parece dar-nos, significativamente, quer uma possvel chave desta (porque
a origem da instituio em causa obscura ainda
3
), quer a origem e paradigma
fundante do prprio Direito Penal
4
. O que, atento o mistrio e o pathos que a
ambas as entidades envolve, se revela de particular interesse e importncia na
arqueologia dos sentidos
5
da juridicidade e dos fenmenos sociais.
A escravatura teria sido, antes de mais, e sobretudo, uma consequncia
da guerra. Pelo menos numa perspectiva mtica, mas que parece absolutamente
razovel como realidade, o escravo teria sido originariamente um prisioneiro de
guerra, que naturalmente estaria condenado morte. E esta morte, tpica pena,
pena arquetpica de todo o Direito Penal (a comear pelo da guerra), teria sido
comutada em servido vitalcia e hereditria. Falamos, obviamente, do velho
Direito Penal, no do ramo renovado que surgiu depois, com o humanitarismo
setecentista, e, mais no nosso tempo, com a sua constitucionalizao e com a
sua assuno como ultima ratio
6
.
Assim, a escravatura, sendo uma morte social penal (o escravo morre para
a sua antiga vida, comunidade, sociedade; mais tarde, em muitos casos a tcnica
esclavagista consistir mesmo em separar famlias de escravos, e em comprar escravos
de lugares distantes, com lngua e religio diversas, para que o escravo realmente
morra para a vida de liberdade e renasa como escravo), no deixaria ainda de ser
um aligeiramento, uma comutao, da pena de morte proprio sensu, de eliminao
fsica, pena por excelncia, e ponto de Arquimedes do Direito Penal.
Mas, como dissemos, tambm este ramo do Direito, contudo, iria ser
n. 12 - 2010
332
sujeito a uma evoluo humanista e humanistarista, ganhando progressiva-
mente em sensibilidade dignidade humana de todas as Pessoas, e assim, por
um processo de sucessivas comutaes, no j de sentena ou administrao
militar, mas do prprio legislador (ou seja, alteraes de tipos de penas e mol-
duras penais, alm de discriminalizaes), o Direito Penal tambm se libertar
quase por completo da pena de morte. Da pena de morte escravatura (num
tempo, aos trabalhos forados, ao degredo...), da escravatura priso, desta a
medidas alternativas... A histria da escravatura e a histria das penas so no
completamente paralelas mas entretecem laos no descurveis. Afinal, trata-se
num caso como noutro da humanizao do Homem.
De qualquer modo, no h dvidas da relao entre a escravatura e a
morte social. E sublinha-o, claramente, um Orlando Patterson
7
. No esquea-
mos, desde logo, que os escravos eram considerados, desde o Antigo Egipto,
como mortos-vivos.
A ideia de que a escravatura se liga comutao da morte tambm se
encontra de algum modo em Roma. Um paterfamilias de corao mais amole-
cido, mas que no quisesse um qualquer de seus filhos, recm-nascido, em vez
de o assassinar atirando-o, como era de uso, ao Tibre, poderia simples e mais
condoidamente exp-lo. Seria ento recolhido, como escravo, por comerciantes
especializados. Estas crianas eram, elas tambm, tal como os prisioneiros de
guerra, destinadas em princpio morte, e delas resgatadas pelo seu sucedneo,
a escravatura. E a prtica de bem educar uma criana (encontrada ou mesmo
comprada) e de a vender mais tarde, por bom preo, era mesmo considerada
digna de louvor em Roma.
3 GLOBALIZAO, ECONOMIA E ANTROPOLOGIA
supreendente verificar, em tempos, como os nossos, em que se glorifica a
globalizao, que o primeiro capitalismo com traos muito internacionalizados
se construiu sobre o trfico de escravos. Mas no se pense, como comum, que
tal teria comeado com as descobertas martimas e o estabelecimento colonial
dos pases ibricos (ou outros, em plena Idade Moderna). Tal vem de antes, de
muito antes. Os Descobrimentos no fizeram mais que alargar o Mundo co-
nhecido dos europeus, e intensificar o trfico, especializando-o, como veremos,
num trfico negreiro.
Pelo menos desde o neoltico (no esqueamos que o neoltico foi uma
profunda revoluo tecnolgica, mas tambm social) que o trfico de escravos
era uma das principais actividades comerciais na Europa
8
. E parece tambm
que o escravo teria sido a primeira mercadoria a ser colocada no comrcio
ultrapassando este as funes de mera troca, para passar a ter como fito o
lucro. Terrvel maldio, essa, se pudesse haver maldio decorrente dessa
origem to vergonhosa. Mas no excluamos que uma reminiscncia possa haver
dessa situao, entre os que o condenaram, sobretudo por razes espirituais
333
ou religiosas (assim como o seu correlato juro, cuja histria, porm, parece
muito mais estudada).
H paradoxos recorrentes em economia, e na sua relao com as men-
talidades. Parece, por exemplo que, do ponto de vista estritamente econmico
(sem atender s pessoas embora a economia seja aco humana, como na
obra humana de Von Mises
9
), se poderia duvidar do sucesso da empresa escla-
vagista tal como ela se passou.
O trfico negreiro, economicamente, era profundamente deseconmico.
H imensos nmeros em circulao em obras especializadas. Mas um nmero
razovel parece ser o de 40% de africanos que morreram antes de chegar ao seu
destino, nas Amricas. Segundo o heterodoxo Davis Eltis, parece que a prpria
Europa, por si s, poderia ter fornecido toda a mo de obra escrava necessria
aos empreendimentos americanos. Vagabundos, criminosos, cativos de guerra
poderiam facilmente ter desempenhado historicamente esse papel (e o Mundo,
e em especial o Novo Mundo, seria hoje diferente... s diferente, no parecem
pertinentes, nem sequer factveis, quaisquer juzos de valor: pois todas as escra-
vaturas sero certamente, do mesmo modo pssimas escolhas ticas). Contudo,
bvio que se interpunha um obstculo intransponvel, ento.
Esse obstculo era de mentalidade, de autognose e heterognose antro-
polgica. No tempo das Descobertas j no era concebvel, na Europa, esse dar
a morte simblica to radicalmente cruel e sobretudo inumano ao seu seme-
lhante. Apenas se poderia fazer isso ao outro, ao diferente, ao no-humano ou
infra-humano, e esse papel era desempenhado maravilha por quem tivesse cor
de pele diferente e hbitos que com facilidade poderiam ser, pela diversidade
face aos europeus, considerados selvagens. Alm, obviamente, das diferenas
culturais, lingusticas (por bvio) e, acima de tudo, religiosas. O paganismo era
fatal e radical diferena.
Voltaremos questo da legitimao religiosa da escravatura. curioso
notar-se que na mesma poca no repugnava ao Europeu maltratar, torturar ou
matar um outro Europeu (as guerras intra-europeias s tero acabado, espera-
se, com a Unio Europeia, e apenas no seu interior, porque nas suas fronteiras,
ainda europeias, continuariam os conflitos). Mas j um importante progresso
civilizacional no se consentir a escravatura. De modo semelhante, e conti-
nuando com o paralelo que comemos por estabelecer, a sensibilidade penal
tambm se vai aprimorando. Embora seja um processo mais tardio, caminhar-se-
tambm para a abolio da pena de morte. O qual ainda no est, infelizmente
concludo, e tem assistido a alguns casos, felizmente raros, de recuo, como o da
sua reintroduo na Libria.
A questo antropolgica nesta sede antiga.
A situao do escravo em Roma era ambgua. Dividindo os romanos o
seu Direito em pessoas, coisas e aces, o escravo parecia encontrar-se num
limbo, partilhado entre as duas primeiras categorias. Era coisa, propriedade,
n. 12 - 2010
334
mas tambm se ia reconhecendo que fosse pessoa. E por causa desta complexi-
dade de estatuto que o sempre arguto e iconoclasta Michel Villey, enquanto
romanista, que tambm foi, desconfiava profundamente do ius vitae ac necis,
que tradicionalmente se diz pertencer ao paterfamilias para todos os que esto
sob o seu tecto e potestas, quer familiares, quer escravos. Para a alma sensvel e
humanista do mestre de Paris, pareceria certamente muito difcil que o Direito
Romano, que para si era o modelo da prpria juridicidade, pudesse realmente
atribuir ao senhor o poder de vida e de morte sobre os escravos. E contudo
conhecida uma petite histoire divertida a esse propsito, que reconhece o seu
fair play acadmico. Tendo prometido publicamente uma garrafa de champanhe
a quem lhe trouxesse a prova documental da efectiva existncia desse direito,
acabaria por ter que oferec-la ao seu discpulo Yan Thommas, que descobriria
um fragmento indiciador do referido poder
10
. Sem dvida uma mancha (elas
caem no melhor pano) na reputao dos criadores do ius redigere in artem, os
clssicos criadores do Direito tal como ns o conhecemos. Alis, diz-se que
Cato, o Censor matava publicamente os seus escravos insumissos ou prevari-
cadores, para exemplo...
Mas este facto , na histria das mentalidades, certamente solidrio da
prpria existncia da escravatura, ligada originalmente morte. H coisas
que se no compreendem umas sem as outras. Quase se poderia ousar dizer
que, se no houvesse esse recurso in extremis de dar a morte a um escravo
a prpria escravatura estaria em risco. Ou perderia o seu sentido social,
naquele contexto.
E tal nada impedir que a situao dos escravos seja complexssima, em
Roma. Que haja escravos letrados (importados sobretudo da Grcia, como,
por exemplo, um Polbio
11
), que haja escravos a exercer ricamente o comrcio
por conta e em vez dos seus senhores patrcios, j ento no querendo sujar
as mos nessa actividade plebeia (infra-plebeia, no caso), etc. Apesar de sub-
metidos, em tese e ltima instncia, ao referido estatuto durssimo, tal no
impediria, assim, que alguns escravos se tivessem tornado to ricos, em Roma,
que houve quem cogitasse a possibilidade de os fazer distinguir da populao
livre (ou terica, juridicamente, livre) por algum smbolo distintivo, como
uma fita, um sinal, um emblema. Porm, logo sabiamente se optaria por no
recorrer a essa forma de identificao, que permitiria aos escravos tambm
reconhecerem-se uns aos outros e tomarem conscincia do seu elevadssimo
nmero, da sua fora e, no fim de contas, at da sua por vezes muito elevada
posio social de facto, embora no de iure.
4 A IDEOLOGIA LEGITIMADORA
As construes ideolgicas so flores tericas que, ao menos muito fre-
quentemente, agrinaldam e ocultam cadeias, segundo uma frmula j clssica.
Embora por vezes exeram uma funo simblica eventualmente mais incua
dificilmente fungvel. Neste ltimo caso, estaria o prprio Direito, tout court,
335
desde logo na lcida e desconstrutora viso de Joo Baptista Machado
12
.
Contudo, no haver certamente dvidas de que, no caso da justifica-
o terica da escravatura, a funo ideolgica foi no s legitimadora, como
legitimadora do tipo do sndroma do limo doce, tentando doirar a situao, e
mistificar o injustificvel.
A ideologizao teve um trabalho importante (e vasto, de que nos ficaram
importantes e abundantes documentos) na tentativa (eticamente impossvel)
de justificao da escravatura.
Concordar-se- que nenhuma das trs grandes religies originais do Livro
(judesmo, cristianismo e islo) se poderia transformar, na sua lio tica funda-
mental, na sua antropologia e na sua teologia, em instrumento de legitimao
terica do esclavagismo, nem de racismo, que acabaria por se lhe mesclar a partir
de um dado momento. Como poderiam vir, ento, adeptos desses credos, uns
aps os outros, invocar a religio para justificar esse crime contra a Humanidade,
que no menos ferir o Divino?
Encontrmos um elo histrico possvel, embora inacreditvel em termos
racionais. Mas sabemos como a Histria no nada racional, nem mesmo a
histria das ideias, e das crenas.
Parece que certos autores judeus e cristos teriam inventado uma defor-
mao hermenutica de uma passagem bblica, permitindo depois a intrpretes
rabes (e muulmanos) uma ampla divulgao do que seria (mas no era real-
mente, nem jamais se poderia interpretar assim) um antema simultaneamente
racista e esclavagista.
O apoio textual para esta maquinao seria a maldio de No contra
os filhos de Cam
13
. Ora, segundo o Gnesis
14
, a imprecao teria sido lanada
contra Cana e no contra Cuxe (seria esta ltima a raiz e origem dos povos
de pele negra). Em todo o caso, tal foi o suficiente para associar religiosamente
a sina eterna dos africanos esclavatura. Negritude seria, assim, pelo direito
irrevogvel do patriarca veterotestamentrio, sinnimo de escravatura, porque
j antes disso equivalente a inferior.
Este silogismo no deixava de ter precedentes, porm. Antes que a vti-
ma privilegiada da escravatura tivesse sido o africano, j um outro ser havida
sido escolhido como alvo preferencial. Tambm fisicamente determinvel,
passvel, portanto, de entrar na lgica da alteridade discriminadora, mesmo
confiscadora da essncia (e at muito tarde, do prprio reconhecimento da
posse de alma): a mulher. Com efeito, o nmero de escravas era muito
maior que o de escravos
15
, e parece que ainda assim continuaria por muito
tempo. Apesar da necessidade de braos fortes para as gals, e depois para os
engenhos de acar e as plantaes...
n. 12 - 2010
336
A escravatura , assim, uma sensitiva forte e eloquente de muitos dos
nossos preconceitos actuais, e das discriminaes que ainda subsistem: contra
o estrangeiro, e especificamente contra o vencido na guerra, contra a criana
indefesa, contra a mulher, contra o considerado inferior, contra o de aspecto
diferente, o que pode passar at pela construo ideolgica de um conceito
pseudo-cientfico, o de raa o qual se encontra, cientificamente, mas no
no discurso corrente, e at nalgum discurso poltico, superado. Somos ainda,
em grande medida, escravos dos preconceitos que permitiram a escravatura.
Tudo se passa por vezes muito devagar. E por vezes h pases que so
menos racistas, at mesmo na escolha dos seus escravos. Impressiona um tanto
a relao dos escravos libertados por morte de uma proprietria de vora, em
1562. Impressiona pela variedade. Ou ser que seria coleccionadora de tipos
exticos? O tempo, grande escultor de fortuitos exemplos, pode tambm
induzir-nos em erro com a seleco dos documentos que nos fez chegar. Assim,
em pleno sc. XVI, o testamento dessa senhora menciona dez escravos: trs
amerndios, dois mouros, dois mestios ( na verdade, faz uma distino: um
mestio e um pardo pardo ainda h pouco se usava no Brasil, para
determinar a cor ou a raa...), um chins, e apenas um negro
16
.
Em todo o caso, a especificidade crescente do trfico de escravos, alm
da justificao bblica referida, ganhar tambm glosas legitimadoras no mesmo
sentido de justificao, designadamente (como era natural, na poca, dado o
caldo de cultura predominante) de timbre religioso.
Um dos casos notveis neste sentido ter sido a justificao da escrava-
tura pelo mito luso-brasileiro de um So Tom americano
17
. Srgio Buarque de
Holanda considera, acertadamente, que
[...] uma vez admitida a pregao universal do Evangelho, tende-
riam por fora a alargar-se as possibilidades de guerra justa contra
alguns povos primitivos, equiparados, agora, no a simples gentios,
ignorantes da verdade revelada, mas aos apstatas.
18
E parece que o mito se enriquecer com a sua passagem de terras de coloni-
zao portuguesa, de onde proviria, s possesses de Castela, mais a ocidente
19
.
O cronista Gomes Eanes de Zurara, que escrever pginas de vvida
pintura do desfilar dos negros e da sua tragdia, tambm nos dar o tom sobre
a caa aos escravos negros em frica, no penltimo captulo da sua Crnica
da Guin
20
. As intenes seriam as melhores... Nada mais que levar para o bom
caminho da salvao as almas de outra forma irremediavelmente perdidas. E
mesmo os crticos ulteriores das atrocidades da escravatura, naturalmente os
intelectuais da poca, e assim, em grande parte, clrigos, no conseguiram as
mais das vezes sair desta armadilha ideolgica, e acabariam por ir considerando
como um aspecto positivo deste genocdio reiterado a sua contribuio para a
salvao das almas dos escravos africanos.
337
Contudo, em alguns casos, outras justificaes, menos piedosas, se jun-
tam. Relevando do preconceito racial. E assim que mesmo o grande Jos de
Anchieta, o jesuta fundador de So Paulo, acabar por, em carta do ano de
1563, claramente afirmar a sua adeso servido ndia, considerando que para
este gnero de gentes no h melhor pregao do que espada e vara de ferro, na
qual mais do que em nenhuma outra necessrio o compelle e os intrare
21
.
A mentalidade tem a sua recepo, naturalmente, nas normas. Um dos
documentos normativos (pseudo-jurdicos, mas desprovido de justia, logo,
no verdadeiramente jurdico pois se mesmo Lex iniusta non est Lex...) mais
impressionantes at hoje elaborado o chamado Cdigo Negro (Code noir),
que ostentava na sua capa esse mesmo titulo, a que se acrescentava o subttulo
explicativo: Recueil ddits, dclarations et arrts concernant les esclaves ngres de
lAmrique, que data de 1685 (com uma nova verso em 1724). Parece que a sua
inspiradora seria Madame de Maintenon, que vivera na Martinica alguns anos,
e estava decidida a fazer cristos. E assim, o baptismo passou a ser obrigatrio
para os escravos. Procedimento em tudo idntico mquina de fazer cristos de
D. Manuel I de Portugal, que com tal expediente de benzer judeus nos pouparia,
numa primeira fase, a muitos problemas.
Considerado o texto jurdico mais monstruoso produzido nos tempos
modernos por Louis Sala-Moulins, o cdigo negro tinha a inteno de fazer uma
quadratura do crculo: regular o que estava por regular (designadamente, em matria
de libertao de escravos e da sorte dos filhos de senhores e escravas), no sentido de
limitar os abusos numa instituio que, por si s, em si mesma, um abuso enorms-
simo contra a dignidade humana, e representa um exemplo de escndalo.
Todas as preocupaes religiosas com o escravo revelam que, no fundo da
sua conscincia, os autores do cdigo reconheciam a humanidade naquele ser.
Mas no era capazes de lhe reconhecer a mais elementar liberdade e autonomia.
Os interesses mercantis falavam mais alto.
5 DAS REACES
Em 1555, em Coimbra, o Padre Fernando (ou Ferno) de Oliveira ousava
questionar a ideologia dominante, adormecida com os filtros legitimadores,
atacando como irracional o comrcio de pessoas
22
.
No Brasil, a reaco religiosa chegou mesmo ao passo mais extremo. Proprie-
trios de escravos chegaram a ser feridos de excomunho, pelo menos na prtica.
Destacaram-se nesta reaco jesutas como Miguel Garcia e Gonalo Leite
23
.
Apesar de, segundo a mentalidade da poca, a economia e a sociedade
do Novo Mundo se no poderem conceber sem a base infraestrutural da
escravatura, autores houve, como o Padre Antnio Vieira (alis frequente
pregador em confrarias de escravos), que no hesitaram em votar pura e
simplesmente ao inferno os esclavagistas. Pois no ensinava o direito na-
n. 12 - 2010
338
tural (no o aristotlico, mas esses so contos largos) que todos os homens
eram livres?
24
Os momentos altos e significativos de luta contra a escravatura so v-
rios, centrados em diversos pontos do globo. O nosso inevitvel etnocentrismo
europeu e ocidental, que tambm o dos documentos a ns mais acessveis,
limita-nos a escolha. Mesmo assim, os exemplos transbordariam dos limites ne-
cessrios deste estudo. Mas no nos interessou, desde o incio, a exaustividade,
antes a exemplaridade.
No domnio hispnico, a controvrsia de Valladolid revela-se muito in-
teressante, com uma quase unanimidade em favor da figura de Las Casas, que
contudo tinha escravos negros, e que uma literatura mais ou menos marginal
no considera como um heri dos direitos humanos totalmente coerente
25
. Mas
embrenharmo-nos nessa polmica consumiria todos os nossos esforos. Fica
apenas a referncia, para ulteriores investigaes.
Noutro quadrante, o anglo-saxnico, h algumas polmicas menos nossas
conhecidas, que merecem alguma recordao e reflexo.
Um dos debates mais interessantes foi o que ocorreu em Londres, na
Cmara dos Comuns, no seguimento de uma petio de 25 de Maro de 1659,
devida a Marcellus Rivers e a Oxembridge Foyle, em seu nome e no de mais
setenta ingleses livres, mas na verdade reduzidos escravatura em Barbados
26
.
A, as normas em vigor desde 1661 (e que serviriam de exemplo, a partir do ano
seguinte, para todas as possesses britnicas da America do Norte), permitiam
que os senhores dispusessem livremente dos escravos: desde a mutilao a dar-
-lhes a morte pelo fogo.
Para alm de aspectos relativamente pitorescos e inegavelmente interes-
santes, mas que podem despistar do essencial (como os discursos que tendem
a confundir a petio com as tendncias monrquicas pr-Carlos I dos peticio-
nrios), h neste debate aspectos que merecem ponderao.
O que principalmente nos toca o discurso natural e intrinsecamente racista
que subjaz praticamente a todos os intervenientes. H os que se desculpam,
explicando que em Barbados o trabalho sobretudo feito por negros. Outros
opem a liberdade inglesa (natural) servido africana. Outros ainda, como
Sir Arthur Hesilridge, quase se lavam em lgrimas simples ideia de ver um
ingls trabalhar ao lado de negros.
E contudo, neste clima geral, em que a mentalidade da poca se revela
maravilha, elevam-se algumas vozes que afirmam essa evidncia, ento imensa-
mente revolucionria: as pessoas no podem ser objecto de comrcio. Ponto.
Outro acto da pea passa-se igualmente me Londres, em 3 de Abril de
1792, dia do chamado Acordo de Abril. Alguns relataram o que se passou
com suficiente distanciamento. Sigamo-los.
339
Tendo Wilberforce persuadido o parlamento britnico a tomar uma
resoluo pela abolio do comrcio de escravos, o sinuoso secretrio do inte-
rior, cujo nome, em retaliao, a Histria parece pouco registar, ao menos para
este caso, maquinou de imediato a introduo de uma interpolao no texto
aprovado: um inofensivo e prudente gradualmente. Tanto bastaria para que
se comentasse que o caminho estava agora aberto para uma expanso (e no
para uma retraco) do trfico negreiro
27
. O Reino Unido, contudo, acabar
por decretar formalmente o fim de tal trfico em 1833.
Entretanto, para alm dos confrontos de punhos de renda nos parlamen-
tos, das representaes ao Papa, da actividade das sociedades abolicionistas,
sempre houve, desde o fundo dos sculos, revoltas de escravos, naturalmente
sangrentas. A mais mtica de todos, celebrada alis com impressividade pelo
cinema, seria a de Spartacus em Roma. No sendo revoltas de escravos proprio
sensu, mas de servos e pobres, as Jacqueries francesas, e os milenarismos utopistas
europeus tm o mesmo impulso de levantamento para sacudir o jugo... levando
de vencida tudo o que podem e como podem.
Lembremos apenas alguns marcos. Significativamente num primeiro de
Maio, em 1638, eclodiria a primeira revolta de escravos em possesses do Rei-
no Unido, na ilha de Providence. Na Jamaica, uma das mais clebres revoltas
seria a de Tacky, muito difcil de subjugar e imbuda de ideais de liberdade que
dariam os seus frutos. Seria longa a lista das revoltas em cadeia que ocorreram
praticamente todos os anos, de 1762 a 1776. Nas Antilhas, naturalmente, mas
tambm no prprio subcontinente Norte Americano.
Se tivermos uma viso mais contextualizada historicamente, compreenden-
do a circunstncia (no sentido gassetteano) mesmo daqueles que cuidavam legislar
para sempre e para todos, como os revolucionrios generosos e sem dvida geniais
da Revoluo Francesa, no nos espantar que esta grande mutao social, marco
convencionado para o incio da Idade Contempornea, no ousaria proclamar
uma liberdade to livre, uma igualdade to igualitria, nem uma fraternidade
suficientemente fraterna para seriamente colocar em causa a escravatura
28
.
certo que a Conveno, em 4 de Fevereiro de 1794, votaria a aboli-
o da escravatura colonial francesa. Porm, Bonaparte comear por recuar
sobre essa medida (em 1802), para depois a readoptar, j como Napoleo, em
1815. Como ocorre muito frequentemente com determinaes mais ou menos
platnicas, que ficam letra morta, a proibio da escravatura seria novamente
decretada em Frana em 4 de Maro de 1848.
Um episdio de petit histoire parece, com efeito, revelador da persistncia
de preconceitos. As mentalidades no se mudam por decreto (o que no significa
que no deva haver decretos que ajudem a que, mesmo chocadas ou contraria-
das, vo comeando a mudar: porque h uma funo pedaggica do Direito).
O j referido abolicionista brasileiro Joaquim Nabuco, que era fiel monrquico,
conta que mesmo o republicano Thiers, por ele alis muito admirado, lhe viria a
n. 12 - 2010
340
confiar pessoalmente, j em 1873, que, dada a inferioridade da raa negra,
decorreria o direito, para os brasileiros brancos, no de a colocar nos ferros da
escravido (os costumes tinham-se tornados mais brandos...), mas sem dvida
de a forar ao trabalho, num regime de servido semelhante ao utilizado pelos
Holandeses com os Javaneses
29
.
Subtileza na verdade digna do autor dos discursos matizados de 1871,
com as nuances entre constituir e reorganizar, renunciar e reservar
o poder constituinte
30
...
No se deve esquecer que Portugal foi o primeiro pas a abolir a escrava-
tura, no continente e na ndia. Foi no reinado de D. Jos I, sendo seu ministro
todo-poderoso Sebastio Jos de Carvalho e Melo, Marqus de Pombal. uma
data a reter: 12 de Fevereiro de 1761. Evidentemente, a questo esclavagista
persistiria no restante territrio ento portugus, e continuaria, em boa parte
(apesar dos esforos, designadamente de D. Joo VI) aquando da independncia
do Brasil
31
. Tendo a questo da escravatura sido um dos pesados legados por-
tugueses ao novo pas independente, e pomo de discrdia interna fundamental
depois de plenamente livre e senhor do seu destino.
6 NORMA E REALIDADE
Mltiplos textos internacionais condenam, probem, e chegam mesmo
a prever a punio da escravatura. A Declarao Universal dos Direitos do
Homem (art. 8.), a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (art. 4.), e
textos da Organizao Internacional do Trabalho, etc.
O mais recente Estatuto (de Roma) do Tribunal Penal Internacional (art.
7., 1, al. c)), criminalizando a reduo escravatura tipificado como crime
contra a humanidade, vem confirmar, essa senda. E todos reforam, no direito
positivo internacional, no direito constitucional geral, comum, a proibio moral
e de direito natural que pesa sobre a escravatura. E a sua condio de crime
natural. Pois, com a tortura, o genocdio, o homicdio, h poucas outras acti-
vidades humanas to facilmente reconhecveis pela conscincia juridical geral
como crime, independentemente do seu recorte em fattispecie por esta ou aquela
ordem jurdica. Alm de que hoje h crimes internacionais, felizmente.
Contudo, apesar das proibies que dardejam das mais unnimes repro-
vaes do mundo civilizado (que ultrapassa o simplesmente mundo ociden-
tal), subsiste a escravatura nos nossos dias civilizados. E a civilizao ainda no
encontrou formas suficientemente eficazes para a erradicar. Claro que estamos
perante situaes marginais, nos confins do mundo em que o Direito respei-
tado, e tudo depende, antes de mais, das mentalidades. Sem uma revoluo de
mentalidades, e sem, simultaneamente, alteraes das foras produtivas (nessas
zonas marginais ainda muito primitivas), temos de concordar que esse tipo de
relaes de produo tende a perpetuar-se. Lei terrvel da economia, que teima
em impor-se s bonssimas intenes do Direito.
341
Subsiste, assim, teima em persistir, a escravatura na pennsula arbica,
no Indo, no Niger e no Mali, por exemplo. A ONU calcula em dois milhes o
nmero de pessoas que a cada ano se tornam escravos. O que d bem a dimenso
de que se no trata, afinal, de uma relquia do passado, remoto e enterrado. Mas
de uma ameaa constante s nossas dignidade, liberdade e humanidade.
A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) falava h algum tempo
de vinte e cinco milhes de escravos modernos, ou seja, submetidos a novas
formas, menos clssicas e mais subtis, de escravatura. Mas se contarmos as v-
timas do proxenetismo, o trabalho forado de crianas e as crianas recrutadas
fora para os exrcitos, parece-nos bvio que, pelo mundo fora, esse nmero
crescer muito significativamente.
A renovao das leis contra a escravatura sinal seguro da sua persistn-
cia, como sublevao dos factos tortos contra a juridicidade. Na Mauritnia,
por exemplo, apesar de proibida desde pelo menos 1981 (o que, neste plano, e
bem vistas as coisas, uma data muito recente), a escravatura foi criminalizada,
com penas at dez anos de cadeia, ainda em 2007.
7 EPLOGO
A nossa contemporaneidade, em geral livre da marca e mancha fatais e
vergonhosas da escravatura (ou que como tal se deseja ver e apresentar), engana-
nos, afinal, numa viso romntica da Histria da Humanidade (que sempre vista
a partir de ns e do nosso tempo e com os nossos conceitos e preconceitos).
No que branqueie sempre a ignomnia. Mas o facto de hoje se ter apa-
rentemente chegado a uma situao de normalidade nos padres de dignidade
humana leva a que se considere o passado extenso e profundo de agresso
dignidade quase como excepo.
Ter sido mesmo excepo? Ficamos talvez ainda bem para o nosso
equilbrio social e psquico com uma ideia muito mais simptica sobre a nossa
antropologia. Mais optimismo, mais humanidade.
Os factos e os nmeros das almas cadas nos infernos sem remisso da
escravatura, mesmo os mais tmidos, so, contudo, assustadores. Teremos at
tendncia a pensar que sejam exagerados. As descries dos martrios e da
insensibilidade dos seus algozes parece no poderem ser atribuveis seno a
aliengenas, outras gentes, que no a nossa bela Humanidade. E essa Hu-
manidade que proclama os Direitos do Homem, e hoje os banaliza a qualquer
propsito, a responsvel por essas mesmas pginas de sangue, suor e lgrimas.
No outros, ela mesma. A nossa.
E quando se vai aos lugares do crime, ainda hoje se sente, e dolorosamen-
te. Por exemplo, quando se entra na fortaleza de Gor, no Senegal, entreposto
negreiro com sua porta para o Atlntico, e se olha a sinistra porta sem volta,
tingida da dor de sculos.
n. 12 - 2010
342
Como vimos, na preservao e na criao de uma boa ou menos m cons-
cincia, teria um papel fundamental o discurso legitimador, essa ideologia que
realmente, no caso, funciona como falsa conscincia. A anlise da dcalage entre
ideologia (ou propaganda) e a dureza dos factos nos poder ser proveitosa para
encarar outras subtilezas, tambm ideolgicas, que actualmente contribuem para
fazer da nossa relao com o poder e o trabalho uma relao profundamente desu-
manizada, e que metaforicamente ao menos se poderia dizer escrava
32
. Hoje como
ontem, como assinalou Karl Jaspers, h bandeiras que cobrem mercadoria.
Finalmente, ser preciso deixar explcito que a escravatura no uma
questo meramente de trfico e de navios negreiros, e que desde a escravatura
natural, desse Aristteles que contudo casou com uma serva e libertaria por morte
os seus escravos, servido voluntria de La Botie, dialctica do senhor e do
escravo, de Hegel, na sua Fenomenologia do Esprito, no poucas so as interpelaes
nossa condio social e nossa mais radical condio (ou natureza) humana?
Estes todos so reptos a repensarmos o nosso conforto contemporneo
que, mesmo com todas as crises, preserva a imagem da relao com o outro
como algo de sinalagmtico, ao menos testemunhando-lhe algum respeito, sinal
exterior do reconhecimento de dignidade. Pois os graus negativos da dignidade
e da liberdade so certamente um desafio a que repensemos a nossa tranquilida-
de, e tambm valorizemos a ordem poltica, social e jurdica que, com todas as
suas mltiplas imperfeies e injustias, apesar de tudo nos considera pessoas,
cidados, e sujeitos de direito.
REFERNCIAS
AA. VV. Droit, Nature, Histoire, IV.me Colloque de lAssociation Franaise
de Philosophie du Droit (Universit Paris II, 23-24 Novembre 1984), Michel
Villey, Philosophe du Droit, s.l, Presses Universitaires de Marseille, 1985.
BALZAC, Honor de. Le Lys dans la vale, 1835. Disponvel em: <fr. wiki-
source.org.>.
BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso legiti-
mador. Coimbra: Almedina, 1985.
BOBBIO, Norberto. Let dei Diritti, Einaudi, 1990. In: COUTINHO, Carlos
Nelson (Trad.). A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CRISTVO, Fernando. A Abolio da Escravatura e a obra precursora do
Padre Manuel Ribeiro Rocha. In: Dilogos da Casa e do Sobrado. Ensaios
Luso-Brasileiros e outros, Lisboa, Cosmos, 1994.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Droit Pnal, Droit de Mort. Revue Internationale
de Philosophie Pnale et de Criminologie de lActe, n. 3-4, Paris, 1992-1993. In :
Arqueologias Jurdicas. Ensaios juridico-humansticos e jurdico-polticos,
Porto, Lello, 1996.
343
_______. A Constituio do Crime. Da substancial constitucionalidade do
Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
_______. Filosofia Poltica. Da Antiguidade ao Sculo XXI. Lisboa: Imprensa
Nacional; Casa da Moeda, 2010.
_______. As Liberdades Tradicionais e o Governo de D. Joo VI no Brasil.
Ensaio Histrico-Jurdico Preliminar. In: Quaderni Fiorentini per la Storia
del Pensiero Giuridico Moderno, v. 32, 2003.
_______. Pensar o Estado. Lisboa: Quid Juris, 2009.
DUMOND, Jean. La Vraie Controverse de Valladolid. Paris : Critrion, 1995.
FOUCAULT, Michel. LArchologie du Savoir. Paris : Gallimard, 1969.
FURET, Franois; HALEVI, Ran. Orateurs de la Rvolution franaise. I. Les
Constituants. Paris: Gallimard, La Pliade, 1989.
HAYEK, F. A. The Road to Serfdom. London: Routledge, 1991.
HOLANDA, Srgio Buarque de. Viso do Paraso. Os motivos ednicos no des-
cobrimento e colonizao do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2010.
HUGH, Thomas. The Slave Trade: The History of the Atlantic Slave Trade.
Londres: Picador, 1997.
LINENBAUGH, Peter; REDIKER, Marcus. The Many-Headed Hydra. In:
VARGA, Berilo (trad.). A Hidra de Muitas Cabeas. Marinheiros, escravos,
plebeus e a histria oculta do Atlntico revolucionrio. So Paulo: Companhia
das Letras, 2008.
MIGUEL, Carlos Frederico Montenegro de Sousa. Escravatura. In: SERRO, Joel
(Dir.). Dicionrio da Histria de Portugal. Lisboa: Iniciativas Editoriais, 1971, v. 2.
OLIVEIRA, Fernando de. Arte da Guerra do Mar. Coimbra, 1555. In: FON-
SECA, Quirino da, 1957.
PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina,
2006.
PATTERSON, Orlando. Slavery and social death. Cambridge: Harvard Univ.
Press, 1982.
PIGOT, Stuart. Ancient Europe: from the beginnings of agriculture to the
classical antiquity. Chicago: Aldine, 1965.
PUY, Francisco. Pena e Direito Penal. In: Tpica Jurdica. Tpica de Expres-
siones, Mxico, Porra, 2006.
SILVA, Alberto Costa e. A Manilha e o Libambo. A frica e a Escravido de
1500 a 1700. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.
VON MISES, Ludwig. Human Action. A Treatise on Economics, trad. fr.
n. 12 - 2010
344
LAction Humaine. Trait DEconomie. Paris: P.U.F., 1985.
WILLIS, John Ralph (Org.). Slaves & Slavery in Muslim Africa. Londres:
Frank Cass, 1985, v. 1.
ZURARA, Gomes Eanes de. Crnica da Descoberta e Conquista da Guin.
Caps. XXV e XCVI.
1 Este estudo ter uma verso portuguesa em homenagem do historiador do Direito Prof. Doutor Nuno
Espinosa Gomes da Silva, homenagem que tambm no Brasil se assume.
2 Cf., por todos, BOBBIO, Norberto. Let dei Diritti, Einaudi, 1990. In: COUTINHO, Carlos Nelson
(Trad.). A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
3 V. Encyclopaedia Britannica, v. XXVII, p. 288 ss.
4 Cf. os nossos Droit Pnal, Droit de Mort, Revue Internationale de Philosophie Pnale et de Criminologie
de lActe, n. 3-4, Paris, 1992-1993 recolhido hoje in Arqueologias Jurdicas. Ensaios juridico-humansticos
e jurdico-polticos, Porto, Lello, 1996. V. ainda PUY, Francisco. Pena e Direito Penal. In: Tpica Jurdica.
Tpica de Expressiones, Mxico, Porra, 2006.
5 Cf. FOUCAULT, Michel. LArchologie du Savoir. Paris : Gallimard, 1969.
6 Cf., por todos, o nosso A Constituio do Crime. Da substancial constitucionalidade do Direito Penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 1998. E PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra:
Almedina, 2006.
7 PATTERSON, Orlando. Slavery and social death. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1982.
8 PIGOT, Stuart. Ancient Europe: from the beginnings of agriculture to the classical antiquity. Chicago:
Aldine, 1965, p. 172.
9 VON MISES, Ludwig. Human Action. A Treatise on Economics, trad. fr. LAction Humaine. Trait
DEconomie. Paris: P.U.F., 1985.
10 AA. VV. Droit, Nature, Histoire, IV.me Colloque de lAssociation Franaise de Philosophie du Droit
(Universit Paris II, 23-24 Novembre 1984), Michel Villey, Philosophe du Droit, s.l, Presses Universitaires
de Marseille, 1985.
11 Cf., v.g., o nosso Filosofia Poltica. Da Antiguidade ao Sculo XXI. Lisboa: Imprensa Nacional; Casa da
Moeda, 2010, p. 72 ss..
12 BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso legitimador. Coimbra: Almedina,
1985.
13 WILLIS, John Ralph (Org.). Slaves & Slavery in Muslim Africa. Londres: Frank Cass, 1985, v. 1, p. 7 ss..
14 Gn. IX, 25-27.
15 Cf. SILVA, Alberto Costa e. A Manilha e o Libambo. A frica e a Escravido de 1500 a 1700. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2002, p. 21.
16 HUGH, Thomas. The Slave Trade: The History of the Atlantic Slave Trade. Londres: Picador, 1997,
p. 112 ss..
17 HOLANDA, Srgio Buarque de. Viso do Paraso. Os motivos ednicos no descobrimento e colonizao
do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, mx. p. 172 ss.
18 Ibidem, p. 201.
19 Idem, Ibidem.
20 ZURARA, Gomes Eanes de. Crnica da Descoberta e Conquista da Guin, caps. XXV e XCVI.
21 ANCHIETA, Padre Jos de. Cartas, informaes, fragmentos histricos e informaes. Rio de Ja-
neiro, 1933, p. 186, apud HOLANDA, Srgio Buarque de. Viso do Paraso. Os motivos ednicos no
descobrimento e colonizao do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 441-442.
22 OLIVEIRA, Fernando de. Arte da Guerra do Mar. Coimbra, 1555. In: FONSECA, Quirino da, 1957.
V. MIGUEL, Carlos Frederico Montenegro de Sousa. Escravatura. In: SERRO, Joel (Dir.). Dicionrio
da Histria de Portugal. Lisboa: Iniciativas Editoriais, 1971, v. 2, p. 78.
23 SILVA, op. cit., p. 853.
24 Cf., v.g., CRISTVO, Fernando. A Abolio da Escravatura e a obra precursora do Padre Manuel Ribeiro
Rocha. In: Dilogos da Casa e do Sobrado. Ensaios Luso-Brasileiros e outros, Lisboa, Cosmos, 1994, p. 189.
25 DUMOND, Jean. La Vraie Controverse de Valladolid. Paris : Critrion, 1995.
26 LINENBAUGH, Peter; REDIKER, Marcus. The Many-Headed Hydra. In: VARGA, Berilo (trad.). A
345
Hidra de Muitas Cabeas. Marinheiros, escravos, plebeus e a histria oculta do Atlntico revolucionrio.
So Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 144 ss.
27 Ibid., p. 355.
28 Cf. muitos textos interessantes sobre os primeiros tempos revolucionrios na constituinte in FURET,
Franois; HALEVI, Ran. Orateurs de la Rvolution franaise. I. Les Constituants. Paris: Gallimard, La
Pliade, 1989.
29 NABUCO, op. cit., p. 38.
30 Cf. Ibid.. p. 50.
31 Cf. o nosso As Liberdades Tradicionais e o Governo de D. Joo VI no Brasil. Ensaio Histrico-Jurdico
Preliminar. In: Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, v. 32, 2003.
32 No nos queremos referir aos problemas (ou, pelo menos maior parte e especificidade deles) levantados
por HAYEK, F. A. The Road to Serfdom. London: Routledge, 1991. Mas precisamente pela situao de
extrema dependncia e precaridade, desde logo no trabalho, que passaram a experimentar os cidados com
as engenharias econmicas, financeiras e laborais neo-liberais. Cf., por todos, o nosso Pensar o Estado.
Lisboa: Quid Juris, 2009. E no h dvida que a dependncia (o receio e o tremor) pode redundar em
escravido, ainda que sem escravatura instituda: Suivant les caractres, lhabitude de trembler relche
les fibres, engendre la crainte et la crainte oblige toujours cder. De l vient une faiblesse qui abterdit
lhomme et lui communiqu je ne sais quoi desclave, diz BALZAC, Honor de. Le Lys dans la vale,
1835. Disponvel em: <fr. wikisource.org.>. p. 7.
THE OPPOSITE OF HUMAN RIGHTS: THOU-
GHTS ON THE HISTORY OF SLAVERY
ABSTRACT
Slavery is the contrary of liberty and dignity. Indeed, it is
the opposite of human rights. Slavery is such a scandal
that one sometimes refuses to face it. This paper proposes
a reconsideration of the history of slavery, in order to
better understand elements that may point to human
nature and human condition and so as to help to appraise
and to better defend human rights.

Keywords: Slavery. Human Rights. Liberty. Dignity.
n. 12 - 2010
346
ENTREVISTA COM MARTNIO
MONTALVERNE BARRETO LIMA
por Trcio Arago Brilhante
Martnio MontAlverne Barreto Lima graduado em Direito pela Uni-
versidade de Fortaleza (1988), Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento)
pela Universidade Federal do Cear (1993), Doutor e Ps-Doutor em Direito
pela Johann Wolfgang Goethe-Universitt Frankfurt am Main(1998 e 2004).
Seus estudos ps-doutorais foram feitos sob orientao da Professora Doutora
Ingeborg Maus. Professor universitrio desde 1989. Ao lado dessa substanciosa
e ilustrada carreira acadmica, ocupa, por concurso, o cargo de procurador do
municpio de Fortaleza, estando frente dessa instituio de advocacia pblica,
desde 2006, na qualidade de Procurador Geral.
O entrevistado recebeu Opinio Jurdica em seu gabinete na PGM, numa
ensolarada manh de quarta-feira, durante intervalo de sua agenda profissional.
Intelectual srio e democrata, com pensamentos profundos e sempre relacio-
nados com o concreto, com o mundo real em que estamos inseridos, Professor
Martnio teceu consideraes sobre o Estado e o concerto institucional de seus
Poderes, Democracia, Poltica e Direito, protagonismo judicial, comisses da
verdade, Karl Marx, Arte, msica e literatura.
Martnio MontAlverne Barreto Lima encerra a entrevista fazendo esta
bela afirmao, prpria de mentes iluminadas:
Sem arte, sem literatura, sem msica, a tarefa de compreenso do pas, da
alma brasileira e do gnero humano ser impossvel.
Eis a entrevista.
Opinio Jurdica Professor, comecemos com tema que lhe caro. A
configurao institucional do Estado contemporneo, caracterizada pela
expanso mundial do judicial review e da adoo de Constituies rgidas,
implica a prevalncia do Judicirio sobre os demais Poderes?
Martnio MontAlverne Barreto Lima Nos dias de hoje, eu diria que
sim. Eu diria isso at com um sentimento de que deveria haver uma mudana,
pelo simples fato que eu acho que decises polticas tm que ser tomadas por
quem recebeu o voto do Povo. Ento, esse protagonismo do Judicirio, hoje em
dia, sem dvida, um dos principais aspectos do Direito, como tambm um dos
principais desafios Democracia. Essa configurao advm da prpria expanso
resultante das reflexes que o Poder Judicirio tem feito. Mas no s disso. Tam-
bm verdade, no h como se negar esse aspecto, que muitos parlamentares,
em determinadas situaes, preferem que certas questes sejam decididas pelo
Judicirio. Evitam, assim, uma tomada de posio e a conseqente necessidade
347
Entrevista com Martnio MontAlverne
de contornar adversidades que teriam com seus eleitores. Essa uma postura que
eu espero que mude, porque o parlamentar eleito para tomar posies. Voc
veja, por exemplo, a questo do aborto. Qualquer parlamentar tem dentre seus
eleitores aqueles que so contra o aborto e aqueles que so favorveis, o que gera
o receio em alguns parlamentares de no querer desagradar qualquer dos dois
grupos. Da porque creio que h uma parcela de responsabilidade dos membros
do Poder Legislativo no protagonismo judicial. Junte-se a isso o fato da prpria
expanso do Poder Judicirio. Caminhamos hoje, eu acho que ainda no o caso,
mas caminhamos hoje para uma democracia judiciria, o que, claro, afasta cada
vez mais a democracia do seu real sentido de emancipao, de recuperao, de
uma tradio que ns temos desde o sculo XVIII, com o Iluminismo.
Esse ponto que o senhor tocou interessante. Interessante e pouco lembrado.
O parlamentar ou o Partido, para evitar perdas polticas com seu eleitorado
e mesmo com os aliados, aciona o Judicirio, para evitar as conseqncias
da tomada de decises polmicas.
No caso brasileiro, isso perceptvel tanto na esfera federal, quanto na
estadual e municipal. Vrias vezes, at com uma certa surpresa, eu vejo alguns
parlamentares da Assemblia Legislativa do Cear dizerem: - Vamos esperar para
saber o que o Judicirio dir. O Judicirio quem vai dizer o que certo. Ou seja,
apesar de eles prprios terem a prerrogativa de decidir, preferem aguardar pelo
Judicirio. verdade, no h como ser negado, que a raiz disso era a tentativa,
principalmente quando os partidos de esquerda eram oposio, de reverter uma
eventual derrota parlamentar no Poder Judicirio. Com a Constituio de 88,
com a recepo das novas teorias sobre a Constituio, isso comeou a se acirrar.
Hoje em dia, ns temos esta situao: qualquer questo que seja decidida no
Parlamento, a parte que foi derrotada politicamente leva a questo para o Poder
Judicirio. Ento, h um enfraquecimento do Poder Legislativo.
Professor, o Judicirio exerce, inegavelmente, um papel relevantssimo e
indispensvel no concerto entre os Poderes e no asseguramento dos direitos
individuais e coletivos. Uma atuao prtica desse papel relevante o senhor
falou agora: a garantia do direito das minorias parlamentares. Todavia, algu-
mas situaes merecem ser melhor refletidas. Pensemos nas decises judiciais
que recaem sobre escolhas polticas, sobre a execuo de pautas prprias dos
Poderes eleitos. Creio que uma eventual substituio de uma escolha, de
uma deciso poltica tomada por um representante eleito pelo Povo, por uma
outra escolha, uma outra deciso, desta vez tomada judicialmente, feriria a
Separao de Poderes e, por que no diz-lo, nos remeteria, a depender do
caso, velha questo da averso que os letrados tm ao Povo.
Isso tambm um aspecto, eu diria, de um preconceito. Na verdade, o
pensamento liberal, principalmente o pensamento liberal da segunda metade
do sculo XIX, teve uma enorme desconfiana do que eles chamavam de
maiorias loucas. E quem eram essas maiorias? Eram maiorias eleitas por todos.
n. 12 - 2010
348
Tradicionalmente, os liberais achavam que o homem que tem que trabalhar
para viver, que no tem tempo para se dedicar aos estudos, no poderia votar
nem muito menos pensar em ser votado; porque a tarefa poltica, a tarefa
de governar, uma tarefa de ilustrados. uma tarefa somente para aqueles
que podem estudar. poca, os que podiam estudar eram os que eram
ricos. Aqueles que no tm educao formal, caso votassem, produziriam
maiorias loucas nos parlamentos. Esse era um preconceito que se tinha.
Veja o caso brasileiro. Desde 88, com a incluso - que eu defendo e acho
extremamente salutar - do analfabeto no rol daqueles capazes de votar, ns
temos um Parlamento que foi ator poltico fundamental de consolidao da
nossa Democracia. Ns tivemos o impeachment de um Presidente, escn-
dalos de toda sorte, investigaes, julgamentos, enfim. E o Parlamento
absolutamente transparente. Neste Parlamento estava, tambm, a contri-
buio dos pobres para a consolidao da nossa Democracia. O que eu vejo
hoje uma desconfiana fortssima contra os Parlamentos. E eu vejo isso
entristecido, na medida em que eu sou um defensor da Poltica, dos polticos
e principalmente dos Parlamentos. Em qualquer canto do mundo, a Poltica
e os polticos so produto daqueles que, tradicionalmente, o pensamento
liberal qualificou de incapazes para votar, e que, mesmo assim, deram suas
contribuies. E, ns no podemos ser maniquestas, deram suas contribui-
es ruins, mas deram, tambm, suas contribuies boas. sob essa tica
realista que devemos analisar esse acmulo histrico.
Entre as pessoas que estudam e trabalham o Direito, se percebe uma forte
resistncia, um menoscabo at, em relao ao Parlamento e aos represen-
tantes eleitos de um modo geral. Por outro lado, h uma defesa do papel pre-
valecente do Judicirio na organizao estatal. O Professor Jeremy Waldron
aponta que h um processo de identificao pessoal, de reconhecimento,
entre os que tm formao jurdica e os Juzes. O pensamento seria algo
como: - ah, se eu tivesse que decidir sobre o tema, tambm argumentaria
assim. Existe uma identificao e empatia de discursos. Diferentemente, no
h esse processo de identificao com a atuao parlamentar, pautada em
discusses e consenso. Discusses muitas vezes acirradas, brigas at. Nesse
caso, os juristas pensariam algo como: - ah, isso a no pra mim...
Diriam algo como: isso no uma reflexo sria. Eu me lembro muito
bem que, no julgamento do impeachment do Presidente Collor de Melo, ao
proferir seu voto, o ento Ministro Moreira Alves, disse claramente: este - se
referindo ao julgamento do Supremo Tribunal Federal - este no um julga-
mento poltico, onde tudo possvel. Este o julgamento de uma Corte, ou
seja, havia, como ainda h, uma lei que regulamenta o processo e julgamento
de crime de responsabilidade de Presidente da Repblica, a admissibilidade da
denncia pela Cmara dos Deputados e o posterior julgamento sendo admitida
a denncia pelo Senado Federal. A matria possui uma normatizao que est
na Constituio, nos artigos 85 e 86, mas que tambm est em lei. Ento o Mi-
nistro estava insinuando que aquelas Casas do Congresso no eram capazes de
349
observar o processo legal, algo nesse sentido. Ento, realmente h essa distncia
que voc fala. Os juristas tm uma dificuldade de aceitar uma outra linguagem
que no a deles, se recusam em aceitar um outro discurso como to bom, to
eficiente, to democrtico, to claro, com tanto contedo.
Falemos de possveis tenses entre o Judicirio e os demais Poderes, trazendo
ao debate o caso de Cesare Battisti, to em voga no binio 2009/2010. Na
sua opinio, quem detm a atribuio de decidir por ltimo sobre manter
ou no manter algum no pas num pedido de extradio?
Eu acho que o Supremo julgou corretamente. O Supremo, respeitando
o tratado, os termos do tratado, reconheceu a prerrogativa do Presidente
para a tomada dessa deciso. O Supremo deu a opinio dele, disse que era o
caso de haver a extradio por no se tratar de crime poltico, mas remeteu
ao Presidente para decidir. Creio que o Presidente Lula tambm fez correto
ao negar a extradio. No conheo detidamente os autos do processo no
Supremo Tribunal Federal, mas alguns aspectos que conheo do razo ao
Presidente Lula. Battisti nunca foi ouvido por um Juiz, as quatro testemunhas
contra ele foram beneficiadas com delao premiada, e todos ns sabemos
que os anos 70 na Itlia foram anos de instabilidade poltica. Creio que a
condio dele de refugiado parece estar devidamente configurada. Mas,
h um segundo aspecto, o aspecto humanitrio, o asilo e o perdo tm que
integrar qualquer sociedade, principalmente as sociedades que passaram por
movimentos autoritrios, como a nossa, como a italiana. Ou se faz esse tra-
balhar do passado na perspectiva do perdo para se construir o futuro juntos,
ou se pode trabalhar o passado na perspectiva da cobrana e da vingana, o
que no construtivo. Ento, eu creio que a posio do ex-presidente Lula
fortalece o aspecto humanitrio.
Pegando aqui o mote que o senhor deu, de pases que viveram regimes auto-
ritrios e a questo de vingana ou no, o que o senhor acha das comisses
da verdade, cuja realizao, no Brasil, est sendo proposta pela Secretaria
de Direitos Humanos?
Essas comisses so importantssimas. O melhor exemplo, na minha
opinio, foi a experincia ocorrida na frica do Sul. L, foi dado nome ex-
tremamente adequado: Comisso de Conciliao e Verdade. Toda sociedade
que enfrentou esse tipo de situao de regime de exceo tem que esclarecer
os fatos ento ocorridos. Esclarecer, como eu lhe disse, no no sentido da
vingana, mas esclarecer no sentido de que sejam postos sobre a mesa os
fatos, as verses das pessoas, para que se saiba de tudo. No se pode admitir,
por exemplo, uma pessoa que no pode sepultar um filho seu. Ou que no
saiba em que circunstncias ele morreu. Isso, para o ser humano, uma dor
insuportvel. No se pode admitir, por exemplo, como o caso da Argentina, das
mes, das avs da Praa de Maio, elas no terem o direito de criarem os seus
netos, filhos dos filhos mortos pela ditadura militar. Isso beira a perversidade.
No se pode admitir que at hoje, por incrvel que parea, decorridos mais de
n. 12 - 2010
350
65 anos do final da segunda guerra mundial, no se tenha um esclarecimento
completo de quem fez o qu na Alemanha, nos campos de concentrao,
contra a populao judaica. Isso tem que ser esclarecido. Eu acho que esses
episdios so fundamentais, como eu lhe disse, para a sociedade se encontrar
e construir outro futuro. Foi o que se deu na frica do Sul, inclusive com
algumas figuras representativas da populao negra tambm tendo que dar
determinados esclarecimentos sobre atitudes suas que levaram morte de
cidados. Foi o caso da ex-mulher de Nelson Mandela, Winnie Mandela. O
exemplo sul-africano interessantssimo, e por conta dele a frica do Sul
tenta hoje seguir em frente, seguir o seu futuro. Isso muito positivo. Isso
tem que ser feito no Brasil, na Argentina, no Chile, em pases que viveram a
experincia de regimes autoritrios.
Voltemos para o embate entre os Poderes. O senhor , por concurso pbli-
co, Procurador do Municpio de Fortaleza, e ocupa, desde 2006, o cargo de
Procurador Geral. Nessa atuao profissional, j vivenciou momentos de
tenso entre decises do Executivo e do Judicirio?
Sim, sim, em vrios momentos. Primeiro, eu gostaria de dizer que eu
creio que isso salutar para o debate democrtico. Acho que isso importante,
que enriquece a Democracia. Agora, essas tenses poderiam desencadear uma
reflexo maior. Por exemplo, ns temos decises judiciais cotidianas sobre
as chamadas polticas pblicas, que eu prefiro chamar de polticas sociais,
pois no concebo uma poltica que no seja pblica. E, dentre essas decises,
quero destacar aquelas relacionadas obrigatoriedade de a Unio, o Esta-
do, e o Municpio, de fornecer remdios. Ns temos vrios estudos srios,
publicados na Revista Sade Coletiva, por exemplo, como temos, tambm,
dados oficiais a indicar o seguinte: o Brasil, de 2003 para c, gasta mais com
medicamentos do que a Inglaterra, em dados per capta. No Brasil, o ora-
mento da sade deu um salto de quase 48%, ou seja, h um esforo sincero da
Administrao, para atingir aquilo que a Constituio Dirigente diz, em seu
artigo 196, que a sade um direito de todos e um dever do Estado. Quando
ns temos essas decises de fornecimentos isolados de medicamentos ou de
tratamentos caros, elas desorganizam esse planejamento completamente.
Isso impede uma evoluo mais rpida de uma poltica para todos. Isso est,
inclusive, no discurso dos prprios liberais. Se voc ler, por exemplo, A
Vontade Soberana, de Ronald Dworkin, ele, um liberal, afirma isso. Uma
poltica que favorece uma individualidade em detrimento da coletividade
em nada se relaciona com o que a Constituio prev. Ento, quando ns
vemos isso, ns vemos que muito mais, na verdade, um certo sentimento
de um juiz que tem diante da sua porta um pedido e ele no sabe o que fazer
e fica - e eu at entendo - desesperado para dar uma soluo. Agora, essa
angstia do magistrado tambm a minha angstia como administrador.
Mas acontece que os recursos so para a populao inteira. Algumas vezes
eu recebo aqui ordens judiciais para leitos de UTI. Recebi uma ordem nesse
sentido e o mesmo desespero que acomete o magistrado me acomete. E eu
351
perguntei, ento, para o magistrado: est aqui a lista de internos, est aqui o
mal deles, o senhor me diga quem eu devo tirar, quem eu devo colocar. Assim
ns chegamos nas tragic choices. Eu vou ter que fazer uma escolha trgica,
infelizmente. Mas, eu tenho que tratar o assunto com a frieza da razo. H
uma expanso de leitos de cirurgia que nunca houve na histria da sade no
Cear. Eu no creio que o Poder Judicirio possa fazer essas escolhas. Mas esse
um momento de debate, se houvesse um debate organizado nesse sentido....
Houve no mbito nacional, por meio das audincias sobre o direito sade
no Supremo Tribunal Federal. E o Supremo Tribunal Federal recomendou a
extrema cautela na concesso desses casos. Eu no percebo o desdobramento
desse debate no mbito do estado do Cear.
O senhor filiado ao Partido dos Trabalhadores. Em 2005, o Governo Lula
e o PT viveram tormentosos momentos que passaram para a histria como
a crise do mensalo. Qual sua anlise sobre esses fatos?
O primeiro aspecto que eu gostaria de deixar claro o seguinte: eu
fao o possvel para no cair na armadilha do moralismo abstrato. Eu no
estou dizendo que a moral no importante, a moral tem o seu lugar. Agora,
essa moral no um discurso abstrato. No meu entendimento, ela tem que
ser proveniente da realidade concreta que ns vivenciamos. Ento, para que
ns julguemos, sob o ponto de vista moral, se condenvel ou no alguma
atitude poltica, temos que observar alguns parmetros. Em que sistema
vivemos? Em que sistema poltico? Em que sistema econmico? Como o
desdobramento da realidade dos atores desse sistema? Ns temos que ver
isso. a partir dessa realidade concreta, que extraio qual seria o princpio
da moralidade que est na Constituio. Spinoza, no Sculo XVII, afirmou
que infeliz da sociedade que se baseia no moralismo ou na convico abs-
trata dos aspectos religiosos para a vita civitas, para a vida na cidade. Ento,
quando eu participei dos debates sobre a crise do mensalo, escrevi alguns
artigos na imprensa e fiz esta pergunta central: de que crise ns falvamos?
Porque havia denncias, como nunca houve, havia prises, havia investi-
gaes pela Polcia Federal, o Ministrio Pblico se manifestava, a Cmara
dos Deputados ps para fora quem ela entendeu que deveria pr. O devido
processo legal foi obedecido. O Poder Judicirio decidiu aceitar denncias
contra altos integrantes do Governo. Ento, ocorreu algo extremamente
positivo para a democracia brasileira. Positivo e indito. Acho que isso foi,
repito, positivo para ns mesmos brasileiros. Diante de tantos escndalos,
as instituies puderem seguir inalteradas. No s as instituies seguiram
inalteradas, mas tambm o desenvolvimento econmico, o que importante
para qualquer sociedade. O Partido dos Trabalhadores realizou um congresso
para resolver a questo. Na minha opinio, como filiado do Partido, o PT
poderia ter sido mais incisivo. Mas, ao mesmo tempo, deu um exemplo de
extrema vitalidade com o resultado das eleies de 2006. Creio que o PT
tem dado uma contribuio importante para a sociedade brasileira.
n. 12 - 2010
352
O muro de Berlim caiu em 1989, e o capitalismo parece ser dotado, no de
sete, mas de infinitas vidas. Mesmo diante da crise de 2008, no foi apontada
uma alternativa sequer ao modelo, um nova via. Por sua vez, em 2010, o
senhor foi co-autor e co-organizador do livro Direito e Marxismo ao lado
do Professor Enzo Bello. Permita-me uma provocao: na contemporanei-
dade, Marx ainda tem respostas a nos dar?
No s Marx, mas todos os clssicos tm respostas a nos dar. Os clssicos
so clssicos, na verdade, porque permanecem ao longo do tempo. Maquiavel,
Spinoza, Hobbes, Hegel, Kant, Rousseau permanecem atuais nos dias de hoje. Eu
estava recentemente escrevendo um artigo com um colega exatamente sobre essas
questes de Poder Judicirio
*
, esta l uma frase de Rousseau no Contrato Social:
O Poder Legislativo o corao do Estado, o Poder Executivo o crebro, que d o
movimento a todas as partes. O crebro pode cair em paralisia e o indivduo prosseguir
vivendo. Um homem fica imbecil e vive, mas assim que o corao cessar suas funes, o
animal est morto. No pela lei que o Estado subsiste, mas pelo poder legislativo. Isso
foi dito no sculo XVIII e permanece atual. Ocorre-me agora um pensamento de
Maquiavel, que eu julgo extremamente atual, em que ele diz: O homem esquece
mais rapidamente a morte do seu pai do que aquele que tomou seu patrimnio. Outra
referncia que permanece. Ento, por que Marx no permaneceria? O capitalismo
se modernizou, no por um impulso prprio, por um impulso endgeno, mas pela
critica que foi feita da crueldade das relaes econmicas. Para Marx, o capitalismo,
que a sociedade assimilava, era escandalosamente desumano. Uma criana, por
exemplo, trabalhando 10 horas. Essa crtica de Marx permanece vlida. Voc me
pergunta: o que se pode aprender com Marx para os dias de hoje? A provocao
me lembra que, em 1904, quando se comemorou o centenrio da morte de Kant,
que um pensador liberal idealista, no h a menor dvida, mas um grupo de
socialistas, sociais-democratas, na ustria, chamados Novos Kantianos, fez uma
recuperao de Kant no seguinte sentido: no se trata de dizer que Kant era um
socialista, mas se trata de dizer o qu que ns, socialistas, podemos ganhar com
Kant. Esse ganho , por exemplo, princpios como democracia, igualdade, trans-
parncia. E o que Marx tem a dizer para o Direito hoje? Qual a importncia de
levar adiante uma publicao sobre Marxismo e Direito? Primeiro, vale lembrar
que no h uma teoria do Direito em Marx. Por outro lado, de se reconhecer
a idia que Marx e Engels tiveram do Direito no simplesmente uma idia de
reflexo de uma subestrutura. muito mais complexo do que isso. Engels, que
viveu mais que Marx e teve mais tempo para refletir sobre o tema, percebeu essa
complexidade e escreveu expressamente sobre ela, como bem observa o Professor
Friedrich Mller. necessrio compreender aquilo que o Direito pode ganhar
com a perspectiva Marxiana, com aspectos como anlise do concreto, anlise da
realidade, o abandono dos dogmas da moral, a poltica como concreto, a existncia
de interesses e classes distintas, a crtica implacvel ao objetivo do Estado burgus,
de excluso na participao poltica, a necessidade da diviso da riqueza. Tudo
* Referncia ao artigo intitulado Controle preventivo e Juristocracia, escrito em co-autoria com Professor
Lenio Luiz Streck. Cf. http://www.conjur.com.br/2011-jan-29/nao-espaco-controle-preventivo-constitu- Cf. http://www.conjur.com.br/2011-jan-29/nao-espaco-controle-preventivo-constitu-
cionalidade-brasil#_ftnref1_6407.
353
isso pode ser aproveitado pelo Direito. Ora, a importncia do Marxismo para o
Direito hoje pode vir de uma simples constatao em nossa Constituio. O artigo
219 da Constituio Federal, dispositivo pouco lembrado por grande parte dos
constitucionalistas, diz que o mercado integra o patrimnio nacional e dever ser
incentivado para permitir o desenvolvimento cultural, scio-econmico, tecno-
lgico do Pas e o bem-estar da populao. Voc quer algo mais intervencionista
do que isso? E qual seria a origem desse dispositivo? A origem o pensamento
Marxiano, e sua crtica roubalheira das potncias europias contra as colnias.
Uma explorao sem ganho algum para as colnias e suas populaes. Uma
explorao sem ganho algum mesmo para as pessoas que compunham as classes
trabalhadoras de Inglaterra, Alemanha, Frana. E quem que poderia resolver
grande parte desse problema? O Estado. Nesse sentido, Marx Hegeliano. E o
qu que ns temos hoje na Constituio dirigente brasileira de 1988? A herana
desse pensamento. Por isso, julgo interessante a realizao de uma obra sobre o
Marxismo e o Direito, at porque Marx rejeitado, muito rejeitado, pelos juristas
de um modo geral. Apesar dessa rejeio, no Brasil, h um grupo de juristas que
se preocupa com o tema, motivo pelo qual resolvemos organizar a obra, que teve
aceitao extremamente positiva.
Para encerrar: j presenciei diversas vezes o senhor fazendo referencia Arte.
O senhor faz, por exemplo, referncias constantes ao Dom Quixote. Numa
oportunidade em que compus audincia de palestra sua, o senhor fez um
preldio solicitando ao apoio tcnico do auditrio que tocasse O mio babbino
caro e trechos de Medeia, na voz de Maria Callas. Peo, portanto, que fale
da importncia da Arte para o ser humano, de um modo geral, e, de um modo
mais especfico, para os que estudam e trabalham o Direito.
A arte imprescindvel para todo mundo. Alis, o prprio Marx que diz
que no s de po vive o homem. Diferentemente dos animais, as necessidades
humanas no so apenas reproduo e alimentao. As necessidades humanas
so reproduo, alimentao, lazer, educao, prazer. O prazer da leitura, da
pintura, ou seja, da esttica. O artista no est preso, digamos assim, s amarras
do cientista. O trabalho cientifico o trabalho da razo, ele um trabalho sbrio,
ele um trabalho frio, e eu acho que tem que ser assim. O trabalho do artista
no, ele no deixa de ser um trabalho da razo, mas um produto muito mais
elaborado. Perceba que estou me referindo boa Arte, no vulgaridade. Estou
me referindo Arte que acrescenta algo ao esprito humano. Voc lembrou Dom
Quixote, pera. E eu lembro vrios tipos de msica. Acho que o nosso gosto
tem que ser infinito. Por exemplo: Chico Buarque, Cartola, que possuem obras
to boas e to agradveis, capazes de fazer tanto bem alma quanto Cervantes,
Chopin, Beethoven, Verdi. O importante o sentimento e a maneira como
produzida ou composta a obra. Machado de Assis um gnio da humanidade,
para o nosso orgulho, orgulho da Lngua Portuguesa e orgulho dos brasileiros.
Tambm Patativa do Assar genial. A capacidade dessas pessoas de perceberem
a realidade e traduzirem isso na forma da Arte, na forma da poesia. S pessoas
realmente muito privilegiadas tm essa capacidade. Eu incentivo meus alunos,
n. 12 - 2010
354
aqueles com quem eu posso dialogar mais amide, a conhecerem obras desse
porte. Um aluno de Direito que no conhece a literatura no tem capacidade
ou, pelo menos, ter muita dificuldade em escrever. Digo sempre para os meus
alunos, nas primeiras aulas, que a leitura de Machado de Assis fundamental.
Como gosto muito dos contos fluminenses, sugiro a eles que comecem pelos
contos. Mas se voc imagina algum, um profissional do Direito, que no tenha
lido Machado de Assis uma tragdia. Ns no podemos prescindir de Ea de
Queiroz, que um nome que me ocorre agora. Eu acho que a Arte importan-
tssima para a compreenso da realidade. Ns que, por exemplo, observamos e
estudamos o Direito Constitucional e o Direito Poltico, podemos encontrar um
fragmento de Cervantes, um dilogo entre Sancho Pana e Dom Quixote, que
eu acho interessantssimo: Ora essa! Ento possvel que andando comigo h
tanto tempo, ainda no tenhas visto que todas as coisas dos cavaleiros andantes
parecem quimeras, tolices e desatinos, e que so todas feitas pelo avesso? No
que sejam realmente assim, mas simplesmente porque h sempre, entre ns,
uma caterva de feiticeiros, que todas as coisas mudam, transformam e invertem,
conforme seu gosto e segundo tenham vontade de favorecer-nos ou destruir-nos.
E o que se observa no dilogo da poltica do cotidiano? As coisas so transfor-
madas para favorecer ou para destruir, a genialidade de Cervantes est nisso.
Dom Quixote via o que ningum mais via. Ento, quem o louco? Dom Quixote
via a realidade. Eu encontro isso nas obras cientficas, nos tratados filosficos
e polticos, mas eu encontro isso, tambm, de uma maneira genial, muitssimo
agradvel de ler, em Cervantes, em Cames, em Goethe, em Dante Alighieri.
Como que ns podemos viver sem isso? E no somo s ns do Direito. E no
so apenas as obras de literatura, mas os clssicos em geral. Costumo dizer, para
os meus alunos, na minha opinio, cometendo algumas injustias, que existem
quatro obras que toda pessoa que entra numa faculdade de Direito, alis, que
entra em qualquer faculdade no Brasil, deveria ler: Casa Grande e Senzala;
Os donos do Poder; Coronelismo, Enxada e Voto; e Razes do Brasil. Essas
obras deveriam ser de leitura obrigatria para os alunos que ingressassem numa
universidade brasileira. Ler essas obras e, claro, ler tambm Machado de Assis,
ler Dom Casmurro. Essas leituras so importantes para conhecer o pas, para
conhecer a elegncia da Lngua Portuguesa. Para abrir horizontes. Acho que a
msica e a literatura - e eu lamento no ter mais tempo para me dedicar tanto a
outras artes -, mas a msica e a literatura, s quais eu me dedico o quanto posso,
auxiliam na tarefa de compreender o pas, de compreender a alma brasileira.
Na verdade, auxiliam na tarefa de compreenso do gnero humano. Sem arte,
sem literatura, sem msica, a tarefa de compreenso do pas, da alma brasileira
e do gnero humano, ser impossvel.
355
NORMAS DE PUBLICAO
1 LINHAS DE PESQUISA
Os temas podero receber abordagens variadas, tanto de natureza mais
dogmtica, quanto teortica. So admissveis leituras histricas, polticas, ju-
rdicas, metodolgicas e interdisciplinares. facultado aos autores abordar ap-
enas aspectos especficos no contexto maior da linha de pesquisa escolhida.
So elas:
1) Constituio, Estado e Sociedade
2) Direitos Humanos e Fundamentais
3) Teoria Poltica e do Direito
4) Estado Democrtico de Direito
2 ESTRUTURA GERAL DO ARTIGO CIENTFICO (15 a 30
PGINAS)
Elementos pr-textuais:
Ttulo e subttulo (se houver), separado por dois pontos;
Nome do autor (e do co-autor, se houver), acompanhado
de breve currculo que o qualifique na rea de conhecimento
do artigo, com a respectiva titulao acadmica e endereo
eletrnico (em nota de rodap);
*
Resumo na lngua do texto: sequncia de frases concisas e
objetivas, e no uma simples enumerao de tpicos, de 150 a
250 palavras, espacejamento entre linhas simples. Seguem-se
as palavras-chave, representativas do contedo do trabalho,
separadas por ponto e finalizadas por ponto (de 3 a 5 palavras).
* A submisso do artigo, sem qualquer meno de autoria, para os pareceristas, ficar a cargo da
Editora-responsvel.
n. 12 - 2010
356
Elementos textuais:
Modelo A:
1 Introduo
2 Desenvolvimento
3 Concluso
Modelo B:
1 Introduo
2 Referencial Terico
3 Metodologia da Pesquisa
4 Anlise dos Resultados (deve conter a anlise dos dados obtidos)
5 Concluso
Elementos ps-textuais:
Agradecimento (no obrigatrio)
Referncias
Notas de fim, aps referncias, em Times Nem Roman 10
3 FORMATAO DO ARTIGO
O ttulo deve estar centralizado, em negrito e em caixa alta, sendo es-
crito em tamanho 14.
Logo abaixo do ttulo do trabalho devem constar o(s) nome(s)
completo(s) do autor, do(s) co-autor(es) recuados direita, acompanhados de
breve currculo que os qualifiquem na rea de conhecimento do artigo, com
a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de rodap
identificada com asterisco).
357
Exemplo:
TTULO DO ARTIGO
Joo J. Joo
*
Pedro P. Pedro
**
Maria M. Maria
***
O texto deve ser digitado com letra Times New Roman, tamanho 12,
usando espao entrelinhas 1,5 e espaamento entre pargrafos de 0 pt antes e
06pt depois. O espao da primeira linha dos pargrafos de 1cm. As citaes
de mais de trs linhas, as notas de rodap, as referncias e os resumos em
vernculo e em lngua estrangeira devem ser digitados em espao simples.
O formato do papel a ser utilizado, tanto na verso eletrnica quanto na
impressa, deve ter formato A4 (210 mm x 297 mm), com as seguintes margens:
superior e esquerda - 3,0cm; inferior e direita - 2,0 cm.
O trabalho deve estar obrigatoriamente digitalizado em Word.
4 REFERNCIAS
As referncias devem ser constitudas por todas as obras citadas no
artigo e devem ser listadas de acordo com a norma ABNT-NBR-6023/2002,
conforme exemplos abaixo:
Livros
ALVES, Roque de Brito. Cincia Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BANDEIRA, Manuel (Org). Gonalves Dias: poesia. 11. ed. Rio de Janeiro:
Agir, 1983.
Artigos em peridicos
MONTEIRO, Agostinho dos Reis. O po do direito educao... Educao &
Sociedade, Campinas, SP, v. 24, n. 84, p. 763-789, set. 2003.
O MELHOR de dois mundos. Aps, So Paulo, ano 1, p. 24-25, fev. 2003.
* Breve currculo
** Breve currculo
*** Breve currculo
n. 12 - 2010
358
Artigos em revistas, jornais etc.
MONTEIRO NETO, Armando. Desonerao da folha salarial. Estado de Mi-
nas, Belo Horizonte, n. 22.368, p. 9, 26 mar. 2003.
Sites
CONY, Carlos Heitor. O frgil lenho. Folha online, So Paulo, 19 jan. 2004.
Disponvel em: <www.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult505u135.shtml>.
Acesso em: 19 jan. 2004.
FREIRE, Jos Bessa. O patrimnio cultural indgena. In: WELFORT, Fran-
cisco; SOUZA, Mrcio (Org.). Um olhar sobre a cultura brasileira. Braslia:
Ministrio da Cultura, 1998. Disponvel em: <http: // www.minc.gov.br/tex-
tos/olhar/patrimonioindigena>. Acesso em: 20 jan. 2004.
5 CITAES
As citaes devero ser feitas da seguinte forma (NBR 10520): citaes
de at trs linhas devem estar contidas entre aspas duplas; as citaes de mais
de trs linhas devem ser destacadas com recuo de 4cm da margem esquerda,
em Times New Roman 10, sem aspas.
Para enfatizar trechos da citao, deve-se destac-los indicando essa
alterao com a expresso grifo nosso entre parnteses aps a chamada da
citao ou grifo do autor, caso o destaque j faa parte da obre consultada.
A referncia da citao ser feita em nota de fim, aps as refer-
ncias do texto.
6 ABSTRACT E KEYWORDS
Aps as referncias, seguem-se as notas de fim; aps as notas de fim,
culminando todo o trabalho, deve-se fazer constar o ttulo do artigo, o re-
sumo e as palavras-chave em verso para o ingls, com recuo de 4cm, em
espao simples.
Este nmero da revista foi composto na fonte GoudyOlSt BT, corpo 11.
O miolo foi impresso em papel AP 75 g/m
2
e a capa em carto supremo 250 g/m
2
.
Impresso pela Grfica LCR.
Tel. 85 3105.7900 | Fax. 85 3272.6069
Rua Israel Bezerra, 633 | Dionsio Torres | Fortaleza | CE
atendimento01@graficalcr.com.br | www.graficalcr.com.br
I S S N 1 8 0 6 - 0 4 2 0
9 771806 042006 > 2 1

Revista Opiniao Juridica 12 Edt

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Revista Opiniao Juridica 12 Edt

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Ano VIII - n.

Вам также может понравиться